1PRELECCIN

LAS RELACIONES ESTADO-SOCIEDAD: DE DNDE VENIMOS Y A DNDE VAMOS.

1.- Introduccin.

No es frecuente dar a la imprenta un libro cuando se est cerrando unsiglo y abriendo otro. Menos an cuando ste es el ltimo de un milenio. Siel libro versa, adems, sobre el Estado, el Derecho y la Economa, en estostiempos de cambio en las tres reas, la tentacin de hacer balance esdemasiado grande. Sinceramente, quienes suscribimos estas pginas nonos hemos podido resistir a ello; al fin y al cabo no somos ya unos nios,hemos vivido el ltimo tercio de la centuria en nuestra edad adulta, comoestudiosos, observadores y, en no pocas ocasiones, asesores de lasAdministraciones Pblicas, lo que nos da cierta legitimacin para hablar deellas y del derecho que debe presidirlas.

Como tales observadores, hemos asistido a lo que fue en su da laplanificacin del desarrollo a la espaola; fuimos testigos luego de lacompra de paz social a cambio de inflacin y desorden econmico, en latransicin poltica; seguimos paso a paso la elaboracin de una Constitucinpactista y, por lo mismo, equvoca y ambigua en muchos temas, que hasido, quizs por ello, la ms duradera de nuestra historia. Despus, hemosvisto la sucesin de unos Gobiernos por otros, cada uno de ellos, en teora,con sus respectivas polticas econmicas (en la prctica, se handiferenciado muy poco los unos de los otros, no solo en Espaa, sino entoda Europa, con la penosa excepcin de Francia). Hemos tratado decomprender qu estaba pasando durante ese tiempo fuera de nuestrasfronteras. Seguimos el rumbo que adoptaban los Gobiernos de MargarethThatcher y Ronald Reagan, y vimos llegar la ola de liberalizacin,

2privatizacin y desregulacin que ellos impulsaron y que se ha impuesto entodo el mundo, incluida la antigua Unin Sovitica, tras el brusco einesperado hundimiento del muro de Berln. En fin, en la medida de nuestrasposibilidades hemos participado, dentro y fuera de Espaa, en los debatesintelectuales que todo ello iba provocando: analizamos teoras, lemossentencias, propusimos interpretaciones de la Constitucin (tan necesitadade ellas, por su misma ambigedad) y -modestamente- hemos formulado alo largo de estos ltimos aos, algunas conclusiones. En nuestra dedicacinal derecho administrativo hemos tratado de abrirnos, paulatinamente, a otrasdisciplinas, olvidando enseanzas estereotipadas que en su da recibimos.Hemos tratado en una palabra, de entender los tiempos que vivamos. Y,as, hemos llegado hasta hoy, cuando este libro -y el calendario- nos invitana hacer balance.

El que vamos a hacer a continuacin tiene por finalidad explicar elsentido de esta obra. Se trata de transmitir algunas convicciones a las quehemos llegado, despus de treinta aos, sobre los fundamentos de nuestroactual derecho pblico en materia econmica, tal como hoy se presenta antenuestros ojos. Hemos procurado exponerlas con sencillez y claridad,tambin con sinceridad, aun sabiendo que para muchos pueden sonarutpicas o ilusas. Es costumbre acadmica, en ocasiones solemnes, dictar oescuchar una leccin en la que los profesores veteranos hablan desde elfondo del alma a sus compaeros y alumnos. La edicin de este libro, en lafecha en que ocurre, es para nosotros -veteranos, mal que nos pese- una deesas ocasiones. He aqu, pues, algunas convicciones.

2.- Necesitamos al Estado.

Lo primero de lo que queremos dejar constancia es que, a pesar delos pesares (algunos de los cuales explicaremos aqu), el Estado resultaabsolutamente necesario para el mantenimiento de cualquier sociedadmnimamente civilizada y, desde luego, de las sociedades avanzadas

3contemporneas. El Estado que conocemos no es una casualidad histrica oun capricho organizativo; es la estructura que las sociedades, en su avance,han generado, porque la necesitaban. No podemos prescindir del Estado,como no podemos prescindir de la civilizacin. En estos tiempos, en que elanarquismo del siglo XIX y la acracia existencial del XX, han venido a sersustituidos por una especie de fundamentalismo liberal que quiere prescindirdel Estado, esto debe quedar claro. El Estado est aqu para durar y hayque huir, tanto de la utopa socialista (que cree que el Estado es el bien)como de la locura liberal (que cree que hay que acabar con l). La mejorprueba de su necesidad es la observacin de lo que sucede cuando aqulse debilita o fragmenta en exceso. Basta con mirar a la antigua UninSovitica, a la antigua Yugoslavia (Bosnia, Kosovo), o a la actual Colombia, a los conflictos africanos entre etnias, al desafo al Estado que supone elterrorismo organizado que hemos vivido en el Pas Vasco, o a tantos otroslugares donde el crculo vicioso de la descomposicin social, la miseria y ladesesperacin se nutre de la debilidad de las estructuras estatales.

En el mundo econmico, el Estado garantiza la seguridad, sostienelos derechos, permite los intercambios, impone el cumplimiento de loscontratos. Sin l, la economa no sera posible, salvo al nivel primario de laautosubsistencia, el trueque y la rapia. Por supuesto, la economa definales del siglo XX es impensable sin el Estado; y, si se habla detrascenderlo, de dar soluciones supraestatales a la mundializacin de losintercambios, es, precisamente, porque su existencia se da por descontada.Como ha recordado recientemente el Banco Mundial, en su Informe anual-1997,

?Un Estado eficaz es imprescindible para poder contar con losbienes y servicios -y las normas e instituciones- que hacen posibleque los mercados prosperen y que las personas tengan una vida mssaludable y feliz. En su ausencia, no puede alcanzarse un desarrollosostenible ni en el plano econmico ni en el social? (BancoMundial, ?Informe sobre el Desarrollo Mundial 1997. El Estado en unmundo en transformacin?Washington 1998.

43.- Pero no nos sirve cualquier tipo de Estado:necesitamos el Estado de Derecho.

Ahora bien, el Estado es una realidad contingente, histrica, para unasociedad dada en un momento dado y, como tal, puede mudarse,transformarse, cambiar su sistema de fines y su accin. Aunque enOccidente tendemos a dar por supuesto que, cuando hablamos del Estado,hablamos del que acepta la sumisin del poder al derecho, el que asume ladivisin de poderes y los derechos humanos, es bueno recordar que elEstado de Derecho es un tipo concreto de Estado con poco ms de siglo ymedio de existencia, que es todava patrimonio cultural de unos pocospases (no de todos) y que -se y no otro- es el que necesitan nuestrassociedades. Mejor si se trata de un Estado Social de Derecho, en el cuallos valores de la libertad y la solidaridad se conjuguen al unsono. Puedeaadirse a l, como hace nuestra Constitucin, el calificativo dedemocrtico, pero en su esencia, lo que necesitamos realmente es que setrate de un Estado de Derecho. A aclarar el significado (tambin laslimitaciones) de estos conceptos se dedican las primeras lecciones de estelibro.

Cada sociedad tiene su derecho. Una poblacin muy religiosa puedevivir en un Estado confesional y convertir sus libros sagrados en cdigosjurdicos por los que regirse. En el mundo occidental, largas y penosasguerras de religin nos han prevenido contra esta conducta, hemosaprendido a huir del despotismo -ilustrado o no- y hemos alumbradopenosamente lo que nos gusta identificar como derechos humanos, que enrealidad son los derechos y libertades fundamentales generados en la granrevolucin americana y francesa, inspiradas ambas por la Ilustracin. Hoyesos derechos los tenemos recogidos en numerosas Constituciones, endeclaraciones internacionales y manifiestos diversos (derechos individuales,civiles, econmicos, sociales, de primera, segunda o tercera generacin).

5Nadie los pone en duda y ste es el derecho en que creemos: en l selegitima nuestro Estado de Derecho.

Pues bien, el Estado de Derecho, con sus instituciones y reglas, conlas limitaciones que impone al poder pblico, sostiene la economa.Condicin sine qua non para ello es que exista una sociedad libre yautnoma en la que las transacciones econmicas se desarrollen conoperadores y protagonistas libres, distintos y diferenciables del Estado.Esto es muy importante; el Estado puede ser un agente econmico, perono absorber -ni dirigir- a todos los agentes econmicos. La confusin entreSociedad y Estado, de la que muchas veces se ha hablado, no es ms queuna metfora y no puede darse en la realidad; si llegara a darse,desaparecera el Estado de Derecho. Por eso, en nuestras Constitucionesse declara el derecho a la propiedad y la herencia, conjuntamente con laslibertades de profesin y empresa. Por eso tambin, peridicamente,recordamos la existencia de la sociedad frente al Estado, enfrentamientoimplcito en el socorrido trmino de sociedad civil. Pues bien, digmosloclaramente, el Estado de Derecho exige que la sociedad civil tenga unmbito propio, que debe ser lo ms amplio posible, de modo que en ltengan lugar la mayora de las transacciones econmicas. De todo ello sehabla en este libro.

4.- Cul es el espacio propio que necesita la sociedadcivil?.

La afirmacin que se acaba de hacer -que la mayora de lastransacciones econmicas deben tener lugar en el espacio propio de lasociedad civil- nos lleva a un problema que cruza una y otra vez staspginas, a saber: la frontera entre lo pblico y lo privado. Nadie ha sidocapaz de responder a esta cuestin con pretensin de validez universal, enel tiempo y en el espacio. Desde Tinbergen a nuestros das, ste es uno delos problemas a los que cada generacin tiene que dar respuesta, pero hoyestamos en condiciones de hacerlo de un modo bastante fundado.

6En primer lugar, por algunas enseanzas, muy claras, aprendidas enlos ltimos treinta aos. A principios de los sesenta la mayora de losexpertos aceptaban acrticamente dos cosas, que despus se handemostrado falsas. La primera era la teora del crecimiento indefinido y lasegunda, que el Estado llegara a ocupar hasta un tercio de la Economa!.Hoy, por supuesto, sabemos que nada puede crecer indefinidamente yhablamos de desarrollo sostenible que es algo mucho ms racional; perohemos visto que el Estado y el gasto pblico, han crecido muy por encimade aquellas ingenuas expectativas, hasta situarse, como promedio, cercadel cincuenta por ciento del PIB. Hemos visto tambin cmo, superado eselistn, tanto la socialdemocracia sueca como el pensamiento nacionalizadorbritnico han dado marcha atrs, ante los efectos perversos que tal situacingeneraba. Hemos observado, en las estadsticas mundiales, como elcrecimiento disminuye progresivamente al acercarse el gasto pblico adicho listn. Y, sobre la certeza adquirida de que nada puede crecerindefinidamente se ha situado en esa cifra (el 50 %) el lmite mximo deltamao del Estado, lmite que, por supuesto, no es una cifra exacta, niprobablemente deseable en trminos econmicos, pero refleja de un modoaproximado el porcentaje del gasto pblico imperante hoy en Europa (no asen Estados Unidos o Japn), del que ni tirios ni troyanos consiguen bajar. Enuna de las lecciones de este libro podrs encontrar, lector, una amplia yactualizada exposicin de esta materia.

A la misma conviccin nos lleva el ensayo que uno de nosotros hahecho de tratar de ubicar el ?espacio regulatorio?, propuesto en 1989 porHancher y Morn, a travs de una curva que relaciona la trascendenciasocial de las actividades humanas con el control pblico sobre las mismas(vid.?El Nuevo Servicio Pblico?, P.E.R.E.- Pons, Madrid 1997). Laconclusin fue que la suma de las actividades no trascendentes para lasociedad (esto es, puramente privadas) ms las que reciben un controlpblico light, de tipo policial (de polica administrativa) tiene que serconsiderablemente mayor que las actividades afectadas por la regulacin y

7el control pblico intenso; en otros trminos, el espacio regulatorio y, engeneral el espacio pblico, tiene por fuerza que ser mucho menor que elmbito de libre iniciativa privada, en una sociedad de tipo occidental como lanuestra. Aqu el lmite queda muy por debajo del 50 %.

No se trata, por supuesto, de convertir este lmite en una afirmacinmgica, ni, mucho menos en un precepto constitucional o algo parecido. Setrata simplemente de aceptar que en el equilibrio pblico-privado, que lasConstituciones occidentales establecen, est ya nsito este lmite, que, porcierto, afecta, no slo a la vida econmica, sino a todos los aspectos de lavida: la preocupacin por poner un lmite a los datos informatizados que elGobierno puede acumular sobre nosotros (sta s, elevada a rangoconstitucional en algunos pases) responde a este mismo orden deconsideraciones. Si ello es as -y estamos convencidos de que lo es- elderecho pblico econmico y, con l, la regulacin econmica, tienen hoycomo principal objetivo abrir un espacio cada vez mayor a la iniciativaprivada. Hora es ya de centrar la atencin en esto.

5.- Tres perodos clave del Derecho y la RegulacinEconmica del siglo XX.

Los estudios de derecho econmico y de regulacin de las grandesinfraestructuras sociales (servicios pblicos, public utilities) han tenido tresgrandes eclosiones en el siglo que acaba. La primera tuvo lugar en los aostreinta, cuando los pases buscaban soluciones a la Gran Depresin del29; la segunda surge en los aos sesenta, motivada por el desarrollismo y latecnocracia, en su esfuerzo de mantener una prosperidad creciente; latercera surge en los noventa, para hacer frente a la globalizacin de laeconoma y a las medidas liberalizadoras que la acompaan. Si laEconoma se rige por ciclos, parece que los estudios relacionados con ellatambin lo hacen. Hay que recordar aqu algunos grandes nombres cuyasideas han tenido una gran influencia social y poltica (Keynes, Morrison,Beveridge, Monet, Hayek, Friedmann, Stigler). En cada momento histrico,

8los anlisis y estudios de las respectivas generaciones tratan de racionalizarlas respuestas de gestin y regulacin que entienden necesarias ante lascircunstancias nuevas y apremiantes de cada ocasin. El New Deal deRoosevelt incorporaba soluciones tan novedosas como la TennenseeValley Authority, que haba que asimilar; la planificacin del desarrollo enFrancia o en Espaa gener frmulas de concertacin con empresas ysindicatos que haba que estructurar jurdicamente, la desregulacin (queinspiraron Friedman, Stigler o Coase) liber importantes fuerzas capitalistas,que haba que articular. Las sociedades dedican su atencin a lascuestiones que realmente les preocupan y parece indudable que en los aostreinta, los sesenta y los noventa, la intervencin del Estado en la economafue una cuestin central y por ello se estudiaba intensamente, llegando aconclusiones divergentes. No importa que los objetivos concretos fuerandistintos; a todas luces, no es lo mismo luchar contra una depresin mundial,tratar de ordenar y prolongar el desarrollo o liberar fuerzas econmicasreprimidas; pero la solucin a cada uno de estos problemas debe buscarseen el mismo terreno: un conocimiento de base, firme y slido, sobre el modoen que interaccionan el Estado y la economa. De eso trata esencialmenteeste libro.

6. - Dos instituciones vertebrales reclaman nuestraatencin.

Recordemos las palabras con las que George Stigler comenzaba sugran artculo sobre Teora de la Regulacin Econmica (1971):

?El Estado -la maquinaria y el poder del Estado- puede ser unrecurso o una amenaza para cualquier industria. Con su poder paraprohibir u obligar, para tomar o dar dinero, el Estado puede ayudar odaar selectivamente a gran nmero de industrias ... Las tareascentrales de la teora de la regulacin econmica son explicar quinrecibir los beneficios o cargas de la regulacin, qu forma tomar laregulacin y los efectos de la misma sobre la asignacin de recursos.?

9Si bien lo miramos, los esfuerzos realizados para ordenar la gestinde los servicios pblicos en los aos treinta, los estmulos al desarrollo delos sesenta y la reconversin industrial de los noventa (por citar ejemplosbien conocidos en Espaa) tienen mucho que ver con lo que nos presentaStigler: el poder del Estado de dar y quitar, de impulsar o reprimir conductasempresariales. El derecho que ordena estas capacidades estatales (elderecho pblico) se convierte en una cuestin de primer orden para lasacciones que aqu interesan; y si la asignacin de recursos es objetivocentral de la ciencia econmica, la regulacin contribuye a definirla, y, portanto, tambin lo ser. El derecho pblico y la regulacin econmica son, enconsecuencia, cuestiones principales que reclaman nuestra atencin, porqueafectan a los grandes poderes de asignacin de recursos de definicin dederechos y cargas con los que el Estado conforma la vida econmica ysocial contempornea.

7.- Excurso sobre el derecho pblico

El derecho pblico es el derecho del Estado. Y el Estado de Derecho,que es el que necesitamos, slo cobra existencia y realidad cuando elderecho que regula los comportamientos del Estado es derecho pblico (noderecho privado: sobre ello, se habla ampliamente en estas pginas).Estamos, acaso, razonando en crculo?. Ni mucho menos, porque, vistodesde la perspectiva del derecho pblico, el Estado se desagrega enmltiples centros de poder equilibrados entre s por un sistema de frenos ycontrapesos, que es el que hace al poder manejable por el Derecho.Conviene reflexionar despacio sobre este punto. En los pases europeoscontinentales, de cultura latina, tendemos a contemplar el Estado como unbloque monoltico, de una pieza, soberano, poderoso, personificado comouna unidad. Ello deriva de la antropomrfica concepcin del ?Estado? queidentificaba al poder constituido, fctico, real lo stato, lo mismo en unaRepblica que con una Monarqua, en una Ciudad-Estado que en un Reino,al que haba que plegarse porque exiga acatamiento total. Pero sta no esla nica forma de ver el Estado. Si lo contemplamos a la luz de la tradicin

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anglosajona, apreciamos que el Estado es un compuesto de entidadesseparables (Corona, Parlamento, Gobierno, Administracin, Civil Service,Tesoro, Tribunales; en algunos pases, adems, Tribunal Constitucional,Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo; y siempre, Entidades territorialesy Autoridades locales con autonoma de gobierno). Todos ellos sondiferentes entre s y actan muchas veces en oposicin unos a otros. Lapersonalidad jurdica nica del Estado es ms una regla tcnicaorganizativa que la expresin de una realidad poltica y jurdica. Y, en fin, almargen de simbolismos y metforas, el Estado funciona gracias a lasnormas jurdicas que permiten el juego articulado de tales rganos,ocupados siempre por personas con sus intereses y opiniones individuales,que constituyen, en su conjunto, un complejo sistema de pesos ycontrapesos, de poderes y controles. sta es, en verdad, la clave del Estadode Derecho.

En Francia, desde hace tiempo se habla de gobernantes ygobernados tras haber superado la visin revolucionaria Estado yciudadanos (antes Rey y sbditos); en los Estados Unidos esabsolutamente notorio el tradicional juego de Checks and Balances en quehan convertido -con gran acierto- su divisin de poderes; en Gran Bretaa,prescinden del concepto de Estado y utilizan a la Corona el Parlamento y elGobierno para simbolizarlo; en fin, la visin monoltica y hegeliana delEstado como ente semidivino, realizacin de la idea moral, es un lastre quese va superando para establecer la realidad de nuestras sociedades. Estocomporta muchas consecuencias; la primera de ellas es que tenemos quedejar de ver al Estado como el compendio de todas las virtudes, el aspticodefensor de la Justicia, el celoso y desinteresado guardin de los interesespblicos. El Estado no es en absoluto desinteresado: las personas queejercen sus poderes tienen intensos y extensos intereses (polticos, declase, de cuerpo, de partido), de los que no pueden desprenderse yresponden a motivaciones humanas ordinarias, entre las que no cabedesconocer las que nos llevan a todos a tratar de incrementar la propiariqueza y el poder sobre los dems. No se olvide: las Constituciones y la

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divisin de poderes se inventaron precisamente para frenar el incrementodel poder de los gobernantes, para poner fin al Estado Absoluto, paragarantizar la propia libertad y propiedad.

Tras lo expuesto, estamos en condiciones de retomar lo dicho msarriba sobre la necesidad de otorgar un espacio de libertad - cuanto mayor,mejor- a la sociedad civil y obtener un perfil adecuado del derecho pblicoeconmico y sus principios inspiradores. Al establecer y regular laintervencin de los rganos estatales en la economa, el derecho debemantener, en primer lugar, su funcin de limitar -dosificar, medir, cuantificar-el poder de intervencin del Estado sobre nuestras vidas, tanto de cada unode sus rganos, como de su actuacin conjunta; y en segundo lugar, debevelar para que ese espacio de libres transacciones y operacin econmica,que hoy llamamos mercado, sea suficiente y ofrezca los grados de libertadque necesitan sus protagonistas. Tal es la esencia del actual derechopblico econmico, en el que la regulacin desempea un papel clave,como vamos a ver.

8.- Miedos y esperanzas ante la liberalizacin y la economaglobal.

Ojala vivas tiempos interesantes!, Cuentan que esta expresin no erauna manifestacin de buena voluntad, sino una maldicin china que losmandarines lanzaban a sus enemigos, conscientes de que una de lasmayores causas de infelicidad entre los hombres es el de enfrentarse ahechos y situaciones que no alcanzan a comprender. Si el inters de lostiempos se mide por la incertidumbre, no cabe duda de que los nuestrosresultan apasionantes, quizs demasiado.

Y es que no resulta hoy fcil ahormar y encauzar los nuevosfenmenos del tiempo presente: un nuevo orden europeo y mundial (queemerge tras el hundimiento del universo comunista), un nuevo modelo deEstado y de gobierno (frente al centralismo tradicional), un modo ms

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autntico de representacin poltica, que nadie sabe muy bien cmoarticular, un nuevo sistema de relaciones entre Estado y Sociedad y -last butnot least- un nuevo modelo de regulacin econmica de los sectoresestratgicos de nuestra sociedad, tradicionalmente configurados en unrgimen cerrado, de monopolio/oligopolio, con frecuencia en mano pblica.

Espaa es un pas que viene, desde muy atrs en la historia,configurado como una sociedad cerrada, con mltiples estamentos yorganizaciones corporativas que tienen como finalidad fundamentalprotegerse a s mismos. Durante los ltimos aos del rgimen anterior sellevaron a cabo algunos intentos de liberalizacin, pero muy superficiales. Laenerga, la banca, los seguros y los mercados financieros (Bolsa, Bolsines),el sistema de transportes (terrestres, martimos y areos), la siderurgia, laminera, la construccin naval, las telecomunicaciones y otros tantossectores, estaban bajo el control pblico, directo o indirecto. Todos gozabande un mercado cautivo -el mercado espaol- que se repartanamigablemente. Y todo se desarrollaba con notables ineficiencias, con altoscostes y bajo una regulacin protectora de los que estaban dentro delsistema. Con la entrada en la Comunidad Econmica Europea (hoy, UninEuropea), muchas de estas regulaciones han tenido que ser revisadas yhemos visto surgir en los ltimos meses nuevos textos legales queresponden a un patrn distinto al hasta ahora conocido entre nosotros.Ejemplo de ello son la ley del Sector Elctrico, la ley General deTelecomunicaciones, la reciente ley de Hidrocarburos o la nueva ley Postal.

Por otro lado, la crisis financiera de los Estados modernos,consecuencia de un desbocado gasto social, con un galopante dficitpblico, ha dado lugar en aos pasados a un profundo desorden en laseconomas europeas, con elevados tipos de inters, crecimiento continuo dela deuda, efecto expulsin de la inversin privada y otros. Hoy esta situacinha cambiado en el conjunto de los Estados europeos, por las exigenciasderivadas de la UEM, pero todo ello provoc la conciencia de la necesidadde modificar ciertos aspectos del Estado social, considerados hastaentonces como intocables, lo que aparece cada da de forma ms ntida.

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Recientemente, Tony Blair y Gerhart Schrder, dos lderes de lasocialdemocracia europea, han subrayado esta necesidad.

Todas estas circunstancias han hecho surgir la conciencia de que enEuropa, son necesarias profundas reformas, si queremos hacer frente a lasexigencias de un mundo cada da ms abierto, ms global, menosresguardado, en el que la competitividad y el buen hacer se nos aparecencomo elementos decisivos. No hay da que pase sin que, en los medios deopinin, en el mundo de las organizaciones empresariales, en el foro polticoy, desde hace mucho tiempo, en el mbito acadmico y universitario, sehable y se escriba sobre la necesidad de abordar profundas reformasestructurales que abran lo mercados a la competencia y liberen lasposibilidades de actuacin de muchas iniciativas empresariales y socialesque han estado hasta hoy asfixiadas o totalmente imposibilitadas para sudesarrollo.

De algunas de estas reformas se habla ampliamente en el libro quetienes, lector, en las manos. Se trata, en efecto, de un profundo cambio deorientacin, que demanda dejar al margen ideas preconcebidas, asentadasdurante decenios, sobre el funcionamiento de los ms importantes serviciospblicos del pas. La razn de este cambio es bien evidente. Ser difcil quenuestros productos puedan competir en Europa (y los europeos en elmundo), si las empresas agrcolas e industriales no encuentran una base deservicios y suministros, de transportes y comunicaciones, de cargas fiscaleso laborales, de crditos y de tipos de inters, equivalentes a las que poseennuestros competidores.

La liberalizacin a la que asistimos en las dos ltimas dcadas delsiglo est desatando poderossimas fuerzas econmicas; tan poderosas queincluso provocan cierto temor: cuando alguno de los grandes conglomeradostransnacionales cierra una factora en un pas o acude a despidos masivos ocuando los grandes operadores de los mercados financieros deciden retirarla confianza a una moneda o a un pas, desencadenando con ello fuerzas

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inmanejables que afectan a millones de personas, sentimos que algo pareceescapar al control de nuestros gobernantes y, por supuesto, del derecho. Alhilo de la globalizacin de la economa, se habla de una autntica revolucineconmica y financiera, impulsada por los modernos sistemas detelecomunicaciones y transportes, cuyos efectos son imprevisibles. Anteella, muchos Gobiernos se plantean la necesidad de someter a regulacintales fuerzas. Dado que es muy probable que esto sea cierto, tratemos deentender de qu se trata, acudiendo a una sencilla imagen: la de la mquinade vapor.

9.- Regulacin y Reguladores.

Tambin en la primera revolucin industrial se liberaronpoderossimas fuerzas: las del vapor obtenido en calderas de hierrocalentadas con carbn o lea, y tambin entonces, tales fuerzas dabanmiedo cuando se descontrolaban: el vapor ardiente escapaba de sustuberas, las calderas reventaban, muchas personas sufran horriblesquemaduras. La solucin deriv de un artilugio, curiosamente denominadotambin regulador, que mantena la temperatura y la presin del vapor enunos lmites tolerables. Este regulador era tan simple como ingenioso.Consista en una vlvula de salida del vapor cuyos conductos estabanmontados de tal forma que hacan girar unos contrapesos a una velocidaddada; cuando la presin aumentaba, los contrapesos giraban ms deprisa,la fuerza centrfuga haca que la vlvula se abriera y dejase escapar msvapor: con ello, la presin disminua. Al disminuir, los contrapesos girabanmas despacio, la fuerza de gravedad superaba a la fuerza centrfuga y lavlvula se cerraba: la presin aumentaba y se iniciaba de nuevo el proceso.Con el poder del vapor controlado, de forma que pudiramos convertir sufuerza en trabajo til, comenz la revolucin industrial. (Por cierto, estosreguladores siguen siendo todava muy tiles; actualmente, entre otros

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dispositivos, hacen funcionar las humildes y eficaces ollas a presindomsticas).

Esta representacin viene a cuento porque, aunque no se vean, lasfuerzas desatadas en una economa global tambin son terriblementepeligrosas si no les aplicamos vlvulas de escape y mecanismosreguladores. Los pnicos bancarios, los hundimientos burstilesacompaados a veces de suicidios y, sobre todo, las parlisis econmicasque se producen en los pases, que dejan a miles de familias en eldesempleo, la pobreza y el desamparo. Todo provocado por una histeriacolectiva que hace aparentes las corrientes econmicas profundas. Laregulacin de los flujos monetarios, confiada a los Bancos centrales, o losmecanismos de limitacin de variaciones mximas en las cotizacionesburstiles, son algunas de esasvlvulasque permiten evitar elrecalentamiento (inflacin) o el excesivo enfriamiento (deflacin) de laeconoma. En fin, todos los reguladores, fsicos y sociales, hacen lo mismo.

Pues bien, al igual que el regulador de una caldera, la regulacineconmica requiere un diseo ingenioso y la posibilidad de un ajuste fino.Esta idea del ajuste fino merece cierta atencin y la ilustraremos con otraimagen: la del reloj y el relojero. Quienes tenemos edad suficiente para quenuestros primeros relojes hayan sido de cuerda, recordamos como stosinevitablemente adelantaban o atrasaban, y cmo peridicamente, tenamosque contrastar la hora que marcaban con una fiable (en los viejos tiemposera la de Radio Nacional). Cuando el desfase era exagerado, haba a quellevar el reloj al relojero para su limpieza y ajuste (en aquella precisa ydiminuta maquinaria, haba un regulador, una palanquita, que nosotros nonos atrevamos a tocar). Pues bien, la regulacin econmica tiene quefuncionar tambin como una maquinaria de precisin; maquinaria que, porbien diseada que est, requiere continuos ajustes, de mano experta. Y as,tan importante como el reloj (la regulacin establecida) es el relojero (elrgano o ente regulador, al que enseguida nos referiremos).

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10.- Regulacin para la competencia, metamercado ysociedad civil.

Con todo ello queremos significar que los organismos que se sitan acargo de los distintos sectores estratgicos (Banco de Espaa, para lapoltica monetaria y la estabilidad del sistema financiero; Comisin Nacional de Valores, para la Bolsa; Comisiones sectoriales para la energa o lastelecomunicaciones), con los poderes que se les confieren, son elementoesencial del juego de instituciones que sostienen el mercado. Ellos integraneso que los economistas llaman el metamercado, sin el cual aqul noexistira. Ahora bien, conviene dejar claro que el regulador no es elprotagonista del trabajo til, ni genera la energa que realiza dicho trabajo,sino simplemente la mantiene entre ciertos mrgenes. Aplicado al camposocial, significa que el regulador tiene que ser muy consciente de cules sonsus funciones, para qu trabaja; tiene que saber que sus poderes sonmeramente instrumentales, y que es en la sociedad civil donde se generanlas energas que justifican su existencia. Con ello queremos salir al paso deuna cierta tentacin de todo regulador: la de sentirse dueo del sectorregulado y protagonista de sus destinos. Si se deja llevar por ella, tender ano hacer el trabajo -delicado, engorroso, inacabable- de ajuste fino,constante, que se precisa, sino a tomar decisiones sin justificar, tender aconfigurar l mismo la realidad, sin dar explicaciones y, as, adquirir uncomportamiento errtico que llevar al sector al caos.

Sintetizando en unas pocas proposiciones la teora de la regulacinque en este libro se ofrece, stas son las diez conclusiones a las que hemosllegado:

1) La regulacin para la competencia sigue naturalmente a la rupturade los grandes monopolios de servicio pblico y a la privatizacin de lasempresas estatales que los gestionaban. Tal ruptura es necesaria y talprivatizacin conveniente para la modernizacin del sector y la mejoratencin a los usuarios.

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2) La introduccin de la competencia es un proceso. Su regulacindebe partir de un esquema claro inicial y aceptar sucesivos ajustes. Lospolticos deben huir de la tentacin de utilizar esta flexibilidad regulatoriapara acciones de dirigismo sobre las empresas reguladas.

3) Una adecuada regulacin es clave para el xito de cualquierprivatizacin, al aportar la seguridad jurdica que necesitan los potencialesinversores. Sin seguridades de futuro, las inversiones se retraen oencarecen. Tan importante como la regulacin es el aparato institucional enque se asienta.

4) En dicha regulacin debe eliminarse todo aquello que impida lainnovacin o lo que produzca transferencias injustas de recursos a gruposprivilegiados. Deben incorporarse, en cambio, cuantas acciones seannecesarias para que la competencia se desarrolle efectivamente en laprctica, con un balance acertado entre los costes que conlleva y losbeneficios que de ella se obtienen.

5) La regulacin debe actuar tan slo en los "cuellos de botella" ydems fallos del mercado para hacer viable la competencia, al tiempo quereparte equitativamente los objetivos pblicos que se estimen irrenunciables(servicio universal, cargas de servicio pblico) entre todos los operadoresdel sector.

6) El compromiso de las autoridades con la regulacin es condicinesencial para su credibilidad; sta, a su vez, es necesaria para la aceptacinde las nuevas reglas del juego por operadores y usuarios y la minimizacinde los costes transaccionales.

7) Una agencia reguladora independiente debe garantizar laneutralidad en la aplicacin a todos de tales reglas, actuando en el da a dacon poderes normativos (subordinados), ejecutivos y arbitrales.

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8) Las frmulas de diseo de estas agencias son variadas, comotambin lo son sus posibles responsabilidades en torno a un ncleo deactividades ya establecido (licencias, tarifas, estndares, conflictos,directrices). Lo importante es, de un lado, que est dotada de autoridadefectiva y, de otro, que el diseo imposibilite su captura por cualquier tipo depoder o grupo poltico o econmico.

9) Cada sector tendr su propia forma de incorporar el nuevopluralismo, con una estructura del mercado determinada. En todo caso, losmecanismos de la "regulacin por incentivos" resultan especialmente tilesen situaciones residuales de competencia imperfecta.

10) La libertad de eleccin de los usuarios, el aumento de lainiciativa, el surgimiento de innovaciones, la mejora tecnolgica o elabaratamiento de las tarifas, son algunos de los beneficios de laintroduccin de la competencia regulada en los grandes servicios pblicos.

La idea de la regulacin que acaba de expresarse puede serproyectada en general a las principales funciones del Estado en la vidaeconmica, lo que nos permite hablar sin ambages de un Estado-regulador(en lugar de un Estado-gestor) que sera el que, admitiendo elprotagonismo econmico de la sociedad civil, se limitase a manejar losinstrumentos y palancas necesarios para optimizar las interacciones en suseno, unas veces corrigiendo los excesos de presin y otras la carencia deimpulso, segn la necesidad, cuando fuese necesario mediante tcnicasbien estudiadas y finamente aplicadas. No es un mal papel para la actividadeconmica del Estado.

11.- Derecho y Economa: la regulacin es derecho; elderecho es regulacin.

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Hasta hace muy poco tiempo, juristas y economistas se ignorabanmutuamente, pero en los ltimos aos las cosas estn cambiando. Loseconomistas-algunos tan destacados como Hayek o Stigler- han prestado crecienteatencin al sistema institucional en el que la economa se mueve. Juristasde gran autoridad como Richard Posner han escrito pginas luminosassobre el anlisis econmico del Derecho. Y alguno especialmente egregiocomo Ronald Coase, jurista de origen, ostenta el Premio Nobel deEconoma, justamente por sus estudios sobre los derechos de apropiacin yla eficiencia de las reglas del mercado. Hoy, todos hemos tomadoconciencia de la estrecha relacin entre el sistema econmico y el sistemalegal.

Y as, todo el mundo entiende hoy que la regulacin econmica y elderecho pblico estn mutuamente imbricados. Permtasenos aportar, contoda modestia, el testimonio de uno de los coautores de esta preleccin.

?En la moderna regulacin de los servicios pblicos hay quedistinguir dos cosas, ambas importantsimas: el rgimen legal, terico,y la prctica regulatoria. El rgimen jurdico o esquema regulatorio,definidor de los derechos y deberes de los operadores -autoridades,concesionarios y gestores, usuarios- es fundamental. Debe ser claro,estable, equilibrado, debe contener reglas y principios crebles, queinspiren confianza a los operadores; pero, por su propia naturaleza, nodefinen con precisin soluciones cerradas a los mltiples conflictosque la realidad ofrece, sino que han de formular criterios flexibles deactuacin, en funcin de los objetivos -estos s, firmementeasentados- y de las circunstancias del momento. As, la apreciacin ono de si existe poder de mercado (market power) en una determinadarea de actuacin, o la de si hay o no capacidad disponible en la redpara el acceso de terceros, o la cuanta y condiciones de los aportesfinancieros exigibles a aquellos usuarios que requieren nuevasconexiones en el servicio o un aumento sustancial de potencia, o laapreciacin del canon de peaje exigible para la interconexin y eltransporte de energa (o de seales) por la red, son todos ellosproblemas que los reguladores han de resolver, pero que no puedenser predeterminados ?ex ante? en los textos legales. Hay que dejarlos

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-en alguna medida- al juicio discrecional o tcnico de los rganoscompetentes, lo que implica que tan importantes como lasregulaciones son los reguladores, encargados de su aplicacin. Tanimportante como el diseo de la norma es la formacin, calidad y laejemplaridad de los hombre y mujeres a quienes se confa esa tarea?(Ario, 1996).

Ello quiere decir, no slo que regulacin y derecho se implicanmutuamente, sino tambin que, en ambos, la normacin y la accin, laprevisin y la decisin, actan conjuntamente al servicio del mismo fin. Estefin, es, a la vez, la eficiencia econmica (promovida por las poderosasfuerzas del afn de lucro, la creatividad y la libre iniciativa en sectoresestratgicos de la sociedad) y la justicia (el dar a cada uno lo suyo, elasegurar el servicio universal, a un precio asequible, a todos los ciudadanos,de aquellas prestaciones que integran el standard de vida mnimo de unpas). El resultado final de esa combinacin ser diferente a la suma de laspartes: ni la mentalidad jurdica, ni la econmica, por s solas, servirn paraentenderlo.

12.- Lneas de fuerza que actan sobre el derecho pblicoeconmico.

Hay tres grandes fenmenos, en este final de siglo, que configuran elderecho pblico econmico de nuestro tiempo: uno de ellos es laglobalizacin o mundializacin de los mercados (y an de las relacioneshumanas: la educacin, la moda, el cine, los medios audiovisualestrascienden hoy las fronteras nacionales); otro es el individualismo, que hasurgido de nuevo como consecuencia de una mayor capacidad de elegir delas personas; el ltimo, la necesidad de una mayor eficiencia en un mundocada vez ms competitivo en todos los rdenes.

A) La globalizacin afecta naturalmente a la economa, eso nadie lopone en duda; pero afecta tambin, de un modo ms sutil, al derecho y laregulacin. La economa mundializada se hace patente en las operaciones

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burstiles, en las finanzas, en las actividades fabriles, en la organizacin dealianzas y uniones entre empresas y tantos otros aspectos que aparecencada da en la prensa especializada. El derecho por su parte ha venidoavanzando tambin hacia declaraciones comunes -universales- dederechos, producidas antes de forma muy lenta y hoy de formaprogresivamente acelerada. En especial, desde el incremento de losintercambios a nivel mundial, el derecho econmico est inmerso en unesfuerzo sin precedentes de homogeneizacin: en el seno de la OMC, laactividad es constante focalizada en las sucesivas rondas del GATS; elcomercio elctronico busca ansiosamente normas mundiales que lo haganviable; Internet ha puesto de relieve la necesidad de normas universalescontra contenidos socialmente indeseables; y la estrecha vigilancia a queunos pases y bloques someten a otros a efectos de que exista unacompetencia leal seala inequvocamente hacia la unificacin de normas yregulaciones (por ejemplo, sobre el uso de mano de obra infantil o eltratamiento fiscal de las empresas). Dada la dificultad de la tarea y lanecesidad de que la evolucin jurdica y econmica se produzcan a lamisma velocidad, las soluciones innovadoras se prodigan: se elaborancdigos de conducta, los intereses pblicos se ponen en manos privadas,las directrices y recomendaciones sustituyen a los reglamentos . Siqueremos adaptarnos a todo ello, a la velocidad en que se produce,tenemos que cambiar de mentalidad.

B) Paralelamente en las sociedades desarrolladas, la capacidad deelegir de las personas es cada vez ms grande y, aunque a cierta distancia,las sociedades en desarrollo siguen la misma senda. Esto es, en buenaparte, una consecuencia de la opcin por la economa de mercado,generalizada tras el fracaso del sistema unificador e igualitario impuesto enla Europa del Este. El caso es que esta capacidad de elegir est reforzandolas tendencias individualistas ya existentes, lo que a su vez apoya lospostulados de la ciencia econmica (que, como sabemos, se basa en uncomportamiento racional al servicio de sus propios intereses por el ?homooeconomicus?). Pues bien, a nivel jurdico, este fenmeno refuerza tambin

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el principio de subsidiariedad del Estado, la regulacin para la competenciay dems tcnicas protectoras de la libre iniciativa particular. Frente aluniformismo del antiguo servicio pblico -igual para todos- hoy se ofrece unavariedad de prestaciones que se adaptan a las necesidades, lasconveniencias y la capacidad de pago de cada uno (esto es claro en eltransporte urgente, en los servicios personalizados de telecomunicacin, enlos servicios postales o el transporte areo). La capacidad de elegir, la libreeleccin, de personas y grupos sociales, de empresas y consumidores, seconvierte en un objetivo en s mismo y el derecho y la regulacin tienen queponer los medios para facilitarla. Una nueva mentalidad se hace, de nuevo,necesaria.

C) Finalmente la eficiencia se impone en todas las actividadeseconmicas, industriales o de servicios, si se quiere sobrevivir en unmercado abierto. Por supuesto, en la economa de mercado, ste es unpostulado bsico, pero, a un nivel ms amplio, no cabe concebir sociedadescomplejas como las contemporneas, con una interdependencia crecienteen la vida urbana e industrial, sin un funcionamiento eficiente de todos susresortes. Basta pensar en los ltimos problemas surgidos en el sectoralimentario (vacas locas, pollos con dioxinas) o el caos aeroportuario de losltimos meses, o en los problemas de abastecimiento y depuracin deaguas, o sencillamente, en la diaria congestin de trfico de nuestrasciudades. Estos y otros muchos problemas exigen del derecho pblico unamayor eficiencia con mejores anlisis econmicos, tcnicos o sociolgicos,a los que los juristas no estamos acostumbrados. Este es uno de losmayores problemas actuales. El derecho ya no es slo ley y orden, nibasta con atacar el secular problema de la lentitud de la Justicia. Elproblema es de mayor complejidad y no se resuelve slo haciendo nuevoscdigos penales o leyes de enjuiciamiento civil, ni siquiera haciendo nuevasleyes de aguas, de suelo o de contratos. Hace falta mejor gestin pblica yen este punto el derecho pblico de nuestro tiempo tiene uno de susprincipales desafos. La eficiencia aconseja que el Estado abandone

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muchas tareas de gestin y se centre en lo que sabe hacer: establecerreglas claras que marquen el camino a los protagonistas privados.

13.- El anlisis econmico del derecho y de las decisionespblicas.

Es este, ciertamente, un terreno resbaladizo. Estn todava cercanasaquellas propuestas del uso alternativo del derecho de cierta izquierdaradical, que quera vincular las decisiones judiciales a los principiosideolgico-polticos imperantes en la sociedad. No quisiramos situarnos enese estilo de consideraciones. El mencionado uso alternativo no era otracosa que la destruccin del derecho, manipulado interesadamente alservicio de la lucha de clases; en modo alguno pretendemos hacer nosotroslo mismo, ahora al servicio del capitalismo. Lo que queremos decir es quela conjuncin economa-derecho, que se da en grandes reas del modernoderecho pblico, obliga a pasar por la criba de la racionalidad econmica lasdecisiones jurdicas y, especialmente, las decisiones de los poderespblicos sobre el mercado. El diseo y la interpretacin de las regulacioneseconmicas no es algo inmutable y eterno, inserto en la naturaleza, sinoalgo coyuntural, que est en funcin de la tecnologa imperante, de laestructura de los mercados, incluso de la realidad poltica de cada pas. Portanto, resulta obvio que el derecho econmico (por ejemplo, la regulacinelctrica, gasista, de las telecomunicaciones o del transporte) slo se llega aentender plenamente si se conoce la dinmica de cada sector. Y lainterpretacin de las reglas estar vinculada a los fines de una polticasectorial eficiente y racional, ms que a un hipottico contenido conceptualde las normas que regulan estos sectores. La interpretacin teleolgica seimpone aqu con toda evidencia.

Dicho lo anterior, debemos aclarar inmediatamente que tampoco setrata de generar una nueva tecnocracia, en la cual unos economistas ms omenos ilustrados, depositarios de un conocimiento esotrico, decidan lo quees y lo que no es racional econmicamente. No existe ninguna solucin

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indiscutible, que sea la verdadera, la nica solucin justa. Lo que se trataes de razonar entre todos, porque todos podemos opinar sobre laracionalidad de los asuntos que nos afectan, sobre los asuntos de nuestracasa (economa viene del griego oiks, casa), siempre que lo hagamoscon una lgica aceptable segn los fundamentos bsicos de la cienciaeconmica, como seres racionales que somos. A los economistasespecialmente les corresponder analizar y sopesar las medidasregulatorias a partir de sus bases econmicas, sealando sus efectosesperados segn los determina la ciencia econmica en el estado del artede cada momento, en el bien entendido que el razonamiento econmico noes el nico posible. Pero hay otros bienes y valores, espirituales y sociales, -de justicia y equidad- que tienen tambin que ser escuchados. Es por elloque las decisiones y polticas pblicas estn siendo estudiadas cada vezcon mayor intensidad desde enfoques interdisciplinares. Los diseostcnicos del ?policy making?, avanzan a partir de aportaciones hechas desdemuchas ciencias. No debe extraar, en consecuencia, que se postule unenfoque jurdico-econmico para los problemas aqu tratados. Lo extraoes que no se haya logrado antes, aunque ciertamente haba grandesdificultades para conseguirlo. A todos nos es difcil soltar el bagajeconceptual adquirido a lo largo de los aos y buscar uno nuevo.

14.- Un nuevo bagaje conceptual para el derecho pblicoeconmico.

Se hace el camino al andar. Ese nuevo bagaje conceptual, resultadode la aplicacin de la nueva mentalidad a los problemas del derechopblico, es lo que hemos querido ofrecer al lector, ordenado y sistematizado,en el presente libro. Que lo hayamos logrado o no, el pblico -y el tiempo- lodir. No queremos terminar sin recordar aqu al Profesor Aurelio Guaita, aquien este libro va dedicado; sus cinco tomos de Derecho AdministrativoEspecial, hechos en solitario, fueron el primer intento de tratamiento globalde estos temas. Tambin al malogrado Jos Antonio Manzanedo, quien conHernando y Gmez Reino, articul en su momento un sugerente curso de

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Derecho Administrativo Econmico. Y merecen una mencin especialnuestros predecesores en estas tareas, los Profesores Sebastin Martn-Retortillo y Ramn Martn Mateo, maestros ambos de la Administracineconmica, cuyos trabajos han marcado el camino a tantos meritoriosestudios que nos preceden. Pero igual que nos sentimos prximos a todosellos, creemos que estamos iniciando una nueva va y que el producto queeste libro contiene est ms prximo a los anlisis sobre economa yderecho, sobre regulacin econmica, iniciados hace ahora diez aos en laUniversidad Autnoma de Madrid, que a los trabajos de los compaeroscitados. En cualquier caso, este libro debe considerarse el primer intento deaplicacin de ese nuevo approach que postulamos para estos problemas,con el que queremos llenar una necesidad acadmica y docente; nopretende incorporar ni mucho menos un tratamiento a fondo de todas lascuestiones abordadas y confiamos poder ir ampliando su contenido a otrossectores en sucesivas ediciones.

El lector que haya tenido la paciencia de seguir esta preleccin hastael final, habr notado nuestra insistencia en la necesidad de abrir la mentedel jurista a la realidad econmica y poltica que est detrs del derechopblico. Hay que saber de dnde venimos y a dnde vamoscomo reza elttulo de esta Preleccin, aunque se trate de un futuro siempre incierto.

Gaspar Ario-Juan Miguel de la CutaraMadrid - Premia de Dalt, Verano 1999.