UNIDAD 8

Normas según Von Wright: La palabra norma no es ambigua pero tampoco es precisa; por eso, Von Wright opta por dividir los diversos tipos de normas:

Grupos principales:

Reglas definitorias o determinativas: constituyen las reglas de un juego, las que poseen las siguientes características: determinan los movimientos del juego, el juego mismo y la actividad de jugarlo; los movimientos correctos y las jugadas permitidas; determinan que cuando solo hay una opción, esa movida es obligatoria.

Prescripciones: las prescripciones son ordenes o permisos dados por alguien desde una posición de autoridad a alguien en una posición de sujeto. Estas normas manifiestan la voluntad de la autoridad normativa para que el sujeto se comporte de determinada manera. La autoridad promulga la norma y le agrega una sanción para ser aplicada en caso de desobediencia.

Directrices o reglas técnicas: Guardan relación con los medios para alcanzan determinado fin. Su formulación típica es la de una oración condicional en cuyo antecedente se hace mención de alguna cosa que se desea y en cuyo consecuente se hace mención a lo que hay (o no) que hacer para alcanzarla.

Grupos menores:

Costumbres: Son hábitos de carácter social. No necesitan promulgación por medio de símbolos, pueden ser consideradas prescripciones implícitas y determinan las formas características de cierta comunidad, lo que parece asemejarlas a las reglas definitorias.

Principios morales: Von Wright sostiene que el desafío es examinar las complejas afinidades que aguardan con los otros tipos de normas. No se puede negar las relaciones que guardan con las prescripciones y las normas técnicas, relacionadas a su vez con las costumbres y las reglas ideales respectivamente.

Reglas ideales: Establecen patrones de bondad, es decir de aquellas características que deben estar presentes en los miembros de una clase para ser considerados buenos. Guardan cierta semejanza con las normas técnicas y las reglas determinativas, pero mantienen una posición intermedia entre ellas.

Prescripciones: poseen seis componentes (carácter, contenido, condición de aplicación, autoridad, sujeto y ocasión) y dos electos que, si bien pertenecen a ellas de manera esencial, no forman parte de las prescripciones en el mismo sentido que los otros seis (promulgación y sanción). Los tres primeros componentes forman lo que Von Wright denomina el “núcleo normativo”, esto es, la estructura lógica común con otros tipos de normas. Los restantes componentes son exclusivos de las prescripciones.

Carácter: Depende de si la norma se crea para permitir algo, para prohibirlo o para hacer obligatoria su realización. Podemos distinguir dos tipos de permisión 1) débil, en los casos en que la autoridad no ha normado los actos que se consideran su contenido, y por lo tanto ante la ausencia de prohibición se los toma como permitidos. 2) fuerte, si la autoridad ha considerado su estado normativo y ha decidido permitirlos expresamente. Von Wright sostiene que los permisos débiles no constituyen prescripciones.

Contenido: El contenido está conformado por la acción (actos y abstenciones) o actividad que resulta permitida, prohibida u obligatoria. Un acto es una intervención en el curso de la naturaleza, se diferencia de un suceso pues requiere de un sujeto que lo lleve a cabo. Los actos tienen una relación intrínseca con un cambio en el mundo, que puede ser el resultado o la consecuencia del acto. La abstención se da cuando un agente se abstiene de hacer una determinada cosa sí, y solo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace.

Condición de aplicación: Son aquellas condiciones que tienen que darse para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una prescripción. Podemos distinguir las prescripciones en: 1) categóricas, si su condición de aplicación es la condición que tiene que cumplirse para que exista una oportunidad de hacer que aquello que constituye su contenido. 2) hipotéticas, si además de las condiciones

derivadas de su contenido se sujeta su cumplimiento a condiciones adicionales, que por ende deben ser mencionadas expresamente en su formulación.

Autoridad: Es el agente que emite la prescripción. Los agentes que ejecutan acciones son empíricos, pero no todos son individuos humanos. Distinción entre agentes empíricos en: 1) personales, subdivididos a su vez en agentes individuales y colectivos según sea la acción de un solo hombre o la acción conjunta de varios. 2) impersonales, cuando realiza el acto una corporación, asamblea, a la que se le imputa la actividad de algunos de sus miembros.

Sujeto: Es el agente o agentes a quienes la prescripción está dirigida. Podemos distinguir con relación al sujeto entre prescripciones particulares (cuando se dirigen a un individuo humano especifico) y generales (cuando se dirigen a todos los hombres sin distinción o a todos los que cumplan con ciertas características).

Ocasión: La ocasión es la mención en la formulación de la prescripción de una localización espacio-temporal para la realización de las conductas que regula. También aquí podemos distinguir entre prescripciones particulares (formulada para un numero finito de ocasiones especificas) y generales (dictada para un número ilimitado de ocasiones).

Promulgación: Es la formulación de la norma utilizando para ello el lenguaje. La formulación de la norma es un uso ejecutorio u operativo del lenguaje, mediante el cual la norma cobra existencia. No son ni verdaderas ni falsas, carecen de valor veritativo.

Sanción: La sanción puede definirse como una amenaza de castigo, explicito o implícito, por desobediencia de la norma. Cuando la amenaza produce cierto miedo al castigo que constituye motivo para obedecer a la norma estamos en presencia de una sanción eficaz.

La norma jurídica: Hart trata de explicar el carácter social de las normas jurídicas mientras que Alchourron y Bulygin dan cuenta de la pertenencia a los sistemas jurídicos de otro tipo de enunciados distintos a las prescripciones. A pesar de sus aportes originales no representan una ruptura en relación a la línea de trabajo iniciada por Kelsen, cuya noción de norma jurídica caracterizada a partir de la idea de sanción es comúnmente aceptada.

Hart: Hart sostiene que la característica general más destacada del derecho es que su existencia implica que ciertas conductas humanas dejan de ser optativas para ser obligatorias. Para Hart, las reglas que integran los sistemas jurídicos son “reglas sociales”. Las reglas sociales son similares a los hábitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual) tiene que ser general, lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla cuando surge la ocasión. No obstante, las reglas se diferencian de los hábitos por las siguientes tres características:

Crítica y presión social: Cuando existe una regla social las desviaciones son generalmente consideradas como deslices o faltas susceptibles de crítica, y las amenazas de desviación chocan con una presión a favor de la conformidad, si bien las formas de crítica y presión varían según los diferentes tipos de reglas.

Desviación y legitimidad de la crítica: Cuando existen reglas sociales, las críticas que se formulan a sus trasgresores se consideran críticas legítimas o fundadas, pues la desviación respecto de la regla no es comúnmente aceptada.

Aspecto interno: Para que exista una regla social por lo menos algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.

Distingue dos tipos de reglas: las primarias y las secundarias. Las primarias prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no, imponen deberes. Las secundarias establecen que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. El concepto de derecho solo puede ser explicado correctamente si se entiende la presente existencia de este tipo de reglas en los sistemas jurídicos complejos: 1) reglas de obligación, aquellas que establecen deberes a los súbditos. 2) reglas de cambio, las que determinan la forma de ingresar, modificar o eliminar reglas del sistema. 3) reglas de adjudicación, aquellas que establecen órganos para dirimir los conflictos que puedan surgir en relación con la aplicación de las reglas primarias

o con su trasgresión y 4) reglas de reconocimiento, aquella que provee los criterios para la identificación del contenido del sistema jurídico en cuestión. La primera es parte de las reglas primarias y las otras tres son reglas secundarias.

Kelsen: Define norma jurídica como una norma (enunciado condicional de deber ser) que establece una sanción coercitiva aplicable por un órgano del estado. Pero el pensamiento kelseniano tiene un problema: ¿qué son los enunciados que no establecen sanciones y por qué se incluyen en el sistema? Para Kelsen, las normas que no enuncian sanciones son fragmentos de normas. Las reglas primarias y secundarias de Hart, tendrían que ir juntas en una sola norma, para que esa norma sea completa. Para Kelsen, la sanción jurídica se caracteriza por las siguientes particularidades: pertenece al campo de los actos coactivos (en contra de la voluntad del afectado, se puede recurrir a la fuerza física), consiste en la privación coactiva de un bien y las sanciones son ordenadas por el órgano estatal de aplicación del derecho, siendo su aplicación siempre competencia de organismos administrativos del estado.Alchourrón y Bulygin: Parten de una noción de sistema jurídico caracterizado por la existencia de al menos una norma jurídica en el sentido de Kelsen (Es decir, que prescriba como solución a una sanción coactiva). Definen como normas jurídicas a todos los enunciados que pertenecen a dicho sistema, prescriban o no sanción alguna. Una ventaja de esta posición es que permite dar cuenta de la gran variedad de enunciados jurídicos que componen un sistema jurídico: 1) los enunciados que prescriben sanciones jurídicas (normas jurídicas propiamente dichas) 2) los enunciados que prohíben, permiten u ordenan conductas pero no establecen sanciones (normas) 3) los enunciados no normativos pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados.

Von Wright: El enunciado jurídico, es un enunciado que pertenece a un sistema jurídico. Esta noción engloba no solo a las normas jurídicas sino también a los enunciados no normativos que pueden tener una influencia normativa indirecta y que también pueden ser objeto de interpretaciones. Las especies de normas que distingue Von Wright pueden integrar la categoría de enunciados jurídicos.

Reglas definitorias (o determinativas): muchos casos de enunciados jurídicos pueden ser tomados como especies de reglas determinativas, sobre todo aquellos que asignan un significado a ciertos términos utilizados dentro de un sistema jurídico.

Prescripciones: en un sistema jurídico se tiene que encontrar por lo menos un enunciado que constituya una prescripción hipotética en el sentido de Von Wright, consistiendo su sanción en un acto coactivo aplicado por un órgano estatal.

Directrices (o reglas técnicas): si potenciamos la relación medio a fin como definitoria, podemos considerar ciertos enunciados jurídicos como casos de directrices o reglas técnicas. Todas las clasificaciones poseen un grado de vaguedad que obliga a quien clasifica a tomar decisiones en muchos casos, las que podrían variar de acuerdo a su intención.

Costumbres: algunos enunciados jurídicos derivan la solución de un caso a las costumbres existentes al respecto. En ciertos casos, los hábitos o costumbres ingresan en el sistema jurídico, pero lo hacen a través de enunciados prescriptivos o de otro tipo. Puede decirse que dichas costumbres, desde el momento que son señaladas por una norma del sistema para definir alguno de los elementos del caso o de la solución, forman parte del mismo, con carácter de enunciados prescriptivos perdiendo el elemento característico de la costumbre de acuerdo a la clasificación que nos ocupa.

Principios morales: inicialmente se puede formar la base del sistema jurídico con algunos principios morales, si los criterios de validez utilizados lo permiten y se fija su contenido a través de un enunciado.

Reglas ideales: los enunciados jurídicos no asumen la forma de reglas ideales pero remiten a ellas por lo que indirectamente se introducen en los sistemas jurídicos

Dworkin: El mundo del derecho según Dworkin está compuesto por reglas y principios. Para los casos difíciles, se debe decidir acorde a los principios. Difiere con Hart ya que este último dice que los casos difíciles dependen de la discrecionalidad de los jueces. Dworkin distingue conceptualmente los principios de las reglas por dos razones:

porque las reglas se aplican a todo o nada, mientras que los principios poseen excepciones (diferencia lógica) y porque los principios tienen un peso o importancia que las reglas no (diferencia funcional):

Diferencia Lógica, La Derrotabilidad: Las reglas son aplicables “a todo o nada”. Lo que quiere decir que dada una situación, se actúa de una manera específica, no hay opciones. Una regla puede tener excepciones, y un enunciado con el que se quiera dar cuenta del contenido de una regla, debería presentar también esas excepciones. Un principio no pretende establecer las condiciones necesarias para su aplicación. Enuncian la existencia de una razón que permite argumentar en cierto sentido, pero no determina el contenido de una decisión en particular. Pueden existir otros principios o directrices con los que sea posible argumentar en otra dirección. Si en un caso el principio no prevalece, eso no significa que no forme parte del sistema jurídico, pues en un caso futuro puede llegar a ser decisivo para terminar su solución. Cuando se afirma que existe un principio determinado en un sistema jurídico, lo que se quiere decir es que ese principio debería ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales como una consideración para inclinar la decisión hacia un lado o hacia otro. Tanto las normas como los principios tienen, para Dworkin, una estructura lógica similar: constituyen enunciados condicionales (si…[antecedente], entonces…[consecuente]). Este enunciado condicional requiere una serie de condiciones no enumeradas (para manejar se necesita nafta, llaves, etc.); sin alguna de ellas, el enunciado es falso. Por eso se dice que estos condicionales poseen en su antecedente un conjunto de excepciones implícitas (si no tengo llaves no puedo usar el auto) enumerables, que en caso de cumplirse serían falsas. Para Dworkin, las normas responden a enunciados condicionales materiales, mientras que los principios deben ser entendidos como enunciados condicionales derrotables.

Diferencia Funcional, El Peso: Los principios poseen peso mientras que las reglas carecen de esa dimensión. Cuando dos principios colisionan en el interior de un sistema jurídico (y frente a una cuestión determinada), quien deba resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos. Un juez puede afirmar que un principio es válido pero que no es aplicable a un caso pues ha sido desplazado por otro principio con mayor peso para esa cuestión. Las reglas en cambio no tienen peso. Si dos reglas entran en conflicto, una de ellas no puede ser considerada una regla valida. La decisión respecto de cual es válida y cual no es lo es, debe ser tomada apelando a consideraciones que se encuentren más allá de las reglas mismas.

Los principios jurídicos constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurídicos o decisiones judiciales). Esto fue un problema para los positivistas, que no consideran “lo moral” dentro del sistema jurídico. Es lo que Dworkin le discute a Hart. Hay dos posiciones con respecto de la incorporación de los principios de moralidad como condición de validez jurídica:

Positivismo jurídico excluyente, no-incorporacionista o duro: los principios jurídicos adquieren su validez jurídica igual que las reglas, mediante los criterios de la regla de reconocimiento de Hart.

Positivismo jurídico incluyente, incorporacionista o blando: aceptan que la regla de reconocimiento puede incluir principios de la misma manera que reglas. Sin embargo, difieren en la forma en la que entienden el impacto de esta inclusión. Las condiciones de validez de un sistema jurídico quedan establecidas de dos maneras: algunas pautas pertenecen al sistema por su origen y otras por sus contenidos morales.

UNIDAD 9

Conceptos Básicos del Derecho: Los conceptos básicos del derecho constituyen la sintaxis de una teoría general del derecho. Los conceptos jurídicos fundamentales son aquellos términos que resultan ser representativos del derecho y fundamentalmente se encuentran presentes cuando nos referimos a las distintas normas jurídicas. Dentro de las expresiones usadas por los juristas, puede hacerse una clasificación de tres clases diversas: a) los términos deónticos generales (prohibido, obligatorio, permitido); b) las expresiones que identifican situaciones de tipo general tales como derecho subjetivo, deber jurídico, responsabilidad; y c) las que aluden a situaciones específicas de la ciencia

dogmática del derecho (hipoteca, cesación de pagos, préstamo a la gruesa). En esta unidad se tratarán los del tipo b).

Estructura Lógica de la Norma Jurídica por Kelsen: Para él, el derecho es un sistema de normas y éstas, abstracciones que expresan el hecho que alguien está obligado a proceder de cierta manera. Por eso la forma lógica de las normas jurídicas corresponde a un condicional que expresa que dados ciertos hechos antecedentes, deben ser ciertas consecuencias (si ocurre a, entonces b). A partir de esta formulación, se distinguen dos ámbitos: el mundo de la naturaleza (leyes del ser las cuales son fatales/inexorables [Ej: a 100oC el agua hierve]), y el mundo del deber ser (no todo aquel que comete un delito termina preso). En el primer ámbito reina la necesidad, en el otro la libertad.

La norma jurídica además se caracteriza porque es un juicio cuya consecuencia es una sanción. Por lo tanto, el derecho es un orden que nos motiva a comportarnos amenazándonos con esa sanción. Expresión simbólica de la norma kelseniana: a S (si ocurre a, entonces debe ser la sanción S). Esta ecuación se puede complicar expresando los cuatro ámbitos de la formulación lógica de la norma jurídica:

1. Personales: sujetos que realizan la acción referida en el antecedente, y a los que aplican y sufren la sanción en el consecuente. Símbolos: x, y, z, o

2. Materiales: expresan las acciones realizadas (o sufridas) por los sujetos antes señalados. Símbolos: M y S3. Temporales: tiempo en que acaece el antecedente y en el que se aplica la sanción. Símbolos: t1 y t2.4. Espaciales: lugar en el que ocurre uno y otro de los sucesos. Símbolos: e1 y e2.

Formulación Canónica de una Norma Jurídica: X y M t1 e1 > o X S t2 e2Si un sujeto “X” actúa de determinada manera “M” en perjuicio de otro sujeto “Y”, en un tiempo y un espacio determinados (t1 e1), entonces deberá ser, que alguien “O” aplique al sujeto “X” una sanción “S” en otro tiempo y espacio determinados. (t2 e2).

La sanción jurídica es el consecuente del juicio condicional y materialmente se la puede describir como una privación de bienes. Bienes son las cosas o relaciones que las personas aprecian y que, en consecuencia, su carencia sería sentida como dolorosa. Ejemplos: pérdida de vida (pena de muerte), pérdida de libertad (prisión), etc.

La sanción se caracteriza por poder ser ejecutada aún en contra de la voluntad de quien la sufre. Esto distingue al derecho de otros órdenes normativos como la moral, la religión, las costumbres, etc.; en los cuales existe la sanción, pero sólo en el derecho puede aplicarse por la fuerza. Esa posibilidad del uso de la fuerza para aplicar sanciones se denomina coacción. Se monopoliza la violencia en manos del Estado mejorando las posibilidades de paz social y de convivencia armónica. El derecho puede ser obedecido en forma voluntaria o puede ser obedecido por prudencia (sólo para evitar las sanciones coactivas). Se distingue la coacción de la coerción. Esta última implica presión psicológica y amenaza; es lo que viene antes de la coacción. Ejemplo: una persona tiene la obligación de desalojar una casa, se le avisa; al ver que no se va, se lo amenaza (coerción); como tampoco se va, lo van a sacar por la fuerza (coacción). Toda sanción tiene una dimensión coactiva, pero no toda coacción es una sanción. Ejemplo: en los geriátricos se cierran las puertas. Se está privando a los ancianos de libertad: es coacción pero no es una sanción, es por precaución.

Las sanciones son aplicadas por órganos, esto es por individuos que al actuar no lo hacen en su propio nombre sino representando a la comunidad. Los únicos que aplican sanciones jurídicas en los Estados modernos son los jueces.

Estructura de la norma jurídica revisada: al consecuente de la simbolización de antes (oxSt2e2) se le puede agregar el elemento coactivo de esta manera: (oxSt2e2) C, indicando la posibilidad física de aplicación de la sanción. Así queda: x M y t1 e1 (o x S t2 e2) C

El acto antijurídico se trata del antecedente de un juicio condicional, cuyo consecuente sea la aplicación de una sanción coactiva. Es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sanción establecida en una norma jurídica como consecuencia. Es necesario eliminar la idea de la existencia de actos antijurídicos males en sí mismos; los actos son malos porque están castigados. No interesa al derecho la maldad intrínseca de un acto humano, lo único que importa es que su consecuencia sea la posible aplicación de una sanción

coactiva. Por eso, el incesto, la inmoralidad y el sacrilegio no son actos antijurídicos; al carecer de la consecuencia sancionadora, se convierten en conductas permitidas.

Los actos antijurídicos específicos del derecho penal se denominan delitos. Se distingue el derecho civil del derecho penal porque cuando se comete un delito, es la única condición necesaria para sancionar (se mata, se va a la cárcel) [derecho penal]. Pero el derecho civil tiene más condiciones (uno causa un daño, se lo intima para que lo repare, uno no lo repara y recién ahí, se lo sanciona). Sin embargo, en todos los casos, para llegar a la aplicación de las sanciones, es necesario el cumplimiento de varios pasos.

Para Kelsen, la formulación de la norma completa (con todos los elementos básicos de su estructura) se debe denominar “norma primaria” y es la más importante ya que a partir de ella se puede describir todo el derecho desde una perspectiva sintáctica (estática normativa).

El deber jurídico es la conducta opuesta a la que señala el ámbito material de un acto antijurídico. Si la M significa semánticamente “robar”, el deber jurídico para el sujeto x será “no robar”. Xy¬Mt1e1 = el sujeto x no debe cometer el acto antijurídico de robar cosas propiedad del sujeto y en un determinado tiempo y lugar. Es imposible referirse al deber jurídico si previamente no hemos determinado el acto antijurídico. Por esto mismo, el deber jurídico es una norma secundaria, tiene una jerarquía distinta y no sirve para una descripción completa del derecho.

Responsable, en un sentido legal, es el sujeto que se hace pasible de una sanción. Es el sujeto x, el que recibe la sanción dispuesta por el órgano en el tiempo y espacios determinados previamente. Es el miembro activo del acto antijurídico y el pasivo de la sanción. Es responsable de su propia conducta que ha sido querida (intencional), o prevista por el sujeto como consecuencia de su actividad (un borracho maneja y mata a una persona; no fue intencional pero cuando tomó, sabía que estaba con el auto, sabía que podía pasar y tomó igual). En el primer caso, el sujeto actuó con dolo (conducta intencional), en el segundo caso con culpa (conducta negligente/imprudente). Kelsen distingue la responsabilidad absoluta: la provocación del resultado dañoso que no puede ser imputado a ninguna acción u omisión de quien recibe la sanción. La acción antijurídica sería causada por un sujeto “y”, mientras que sería “x” quien recibe la sanción (el almacenero que vende un producto de marca en mal estado es tan responsable como el fabricante ante el comprador frustrado). Entonces, la responsabilidad se clasifica:

Directa: es aquella sanción que se le aplica a la persona que ha ocasionado el incumplimiento de las obligaciones a su cargo debiendo reparar los daños que ha ocasionado con su incumplimiento.

Indirecta: es aquella sanción que se le aplica a la persona que en virtud al cargo que ocupa o situación jurídica en la que se encuentra (empleador-empleado; padre-hijo) se lo responsabiliza independientemente de que haya o no participado en el hecho dañoso.

Subjetiva: es aquella en la que se determina la culpabilidad, el dolo o la negligencia ante el incumplimiento de una obligación y que conlleva la reparación del daño ocasionado.

Objetiva: consiste en la aplicación de una sanción por el daño ocasionado sin analizar la culpabilidad en el mismo.

Derecho subjetivo: diferentes sentidos de la expresión:1. Como significando una conducta que no se encuentra prohibida: su realización no está sancionada

coactivamente.2. Como significando una conducta que se ha autorizado expresamente: para Kelsen las normas

permisivas no existen ya que no tienen sanción. Por eso dice que se permite algo sólo si la conducta contraria implica una sanción. Ej: estoy autorizado a no matar a alguien; si hago lo contrario, si mato, se me aplica una sanción.

3. El derecho subjetivo siempre es correlato de un deber jurídico: cuando alguien tiene un deber jurídico, el sujeto pasivo de ese deber es el titular de un derecho subjetivo: yxDS¬Mt1.e1 (“y tiene el derecho subjetivo a que x no lo robe en un tiempo y espacio determinado”), “y” es el sujeto pasivo y “x” tiene el deber jurídico. Cuando el deber jurídico se tiene frente a un individuo, el derecho de éste será relativo. Si en cambio el deber se tiene frente a toda la comunidad, son derechos absolutos.

4. Como una técnica jurídica específica: casos en los que la aplicación de la sentencia depende de ciertas condiciones procesales (denuncia, juicio, después sanción del juez), adicionales a la conducta objeto

de antijuridicidad, se dice que “y” tiene un derecho subjetivo en sentido técnico (consiste en poder reclamar en justicia).

5. Como correlato a una acción civil: situación cuando un derecho subjetivo es vulnerado por otra parte y se persigue efectivizar ese derecho mediante una resolución judicial que haga lugar al reclamo: “tengo derecho a x”, derecho incumplido, presento una demanda.

6. Como correlato de derecho político: facultad que tienen los ciudadanos para elegir a sus representantes de acuerdo a la forma de gobierno que rige en su Estado.

La naturaleza jurídica de los derechos subjetivos: el derecho subjetivo nos permite analizar el derecho que se encuentra lesionado o perjudicado por el accionar de terceras personas. Es una técnica que permite economizar las palabras que se utilizan para describir aquello que implica el derecho subjetivo en cuestión. En un pueblo primitivo, quien comete una infracción se pone “tu-tu”: si alguien ha matado a un animal tótem está “tu-tu” y, si está “tu-tu”, debe ser castigado por el jefe. Alf Ross hace referencia al derecho de propiedad; se expresa de modo más económico conectando todos los hechos condicionantes de las normas con todas sus consecuencias jurídicas: todos estos hechos “crean propiedad” y todas estas consecuencias son las que “la propiedad trae aparejadas”. La palabra “propiedad”, al igual que “tu-tu”, no significa nada; son expresiones sin referencia semántica independiente que pueden ser reemplazadas por cualquier otra.

La capacidad es definida como la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones (derecho privado). La competencia es la aptitud que los órganos poseen para actuar en forma lícita (derecho público). La imputabilidad se refiere a aquellos individuos que pueden recibir una sanción coactiva porque tienen la posibilidad de ser autores de los actos antijurídicos especiales que se denominan delitos. En nuestro derecho, la capacidad se adquiere a los 21 años, la competencia se divide por materia (juez civil/penal) o por territorio, y la imputabilidad nace a los 16 años de edad. Las tres expresiones indican una conexión entre los ámbitos personales de la norma jurídica (x, y, o) con los respectivos ámbitos materiales (M, S). No cualquier individuo es apto para ser el x que menciona el artículo 79, sino sólo la clase de x que son mayores de la edad aludida. Es decir, no cualquier comete un delito. Si un chico de 14 años mata a una persona, no está cometiendo un delito, no es imputable. Un juez de paz no puede condenar a nadie a una pena de reclusión perpetua porque no es competente para hacerlo. Así, estas tres expresiones indican ciertas cosas que sólo ciertas personas y órganos son capaces de hacer.

No es lo mismo el hombre que la persona jurídica. El derecho puede personalizar entes que no son humanos (asociaciones, fundaciones, sociedades, etc.) Para ser persona jurídica es suficiente con ser señalado en los ámbitos personales de las normas jurídicas (en el antecedente o en el consecuente). Este concepto es un instrumento auxiliar que conviene usar para representar determinados fenómenos jurídicos. Cuando se hace referencia a entes, el orden jurídico estipula ciertos derechos y deberes que se refieren a los intereses de los miembros de la persona colectiva que se trate. Por eso, cuando se habla de la conducta de las sociedades, se hace referencia a las acciones de seres humanos que se consideran imputados a la sociedad. La sentencia del Juez no se imputa como realizada por el Juez, sino por la sociedad toda. La competencia de los órganos de una sociedad deriva de las normas que conforman sus estatutos; la sociedad no es otra cosa que la personificación de sus estatutos.

Utilidad de los conceptos jurídicos fundamentales: todos estos conceptos son estructuras que por su forma son sintácticas ya que permanecen invariantes y lo único que indican o señalan es la posibilidad de formar enunciados lógicamente consistentes. El contenido de los conceptos es variable, pero ellos no, están en todos los ordenamientos jurídicos. El contenido depende de cada orden jurídico y hace a la semántica. Los conceptos hacen a la sintaxis de acuerdo a la estructura de norma jurídica que nos da Kelsen. Ésta es la ventaja de una consideración como la expuesta: es que pueden observarse los conceptos como reglas de formación que deberán luego ser llenadas con la semántica propia de cada ordenamiento.

UNIDAD 10Los Sistemas Jurídicos

Kelsen afirma que la estática jurídica es el derecho desde el punto de vista de un sistema de normas a los cuales los hombres se conforman o no. Desde el punto de vista dinámico, el derecho es el mismo sistema, pero observado a partir de la manera es que es creado y aplicado. Kelsen se ocupa de la parte del derecho que considera como nomoestática (conceptos jurídicos fundamentales) y reserva la designación de nomodinámica para ocuparse básicamente del orden jurídico y de la jerarquía de las normas, las relaciones entre el derecho internacional y los órdenes nacionales, etc.

La nomodinámica es el terreno que le corresponde al conjunto de las normas jurídicas que pueden agruparse dentro de un mismo ámbito de validez espacial y temporal. Nos ocupamos de la operatividad de las normas en conjunto, agrupadas para regular la conducta de las personas jurídicas. La nomodinámica es el contenido que se le da a los conceptos fundamentales que pueden variar con el tiempo o en consideración a los distintos sistemas jurídicos.

Kelsen piensa que ese conjunto de normas es un sistema. Cualquier conjunto se transforma en un sistema cuando lo que se pretende es establecer cierto orden dentro de la variedad de sus elementos que se presentan en forma desordenada. Pero el establecimiento de ese orden ha de depender necesariamente de ciertos criterios (cómo quiero ordenar). Los criterios utilizados en cada caso habrán de depender de los objetivos que guían al sistematizador en su tarea de ordenar los elementos con los que trata. Las sistematizaciones dependen de los criterios que se utilicen; no existen sistematizaciones naturales, son construidas por el científico.

Identificar es utilizar criterios para distinguir los distintos sistemas jurídicos que se presentan. Según Kelsen, su criterio consiste en la utilización de la norma fundamental básica. Es decir, que habrá tantos sistemas jurídicos como normas fundantes básicas existan. Pertenencia consiste en determinar a qué sistema jurídico corresponde una norma jurídica determinada. Para esto utilizamos criterios de pertenencia y según Kelsen, recurrimos a la cadena de validez. Para él, los criterios de pertenencia son la validez y la eficacia.

Un sistema jurídico es un conjunto de normas que rige la vida de un Estado y a las personas que vivan allí. Las propiedades formales de los sistemas jurídicos son la completitud, la independencia y la coherencia. La completitud se refiere la necesidad de que el sistema abarque todo el campo de las normas a ordenar sin que queden lagunas. La independencia se refiere a que las normas no sean redundantes. El sistema será coherente siempre y cuando un mismo caso no pueda ser solucionado por dos normas que se contradicen entre sí. Estas son las condiciones mínimas que debe poseer un sistema de normas para abordar su estudio con ciertas perspectivas que realmente sean útiles a quienes deben solucionar con dicho concepto multitud de problemas prácticos.

La validez, para Kelsen, es la existencia específica de la norma jurídica. Las normas cuya validez se trata de averiguar deben cumplir con dos requisitos:

Haber sido creadas por los órganos y conforme a los procedimientos especiales establecidos en normas superiores.

Respetar ciertos contenidos mínimos establecidos en tales normas superiores.El segundo requisito es una condición laxa: la norma de más elevada jerarquía contiene una habilitación

implícita mediante la cual autoriza a que la inferior la contradiga. Cuando la norma superior establece un contenido p para otra inferior, ésta podrá a su vez establecer p o ¬p en forma alternativa. Así, Kelsen afirma que una norma jurídica jamás es nula, sólo puede ocurrir que sea anulable.

Estructura jerárquica de las normas: las superiores van determinando los órganos y procedimientos de creación de las inferiores y también ciertos contenidos mínimos de las mismas. Cuando más elevada resulta una norma, con mayor detalle se regulan los órganos competentes para crear las normas inferiores y los procedimientos necesarios para hacer efectivo tal acto; y menor es la determinación de contenidos que efectúa. Esta estructura jerárquica de las normas se conoce como una pirámide jurídica. En su vértice se encuentra la Constitución Nacional, y en los escalones inferiores las leyes del Congreso, los decretos, resoluciones, sentencias, etc. En el último escalón está la aplicación de sanciones. Esta forma jerárquica del sistema normativo permite solucionar los posibles conflictos entre las normas haciendo lugar a la coherencia. Cuando hay contradicción entre dos niveles jerárquicos diferentes, predomina la norma más elevada.

La noción de validez de Kelsen pertenece al mundo del “deber ser”. Para afirmar la validez de normas inferiores, basta con validar la Constitución o norma ubicada en lo más alto de la pirámide. Así se establece la

existencia específica de cada norma y su correspondiente pertenencia al sistema normativo en estudio. La eficacia es el cumplimiento de la norma, su aceptación por parte de la comunidad, la obediencia de los ciudadanos a la misma y la aplicación por parte de los órganos competentes. Eficacia y validez no tienen nada en común ya que una pertenece al mundo de las normas y otra al mundo de los hechos. Pero hay intersección entre ellas: cuando una norma aislada deja de cumplirse durante mucho tiempo, se produce su “desuetudo”; pierde validez porque dejó de ser eficaz. Cuando no se puede predicar eficacia de todo el orden jurídico porque éste no se cumple en su totalidad (no se respeta ninguna norma); no puede hablarse de validez de ninguna de sus normas. Intersección entre validez y eficacia:

La validez de un sistema jurídico depende de la eficacia general de ese orden. La validez de una norma depende de su eficacia. La validez de una norma jurídica depende de la eficacia del orden a que pertenece.

Esta pirámide jurídica implica una cadena de validez que es un ejercicio de derivación (una norma es válida porque su superior lo es también). Pero ¿por qué vale la Constitución? Es decir, ¿qué le da validez a la norma más elevada de todas? Kelsen establece una norma hipotética inventada por juristas que pone fin a toda pregunta acerca de la validez. Norma hipotética / fundamental: “todo lo establecido por el primer legislador será derecho”. El primer legislador es aquél que mediante sus actos de voluntad consiguió fundar un orden jurídico que en su conjunto es eficaz, se cumple, es obedecido y aplicado. Esta norma fundamental es la única hipótesis que permite dar sentido jurídico al material en estudio para considerarlo como formando un sistema. Es en definitiva el criterio de sistematización.

Las normas fundamentales de los estados nacionales pasarían a ser normas superiores del derecho internacional que adoptaría como norma hipotética que: “los Estados deben comportarse como habitualmente lo hacen”. En el ámbito internacional, la costumbre se hace derecho; si cambio mi conducta puedo generar un conflicto. Los sistemas normativos nacionales han pasado a ser simples eslabones de órdenes normativos regionales más comprensivos. Esta teoría, que prevalezca el derecho internacional, se denomina “Monismo” (Kelsen).

Cambio revolucionario: aquel que tiene lugar cuando el sistema jurídico en su conjunto pierde eficacia, es decir, deja de ser acatado y de esta manera se modifica todo el sistema de un Estado.

Problemas es la propuesta de Kelsen: el juego armónico y casi matemático de las nociones referidas anteriormente fue puesto en duda por los comentaristas apenas comenzó a hacerse evidente la vaguedad de las expresiones validez y eficacia.

a) Validez y fuerza vinculante: Nino, al analizar la teoría de Kelsen, considera la necesidad de incluir la fuerza vinculante de las normas. Para ello, relaciona este concepto junto con el de eficacia y de esta manera justifica el cumplimiento de las normas es cuestión. Es decir, que como la norma es útil y va dirigida al fin que persigue, es acatada por la sociedad.

b) Antinomias en la concepción de Kelsen: Kelsen es criticado por contradecirse. No puede reconocer todo el sistema jurídico mediante una norma hipotética siendo positivista. La teoría de Kelsen se quiebra y no puede justificar por qué se acatan las normas. Las proposiciones normativas no son prescripciones, como decía Kelsen, sino que son descripciones. Bulygin es quien analiza la debilidad que presenta esta teoría en justificar todo el sistema jurídico en una norma no positiva.

Unidad 11: La Interpretación del Derecho

El derecho tiene carácter práctico. Hay derecho porque existen conflictos; la función de las normas jurídicas es solventar o dar salida a esos conflictos, es una función de orden. Para poder ser eficaz y efectivo, el derecho necesita que las normas sean comprendidas y no todas las interpretaciones que de ellas se hagan pueden valer igual. El problema se plantea porque las normas jurídicas se expresan el lenguaje ordinario (vaguedad, ambigüedad y textura abierta). Se puede generar un conflicto por las distintas interpretaciones que dos personas hagan de una palabra de una norma. Un tercero, ajeno al conflicto y capacitado por el propio ordenamiento jurídico para decidir quién tiene razón (un juez u órgano similar) es quien indicará cuál de esos significados o interpretaciones posibles ha de prevalecer. Su opción es definitiva, con lo que el conflicto se dirime.

El juez también decide qué hechos importan para el caso. Hay un ir y venir de la mirada de la norma a los hechos y viceversa: la norma no se interpreta en el vacío, sino por relación a los hechos que se enjuician, pero los hechos tampoco se consideran aisladamente o en sí mismos, sino por referencia a la norma y a lo que para ésta importe. En caso de lagunas jurídicas, existe en los ordenamientos jurídicos modernos la llamada prohibición del “non liquet”, es decir, la prohibición de que el juez se abstenga de decidir por alegar que no encuentra norma aplicable al caso, tenemos que a la hora de colmar lagunas el juez también decide. En caso de aparición de circunstancias nuevas que hacen inconveniente o difícil la aplicación de la ley vigente, los jueces extraen del derecho nuevas consecuencias y lo adaptan para lograr nuevas soluciones. Esto es el “desarrollo judicial del derecho”.

Para la concepción tradicional del derecho, las normas son como un molde bajo el cual los casos encajan perfectamente. El juez solo aplica las normas. La creación de derecho era una actividad de carácter político y correspondía al legislador; la aplicación del derecho era un trabajo puramente técnico que desempeñaba el juez (teoría silogística). Según esta concepción tradicional, hay una premisa mayor (la norma, si ocurre S debe imponerse C), una premisa menor (el hecho, ha ocurrido S) y la conclusión (el fallo, se impone C). Pero esta teoría se quiebra al notar la imposibilidad de su aplicación. Hay casos en los que el juez debe valorar las correspondientes pruebas y decidir la relevancia de los distintos factores fácticos.

El problema está en que quien fija las premisas determina el fallo; y en la fijación de esas premisas existen unos ineliminables márgenes de libertad. Es el juez quien decide qué significado tienen los términos de una norma, qué aspectos son relevantes, qué cosas pueden considerarse probadas, etc. La clave del razonamiento jurídico no está en la obtención del fallo, sino en el establecimiento de las premisas. Hay que comprender que toda aplicación del derecho tiene una dimensión creativa y que en la base de las decisiones del juez, está siempre presente una actividad valorativa. Es por eso que hechos sustancialmente idénticos son decididos de modo distinto por distintos jueces.

Grande paradoja del pensamiento jurídico: lo que legitima la decisión del juez es su vinculación a la ley, a la norma preestablecida; pero lo que la doctrina y la práctica enseñan es que la norma sólo es operativa a través de las valoraciones que cada juez lleva a cabo al interpretarla. Para poder funcionar, el derecho ha tenido que proporcionar una apariencia de objetividad para la decisión judicial y de neutralidad para el juez.

Puesto que el juez valora, se le exige que explicite qué valores le guían y que justifique con razones sus opciones. Las decisiones en derecho tratan de ser fundamentadas. Quien decide perderá legitimidad si no hace ver que las premisas, y la consiguiente decisión, son razonables, adecuadas y coherentes con el ordenamiento jurídico vigente. Es necesario ver la aplicación del derecho como actividad argumentativa. Estos argumentos que justifican las decisiones jurídicas se estudian de dos puntos de vista diferentes.

Enfoque descriptivo: cuáles son los argumentos más frecuentemente usados por los jueces y qué jerarquía suele establecerse entre ellos.

Enfoque normativo: qué argumentos deben utilizar para que su decisión pueda considerarse correcta en derecho.

Una misma disposición jurídica puede dar lugar a diferentes interpretaciones según el significado que se otorgue a sus términos. La interpretación jurídica se ha definido como el proceso o el resultado de la determinación del sentido de las reglas jurídicas o de sus elementos. Algunos términos y expresiones están particularmente necesitados de interpretación:

Conceptos vagos : conceptos descriptivos cuyo contenido no está claramente delimitado. Hay objetos que encajan sin ninguna duda bajo un término que los designa (candidatos positivos). Hay otros objetos o fenómenos que no encajan de modo alguno bajo un término (candidatos negativos). Pero hay otros que no se sabe con certeza si encajan o no (candidatos neutros). Conceptos vagos: nocturnidad, peligro, cuidado, imprudencia, riesgo, dañoso, etc.

Conceptos valorativos : conceptos normativos, necesitados de complemento valorativo. Se necesita juicio de valor del intérprete. Ejemplos: justo, equitativo, moral, buena conducta, etc.

Conceptos probabilísticos : aquellos cuya aplicación implica una prognosis de futuro, es un cálculo de probabilidades y nunca habrá plena certeza. Ejemplos: peligro inminente, progreso económico, riesgo para la vida, enfermedad irreversible, etc.

Conceptos comparativos : para aplicar estos conceptos a un supuesto hay que comparar éste con otros y ver la proporción relativa. Ejemplos: gravedad del acto, grado de culpabilidad, nivel de endeudamiento, etc.

Lo que a veces se discute es si la interpretación es necesaria en todo caso, o si hay disposiciones cuyo significado es tan claro y evidente que no necesitan ser interpretadas. La doctrina tradicional invocaba el principio “in claris non fit interpretatio”: hay textos normativos de sentido perfectamente trasparente y que no necesitan interpretación. En nuestros días hay acuerdo en mantener que la interpretación ha de darse siempre y en todo caso. Sostener que una interpretación es clara y evidente no quiere decir que no sea interpretación; significa sólo que esa interpretación nos parece indiscutible. Pero para otro puede resultar dudosa.

La actividad interpretativa puede ser entendida de dos formas distintas. En la interpretación puede verse un acto de conocimiento o un acto de decisión.

Conocimiento: concepción cognitiva y esencialista: lo que el intérprete hace es descubrir, averiguar el verdadero significado de las palabras. El juez no decide, sino que descubre la esencia y naturaleza de los términos.

Decisión: concepción escéptica y realista: las palabras no tienen un significado preestablecido. Todo significado de un término es convencional y el juez debe decidir lo que un término significa. El juez no se puede equivocar o acertar al elegir, los enunciados interpretativos no son verdaderos ni falsos. El juez tiene libertad.

La concepción cognitiva es propia del iusnaturalismo y la realista, del realismo jurídico. Es necesario buscar un punto medio entre las dos teorías. Si bien el juez tiene que decidir, no puede vulnerar la letra de la ley. Los jueces suelen respetar, en sus interpretaciones, el núcleo de significado de los términos legales (términos que tienen un significado usual y establecido), mientras que tienen siempre que decidir en los supuestos que caen en la zona de penumbra.

Hay otras interpretaciones que tienen relevancia jurídica práctica:1. Interpretación auténtica : la que realiza el propio autor de la norma, el legislador. Mediante ésta se prescribe

una interpretación y se prohíbe dar en la práctica al término interpretado un significado diferente.2. Interpretación doctrinal/dogmática : los teóricos del derecho, los profesores y tratadistas de las diferentes

ramas del derecho exponen sistemáticamente e interpretan las normas de sus respectivas ramas. El teórico del derecho no decide, sus interpretaciones no tienen relevancia jurídica. Pero poseen influencia directa sobre la práctica jurídica ya que influyen en la ideología del jurista práctico y en su modo de entender el derecho y su función.

3. Interpretación judicial/operativa : la que realiza los jueces como paso previo a la aplicación de las normas y la decisión de los casos. Es una interpretación obligada y necesariamente valorativa. Tiene un valor normativo inmediato o tácito: determina la sentencia; y un valor normativo expreso: puede sentar una regla que vincule también a otros jueces para el futuro (los jueces están obligados a decidir los nuevos casos de modo idéntico a los jueces del pasado, cuyas decisiones tienen valor de precedente [jurisprudencia como fuente del derecho]).

Si se considera que la total libertad interpretativa y decisoria del juez es perjudicial, habrá que proporcionar pautas o reglas que lo limiten. Las directivas de la interpretación son pautas o criterios cuya función es orientar y limitar al intérprete a la hora de hallar el significado de una norma. Las directivas pueden ser de primer y segundo grado.

Directivas de primer grado : muestran cómo utilizar los elementos de los contextos de la norma jurídica para eliminar toda duda acerca del sentido inmediato de la norma.

Directivas de segundo grado : se dividen en: Directivas de procedimiento: indican cuándo y en qué orden se deben utilizar las directivas de primer

grado. Directivas de preferencia: determinan cuándo se debe preferir el sentido obtenido con ayuda de las

directivas de un grupo, al sentido extraído con ayuda de las directivas de otro grupo.

El modelo clásico de directivas interpretativas lo constituyen los cánones de la interpretación. La interpretación, para Savigny, es la reconstrucción de la idea inmanente a la ley. Savigny propone cuatro cánones o elementos:

1. El elemento gramatical hace referencia al tenor literal del precepto en cuestión.2. El elemento lógico se refiere a la forma lógica del precepto.3. El elemento sistemático alude a la interrelación entre distintos preceptos.4. El elemento histórico remite a las motivaciones que guiaron al autor de la ley.

Son cuatro elementos u operaciones que conjuntamente han de realizarse para captar el pensamiento que la ley expresa. El esquema de Savigny se ha ido ampliando. Hoy en la doctrina se mencionan como criterios de interpretación, es decir, como directivas de primer grado (Koller):

1. Interpretación gramatical o literal : límite de toda interpretación posible: la interpretación de la ley ha de ser compatible con los términos literales de ésta y no violentarlos, en cuyo caso sería decisión “ contra legem”, y no interpretación.

2. Interpretación sistemática/lógica : interrelación entre las normas jurídicas. La norma es vista e interpretada como parte de un sistema normativo. Se interpretan las normas inferiores de modo compatible con las superiores.

3. Interpretación histórica o teleológico-subjetiva : significado que el legislador quiso darle a la norma cuando la creó. Se sitúa la norma en el contexto temporal de su origen. Se trata de averiguar cuál era el fin que el legislador perseguía con la norma.

4. Interpretación teleológica o teleológica-objetiva : significado de una norma atendiendo al fin de la norma misma. No se trata de encontrar la voluntad del legislador, sino la voluntad objetiva e inmanente a la propia ley.

¿Existe o debe existir jerarquía entre los diversos cánones o directivas de la interpretación? Si se establece una jerarquización, el juez tiene una regla a la que atenerse a la hora de optar entre esas interpretaciones posibles. Los tribunales no suelen respetar jerarquías entre los cánones. Suelen utilizar criterios de interpretación precisamente con el objetivo de “saltarse” el tenor literal, la pura letra de la ley. Permitir que el juez vaya más allá del tenor literal de la ley significa hacer peligrar la superioridad del legislador y hacer tambalearse el principio de legalidad. Un juez no puede atribuir a una palabra un significado que no puede ser suyo.

La doctrina y la práctica no se han puesto de acuerdo a la hora de establecer una jerarquía entre los criterios de interpretación. Pero la primacía del sentido literal es una exigencia del Estado de Derecho. En el Estado de Derecho el principio de vinculación del juez a la ley es uno de los pilares de todo el sistema jurídico-político.

Existe una laguna jurídica una vez que las normas que pueden tener relación con el caso fueron interpretadas y el caso no encaja en el supuesto de ninguna de ellas. Hay técnicas interpretativas que sirven para evitar lagunas y otras que sirven para producirlas. La interpretación extensiva evita lagunas; da a los términos de una disposición normativa el alcance más amplio posible. La interpretación restrictiva restringe el significado de un término y favorece la aparición de lagunas. Cuando el juez ha establecido que existe una laguna, posee distintos recursos o argumentos para justificar la sentencia del caso. Argumentos principales:

Argumento analógico o a simile : se busca una normativa que se asimile al caso planteado. Presupone dos requisitos: similitud entre el caso contemplado por la ley y el caso no regulado, e identidad de razón entre ambos casos. Esa similitud la establece el que decide. La identidad de razón se refiere a que la norma de la ley y el caso no contemplado tienen que tener el mismo fin. Así, la analogía presupone la previa interpretación, con criterio teleológico, de la norma.

Argumento contrario : impide la aplicación de una norma cuando no está expresamente previsto el caso en cuestión. Si el legislador no lo aclaró es porque no tuvo la intención de incluirlo.

Argumentos a fortiori : supone una gradación o jerarquía de razones. Dos argumentos: Argumento a minore ad maius : va de lo menos a los más. Extiende prohibiciones o posiciones

jurídicas desventajosas. Si está prohibido lo menos, con mayor razón estará prohibido lo más.

Ejemplo: si está prohibido entrar a museos en musculosa, con mayor razón estará prohibido ir en malla.

Argumento a maiore ad minus : va de lo más a lo menos. Extiende permisos o posiciones jurídicas ventajosas. Si está permitido lo más, con mayor razón estará permitido lo menos. Ejemplo: Si está permitido entrar a un lugar con bebidas alcohólicas, con mayor razón estará permitido entrar con agua.

Otros argumentos: Reducción teleológica : hay términos que están claramente comprendidos pero que literalmente se puede

comprender otra cosa. En estos casos se justifica como excepción. Ejemplo: una ley multa a todos los autos que estacionen en los garajes de las casas. No indica que no se debe multar al dueño de la casa al estacionar allí, pero se sobreentiende.

Argumento apagógico , ab absurdo o reductio ad absurdum: se excluye por absurda o insensata una determinada interpretación o decisión. Se sabe que el derecho no puede mandar estupideces.

Argumento de equidad : se descartan ciertas interpretaciones y aplicaciones por “inicuas”. Se trata de corregir el tratamiento indiferenciado que hacen las normas jurídicas generales y abstractas de las personas. Se atiende a las circunstancias peculiares del caso no contempladas por la ley.

Argumento de principios : argumentos que se apoyan en valores o principios externos al ordenamiento jurídico. Son consideraciones valorativas que no tienen apoyo legal. Ejemplos: argumentos de justicia, argumentos morales.

El problema de la metodología jurídica es saber si en la labor decisoria los jueces actúan siempre e inevitablemente a su libre arbitrio, o si hay pautas o criterios que permiten decir cuándo una decisión judicial es objetivamente racional y cuándo no lo es. La metodología jurídica es la doctrina de la interpretación y aplicación del derecho. Establece modos de proceder en la práctica jurídica. Esos métodos pueden ser del conocimiento teórico (metodología de la ciencia jurídica) o del trabajo práctico con el derecho (metodología jurídica práctica). El problema central de la metodología jurídica es el problema de los juicios de valor que presiden la práctica jurídica.

Según un punto de vista, la metodología jurídica sólo tiene sentido como labor descriptiva. La utilidad práctica de tal metodología descriptiva es que con sus datos nos ayuda a prever el sentido probable de decisiones judiciales futuras (Alf Ross).

La metodología jurídica normativa busca dar a los jueces pautas o reglas para que su decisión sea racional. El juez que respete esas pautas realizará una valoración racional y correcta y alcanzará una decisión también racional.

División de doctrinas metodológicas: Racionalismo logicista: el juez puede y debe dictar sentencia de un modo puramente objetivo. En el siglo XVIII había artículos que prohibían al juez interpretar los artículos del respectivo código. No habría ni lagunas ni dudas interpretativas. Dos manifestaciones con esta ideología: la Escuela de la Exégesis y la Jurisprudencia de Conceptos. Desde finales del siglo XIX ese racionalismo logicista entró radicalmente en crisis. La metodología jurídica se hizo antilogicista, antiformalista. Irracionalismo: ven en la decisión jurídica un acto de voluntad no susceptible de control racional. Toda decisión jurídica está presidida por valoraciones. Los jueces gozan de amplia libertad decisoria. Racionalismo no logicista: aunque la decisión judicial no sea puramente lógica y tenga un componente creativo, puede ser racional, objetiva. La solución consistiría en encauzar las valoraciones del juez, de modo que éstas se atengan a ciertos parámetros objetivos, no caprichosos. Tendencias:

Jurisprudencia teleológica: aunque los términos de las normas sean equívocos, el juez que los interpreta puede averiguar su verdadero sentido si investiga el fin social que el legislador pretendía o al que la norma sirve.

Jurisprudencia de intereses: toda norma pretende dar solución a un conflicto de intereses. Quien interpreta al norma ha de estudiar cuál es el conflicto que la motiva y descubrir qué intereses son para el legislador los prioritarios.

Jurisprudencia de valoraciones: el legislador opta entre intereses sobre la base de un determinado sistema de valores. El intérprete no tiene que aplicar sus valores, personales, sino captar y aplicar los que subyacen a las normas del ordenamiento.

Teorías de la argumentación jurídica: el juez que decide ha de justificar o motivar sus sentencias, ofreciendo también los argumentos que las avalen y con el fin de mostrar que su decisión es objetiva e imparcial y no sirve a sus intereses personales. La decisión jurídica será racional cuando en el intercambio de argumentos se respeten ciertas reglas y procedimientos. Precedentes de las teorías de la argumentación son dos doctrinas:

Tópica jurídica (Viehweg): los tópicos son argumentos o fórmulas que gozan de consenso general en la sociedad o entre los juristas y sirven para justificar convincentemente la postura de las partes en el proceso o la decisión del juez. Se argumentan las decisiones con esos tópicos.

Nueva retórica (Perelman): en un proceso jurídico se trata de persuadir al juez de que se posee la razón. Tendrá más posibilidades de triunfar la parte que mejor haga uso de los instrumentos retóricos. El discurso racional no busca persuadir, sino convencer.

Alexi quiere trasladar al discurso jurídico el modelo de discurso o argumentación racional. El juez ha de oír las razones de todas las partes y se ha de garantizar que éstas estén en situación de igualdad al exponer sus argumentos. La decisión que el juez adopte será tanto más racional cuanto más pudiera ser consentida por cualquiera que atienda al interés general y no privilegie intereses particulares.

Unidad 12: La Racionalidad de las Decisiones Judiciales

Los operadores jurídicos son todos aquellos que se dedican a la creación, aplicación o sistematización de las normas jurídicas. Los ciudadanos, los legisladores y los jueces adoptan, frente al derecho, un punto de vista interno. Los jueces son los que deben aplicar las normas para resolver los conflictos que les son planteados en su carácter de órganos del Estado; monopolizadores de la aplicación de las sanciones/coacciones. El ciudadano es un operador que, en su vida cotidiana, celebra contratos y establece múltiples relaciones jurídicas (deberes, prohibiciones o permisos). Los legisladores crean las normas. En cambio, los juristas adoptan frente al derecho un punto de vista externo. Se preocupan por analizar las normas, tratar de descubrir su significado, incorporarlas a teorías más compresivas y guiar la posterior tarea de los jueces; son observadores supuestamente neutrales pero que en realidad usan la neutralidad como máscara encubridora de otros intereses.

Todos estos actos de aplicación se encuentran orientados por un querer/propósito de sus respectivos creadores. En todos los casos se supone una elección racional de cada uno de estos propósitos, para que puedan ser controlados por el resto de los actores de la vida en común. Esto ocurre en los contemporáneos Estados de Derecho, en los cuales se reconocen los derechos humanos, que permanecen inmunes a cualquier intento de asalto por parte de mayorías circunstanciales o de usurpadores. Se evalúa la racionalidad de los fines de las normas. Esa racionalidad contiene preferencias, que están limitadas por los principios (aceptados por todos) y la ética de un Estado de Derecho.

La teoría del derecho se ocupa de la aplicación judicial de las normas. En las decisiones de los jueces intervienen factores psicológicos, políticos, morales y prudenciales. La teoría del derecho presenta una adecuada justificación de estas decisiones, ofreciendo legitimidad o aceptabilidad racional al discurso jurisdiccional de aplicación.

El acto paradigmático mediante el cual los jueces solucionan conflictos es el dictado de sentencias: actos que establecen normas individuales como resultado de un proceso o juicio. Los jueces deben tener ciertos requisitos mínimos para ser designados (especialización en alguna rama del derecho, prudencia, etc.) y para mantener su cargo (buena conducta, imparcialidad, etc.). Los jueces son directores de un debate que se realiza entre las partes afectadas por el conflicto. Las partes deben presentar pruebas y argumentos defendiendo su posición. El juez, una vez efectuado el debate por las partes, se encuentra en condiciones de dictar la sentencia. La sentencia (la norma

individual, según Kelsen) deberá cumplir ciertos requisitos formales: fecha, individualización de la causa, relato de los hechos, firma del juez y el secretario, etc.

La exigencia de fundamentación de la sentencia es un requisito que aparece como un principio de origen constitucional. De esta exigencia se deriva la exigencia de razonabilidad que debe ostentar todo acto estatal que cree, modifique o extinga derechos. Ésta última exigencia requiere que los fundamentos de la sentencia se expresen mediante argumentos: secuencias de proposiciones que se derivan unas de otras por aplicación de reglas de inferencia (deducción).

Para valorar las pruebas de un debate, se aplica el método de la sana crítica que es una mezcla de lógica, sentido común y experiencia que confluyen para racionalizar la manera de aceptar determinadas conclusiones. También es muy importante el conocimiento del sujeto que tiene a su cargo la carga argumentativa (el que presenta las pruebas). Su punto de vista, su educación, los mecanismos que contribuyen a formar su atención, las expectativas que tiene respecto de su auditorio y la manera estratégica en que intentará convencerlo; todo influye en la racionalidad de la aplicación del derecho.

Estructura del razonamiento judicial (razonamiento lógico-deductivo): es un silogismo que consta de una conclusión derivable de dos premisas:

Premisa Fáctica : xMyt1e1 (x mató a y, hoy, en su casa). [Relato de los hechos] Premisa Normativa : oSxt2e2 (el juez debe aplicar una sanción a x en la Sala de audiencias, después

del juicio). [La ley] Conclusión : sentencia: xP8años (norma individual: x deberá permanecer en prisión durante 8

años).

La lógica, presente en el esquema, es una condición necesaria de la validez deductiva de las sentencias. Cualquier sentencia de sea dictada violando los principios de la lógica deductiva puede ser anulada por los Tribunales superiores de la causa. Ejemplo: un juez, sentenciando a un violador, estructura su razonamiento diciendo en la premisa fáctica: “x (violador) declaró que no hubo contacto sexual voluntario con y [falso]; y declaró que no hubo contacto sexual voluntario con x” [verdadero]. Los jueces sentenciaron a x, sabiendo que su declaración era falsa y la declaración de y verdadera. El Tribunal Superior anuló la sentencia porque las declaraciones (la de x e y) eran iguales; por lo tanto no se podía decir que una era verdadera y la otra falsa ya que “a” no puede ser “¬a” al mismo tiempo, no es lógico.

Se reconocen dos tipos de justificación: Justificación interna : paso de las premisas a la conclusión (reflexiones precedentes y consideración de la

lógica). Es el contenido que el juez va a dar a las premisas fácticas y normativas: elección lógico-deductiva, valoración de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica y argumentación racional por parte del juez.

Justificación externa : muestra el carácter más o menos razonable de las premisas que integran el razonamiento que concluirá en el dictado de la norma individual.

Existe una gran mayoría de casos fáciles, en los que no hay ningún problema en identificar la premisa fáctica y la premisa normativa. Ejemplos: incumplimientos contractuales simples, casos penales de poca significación. Son casos de muy simple comprobación y no ofrecen dudas. Para estos casos, la lógica es condición necesaria y suficiente de la validez de la sentencia.

Los casos difíciles son complicados por cuatro motivos principales:1. Problema de relevancia : se duda acerca de qué norma debe ser aplicable a la situación fáctica.2. Problema de interpretación : se duda acerca de la manera en la que debe entenderse una determinada

norma que se presume aplicable a la situación fáctica.3. Problema de prueba : en la premisa fáctica, se duda acerca de si un determinado hecho ha sucedido o

no, si algún individuo ha sido su autor o no, etc.4. Prueba de calificación : se duda acerca de si una determinada situación fáctica es o no aprehendida por

el antecedente de una norma jurídica.Los ciudadanos de las modernas democracias occidentales piden razones que fundamenten los actos de

autoridad y exigen de sus jueces previsibilidad (que los casos iguales sean resueltos de manera igual o similar); que

se trasluce en un afianzamiento de la seguridad jurídica y celeridad. Así, hay motivos estrictamente jurídicos que obligan a los Jueces a dar buenas razones. Por la existencia o no de estas buenas razones, una comunidad cree en su sistema judicial y destierra las sensaciones de impunidad que impulsan el descrédito en el servicio de justicia.

Distintas teorías (técnicas subjetivas): Retórica y argumentación jurídica : algunas tesis acerca de la argumentación jurídica centran sus

esfuerzos en la persuasión que retóricamente debe provocar el juez al decidir teniendo en cuenta la calidad de su auditorio receptor. Se piensa más en técnicas de sugestión que en argumentos racionales. Las escuelas argumentativas establecen una secuencia de pasos necesarios para arribar a buenas soluciones en los casos difíciles: identificación del problema, conclusión con respecto de si ocurre por información insuficiente o excesiva, diseño de hipótesis de solución y justificación de la solución mediante diversos argumentos.

Racionalidad procesal : las sentencias deben reflejar una verdad estrictamente procesal y deben ser controladas mediante un instrumental puramente empírico. Modelo claramente falsacionista (rigurosas pruebas para comprobación): pruebas y contrapruebas con las que el juez debe decidir.

Propuesta crítica (Habermas) : a través de una teoría jurídica, parte del concepto de legitimidad normativa. Identifica la validez con la legalidad y la legitimidad. Será legítima la resolución cuando sus destinatarios puedan sentirse autores de la misma (justicia en las decisiones judiciales).

Fuere cual fuere el modelo teórico que se adopte para la resolución de los casos difíciles, es menester tener en cuenta la necesidad de contar con jueces imparciales. Los discursos de aplicación deben basarse en la coherencia y en la posible existencia de una fundamentación discursiva de las normas que asegure que la misma exprese un interés general que procede de la consideración recíproca de los intereses de cada uno de los sujetos participantes. Lo que permitirá llegar a la solución adecuada para cada conflicto será una teoría de la aplicación e interpretación del derecho que contenga los elementos que permitan racionalizar las decisiones de los jueces.

Conceptos básicos del Derecho

(Cap. IV- Int. .. Nino

Una de las tareas de la Teoría General del Derecho es analizar de modo sistemático el significado de palabras o expresiones vinculadas a los conceptos jurídicos básicos.

Son básicos aquellos conceptos jurídicos que se emplean en las distintas ramas del derecho (público y privado) y, en consecuencia, se distinguen de aquellas expresiones que tienen un uso más restringido o limitado a alguna rama del derecho, por ejemplo prenda, hipoteca, etc.

La función de una teoría de los conceptos jurídicos básicos no es evaluar, desde un punto de vista moral, las conductas o hechos que usualmente esos conceptos denotan, sino analizarlos de un modo éticamente neutral. Las tareas implicadas en el análisis teórico son: 1) investigar los criterios de uso vigentes en el lenguaje habitual de los juristas y de la gente en general cuando describen la realidad jurídica. 2) luego deben reconstruirlos eliminando ambigüedad y vaguedad características del uso ordinario. 3) reflejar en la reconstrucción las relaciones lógicas- deducibilidad- que existen entre ellos. Estas tareas dan como resultado un sistema de definiciones más coherente y preciso, tal como se emplean en las proposiciones que describen normas jurídicas (su estructura, elementos y relaciones entre los mismos). Nino toma como modelo de teoría de los conceptos jurídicos básicos el análisis de los mismos realizado por Hans Kelsen en su Teoría Pura del Derecho, bajo el título de Teoría Estática.

Como todo análisis sistémico, Kelsen toma uno de los conceptos como primitivo o axiomático- punto de partida del análisis- y, conceptos derivados o deducibles directa o indirectamente de él- teoremas.

El concepto que selecciona como primitivo es el de sanción y define este término señalando cuatro propiedades necesarias y suficientes que conforman su criterio de uso, a saber: acto de fuerza efectiva o latente, que tiene por objeto la privación de un bien, ejercido por individuo autorizado por una norma jurídica válida y que es consecuencia de la conducta de algún individuo. Nino desarrolla una explicación más detallada de cada una de estas características definitorias ( ver ps.168-173).

Concepto de Acto antijurídico o delito:

Kelsen objeta la explicación tradicional de la relación entre delito y sanción. Según esta concepción el delito es una conducta mala en sí misma, independientemente de que el derecho positivo la sancione o no, esto es con independencia de que dicha conducta sea o no prohibida jurídicamente. Este tipo de análisis es consecuencia, según Kelsen, del dualismo entre derecho natural y derecho positivo de la filosofía jurídica tradicional- iusnaturalismo. De tal modo, “delito” tradicionalmente era considerado una conducta violatoria del derecho y que, por eso, merecía una sanción jurídica como consecuencia. De allí que se la denomine “antijurídica” o contraria al derecho.

Para Kelsen sólo hay delito cuando una norma jurídica dispone una sanción por su ejecución, pues, como ya sabemos, para una teoría positivista del derecho como la de Kelsen, hay un solo derecho, el derecho positivo- monismo. Una conducta es delito para Kelsen si y sólo si es condición establecida en una norma jurídica para que sea debida una sanción. Sin sanción jurídica dispuesta por una norma jurídica válida no hay delito, pues, el delito, lejos de oponerse al derecho, satisface la condición establecida en el antecedente de una norma válida . La única violación del derecho está constituida por la omisión de sancionar cuando hacerlo es un deber establecido en el consecuente de una norma.

Kelsen desarrollo en su Teoría Pura tres definiciones posibles de “delito”:

1.- Delito es la condición o antecedente de la sanción, mencionada en una norma jurídica.

El problema de este primer intento de definición es que el antecedente de una norma jurídica completa contiene muchas condiciones y no tenemos criterio preciso para distinguir cual de esas condiciones constituye el delito- por ejemplo: para cometer bigamia es condición que el individuo este casado, pero el matrimonio celebrado con anterioridad no constituye delito.

2.- Delito es la conducta que, siendo condición de la sanción, es realizada por el individuo a quien la sanción se dirige.

Problemas: no cubre los casos de responsabilidad indirecta en las que un individuo es sancionado por la conducta de otro- ver concepto de responsabilidad. Además, sirve para eliminar de la denotación de “delito” las conductas realizadas por terceros, pero no las conductas del propio sancionado que no constituyen delito, como se evidencia en el ejemplo dado en 1.-

3.- Delito es la conducta de aquél hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia, en una norma jurídica.

Trata de cubrir los casos de responsabilidad indirecta, pero el concepto de “allegado” es impreciso y no sirve para distinguir que relaciones dan origen a la responsabilidad y cuales no- ver Nino pg.177.

La definición de “delito” en la dogmática penal.

Dentro de la teoría del delito restringida al derecho penal se han esbozado definiciones de carácter iusnaturalista, esto es análisis evaluativos, desde un punto de vista moral, de “delito” tales como la ofrecida por Francisco Carrara

que pretenden expresar que es lo que los legisladores deberían considerar delito, y no lo que de hecho es considerado delito por el derecho positivo. También el positivismo criminológico, que no debe confundirse con el positivismo metodológico, sostiene una posición determinista en relación al delito, estableciendo una tipología de los delicuentes natos, pues considera que la conducta delictual responde a causas de naturaleza antropológica u orgánicas. Según esta concepción, hay características innatas que evidencian signos de una propensión estructural hacia el delito- por ejemplo características de la foseta del hueso occipital u otros rasgos anatómicos. Si esta concepción fuera cierta habilitaría la aplicación de medidas de seguridad aún antes de que el individuo que posea las características indicadas hubiera incurrido en algún delito. Esta concepción resulta inaceptable por su falta de sustento científico.

Una definición de “delito” que es aceptada por los penalistas del derecho continental europeo es la propuesta por Ernst von Beling, a saber: “ delito es la acción típica, antijurídica y culpable.

Dicha definición responde a una concepción estratificada de “delito” pues requiere una serie de elementos vinculados lógicamente de modo tal que cada uno de ellos implica la presencia del mencionado con anterioridad- no hay antijuridicidad sin tipicidad ni culpabilidad sin antijuridicidad.

Por acción entiende todo movimiento corporal voluntario- comisión- o ausencia voluntaria de movimiento corporal- omisión. (Recuerden que “ voluntario” no significa “intencional” para esta posición, sino sólo ausencia de circunstancias irresistibles y posibilidad de realizar la conducta opuesta)

Tipicidad significa que la acción delictual es descripta en una ley penal de aplicación no retroactiva (principio penal que sostiene que no hay crimen ni pena sin ley previa). Kelsen no estaría de acuerdo con el requisito de irretroactividad de la ley penal, pues es concebible la existencia de un derecho positivo que autorice la aplicación retroactiva de leyes penales, esto es aplicación de las penas establecidas en una ley a hechos cometidos con anterioridad a su promulgación, tal como ocurrió por ejemplo en el derecho Nazi.

Antijuridicidad: es la condición objetiva de punibilidad y sostiene que una acción es antijurídica cuando viola normas prohibitivas implícitas en las normas que estipulan penas. Kelsen tampoco estaría de acuerdo con el requisito de antijuridicidad pues, como vimos anteriormente, para este autor el delito es una condición establecida en una norma jurídica válida y no constituye una conducta contraria a derecho o violatoria del derecho. Además, la norma jurídica genuina es la que dispone una sanción como debida cuando se da la conducta condicionante- delito- y no una norma prohibitiva implícita. Si una acción es típica, pero no es antijurídica- por ejemplo matar en legítima defensa es una excepción legal a la prohibición de matar- entonces, no constituye delito.

Culpabilidad: es la condición subjetiva de punibilidad. Para que una acción típica y antijurídica constituya delito, dicha conducta tiene que estar acompañada por un componente psicológico del sujeto que actúa que puede ser el “dolo” o la “culpa” (negligencia o imprudencia). Por “dolo” se entiende que el sujeto quiere o consiente el resultado de su acto y que lo realiza con conocimiento de las circunstancias relevantes. En cambio, por “culpa” se entiende que el sujeto no quiso el resultado, pero que pudo preverlo y, sin embargo, actuó lo mismo. Para Kelsen, en cambio, la culpabilidad no es un estado mental, sino que es una condición objetiva de punibilidad, pues implica el incumplimiento del debido cuidado.

Concepto de Responsabilidad:

H.L.A.Hart distingue diversos significados de la palabra “responsabilidad”, a saber:

1: responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, posición, etc. Por ejemplo responsabilidad del capitán de la seguridad de la tripulación, responsabilidad de de los padres de cuidar a sus hijos, del médico de curar a sus pacientes, etc.

2: responsabilidad como factor causal. En este sentido se dice que algún acto o fenómeno fue causa de algún evento, por ejemplo, que la lluvia fue responsable de las inundaciones o que el descuido de Juan fue responsable de que se rompiera la vajilla, etc.

3: responsabilidad como capacidad o estado mental: que hace referencia a que el individuo que produce consecuencias con sus acciones es mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, es imputable- es capaz de dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor ético de aquéllos.

4: responsabilidad como punible- susceptible de ser sancionado- o moralmente reprochable. Significa que el sujeto es acreedor de una pena o un reproche moral.

Todos estos sentidos por lo general concurren en la declaración de responsabilidad de alguien-

Para Kelsen un individuo es responsable cuando, según el orden jurídico, es susceptible de ser sancionado, independientemente de que la sanción se haga efectiva o no.

Este autor distingue diversas clases de responsabilidad, a saber:

En relación al sujeto distingue la responsabilidad directa- cuando el autor del acto antijurídico y el sujeto que es susceptible de ser sancionado coinciden; responsabilidadindirecta o vicaria cuando el individuo responsable es sancionado por la conducta de un tercero.

En derecho penal contemporáneo no se admite la responsabilidad indirecta.

En el derecho civil se admite de modo limitado: responsabilidad civil o patrimonial de los padres por actos antijurídicos de los hijos, responsabilidad por daños causados por quienes están bajo su dependencia o por las cosas o animales que tiene a su cargo.

En el derecho internacional responsabilidad colectiva por actos antijurídicos de los jefes de Estado.

Responsabilidad colectiva de las sociedades civiles o comerciales por ilícitos cometidos por sus representantes o administradores.

También clasifica la responsabilidad en subjetiva y objetiva. Subjetiva cuando el sujeto a querido- dolo- o previsto- culpa- el resultado de su acción antijurídica. Distingue grados de responsabilidad desde la intención de cometer el acto, pasando por la realización del acto con ánimo de beneficiarse, pero no de dañar, hasta la simple previsión como probable del resultado.

La culpa o negligencia para Kelsen constituye un caso de responsabilidad objetiva o por resultado porque consiste en la omisión de deberes de cuidado o precaución.

La responsabilidad es objetiva o por resultado se da cuando un individuo es responsable o susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurídico. Salvo excepciones, esta clase de responsabilidad está excluida en el derecho penal.

Todos los casos de responsabilidad indirecta son casos de responsabilidad objetiva.

En derecho civil hay casos de responsabilidad objetiva que no son casos de responsabilidad indirecta, por ejemplo, responsabilidad por accidentes de trabajo.

Concepto de deber jurídico

Nino comienza el análisis de este concepto haciendo hincapié en las críticas queH.L.A.Hart dirige al positivismo clásico representado por Austin y Bentham quienes trataron de definir “deber jurídico” por referencia a hechos empíricamente verificables, ya sea de índole psicológica o sociológica. En efecto, los autores a los que Hart dirige sus críticas elaboran el concepto de deber a partir de la situación en que un individuo se vióobligado a hacer algo, o bien por un sentimiento de temor, o por la probabilidad objetiva de sufrir un mal si no actúa. En otros términos, “deber jurídico” hace referencia a la situación de una persona que está coaccionada bajo amenazas de, por ejemplo, un asaltante, a hacer lo que se le requiere.

Hart critica este modo de concebir el deber u obligación. Distingue la situación en que alguien tiene una obligación de aquella en que se vió obligado- coaccionado- a hacer algo. En efecto, la víctima de un asalto no tiene la obligación de entregar la billetera, sino que se ve obligado a hacerlo- motivado- por el temor, o por un cálculo de probabilidad objetiva- la superioridad física del ladrón- de sufrir un daño mayor que el de perder la billetera. El motivo de su acción no es el deber, sino la amenaza coercitiva.

Para afirmar que alguien “tenía la obligación o el deber de entregar el dinero”(por ejemplo si el que lo exige es un recaudador de impuestos y no un ladrón) no es necesario ni suficiente la ocurrencia de hechos psicológicos como el temor, pues puede ocurrir que el individuo acepte que es su obligación pagar. Además, un individuo puede no temer ser sancionado por evasión de impuestos si es probable que su evasión no sea descubierta, no obstante, podemos afirmar verazmente que tenía la obligación de hacerlo.

Cuando afirmamos que alguien tiene la obligación de pagar no aludimos simplemente a una predicción de que será sancionado si no lo hace; fundamentalmente hacemos referencia a la existencia de su obligación para justificar la sanción que se dirija contra él en caso de incumplimiento. El razonamiento del juez no es probabilístico, sino justificatorio, En otros términos, frente al incumplimiento de un deber el juez no predice que sancionará al transgresor, sino que toma esa transgresión del deber como razón justificatoria de la sanción que le aplica.

En consecuencia, Hart concluye que la idea de obligación está esencialmente vinculada a la existencia de ciertas reglas o normas que sirven de criterio para enjuiciar la conducta del sujeto obligado. La idea de obligación está ligada esencialmente a la de regla o norma. De allí que el enunciado de que alguien tiene una obligación posee un trasfondo normativo que los enunciados de que alguien se vió obligado no poseen. Tales enunciados que afirman que alguien tiene una obligación le indican a ese alguien que su caso cae dentro del ámbito de aplicación de una regla o norma.

Por su parte, Kelsen define el deber jurídico, al igual que los demás conceptos jurídicos básicos, a partir de la idea de sanción que considera elemento esencia de las normas jurídica.

Como vimos anteriormente, Kelsen define el acto antijurídico como la condición de la sanción establecida en una norma válida. A su vez, el deber jurídico es la conducta opuesta al acto antijurídico y está contenido en una norma secundaria derivada lógicamente de la norma primaria. Así, si evadir impuestos es condición de una sanción, entonces, pagarlos es el contenido de una obligación jurídica. Nino aclara que “opuesto” no es lo mismo que “contrario”. Así lo contrario de, por ejemplo, romper es reparar, en cambio, lo opuesto es no romper.

Lo cierto es que para Kelsen, a diferencia de Hart, no hay deber jurídico sin que esté prevista una sanción para la conducta opuesta.

Además, cabe aclarar que hay un uso ambigüo del término “deber” en la Teoría de Kelsen. En efecto, cuando el término “deber” figura en el consecuente de una norma primaria, este hace referencia al deber de los órganos primarios- jueces- de sancionar cuando se dan las condiciones establecidas en el antecedente de dicha norma. Pero Kelsen alude a ese deber de los jueces independientemente de que exista otra norma que disponga una sanción

para el juez que no sancione en las condiciones establecidas. Pensar que por cada norma que establece sanciones hay otra norma que estipula sanciones por no aplicar las sanciones dispuestas en la primera norma, conduciría a un regreso al infinito. Por ello puede afirmarse que el sentido del deber que figura en el consecuente de una norma primaria es un sentido más débil que el que figura contenido en una norma secundaria que siempre presupone que haya una sanción para la conducta opuesta a la debida u obligatoria. En los casos en que no hay sanción prevista para la omisión de sancionar por parte de los jueces, habrá que afirmar que el “deber ser” de las normas primarias expresan una autorización o permiso a los jueces de aplicar sanciones.

Concepto de derecho subjetivo

Según el iusnaturalismo son independientes y anteriores al derecho objetivo, son derechos que el derecho positivo no crea, sino que reconoce y protege. Para el positivismo los derechos “naturales” son morales, no son jurídicos. Los positivistas piensan que los derechos deben ser verificables en términos de lo que determinan las normas jurídicas positivas.

Según Kelsen “derecho subjetivo” es la descripción de la relación entre el ordenamiento jurídico y una persona determinada. Pero ¿cómo se describen esos derechos subjetivos en términos de lo que dispone un sistema jurídico?

Kelsen distingue varios significados en uso de la expresión “derecho subjetivo”:

a.- como no prohibido: no hay norma que disponga sanción para la conducta opuesta. (permiso débil)

b.- como autorización: es equivalente a un permiso fuerte que es interpretado como simple tolerancia. No implica que esté prohibido perturbar el ejercicio del derecho, ni la obligación de facilitar su ejecución. Hay dos interpretaciones posibles de la idea de simple tolerancia, a saber: como la manifestación de intención de no interferir, aunque la declaración no es una norma; o como la formulación de una promesa de no interferir, la norma que permite sería una norma autónoma.

c.- como correlato de obligación activa: los derechos subjetivos pueden traducirse en proposiciones sobre el derecho objetivo en términos del deber jurídico de alguien. Los derechos son relativos pues se correlacionan con el deber jurídico de una persona (o conjunto de ellas)

d.- como correlato de obligación pasiva: en este caso están correlacionados con el deber jurídico de no interferir de alguna/s otra/s persona/s. El derecho de propiedad, por ejemplo, es un reflejo de la obligación de todos los demás - en tal sentido puede llamarse absoluto- de no interferir en su ejercicio. Kelsen critica la clasificación de los derechos en reales y personales. Los derechos, según este autor, son siempre personales pues son relaciones entre individuos.

e.- derecho como acción procesal (sentido técnico) es un sentido estricto de la expresión “derecho subjetivo” pues no es reducible al concepto de deber. En tal sentido puede decirse que es una noción autónoma. La acción procesal es la condición mencionada en normas primarias como antecedente o condición de la sanción que esas normas establecen. Es una técnica aplicada en el derecho civil de sistemas capitalistas por la que se otorga a particulares el poder normativo para participar en la creación del orden jurídico – sentencias. De allí que Kelsen la denomine técnica de la sanción condicionada.

f.- derecho político: abarca tanto los denominados derecho electoral y derecho como garantías fundamentales. El primero hace referencia al poder normativo para participar –directa o indirectamente- en la creación de normas jurídicas generales; el segundo a la facultad para poner en movimiento la maquinaria judicial para obtener sentencia que anule una norma que contradice otra de nivel superior (sentencia ilegal o ley inconstitucional).

En todos los casos la voluntad de los particulares es considerada por ciertas normas como condición de ciertos efectos jurídicos a semejanza del derecho en sentido técnico o como acción procesal

Derecho de propiedad en particular

Segçun Alf Ross y Karl Olivecrona la expresión “derecho de propiedad” no tiene referencia semántica, no denota ningún hecho empíricamente verificable. Ross sostiene que esta expresión aparece a veces en el antecedente y, a veces en el consecuente de proposiciones de la ciencia jurídica. La expresión en cuestión sintetiza la conjunción de un enunciado complejo acerca de hechos- H- que hacen que uno sea propietario y de las consecuencias –C- que surgen de ser propietario.

En el enunciado complejo los hechos condicionantes aparecen en disyunción y las consecuencias en conjunción. H1 o H2 o H3, entonces, C1 y C2 y C3. El término propietario reemplaza la mención de los hechos condicionantes y de las consecuencias.

Capacidad Jurídica:

Comúnmente se asocia el término capacidad con posibilidad y habilidad de actuar. Cuando se dice que alguien es capaz se le atribuye una propiedad disposicional . En tal sentido el código civil –art.31- alude a la capacidad de derecho como la facultad de adquirir derecho y contraer obligaciones. A su vez distingue la capacidad de derecho de la capacidad de hecho, entendiendo por esta última la posibilidad de hacerlo por sí mismo sin intervención de representante legal. El derecho civil consagra el principio general que afirma que todos son capaces salvo que la ley los declare expresamente incapaces para realizar ciertos actos. En el derecho civil contemporáneo no hay incapaces de derecho absolutos (esclavos), pero hay incapaces de hecho absolutos (personas por nacer, menores impúberes, dementes, sordomudos) y, también hay incapaces de hecho relativos (mayores de 14 y menores de 21-menores adultos)

En derecho penal la capacidad es denominada “imputabilidad.

Kelsen niega que la capacidad jurídica haga referencia a una propiedad disposicional de los seres humanos y, también rechaza la clasificación de la capacidad –de derecho y de hecho. Según este autor la capacidad es la autorización del ordenamiento jurídico para obtener ciertos efectos jurídicos. Hace referencia a un sentido amplio de autorización que no implica aprobación.

Competencia: posee analogía con la noción de capacidad. Es autorización para dictar ciertas normas. La diferencia reside en que se es competente para modificar la situación jurídica de otros, para dictar normas heterónomas y es centralizada, sólo individuos excepcionalmente designados son competentes.

Persona Jurídica

En cuanto a la noción ordinaria de “persona” se identifica con la noción de ser humano entendida en la clásica definición aristotélica de género y diferencia: Hombre es un animal racional. De esta definición surge que el ser humano se compone de dos elementos: cuerpo y mente- conjunto de capacidades como la de pensar, decidir, experimentar.

Kant asociaba la racionalidad y la autonomía de la voluntad características del hombre como las capacidades naturales que hacen al poder de dar leyes y de obedecerlas. La dogmática tradicional toma esta característica como la nota distintiva de la noción de persona o sujeto de derecho. Así, el derecho positivo – art. 30 del código civil define “persona” como “ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones”. Identifica “persona” con “capacidad” como atributo psicológico o propiedad disposicional de seres humanos. Pero en el art.51 el mismo código se desvía de esta definición y admite que “persona” es todo ser humano sin distinción de cualidades o accidentes, incluyendo dementes y menores. Del mismo modo, incluye a las personas por nacer- art.63 y a los entes

que no son seres humanos – presonas de existencia ideal- art 32. También han existido derechos positivos que han excluído a ciertos seres humanos (esclavos) de la clase de sujetos de derecho.

Por lo tanto, no podemos identificar “persona” con “ser humano” naturalmente dotado de los mencionados atributos (art.30).

Además, el supuesto distingue entre hombres y animales y, sin embargo, el derecho positivo establece derechos a los animales, esto es, los considera, personas o sujetos de derecho.

Kelsen, a diferencia de la dogmática, considera que “capacidad jurídica” hace referencia a la relación normativa de sujeto determinado en normas y clases de acciones reguladas por el ordenamiento jurídico.

Persona jurídica no es una entidad separada de sus derechos y deberes, sino sólo una unidad personificada de un conjunto de derechos y deberes, es decir, de un conjunto de normas.

La norma contiene una descripción de un tipo de acción y no determina la existencia completa de un sujeto.

Independientemente de las normas jurídicas la persona jurídica carece de existencia, sólo representa un subconjunto de normas –orden jurídico parcial- dentro de un orden jurídico global.

De otro modo, “persona” es un conjunto de derechos y deberes o conjunto de normas unificadas ad hoc por su referencia a acciones y omisiones de un sujeto determinado normativamente por su nombre y apellido, por su género, edad, posición, etc.

El concepto de persona resulta así una noción auxiliar de la jurisprudencia para el análisis de las normas. El derecho positivo construye al sujeto de derecho al establecer derechos y obligaciones atribuibles a la conducta de uno y el mismo individuo. Expresiones de atribución de derechos y deberes resultan aplicadas correctamente o no, solo en función de normas y no por referencia a hechos brutos.

Entre los elementos de la norma figura su contenido o descripción de conductas tanto en el antecedente como en su consecuente y, también las normas determinan los hombres (por nombre, edad, sexo o posición) que reúnen las condiciones para producir con esas conductas los efectos jurídicos establecidos. En otros términos, la determinación del sujeto se da en relación a contenidos de normas.

Los derechos y deberes se identifican con la persona.

Los deseos y la voluntad con el hombre o ser humano.

Los actos humanos solo poseen existencia jurídica cuando son calificados como obligatorios, permitidos o prohibidos y, mientras sean realizados por una persona (ámbito personal de validez de normas) y no por el hombre. La acción jurídica es aquella que es imputable a un orden jurídico parcial o total.

El Estado es el centro de imputación de las acciones coercitivas (sanciones). La persona física es el centro de imputación de hechos condicionantes de la sanción.

La persona colectiva o persona de existencia ideal es la personificación de un conjunto de normas denominadas estatuto o contrato social.