UNIDAD N 1

LA RELACIN JURIDICO-PRIVADA INTERNACIONAL, Orchansky (pgina 14):

Esta expresin se utiliza en DIP con un sentido amplio equivalente a situacin jurdica en general, por ejemplo la capacidad de una persona, la forma de un testamento, la validez intrnseca de un contrato, los efectos personales y patrimoniales del matrimonio, el derecho de sucesin, la calidad de comerciante, etc.

Esta acepcin amplia nos distancia del concepto relacin jurdica que supone un sujeto activo y otro sujeto pasivo.

Cuando todos los elementos de la relacin jurdico-privada son nacionales se est en presencia de una relacin jurdico-privada nacional que afecta exclusivamente a una sociedad, y que se rige por el derecho privado elaborado por sta. Pero la realidad de la vida social y el trfico internacional provocan el nacimiento de otro tipo de relaciones jurdicas: las internacionales o extranacionales. Las vinculaciones continuas y cada vez ms frecuentes entre las diversas sociedades nacionales y los hombres que las forman, quienes no pueden vivir aislados ya que poseen naturaleza cosmopolita y una tendencia constante a proyectarse ms all de las respectivas fronteras, producen innumerables fenmenos de interpretacin. Debido a estos fenmenos de interpretacin, que en la prctica suelen ser mucho ms complejos que en una terica descripcin ejemplificativa, a una relacin jurdico-privada se incorpora un elemento extranjero. Y esa presencia de un elemento extranjero, debido a la vinculacin con una sociedad extranjera, transforma a la relacin en internacional.

La existencia de las relaciones jurdico privadas internacionales constituye un hecho social evidente. Este hecho social ha dado origen al DIP.

El criterio utilizado para distinguir las relaciones jurdico-privadas internacionales es puramente terico. Nos hemos limitado a sealar la presencia de un elemento extranjero para caracterizar una relacin jurdico-privada internacional y dicho elemento extranjero puede provenir de la conexin de las personas, los bienes o la voluntad exteriorizada de los hombres, con una sociedad extranjera.

Tericamente cualquier relacin que contenga algn elemento personal, real o voluntario extranjero, se transforma en internacional. En cambio, el criterio positivo requiere para la caracterizacin de una relacin jurdico-privada internacional, que se consulte previamente al sistema de DIP perteneciente a cada ordenamiento positivo local, ya que cada ordenamiento positivo reparte las relaciones a su modo.

EJEMPLO: para el DIP Argentino la capacidad de las personas fsicas se rige por la ley de su respectivo domicilio, sean las personas nacionales o extranjeras.

La nacionalidad de las personas, tericamente constituye un elemento influyente, positivamente es un elemento neutro puesto que nuestro ordenamiento jurdico no lo tiene en cuenta.

Si un argentino domiciliado en Argentina vende un bien a un espaol domiciliado tambin en Argentina, sta relacin es, conforme al criterio terico, internacional por la nacionalidad de uno de los contratantes; pero segn el criterio positivo es nacional, porque la capacidad de las personas se rige por la ley del domicilio, siendo en este caso la nacionalidad espaola un elemento neutro. El DIP Argentino decide qu grupo de relaciones son nacionales y cules son internacionales.

Cuando todos los elementos de una relacin son nacionales pueden reputarse de ante mano a la relacin como nacional; de igual modo cuando todos los elementos son extranjeros pueden reputarse de ante mano como internacional, o como absolutamente internacional. Pero las relaciones intermedias o llamadas tambin relaciones con elementos extranjeros, deben ser calificadas con arreglo al DIP para saber qu son.

CONCEPTO, CIENCIA, AUTONOMIA Y NOMBRE DEL DIP, Goldschmidt (pgina 3):

CONCEPTO:

El DIP es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los mtodos indirecto, analtico y sinttico judicial y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.

Dimensin sociolgica:

1-Casos iusprivatistas con elementos extranjeros:

El DIP comparte con cualquier otra materia jurdica el hecho de que comprende una congerie de casos. El caso es una controversia entre dos o ms personas sobre el reparto de potencia y de impotencia, pudiendo ser la controversia actual o eventual.

El caso debe pertenecer al DIP, o sea, al Derecho Civil o Comercial; el DIP no se ocupa, en cambio, de casos que pertenezcan al Derecho Pblico. La razn est en que slo en la rbita del derecho Privado rige todava el principio de la extraterritorialidad pasiva, consistente en que en un pas no se aplica solamente el Derecho Privado propio, sino igualmente, en su caso, Derecho Privado extranjero, y en que el DIP est indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasiva del derecho.

Extraterritorialidad pasiva: significa que a un caso aplicamos derecho extranjero; extraterritorialidad activa alude, en cambio, al supuesto de que aplicamos a un caso mixto excepcionalmente Derecho propio, conforme ocurre en el orden pblico internacional.

El caso iusprivatistas debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la aplicabilidad del Derecho propio o de un Derecho extranjero; en otras palabras, para que el supuesto pertenezca al DIP. El elemento extranjero, por lo dems, puede ser personal, real o conductista.

Elemento extranjero personal: uno de los protagonistas es extranjero, sea que ostente una nacionalidad extranjera, sea que no tenga ninguna; o uno de ellos posea un domicilio o una residencia extranjera. Elemento extranjero real: el negocio jurdico recae sobre un bien sito en el extranjero o inmatriculado en un registro extranjero. Elemento extranjero conductista: el delito, el cuasidelito, el negocio jurdico se llevan a cabo en el extranjero; muchas veces coincide el elemento extranjero conductista con el personal, ya que normalmente la conducta efectuada en el extranjero supone una residencia en el extranjero, no habiendo, sin embargo, coincidencia si el negocio se lleva a efecto por representantes (en el matrimonio celebrado por poder en Mjico la ceremonia se realiza en Mjico, mientras que los contrayentes tienen domicilio y residencia en Argentina).

Como los casos adems de elementos extranjeros, deben contener elementos argentinos, sera lcito afirmar que nuestros casos son siempre mixtos.

2-Soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros:

Las soluciones de los casos iusprivatistas con elementos extranjeros pueden ser de dos tipos. Las soluciones, en efecto, pueden o inspirarse en el Derecho propio del pas en el que la controversia surge (solucin territorialista) o elegir entre los diversos derechos en tela de juicio aquel en el que el caso tenga su sede, su centro de gravedad (soluciones extraterritorialista).

Dimensin NORMOLOGICA:

La norma es la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. Como tal, la norma se compone de dos partes: en la primera la norma describe la situacin social que reclama un reparto (tipo legal), mientras que en la segunda esboza la solucin de ella (consecuencia jurdica).

La norma puede ser general o individual. Todo caso se soluciona, finalmente, por una norma indiviual.

1-El Tipo legal:

El tipo legal de la norma iusprivatistas internacional (o de la norma de colisin) describe el caso iusprivatistas con elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jurdica pone de realce su solucin.

La diferenciacin de las normas iusprivatistas internacionales se produce con miras a la territorialidad o extraterritorialidad de sus consecuencias jurdicas.

2-La consecuencia jurdica:

Emplea un mtodo diferente segn que la solucin adoptada sea la territorialista o la extraterritorialista. En el primer caso la consecuencia jurdica resuelve inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal (mtodo directo); en el segundo supuesto, al contrario, la consecuencia jurdica, lejos de enfrentar el problema planteado en el tipo legal, se contenta con indicar el Derecho que lo debe resolver (mtodo indirecto), mtodo este ltimo, que segn las circunstancias requiere a veces completarse mediante mtodos auxiliares.

El Mtodo Directo:

Consiste en que la norma, en su consecuencia jurdica, resuelve el problema planteado en su tipo legal.

El mtodo directo es el que emplean normalmente las normas de derecho privado y de derecho pblico.

El Mtodo Indirecto y sus secuelas:

Una vez que se adopte una solucin extraterritorialista, siempre estn en tela de juicio ante un caso iusprivatistas con elementos extranjeros varios Derechos como posiblemente aplicables: siendo ello as, la norma debe elegir cul de estos Derechos ha de ser aplicado, y esta eleccin es la que lleva a efecto el mtodo indirecto. Extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero y mtodo indirecto son, por ende, anverso y reverso de la misma medalla, y ambos nacen en la misma ocasin (primer momento estelar del DIP, o sea en 1228, en la Glosa de Acursio, al sugerir aquel jurista que el Juez de Mdena hubiese de aplicar al demandado bolos el Derecho de Bolonia. Desde entonces distinguen los especialistas, a diferencia de los legos y de muchos abogados no especializados, entre derecho aplicable y juez competente.

El mtodo indirecto es inequvoco con miras a casos relativamente internacionales, mientras que resulta multvoco con respecto a casos absolutamente internacionales.

Los casos pueden dividirse en absolutamente nacionales, relativamente y absolutamente internacionales. Un caso es absolutamente nacional si todos sus elementos en el momento crtico se vinculan a un solo pas; ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en la Argentina entre argentinos con domicilio argentino. Es evidente que el Derecho aplicable es el argentino. El caso absolutamente nacional no forma parte sistemticamente del DIP; pero su concepto es pedaggicamente imprescindible porque es necesario para comprender el del caso relativamente internacional. El caso relativamente internacional es aquel que nace como caso absolutamente nacional, pero que por una circunstancia sobrevenida recibe el tinte internacional; ejemplo: controversia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Espaa entre espaoles con domicilio espaol, pero viviendo en esta fecha de la deduccin de la demanda el matrimonio en la Argentina, ya que este caso nace como un caso absolutamente nacional (espaol), al que, no obstante, se aade por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento internacional. Tambin en estos casos relativamente internacionales es obvio que el Derecho aplicable a la validez o nulidad del matrimonio debe ser el Derecho espaol, en razn de que slo este pudo ser tenido en cuenta por los cnyuges al celebrar el matrimonio. Si hablamos de Derecho espaol, no nos referimos necesariamente al Derecho Civil espaol, pero s a aquel derecho Civil declarado aplicable por el DIP espaol. El caso absolutamente internacional es aquel que ya en su gnesis muestra diversos elementos nacionales; ejemplo: controversia sobre validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un francs y una espaola domiciliados en aquel momento el primero en Inglaterra y la segunda en Alemania, plantendose el juicio en la Argentina donde en este momento poseen su domicilio conyugal. En un supuesto de esta especie el mtodo indirecto sigue en pie, pero no arroja una solucin unvoca, en razn de que no menos que seis diversos Derechos reclaman su intervencin.

Por esta razn, la multivocidad del mtodo indirecto en los casos absolutamente internacionales reclaman la presencia de un mtodo auxiliar que es el mtodo analtico. El mtodo analtico a fin de dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola controversia, la despedaza mediante su anlisis sometiendo a cada uno de los Derechos cuya intervencin se estima legtima, uno de los elementos de la controversia en los que su anlisis la descompone.

El anlisis de la controversia se lleva a cabo utilizando analgicamente las categoras analticas del Derecho Civil; por esta razn, el mtodo analtico en DIP es analtico-analgico.

En Derecho Civil se emplea, en efecto, un mtodo analtico. Si se desea saber si un contrato es vlido o nulo, el civilista no hecha sobre el caso una mirada sinttica, sino que analiza la validez del contrato desde el punto de vista de la capacidad del derecho y de hecho de las partes, desde el ngulo visual de la forma solemne del contrato y con miras a la validez intrnseca de ste (consentimiento sin vicios, licitud de la causa, etc.). Este mismo mtodo analtico es trasladado analgicamente al DIP; y as se somete la capacidad de las partes a un Derecho (por ejemplo, el derecho domiciliario), la forma del negocio a otro (por ejemplo, al Derecho del lugar de su celebracin) y la validez intrnseca tal vez a un tercero (verbigracia, el derecho nacional de las partes).

El mtodo analtico-analgico busca la solucin del caso, y es por consiguiente un mtodo constitutivo. Como tal, se dirige, en primer trmino, al legislador, y slo derivadamente al juez.

Excepcionalmente el Cdigo Civil descarta el mtodo analtico-analgico; as en el artculo 10 por considerar que la soberana territorial exige que cuanto se relaciona con los inmuebles argentinos haya de someterse al Derecho argentino, y en el art 2 de la Ley de Matrimonial con miras al favor matrimonii, ya que es razonable suponer que si se juzga la validez de un matrimonio en casi todos sus aspectos (capacidad nupcial, forma, validez intrnseca) por el Derecho elegido por los novios por ser ellos quienes eligen el lugar de la celebracin de la boda, ste saldr victorioso del examen. En ambos supuestos nos encontramos, pues, con un mtodo sinttico-legislativo, originario.

Resumiendo lo dicho de modo grfico, se puede afirmar que los casos mixtos son normalmente polgamos: un caso y varios derechos, siendo excepcionalmente mongamos: un caso y un derecho.

El mtodo analtico en el Derecho Privado funciona satisfactoriamente, siempre que el legislador controle el anlisis por la pertinente sntesis. Anlisis y sntesis se contrabalancean.

As, por ejemplo, descompone el legislador el caso de la muerte de una persona casada mediante el anlisis en dos problemas: liquidacin del rgimen matrimonial de bienes y sucesin mortis causa; pero a rengln seguido compara los dos resultados y adapta uno al otro. Si, verbigracia, el rgimen de bienes es el de la separacin, el cnyuge suprstite hereda una porcin considerable; si, en cambio, el rgimen es el de comunidad de gananciales, el cnyuge sobreviviente a lo mejor queda excluido en la herencia de los gananciales del premuerto en concurrencia con descendientes.

Al trasladar analgicamente el mtodo analtico al DIP, desaparece la sntesis del legislador que era la correccin del anlisis, por la sencilla razn de que ningn legislador nacional ni internacional puede prever las incoherencias en las cuales el mtodo analtico lo puede enredar. El mtodo analtico sale del control, y produce un efecto desintegrador.

Supongamos, por ejemplo, al rgimen de bienes se aplica el Derecho ingls como Derecho del primer domicilio conyugal, y a la sucesin el Derecho argentino como Derecho de ltimo domicilio del causante; entonces puede ocurrir que el cnyuge suprstite carezca de toda participacin en la liquidacin del rgimen de bienes por tratarse del rgimen de separacin y que tampoco herede por constituirse la herencia mediante los bienes ganados por el cnyuge premuerto durante el matrimonio en los cuales suceden exclusivamente sus descendientes. En el supuesto inverso, al contrario, podra acaecer que el cnyuge sobreviviente tocara primeramente la mitad de los bienes gananciales, y que luego heredara una porcin considerable en concurrencia con hijos comunes de los gananciales del cnyuge premuerto.

Un caso claro de efecto desintegrador del mtodo analtico nos lo proporciona el caso Grimaldi. La Cmara aplica a la adopcin Derecho italiano que la autoriza. Pero luego se aplica a la vocacin sucesoria de la hija adoptiva Derecho argentino, que no la reconoce por la sencilla razn de que el derecho sucesorio argentino se basa en el derecho argentino de Familia que en aquel entonces repudiaba la adopcin. Si la cmara se hubiese dado cuenta de la situacin y hubiese manejado el mtodo sinttico-judicial, ella hubiese aplicado el Derecho sucesorio que la Argentina habra tenido si hubiese aceptado la adopcin, teniendo en cuenta el Derecho anterior al C.C., los proyectos de reforma, la Ley 13252 y el Derecho Comparado.

Con un smil se puede comparar el mtodo analtico en el Derecho Privado con la compra de una mquina completa en una fbrica: el fabricante la descompuso, pero luego la compuso y, por ende, es de suponer que funcione. En el DIP, en cambio, la situacin es comparable a varias compras de partes de la mquina en diversos establecimientos; en esta hiptesis puede ocurrir que las diversas piezas no calcen e inclusive que el establecimiento al que pedimos una determinada rueda, carezca de existencia. Otro smil: Un autor compone una novela yuxtaponiendo trozos de tres novelas diferentes con respecto al encuentro, al conflicto y a la reconciliacin de la pareja protagonista.

Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer mtodo que debe suministrar la sntesis; pero esta sntesis en el DIP no la puede brindar el legislador a priori, sino que nos la debe proporcionar el juez a posteriori. Por ello, se habla del mtodo sinttico-judicial.

En el ejemplo descripto el juez habra de impedir tanto que el cnyuge por la combinacin caprichosa de mosaicos de diversos ordenamientos reciba demasiado poco, como que logre demasiado mucho.

El mtodo sinttico-judicial busca una solucin del caso; por ello es un mtodo constitutivo, y como la solucin que busca es material, se trata de un mtodo constitutivo-material. Por lo dems, no se dirige al legislador, sino, como pone de realce su propio nombre, el juez.

Cuntos derechos voy a aplicar?

Todos los que sean necesarios, pero la sentencia slo voy a dictar una.

En sntesis: el mtodo de Goldschmidt es INDIRECTO, ANALTICO-ANALGICO Y SINTTICO-JUDICIAL. Todos van juntos.

Analizar, es estudiar.

Analoga, es comparar.

Sntesis, la hace el juez en el resuelvo.

Dimensin DIKELGICA:

Los casos pertenecen, segn los diversos elementos que los componen, a un pas o a otro, o a varios a la vez. Su tratamiento debe tener en consideracin esta su pertenencia, tanto porque sus protagonistas muchas veces durante el desarrollo del caso la tienen en cuenta y lo adaptan al Derecho del pas, como porque cada pas posee un derecho a reglamentar los casos que a l se vinculan. En otras palabras, urge distinguir entre casos (o elementos de casos) propios, y casos (o elementos de casos) extranjeros, y con miras a estos ltimos respetar el Derecho del pas al que ellos pertenecen. La justicia exige, el respeto al carcter extranjero de un caso.

En primer lugar, es necesario distinguir entre casos propios y casos extranjeros. A este efecto, cada pas debe indicar qu elementos de un caso se estiman como decisivos desde el indicado ngulo visual. En este orden de ideas se encuentran en el campo del DIP comparando diferencias de criterios. Sobre todo hay que mencionar la controversia sobre si la nacionalidad o la extranjera del caso dependen de la nacionalidad o del domicilio de los protagonistas. Tambin procede recordar otra discrepancia sobre el carcter decisivo que debe darse en materia de contratos al lugar de la celebracin o al lugar de cumplimiento. Con respecto a estas discrepancias, es lcito considerar algunas conexiones como ms justas que otras; pero no sera posible negar que todas se producen dentro de una sincera bsqueda de la solucin ms justa.

En otras hiptesis, en cambio, la eleccin del factor decisivo para resolver sobre la nacionalidad o la extranjera del caso no descansa en el afn de hacer justicia, sino en el anhelo chauvinista de anexionar cualesquiera casos que llegan a nuestra esfera de influencia, por muy evidente que fuese su carcter de extranjera.

En segundo lugar, y una vez que hayamos caracterizado un caso (o uno de sus elementos) como extranjero, es preciso darle el tratamiento que en justicia corresponde. Este tratamiento debe basarse en el respeto al elemento extranjero; y el respeto, a su vez, consiste en hacer con el caso lo que presumiblemente con l haran en el pas al que pertenece.

Como en el pas al que el caso pertenece le aplicaran su propio Derecho, el medio del que disponemos para rendir el debido respeto a la extranjera del caso, es la llamada aplicacin del Derecho extranjero. Aplicando, pues, en nuestro pas Derecho Privado extranjero, ste resulta extraterritorial. Por ende, es igualmente correcto sostener que el medio por el que tributamos respecto a la extranjera del caso, es el reconocimiento de la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero. A la inversa, el respeto negativo nos hace reconocer la territorialidad del Derecho Pblico extranjero.

Vemos, por consiguiente, que la justicia rechaza las soluciones territorialistas con su traduccin normativa del mtodo directo, y que legitima las soluciones extraterritoriales con sus secuelas normativas del mtodo indirecto. El territorialismo total es totalmente injusto al no distinguir entre casos propios y casos extranjeros. El territorialismo moderado es moderadamente injusto en cuanto lleva a cabo la distincin mencionada y trata los casos extranjeros con cierto respeto; pero este respeto es indiscriminado en cuanto solo tiene en consideracin la extranjera del caso sin matizarla, segn su procedencia poltica, como francesa, inglesa, etc.

LA CIENCIA DEL DIP:

Toda ciencia es ciencia de alguna materia. La Ciencia del DIP es obviamente Ciencia del DIP. Como el DIP posee una estructura trialista, su captacin cientfica tiene que reflejarla, y habr, pues de describir cada problema iusprivatista internacional de modo trialista.

Pero una ciencia no se compone de una yuxtaposicin de descripciones de problemas. Para que las descripciones de problemas formen una ciencia, ellas deben formar un sistema. Por otro lado, el sistema es el producto de un mtodo que indica cmo deben ordenarse los problemas al hilo de un determinado criterio. El mtodo sistematizador de la descripcin de una materia no es un mtodo constitutivo de sta ltima ya que no proporciona soluciones; este mtodo sistematizador es un mtodo expositivo, y como tal no se dirige ni al legislador, ni tampoco al juez, sino que tiene por destinatario al hombre de ciencia.

Como la ciencia capta la realidad de manera lgica y neutral de la realidad jurdica se lleva a cabo por medio de la norma, el mtodo sistematizador de la ciencia del DIP ha de partir de la norma iusprivatistas internacional. He aqu lo que se llama la concepcin normolgica de la ciencia del DIP, la cual consiste en hacer del anlisis de la estructura de la norma iusprivatistas internacional en el punto de partida de la ciencia del DIP.

El anlisis de las normas iusprivatistas internacionales nos hace ver normas individuales, conforme se hallan por ejemplo en la sentencia que resuelve controversias sobre problemas del DIP, normas generales que son las que suelen hallarse en los textos legales, como, verbigracia, en los artculos 6 a 12, 1205 a 1214, etc., del CC, y por ltimo una norma generalsima, obra de la abstraccin cientfica y que sistematiza los problemas que sin excepcin pueden seguir tanto en las normas generales como en las individuales. Con miras a estos tres tipos de normas la ciencia del DIP se estructura en dos partes: una parte general y una especial. La parte general se dedica al estudio de la norma generalsima, mientras que la parte especial est consagrada a la descripcin de las normas generales y especiales.

El DIP nace en 1228 con la Glosa de Acursio, cuando la sensibilidad dikelgica despierta en presencia de casos iusprivatistas internacionales y sugiere una solucin respetuosa; la Glosa contiene una norma individual. Mucho ms tiempo transcurre hasta que encontramos normas generales en nuestra disciplina. No obstante, relativamente pronto se decreta el dominio de la lex situs rei (ley de la situacin de la cosa) para los inmuebles, el imperio de la ley domiciliaria para cuestiones personales, y la obsesin de la ley local en lo que concierne a las formas de los actos. Lo ltimo que entr en el campo visual de los juristas fue la norma generalsima, sin embargo antes de su descubrimiento no era posible elaborar una parte general, y una ciencia sin parte general es como una persona sin cabeza. La norma generalsima del DIP que comprende los grandes problemas de nuestra disciplina, aparece poco a poco a partir de 1849 y cobra su forma completa en 1935. En efecto, en 1849 Savigny (1779 a 1861) enuncia por primera vez el problema del Orden Pblico internacional. En 1878, con motivo de dos sentencias francesas, se llama la atencin sobre el Fraude a la Ley (caso de la Condesa de Charaman Chimay) y el reenvo (caso Forgo). En 1897 presenta Bartn, de nuevo con motivo de una sentencia francesa (caso de llamada viuda Maltesa), el problema de las calificaciones. En 1931 a la luz del caso Ponnoucannamalle, se trae a colacin el problema de la cuestin previa. Por ltimo en 1935 cuando el autor elabor la concepcin normolgica del DIP y, simultnea y consustancialmente, su sistema cientfico, sugiri a la luz de la conciencia terica el problema de aplicacin del Derecho extranjero, que hasta esa fecha haba sido confundido tenazmente con el problema del tratamiento del Derecho extranjero en el proceso.

LA AUTONOMA DEL DIP Y DE SU CIENCIA:

El DIP disfruta en la Argentina de la autonoma acadmica. Ello significa que en todos los planes de estudio, tanto de las universidades nacionales y provinciales, como de las privadas, DIP constituye una asignatura independiente que se haya al final de la carrera.

Parece que por primera vez la materia fue introducida en el reglamento de los estudios por el decreto del 5 de marzo de 1857, firmado por Pastor Obligado y Dalmasio Vlez Sarfield, hallndose las cmaras en receso.

En la Argentina no existe, en cambio, autonoma legislativa. Las disposiciones referentes al DIP se hallan dispersadas en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio, y tambin, por cierto, en leyes complementarias como la Ley Matrimonial, el decreto-ley referente a cheques, etc. Este colonialismo se debe al hecho de que nuestra legislacin es anterior a la elaboracin de la Parte General de nuestra disciplina, e ignoraba, por ende, su personalidad cientfica. Sin embargo, el Tercer Congreso de DIP, reunido en Crdoba en 1961 resolvi, al menos codificar en lo porvenir las disposiciones iusprivatistas internacionales en el ttulo preliminar del CC; y el mensaje de elevacin de la Ley 17711 da inclusive lugar a la esperanza de que ser posible realizar el ideal de una regla especfica de DIP.

Un corolario de la falta de autonoma legislativa es la ausencia de la autonoma literaria. En efecto civilistas y comercialistas al tropezar en sus trabajos sobre Derecho civil y comercial con disposiciones referentes al DIP, las incluye en la rbita de sus intereses, de suerte tal que al lado de libros dedicados exclusivamente al DIP, nos encontramos con numerosos pasajes pertinentes dentro de la literatura iusprivatistas. Los trabajos de civilistas y comercialistas, pueden, por cierto, constituir una valiosa colaboracin para los especialistas del DIP, si aquellos tuviesen en cuenta la parte General de nuestra disciplina. Es indudable que en la medida en que avanza el tiempo y el conocimiento de esta nueva adquisicin cientfica se expande, la condicin indicada se cumplir cada vez con mayor frecuencia; pero tampoco es dudoso que en la poca de trnsito los iusprivatistas que siendo estudiantes no aprendieron la parte general del DIP, emitirn juicios que muchas veces irn a la zaga del proceso cientfico y que tambin es un proceso humano.

Tampoco podemos vanagloriarnos de una autonoma judicial. Los mismos jueces en lo Civil y Comercial, exclusivamente preocupados de casos internos y volcados sobre su Derecho Nacional, deben de repente hacerse cargo de supuestos internacionales y enfrentar los problemas del Derecho comparado.

Numerosos son en la Argentina los casos iusprivatistas con elementos extranjeros. En este hecho se desprende con facilidad la jurisprudencia, de la prctica de los registros del Estado Civil, de Comercio, etc., de los problemas de este tipo que surgen en la administracin central, de las experiencias de las escribanas y de otros conductos. Por otra parte no podra ser de otro modo, dada la composicin cosmopolita de la poblacin.

No obstante poqusimos son en la Argentina los casos iusprivatistas con elementos extranjeros que reciben un tratamiento respetuoso por medio de la imitacin del Derecho extranjero. Los jueces, en todos los pases del mundo, estn dominados por el afn invencible de someter todos los casos exclusivamente al Derecho propio llamado afn hacia sus pagos o tirada hacia la querencia.

En la provincia de Mendoza funciona en la Corte un Departamento de colaboracin internacional a cargo del Dr. Stocco (DECI), por esa oficina pasan todos los exhortos desde y hacia otros pases para el control formal de los mismos, como as tambin las acciones de alimentos que deben cumplirse en otros pases.

NOMBRE DE LA DISCIPLINA:

En el ordenamiento normativo argentino ninguna norma bautiza nuestra materia con un nombre especfico.

Desde luego usualmente se denomina la congerie de casos y soluciones que nos interesan, con el nombre de DIP.

El nombre es ambiguo. Pero lo que realmente importa es que uno sepa lo que dicho nombre significa. Hlo aqu: Derecho de la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero. Este tema no se debe confundir con el de la delimitacin del mbito especial propio del Derecho Privado, el cual no es sino una parte del anterior. Otra cosa, a su vez, es un Derecho Privado comn a varios pases: Derecho Privado Internacional cuya existencia hara superflua la del DIP. Por ltimo, el DIP es igualmente distinto de un Derecho Privado propio especial para casos con elementos extranjeros (Derecho de extranjera), que si bien respeta el elemento extranjero como tal, no le tributa el debido respeto por no considerarlo en su individualidad como elemento ingls o francs o norteamericano, etc.

OBJETO, TEORIAS:

VICO: (pgina 20, per. Tomo)

CONCEPTO:

Toda disciplina cientfica debe tener un objeto, entendido como un fin genricamente considerado, con prescindencia de los fines particulares de cada una de las instituciones que integran esa disciplina. As el derecho civil tiene un objeto general, pero al mismo tiempo dentro de l las instituciones que lo integran (matrimonio, filiacin, sucesiones, etc.), tienen un objeto o fin particular puesto de manifiesto en la regulacin jurdica de la institucin.

El DIP tiene un objeto propio, con prescindencia de todo contenido particular? Este, es precisamente, uno de los tpicos ms debatidos, como que hace a la esencia de la materia. Al respecto existen muchas concepciones doctrinarias. Todas responden al propsito de contemplar adecuadamente la necesidad a que responde nuestra disciplina, o sea, resolver problemas o conflictos jurdicos derivados de la actividad de sujetos que por hallarse vinculados a diversas soberanas legislativas ponen en cuestin la aplicacin al caso considerado de dos o ms derechos positivos. Si esa es la necesidad a que responde podemos decir entonces que tiene como objeto especfico, procurar la solucin de esos problemas o conflictos creados por la actividad de los sujetos que anudan relacionados de derecho privado en las cuales existen uno o ms elementos extraos al derecho local.

Las diversas escuelas de DIP procuran alcanzar ese objeto de acuerdo a su propia tcnica y modalidad, en consonancia con el pensamiento jurdico que las inspira. Cada una de ellas tiene su pensamiento directriz, su teora general, y conforme a su concepcin particular del mundo, de la vida, del derecho, seala el objeto de nuestra materia, marca preferencia por un mtodo, adhiere a determinadas fuentes.

SOLUCIONES:

Para la concepcin clsica el DIP tiene por objeto nico o predominante, la solucin de los conflictos de leyes, eligiendo el adecuado para ello entre los ordenamientos jurdicos concurrentes. De ah la estructura indirecta de la regla de conflicto, que no da la solucin material sino que indica el derecho competente para suministrar la solucin de fondo. Las normas del DIP as concebido siempre sealan un orden jurdico nacional para que rija la relacin extra nacional.

La concepcin que llamaramos universalista, para diferenciarla de la anterior, atribuye al DIP no solamente la misin de resolver los conflictos, sino tambin la de regular las relaciones jurdicas que pueden surgir entre individuos sometidos a diversas soberanas legislativas. No se tratara, entonces, de hacer una eleccin entre las leyes concurrentes, sino, separndose de todas ellas, de anunciar reglas con aplicacin directa y substancial a las relaciones jurdicas de los individuos. Esta concepcin asigna como objeto a nuestra disciplina, asegurar la aplicacin del derecho privado en la humanidad: se propone hacer regir la relacin jurdica extranacional por un derecho material tambin extranacional. Parte de la observacin de que ningn derecho material nacional es idneo, en realidad, para regir la relacin extranacional, porque el comercio jurdico internacional supone una sociedad internacional en cuyo seno se desarrolla, y si el derecho es siempre obra del ambiente donde se crea cuyas necesidades contempla, es lgico que el comercio jurdico internacional, deba regirse por el derecho privado de la sociedad internacional. La argumentacin es lgica, pero cabe preguntar si la solucin es prcticamente posible.

CONCEPCION UNIVERSALISTA:

Para llegar a una conclusin fundada, veamos las dos teoras tpicas que podemos encuadrar en la concepcin universalista:

UNIFICACION LEGISLATIVA: para esta doctrina, el objeto del DIP radica en el derecho uniforme universal. Procura la supresin de los conflictos por medio de la creacin de un derecho sustancial o de fondo, nico, ante el cual desaparece toda discrepancia legislativa. Creemos que est fuera de la realidad. Se nos ocurre que se encuentran en dos polos opuestos irreales tanto la tesis del territorialismo absoluto como la tesis del derecho uniforme universal: ambas aparecen como antpodas en el campo de las concepciones doctrinarias, pero igualmente utpicas. La primera si tuvo vigencia en algn momento de la historia, es hoy absurda. La segunda, concebida como panacea universal para todas las materias del derecho privado, es igualmente irrealizable. La diversidad que caracteriza a los derechos civiles en el mundo no es obra de la simple voluntad de los Estados, sino producto de la diferencia de tradiciones, costumbres, ideas, culturas y concepciones sociales, lo cual torna utpica su unificacin absoluta. Adems la carencia de un tribunal mundial de casacin dejara en pie las divergencias provenientes de la diversa interpretacin jurisprudencial. Por otra parte, la unidad de la legislacin entraara su inmovilidad, ya que no habra progreso posible sin el consentimiento de todos los pueblos, lo que equivale a decir que, prcticamente, no se lograra jams. Y en ltima instancia, el Estado perdera el derecho de modificar sus leyes en caso de necesidad.

DERECHO SUPRANACIONAL: Esta doctrina propugna una legislacin superior, por encima de los Estados, aplicable a los individuos solamente en sus relaciones internacionales. Es otra quimera, quiz ms ilusoria todava que la anterior. Resulta en verdad una irona, para quienes sufrimos ya el impacto de la masa de leyes que ha creado la polfica actividad legislativa contempornea, que se nos proponga una ley ms, y por aadidura universal. Por otro lado, Quin definira este derecho supranacional? Quin lo hara observar, lo modificara o lo derogara? Problemas insolubles.

CONCEPCIN CLSICA:

Por eliminacin de soluciones, llegamos a las que se han expuesto dentro del marco del DIP clsico, inspiradas en la conviccin comn de que el nico camino viable es el que se ha practicado hasta ahora y que consiste en establecer las reglas para determinar en cada caso el derecho aplicable. Tal vez el ideal resida en la unificacin de las reglas de DIP en el seno de la comunidad internacional, es decir, es un DIP nico con autoridad en todas partes. De este modo el derecho no dependera del tribunal encargado de aplicarlo y los individuos tendran la garanta cierta derivada del conocimiento anticipado de la ley aplicable. Aun as, a pesar de que ese ideal es menos ambicioso, la realidad est lejos de permitirnos fundado optimismo acerca de su logro. Ella nos ensea que cada pas posee su propio sistema de DIP, con todos los inconvenientes derivados de semejante estado de cosas. Slo cabe ir aproximndonos a ese ideal en la medida humanamente posible, por las vas de los acuerdos internacionales, de la estructuracin de principios generales y del esfuerzo cientfico.

APUNTES DE CLASES: Dr. Candela

TEORA DE VICO: Divide al objeto en:

1-Teora clsica:

El objeto final del DIP, a lo que hay que tratar de llegar es a un acuerdo, por ejemplo, entre el juez argentino o la ley argentina, con el derecho argentino y el uruguayo. La mejor forma es a travs de un tratado internacional; la Argentina lo firm oportunamente, la unin Europea lo ha firmado, el MERCOSUR, el nafta, porque cuando se firma o se llega a un tratado, ese juez que tena el problema de qu ley le aplico a esta gente, va a poder decir, aplico esta ley; la del MERCOSUR, les toca a los argentinos, brasileros, uruguayos, paraguayos y a los venezolanos ahora.

Hay una ley comn, ese sera el objeto final del DIP, llegar al acuerdo, al tratado internacional.

2-Teora Moderna:

Una supra ley (o sea otra ley especial) es decir, que adems de la ley interior tengamos otra ley que involucre a varios pases. Una ley inferior y una supra ley, Vico deca esto es una locura!, cmo pretenden que los argentinos que apenas saben su ley, alguien pretenda que adems sepan otra ley (pasaron 30 aos y empezaron los acuerdos internacionales donde hay supra leyes, ejemplo: el Tratado de Ouro Preto, que son tratados que estn sobre la ley nuestra, encima como una proteccin), y si yo quiero tratar con un brasilero, debo hacerlo a travs de las normas del MERCOSUR en vez de las normas internas nuestras.

EJEMPLO: camin cargado con papas que va desde Entre Ros a Brasil, lo frena la polica al entrar a Brasil y le pregunta al camionero si las papas tenan la vacuna brasilera (cada papa tiene que estar vacunada), no las tena y entonces no lo dejaban entrar. El camionero llama al patrn y le dice que no lo dejaban pasar y en Brasil estaba haciendo calor, por lo que si no se ponan en frigorfico las papas se iban a podrir; el patrn llama a su abogado y este le dice: mire, ac hay tres leyes para aplicar, o aplicamos las leyes argentinas sobre exportacin de papas, o aplicamos las leyes brasileras sobre exportacin de papas, o aplicamos las normas del MERCOSUR. El abogado le dijo que no le aconsejaba las del MERCOSUR porque eran muy largas, hay mucho proceso, iban a estar discutiendo tres meses y se le van a podrir las papas.

l le aconsej a acogerse a la jurisdiccin brasilera (buena jugada), muy buen abogado.

Se presentaron a la jueza y esta resolvi bien, porque si bien las papas no tenan la vacuna brasilera, tenan la vacuna argentina y es lo mismo.

En sntesis, en la Teora Moderna el objeto es una ley (un acuerdo que involucre a todos los estados o ms de un estado), ejemplo: la Unin Europea, es decir, una ley que se aplique (la misma) a un montn de pases que estn de acuerdo a que esa ley se les aplique.

Vico deca que eso era una locura. Unin europea, 26 pases con una ley general para todos los pases, tienen una uniformidad legislativa.

ESTELA MARIS BIOCCA, copias dadas por el profesor:

Por tratarse de una nocin jurdica, cambiante en el tiempo y el espacio, debemos aclarar el significado que atribuimos a la expresin Derecho Internacional Privado.

En cuanto a la comprensin del Derecho en general, partiendo de la concepcin tridimensional que reconoce en l hechos, normas y valores, entendemos con la teora trialista del mundo jurdico, que este es un conjunto de repartos de potencia e impotencia (lo que favorece o perjudica al ser y la vida), captados por normas que los describen e integran y valorados (los repartos y las normas) por la justicia.

Muy diversas concepciones se han formulado y se formulan al DIP. La propia expresin Internacional Privado manifiesta una dialctica entre los dos elementos, que en distintas circunstancias se inclina ms hacia uno u otro. En nuestros das cabe reconocer que en general la privacidad ha aprovechado y promovido tantos causes internacionales que, de cierto modo, hay una disminucin de lo internacional.

Tradicionalmente se han reconocido al menos tres posiciones acerca del mbito del DIP: las doctrinas tripartitas, bipartitas y unitarias. La doctrina tripartita, originada en los pases latinos, afirma que el DIP abarca la NACIONALIDAD, EL DERECHO DE EXTRANJERA Y EL CONFLICTO DE LEYES. La teora bipartita procesal, de raz predominantemente anglosajona, considera que el DIP se refiere al JUEZ COMPETENTE Y A LA LEY APLICABLE. La teora bipartita material abarca EL CONFLICTO DE LEYES Y EL DERECHO PRIVADO UNIFICADO. La teora unitaria, que caracteriz a los pases germnicos, sostiene que se trata slo DEL CONFLICTO DE LEYES. Es notorio que la doctrina latina tiene ms sentido internacional e incluso cierta proyeccin ms publicista, en tanto la concepcin germana expresa ms el sentido privado.

A esas teoras tradicionales se les han agregado otras, entre las que cabe sealar la posicin tripartita que incluye el conflicto de leyes, las normas privatistas especialmente redactadas para casos mixtos y las normas de aplicacin inmediata y diversas opiniones que valoran los despliegues procesales, por ejemplo, jurisdiccionales y de reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos extranjeros. Con su afirmacin de los ingredientes locales, las normas de aplicacin inmediata acentan la inter-nacionalidad y cierta perspectiva de sentido pblico, en tanto las normas privatistas especialmente redactadas para casos mixtos afirman el punto de vista de la privacidad.

APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:

Biocca dice que hay varias teoras y las nombra en escuelas:

ESCUELA LATINA:

Tuvo como principal exponente a los franceses, italianos, espaoles y rumanos.

Hay rdenes establecidos de cmo va a ser el objeto del DIP:

Orden de la nacionalidad: la nacin es la que marca las pautas, seguir ese sistema.

Trato al extranjero: esto es muy importante porque en algunos pases del mundo se ha dado al extranjero muy buen trato Y otros pases no reconocen el derecho extranjero. En el mundo ya se est limitando todo esto, salvo en los pases conflictivos de medio oriente, ejemplo, Afganistn, donde ser extranjero es un certificado de muerte, porque por el solo hecho de ser extranjero se fusila, porque se supone que es espa; en cambio en Inglaterra tratan al extranjero tan bien como a un ingls, para ellos , el trato al extranjero es exactamente igual que el que le damos a los ingleses; sepan la ley inglesa y no hay ningn problema, sepan conducir como conducimos los ingleses y no van a tener ningn parte; ahora, no le vamos a aplicar la ley extranjera, pero s la ley inglesa en igualdad de condiciones.

Conflicto de leyes: (que es lo ms importante) ley nacional y extranjera.

ESCUELA ANGLOSAJONA:

Ac lo que se va a discutir no es la ley a aplicar, sino el juez que va a aplicar la ley. El juez que aplica la ley, ejemplo: un argentino y un francs hacen un acuerdo comercial, vamos a dejar que los jueces ingleses, en caso de controversia, diriman, pero los jueces ingleses van a decir, no, no, nosotros no vamos a estar porque no es problema nuestro, esto es entre franceses y argentinos. Hay conflicto de jurisdiccin!

ESCUELA GERMNICA:

Piensa como la escuela latina, y dice que es un conflicto de leyes.

CIURO CALDANI, copias dadas por el Dr. Candela:

La realidad actual muestra al DIP como un complejo de fondo y un proceso, cada uno con un centro y una periferia.

A nuestro entender, en el centro del DIP de fondo est el conflicto de leyes, que determina siempre, en ltima instancia, la particularidad de la metera.

En sentido trialista, ese conflicto de leyes es captado como un conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y sus soluciones, captados los casos y las soluciones por normas basados en los mtodos indirecto, analtico-analgico y sinttico-judicial e inspiradas, las soluciones y las normas, por el respeto al elemento extranjero. Los rasgos especiales que hacen dbiles a los elementos extranjeros requieren un respeto que conduce al mtodo indirecto y a la correlativa extraterritorialidad de las respuestas.

Sin desconocer la vigencia que todava conservan otras concepciones tradicionales, creemos que en la periferia de dicho despliegue de fondo se destacan las soluciones privatistas gubernamentales especiales para los casos mixtos (soluciones gubernamentales materiales), el ejercicio de la autonoma material de las partes (que llega a la llamada autonoma universal) y las normas de aplicacin inmediata. En este mbito de entorno, el respeto es sustituido por la conformacin (que se da a los casos mixtos), la referencia (a la autonoma) y la preferencia (en las leyes de aplicacin inmediata), con avances del mtodo directo, sea por despliegues de la territorialidad (soluciones materiales y leyes d aplicacin inmediata) o de la no territorializacin (autonoma material).

El ncleo privatista conflictual se complementa con una periferia donde se acenta su privacidad en la autonoma material de las partes y en las soluciones privatistas gubernamentales especiales para casos mixtos y se incrementan los sentidos inter-nacionalistas y en cierto aspecto publicistas en las normas de aplicacin inmediata.

En el centro del mbito procesal se hallan todas las cuestiones procesales que influyen en el DIP de fondo, sea que resuelvan un conflicto de leyes mediante el mtodo indirecto (DIP procesal) o establezcan soluciones directas (Derecho Procesal Internacional Privado).

En el DIP Procesal hay pocas normas, que establecen, verbigracia, que las cuestiones materiales se rigen por la lex causae y las procedimentales por la lex fori. En el Derecho Procesal Internacional Privado figuran los problemas de jurisdiccin, auxilio judicial, tratamiento procesal del Derecho extranjero, reconocimiento y ejecucin de sentencias y laudos extranjeros, etc.

En la periferia de este despliegue se encuentran las cuestiones procesales que afectan a elementos extranjeros pero no al DIP de fondo: puede serlo en ciertos pases el fuero especial para los extranjeros.

Tambin aqu puede reconocerse un ncleo privatista que se complementa en la periferia con despliegues a veces ms internacionalistas y publicistas, por ejemplo, con el fuero especial para los extranjeros.

APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:

CIURO CALDANI (es ms moderno) l se basa en una teora que es el Derecho Internacional Pblico. Habla del ncleo y la periferia.

En todos los pases del mundo esta teora la sigui Scudet (gran politlogo). El deca que a todo problema de todo pas, hay un pas que es ncleo, que nuclea, que es el centro de la cosa. Cules son los pases que nuclean? Ejemplo, EEUU, Francia, Alemania, Inglaterra, Espaa, Italia..

Uno dice entonces, yo me voy a poner a discutir con ellos!, o mejor me adhiero a ellos o trato con ellos, y giro alrededor de su esfera! Nosotros deca Scudet, podemos ser periferia, porque estamos en Amrica , en la parte de ms abajo, en el sur de Amrica del Sur, que desde el punto de vista econmico es muy grave, estamos en el fondo, perdidos en el mapa, entonces en la periferia.

Nosotros nos vamos a aliar a pases ncleos, si nos aliamos con los ingleses, franceses para tener tratos cordiales; qu es el ncleo en esta materia? Y evidentemente el ncleo es la ley, es el centro, foco, ejemplo: el problema procesal es nuclear esta materia, quin es el que va a resolver la ley, y el perifrico son las naciones extranjeras.

FUENTES:

APUNTES DE CLASES, Dr. Candela:

Son muy semejantes a las del derecho interno.

El artculo 38 del Convenio Berna (capital de Suiza; sobre Proteccin de las obras literarias y artsticas del 9/9 de 1886, completado en Pars en 1896, revisado en Berln en 1908, completado en Berna en 1914, y revisado en Roma en 1928, en Bruselas en 1948, en Estocolmo en 1967, en pars en 1971 y enmendado en 1971) dice que son 5 las fuentes del DIP:

Usos y costumbres internacionales.

Principios generales del derecho.

La jurisprudencia internacional.

La doctrina internacional.

Los Tratados

Goldschmidt agrega el derecho natural.

Existen otros Tratados tambin de gran importancia como el Tratado de Viena sobre los Tratados; Ginebra y La Haya (se vern en bolillas siguientes).

ORCHANSKY, pg. 24:

Fuentes del DIP en general y del DIP Argentino en particular:

Existen numerosos criterios en relacin al concepto de fuentes y a la clasificacin de las mismas. Optamos por el siguiente criterio, de acuerdo a la funcin que ellas desempean:

a)- la expresin fuentes de inspiracin o fuentes desde el punto de vista histrico alude a los documentos donde se encuentra la materia cuyo estudio se realiza. En ese sentido las obras de Story, Savigny y Freitas constituyen la fuente histrica de inspiracin de las normas del DIP contenidas en el CC argentino.

b)- Fuentes de vigencia o generadoras, se denominan aquellas de donde emanan o derivan las reglas jurdicas de una disciplina.

En este sentido las normas escritas contenidas en el derecho interno, en los Tratados internacionales y las costumbres locales, constituyen fuentes de vigencia del DIP.

El DIP Argentino est contenido principalmente en el CC (art. 6 a 14, 34, 81 a 86, 138, 139, 312 a 315, 400, 401, 409, 410, 475, 487, 948 a 950, 1180 a 1182, 1205 a 1216, 1220, 3129, 3283 a 3286, 3470, 3611, 3612, 3634 a 3638, 3825); en la Ley de matrimonio Civil (art. 2 a 7 y 104); en la ley 19550 de Sociedades Comerciales (art. 118 a 124) , en la ley 24522, de concursos (art. 4); en la Ley sobre propiedad intelectual N 11723 (art. 13 a 15, 23, 57); la Ley sobre marcas y nombres comerciales N 3975 (art 41); en la ley sobre patentes de invencin N 111 (art. 2, 5, 46); en el cdigo Aeronutico, Ley N 17285 y en el decreto-ley 4776 sobre cheques.

En cuanto a tratados, deben mencionarse en primer lugar los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, y la CIDIP 1, 2, 3, y 4 que unificaron el DIP entre los pases ratificantes. Existen otros convenios aprobados por nuestro pas en relacin a determinadas materias, por ejemplo las convenciones sobre relaciones e inmunidades diplomticas y sobre relaciones consulares, ambas firmadas en Viena en 1961 y 1963, respectivamente. La Convencin de Montevideo sobre extradicin de 1933; el convenio sobre ejecucin de sentencias con Italia de 1887 y numerosos Tratados bilaterales de extradicin con otros pases (Bolivia, Brasil, Blgica, EEUU, Espaa, Paraguay, Inglaterra, Italia, Suiza, Pakistn, etc.).

La costumbre internacional no constituye fuente de vigencia del DIP aunque puede admitirse que desempea el papel de fuente de inspiracin, especialmente en materia comercial.

La costumbre interna o local es fuente de vigencia conforme al texto del art. 17 del CC: Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

Debido a la existencia de situaciones no previstas por la ley, el legislador admite la costumbre praeter legem, la cual est destinada a llenar las lagunas o vacos de la legislacin y a integrarla del mismo modo que lo hacen las leyes anlogas y los principios generales del derecho (art 16 del CC).

Rechazamos en cambio la funcin derogatoria (costumbre contra legem) que segn algunas interpretaciones formuladas al texto del art 17, y basadas en la supresin de la primera parte del texto originario, pueda desempear la costumbre respecto de la ley.

c)- Fuentes de carcter interpretativo son la jurisprudencia y la doctrina. Hay autores que las incluyen dentro del derecho consuetudinario interno como formas de manifestacin de ste. La doctrina y la jurisprudencia desempean una funcin comn, la interpretacin del derecho; pero la doctrina adems de la funcin interpretativa cumple una funcin creadora en la elaboracin de soluciones para los problemas que plantea la ciencia relativamente nueva del DIP.

La doctrina se expresa colectivamente mediante resoluciones o recomendaciones aprobadas en el seno de Congresos y Conferencias nacionales e internacionales y a travs de las opiniones particulares vertidas por los especialistas.

DERECHO INTERREGIONAL, Vico, pgina 42 (per. Tomo):

El problema: el DIP comprende solamente los casos de contactos legislativos entre Estados soberanos, o tambin los que se producen con o entre unidades territoriales de un pas federativo? Una de la parte sostiene que ambos supuestos no son idnticos y que slo los primeros conciernen a nuestra disciplina. El que debemos resolver es, pues, un problema de dominio espacial, de alcance o penetracin de normas, de fronteras demarcatorias de derechos.

Creemos que los casos son semejantes, ya que las diferencias no afectan la naturaleza del problema jurdico que se trata de resolver.

No debe confundirse la soberana legislativa de derecho privado, que es donde se mueve nuestra ciencia, con la soberana legislativa de derecho pblico, que es donde acta el DIPblico.

Las reglas de eleccin son por lo comn indirectas, los problemas que presentan son anlogos, y tienen su fuente en la diversidad territorial de los sistemas jurdicos. No importa pues, que se trate de naciones, Estados, provincias, cantones, municipios. Cualquiera sea la unidad territorial, se trata siempre de un problema de eleccin de la ley aplicable.

CONCEPTO: El Derecho interregional, es el conjunto de normas de un pas que indican cul de los ordenamientos jurdicos regionales simultneamente vigente en l, debe ser aplicado para resolver un caso con uno o ms elementos de contacto con unidades territoriales nacionales.

El Derecho interregional existe, sea que se trate de un Estado compuesto, cuyos miembros integrantes gocen de gran autonoma para legislar sobre materias de derecho privado (EEUU, Suiza, etc.), sea que se trate de un Estado simple (Espaa y su legislacin foral).

Del punto de vista prctico, se advierte que en general los autores han tratado juntamente los problemas de DIP y de derechos interregionales, como se advierte sobre todo en EEUU.

Finalmente, del punto de vista dogmtico, cobra relieve singular la semejanza entre ambos derechos, pues tanto en uno como en otro se trata de elegir el ordenamiento jurdico adecuado y en ambos los problemas bsicos (calificaciones, fraude a la ley, etc.) pueden plantearse del mismo modo.

CONCLUSIONES: No se incluyen en nuestra materia los contactos de leyes vinculadas por una relacin jerrquica. As nuestra CN es la ley suprema, a la que deben ajustarse los cdigos y leyes nacionales, y la constitucin provincial. Las ordenanzas municipales, a su turno, deben adaptarse a las leyes anteriormente mencionadas.

Cuando ocurre una situacin de contacto entre estas leyes jerarquizadas, la solucin hace que la ley inferior se incline ante la superior o fundamental.

Si el contacto se produce entre leyes de la misma jerarqua e idntica fuente legislativa, rigiendo la misma materia, el problema se soluciona con arreglo a las normas interpretativas suministradas por la ley y la doctrina. En ambos casos, si el contacto existe entre leyes sucesivas, en el tiempo, el problema se soluciona por los principios sobre la retroactividad de las leyes y el respeto de los derechos adquiridos.

Para que un contacto legislativo entre en el dominio del DIP es necesario que las leyes rijan simultneamente y pertenezcan a diversos territorios que guarden entre s independencia legislativa sobre la materia a que el caso se refiere.

APUNTES D CLASES, Dr. Candela:

Dr. VICO: El Derecho Interregional es lo mismo que el derecho internacional con la diferencia que el derecho internacional es para los problemas entre las naciones y el derecho interregional es para el problema entre regiones.

Esto se refiere a aquellos pases del mundo en que dentro de sus mismos lmites territoriales, dentro de su misma jurisdiccin territorial tienen diversas regiones, cuando nos referimos a regiones estamos hablando de regiones legislativas, que tienen diferentes normas que son diferentes a la que detenta el pas en general.

Vico dice que hay en el mundo tres claras regiones:

La Suiza: con sus famosos cantones, el italiano y el francs. Pero hoy (a partir de 1998) apareci un cdigo civil suizo general que abarca a los tres cantones, por lo tanto hoy los tres tienen el mismo cdigo CC, ya no hay derecho interregional en Suiza.

EEUU: Tiene 51 Estados, y tiene 48 Estados que tienen diferentes CC. Cada Estado tiene sus normas civiles. Los nicos Estados que no tienen cdigos son: Hawai, Alaska y Puerto Rico. Los autores decan que podra situarse un problema entre el Estado de Iowa y Massachusetts porque un ciudadano era de un Estado y otro de otro, y podra tener colisiones. Pero los norteamericanos son un pas organizado, han optado por la teora de la territorialidad, el territorio que tiene semejanzas con el nuestro, las leyes son territoriales. Ejemplo: si yo soy neoyorkino y contrato con un ciudadano de Colombia, se cumplirn las leyes que se establecieron o las de Colombia. Se aplicarn las normas del Estado del cual las partes en forma voluntaria aceptaron.

Espaa: Tiene problemas interregionales. Hay una parte de Espaa que tiene unas disposiciones, prerrogativas, clusulas anteriores a la constitucin espaola donde se reservan algunos derechos diferentes del resto de los espaoles, porque su historia as lo quiso y as los espaoles lo aceptaron. Hay regiones, las regiones Vascas, ejemplo: Navarra y la Corua que tienen su propio CC, el cual es diferente totalmente, al CC espaol. Todo el Derecho Navarro se basa en la moral y las buenas costumbres y la palabra empeada, los testigos.

Barcelona tambin tiene leyes civiles diferentes. Estas leyes civiles diferentes se llaman forales, las leyes del foro espaol y a las personas que viven en esos lugares de Espaa se le deben aplicar las leyes de su foro, aunque sean diferentes a las del cc espaol.

Ejemplo: (dado por Martnez Molina del Pozo). Un fundo espaol donde el abuelo lo compr, lo hizo, lo arm y a la muerte del abuelo hay dos herederos, un heredero es madrileo y otro es navarro, a su vez el madrileo tiene dos hijos que vendran a ser los nietos del abuelo muerto y el Navarro tambin tiene dos hijos.

El juez va a ser la sucesin (abre la sucesin) en Madrid (sigue el cc espaol) y ese inmueble se divide por dos (para los dos hijos), pero si uno de los hijos muere se divide entre los nietos tambin; pero en el caso del navarro si muere, uno de los hijos, el mayor, va a heredar todo, porque en Navarra se respetan las normas del mayorazgo; por lo tanto, hereda todo el bien el nieto mayor en perjuicio del menor, con esto se persigue tratar de mantener los inmuebles sin que sean divididos, la ley del foro sostiene que hereda el mayor y l mantendr al menor. Est previsto que el mayor mantenga al menor; si es un fundo de olivares, la cosecha de olivares, el mayor tiene que mantenerla, cuidarla, porque el menor no lo hace, y una vez que termin, trabaj, pod, la mitad se la tiene que dar al menor. (No hay mal que por bien no venga).

UNIDAD N 2

TRATO AL EXTRANJERO:

APUNTES DE CLASE (Dr. Candela):

Hay 2 versiones de cmo empieza la historia de esta materia:

Que deca que el DIP nace con el Hombre: Cuando el hombre empieza a descubrir, empieza a andar, a tener relaciones con otros hombres, pero no slo con los de su tribu. La tribu, el clan, cuando se empieza a desarrollar ya son 40, 100, 200.

En algn lugar remoto entre el Tigris y el Efrates, que parecera que all comenz la civilizacin, y el hombre de una tribu por pescando donde pescaron sus ancestros, ve que del otro lado de la orilla hay otro hombre distinto de l, de su tribu (distinta ropa, distinta facha), entonces sali corriendo, le dice a sus compaeros que ha visto un intruso que les est

robando la comida, est pescando en nuestro ro; y van a matarlo, lo buscan y lo persiguen, pero ste sale corriendo y llega a su tribu, y los matan a palos a todos.

Segn algunos autores ah estara el origen del DIP:

Primer colisin de dos razas.

Despus se dan cuenta de que no es posible que estn todo el tiempo matando y dicen que la prxima vez que vieran a otro, lo iban a llamar y le iban a proponer que conversaran para solucionar el tema, dividir el ro, unos que pescaran en la maana y otros en la tarde. All fue el segundo acto del DIP, cuando llegan y comercian. (NO EST DE ACUERDO).

El DIP nace cuando nacen otras cosas, no ese principio tan duro, en donde lo que ha ocurrido han sido relaciones humanas, pero no derecho; porque para que haya derecho tienen que haber por lo menos dos condiciones: Igualdad en el trato y libertad para hacerlo.

Alcorta primer profesor del DIP de la Argentina:

En la antigedad era un poder del fuerte sobre el dbil, el dbil pagaba con su muerte, el fuerte dominaba y recin con las civilizaciones de Roma, Grecia, se empieza a dar a los vecinos algn derecho y ste se trataba el de ser esclavo, no lo mataban, pero lo dejaban ser esclavo.

El derecho griego y sobre todo el derecho romano hizo que los esclavos eran como una gracia que la cultura romana daba al extranjero, porque la ley de las 12 tablas era una eterna hostilidad (enemigo) al extranjero, (dibujo del vaivn).

EVOLUCIN DEL DIP SEGN GOLDSCHMIDT Y JITTA:

Ellos dicen que el DIP es un vaivn, y vamos a tener dos pocas muy notorias de la historia.

JITTA:

Dice que el primer momento de la historia es el del nacionalismo y el otro el del humanismo.

El Nacionalismo: es cuando un hombre, una tribu, un clan, elige sus autoridades, es una cosa comn y que sale del hombre, no pueden mandar todos, uno tiene que mandar, lo dice la raza, la historia. Era cuando un hombre habiendo tomado poder de su capacidad de dominio, se da cuenta de que no slo puede dominar con el poder de por s, sino que tiene que haber un convencimiento. Manda pero con una caracterstica especial. Van a mandar, van a poder organizarse y van a relacionarse segn el seor de turno, las ideas de turno, una idea cspide central, esa puede ser la religin, ejemplo. Todos los que creen en el Mahoma, todos los que no creen no forman parte de la comunidad. Tambin puede ser una cuestin poltica, por ejemplo. Todos los que no sigan los principios del comunismo/nacionalismo no pueden formar parte. Puede ser una cuestin racial -la Alemania nacional-, donde los judos, los negros y los gitanos eran excluidos de toda participacin en el gobierno. Los que no compartan la directriz general estaban excluidos.

El Humanismo: el cristianismo, por ejemplo, un seor all en la antigedad tuvo una idea, que se expandi, pasados 40 aos ya estaba San Pablo dando sermones en Roma, nadie dijo que se deba ser cristiano, siguiendo la religin del hijo del carpintero, se fue expandiendo hasta que lleg a dominar parte del mundo.

EJEMPLO HUMANISTA: la codificacin de Napolen, por la idea del cdigo civil francs, porque a partir de esa idea todos hicieron cdigos.

GOLDSCHMIDT:

Dice ms o menos lo mismo, pero en lugar de llamarlo nacionalismo lo llama chauvinismo y al humanismo lo llama cosmopolitismo jurdico (que es la obligacin moral de todo juez, de todo ciudadano, amar el derecho propio y respetar el derecho extranjero, ejemplo la Unin Europea).

El Chauvinismo: es lo contrario, es el deber y obligacin de todo hombre poner en fuga el derecho extranjero. Por qu sta palabra? Goldschmidt se la puso porque se refiri a Nicols Chauvn que era un soldado de Napolen que pele a favor de l y volvi de la invasin a Rusia, tuerto, sin una pierna, sin un brazo (hecho bolsa) pero l segua defendiendo a Napolen. ste Chauvn era loco, porque a pesar de estar hecho bolsa, no reconoca que estaba equivocado, segua defendiendo a Napolen. La vida le demostr que estuvo equivocado con lo que hizo.

Caso de Cosmopolitismo jurdico es la Unin Europea, donde 26 pases de Europa, que se han peleado a muerte, se han odiado, hoy han resuelto juntarse todos en aras de mejor, de expandirse.

ANLISIS HISTRICO:

Pueblos Antiguos.

En los pueblos ha habido en general, absolutamente en todos que siempre se la han dado, el derecho, la razn a los dueos del territorio, por lo tanto, los que venan de afuera, que excepcionalmente venan de afuera, no se les reconoca ningn derecho, primero y principal por problemas religiosos, si yo adoraba el sol y el otro adoraba a la luna me iba a echar a perder la religin, as que si no pensaba como yo mejor no lo queran, lo corran, lo mataban.

Las sociedades antiguas son generalmente de una raza monoltica con muy pocos extranjeros (eran nacionalistas totales).

A las mujeres no se las mataba; graciosamente si una tribu invada un pueblo, mataban a los hombres, a las mujeres se las usaba para reproducir el pueblo, para hacerlo ms grande.

Sociedades antiguas como la India:

Qu pasaba? La India, segundo pas ms poblado del mundo, tiene 600 millones de habitantes.

Es una sociedad muy especial, muy rara, (se independiz de los ingleses en el ao 1947). En general en la India, la gente no se peleaba, en los diarios, en la actualidad, no vemos problemas en la India, porque ellos tienen una religin muy metida, muy encarnada, que el que invent sta religin, fue un tipo vivo, un tipo justo para que nadie chillara.

En la India, hay castas (una arriba de la otra), ha habido pocas en las que haban 4000 castas, nosotros vamos a ver slo 4.

Una teora basada en el cuerpo humano:

A la cabeza: de la sociedad hind, aun hoy estn los brahamanes (amo, vencedor, son los religiosos), son los nicos que pueden gobernar, estudiar, ser jefes de empresas, senadores. Tiene que ser el brahaman el que manda la sociedad Hind, elegidos por su raza, por su nacimiento, por sus relaciones culturales ancestrales, no por su riqueza, porque hay brahamanes pobres, por ejemplo el que mat a Mahatma Ghandi (era cartero), lo mat porque estaba en desacuerdo con lo que ste propona.

Los brazos. Que son los que sustentan la cabeza, son los vaisas que son el ejrcito, las fuerzas armadas, la polica, los que sostienen la cabeza.

El estmago: que son los zudras, son los que trabajan las vias, la tierra, son los que dan de comer a toda la sociedad hind, son gente muy bien.

Los pies: son los parias, stos no tienen casi derechos, an hoy en la sociedad india, son los que no tienen casa, profesin, trabajo, viven de la caridad y de trabajos como ser peluqueros; son los que vemos sentados en las calles. Nacieron de padres y de abuelos parias, son pacficos.

La Madre Teresa de Calcuta, le exigi al gobierno indio, a travs de las Naciones unidas, que hicieran un recuento de parias para saber cuntos eran, porque no tenan nombre, calificacin, no saban nada, no existan; y esto arroj que eran el 20 % de la poblacin, entonces le exigi al gobierno de Calcuta que a esta gente se les d trabajo como limpiar las calles de la ciudad y se les entregara un documento de identidad.

Los parias creen en la reencarnacin, creen que se reencarnan y nacen de nuevo para vivir mejor (pero no es tan as). Uno se reencarna en un paria, en un vaisa, en un zudra o en un brahaman si se port bien en la vida, si te portaste mal en la vida te vas a ir para abajo, vas a bajar en tu escala, ejemplo: si fuiste un zudra y fuiste mala persona, cuando te vas, te vas a paria, entonces tenas que ser bueno.

Si se portan mal y son parias se convierten en perro, vaca o mono (porque son sagrados), porque a esos animales no se los puede tocar, solamente los parias, porque si no se pueden contaminar.

En la India hay siempre y en todos lados olor a guano (menos en Nueva Delhi).

Pero dnde estn los extranjeros? Debajo de los parias, antes estaban muy mal, ahora estn un poco mejor, pero cuando hablamos de extranjeros, hablamos de los que van a trabajar.

La India tiene una economa muy floreciente. Los trabajos ms infelices los hacen los parias, ejemplo, limpiar cloacas.

Las mujeres de pueblos son parias de da, pero de noche son mujeres, (Nacional Geographic).

Pueblo Israel (los judos):

Tambin es un pueblo que no quiere a los extranjeros, en general y por una razn fundamental, que era la religin.

Decan que los extranjeros podan contaminar su religin.

Israel (Judea) era el nico pueblo del mundo que crea en un solo Dios, eran y son monotestas, en cambio, los pueblos que lo rodean son politestas.

La gente de Israel no quera a sta gente porque vena con la idea de los dioses del fuego, del mar, la lluvia, la vaca, o lo que sea y ellos tenan la idea y la creencia de un solo dios (Jehov), esto era la idea absolutamente nacional.

Sin embargo vemos dos puntos:

Los proslitos: (antiguo testamento), eran aquellos no judos que se convertan a la religin juda.

Los gentiles: que no participaban de la religin.

Hay dos clases de proslitos:

De justicia: son aquellos que se han convertido a la religin judaica y tienen el beneficio de tener justicia, (en una poca esto era muy importante porque se poda quejar al sacerdote juez porque Josu me rob la cabra. El proslito deba llevar dos testigos.

De habitacin (de habitar): todos los pueblos antiguos estaban rodeados de murallas, cuando iban los extranjeros, toda la gente a trabajar, a vender sus cosas a las ciudades cerradas, cuando sonaba el canto del gallo al atardecer, todos se tenan que ir de los pueblos, irse afuera, y cerraban la muralla, los portones, y al otro da cuando cantaba el gallo podan volver (afuera de la muralla pasaba de todo, robos, violaciones, homicidios, matanzas), entonces los que se cambiaban de religin podan dormir adentro de la muralla.

Egipto (negociaban de acuerdo al inters de cada uno):

Tambin es un pueblo duro, donde la religin y el poder de los faraones era fuertsimo, eran dioses en la fuerza, ellos se crean dioses, dueos de la vida y del poder, tampoco queran mucho a los extranjeros. Recin empiezan a asumir a los extranjeros egipcios cuando el Gran Julio Csar enamora a Cleopatra y le pide que sta lo ayude con sus grandes bodegas de grano para una campaa, ya que haba ocurrido un fro grande en Europa.

Julio Csar tena 40 aos y ella 14, enamorarla para l fue un acto jurdico, pero ella s se enamor, la descas de su antiguo marido que era su hermano (4 aos tena), los casaban para mantener el poder; le hizo 2 hijos, los csaros, y all comienzan a tener contacto con otros pueblos pero eran duros.

En la pirmide de keop`s dice en stas pirmides, nunca trabaj un egipcio (las hicieron los extranjeros, los esclavos).

Pero hubo un gran momento estelar del derecho en Egipto, tuvo un puerto que se llam Nautralis, que despus tuvo otro nombre, Alejandra, permitieron a los extranjeros que comerciaran solamente con el Neutralis (romanos, fenicios, egipcios), poder trabajar, relacionarse de acuerdo a las leyes que entre ellos pactaban; supongamos que yo era fenicio, que llegaba en un barco y traa desde Grecia carne salada, vendo la carne salada y a cunto. La vende, el egipcio a los otros y me decan si queran o no. No estaban las leyes de Egipto, se ponan las leyes de un libre mercado, de una libre competencia.

TRATO AL EXTRANJERO:

Carpeta, Boggiano y Romero del Prado:

Los problemas: trato al extranjero y extraterritorialidad del derecho son distintos.

El problema del trato al extranjero consiste en la determinacin de los derechos de que los extranjeros gozan de cada pas y para resolverlo no hay que consultar ninguna ley fornea.

El problema de la extraterritorialidad del derecho contempla la existencia de relaciones jurdicas extraterritoriales, lo cual es un hecho de la naturaleza, y el internacionalista debe preguntarse por qu el derecho se extraterritorializa en el rgimen de esas relaciones y en cada una de las instituciones de derecho privado.

El problema del trato al extranjero es anterior a la extraterritorialidad del derecho.

Ej: si un extranjero quiere contraer matrimonio con una argentina en nuestro pas, primero hay que ver si la ley argentina se lo permite y luego hay que ver cul es la ley aplicable.

Un pas puede admitir la extraterritorialidad del derecho en una medida limitada, y en cambio conceder al extranjero un trato jurdico tan amplio como el otorgado a los nacionales y viceversa.

poca Antigua:

Debido a la estructura religiosa, social y jurdica de los pueblos antiguos exista un aislamiento y hostilidad hacia el extranjero. Primaba la desigualdad. El derecho se vinculaba a la religin y quien no profesaba esa religin originariamente no tena derechos. El derecho que era estrictamente nacional se aplicaba a aquellos que participaban en la religin en que se fundamentaban. Adems entre los que fundamentaban esa religin haban distintas clases con distinta proteccin jurdica, por lo tanto el extranjero no tena derechos, slo eran tolerados.

De esta situacin los pueblos fueron saliendo a travs de dos caminos:

La paulatina emancipacin de las normas jurdicas de los dogmas religiosos.

La mayor frecuencia de las relaciones con otros pueblos (principalmente comerciales).

Edad Media:

La invasin de los brbaros (se los llam as porque balbuceaban el latn) cambi fundamentalmente las condiciones, los invasores aportaron un derecho racial que coexisti con el derecho romano (ya codificado por Justiniano) y tambin con el derecho cannico debido a la creciente conversin de los pueblos al cristianismo. Entonces fue necesario adoptar normas directrices y comenz a delimitarse el dominio jurdico al cual deba estar sujeto el vnculo (es decir, saber si se aplicaban normas romanas o germnicas) y desarrollarse la autonoma de la voluntad, estableciendo, por acuerdo, la ley que regira la relacin jurdica.

*Luego con Carlomagno resucita el imperio romano y es preponderante la influencia del derecho cannico. La religin dej de ser local para hacerse universal y fue un factor de unidad e intercomunicacin del derecho.

Predomin el criterio romano segn el cual las leyes no eran personales sino territoriales, es decir, que se aplicaban a todos dentro del territorio donde ejerca su soberana el poder que las dictaba. El sistema germnico, en cambio, sostena que las leyes se aplicaban a las personas por su raza (sbditos), con prescindencia del territorio.

*Cuando muere Carlomagno surge el feudalismo.

Con la desmembracin causada por el feudalismo se sigue aplicando el criterio romano (territorialista) en cada feudo pero el efecto fue otro:

Porque en un Estado grande como el de Carlomagno las leyes territoriales representaban un elemento unificador del derecho.

Por otro lado fue un elemento diversificador en el sistema feudal ya que hubo centenares de feudos sometidos a legislaciones distintas.

*As surgen las doctrinas estatutarias tratando de restaurar el sistema de la personalidad para que las leyes dejen de ser estrictamente territoriales y salgan de las fronteras. Pero como los juristas que se abocaron a ese intento eran estudiosos del derecho Romano y en los pases en que vivan la legislacin era romana, buscaron en el derecho romano la fuente de la extraterritorialidad de las leyes.

El derecho del extranjero no progres a medida que variaba la estructura social porque hasta la Revolucin francesa queda subordinado a la divisin en clases sociales superiores e inferiores.

Carlomagno: naci en el siglo VII, era hijo de Pipino el Breve, no conoca Roma, hasta que un Papa convence a la madre y lo lleva. Bajo el Imperio Carlonignio se une Europa en un humanismo jurdico, se aplican las mismas normas religiosas y jurdicas. Une a todos los pueblos brbaros, menos a los moros. Cuando muere se da origen al feudalismo.

poca Moderna y Contempornea:

El trato a los extranjeros ha ido mejorndose e imponindose en forma liberal hasta alcanzar el amplio reconocimiento que consagran, por ejemplo, nuestro Cdigo Civil o el cd. de DIP Panamericano de 1928.

Los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que los nacionales.

Fue fundamental para ello el factor econmico porque los pases de inmigracin procuraron mejorar la condicin de los extranjeros para atraerlos a su suelo (ejemplo en nuestra CN, art. 20 -igualdad de derechos civiles-; art. 26 -inmigracin, libre navegacin de los ros-).

FILOSOFA DE LA HISTORIA DEL DIP

La filosofa de la historia del DIP se resume en dos corrientes: Tendencia Humanitaria y Tendencia Nacional.

Tendencia Humanitaria:

El hombre es un ser social por naturaleza. No puede prescindir de sus semejantes. A medida que progresa la civilizacin el crculo de las relaciones sociales se ensancha (familia, tribu, etc.) hasta alcanzar toda la humanidad.

Pero el hombre no puede vivir en sociedad sin el derecho que limita la libertad individual por la libertad del otro y de ah la tendencia a formar con los dems hombres una Sociedad Jurdica Universal.

Tendencia Nacional:

Cuando la organizacin de las sociedades es rudimentaria el instinto jurdico del hombre se manifiesta a travs de la fuerza fsica. ste orden social exige la necesidad de establecer un derecho positivo derivado del pueblo, de la comunidad y mediante una comunidad jurdica se realice el orden mediante la aproximacin de los diversos miembros de un grupo organizado (se agrupan los que tienen un factor comn como la raza, religin, territorio, etc.). Pero esta sancin no satisface las necesidades de un pueblo organizado, entonces el orden social exige que el derecho d testimonio de la conviccin comn del pueblo, hasta transformarlo en derecho positivo.

Los principios que rigen el DIP se han desarrollado a travs de avances, retrocesos y estancamientos.

A cada avance de la tendencia humanitaria (concordancia, fraternidad entre los pueblos, etc.) ha correspondido un adelanto en las relaciones jurdicas internacionales.

En cambio, cada avance nacionalista ha determinado una regresin sobre las conquistas logradas. El Nacionalismo traba la intercomunicacin entre los pueblos, prohbe la emigracin, crea impuestos prohibitivos a los pasaportes, suprime la inmigracin, protege y privilegia a los productos de su suelo y tambin impide la migracin de ideas.

Jitta:

La tendencia humanitaria y la nacional estn fundadas sobre la naturaleza social del hombre. La sociedad jurdica universal puede organizarse sin atentar contra las naciones, al igual que el Estado se constituye sin afectar la familia, pero si se exagera una u otra, la tendencia humanitaria degenera en un cosmopolitismo y la nacional se separa de la humanidad.

Toda la filosofa de la historia del DIP est en estas dos tendencias -una acta y la otra reacciona sin llegar a equilibrarse-.

Goldschmidt:

Sostiene que el DIP debe inspirarse en un solo espritu EL COSMOPOLITISMO JURDICO, que se basa en la igualdad de todas las comunidades jurdicas y el derecho de cada cual y de sus respectivos miembros, a ser tratados segn su manera de ser, (amor al derecho propio pero respeto al extranjero). A esta ideologa se opone el CHAUVINISMO JURDICO que considera al extranjero como un ejrcito invasor que un jurista patriota debe poner en fuga.

Segn los vaivenes de la historia, se robustece o debilita una u otra tendencia.

Chauvin era un soldado de Napolen que lo defenda a muerte. De ah surge el chauvinismo que implica la exagerada defensa del pas y los intereses nacionales sin bases racionales.

Un ejemplo de chauvinismo, es el caso Paola Grimaldi porque no se reconoci derecho primero a la hija adoptiva Paola, sobre el inmueble, art. 10 CC.

Jitta y la Jurisprudencia:

Hace un anlisis a travs del flujo y reflujo de ambas tendencias.

En la Antigedad la tendencia humanitaria se manifiesta en la naturaleza social del hombre demostrada incluso por medios anormales como la guerra, la piratera y la esclavitud. El derecho Romano fue cerrado en su origen negando al extranjero todo lo que pudiese influirlo a relacionarse con los romanos. Pero luego se advierte una evolucin hacia tendencias humanitarias hallndose en el Ius Gentium el germen del derecho comn de la humanidad. En su ltimo perodo abarca el universo civilizado y slo excluye a los brbaros. Luego el Cristianismo fue una de las manifestaciones ms enrgica del espritu humanitario. Puso fin al exclusivismo de la religin nacional y reuni a los pueblos romanos y a los conquistadores germanos. El derecho privado de los germanos era personal, en cambio el de los romanos era territorial (el hombre estaba sometido a las leyes del pas que habitaba). En la poca de la conquista predominaron las leyes personales, como una reaccin del exclusivismo frente a la tendencia humanitaria del derecho romano. Luego el sistema territorial reemplaz al sistema germano (personal).

Feudalismo:

Debido al fraccionamiento de la soberana y al exclusivismo territorial causado por el feudalismo se produce una reaccin de la tendencia humanitaria que se refleja en los glosadores a travs de la creacin de los estatutos personales.

Luego la Revolucin Francesa termin con los restos del rgimen feudal, aboliendo las costumbres locales, y transform la soberana poltica por la emancipacin de los pueblos. Esa tendencia humanitaria (libertad-igualdad-fraternidad degener en un cosmopolitismo extremo). Con la cada de Napolen se forman nuevas nacionalidades y los Estados reconstituidos estrechan el vnculo nacional por necesidades de la propia subsistencia. Contemporneamente son manifestaciones humanitarias: el desarrollo pacfico del comercio, la industria, los medios de comunicacin, la doctrina, jurisprudencia, acuerdos internacionales, etc

ANLISIS HISTRICO

POCA ANTIGUA:

Aislamiento y Hostilidad:

Las relaciones entre los pueblos eran precarias, dominaban el aislamiento y la hostilidad recproca. El derecho dependa de la religin que era NACIONAL.

Esto comenz a atemperarse por las relaciones de orden blico, stas facilitaban la convivencia mediante la institucin de la esclavitud del vencido que aparece como una derogacin de la pena de muerte. El vencido no era persona y por eso no tena derechos.

En las relaciones comerciales que eran mixtas, ya que eran mezcladas con expediciones militares, no hubo esferas legislativas porque los mismos individuos determinaban las modalidades de las transacciones.

Otros factores de atemperamiento fueron las migraciones y las anexiones que originaban relaciones entre los inmigrados y los que ya estaban en el territorio o entre los anexados y sus conquistadores, ejemplo: Alsacia y Lorena, Francia y Alemania.

Cul era la situacin de esos extranjeros?

Estableci que la legislacin (aunque emanase de un dspota) no deba hacerse slo para el pueblo que detentaba el gobierno sino tambin para los que estaban subordinados. Los extranjeros vivan bajo la soberana dominante recibiendo un trato muy inferior, pero no se trataba del caso del DIP porque no apareca como un contacto legislativo (o sea no tuvo contacto con otra legislacin), sino que el derecho se diversificaba en una legislacin de clases. El extranjero y el inmigrante quedaban subordinado como una concepcin graciosa del legislador a una determinada situacin jurdica lo ms inferior posible.

EVOLUCIN:

Por ms severa que fuese sta legislacin con respecto al extranjero implicaba el reconocimiento:

De que el hombre tiene derechos como tal.

De que hay un derecho privado humano.

De que hay un derecho natural.

El derecho no es slo para el pueblo que domina, sino para todos los individuos que puedan relacionarse con ese pueblo.

El nacimiento de los casos de DIP se construye cuando se sustituye el rgimen jurdico otorgado al extranjero (como una emanacin de la soberana de la cual dependa) por el rgimen jurdico del soberano al cual perteneca el extranjero por su nacionalidad (reconocer que los extranjeros tenan derecho a regularse por sus propias leyes).

No se trata de una abdicacin de la soberana, sino de una eleccin de reglas, habra abdicacin si renunciare al derecho de legislar para esos extranjeros, pero no por reconocer que una relacin jurdica se rige por una ley extranjera.

ORIENTE:

Los pueblos orientales de la antigedad eran teocracias dominadas por un sentimiento religioso nacional y absolutista.

Despreciaban al extranjero porque slo el nacional era el elegido de la divinidad. Haba una gran diferencia del indgena y extranjero.

A-India:

Haban 4500 castas. Las leyes de Man sealaban una cerrada estructura de castas:

BRAHAMANES (cabeza): el brahaman es el amo, el vencedor. Son los que mandan, no necesariamente son ricos y poderosos. Son los religiosos.

BAISAS (brazos): los militares; los que llevan las armas.

ZUDRAS (estmago): los comerciantes y artesanos. Los vencidos, reducidos a esclavitud.

PARIAS (pies): los peones. Slo tenan derecho a comer los animales por otro (la Madre Teresa de Calcuta les consigui ms derechos, como por ejemplo, a ser barrenderos, a tener nombre; son todos buenos porque creen en la reencarnacin).

EXTRANJEROS: sin derecho, salvo turistas.

EGIPTO:

Comercializaban de acuerdo al inters de cada uno.

Durante el absolutismo religioso el trato fue despreciativo y cruel. Luego se torn ms favorable la condicin de los extranjeros: el debilitamiento del rgimen teocrtico, el incremento de las relaciones comerciales y el progreso de las costumbres.

Primero el Puerto de Naveratis y luego otras ciudades les fueron abiertas.

Los griegos recibieron muchos beneficios.

En un principio los egipcios se casaban entre ellos, conformando grandes grupos familiares.

Cleopatra disminuye el rigorismo porque se une a Julio Csar (romano).

Naveratis, ciudad egipcia que se encontraba en la desembocadura del Nilo (actual Alejandra -fundada por griegos- imperaba el griego).

ISRAEL:

Se considera el pueblo elegido de Dios. Prohiban el matrimonio con extranjeros. El extranjero careca del derecho de sucesin; su testimonio no haca fe en juicio y poda ser sometido a servidumbre.

Eran monotestas (crean en un slo Dios).

Las desigualdades fueron desapareciendo por la conversin de los extranjeros al culto israelita., (judasmo). Entonces se crearon las categoras de:

Proslitos de justicia: admitidos a la religin y la ciudadana (se aplicaba la justicia israel). Poda solicitar justicia pero con dos testigos.

Proslito de habitacin: de condicin jurdica inferior (podan comercializar, vivir, etc.). Se les permita pasar la noche y no correr riesgos.

GRECIA:

El aislamiento fue eliminado por dos grandes factores: EL COMERCIO Y LA GUERRA.

Los Estados griegos eran independientes entre s, aunque eran pueblos afines no constituan un Estado nico. Pero la comunidad de cultura (literaria, artstica, jurdica) creaba un ambiente favorable para la extraterritorialidad del derecho.

A las Colinas concurran comerciantes de todas partes de Grecia y antes los conflictos de derecho privado los jueces (elegidos por los comerciantes) aplicaban los propios de los tratados celebrados entre las ciudades griegas.

A-ESPARTA:

En defensa de las costumbres primitivas y para fortalecer las virtudes militares, dict una legislacin exclusivista, opuesta a todo contacto con elementos extranjeros, que eran asimilados a la calidad de ilotas -vencidos-, sujetos a esclavitud, o periecos. Ninguno de los dos poda dejar bienes por herencia.

B-ATENAS:

Ms hospitalario; permiten a los extranjeros el acceso a la ciudad pero distinguen 4 categoras:

Isteles: eran los extranjeros que por un decreto o un tratado haban obtenido los derechos del ciudadano ateniense: contraer matrimonio, adquirir inmuebles, estar en juicio, etc.

Matecos: su condicin se asemejaba a la de los ciudadanos. Eran de condicin inferior, no podan casarse con mujer ateniense, ni adquirir inmuebles y fuera de los impuestos ordinarios deban pagar una capitacin importa