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8/12/2019 resumen Dipint..docx

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Unidad 1. Conceptos, problemas bsicos y configuracin sistemtica del derecho internacional privado

1. Razn de ser del DIPr. II. Objeto del DIPr:

2. La situacin privada internacional. Contenido del DIPr. Fenmenos condicionantes del DIPr actual.

1. I. Razn de ser del DIPr.-

Podemos decir que ya desde tiempos remotos los seres humanos han ido desarrollando algn tipo de actividadcon trascendencia jurdica fuera de su entorno ms inmediato, que podemos denominar actividad exterior,encontraposicin de la actividad que realizan dentro de las fronteras del territorio al que pertenecen.- La realizacin dedicha actividad genera algunos planteamientos, respecto al derecho aplicable, los tribunales que deben decidir lascontroversias que puedan presentarse, etc.-

Dicha actividad exterior o extraterritorial,se fue ampliando con el fenmeno de la globalizacin, dando comoresultado que tanto los particulares como personas jurdicas (ms stas que las primeras), superen cada vez conmayor facilidad las fronteras nacionalespara entablar todo tipo de relaciones de carcter privad, fuera de dichombito espacial. Inclusive, con la evolucin de la teconologa desde hace tiempo que ya no es necesario que se

desplacen para llevar a cabo algn tipo de actividad exterior. Y no slo nos referimos a casos tan diferentes comolos de quienes contraen matrimonio "por poder" o los de una empresa que realiza vertidos txicos provocandodaos ambientales en un pas vecino. Pinsese en la amplsima gama de posibilidades abierta por los avancesinformticos y la presencia ubicua-de Internet, que hace posible celebrar contratos o violar la propiedad intelectualdesde cualquier lugar del mundo donde exista acceso a una computadora personal conectada a la red.'

Como puede verse, la mencionada "actividad exterior"consustancial a la poca en que vivimos- tiene la virtudo eldefecto de poner en contacto dos o ms sistemas diferentes. Y como los sistemas nacionales han estado pensados,en principio, para situaciones que podramos llamar internas u homogneas, surge la necesidad de unareglamentacin especfica para la "actividad exterior".

Vocacin ecumnica de los particulares y pluralidad de sistemas (Carrillo Salcedo) son, de este modo, presupuestosdel DIPr. Incluso, aunque en un sector determinado las normas materiales vigentes en todos los Estados vinculadoscon una concreta relacin jurdica sean idnticas, la certeza en cuanto al derecho aplicable no alcanza a borrar lanecesidad de normas que brinden respuestas a preguntas tales como:

ante quin habr que plantear la solucin de las controversias que se susciten en el transcurso de dicharelacin? O;

qu efectos tendrn dichas soluciones fuera del Estado en el cual se tomen? Puede aducirse que lapluralidad de organizaciones jurisdiccionales no es una cuestin de derecho privado (Prujiner) pero, al impactarsobre el conjunto del derecho, la importancia del dato se torna insoslayable.

II. Objeto del DIPr: La situacin privada Internacional.-

Existe la progresiva formacin de un consenso respecto a cul es el objeto concretoque se extrae de laaproximacin sustancial: la situacin privada internacional, es decir, la RELACIN JURIDICA DE CARCTERPRIVADO cuyos elementos estn VINCULADOS CON DOS O MAS ORDENAMIENTOS JURIDICOS U ORGANIZACIONESJURISDICCIONALES.-Es verdad que dichas relaciones son en realidad muy distintas entre s, pero esto no puede erigirse en un obstculopara la formacin del consenso propugnado de que toda relacin jurdica privada cuyos elementos estn vinculadoscon 2 o ms ordenamientos jurdicos son el OBJETO CONCRETO del DIPR.-

Cundo un caso es multinacional?Ya hemos visto que existe el fenmeno de la fronteray con l, la posibilidad de que las leyes de un Estado puedanproducir sus efectos en el territorio de otro en aquellos casos conocidos como multinacionales. Veremos ahora, enqu consisten los mismos.


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El Derecho Internacional Privado ordena normativamente las soluciones justas de los casos jus privatistasmultinacionales. He aqu el mbito de la realidad social que persigue instaurar un orden justo: las controversias jusprivatistas multinacionales.En esta instancia, resulta adecuado para la prudencia jurdica, introducirnos en el conocimiento preciso y objetivo dela realidad de aquellos casos o controversias.La vida internacional de las personas da lugar a conductas relacionadas con diversos territorios nacionales y, por

tanto, con diversos territorios jurdicos pues resulta obvio que cada Estado nacional organiza su propio derechointerno. Debido a la vinculacin del caso con una pluralidad de sistemas jurdicos nacionales, aquel aparece social ynormativamente multinacionalizado. Ahora bien, es importante precisar con cierto rigor, los modos y caractersticasde aquellas relaciones o conexiones nacionales mltiples de los casos en examen.Suponga usted que dos hombres de negocios de nacionalidad italiana, domiciliados en la Argentina, celebran all uncontrato y las obligaciones que establece este ltimo deben ser cumplidas ntegramente en el pas. Ellos no hanelegido un derecho aplicable al contrato y probablemente no han pensado siquiera en la ley aplicable. De haberlopensado, no habran dudado que el derecho argentino regira el negocio. Negara usted que este caso parecera serabsolutamente argentino, pese a la nacionalidad italiana de los contratantes?Imagine ahora que una de las partes, por razones prcticas especiales, dirige a un juez italiano una demanda fundadaen aquel contrato. A su vez, ste ltimo, por va de hiptesis se considera con jurisdiccin sobre la base de la

nacionalidad italiana del demandado. De esta manera, el juez italiano no slo considerar que el contrato esmultinacional por la nacionalidad, cosa que nuestros jueces no haran, sino que aplicarn, asombrosamente, elderecho italiano al contrato.Aqu se advierte que la multinacionalidaddel caso debe ser examinada, incluso, desde la ptica de las probables

jurisdiccionesnacionales que pudieran decidirla. En base a esto, segn uno u otro contexto jurisdiccional, el mismocaso puede ser internacional o no, por influencia de las conexiones relevantes para el sistema de DerechoInternacional Privado, de aquel contexto jurisdiccional.Ello conduce a incluir la siguiente cuestin que se encuentra estrechamente vinculada a lo expuesto anteriormente.Un tribunal nacional, para considerarse o no competente, examinar previamente la multinacionalidad del caso aesos efectos, y podr ocurrir que una conexin poco significativa sea suficiente para que el tribunal se considere con

jurisdiccin. En cambio, una conexin muy significativa puede ser insuficiente para abrir una jurisdiccin nacional.

Desde la caracterizacin misma de los casos multinacionales se ve cun ntima relacin existe entre las conexionesjurisdiccionales y las determinantes del derecho aplicable.

Fenmenos condicionantes del DIPr actual.

Teniendo conocimiento que en un caso multinacional se presenta el problema de determinar cul es el derecho quelo regular y cul ser el juez competente para resolverlo, veamos ahora cules son los fenmenos que dan pie adicha situacin jurdica.Se considera que los fenmenos condicionantes del Derecho Internacional Privado actual son principalmente, laglobalizacin y la integracin econmico-poltica y el auge de la cooperacin internacional. Le proponemos ahora

indagar de qu se trata cada uno de ellos.

La globalizacin e integracin econmico-polticaCuando hacemos referencia a la configuracin actual de los sistemas estatales que reglamentan al DerechoInternacional Privado, se advierten rpidamente algunos ingredientes de complejidadque es preciso destacar. Sinlugar a dudas, el que tiene ms trascendencia por los cambios de fondo que trae aparejados es aquel vinculado a laintegracin. En este sentido, mediante la formacin de una organizacin supranacional, este fenmeno da maticespolticos y econmicos, e incide sobre los presupuestos del Derecho Internacional Privado.Por un lado, la pluralidad de ordenamientos se mitiga por la presencia, siempre limitada, de normas comuneselaboradas por los rganos de integracin o, al menos, en su mbito. A su vez, en el sistema comunitario europeoeste dato se refuerza por la vigencia de un autntico ordenamiento comn, caracterizado por los principios de

autonoma, eficacia directa y primaca y por un sistema jurisdiccional que garantiza la interpretacin uniforme y, enmenor medida, la solucin de controversias.Por otro lado, el imperio de las libertades fundamentales de circulacin que se dan en un espacio integrado provocaque los supuestos heterogneos (las relaciones cuyos elementos se localizan en distintos estados integrados) se


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multipliquen exponencialmente. Es decir, que mientras el primer presupuesto denota una suave tendencia a la baja,el segundo cotiza en los niveles ms altos.

Si tenemos en cuenta que las caracterstica esenciales de la globalizacin actual y que son:

La tendencia a expandirse planetariamente.-

Su alcance todava parcial, pues existen regiones pases y y buena parte de la poblacin mundial que

todava est excluida de la globalizacin.- Su estabilidad en el tiempo, en el sentido de que se trata de un fenmeno que no ha sufrido retrocesos

significativos.-

Su carcter predonimantemente econmico-financiero, aunque sus consecuencias se manifiestan cada vezms en mbitos tales como la cultura o el derecho.-

La preeminencia de los actores transnacionales y la consiguiente limitacin de los actores estatales, loscuales sin embargo siguen teniendo un margen importante.

Por ltimo, la capacidad para homogeneizar totalmente la diversidad cultural, poltico-institucional y devalores existentes en el mundo contemporneo.-

La uniformidad de las reglas que gobiernan los intercambios comerciales, especialmente a partir de laaceptacin casi mundial de la OMC y de su autoridad para dirimir las controversias que se suscitan entre los

Estados miembros; o desde las directrices trazadas desde el FMI y el Banco Mundial en la definicin de laspolticas enconmicas de la mayora de los pases.-

Todos los fenmenos que acabamos de mencionar inciden directa o indirectamente sobre el DlPr, tanto sobre elobjetocomo sobre el contenido. Es indudable que, en general, han contribuido a multiplicar y diversificar lasrelaciones jurdicas de DIPr. As,por ejemplo, la masiva presencia de empresas extranjeras en los pases delMERCOSUR, en una medida muy considerable impulsada por la privatizacin del sector pblico de cada uno de ellos -que es uno de los fenmenos que ha trado aparejado, ms que la globalizacin, el pensamiento nico-, ha generadoun sinnmero de situaciones privadas internacionales.Los avances tecnolgicos en materia informtica estn impactando tambin de un modo extraordinario sobre lassoluciones de DIPr para algunas materias -como los contratos y la responsabilidad extracontractual- incluso sobre las

ms comnmente aceptadas de aqullas (Kessedjian, Calvo Caravaca / Carrascosa). As, por ejemplo, una solucinampliamente recibida en el derecho comparado en materia contractual, es la de proteger al consumidor mediante lalimitacin o prohibicin de la autonoma de la voluntad en los contratos de consumidores, por un lado, y mediante ladeterminacin de lajurisdiccin de losjueces y de la aplicacin del derecho del pas del domicilio o de la residenciahabitual del consumidor, por otro lado.

Integracin econmica y poltica.-Nadie, ni el ms escptico anti-integracionista, se anima a negar ya el enorme impacto que han tenido los procesosde integracin econmica y poltica sobre el DIPr.

El conjunto de normas estatales y convencionales vigentes en cada Estado no cubre la totalidad de las situacionesinternacionales posibles, ya que asistimos a un proceso progresivo de diferenciacin dentro del mismo,caracterizado por la segregacin de una categora de situaciones vinculadas con un espacio integrado (DesantesReal). Vale la pena insistir: entre todas las transformaciones que han obligado a una adecuacin de los discursosexplicativos acerca del DIPr, el fenmeno de la integracin ocupa un lugar preponderante.Si el discurso "nacionalista"del DIPr tena su punto de partida en la nocin de soberana legislativa, es lgico quedeba ser actualizado a la luz, precisamente, de la competencia reconocida a los rganos de algunos sistemas deintegracin para elaborar normas de DIPr, ya sea mediante cesin de soberana (caso europeo, supranacional) o sinella (caso mercosureo, intergubernamental).

Lo cierto es que la existencia de un fenmeno de integracin econmica y poltica supranacional o

intergubernamental, de partida incide sobre los presupuestos del DIPr.Por un lado, la pluralidad de ordenamientos se mitiga por la presencia, siempre limitada, de normas comuneselaboradas por los rganos de integracin; en el sistema comunitario europeo, adems, este dato se refuerza por lavigencia de un autntico ordenamiento comn caracterizado por los principios de autonoma, eficacia directa yprimaca, y por un sistema jurisdiccional que garantiza la interpretacin uniforme y la solucin de las controversias.


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Por otro lado, el "imperio" de las libertades fundamentales de circulacin que se dan -bien que con ciertos lmites yexcepciones- en un espacio integrado, provoca que los supuestos heterogneos (las relaciones jurdicas cuyoselementos se localizan en distintos Estados integrados) se multipliquen exponencialmente. O sea que mientras elprimer presupuesto denota una suave tendencia a la baja, el segundo cotiza en los niveles ms altos posibles.Pero la integracin no slo repercute sobre los presupuestos; tambin puede generar la configuracin de un espacio"comunitario", diferente del espacio interno y del puramente internacional, regido por sus propias normas y por

unos principios caractersticos que en su conjunto pueden constituir un ordenamiento diferente. En la CE es unarealidad y se le llama derecho comunitario; en el MERCOSUR lo que existe es un derecho de la integracin que va,paulatinamente, cobrando perfiles propios, como se puede atisbar en los laudos arbitrales producidos hasta ahora(Noodt Taquela, Uriondo de Martinoli). La presencia y el desarrollo de ese nuevo ordenamiento -tanto mayor cuantoms se profundiza en carcter y ms se ampla en contenido la integracin- provoca dos consecuenciasimportantsimas para el DIPn por una parte, los rganos de la integracin tienen la posibilidad, dentro de los lmitesque cada proceso de integracin fije, de elaborar normas para regular las relaciones de trfico privado externo quepueden afectar tanto a los intercambios intracomunitarios como a los que vinculan a un Estado miembro con unoque no lo es (en la CE este rasgo es muy claro, ya que elDIPr comunitario afecta tanto a las relaciones intracomunitarias como a otras que no lo son -Jayme / Kohler-); porotra parte, las normas y, sobre todo, los principios de ese ordenamiento comn trazan una serie de lmites a la

elaboracin de normas de DIPr por los legisladores de los Estados miembros y al funcionamiento de los sistemasestatales de DIPr.

El auge de la cooperacin internacionalLa cooperacin internacional ha cobrado un auge inusitado en los ltimos aos. De los distintos mbitos dondeaquello ha tenido lugar, el jurdico es tal vez el que muestra un crecimiento ms significativo, tanto cualitativa comocuantitativamente.Esta afirmacin halla sustento en el entendimiento amplio de la nocin de cooperacin jurdica, que permiteencuadrar aquella que tiene lugar mediante los convenios internacionales o normas emanadas de los organismos deintegracin (que reglamentan especficamente la cooperacin en el campo del Derecho); y tambin aquella que,referida esencial o prioritariamente a otras cuestiones (cooperacin econmica, poltica, cultural, etc.), se canaliza

por el cauce de distintos tipos de convenios internacionales.Para explicar la cooperacin, puede echarse mano a la clsica composicin del Derecho Procesal civil internacional,formado por la competencia judicial internacional, el reconocimiento y la ejecucin de actos y decisiones extranjerasy el sector constituido por los problemas procesales que se plantean en torno a la situacin privada internacionalque se compone de la extranjera procesal, el derecho aplicable al proceso y la asistencia judicial internacional.Por ltimo, los fundamentos actuales de la cooperacin jurdica internacional no pueden cifrarse en la tradicionalconsideracin de la obligacin de los Estados de prestarse asistencia mutua. Hoy en da, la internacionalizacin de lavida de las personas hace que los Estados deban ponerse de acuerdo para alcanzar mecanismos que posibiliten laproteccin de los intereses frente a las situaciones privadas internacionales. El derecho de los particulares a sertutelados judicialmente de manera efectiva va transformando en obligatorias las actitudes estatales, otrorarealizadas con una cierta espontaneidad.


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Unidad 2. Aspectos generales del sector de la jurisdiccin internacional

I.-Delimitacin de conceptos: jurisdiccin internacional, competencia, jurisdiccin institucional y "jurisdiccin"

arbitral. II. Regulacin de la jurisdiccin internacional: III. Foros de jurisdiccin internacional. Naturaleza y clases.

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I.-Delimitacin de conceptos: jurisdiccin internacional, competencia, jurisdiccin institucional y "jurisdiccin"

arbitral.

Qu es la Jurisdiccin? Siguiendo a Haro, podemos decir que es la FUNCIN propia y especfica del Poder Judicial

del Estado, el cual por medio de los TRIBUNALES JUDICIALES acta la voluntad de la ley mediante la dilucidacin de:

Las controversias judiciales.-

La represin de los delitos.

La ejecucin de sus sentencias.-

Qu es la competencia?Desde un sentido especifico y referido a un Organo Judicial es el AMBITO, EXTENSIN O

ALCANCE establecido por la LEY, dentro del cual puede ejercer VALIDAMENTE su PODER JURISDICCIONAL.-

As como la JURISDICCIN es la potestad para actuar la ley, la COMPETENCIA es la delimitacin PARCIAL del

ejercicio de dicha potestad, ya sea en razn de la: a) materia, b) personas, c) territorio y puede ser:

FEDERAL: Cuando se la ejerce en todo el territorio del pas por los tribunales federales.-

PROVINCIAL: La ejercida por los tribunales provinciales en el mbito de su provincia.-

La Jurisdiccin Internacional.-

Que es la jurisdiccin internacional?Hechas las aclaraciones anteriores, la jurisdiccin internacional es la potestad

que le corresponde a los tribunales y jueces de un Estado para CONOCER Y RESOLVER un caso de DIPRIV, es decir

para conocer las relaciones jurdicas que sean de carcter PRIVADO y que estn vinculadas con 2 o ms

Ordenamientos jurdicos.-

La Jurisdiccin internacional puede ser vista desde dos ASPECTOS:

Jurisdiccin DIRECTA: Es la que atribuye competencia a los jueces del Estado que dictan dichas normas o que

distribuyen competencia entre los Estados que conforman un sistema convencional o institucional. Todas ellas

conceden a los jueces la potestad para entender y decidir en casos de Derecho Internacional Privado. As, por virtudde esa jurisdiccin directa, un juez se avoca al conocimiento de una causa y dicta una sentencia que es, en principio,

vlida en todo el mundo.

Fuentes de la jurisdiccin directa: La jurisdiccin directa se encuentra regulada en los diversos Cdigos de fondo,

leyes nacionales (fuente interna de DIPRIV) que contienen normas de DIPRIV y en los tratados internacionales

(fuente convencional de DIPRIV).-

Jurisdiccin INDIRECTA: aparece en los casos de auxilio judicial internacional, y consiste en el control que el juez

exhortado o requerido hace de la de jurisdiccin directa del juez exhortante o requirente. Veamos cmo funciona

con un ejemplo: suponga Ud. que a un juez de la Ciudad de Crdoba, un juez de Espaa le solicita, va exhorto, que

reconozca y posteriormente ordene anotar en el Registro Civil de esta ciudad la sentencia del divorcio de Juan M. y

Mara R., dictada en Sevilla en el ao 1999.


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El juez recibe la documentacin necesaria para poder llevar a cabo lo solicitado, pero antes que nada controla queel magistrado de Sevilla haya sido competente para entender en ese divorcio. Ahora bien, con qu normas va acontrolar que el juez sevillano haya sido competente? Recurrir a las normas espaolas o deber acudir a laspropias (o sea las argentinas) para saber si el juez espaol era internacionalmente competente para dictar esasentencia? Para poder determinar si el juez sevillano era competente o no, el juez argentino debe consultar suspropias normas, que en este caso estn contenidas en el art. 227 del C.C, pues en este caso se trata de una accin

personal de divorcio vincular.- Entonces el juez exhortado verifica en sus nomas se DIPRIV de fuente interna (si noexiste convenio o tratado que vincules a ambos estados) o de fuente convencional, si existe un tratado sobre lamateria que vincule ambos estados.-Qu pasara si el juez argentino encontrara que el divorcio dictado por este juez sevillano no lo ha sido a su vez

por el juez del ltimo domicilio conyugal efectivo o el juez del domicilio del cnyuge demandado?

En este caso, el control de la jurisdiccin indirecta ha dado como resultado que el juez sevillano no erainternacionalmente competentepara dictar esa sentencia y, como consecuencia de ello, el juez argentino no podrreconocerla ni ejecutarla.

La Competencia: Dentro del mbito del DIPRIV se utiliza el concepto de jurisdiccin internacional para hacerreferencia a la potestad, reservando el trmino competencia para el ejercicio de la jurisdiccin, es decir de esa

potestad, en los casos concretos.-

Qu es la JURISDICCIN INSTITUCIONAL?Con este tipo de jurisdiccin se hace referencia a la actividad desplegadapor los tribunales had hoc dentro del sistema de solucin de controversias pergeado por y para el MERCOSUR(arbitraje de derecho pblico). El adjetivo institucional tiene que ver con la dependencia de dichos tribunales delesquema de integracin formado por el MERCOSUR, an cuando la carencia de supranacionalidad diluyaun pocotal carcter de institucional.

Que es la jurisdiccin arbitral?Se llama as a la jurisdiccin que se produce en el marco del arbitraje del comerciointernacional,en donde se permite que las partes puedan pactar someter las controversias a un tribunal arbitral.-

II. Regulacin de la jurisdiccin internacional.-

1. La determinacin del Juez competente y sus problemas.- La definicin de cuando un juez es competente para

resolver un caso de DIPRIV no es una tarea simple y los criterios utilizado para ellos han ido variando a lo largo de

la historia moderna del DIPRIV.-

Existen criterios que cuentan con una enorme aceptacin internacional, como el caso del domicilio del

demandadoy otros que resultan de difcil aceptacin pues responden a privilegiar a una de las partes de la

controversia, normalmente a la que tiene un mayor vinculo con el foro, en razn de su nacionalidad, domicilio o

establecimiento.-

Por otro lado, al ser cada pas el que determina cuando son competentes sus jueces, sea de manera independiente

o a travs de tratados internacionales (para los casos en los cuales tales convenciones se aplican, es muy comn

que un mismo caso caiga DENTRO DE LA COMPETENCIA DE VARIOS ESTADOS.-.

Un EJEMPLO simple es el foro del domicilio del demandado, el cual est presenta en la generalidad de los sistemas

de jurisdiccin internacional. Por esta razn, en un caso en el que las partes estn domiciliadas en distintos Estados,

al menos los jueces de cada uno de los domicilios sera el competente para entender en las demandas presentadas

por la otra parte (la no domiciliada).- Y Decimos al menos puesto que puede suceder que existan otros jueces que

tambin puedan resultar competentes en el mismo caso, como puede ser el juez del lugar de produccin del

hecho daoso.-

Ejemplo: Una persona domiciliada en el Brasil que tiene un accidente de trnsito de una ruta uruguaya con una

persona domiciliada en Argentina.-


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Estos constituyen los problemas que surgen al determinar la jurisdiccin de un caso de DIPRIV ,a los cuales

tambin se suman:

-Cuando las partes se ponen de acuerdo para determinar que todas las controversias que se susciten en el

transcurso de la misma debern plantearse ante un juez determinado. Aqu el problema surge del mbito del juez:

hasta que punto aceptar su designacin como juez competente.-

-Cuando se interpone una demanda ante un juez que se declara incompetente, surgiendo el problema de

determinar si debe declarar su incompetencia de oficio antes de correr traslado de la demanda o bien si le debe

dar la oportunidad al demandando aceptar litigar en esa jurisdiccin, respuesta que puede variar segn la materia

involucrada en el caso concreto.-

2. Las Normas de jurisdiccin internacional.- Las NJ que atribuyen jurisdiccin para los casos de DIPRIV obligan

exclusivamente a los jueces y tribunales del Estado que las elabora (cuando se trata de normas de derecho

interno) o de los Estados que forman parte del sistema convencional o institucional que las contiene.-

Cuando las normas de jurisdiccin aparecen en convenciones internacionales, esas normas no vinculan a cualquierjuez sino nicamente a los de los Estados donde est vigente la convencin internacional o que forman parte de laorganizacin supranacional.Es en este sentido que se ha dicho que:

Las normas de jurisdiccin autnomas (de fuente interna, ej. Las contenidas en el CC) >> "atribuyen"jurisdiccin,

Las normas de jurisdiccin convencionales e institucionales (de fuente convencional, ej. Las contenidas en untratado) "distribuyen" la jurisdiccinentre los Estados que forman parte del sistema implicado (Gonzlez Campos).

3.Jurisdiccin internacional directa e indirecta.- Ya sea que digamos que las normas de jurisdiccin internacional defuente interna atribuyen competencia slo a los jueces del Estado que dicta dichas normas de fuenteconvencional distribuyen competencia entre los Estados que conforman un sistema convencional o institucional,todas ellas conceden a los jueces la potestad para entender y decidir en los casos de DIPr.Pero, por paradjico que pueda parecer, existen tambin normas de jurisdiccin internacional que no sonatributivas de competencia. Dejando de lado por obvias las normas de jurisdiccin "negativas" (que obligan a un

juez a declararse incompetente para entender en determinados casos y que, por lo tanto, difcilmente puedencalificarse como atributivas), nos referimos ahora a ciertas normas que, aunque tienen una apariencia similar a lasdems normas de jurisdiccin, aparecen dentro del subsistema de reconocimiento y ejecucin de decisiones

judiciales extranjeras. Sealadamente, suelen incluirse en convenciones internacionales en materia dereconocimiento, formando parte de los requisitos o condiciones que debe cumplir la decisin adoptada en un Estado(Estado de origen) para tener efectos en otro Estado (Estado requerido).En efecto, en todo sistema de reconocimiento, autnomo, convencional o institucional, se exige expresa otcitamente que la decisin extranjera que se pretende reconocer haya sido dictada por quien tena potestad paraello, es decir, por un juez o tribunal con jurisdiccin para dictar dicha decisin. Lo que vara es la forma de concretaresa exigencia.En algunos casos queda simplemente sobreentendida y, por ejemplo, no prospera una decisin extranjera cuandopara el caso juzgado el Estado requerido prev que los nicos jueces competentes son los suyos. En otros, lo que sehace es indicar expresamente qu criterios de jurisdiccin sern tenidos como vlidos con el fin de dar efectos a ladecisin extranjera; las normas que contienen esos criterios son redactadas como normas de jurisdiccin, pero nosirven para que el juez del Estado de origen pueda entender en el caso sino slo para que en el Estado requeridose evale si se cumple la condicin de que la decisin haya sido dictada por un juez competente. A estas normas selas llama normas de jurisdiccin indirecta, que se diferencian as de las que s autorizan a resolver el caso (normas de

jurisdiccin directa). El juez de origen ser competente o no segn lo establecido en las normas de jurisdiccin(directa) vigentes en su ordenamiento. Pero la efectividad extraterritorial de la decisin que dicte se pasar por elfiltro de las normas de jurisdiccin indirecta vigentes en el Estado requerido. Por tal razn, si por la particularconfiguracin de un caso concreto, dicha efectividad necesariamente deber producirse en un determinado pas


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extranjero, puede resultar aconsejable que el juez de origen tome en cuenta las normas de jurisdiccin indirectavigentes en tal pas, especialmente cuando las citadas normas forman parte de una convencin internacional envigor en ambos Estados.

Resumiendo: ExistenNormas de jurisdiccin directa, que son las que determinan la competencia o no de los jueces para resolver un

caso de DIPRIV. Dichas normas obligan exclusivamente a los jueces y tribunales del Estado que las elabora(fuente interna) o bien las establecidas en un Convenio del cual el Estado es parte.-Normas de jurisdiccin indirecta,las cuales NO atribuyen competencia, para resolver el caso, sino que

simplemente para que en el Estado requerido se evale si se cumple la condicin de que la decisin haya sido

dictada por un juez competente, cuando se les solicite a los jueces que ejecuten una sentencia o bien traben una

medida cautelar en su territorio, respecto de una causa que se tramita en otro estado. Y que fuente acude el Juez

para saber si el requirente tiene competencia? Acude a sus propias normas de derecho interno.-

III. Foros de jurisdiccin internacional. Naturaleza y clases.

La determinacin de cundo un juez es competente para entender en un caso de DIPr se establece en funcin deciertos criteriosdenominados: foros o fueros de jurisdiccin internacional. Algunos de ellos son aceptados en grannmero de ordenamientos jurdicos, como los del domicilio del demandado o el lugar de la produccin del hechodaoso.La presencia de estos dos criterios en un sistema concreto de Derecho Internacional Privado significa que, enprincipio y respectivamente, el juez ser competente si el demandado est domiciliado en el foro o si el dao quemotiva la demanda de responsabilidad se ha producido en el foro.

De qu depende la aceptacin general de un foro por los diferentes ordenamientos jurdicos? Dicho de otro

modo, de que depende de que un foro sea aceptado internacionalmente o sea considerado razonable?

La aceptacin de un foro est relacionada con el carcter esencial o principal que tengan los elementos que son

tenidos en cuenta para determinar el foro, dentro de la relacin jurdica a regular y con la evidencia de lavinculacin del caso con el >> foro (a travs precisamente de ese elemento),Estos extremos son los que nos permiten saber si estamos frente a un foro razonable o, mejor dicho, a un foroadoptado razonablemente: la relevancia particular del elemento escogido dentro de la relacin jurdica y la conexinque por su intermedio se establece entre el supuesto y el Estado a cuyos jueces se les atribuye la jurisdiccin.Utilizando otros trminos, cabra decir que un foro es razonable cuando se cumple con el ndice de proximidad(Lagarde), es decir, cuando el caso regulado presenta una vinculacin suficiente con el foro.

Foros razonables y foros exorbitantes

FOROS RAZONABLES.- Diremos que un foro es razonable, cuando los elementos tenidos en cuenta para determinar

el foro, se caracterizan por ser esenciales o principales, dentro de la relacin jurdica que se trata y con la evidentevinculacin del caso >> con el foro.-De esta forma, los foros establecidos en base a:-lugar de cumplimiento de la obligacin contractual en esa materia,- o del lugar de la situacin del bien en un litigio en el que se discute acerca de un derecho real sobre el mismo,renen las caractersticas exigidas para ser considerados como razonables, pues los elementos tenidos en cuenta (lacosa, sea mueble o inmueble), detenta una carcter esencial dentro de la relacin jurdica (derecho real) y tienenevidencia vinculacin con el FORO a travs de dicho elemento (la cosa).-

FOROS EXHORBITANTES.- Por otro lado, lo opuesto a razonable es lo que se conoce como un foro exorbitante,mediante el cual un Estado atrapa bajo su jurisdiccin un supuesto que no le corresponde. Lo fundamental de un

foro exorbitante es:En primer lugar, que el elementoque se toma en consideracin para fundar la competencia no tenga el

carcter de esencial en la relacin regulada, sino que sea meramente tangencial o accidental, y eso cuando no estotalmente ajeno a la misma.


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En segundo lugar, resulta considerar que la razn de ser de su consagracin suele ir emparentada con laintencin de beneficiara la parte que tiene una conexin local, la que presenta un vnculo con el pas cuyoordenamiento incluye la norma de jurisdiccin exorbitante, en desmedro de la parte fornea.

La lista de foros prohibidos en el Proyecto deConvencin que sobre jurisdiccin y reconocimiento de sentenciasprepara la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, texto provisorio del 20/6/2001 (Cap. 4.I.4.B),

no es otra cosa que la enumeracin de los foros exorbitantes ms habituales.Esas prohibiciones demuestran claramente la valoracin negativa que merecen dichos foros o, vistas desde la otravereda, sirven para comprobar que la razonabilidad (proximidad) constituye un principio fuerte a la hora de elaborary de interpretar las normas de jurisdiccin.

Entre los ejemplos ms conocidos de foros exorbitantes, cabe destacar:(a) el foro de la nacionalidad del demandante, caracterstico del sistema francs, que otorga competencia a los

jueces y tribunales de Francia por el mero hecho de que el demandante sea francs, aunque no resida en el pas y, loque es ms importante, aunque el caso no tenga ninguna otra vinculacin con Francia;(b) el foro del patrimonio, presente en la legislacin alemana, segn el cual la jurisdiccin queda fundada cuando eldemandado tiene bienes en el foro, por ms que ningn elemento del caso est vinculado con dicho Estado (sin

embargo, la jurisprudencia de ese pas ha comenzado a exigir una vinculacin suficiente del caso con Alemania paraque pueda operar este foro, solucin que para Erik Jayme es producto del "desprestigio" del mismo por su presenciaentre los foros prohibidos por la Convencin de Bruselas de 1968);(c) el foro del emplazamiento, comn en los sistemas anglosajones, que consagra la jurisdiccin de los jueces delEstado en el cual el demandado recibe la cdula de emplazamiento (o la notificacin de la demanda), aunque supresencia all sea motivada por una casualidad;(d) el foro de los negocios, empleado en la mayora de los Estados norteamericanos bajo el nombre de doingbusiriess, que consagra la competencia de los jueces de un Estado por el hecho de que el demandado realizaactividades econmicas en ese lugar. .

Foros generales y especiales

Foros generales.- Los foros generales son los que toman como criterio para establecer la jurisdiccin, un elementoque existe en todos los supuestosindependientemente de la configuracin particular del caso. El ejemplo tpico esel del foro del domicilio del demandado, ya que en todos los litigios, cualquiera sea la materia afectada por el caso yla dispersin geogrfica de sus elementos, hay por fuerza un demandado que, en general, tiene un domiciliodeterminado o determinable.

Foros especiales.- Por otro lado, los foros de jurisdiccin para las relaciones privadas internacionales tambinpueden determinarse en funcin de la materia; en tal caso se denominan foros especiales por razn de la materia.La formulacin de los mismos est directamente relacionada con las particularidades de la cuestin regulada y es esa

especificidad la que los hace inhbiles para servir para una materia diferente. As, por ejemplo, el lugar decumplimiento o ejecucin de los contratos es apropiado para determinar al juez competente en dicha materia y enninguna otra. Exactamente lo mismo puede decirse del lugar de produccin del hecho daoso respecto de laresponsabilidad extracontractual o del lugar de situacin de un bien para los litigios relativos a ese bien.

Foros concurrentes y exclusivosForos concurrentes.- Puede darse que un casocaiga dentro del mbito de aplicacin de normas de jurisdiccin dedistintos Estados.Por ejemplo, en un caso en el que las partes estn domiciliadas en distintos pases, salvo supuestos muy particulares,ambos ordenamientos considerarn competentes a sus propios jueces en razn del domicilio del demandado, esdecir, para las demandas presentadas por la parte no domiciliada.

La regla generalen materia de foros dejurisdiccin internacional es, precisamente, la concurrencia. Lo normal, porlo tanto, es que haya varios jueces en principio competentes para el mismo caso, exista o no una convencininternacional aplicable en todos los pases vinculados con l.


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Foros exclusivos.- Frente al principio apuntado de que la jurisdiccin internacional sea de carcter concurrente,aparece como excepcionalel carcter exclusivo que se le otorga a determinados fueros de jurisdiccin internacional.Las razones para fundamentar dicha excepcionalidad se basan en el fuerte inters del Estado en una materia (losforos exclusivos son siempre especiales) y en la estrecha vinculacin del litigio con su ordenamiento. No es excesivoafirmar que el inters de los Estados en reservarse el conocimiento y el poder decisorio respecto de algunas materiasde cierta trascendencia econmica cuando los supuestos presentan una vinculacin significativa con ellos, aparece

por lo general ms avalado por la tradicin que por el razonamiento jurdico.


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Mdulo 3: Derecho aplicable

Unidad 3. Aspectos generales del sector del derecho aplicable

I. El pluralismo de mtodos. II. El mtodo indirecto o de atribucin: III. Elementos de la norma indirecta. 1. Conflicto

de calificaciones. Reenvo. Fraude a la ley. Cuestin previa. Orden pblico internacional. IV. Tcnicas de

reglamentacin directas. Las normas materiales en el DIPr: Normas materiales especiales. Normas de aplicacin

inmediata: Nocin y ejemplos.

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INTRODUCCIN.-

Derecho Aplicable

En el mdulo anterior hemos constatado que uno de los temas o problemas que presenta el Derecho Internacional

Privado es la determinacindel juez o jueces competentes para entender en la solucin de un caso multinacional.Ahora nos abocaremos al estudiode las normas que hacen al contenidode la materia. Tradicionalmente se

consideraba que el contenido normativo del Derecho Internacional Privado estaba limitado a las normas indirectas,

pero en la actualidad se observa que junto a las normas indirectasque tambin pueden ser llamadas formales o

adjetivascoexisten:

las normas directastambin conocidas como materiales o sustantivasy

las normas de polica.

Por esto es que se habla de la pluralidad de mtodos.-

A continuacin veremos en qu consiste cada una de ellas y cul es el rol que juegan dentro del DerechoInternacional Privado actual.

I. El pluralismo de mtodos.-

El DIPRIV llamado clsico, no slo circunscribaa ste, nicamente a las cuestiones que se generan respecto alderecho aplicable, sino que adems se pensaba en la existencia de una nica norma de DIPRIV, que es la llamadanorma indirecta o ms conocida como normas de conflicto.- Es decir, un solo problema (la determinacin delderecho aplicable) y una sola metodologa (la indirecta), eran las caractersticas esenciales del DIPr clsico.

Pero actualmente, la DETERMINACIN del derecho aplicable a una relacin privada internacional NO est

exclusivamente basada como se vena predicando tradicionalmente, en las normas indirectas o de conflicto, sinotambin en la aparicin de normas materiales de DIPRIV y la atencin cada vez mayor que los jueces le daban a lallamadas normas de polica.-

Es por esto que es preciso dejar aclarado que en la actualidad, todos los sistemas de DIPRIV en el mundo actual, consus componentes heternomos y autnomos (convencionales e institucionales), reflejan la PLURALIDADMETODOLOGICA, aludida, (es decir, dentro del plexo normativo de un ordenamiento jurdico encontramos que haydistintos tipos de normas). Es cierto que, en general se mantiene un acusado protagonismo del mtodo indirecto ode atribucin, pero como se ver, las normas de conflicto ya no responden a los parmetros clsicos.- De todosmodos, SIresulta cierto que las normas materiales de DIPRIV siguen siendo de carcter excepcional, ya que sloregulan algunas materias y que an en dichas materias, no puede prescindirse del sistema de conflicto cuando la

regulacin material resulta insuficiente. Es por esto que no corresponde enfrentar las reglas de conflicto con lasmateriales, pues stas ltimas tienen una funcin complementaria o de colaboracin con las primeras.-

II. El mtodo indirecto o de atribucin.-


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La idea del mtodo de atribucin, tal como lo planteara SAVIGNI, consiste en localizar idealmenteuna relacinjurdica geogrficamente dispersa en UN SOLO ORDENAMIENTO JURIDICO, a fin de que sean las normas de esesistema de derecho el que regule la relacin en cuestin.-Es decir, la hiptesis es la de una relacin que est vinculada con 2 o ms ordenamientos jurdicos que, como

lgicamente no pueden aplicarse todos a la vez, queda sometido a uno de ellos.-.

Dicho mtodo se manifiesta a travs de la llamada norma indirecta o bien norma de conflicto o de colisin, la cualNO contiene una regulacin material de la categora o supuesto (es decir, no brinda una solucin al supuesto), sinoque indica (por medio del elemento denominado punto de conexin) >> cual ser el derecho material aplicable ala misma.-Atribuye competencia a uno de los muchos ordenamientos jurdicos existentes, para regular la categora osupuesto a que se refiere (ejemplo, la capacidad de las personas); elige entre uno o varios derechos que podranresultar aplicables al supuesto.A DIFERENCIA, las normas directas o materiales, crean un UNICO derecho sustantivo aplicable y es la misma normala que contiene la solucin a la relaciones jurdica.-

Algunas cuestiones previas:

Las Normas Indirectas, que son las especficas de la materia, NUNCAdan la solucin a lo que yo necesito saber sino,

que unicamente, me indican el derecho aplicable, por ejemplo: La capacidad se regula por la ley del domicilio; y

Cmo me indican el derecho aplicable? Me lo indican a travs de un elemento tcnico denominado punto de

conexin ubicado normalmente dentro de la consecuencia jurdica. Yo digo por ejemplo: La Capacidad se regula

por la ley del domicilio la ley del domicilio es el elemento tcnico que me enlaza a mi, como si fuera un puente, con

un determinado ordenamiento jurdico que es donde est el domicilio de la persona, que podr ser argentina, China

o Japonesa.

Las normas Directas, materiales o sustantivas, no me mandan a ningn lado, se agotan en si misma: La capacidadse adquiere a los 18 aos Los contratos deben ser celebrados por escrito

Las normas de polica son normas que inspiradas en rigurosas consideraciones de orden pblico, excluyen el

funcionamiento de las normas de conflicto y de toda otra norma. La norma de polica capta en su tipolegal un caso

jusprivatista multinacional y lo somete al derecho material propio delimitando expresamente su mbito de

aplicacin espacial.

Presenta la estructura de una norma de conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva e

inflexiblemente. No hay lugar para el derecho extranjeros ni para la autonoma de las partes (artculo 161 CC). Lanorma de polica auto limita exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. Esta auto

limitacin se produce mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho propio. Ej.

Artculo 604 ley navegacin Argentina, segn el cual las disposiciones de esta sobre la responsabilidad del

transportadorcon respecto al pasajero y su equipaje se aplican a todo contrato de Transporte de personas por agua

celebrado en la repblica o cuyo cumplimiento se inicie o termine en puerto argentino, sea el buque nacional o

extranjeros. La responsabilidad del transportador queda vinculada solo al derecho argentino.-

BOGGIANO definela norma de polica como una norma que "presenta la estructura de una norma de conflictounilateral inderogable que remite al Derecho propio exclusiva e indeflexiblemente. No hay lugar para el Derecho

extranjero ni para la autonoma de las partes [...] hemos sealado ya que las normas de polica son especiales en elsistema normativo del Derecho Internacional Privado. Desplazan por ello a las normas de conflicto generales y, por lotanto, excluyen absolutamente la posibilidad, incluso, de la aplicacin del Derecho extranjero en el aspecto que rigen(9)".


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III. Elementos de la norma indirecta.Tomemos un ejemplo para avanzar en el anlisis de la cuestin planteada y analicemos la norma que dice: Lacapacidad se rige por la ley del domicilio. Esta es una norma indirecta, pero qu es lo que la caracteriza endefinitiva?Para poder responder a esta pregunta primero debemos analizarla. As vemos que consta de un tipo legaly una consecuencia jurdica, y que a su vez cada una de estas partes tiene una caracterstica positiva y unacaracterstica negativa, que en la dinmica de la norma indirecta nos presenta los problemas generales y especficos

de la materia.

Si tomamos el ejemplo dado, vemos lo siguiente:La capacidad se rige por la ley del domicilio

Vemos que la norma indirecta tiene los siguientes ELEMENTOS:

El TIPO LEGAL: Que es donde se encuentran descritos los hechos, supuestos jurdicos o la situacin a regular.En nuestro caso, la situacin a regular es la CAPACIDAD.El tipo legal a su vez tiene dos caractersticas que podemos denominar positivas y negativas.- La positiva es elproblema de la cuestin previa y la negativa el problema del fraude a la ley.-

LA CONSECUENCIA JURIDICA: es el elemento que contiene la regulacin o la consecuencia legal a >> los hechosdescriptos en el tipo. En nuestro caso, la consecuencia legal es que la capacidad ser regida por la la ley deldomicilio.La consecuencia jurdica contiene como caracterstica positiva el problema de las calificaciones y el problema delreenvo, y como caracterstica negativa el orden pblico internacional.


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El PUNTO DE CONEXIN: Dentro de la consecuencia jurdica nos encontramos con un tercer elemento que es elpunto de conexin, por el cual nos conectamos con el derecho que va a regular la relacin jus privatistainternacional. Es decir, el punto de conexin nos indica cual ser el derecho material aplicable para regular lacorrespondiente categora (ennuestro caso, la capacidad).Ese derecho material que resulta el aplicable en virtud de lo que nos determina la norma de conflicto, segn el caso,

puede ser el derecho del propio juez, es decir, el del ordenamiento de donde surge la norma o bien un derechoextranjero, dependiendo de donde se realice el punto de conexin previsto en la norma.-

EJEMPLO: si la norma de conflicto aplicable establece que ''La capacidad de las personas se rige por las leyes de sudomicilio" (posicin que adopta el CC y el art. 1 TMDCI de 1889, coincidente con la solucin de 1940), ladeterminacin del derecho materialnacional competente para regular la categora depender del lugar donde serealice el punto de conexin domicilio. Si la persona est domiciliada en el mismo Estado del juez, ste aplicar supropio derecho interno, es decir, ser su propio CC el que le indicar a qu edad adquiere la capacidad esa persona ytodos los dems elementos relativos a la capacidad o incapacidad de la persona. En cambio si el individuo estdomiciliado en un Estado extranjero, el juez va a tener que consultar el derecho material interno de dicho Estado,que para l resulta ser derecho extranjero, para saber a qu edad adquiere capacidad la persona en cuestin.

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS INDIRECTAS. Atendiendo al punto de conexin, las normas indirectas puedenclasificarse en:

Normas Simples: que son aquellas que tienen un solo punto de conexin.Ej. La capacidad se rige por la ley del domicilio.-

Normas acumulativas: Que son las que contienen 2 o ms puntos de conexin.Ej. El artculo 13 del TMDCI del 1889 que establece que la disolucin del matrimonio se rige por la ley del domiciliomatrimonial, "siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebr" ese matrimoniocuya disolucin se pretende.-

Normas complementarias: Que son aquellas en que hay varios puntos de conexin necesarios.-Ej. la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad, pero si la persona tuviera ms de una nacionalidad se rige poraquella que coincida con el domicilio.

Normas alternativas: Son aquellas que tienen varios puntos de conexin que operan alternativamente.-(ej.: art. 3638 CC argentino). Tener en cuenta que las normas alternativas utilizan la conexin o.-

Art. 3.638. El testamento del que se hallare fuera de su pas, slo tendr efecto en laRepblica, si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar en que reside, o segnlas formas que se observan en la Nacin a que pertenezca, o segn las que este cdigo

designa como formas legales.

Normas optativas: seran aquellas en que la alternativa queda librada a la voluntad de las partes(ej.: art. 2 del Convenio entre Espaa y Uruguay sobre Alimentos para menores, de 1988);

Articulo 2.-La ley aplicable, a eleccin del acreedor, es la de su residencia habitual o la de la residencia habitual deldeudor, en uno de los Estados Partes o la ley del Estado Parte donde el deudor tuviere bienes o ingresos

Normas subsidiarias: son aquellas que prevn un orden jerrquico: la segunda conexin slo se aplica en defecto ala primera. Si la primera no funciona (art. 2 de la Convencin interamericana sobre domicilio d las personas fsicas

en el DIPr,"de 1979).

Artculo 2.- EI domicilio de una persona fsica ser determinado, en su orden, por las siguientes

circunstancias:


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1. E1 lugar de la residencia habitual;

2. E1 lugar del centro principal de sus negocios;

3. En ausencia de estas circunstancias, se reputar como domicilio el lugar de la simple

residencia;

4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare.

Estos puntos de conexin pueden CLASIFICARSE en:

Personales, los que se refieren a la personacomo la nacionalidad y el domicilio,

Reales, se refieren a los bienes o cosas como el lugar de la situacin de los bienes, sea una cosamueble o inmueble (lex situs o lex rei sitae),

Voluntarios o conductistas, que se refieren a la autonoma de la voluntad de las partes en la celebracinde los contratos internacionales. Hacen referencia a hechos y actos jurdicos. Es decir se refieren a

los actos (lugar de ejecucin del contrato, lugar de celebracin del matrimonio).-

La caracterstica principal de la norma indirecta es que no nos ofrece la solucin al problema que contiene, sino quenos remite al sistema que nos dar la solucin a travs del punto de conexin.

1. Dinmica de las normas indirectas. Los llamados problemas generales del DIPRIV: Conflicto decalificaciones. Reenvo. Fraude a la ley. Cuestin previa. Orden pblico internacional.

Los problemas generales del Derecho Internacional PrivadoEl funcionamiento de la norma indirecta plantea diferentes problemas, algunos comunes a toda norma legal, y otrosespecficos de las normas indirectas o de conflicto. Estos problemas son los referidos a las calificaciones, el reenvo,

la cuestin previa, el fraude a la ley y el orden pblico internacional.

1.- El problema de las calificaciones.- (ver pgina 75 de la gua)

Cuando se presenta una controversia de DIPRIV el juez debe proceder a identificar la normativa aplicable, ya seaque deba aplicar:

a) El tratado que en la materia de que se trata vincula a los Estados involucrados (ejemplo, si es unacontroversia entre ciudadanos argentinos y uruguayos).-

b) En su defecto, el sistema interno de DIPRIV del Estado del Juez.-

Al hacerlo debe proceder a calificar (definir) los trminos de la norma de DIPRIV (segn un determinado

ordenamiento jurdico, fijando su alcance y extensin), a fin de determinar en qu categora de normas quedaatrapada la relacin jurdica sobre la que versa la controversia.-Calificar es, por tanto, definir (TOMS ORTIZ DE LA TORRE), catalogar, encasillar, clasificar por medio deconceptos la realidad de la vida dentro de las normas y de las instituciones jurdicas (AGUILAR NAVARRO).La premisa bsica al momento de la operacin de calificacin es que cada relacin jurdica, slo puede ser reguladapor una nica norma; en consecuencia debe ser ubicada en la nica categora que le corresponde, no pudiendoadaptarse simultneamente a 2 categoras de DIPRIV. Esto es de la mayor importancia prctica puesto quedeterminar la aplicacin de uno u otro derecho material interno.-

La operacin de calificacin no constituye una actividad propia y especfica del DIPRIV, sino que es inherente a todorazonamiento jurdico y comn a todas las ramas del Derecho.-

Sinembargo,en el DIPRIV pueden surgir problemas especficos al llevar a cabo la tarea de calificacin, puesto que:Concurren varios ordenamientos jurdicos vinculados con una misma relacin y cada uno de ellos posee sus propiosconceptos y calificaciones.As, cuando una relacin jurdica se encuentra vinculada con ms de un ordenamiento, elJuezse enfrenta:
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-En primer lugar, a las cuestiones que pueda suscitar la determinacin de sucompetencia judicial internacional.-En segundo lugar, a los problemas que plantea la eleccin de lanorma de conflictodel foro aplicable. Una vezresueltas las cuestiones de calificacin en esta fase, pueden surgir nuevas dificultades en relacin con el alcance dela remisin efectuada desde las normas conflictuales del foro a un ordenamientoextranjero.

Respecto a esto ltimo el problema surge al tener que definirlos trminos empleados por la norma indirecta.-

Toda norma jurdica hace uso de trminos; y respecto a cada norma, los trminos necesitan una definicinespecfica. Pero mientras que toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento jurdico relativamenteautnomo que le proporciona la recta interpretacin, la norma indirectase encuentra a caballo sobre numerososderechos privados y enclavada en un ordenamiento lleno de lagunas.

Veamos un ejemplo: Se presenta ante un tribunal argentino una pareja que contrajo matrimonio en Grecia a fin deinscribir dicho matrimonio en nuestro pas.- El juez argentino para determinar sobre la validez de un matrimoniocelebrado en Grecia, bajo el rito religioso imperante en ese pas, tendra que empezar por saber con cul derechoelargentino o el griegodeber resolver acerca de dicha validez. Dicho de otro modo, deber determinar cul ser elderecho que va a calificar la institucin matrimonioy ubicarlo en el cuadro de categoras pertinente.

Para esto, el juez tiene dos posibilidades: Resolver el asunto a travs de la lex fori, que es la ley del juez de la causa, o

Resolverlo a travs de la lex causaede acuerdo con el derecho civil declarado aplicable por el punto deconexin de la norma indirecta de cuyo tipo legal se trate.

Veamos cmo resolvera en cada uno de estos casos:

Si opta por la lex fori, que en este caso es el derecho civil argentino, se va a encontrar con la celebracin deun matrimonio en Grecia que no coincide con lo que el derecho civil exige para la celebracin delmatrimonio, y llegar a la conclusin de que ste no se ha celebrado o que lo que se ha celebrado no ha sidoun matrimonio

Veamos ahora qu pasara si opta por calificar utilizando la lex causae,a la quellegamos a travs del punto

de conexin de la norma indirecta que contiene la regulacin del matrimonio en el derecho civil argentino.Esto est regulado en el art. 159 del Cdigo Civil, que dice: Las condiciones de validez intrnsecas yextrnsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebracin, aunque los contrayenteshubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en l rigen.

Este matrimonio se ha celebrado en Grecia, el juez al calificar de acuerdo a esta postura va a tener que resolveraplicando el derecho griego y, una vez estudiado ste, si la celebracin del matrimonio lo ha sido enconcordancia al derecho griego lo considerar vlido y ordenar lo solicitado.

Indudablemente, la toma de una u otra postura nos da una solucin diametralmente opuesta: en un caso no sereconocer el matrimonio y en el otro s.

Ahora bien,cmo ha llegado el juez a esa ltima solucin considerada justa y correcta?No ha sido con la aplicacin exclusiva de la lex fori ni la aplicacin exclusiva de la lex causae,sino que ha sido conla aplicacin combinada de ambas, ya que la lex fori(art. 159 del C.C.) nos remite a travs del punto de conexinlugarde celebracin a la lex causae.

En conclusin: Para determinar el alcance extensivo de una categora, es necesario interpretar la norma de DIPr, locual debe hacerse conforme el principio rector de que toda norma debe ser interpretada in ordine, o sea conforme alas pautas y los criterios interpretativos del orden jurdico a que dichas normas pertenecen, ya sea el orden jurdiconacional o internacional (Alfonsn, Goldschmidt, Tlice).

RESUMIENDO:

Calificar, consiste en definir los trminos de la norma de DIPRIV segn un determinado ordenamiento jurdico,fijando su alcance y extensin, a fin de poder establecer si la relacin jurdica o hecho sobre el cual versa lacontroversia de DIPRIV se ajusta ella y en consecuencia, sea de aplicacin dicha norma.-
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/competencia-judicial-internacional/competencia-judicial-internacional.htmhttp://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/competencia-judicial-internacional/competencia-judicial-internacional.htmhttp://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/competencia-judicial-internacional/competencia-judicial-internacional.htmhttp://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/norma-de-conflicto/norma-de-conflicto.htmhttp://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/norma-de-conflicto/norma-de-conflicto.htmhttp://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/norma-de-conflicto/norma-de-conflicto.htmhttp://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/extranjero/extranjero.htmhttp://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/extranjero/extranjero.htmhttp://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/extranjero/extranjero.htmhttp://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/extranjero/extranjero.htmhttp://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/norma-de-conflicto/norma-de-conflicto.htmhttp://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/competencia-judicial-internacional/competencia-judicial-internacional.htm


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El problema que se presenta con el tema de las calificaciones es que cada ordenamiento jurdico que estvinculado con la controversia de DIPRIV que se presenta, posee sus propios conceptos y calificaciones. De maneraque lo que para el CC puede ser considerado una matrimonio, no lo puedo ser, por ejemplo, para el DerechoAlemn.-

A fin de resolver estas cuestiones existen diferentes teoras de interpretacin, respecto a la forma en que el Juez

debe proceder a realizar la calificacin y son:

Dejando de lado este principio de que que toda norma debe ser interpretada in ordine, o sea conforme a las pautasy los criterios interpretativos del orden jurdico a que dichas normas pertenecen, ya sea el orden jurdico nacional ointernacional conviene explicar algunas teoras de interpretacin:

LEX FORI, de acuerdo a la cual el juez debe proceder a calificar conforme a su Propio derecho. Desde estaperspectiva y siguiendo nuestro ejemplo, el matrimonio se hubiera declarado invalido, pues la relacin jurdica nose la puede encuadrar dentro del concepto de matrimonio que establece nuestro derecho material interno.

LEX CAUSAE: El juez debe calificar aplicando el derecho que resuelve la cuestin. Cuando el legislador ordena

aplicar una norma extranjera (mediante la norma indirecta) a un determinada relacin, desea que esa ley seaaplicada en cuento organiza y regula dicha relacin.

Teora de la coordinacin: La calificacin de los trminos de DIPRIV (norma interna) se efecta por la LEX FORI y lacalificacin del derecho material o sustancial se realiza por la LEX CAUSAE.- Esta es la teora utilizada en nuestrocaso.-

El problema del reenvo (ver pagna 85 de la gua)

Otro de los problemas que presenta la dinmica de la norma indirecta es el que se conoce como el problema delreenvo, que consiste en determinar, ante la necesidad de tener que aplicar un derecho extranjero, qu cantidadde ese derecho extranjero vamos a aplicar.Este problema se encuentra en el elemento de la norma indirecta que nos determina la consecuencia jurdicams concretamente es su caracterstica positivay la cuestin se limita a saber si cuando una regla se refiere alderecho de otro pas lo hace al derecho interno o sustancial de ese pas (en cuyo caso el problema del reenvo no sepresenta), o si se refiere a las reglas de Derecho Internacional Privado extranjero, situacin que hace surgir lacuestin del reenvo, cuando el conflicto es negativo.

Vemos un ejemplo: Si nosotros queremos saber si una persona de nacionalidad argentina, con domicilio en Francia,tiene capacidad para celebrar un contrato de compraventa de un inmueble sito en nuestro pas, recurriremos al

Cdigo Civil argentino, que en su normativa nos dice que la capacidad se rige por la ley del domicilio. Ya hemos dichoque este seor tiene su domicilio en Francia, por lo que el derecho argentino a travs del punto de conexindomicilio indica que debemos consultar el derecho francs para resolver este asunto. Consultado que sea elderecho francs, la pregunta obligada es cunto derecho francs vamos a consultar y aplicar en su caso. Sabemosque el derecho se integra con normas indirectas o de conflicto, normas directas o materiales y normas de polica, y sinosotros, para resolver el problema planteado, tomamos todas estas normas nos encontraramos con una que diceque la capacidad para adquirir bienes inmuebles es regulada por la ley del lugar de la situacin de los bienes. Ques lo que ha sucedido?El derecho francs, consultado en su totalidad, ha reenviado para resolver el caso al derechoargentino.

Por otro lado, si slo se hubieran consultado las normas directas o materiales del derecho francs, ste nos hubiera

indicado simplemente que la capacidad para comprar bienes inmuebles se adquiere a los 18 aos, y con esa solucinse hubiera terminado el problema.

En conclusin, el fenmeno del reenvo se produce bsicamente cuando la norma indirecta dispone aplicable underecho extranjero y nosotros consultamos TODOese derecho extranjero, o sea todas sus normas directas ms


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todas sus normas indirectas.Esta consulta a todo el derecho extranjero puede llevarnos a una situacin delicada, como es la de no poder resolvernunca el problema, ya que un derecho reenva el asunto a otro y ste se lo devuelve, o a su vez se lo reenva a untercer derecho y as sucesivamente.

Conclusin: La solucin al problemadel reenvo est dada en el hecho de consultar SLOlas normas directas o

materiales del derecho extranjero y no sus normas indirectas.

RESUMIENDO:En definitiva, la cuestin del reenvo, consiste en determinar si cuando la norma indirecta se refiere al derechode otro pas, lo hace slo en relacin:

A todo el derecho de ese pas, en cuyo caso puede darse la situacin del reenvo o;

A una parte mnima, ms especficamente a las normas de derecho material o sustantivo, en cuyo casono se daran las condiciones del mismo.-

En general el problema surge por el hecho de que la norma indirecta no aclara si se remite a todo el orden jurdico oslo a las normas internas.- Obviamente el orden jurdico remitido debe tener normas de DIPRIV de la materia que

se trata, puesto que de lo contrario no puede configurarse el reenvio.-

Para que se del el supuesto del reenvo deben cumplirse las siguientes condiciones:

a) Que la norma de conflicto no aclare si se dirige a todo el orden jurdico o slo a las normas internas(ejemplo, la ley del domicilio) y siempre que no exista una norma de alcance general o especial que dilucideel punto. Tener en cuenta que en este caso se trata de un problema de interpretacin, por lo cual juega unpapel fundamental la jurisprudencia y la doctrina.-

b) El orden jurdico remitido, debe tener normas de DIPRIV sobre la materia que se trata, puesto que de locontario, no se podra configurar el reenvo.-

c) La ltima condicin consiste en que las normas de DIPRIV del Estado remitido sean diferentes a la del

remitentes:-

NOTA: Ver ejemplos, pagina 282.-

Conclusin: La solucin al problemadel reenvo est dada en el hecho de consultar SLOlas normas directas omateriales del derecho extranjero y no sus normas indirectas, con lo cual no se podra dar el reenvio.-

Dicha conclusin no tiene su fuente en el derecho interno argentino (ya que no existe normativa expresa que aceptao rechace el reenvio), sino de la interpretacin jurisprudencial.-

(apunte de clases).-El reenvoes, enDerecho internacional privado,un mecanismo de solucin a los conflictos

negativos dejurisdiccin,esto es, a aquellos que acaecen cuando en una relacin deDerecho privadocon unelemento extranjero relevante, surgen dos o ms legislaciones de distintosordenamientos jurdicosnacionales y queninguna de ellasse atribuye competencia a s misma para resolver el asunto, sino que cada una de ellas (laslegislaciones) da competencia a una legislacin extranjera.

ElTribunalque conoce de un asunto es siempre el mismo. El reenvo se produce cuando la norma de conflicto delforo (pas en el que se juzga el asunto) se remite a un Derecho extranjero (de otro pas) y la norma de conflicto deese derecho extranjero a su vez se remite ("reenva") a otros.

Se clasifican en dos tipos:

1. De primer Grado o de retorno: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y lanorma de conflicto de ese derecho extranjero se vuelve a remitir al derecho del foro (es decir ida-vuelta)

2. De segundo grado: Cuando la norma de conflicto del foro se remite al derecho extranjero y la norma deconflicto de ese derecho extranjero se remite a otra de otro derecho extranjero diferente de los dosanteriores.
http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_internacional_privadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_internacional_privadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_internacional_privadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_privadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_privadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_privadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Ordenamiento_jur%C3%ADdicohttp://es.wikipedia.org/wiki/Ordenamiento_jur%C3%ADdicohttp://es.wikipedia.org/wiki/Ordenamiento_jur%C3%ADdicohttp://es.wikipedia.org/wiki/Tribunalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Tribunalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Tribunalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Tribunalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Ordenamiento_jur%C3%ADdicohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_privadohttp://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_internacional_privado


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Un caso de reenvo sera el siguiente:

Se plantea lasucesinde un ciudadano estadounidense que reside enEspaa.Eljuezespaol se remite a las

normas de sucesin estadounidenses y stas, a su vez, se remiten, para el caso de los bienes inmuebles, a las

normas del lugar en el que se encuentran.

Al aplicarse una ley extranjera, se debe preguntar si esa aplicacin se referira a las disposiciones de derecho internoque regulan en aquel pas una determinada relacin jurdica, o al sistema de derecho internacional privado que en elmismo rige la aplicacin extraterritorial de las leyes.

El principio de que el juez, solo tiene que aplicar el derecho internacional privado, vigente en su territorio, sequebranta en aquellos casos en que entra en juego el principio de la observancia del reenvo. Si este principio escierto, el juez cuyo derecho internacional privado le ordena aplicar en ciertos casos un derecho extranjero, debetener en cuenta el derecho internacional privado vigente en este territorio jurdico extranjero y aplicar el derechomaterial que este derecho internacional privado extranjero indica.

Para tener un concepto de reenvo, podramos afirmar que este se produce cuando se dan los siguientes supuestos.

1.- La norma jurdica de un estado considera competente a la norma jurdica de otro estado 2.- en lugar de aplicar lanorma jurdica material de este segundo estado, se invoca la norma jurdica formal o conflictual 3.- la norma dederecho internacional privado de este segundo estado remite a la norma jurdica de otro estado. 4.- la norma

jurdica que se aplica de un tercer estado ya es la norma jurdica material.

La remisin es un medio para evadir la aplicacin de la norma jurdica extranjera material que el propio derechointernacional privado del juzgador ha considerado competente.

El problema de la cuestin previa (ver pagna 81 de la gua)

El problema de la cuestin previa surge cuando el caso que se le presenta al Juez, incluye otras cuestiones accesoriaso incidentales que deben ser resueltas antes de aquellas que constituyen el objeto del litigio (cuestin principal)porque en definitiva, segn como se resuelvan dichas cuestiones accesorias, ser resuelta la cuestin principal.

El ejemplo tpico se da en una controversia de DIPRIV que tiene como objeto principal del litigio una sucesin ycomo cuestiones previas, la validez del matrimonio o de la adopcin de un hijo que quiere concurrir a la sucesin.-

Por ejemplo, estamos frente a la sucesin internacional del seor Juan Lpez quien ha muerto en nuestro pas y acuya sucesin comparecen solicitando ser declarados herederos su cnyuge suprstite y dos hijos, uno de los cualesfue adoptado en Espaa por el causante cuando era soltero y otro que es fruto de su matrimonio. Al pedido del hijoadoptivo de ser reconocido como heredero de su padre, se oponensu cnyuge e hijo matrimonial, de modo tal quese presenta:

Una cuestin previa, que debe ser resuelta ante del tratamiento de la cuestin principal y que consiste enresolver si la adopcin es vlida o no.-

Luego y slo despus de resolver las cuestiones previas, el juez se podr avocar a resolver la cuestinprincipal ya que sta depende de la primera.-

El problema es determinar que derecho es aplicable a la cuestin previa.-

Tenemos para esto dos alternativas o teorasacerca de cmo se debe resolver este caso de DIPRIV donde puedensurgir cuestiones previas:
http://es.wikipedia.org/wiki/Sucesi%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/Sucesi%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/Sucesi%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/Espa%C3%B1ahttp://es.wikipedia.org/wiki/Espa%C3%B1ahttp://es.wikipedia.org/wiki/Espa%C3%B1ahttp://es.wikipedia.org/wiki/Juezhttp://es.wikipedia.org/wiki/Juezhttp://es.wikipedia.org/wiki/Juezhttp://es.wikipedia.org/wiki/Juezhttp://es.wikipedia.org/wiki/Espa%C3%B1ahttp://es.wikipedia.org/wiki/Sucesi%C3%B3n


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La teora de la JERARQUIZACIN de las condiciones: Esta teora sigue el principio muy conocido en derecho deacuerdo al cual lo accesorio sigue siempre la suerte de lo principal. En aplicacin de dicho principio, estateorasostiene que la ley que se deba aplicar para resolver la cuestin principal es la que deber aplicarse a la cuestinprevia.-En el caso en cuestin, si tenemos que el hecho principal es el sucesorio al que se le aplica el derecho argentino,tambin aplicaremos a la adopcin que se llev a cabo en Espaa el derecho argentino.

Los que estn enrolados a favorde esta teora sostienen que sometiendo la cuestin principal y la incidental almismo derecho material, se elimina el riesgo de inadaptacin.-Los que estn en contra(Alfonsin), sostienen que la cuestin previa y la principal son actos jurdicosindependientes (adopcin y adopcin, en el ejemplo), fundados en ordenes jurdicos distintos, por lo que laaplicacin de dicha teora atenta contra los principios de certeza y seguridad jurdica.-

Teora de la EQUIVALENCIA de las condiciones (posicin adoptada por la mayora de la doctrina). De acuerdo aesta teora se le debe dar el mismo tratamiento a todas las cuestiones. Esto es, que no habr una principal y otraaccesoria, sino que ambas sern consideradas por igual. As, el juez que entiende en la causa principal (la sucesin),le aplicar a esta el derecho que resulte aplicable de acuerdo a la norma de conflicto de su propio derecho; a lacuestin previa tambin se le aplicar el derecho que resulte aplicable de acuerdo a la norma de conflicto, que en el

caso en cuestin sera el derecho espaol; en otras palabras, va a calificar la cuestin previa en la categora que lecorresponda dentro del cuadro de categoras que le brinda su propio sistema de DIPr. Esa norma de conflicto a suvez lo remitir al derecho material interno del Estado en cuyo territorio se realice el respectivo punto de conexin. Elargumento ms slido a favor de esta tesis es que una misma relacin jurdica (adopcin, matrimonio, en el ejemplodado) no puede ser regulada por un derecho material interno o por otro segn se presente como cuestin incidentalde una u otra cuestin principal, o como relacin independiente.

De todos modos, conviene hacer la siguiente aclaracin: el problema de la cuestin previa se limita al caso en que lao las cuestiones previas sean problemas todava no resueltospor ninguna autoridad legtima y competente. Aspor ejemplo, si el juez uruguayo tuviera que evaluar la validez de un matrimonio celebrado en Brasil, entrecontrayentes que al momento de dicha celebracin eran de estado civil divorciados de sus respectivos matrimonios

anteriores. El reconocimiento de esas sentencias de divorcio, que ya fueron reconocidas por la autoridad brasileaque celebr vlidamente el matrimonio, no constituye una cuestin previa; el juez uruguayo deber reconocerla,siempre que se cumplan los requisitos exigidos para ello.

El problema del fraude a la ley (ver pagna 93 de la gua)

Segn donde se realice el punto de conexin, la norma de conflicto nos remite a un derecho material nacionalaplicable, que puede ser el del Estado del juez, o un derecho extranjero. Frente a ese mecanismo normal delfuncionamiento del mtodo de localizacin, hay supuestos en los cuales el resultado mencionado no debeproducirse, porque en realidad el punto de conexin ha sido alterado de modo artificioso con el fin de evitar laaplicacin de normas imperativas.

Si por ejemplo, una persona de nacionalidad austriaca que ha vivido siempre en nuestro pas, ante el conocimientode su muerte inminente viaja a Austria por un perodo de quince das y de acuerdo a sus normas hace un testamentodesheredando a sus hijos y dejndole todo a su amante, podramos inferir que ese viaje ha sido con el objeto deevitar las normas imperativas del derecho sucesorio argentino que le impide hacer lo deseado.La voluntad fraudulenta del cambio de punto de conexin es algo difcil de probar, por lo que objetivamentepodemos decir que sta existe cuando hay una contraccin temporal y una expansin espacial, o sea cuando en uncorto perodo de tiempo y trasladndose de un lado a otro se realiza el acto jurdico deseado.

Para que esto suceda, la realizacin del punto de conexin debe depender de la voluntad de las partes (Alfonsn).Ese es el supuesto bsico, ya que para que haya fraude a la ley debe haber una maniobra artificiosa sobre el puntode conexin por parte de uno de los interesados. Un ejemplo de punto de conexin de realizacin voluntaria es el

domicilio, y de realizacin fija el lugar de situacin de un bien inmueble. Para que haya fraude a la ley, el punto deconexin debe realizarse efectivamente; este elemento lo distingue del mero fraude. En el mero fraude el punto deconexin no se realiza, sino que se simula, se aparenta su realizacin. En ese caso correspondera entablar unaaccin de simulacin, y no interponer la excepcin de fraude a la ley. En el fraude a la ley el punto de conexin se


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realiza efectivamente (o sea las partes mudan su domicilio a ese otro Estado cuya ley quieren que se aplique) pero serealiza de manera no espontnea, sino mediante maniobras artificiosas de los interesados (Alfonsn / Goldschmidt).

La SANCIN de fraude a la leyconsiste en aplicar la misma ley que se ha querido evitar.El interesado debe tenerla intencin de "eludir la ley del Estado que, si no mediara su maniobra, habra regulado la relacin, y de aprovechara la vez las ventajas que le ofrece la ley de otro Estado" (elemento subjetivo).

Ahora bien, en la medida en que el individuo resuelva mudar efectiva y espontneamente su domicilioporque nodesea seguir viviendo en un Estado cuyo orden jurdico no le permite adquirir la capacidad civil a los 20 aos, odivorciarse, por ejemplo, no se produce la tergiversacin referida. O sea que si una persona decide mudar sudomicilio a un Estado cuyo ordenamiento jurdico le otorgue beneficios ms acordes con sus intereses (por ejemplo,adquirir capacidad a los 18 aos para poder desarrollar por s mismo su actividad; contratar; casarse o divorciarse), yse radica efectiva y espontneamente en ese Estado, pasando a integrar esa nueva sociedad y abandonando laanterior, el punto de conexin domicilio se realizar en ese nuevo Estado, conforme la letra y el espritu de la normade conflicto, y no se configurar all la hiptesis de fraude a la ley.La excepcin de fraude a la ley, al igual que la excepcin de orden pblico internacional, debe ser apreciada en cadacaso concreto por el aplicador del derecho; no existen ni pueden existir listados de hiptesis de fraude a la ley, ascomo no los puede haber con respecto a los principios de orden pblico internacional. Lo que s existen son criterios

que se van perfilando por la jurisprudencia para determinar en cada caso concreto si se configura el fraude a la ley osi se contravienen principios fundamentales del orden pblico internacional de determinado Estado.

El problema del orden pblico internacional (ver pagna 99 de la gua)

Que es el orden publico internacional?No es tarea fcil llegar a un concepto apropiado de lo que ha de entendersede orden pblico internacional. En efecto, se trata de un trmino detentor de una gran vaguedad y que revela,adems de un estrico contenido jurdico, una naturaleza filosfica y moral indiscutible.El Orden pblico internacional de un Estado es el conjunto de principios esencialesque sustentan la organizacin

jurdica de una comunidad dada. Su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias queprevalecen en cada momento en un Estado determinado.-

Algunos autores explican que el orden pblico es toda la base social y poltica de un estado, la cual no puede seralejada, por una cuestin de sobrevivencia del propio estado.-

Partiendo de estas bases el orden pblico internacional opera como una excepcin o una verdadera barrera a laaplicacin del derecho extranjero indicado por la norma de conflicto, cuando dicho derecho est en oposicin alos valores fundamentales garantizados por el derecho interno del pas.-O bien como ha dicho Goldschmidt, consiste en un mecanismo de limitacin a la aplicacin del derecho extranjeroen un ordenamiento jurdico dado.-

El orden pblico internacional , opera una vez identificado el derecho material remitido por la norma indirecta, a losefectos de controlarsi los contenidos y las consecuencias de la ley material aplicable son conciliables con los

principios fundamentales del ordenamiento del Estado del juez.

La evaluacin del derecho extranjero a los fines de su aplicacin o no, es siempre a posteriori de la determinacindel derecho aplicable, esto es, primero hay que saber qu derecho extranjero habr que aplicar y recin despus deeso se ver si el mismo contradice o no los principios del derecho.

El orden pblico internacional se caracterizapor ser variable en el tiempo y en el espacio, lo que se debe en granmedida al estar su contenido, imbuido de principios tales como la moral y las buenas costumbres que cambian de unpas a otro y de un momento a otro. Valga como ejemplo que el derecho argentino consider hasta 1985 que eldivorcio vincular de los matrimonios celebrados en nuestro pas afectaba el orden pblico internacional argentino,situacin que cambi a partir de la sancin de la ley 23.515.

Dicho de otro modo orden pblico no se construye por un acto formal; es un concepto que debe ser percibido en laetapa de la aplicacin del derecho extranjero por el juez, en forma pragmtica, y no en la etapa legislativa, y sa esuna diferencia fundamental con las normas de polica.


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El orden pblico tiene elementos propios de la poltica, porque nace de la sociedad y luego se expresainstitucionalmente y adquiere la forma de una interpretacin de alcance para el caso particular y concreto. Estopermite sustentar que el orden pblico no supone un ejercicio discrecional o arbitrario de la facultad de oponerse ala aplicacin del derecho extranjero; es un acto responsable y de la mayor trascendencia, porque implica negar elfuncionamiento de una norma indirecta cuando sta da por resultado la aplicacin de un derecho extranjero que seconsidera lesivo de los principios fundamentales del orden pblico internacional de ese Estado.

Cada juez, en cada caso concreto, es responsable de ponderar si existe o no afectacin de su orden pblicointernacional, y ese acto recae en esa actuacin determinada; no puede ser susceptible de una orientacin global deltribunal superior del Estado (aunque s de una orientacin concreta en casos idnticos).

El orden pblico internacional tienepor funcinla de defender los valores del derecho propio contra solucionesfundadas en el derecho extranjero que resulta aplicable en virtud de las normas de DIPr, pero funciona slo como unmecanismo de excepcin, que permite equilibrar el conflicto entre la cohesin interna del sistema del juez y laarmona internacional.

La excepcin funciona slo cuando se contraviene el orden pblico internacional, constituido por aquellos principios

fundamentales que hacen a la esencia y a la individualidad jurdica de un Estado; pueden estar contenidos ennormas positivas o no. No basta que el derecho extranjero aplicable contravenga formalmente las normas quedesarrollan los principios de orden pblico; debe contravenir los principios fundamentales en s mismos.Es muy importante subrayar que no se debe confundir el orden pblico internacional con el orden pblico interno. Aeste ltimo lo conforman todas aquellas normas del orden jurdico del Estado que no pueden ser modificadas por lavoluntad de las partes; el primero es mucho ms restringido. As, cuando resulta aplicable, en virtud de una normaindirecta, un derecho material extranjero, las reglas de la lex fori quedan descartadas, incluyendo el "crculo" dereglas (y principios) consideradas imperativas o de orden pblico por el legislador estatal. Sin embargo, ese descarteno alcanza al ncleo que, dentro de ese "crculo" de orden pblico, contiene los principios (positivizados o no) queen ningn caso pueden ser dejados de lado.Por ejemplo, la norma interna uruguaya que establece que la capacidad se adquiere a los 18 aos (art. 280.2 CC

uruguayo, texto dado por el art. 1 Ley N 16.719 de 11/10/1995) es de orden pblico interno (las partes no puedenpactar en contrario); pero no impide la aplicacin de una norma extranjera que resultare aplicable en el caso envirtud de la norma de conflicto, que fijara esa edad en 17 o en 21 aos, ya que ella no contravendra ningn principiofundamental del orden pblico internacional uruguayo (Alfonsn). S se dara esa afectacin de principiosfundamentales si la norma extranjera regulara la capacidad en base a algn criterio discriminatorio, no objetivo,basado en condiciones de sexo, raza, o religin de las personas. Y esto se debe a que el cotejo que hace el juezcuando se pronuncia sobre el orden pblico es axiolgico y no exclusivamente normativo (Opertti). El concepto deorden pblico internacional es ms restringido que el de orden pblico interno.Lo que afecta al orden pblico internacional del juez no es entonces la "ley extranjera" sino su "repercusin ennuestro territorio", y es por eso que el juez deber examinar no slo el contenido del derecho extranjero remitido,sino "si su aplicacin 'concreta', vale decir, con respecto a las circunstancias particulares de cada relacin jurdica

extranacional, vulnera o no el orden pblico local" (Alfonsn).

Pero adems de eso es preciso no olvidar que cuestiones que en un determinado contexto histrico sonconsideradas de indudable orden pblico, una vez pasado el tiempo y producidos los consiguientes cambios sociales,culturales, polticos y/o econmicos, pierden esa condicin. Este carcter de actualidad o temporalidad del ordenpblico es fcilmente visible respecto de cuestiones tales como la indisolubilidad del matrimonio, presente comoejemplo tpico de principio de orden pblico internacional en el ordenamiento argentino durante muchos aos y hoydesaparecido como tal. Tambin debe tenerse en cuenta que es comn ahora aplicar la excepcin de orden pblicointernacional de forma parcial. Esto significa que si una parte o una norma concreta del derecho extranjeroconectado contrara el orden pblico del foro, pero el resto no, la actuacin de la excepcin slo debe afectar laaplicacin de dicha parte o de dicha concreta norma.

Una vez que el juez ha rechazado total o parcialmente el derecho extranjero por contrario a su orden pblicointernacional, qu ley aplica?Normalmente, en todos los sistemas lo que hace el juez es aplicar la lex fori, lo cual noquiere decir descartar la norma remitida en su totalidad, porque el juez aplicar su lex fori exclusivamente conrelacin a aquellos aspectos que contravienen sus principios fundamentales.


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IV. Tcnicas de reglamentacin directas. Las normas materiales en el DIPr: Normas materiales especiales. Normas

de aplicacin inmediata: Nocin y ejemplos.

Despus de la llamada "revolucin americana", movimiento doctrinario y jurisprudencial ocurrido en Estados Unidosen la dcada de 1960 que repens el mtodo y la idea de justicia en el DIPr, las reglas de conflicto de leyes haban

superado su automatismo y simple posicin instrumental de indicacin de una ley material para resolver"directamente" el conflicto, pasando ahora a interesarse por la solucin concreta o directa del caso.Ahora el derecho internacional en s estara interesado en solucionar, con justicia y equidad concretas

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