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REVISTA JUDICIAL – NOVIEMBRE 2.012 – EJEMPLAR Nº 5 Página 1

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Presidente del Consejo Académico de

la Escuela Judicial:

Dr. Eduardo Manuel Hang-

Ministro del Superior Tribunal de Justicia

de la Provincia de Formosa

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Consejo Académico de la Escuela judicial:

Dr. Ramón Alberto Sala- Juez de la Cámara Primera en lo Criminal.

Dra. Viviana Karina Kalafattich- Juez del Tribunal de Familia.

Dr. Alejandro Gustavo Postiglione- Fiscal de Cámara.

Escribana Célica Amado Cattáneo de Rave- Secretaria de Trámites

Originarios del Superior Tribunal de Justicia.

Dra. Norma Castruccio- Secretaria de la Cámara de Apelaciones en

lo Civil y Comercial.

Dr. Eduardo Fabián Perelli- Secretario Relator del Superior

Tribunal de Justicia.

Dra. Alejandra Alucín- Secretaria Relatora del Superior Tribunal

de Justicia.

Delegados DE LA ESCUELA JUDICIAL de la Segunda y

Tercera Circunscripción Judicial:

Dr. Miguel Ángel López- Defensor Oficial de la Segunda

Circunscripción Judicial.

Dr. Víctor Ramón Portales- Secretario Juzgado - Tercera

Circunscripción Judicial.

Directora de la Escuela Judicial:

Dra. Mónica Cantero

Editores:

Bibl. Mónica Elizabeth García- Jefa del Departamento de Biblioteca

a cargo.

Guillermo, Escofe- Taller de Impresiones de Biblioteca- Sellos-

Diseños Gráficos.

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Publicación:

- Área Técnica del Departamento de Jurisprudencia

Ing. Richard, Sanabria

SITIO WEB DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

DE LA PROVINCIA DE FORMOSA

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NOVEDADES

LISTA DE DESPACHO

JURISPRUDENCIA

- Buscador de Fallos y Acuerdos- consultas temáticas- cronológicas.

- Consulta de Fallos Completos.

- Fallos Destacados.

- Boletines Judiciales.

LEGISLACIÓN PROVINCIAL

- Textos Ordenados de Códigos, Reglamentos, Leyes, etc.

MODELOS

- Cédulas de Notificación.

- Planilla de presentación (Mesa Gral. De Entradas- Fuero Civil).

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EDITORIAL

Se aproxima el balance final de otro año laboral y esta vez a diferencia de

tiempos anteriores, nos encontramos frente a este rico espacio de reflexión y

comunicación del cotidiano quehacer judicial.

Por eso he de aprovechar este ámbito para “reflexionar” desde mi óptica

de “una abeja mas de la colmena” (permítaseme la metáfora) sobre lo que se ha

podido apreciar como el producto del trajinar judicial de este año que se va. Las

miradas retrospectivas son muy útiles a la hora de conocernos y reconocernos

en cualquier estadio de la vida.

Sin dudas que el año 2012 presentó una actividad considerablemente

fructífera tanto desde lo cuantitativo como desde lo cualitativo en los ámbitos

judiciales. Magistrados, Funcionarios y empleados de la justicia formoseña, han

tenido especial y destacada participación a nivel provincial, nacional e

internacional en cónclaves, congresos y encuentros de los más diversos temas

que ocupan la agenda de preocupaciones por mejorar el servicio de justicia en

todas las jurisdicciones territoriales.

Se ha trabajado y mucho en las distintas áreas del servicio de justicia. Se

ha evidenciado el compromiso de los operadores judiciales hacia un mismo

destino y con claros objetivos de aportar al mejoramiento del servicio de justicia

provincial. Allí están para certificar la tarea realizada: “Jornadas Regionales

sobre Justicia de Paz”; “Jornadas Regionales -Sistema Acusatorio-; Mesa de

Lectura “ Código Procesal Penal de Formosa” a cargo del Dr. Manuel Eduardo

Hang ; “Jornada sobre Justicia y Comunicación -On Line-”; “Presentación del

Proyecto de Código Procesal Penal de la Provincia de Formosa”; “Reunión Guía

de Buenas Prácticas”; “Reunión Oficinas de Violencia Familiar ( Salta-

Tucumán- Formosa- Buenos Aires); Jornadas provinciales de oficiales de

justicia”. La continua capacitación de los recursos humanos sobre la justicia con

perspectiva de género, el nacimiento de nuestra revista virtual, las jornadas

sobre el proceso penal que involucro a todos los Jueces del fuero penal y a la

policía provincial, los avances en las comunicaciones informáticas, la constante

capacitación de hombres y mujeres judiciales en los ámbitos de la escuela

judicial sobre temas específicos de sus respectivas funciones: “Curso de Uso de

Herramientas Tics”, “ Curso de Mediación Familiar”: Curso “ Entrevista

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Investigativa” en Capital, en la ciudad de Clorinda y Las Lomitas; Curso Portal

Web – Magistrados y Funcionarios-; “Taller Asociación Mujeres Juezas

Argentinas- Trata de Personas y Explotación Sexual- ; Taller Oficiales de

Justicia- Fuerza Pública-; Curso Trata de Personas y Educación Sexual”;

“Encuentro Provincial de Oficiales de Justicia”; el ultimo rico encuentro sobre el

tema “Prensa y Justicia” realizado hace muy pocos días en nuestro salón

“Escribana Célica Amado Catáneo Rave”.

Por eso en esta oportunidad que gentilmente me brindaron de opinar en

la editorial, creí positivo detenerme a mirar hacia atrás y valorar cabalmente el

esfuerzo de todos y cada uno de los integrantes del servicio de justicia que con

convicción se han comprometido en aquellas tareas que, excediendo el servicio

funcional cotidiano, estaban más relacionadas con el establecimiento de la

entidad y la identidad de nuestro servicio de justicia formoseño.

No se trata aquí del lisonjeo fácil entre miembros de una misma

institución, sino del sincero y cabal reconocimiento a nuestros compañeros de

trabajo que han escatimado horas de sus vidas familiares y personales para

dedicarlas a algo más que el mero trabajo reglamentario, volcándolas a virtudes

tan altas como lo son la eficiencia y optimización de las finalidades de nuestras

tareas diarias. Esto no es otra cosa que plasmar un necesario espacio de

pertenencia institucional que se verá engrandecido y mejorado con el continuo

compromiso personal de quienes por esta época transitamos los destinos

judiciales de Formosa.

Y en esto de seguir mejorando, la tarea se muestra “a priori”

interminable, puesto que la propia evolución del mundo de la civilización nos

obliga a ir mutando nuestros procedimientos en la búsqueda del logro de

mejores resultados a cambio de una mayor racionalización de los medios al

alcance.

Aquí juega un papel indispensable la apertura y permeabilidad del

Excmo. Superior Tribunal de Justicia hacia las ideas innovadoras y el constante

apoyo y fomento de la participación de los recursos humanos en los proyectos

de optimización. Es cierto que muchos cambios fueron generados desde nuestro

máximo órgano judicial, pero no es menos cierto que también desde el Alto

Cuerpo se han recepcionado opiniones y proyectos de los propios operadores de

las distintas áreas y se han puesto en marcha cambios generados en las

inquietudes de los propios magistrados, funcionarios y empleados del servicio.

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Estas son situaciones que si se callan, puede uno caer en injusticia, con

toda la contradicción que el vocablo encierra precisamente en nuestro ámbito.

De allí entonces que hoy y aquí, en este espacio de reflexión, el mensaje

pase por reconocernos y valorarnos por haber sido participes -aunque sea

ínfimo- de esta interminable búsqueda de un servicio judicial acorde a los

tiempos que corren y sensible a las necesidades del pueblo.

Las cosas se pueden mirar desde afuera o desde adentro. Personalmente

estoy comprendido en las generales de la ley para este tipo de reflexiones puesto

que soy un judicial más y podría especularse con que mi visión necesariamente

debe ser positiva. Pero lo cierto es que aún con el sentido profundo de

pertenencia institucional que guardo adentro (el que no dudo compartir con

cada judicial con funciones aquí en la Capital o Clorinda o Las Lomitas o en

otros ámbitos remotos del interior provincial) existe una lógica objetividad que

habla por sí misma y evidencia estos resultados que - aunque para algunos sean

materialmente humildes- detenta su mayor riqueza en reflejar una

mancomunión de ideas hacia un destino compartido de intentar a ser cada día

mejores por nosotros y por nuestros comprovincianos justiciables.

El balance sin dudas es positivo, y -me apresuro a reconocerlo- hay

mucho más por hacer y mejorar; pero en esta humilde reflexión va la esperanza

de recargar un poco las energías para continuar la lucha. El esfuerzo se notó y

fue muy útil. Y vamos por otro año más...

Que Dios siempre nos acompañe. Felices Fiestas.

Dr. RAMÓN ALBERTO SALA

Juez de la Cámara Primera en lo Criminal y

Miembro del Consejo Académico de la

Escuela Judicial de la Provincia de Formosa

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SUMARIO

DOCTRINA

El Derecho del Niño a ser oído: Aspectos

prácticos de la temática y la figura del abogado

del Niño en la jurisprudencia Nacional y Local.

Dra. María Fátima Pando (Asesora de Menores de

Cámara) …………………………………………………… Pág. 10

Amparo por Mora en la Administración Pública.

Dra. Constanza Villafañe (Relatora de Procuración del

Superior Tribunal de Justicia)

…………………………………………………………………… Pág. 19

Contratación de Servicios Turísticos por Internet.

Dr. Oscar Alejandro Blanco (Director de Biblioteca e

Informática Jurisprudencial) …………………………… Pág. 30

Delegaciones Vecinales del Poder Judicial:

Fuentes legislativas. Sr. Félix E. Mareco (Delegado

Vecinal N° 5 del Barrio de Villa del Carmen)

…………………………………………………… Pág. 38

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Todas las opiniones vertidas en los trabajos publicados son de

exclusiva responsabilidad de los autores y NO comprometen las opiniones del

Consejo de Redacción y del Consejo Académico de la Revista Judicial de la

Escuela Judicial de la Provincia de Formosa.

Sobre la Necesidad y Posibilidad de la Mediación

en el Fuero Penal. Dr. Ramón Alberto Sala (Juez de

la Cámara Primera en lo Criminal)

……………………………………………………………… Pág. 46

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El Derecho del Niño a ser oído

Aspectos Prácticos de la temática y la Figura del abogado

del Niño en la jurisprudencial nacional y local

Por el Dra. María Fátima

Pando 1

El derecho del niño a ser oído es el resultado de un proceso social que se

inicia a partir del cambio de mirada que se tenía sobre los niños, justamente

basada en esa concepción de que los mismos al ser personas incapaces, debían

ser objeto de protección: en consecuencia el niño carecía posibilidad de ejercer

cualquier tipo de derecho.

Con la irrupción de la Convención de los Derechos del Niño (en adelante

la CDN o la Convención) que consagra expresamente este derecho en su art.12

(y para nuestro país tiene jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22 de

la Constitución Nacional) ha cambiado radicalmente esa mirada, al reconocer

expresamente que el niño es un sujeto de derecho. A su turno el art.37 de la

CDN reconoce el derecho de todo niño a un pronto acceso a asistencia jurídica.-

Asimismo en la Opinión Consultiva N°17/02 de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos se señaló que en los procedimientos judiciales o

administrativos que involucren niños se deben observar los principios y normas

del debido proceso legal, atendiendo a las particularidades que se derivan de su

1 Asesora de Menores de Cámara.

Doctrina

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condición específica y que se proyectan razonablemente sobre la intervención

personal en dichos procedimientos, y a la definición de las medidas de

protección que sea indispensable adoptar.-

Amén de las claras normas de la CDN y los señalamientos de la OC

17/02 , la Observación General Nº 12 del Comité de Derechos de Niño ha

desarrollado el sentido y alcance de este derecho, sus modalidades y formas de

ejercicio, anticipando que el presente intentará abordar algunas cuestiones

prácticas de esta norma constitucional nacional que emana del derecho

internacional de derechos humanos (especialmente relacionadas con el proceso

de familia), como también la figura del abogado del niño desde la óptica

jurisprudencial.-

La condición de sujeto de derecho, importa sostener que el niño es

titular de un importante bagaje de derechos y en consecuencia los mismos

deben y pueden ser ejercitados por sus titulares.

El desafío de toda sociedad democrática es lograr que el niño crezca

como individuo en el seno de una familia y en la que adquiera gradualmente

autonomía. La importancia del hogar se reconoce porque no solo capacita a los

hijos para encontrarse a sí mismos, y a encontrarse mutuamente, sino que los

ayuda a irse convirtiendo en ciudadanos2.

La cuestión radica entonces en el modo de materialización del derecho a

ser oído. Entonces ¿Por qué escuchamos a un niño? justamente por es una

persona3 y debe ser protagonista sin dudarlo de aquello que lo tiene como

destinatario.-

Este principio consagrado en la CDN está íntimamente ligado con el

principio del debido proceso y la garantía de defensa en juicio.El derecho a la

defensa supone garantizar a las personas la posibilidad de intervenir en aquellos

asuntos que les interesan, por lo tanto, exige que los sujetos hayan sido

debidamente convocados y que puedan tomar intervención a lo largo de todo el

proceso por sí o por un representante letrado, con el fin de obtener una

resolución judicial favorable mediante la formulación y prueba de sus

alegaciones, la posibilidad de contradecir las alegaciones de la contraparte y la

2 Morello de Ramirez Maria Silvia, El derecho del menor a ser oído y la garantía del debido proceso legal,

en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia N°35 pág. 47 y sgtes. Lexis

Nexis.- 3 Petiggiani, Eduardo Emilio en Escuchar al menor es conocerlo La Familia en el Nuevo Derecho T°II pág207

y sgtes. Ed .Rubinzal Culzoni Ed.2009.

Dra. María Fátima Pando

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obligación que surge para el Magistrado de hacerse cargo en la sentencia de

cada una de las argumentaciones presentadas por las partes. En su faz negativa,

la garantía de defensa implica impedir que una persona se encuentre en

situación de indefensión4.-

Llevados estos claros principios (debido proceso, derecho a ser oído) a la

situación de los niños, los mismos han encontrado recepción legislativa

específica en Argentina en el año 2005 a través de la Ley 26061 de Protección

Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (y sus respectivas

adecuaciones locales en algunas provincias) cuerpo normativo donde se han

consagrado normas procesales que garantizan la participación del niño en toda

actuación que lo afecte tanto administrativa como judicial.-

El texto legal referenciado en su art. 2 consagra este derecho, reiterando

el mismo en los arts. 19 y 24. Luego en el art. 27 diseña el núcleo dispositivo

de esta garantía5.-

Como lo adelantara, ésta última norma establece en esencia garantías

mínimas de procedimiento para materializar este derecho constitucional que se

traducen en dos aspectos: el derecho a expresar su opinión (lo que determina

que para tomar una decisión contraria a la opinión del niño ello debe hacerse

con sólidos fundamentos); y por otro lado el derecho a ser asistido por un

abogado, anticipando que este comentario hará referencia al ejercicio de este

derecho en el ámbito del proceso de familia.-

Ingresemos ahora en el análisis del primer aspecto: el derecho del niño a

expresar su opinión6.-

4 Millan Patricio, Villavicencio Luis en La representación de Niños, Niñas y Adolescentes en los

Procedimiento para la Adopción de Medidas de Protección (www.jurisprudenciainfancia.udp.cl). 5 Art. 27 Ley 26061: GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS PROCEDIMIENTOS

JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y

adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos

aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño,

en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se

dicten, los siguientes derechos y garantías:a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo

solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al

momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado preferentemente

especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo

incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo

patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento;e) A recurrir ante el superior frente a

cualquier decisión que lo afecte.- 6 Rocca Maria del Rosario y Bigliardi Karina Cuestiones prácticas del derecho del niño a ser oído en Revista

de Derecho de Familia y de las Personas Año 2 Nro 9 Octubre 2010. Pag.31 y sgtes

Doctrina

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Nos preguntamos que se requiere para el ejercicio del mismo. En primer

lugar que se convoque al niño, siendo que dicha convocatoria puede ser

peticionada por el Asesor/Defensor de Menores, por el propio niño, por sus

representantes legales o por el Juez.

El segundo interrogante que se plantea es ¿quién debe y puede

escucharlo? El art.12 de la CDN dice…”directamente o por un órgano apropiado”,

en tanto el art. 27 de la Ley 26061 dispone que el niño “debe ser oído ante

autoridad competente”. Una primera respuesta a esta pregunta será que en el

ámbito judicial, será el Juez quien deba escuchar al niño directamente, en tanto

es el Magistrado quien en definitiva resolverá la cuestión. Ello no quiere

significar sustraer posibilidad a que cualquier órgano encargado de asumir la

responsabilidad en la resolución que atañe al niño, escuche a éste. De ello

tenemos que si bien en la práctica es el Juez quien entrevista personalmente al

niño, es procedente que estos se expresen también ante el Asesor/Defensor de

Menores que interviene en el proceso en defensa de los derechos e intereses del

niño. En esta línea debemos apuntar que en determinados supuestos el Juez

puede contar con el apoyo o asistencia del psicólogo en la entrevista personal

(por ejemplo cuando es necesario entrevistar a niños de muy corta edad).-

Una cuestión que debemos evitar para la concreción de este derecho es la

extrema judicialización del niño (ser entrevistado en reiteradas oportunidades y

por diferentes operadores: Juez, Asesor, Psicólogo, Asistente Social), tratando

que la convocatoria responda al respeto a su derecho a ser oído y en

consideración a su interés superior.-

Siguiendo con la cuestión analicemos ahora cómo se escucha a un niño:

Obviamente en un ámbito de respeto y privacidad, dándole al mismo la

trascendencia que realmente tiene, todo ello a fin de no frustrar su éxito, sino

también el de cargar al niño con un desengaño respecto de la fe y confianza que

debe depositar en sus mayores, y que van a resolver una cuestión donde el

mismo se encuentra profundamente involucrado.-7

A ello debemos adicionar una actitud de escucha activa, donde resulta

primordial informar al niño de modo sencillo el motivo de su presencia y

haciéndole saber quiénes somos los que vamos a escucharlo, generando un clima

de confianza y en lo posible en un espacio físico adecuado. Es importante en

7 Petttigiani, Eduardo ob. Cit. Pag. 213.-


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este sentido garantizar la reserva de sus dichos, puntualizando que lo

importante es que él se sienta tranquilo y seguro no solo durante la entrevista

sino luego de finalizada la misma (que nadie lo reprenderá o felicitará por lo

que dijo u omitió)8. Siendo en definitiva que estamos en presencia de un acto

procesal, normalmente se labra un acta. Pero no siempre resulta necesario

labrar un acta de todas y cada una sus manifestaciones (recordemos lo que se

anticipó antes en cuanto a la reserva), en tanto debe tenerse presente que el niño

no está atestiguando o declarando9.- Empero en determinados supuestos puede

ser necesario efectuar una concreta petición de un derecho esgrimido durante la

entrevista, por lo que ello puede quedar asentado en el acta respectiva. O

también puede resultar que se plasme en un instrumento todas las

manifestaciones del niño, pero solicitando la reserva del aquel, a fin de que solo

pueda ser leído por el Magistrado y el Asesor de Menores.-

En cuanto a la modalidad de la entrevista, lo ideal es que el niño sea

entrevistado a solas, de este modo se evita cualquier tipo de influencia ya sea

con las miradas o gestos, como también permite dar un margen de

imparcialidad al acto.-

¿Cómo se expresa un niño? Si solo entendemos que un niño se expresa

mediante la palabra, parecería que recién podría ser oído después de los 14 años,

edad ésta que para la ley argentina el niño es un mayor adulto por lo tanto con

capacidad de formar un juicio para actos lícitos. Si atendemos ahora a una visión

más amplia y recurriendo a conceptos biológicos, un niño a partir de los 4 o 5

años puede ser escuchado ya que a esa edad ser perfecciona el lenguaje y tiene

mayor comprensión10 . Pero el niño tiene múltiples modo de expresarme más

allá de la palabra hablada, entre ellas, la actividad lúdica y las expresiones de

arte, siendo el dibujo un medio privilegiado de expresión para los niños, cuya

interpretación deberá quedar a cargo de un especialista competente. Otra forma

de expresarse es a través del cuerpo (gestos, miradas, posiciones), que

especialmente en niños muy pequeños es un modo de expresarse. De ello

podemos concluir que a cualquier edad el niño puede ejercer ese derecho, sin

8 Rocca Maria del R. y otra, ob cit. Pág 37.-

9 Hago la salvedad que en caso de niños víctimas de delitos, los mismos sí actúan en calidad de testigos,

por lo que este acto procesal posee características especiales que no se tratan en el presente trabajo

como lo anticipara.- 10

Rocca y Bagliardi, ob. Cit. Pág. 36.-

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perjuicio de advertir que ello dependerá del tipo de proceso que se trate

(patrimonial, familiar).-

¿En qué tipo de proceso de convoca al niño? La respuesta emerge de la

misma Convención: en todos aquellos que los involucren, de lo que deviene que

el límite no está dado por el objeto del proceso, sino del interés perseguido: el

suyo, puntualizando que debemos evitar caer en citaciones que solo generen una

innecesaria judicialización. Debo apuntar al respecto que en cuestiones de

familia, aquellas especialmente vinculadas a tenencia o visitas, es frecuente que

los progenitores insistan en que los niños “sean escuchados”, con el velado

propósito en muchas ocasiones que transmitan al Magistrado en realidad los

deseos o posiciones de los adultos. Es aquí donde el Juez debe analizar con suma

cautela el pedido, a fin de evitar exponer aún más al niño a la dolorosa disputa

parental, coadyuvando a esa pareja parental en crisis a resolver la situación sin

involucrar innecesariamente a sus hijos.-

Sentadas estas pautas prácticas, analizaremos ahora si la opinión del

niño es determinante o condicionante para el resultado del proceso. En este

sentido se ha sostenido que “Para la evaluación y adecuada valoración de la opinión

del niño deberá necesariamente tenerse en cuenta su edad, su madurez emotiva, la

autenticidad de sus conceptos, las motivaciones de sus preferencias, entre otras, debiendo

examinarse en cada caso concreto cuál es el camino más idóneo para poder equilibrar

sus deseos con las demás pautas (….)Lograr un equilibrio entre los deseos del niño y su

conveniencia resulta difícil, pero su opinión no ha de ser desmerecida ni tampoco

sobrevalorada, debiendo encontrarse el justo punto de equilibrio, sin perder de vista que

toda resolución a dictarse debe tener en cuenta fundamentalmente su interés superior”11.

Por lo tanto, es el Juez quien deberá tomar la decisión idónea, luego de

haber escuchado al niño, siendo importante que ello sea puesto en conocimiento

del niño antes de la entrevista para que conozca que no tendrá sobre sus

hombros la función de decidir aquello que sus padres no han sido capaces de

hacerlo. Entonces, las manifestaciones y opiniones del niño no se transforman

en órdenes o mandatos para el Magistrado, sino que es éste quien deberá

analizar las mismas para la posterior decisión, en función de su mejor interés12.-

11

Hollwecky M. Medina G. “Importante precedente que acepta el régimen de tenencia

compartida como alternativa frente a determinados conflictos familiares” Nota Fallo de Cám

Apel Azul, 2001, LLBA 2001-1425.- 12

Rocca y otra, ob. Cit. Pag. 39


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Ingresemos ahora al análisis del segundo aspecto del derecho a ser oído.-

Habíamos adelantado que Argentina mediante la Ley N° 26061 ha

consagrado la figura del abogado del niño, disponiendo el derecho del niño a

contar con la asistencia jurídica de un letrado preferentemente especializado en

niñez y adolescencia.-

Esta figura del abogado del niño consagrada en la legislación argentina

en el año 2005 no ha tenido una acogida inmediata desde el punto de vista

práctico.-

Esto nos lleva a la siguiente conclusión: impone la responsabilidad del

Estado en punto al cumplimiento del mandato constitucional que emerge del

art. 12 de la CDN, en tanto el mentado art.27 debe ser armonizado con el art.4

de la CDN y el art.29 de la Ley 26061 que consagran el principio de efectividad.

En consecuencia obliga al Estado Nacional a adoptar políticas públicas a tal fin,

adelantando desde ya que ello es a la fecha una deuda del Estado Argentino.-

El abogado del niño ha generado posiciones diversas que se advierten

especialmente en el plano jurisprudencial.

Para algunos, se entiende que la Ley 26061 debe ser interpretada en

conjunción con el Código Civil. De ello se concluye que hasta los 14 años el

niño debe ser representado por su progenitor y de modo promiscuo por el

Asesor/Defensor de Menores y a partir de los 14 años solo si hay intereses

contrapuestos debe tener una representación diferenciada a través de la figura

del tutor ad litem.-13

Como argumento a favor, se ha flexibilizado la postura de la designación

de abogado al niño en función de la edad por la existencia de comunidad de

intereses entre dos hermanos de 15 y 12 años.14 En sentido concordante se ha

concluido que los jóvenes en función de su capacidad progresiva y

discernimiento real podrán designar y elegir abogados que representen en el

proceso sus intereses particulares.-15

Doctrinariamente, se ha sostenido que no obstante entender que es

saludable la aparición del abogado del niño como otro mecanismo de protección

integral de sus derechos, de ninguna manera ello determina que un niño menor

13

(Cfr. Fallos Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala K :”L.M.P. y otros c/C.H.J. S/Violencia

Familiar”26/02/09, Sala C 14/08/07 “M.G. C/P. s/Tenencia” 14

L.R. c/M.Q.M. s/TENENCIA 04/03/09 Sala I Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- 15

K.M c/K.M.D. LL 15/04/09.-

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de 14 años, que legalmente no tiene discernimiento para actos lícitos, podrá

indicarle a su abogado cuáles son sus intereses en un pleito, ello sin perjuicio de

su derecho a ser escuchado. Por lo tanto, recién a partir de los 14 años un niño

podrá estar en juicio por sí solo con un abogado, o en un procedimiento

administrativo16.-

Estos criterios diferenciados, entiendo que lentamente irán

homogeneizándose a partir de la interpretación que hizo la Corte Suprema de

Justicia de la Nación del derecho del niño a ser oído (siendo este Máximo

órgano interprete final de las normas conforme mandato constitucional) en

Fallo: “G.M.S. C/J.V.E S/DIVORCIO VINCULAR G.2125 XLII Recurso de

Hecho- 26/10/10.-

En el mencionado resolutorio el Cimero Tribunal Argentino resolvió – a

pedido del Asesor de Menores ante la Corte Nacional- designar un abogado

especializado en la materia para representar a las niñas de 7 y 10 años

involucradas en el conflicto parental (un pedido de suspensión de régimen de

visitas del progenitor no conviviente procesado por abuso sexual).-

A nivel local, la Sra. Juez de Trámite en los autos:”D.E.A.S/G. J.” Expte:

373/10 del Registro del Excmo. Tribunal de Familia, a pedido de la Asesoría de

Menores e Incapaces de Cámara, ha designado abogado a un adolescente a fin

de que concluya el proceso de filiación paterna incoado por su madre (quien

dejara de impulsar la causa).-

En esta materia la Corte Nacional nuevamente se ha expedido in re: M.,

G. c. P., C. A. s/recurso de hecho deducido por la defensora oficial de M. S. M. •

26/06/2012. En un juicio de tenencia, la hija de 11 años de los cónyuges solicitó

ser tenida por parte, por derecho propio, petición ésta que fue rechazada tanto

por el magistrado de grado como por la Alzada. Contra esa decisión interpuso

recurso extraordinario, que fue denegado. Ante la renuncia de la letrada que la

asistía, la Defensora ante la Cámara dedujo la queja. La Corte Suprema de

Justicia de la Nación confirmó lo decidido. Al respecto nuestro Cimero Tribunal

sostuvo:” El pedido de una niña menor de 14 años para ser tenida por parte en el

juicio donde se debate su tenencia, la designación y remoción de un letrado patrocinante

y el pedido de actuación por derecho son improcedentes, pues las disposiciones del Código

16

Moreno Gustavo La participación del niño en los procesos a través del abogado del niño, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia N°35 pág. 55 y sgtes. Lexis Nexis.-


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Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no

han sido derogadas por la Ley 26.061 de protección integral de los derechos de las

niñas, niños y adolescentes, es por ello que, de acuerdo con este régimen de fondo, los

menores impúberes son incapaces absolutos, y no pueden realizar por sí mismos actos

jurídicos —art. 54 inc. 2 del Código Civil—. La interpretación que hizo el a quo del

art. 27 de la ley 26.061 al denegar el pedido de una niña menor de 14 años de ser

tenida por parte en el juicio donde se debate s

u tenencia, con fundamento en que la norma debe interpretarse en el conjunto del

ordenamiento, que cuenta con un régimen de capacidad establecido en el Código Civil

que no está derogado, aclarando que ello no implicaba desconocer la capacidad de

derecho que los asiste, no es incoherente ni ofende a los principios de igualdad y debido

proceso consagrados por la Carta Magna y la Convención de los Derechos del Niño

invocada por la menor (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo).-

A modo de colofón, haré mías las palabras del Dr. Eduardo Petiggiani en

la obra citada en el presente en punto a contestar el interrogante ¿para qué

escuchar al niño?: “Primordialmente para conocerlo, pero no simplemente para hacerlo

como quien quiere satisfacer una curiosidad, sino para aprehenderlo en su

individualidad, en aquello que lo caracteriza como persona singular- distinta de otra-

para entenderlo y saber de él, dotando así al proceso de humanidad y haciendo ostensible

que la decisión a adoptarse tendrá en cuenta ese conocimiento, sus circunstancias y las

características que lo definen como ser único e irrepetible”.

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AMPARO POR MORA EN LA

ADMINISTRACCIÓN PÚBLICA

Por el Dra. Constanza

Villafañe17

La elección del tema a desarrollar, lo ha sido en vista a la importancia

que reviste este instituto, como herramienta procesal fundamental al alcance del

administrado, cuyo objetivo principal es el de lograr el cumplimiento del

“derecho a peticionar ante las autoridades”, de rango constitucional, que tiene

todo ciudadano a luz de nuestra Carta Magna (art. 14 de la Constitución

Nacional y art. 5 de la Constitución Provincial).

De esta manera, el amparo por mora de la administración, se presenta

como una “orden judicial de pronto despacho” de actuaciones administrativas,

tendiente a lograr que la administración se pronuncie, respecto al reclamo

impetrado por el administrado, ante la demora o incumplimiento de los plazos

procesales -dispuestos a los efectos-, incurridos por ésta.

Autores como Gordillo exponen la magnitud del tema, al decir que, “El

arma más fuerte que tiene la administración contra el administrado en el procedimiento

17 Relatora de la Procuración del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa.

Dra. Constanza villafañe

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administrativo es la demora y la inercia: frente a las urgencias empresariales o

privadas, el lento pero inexorable transcurso del tiempo sin que se produzcan los

necesarios pasos o etapas del procedimiento hacia una resolución final, produce un efecto

profundamente lesivo al derecho del administrado, para el cual no hay solución alguna

verdaderamente efectiva”18.

Por su parte, Hutchinson, al redactar el prefacio para la tercera edición de

la obra de Horacio Creo Bay, “Amparo por mora de la Administración Pública”,

sintetizó ingeniosamente la realidad burócrata de la administración pública de

un sistema en decadencia: “...El Estado tiene el no fácil (mediante el

silencio) y el sí comprometido”19.

En efecto, el amparo por mora intenta poner en pie de igualdad -o

quebrar el desequilibrio-, que se origina con la posición “ventajosa” que asume

la Administración a través de silencio; pues éste, coloca al administrado en una

situación de incertidumbre -más aún, dentro del proceso contencioso-, quien

deberá enfrentarse a un sujeto lleno prerrogativas, desconociendo los

argumentos que se podrán argüir en su contra.

En otras palabras, la Administración conoce de antemano los extremos

del reclamo que han efectuarse en un futuro litigio, previendo las estrategias

legales y fundamentos normativos a su respecto; mientras que el administrado

deberá iniciarse en un camino a ciegas, desconociendo por completo los

obstáculos a los que deberá enfrentarse para arribar a una resolución definitiva.

Así, el marco normativo de este instituto lo encontramos en los arts. 110

y 111 de la Ley de Procedimientos Administrativos20 (Dcto. Ley Nº 971/80 y

modif. Ley Nº 532/85) siendo similares en su redacción a los arts. 28 y 29 del

Régimen Nacional de Procedimientos Administrativos (Ley Nº 19.549 y sus

modif.).

Por otra parte, el art. 33 de la Constitución Provincial prevé la figura del

Mandamus o mandamiento de ejecución (remedio procesal de carácter

sumamente restringido, no previsto en la Constitución Nacional), ante el

incumplimiento o mora de la administración de ejecutar un acto que fuera

impuesto como un deber expresamente determinado por una ley u ordenanza, a

1 www.gordillo.com/Pdf/4-8/4-8%AAXIII.pdf 2 Ob. Cit. Pág. IX, ed. Astrea, año 2006.

3 En adelante LPA.

Doctrina

http://www.gordillo.com/Pdf/4-8/4-8%AAXIII.pdf

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un funcionario público o corporación pública de carácter administrativo, y cuyo

incumplimiento produjere un perjuicio material, moral o político, en contra de

la persona o entidad a cuyo interés deba ejecutarse el acto.

Siendo competencia originaria del Superior Tribunal de Justicia para

entender en las causas contencioso-administrativas cuando las autoridades

denieguen o retarden el reconocimiento de los derechos reclamados por parte

interesada, tal como lo establece el art. 170 de la Constitución Provincial, en

concordancia con los artículos 26 inc. 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y

1º del Código de Procedimiento Administrativo de Formosa21 (Dcto. Ley

584/78).

Los aspectos fundamentales del instituto bajo estudio podrían sintetizarse

de la siguiente manera:

Es un herramienta opcional para el administrado quién, ante el retardo o

incumplimiento de la administración podrá elegir entre diversas

alternativas: el pronto despacho administrativo (art. 29, LPA); la queja

ante el superior jerárquico (art. 100, LPA); la configuración de la

denegatoria tácita mediante el silencio de la Administración -acción

contencioso administrativa- (art. 5 del CPA); el amparo por mora de la

administración (arts. 110 y 111, LPA); o por el Mandamus del art. 33 de

la Constitución Provincial, en caso de corresponder esta vía de

excepción.

Permite el control de la actividad administrativa por parte del Poder

Judicial, obligando al funcionario a dar resolución a la petición llevada a

su conocimiento.

No es necesario, que no exista otro remedio administrativo o judicial

más idóneo, para su aplicación (diferencia con el amparo del art. 23 de la

Constitución Provincial, y del art. 43 Constitución Nacional).

Se encuentran legitimados para incoar la presente acción: quienes hayan

sido parte del expediente administrativo en trámite (arts. 74, 78 y 110,

LPA). Siendo que pueden accionar también, los municipios o sus entes

menores -no así los Entes Estatales, en virtud del principio de unidad de

acción estatal-, y el defensor del pueblo (art. 153 de la Constitución

4 En adelante CPA.


REVISTA JUDICIAL


Provincial), siempre y cuando el derecho en juego tenga incidencia

colectiva22.

La acción procede contra toda autoridad administrativa, que deba

realizar el trámite pendiente (art. 1, LPA); incluyéndose, como sujetos

pasivo, a los entes públicos no estatales (colegios profesionales, obra

sociales, etc.)23.

La conducta lesiva siempre es una conducta omisiva (dejar transcurrir

los plazos sin resolver); resulta suficiente el sólo incumplimiento

material de la administración. Protege no sólo contra la inactividad

decisoria, sino también contra la inactividad instructoria. Así se lo ha

señalado mediante fallo Nº 8.857/09 del Superior Tribunal, al decir que

“…Ello así por cuanto el artículo 110 del Decreto Ley Nº 971 prevé el instituto

del amparo por mora no solo como instrumento para purgar la irregularidad

que configura la dilación injustificada en el dictado de la resolución de fondo

perseguida por el interesado (…) sino también para aquellos casos en que se ha

producido una mora injustificada en la emisión de un dictamen o el dictado de

una resolución de mero trámite, supuesto este último que es el que se ha

configurado en el caso de autos”.

No procede para los casos de defectos de tramitación donde no hay en

realidad una conducta omisiva; cuando lo que se pretende es una

obligación de hacer; ni para solicitar pagos debidos por la

administración. Respecto a los contratos administrativos, si bien hay

autores24 que sostiene su aplicabilidad, en tanto se peticione la pronta

decisión de un reclamo en los límites del instituto bajo examen; la Corte

Suprema25 y tribunales del fuero federal26, tienen dicho que la vía

excepcional del amparo es improcedente, en principio, para la tutela de

asuntos contractuales.

22 Barra, Creo Bay, Hutchinson.

23 Hutchinson.

24 Creo Bay; Hutchisnson.

25 CSJN, Fallos 291:453 y 307:562.

26 CNContAdmFed, Sala III, 28/04/88 “Astilleros Corrientes S.A.”, LL 1988-E-227.

Doctrina

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Con el mero transcurso del plazo señalado por las normas legales y

reglamentarias para la emisión del acto de que se trate, habilita para

acudir al juez solicitando el pronto despacho judicial (constitución legal

de la mora). Como así también, resulta procedente el amparo por mora,

en caso de no existir plazo determinado legalmente, transcurrido un

tiempo que excediera lo razonable para el caso concreto (art. 111, LPA)

Respecto a las normas de procedimiento, se aplica la ley de

procedimiento administrativo, el Código Contencioso Administrativo, y

supletoriamente el Código Procesal Civil y Comercial27 en lo que no esté

regulado en la norma de rito (conforme art. 88 del Código Procesal

Administrativo).

El proceso, es de naturaleza unilateral (no hay un contradictorio), pues

la acción está destinada nada más que a verificar una situación de mora

objetiva, donde no es tenida en cuenta como parte la administración

(solo ha de informar respecto a las actuaciones reclamadas).

Mientras que el procedimiento administrativo se encuentre vigente, no

existe plazo de caducidad para ocurrir en amparo por mora; por cuanto

el derecho a una repuesta por parte de la Administración se mantiene

latente como consecuencia directa del derecho a peticionar del

administrado. Ahora bien, efectuado el reclamo en los estrados

judiciales, podrá declararse la caducidad del proceso en caso de su

paralización imputable al reclamante. Así lo ha señalado el Excmo.

Cuerpo al sostener que: “…según surge del informe de la Actuaria (fs. 40),

las presentes actuaciones no reciben impulso procesal desde fecha 25-03-08

según constancias de fs. 39.- Por ello, constatándose la falta de impulso procesal

en el plazo fijado en el artículo 38 del Código Procesal Administrativo y

artículo 308 inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial (seis meses en

instancia única) (cf. aplicación supletoria artículo 88 del Código Procesal

Administrativo), procede declarar de oficio la caducidad, de conformidad a lo

dispuesto en el artículo 314 del Código Procesal Civil y Comercial” (fallo Nº

8.832/09; en idéntico sentido fallos N.º 8.820/09, 8.829/09)

10 En adelante CPCC.


REVISTA JUDICIAL


El interesado, en su primera presentación, deberá explicar claramente

cuál es el objeto de su reclamo o el contenido del pedido que dice está

pendiente de resolución, a fin de que el Excmo. Superior Tribunal de

Justicia pueda en su caso, determinar correcta y claramente, si la

Administración se encuentra en mora o no, sobre la cuestión requerida a

resolver (S.T.J. fallo Nº 9673/11 in re “Giménez, Felipe s/ Amparo por

Mora").

Debe resolverse siempre según el estado de cosas existentes al momento

de sentenciar28. Vale decir, si en oportunidad de resolverse en definitiva,

respecto a la mora incoada, la Administración o la interesada comunica

al máximo tribunal de que el reclamo ya ha sido resuelto

administrativamente -acompañando el instrumento legal que lo acredite-

, la cuestión deviene abstracto debiendo así declararse (S.T.J. fallo Nº

8.777/09 in re “Escobar, Analía del Rosario s/ Amparo por Mora”).

“En las acciones de amparo, el propósito no puede ser otro que la obtención de

una orden de pronto despacho” (CNFed. Cont. Adm., Sala I, 23/2/88), criterio

confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando en el caso

“Guzmán c/Comisión Municipal de la Vivienda” declaró inválida la decisión

de un tribunal inferior, por haberse excedido en su potestad jurisdiccional, al

decidir sobre la cuestión de fondo planteada en la pretensión administrativa

(Fallos 308:864)” (S.T.J.Fsa. fallo Nº 7.748/06 in re ”Empresa

Guardapolvos Argentinos De San Juan S.A. s/Amparo Por Mora Adm“;

en idéntico sentido fallo Nº 7677/06, entre otros).

Se prevé como sanción, a la desobediencia de la orden de pronto

despacho judicial, el deber de poner en conocimiento de la autoridad

superior correspondiente a los funcionarios y empleados de la

administración que incurrieran en la misma, a los efectos de la sanción

disciplinaria que proceda, y el envió de las actuaciones pertinentes a la

justicia penal ante la posible comisión de un delito (art. 249 del Código

Penal). Respecto a la sanción disciplinaria, dicho artículo obviamente no

resulta aplicable al Gobernador de Provincia (por tratarse de la máxima

autoridad del ejecutivo), como tampoco a funcionarios políticos, tales

11 C.S.J.N., Fallo dictado el 30 de septiembre de 2008 en “Genes, Alberto s/ Excarcelación”.

Doctrina

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como, ministros, secretarios, subsecretarios, secretarios privados -

contratados-, presidente o directorio de ente descentralizado o empresa,

etc., por cuanto no están sujetos a régimen disciplinario alguno (véase

art. 2 del Dcto. Ley 696/78 y modif. “Estatuto para el Personal de la

Administración Pública Provincial). Solo será operativo si se trata de un

director nacional o su equivalente, y demás funcionarios de inferior

jerarquía. Sin perjuicio de ello, el Alto Cuerpo en oportunidad de dictar

sentencia en los autos “Campelo Olga Gloria y Otra s/ Amparo por

Mora” (fallo Nº 8927/09) dispuso que: “…, la consecuencia por la falta de

cumplimiento a la orden de pronto despacho surge entonces del artículo 111 del

Decreto-ley 971 (Conf. S.T.J. Formosa, Fallos Nros. 6.201-Tomo 2.002;

6.348-Tomo 2.003; 7.001-Tomo 2.004). Que en consecuencia, y según lo que se

desprende de la normativa que rige el presente proceso y de las constancias de

autos, se impone notificar al señor Gobernador de la Provincia el

incumplimiento de lo ordenado al señor Ministro Secretario General del Poder

Ejecutivo de la Provincia de Formosa por Fallo Nº 8.770-Tomo 2.008 a los

fines de la sanción disciplinaria que resulte procedente; correspondiendo

asimismo, dar intervención a la justicia penal, poniendo en conocimiento del

señor Fiscal de turno las vicisitudes procesales de autos por si la desobediencia

importare la comisión de un delito (Conf. artículo 111, Decreto-ley Nº 971). A

tales fines ofíciese” (en idéntico sentido fallos Nsº 8.958/09, 9.025/09).

Amén de ello, entiendo que corresponde igualmente la notificación

dispuesta al superior jerárquico, más allá de la procedencia o no de la

sanción disciplinaria, en razón del posible avocamiento que éste pueda

efectuar sobre la cuestión planteada y su resolución (arts. 15 y 16,

L.P.A.) o sustitución del inferior de conformidad a lo previsto en el art.

17 de la L.P.A.

Las costas del proceso serán a cargo de la Administración, en caso de

existir la mora denunciada por el accionante e inclusive de declararse la

cuestión abstracta ante el dictado del acto luego del pedido de informe o

durante su tramitación, por entender el Alto Cuerpo Provincial que “pese

a que la administración ha resuelto la cuestión en el interín en que la acción de

amparo por mora deducida por el interesado se hallaba en trámite, es menester

tener en cuenta que la renuencia de la administración a dictar los actos


REVISTA JUDICIAL


pertinentes fue lo que obligó al particular a recurrir a los estrados judiciales,

resultando justo que la parte que con su conducta negligente ha obligado a

demandar, cargue con las costas generadas en el proceso” (Fallo Nº 7458/05

del Superior Tribunal de Justicia Formosa), de conformidad al art. 70 inc. 1

in fine del CPCC (fallos Nsº 8.265/07, 8.777/09, 8.812/09, entre otros.

En sentido contrario, se ha resuelto las costas por su orden en los fallos

Nsº 8.778/09, 8.781/09, entre otros).

La sentencia de amparo, a partir del plenario “Zubdesa”29 resulta

apelable aún por la propia Administración30.

No resultan procedentes los recursos de inaplicabilidad de la ley, ni el

Extraordinario.

A modo de conclusión he de señalar que el uso de esta herramienta

permite el control de la actividad administrativa por parte del Poder Judicial,

obligando al funcionario a dar resolución a la petición llevada a su

conocimiento, y posibilitando al reclamante conocer los argumentos por los

cuales la Administración se ha expedido en tal o cual sentido, a los fines de

continuar con su reclamo (administrativo o contencioso) de considerarlo injusto.

Más aún, es necesario destacar que, no pocas veces, cuando la Administración

recepciona el oficio de pedido de informe por parte del Tribunal,

automáticamente vence la resistencia adoptada y da cumplimiento con la

actividad debida.

Como contrapartida, se observa que en muchos casos la Administración -

pese a obtener una condena en su contra- continúa con una actitud renuente o

desinteresada, sin expedirse respecto a lo peticionado por el administrado. Y

asimismo, la sanción disciplinaria prevista contra el inferior moroso, la mayoría

de las veces no se aplica.

Interesante resulta la modalidad utilizada por la Provincia de Corrientes,

dispuesta en el Código de Procedimientos Administrativo Provincial (arts.

216/221), en la que, desde el pedido de informe previo, ofician simultáneamente

al órgano moroso y a su superior. Siendo además que, la desobediencia a la

orden de pronto despacho librada, más allá de hacer aplicable las sanciones que

29 CN Cont. Adm. Fed., 5/02/85, “Transportadora de Caudales Zubdesa SA c/Empresa Ferrocarriles

Argentinos”.

30 En contra de la apelabilidad de la sentencia: Abad Hernando, Pearson, Dromi.

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correspondiere, transcurrido el plazo fijado para su cumplimiento, se tendrá por

agotada la instancia administrativa a los efectos de la denegación tácita,

quedando expedita la vía judicial si correspondiere.

Por último, otro recurso compulsivo al que pude echarse mano, a pedido

de parte interesada o aún de oficio, son “las astreintes". Estas sanciones

conminatorias están previstas en el art. 666 bis del Código Civil y en el art. 37

del Código de Procedimientos de la Provincia de Formosa, con el objeto de

obtener el cumplimiento directo de un deber jurídico, siendo aplicables a todo

tipo de obligaciones.

No se trata de una forma de reparar el daño causado, sino de un medio

de vencer la resistencia del renuente -corren desde la fecha en que se notifica la

resolución que las establece y hasta que el obligado acate la orden o decisión

judicial-.

La jurisprudencia tiene dicho “respecto de la naturaleza de las

“astreintes”, que constituyen el establecimiento de una sanción que sobreviene

luego de comprobada la inoperancia de otros medios que se puedan haber

movilizado y que se dirige a conminar precisamente la voluntad del obligado

para que cese en su posición de no cumplimiento, esto es, para que cumpla con

el deber jurídico que la decisión del juez le impone. No configura una nueva

condena, sino una amenaza de tal, para que el obligado cumpla la existente”31

Ciertamente, “El Superior Tribunal tiene la potestad para aplicar las

astreintes en las cuestiones contenciosas de derecho público en virtud de la aplicación

supletoria del Código Procesal Civil (art. 88 del CPA), siguiendo doctrina de autores

que enseñan que las sanciones conmintorias pecuniarias deben ser utilizadas contra el

Estado cuando las circunstancias así lo requieren por dos razones: 1) porque una

sentencia cuya ejecución y cumplimiento dependiente de la voluntad de la parte

condenada afectaría el principio de tutela judicial efectiva, y 2) porque es obligación de

este Tribunal, como custodio de la Constitución Provincial, garantizar que el Estado

será “lo más moral de las personas morales”.32 Más aún, “Las sanciones conminatorias

tienen como fundamento el imperio de los jueces y como finalidad el acatamiento de sus

decisiones, por lo que el Estado, aun cuando se encuentre amparado por normas de

emergencia económica y financiera y el cumplimiento de la resolución sea de naturaleza

31 Cám. 1ª Apel. C.C. Morón, La Ley, v. 147, p. 632; Juris. Arg., 1972, v. 16, p. 566; Morello – Sosa – Berizonce, Cod. Proc. Civ. y Com., T. II-A, pág. 714. 32 Fallo del STJ de Fsa. Nº 4526 del 11/11/98 in re “Paleari, Juan Carlos y Otros s/ Mandamus”.


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económica, no puede incurrir en un incumplimiento infundado sin ser alcanzado por el

instituto de las astreintes, lo que coadyuva a garantizar la vigencia del Estado de

Derecho a través del cumplimiento de las decisiones judiciales” 33.

Siendo que las mismas han de afectar el propio patrimonio de la persona

incumplidora, en razón del carácter netamente personal de esta sanción. Así lo

ha entendido el Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Formosa al decir que

“La aplicación de astreintes, se realiza en la persona del funcionario y no en el cargo

que transitoriamente ocupa. Por ello, pretender que se realice la diligencia en el

domicilio de la Municipalidad demandada, resulta notoriamente improcedente, por

cuanto es de público notorio el cambio de autoridades en los municipios de esta

Provincia, lo que por otra parte es denunciado por la apoderada de la Municipalidad

de Estanislao del Campo, en el principal y en consecuencia no corresponde trasladarla

ejecución de la multa aplicada a la persona del nuevo funcionario”34.

Con lo cual, para hacer efectiva esta medida compulsiva, deberá

notificarse a los obligados al pago a su domicilio real, autorizándose su

notificación también en el domicilio laboral (de acreditarse que efectivamente en

dicho lugar prestan servicio), sin perjuicio de la notificación bajo

responsabilidad del profesional que, podría resultar también válida a la hora de

dar con los responsables. Sabido es, que al momento de realizar las

notificaciones, comienza el trabajoso camino de efectivizar las mismas, ante los

inescrupulosos intentos de los obligados al pago para no ser encontrados a sus

efectos. Y, para el caso de tratarse de mandatos por tiempo determinado, o del

alejamiento del cargo del funcionario responsable, debería efectuarse el corte de

las sanciones conminatorias a la fecha, bajo planilla de liquidación debidamente

aprobada, a los fines de su ejecución, y efectuarse nueva notificación con

idéntico efecto al nuevo responsable. Ello, por cuanto el cambio de autoridades

también coadyuva al incumplimiento de la orden de pronto despacho so

pretexto de lo mismo.

33 Fallo STJ de Fsa. Nº 6253 del 04/11/02 in re “Constructora Mitre SA c/ MAARN y/o Provincia de

Formosa s/ Acc. Cont. Adm.”

34 Fallo del STJ Fsa Nº 6965 del 13/08/04 in re “Zalazar, Cayetano y Otros c/ Municipalidad de Estanislao

del Campo s/ Acc. Cont. Adm. -Incidente de Ejecución de Multas-”

Doctrina

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Bibliografía:

1.- Ambrosino, Silvana; “Amparo por Mora y reclamo administrativo previo”,

13/10/06, Suplemento La Ley – Administrativo, pág. 45/47.

2.- Comadira, Julio R.; “Derecho Administrativo”, 2da. ed. actualizada y ampliada,

ed. Lexis Nexis-Abeledo-Perrot.

3.- Creo Bay, Horacio D. y Hutchinson; Tomás; “Amparo por mora de la

administración pública”, 3ra. ed. actualizada y ampliada, ad. Astrea.

4.- Etcheverrigaray, Pedro; “Eficacia al Amparo por Mora: Entre el derecho a

peticionar y la ética pública”, 28/12/06, Suplemento La Ley - Administrativo, pág.

46/49.

5.- Gallegos Fedreani, Pablo O.; “Ejecución de sentencias contra el Estado

Nacional”, Tratado Derecho Procesal Administrativo de Juan C. Cassagne,

Tomo II año 2007, pág. 214/253.

6.- Gordillo, Agustín; “www.gordillo.com/Pdf/4-8/4-8%AAXIII.pdf”

Gordon, Anthony; “Silencio Administrativo y Derecho Público del Reino Unido”,

31/03/06, Suplemento La Ley – Administrativo, pág. 1/14.

7.- Hutchinson, Tomás; “Régimen de Procedimientos Administrativos, Ley 19549”,

8ª ed. actualizada y ampliada, ed. Astrea.-

8.- Lande, Carolina; “Amparo por Mora y pronto despacho van juntos”, 13/10/06,

Suplemento La Ley – Administrativo, pág. 44/45.


http://www.gordillo.com/Pdf/4-8/4-8%AAXIII.pdf

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CONTRATACIÓN DE SERVICIOS

TURÍSTICOS POR INTERNET

Por el Dr. Oscar Alejandro,

Blanco35

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sostuvo que no se

cumple con el deber de informar las condiciones generales de contratación con

anterioridad a la reserva con la mera remisión mediante un link en la página web de la

empresa. Asimismo, también avaló la inexistencia de "contrato firmado por las partes"

dado el avance tecnológico, inexistente a la época de sanción del Dec. 2182/72, pero

insistió en el “necesario consentimiento del usuario”. (CAUSA N° 58.438 - FOLIO N°

133 - ORDEN N° 25.745 - Secretaría de Turismo - EXPTE N° STN-

0000312/2008 - SALA "A")

En el interesante fallo, la Cámara Nacional en lo Penal Económico

avanzó sobre el discutible tema de los contratos de adhesión y la aceptación en

internet.

35 Director de Bibliotecas e Informática Jurisprudencial “Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield”.

Doctrina

http://www.turismoyderecho.com.ar/Paginas/despegar_com.pdf?idLeg=15



REVISTA JUDICIAL


La contratación de servicios turísticos que se realiza mediante venta

exclusiva por medios electrónicos, vía internet o sistemas de reservas, requiere

de la previsión del conocimiento y aceptación fehaciente por parte de los

pasajeros, de las condiciones generales de contratación, con anterioridad a la

reserva que realicen. Así surge de la Res.256/2000 de Secretaría de Turismo de

la Presidencia de la Nación, y en función de ello el Sentenciante declaró que el

contrato era inválido e inoponible al usuario y fijó una multa a la empresa.

El fallo es del año 2008, pero tiene completa vigencia porque hasta la

fecha, las empresas que trabajan con venta directa y exclusiva a través de

Internet en muchos casos continúan con la misma modalidad contractual.

Recordemos que en nuestro País no existe una Ley de Comercio

Electrónico como la que sí existe en muchos otros países. Hace varios años

existe ya la Ley modelo de la CNUDMI para el Comercio Electrónico

internacional, dictada por el principal órgano jurídico de Naciones Unidas en el

ámbito del derecho mercantil internacional, y muchos países han seguido esta

directriz para brindar seguridad jurídica a las diferentes empresas que trabajan

con transacciones electrónicas. En nuestro País la falta de sanción de una ley al

efecto es un reclamo bastante escuchado, y quizás un fallo como el que comento,

no hubiese recaído si se tenían presentes los lineamientos que propone la

comunidad internacional y las Naciones Unidas.

Pero lo cierto es que hasta la fecha y en ausencia de normas específicas

que rijan la contratación electrónica, los jueces pueden decidir como lo hizo el

fallo analizado.

Tengamos presente que los jueces son seres humanos, y no están

apartados de la natural reacción que presenta cualquier persona que toma

contacto con las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, donde

las circunstancias de espacio/tiempo se modifican y un abanico inmenso de

posibilidades interactúa gracias a la Internet.

Si vamos al punto es preciso hacer notar que Vélez Sarsfield no tenía

idea de que alguien podría algún día estar ausente respecto de otro, pero al

mismo tiempo verlo y poder hablar y discutir un contrato como si estuvieran

uno al lado de otro. Y ello tiene consecuencias directas en una de las

características esenciales del contrato como es “el consentimiento”.

Dr. Oscar Alejandro Blanco

http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/63529/norma.htm

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/.../05-89453_S_Ebook.pdf

http://www.infojus.gov.ar/index.php?kk_seccion=documento&registro=DOCTRINA&docid=TA930235

REVISTA JUDICIAL


Nuestro Código Civil establece que el Consentimiento del Contrato se

establece mediante la Oferta de una parte y la Aceptación de la otra (Art.1144

CC). Esta aceptación tenía importancia cuando el contrato se realizaba entre

personas ausentes, dado que la “ausencia” apuntada por el legislador original

tenía presente el envío de documentaciones, cartas transportadas a caballo,

largas distancias en barco, tiempo entre la oferta y la demanda, etc., todo lo cual

motivó varios artículos referidos al tiempo de retractación, conocimiento de la

oferta, retractación, incapacidad y otros.

Sin embargo es claro que la ausencia de las partes, cuando las mismas

están comunicadas mediante la Internet no reviste ninguno de esos problemas,

ya que pueden hablar y discutir en forma instantánea viéndose hasta las caras en

un monitor; y pueden transmitir al mismo tiempo documentos, imágenes y

videos y transferir las cantidades de dinero que se deseen en forma inmediata.

Existen cuatro teorías mayoritarias (E-Book, parágrafo 1272) acerca de

la Oferta y el perfeccionamiento del Contrato entre personas ausentes, y

nuestro Código Civil utiliza diferentes posiciones en distintos casos. En el caso

de la Aceptación de la Oferta se utilizó la teoría de la Emisión: Cuando el

Aceptante de la Oferta EMITE su comunicación al Ofertante, el contrato queda

perfeccionado. En épocas de la transmisión instantánea de datos es difícil pensar

por ejemplo en una “retractación” anterior a que la “aceptación emitida” llegue

al proponente inicial (sería un caso de desistimiento del contrato por

retractación de la oferta).

Pero volvamos al fallo en cuestión, podemos ver que el Sentenciante

puso especial detenimiento en el conocimiento fehaciente del usuario tomador

de la oferta. Utilizó normativa específica del área y teniendo presente la

resolución 256 del año 2000 de Secretaría de Turismo, dictaminó que el usuario

contratante del servicio mediante el sistema electrónico de la página del

demandado, no había tenido el “conocimiento y aceptación fehaciente de las

condiciones generales de contratación” que la norma exigía.

La norma expresa:

En el caso de venta exclusiva por medios electrónicos o sistemas de reservas, deberá

preverse el conocimiento y aceptación fehaciente por parte de los pasajeros de las

condiciones generales de contratación...

Doctrina

http://www.codigocivilonline.com.ar/

http://www.codigocivilonline.com.ar/codigo_civil_online_1137_1216.html


http://books.google.com.ar/books?id=KlMBNFTxetoC&pg=PA527&lpg=PA527&dq=cuatro+teorias+consentimiento+contratos+entre+ausentes&source=bl&ots=MUG-JI0w-t&sig=xg-1mwlHPmoQ-1OtZSQZlAr8TeA&hl=es&sa=X&ei=BHmjULyNCqPB0AGHsIGQAg&redir_esc=y#v=onepage&q=cuatro%20teo


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Podemos observar cómo la teoría de la emisión fue en este caso llevada

un paso más allá, utilizándose algo similar a la teoría del conocimiento o

información (que se suele aplicar en algunas legislaciones para perfeccionar el

contrato cuando aquél que envió la oferta “conoce” fehacientemente la

aceptación de aquel a quien se la envió).

El usuario aceptó el contrato mediante un “click” en acepto, es decir

EMITIO su comunicación de datos, y tenía razonable posibilidad de leer el

contrato ya que la misma página contenía un botón de “Condiciones del

Contrato”.

Fehaciencia en la aceptación hubo, si tomamos los mensajes de datos

como válidos tal como se hace internacionalmente, ya que la presión del botón

“Acepto”, se trata en realidad de una comunicación al ofertante aceptando la

oferta.

Ello nos enfrenta con el problema de la fehaciencia o no del

conocimiento del contenido del contrato por parte del usuario de un medio

electrónico para que el contrato quede perfeccionado, lo que nos acerca

nuevamente al “consentimiento” como característica esencial de los contratos.

No perdamos de vista que el usuario contrató un pasaje en el sitio web del

demandado, y en la misma página de contratación había un “Link” hacia las

“Condiciones generales del contrato”, donde el usuario podía ver las distintas

cláusulas contractuales. Es decir que contaba con toda la información posible y

si tenía un mínimo de preocupación por el contrato que estaba realizando, podía

hacer un “click” y leer las condiciones en que estaba contratando.

Vale decir, el usuario emitió su aceptación a la oferta y en función del

Art.1137 CC expresó su voluntad y el contrato debía cumplirse. El Juez

entendió que hacía falta aún más que ello, e ingresó en el terreno de la prueba

imposible, al afirmar que el “conocimiento fehaciente” que exige la resolución

256/00 no se cumplimenta con un “click” dentro de la página, que abra una

ventana con las cláusulas contractuales.

Esto nos lleva a analizar por qué un usuario no leería estas dichosas

cláusulas, ya que en realidad puede acceder a ellas fácil y rápidamente gracias a

las nuevas tecnologías.



REVISTA JUDICIAL


Porqué un usuario tiende a no leer las condiciones generales de un

contrato electrónico

Podemos sintetizar varias cuestiones, en principio los sujetos poseen

problemas para tomar decisiones que involucran la evaluación de una

multiplicidad de factores y prefieren centrarse en el propósito primario que

están realizando. Por otro lado los consumidores desean creer que su decisión

de contratar ha sido razonable, e interpretan información ambigua o compleja a

favor de su propia decisión, subestimando los riesgos adversos que ellos mismos

aceptan tomar.

Debemos sumar a estos aspectos psicosociales, la posible maniobra de los

proveedores que utilizan técnicas para evitar el monitoreo de los contratos por

parte de los consumidores, como la realización de cláusulas con un nivel de

experticia difícil de seguir por los habituales consumidores, o publicidades que

manipulan también a los consumidores con aseveraciones previas que le hacen

creer al usuario que ya cuenta con todos los conocimientos del contrato.

Y finalmente también obra en contra de la lectura de las cláusulas, el hecho que

se suele disponer de poco tiempo para ello, y que los consumidores suelen

pensar que si los términos y condiciones son manifiestamente injustos los

tribunales no acogerán el cumplimiento forzado de estos.

Algunas de las posibilidades expuestas es lo que a mi sincero entender

debió haber analizado el Sentenciante, es decir, debió analizar si el usuario pudo

en forma simple y con una diligencia mínima acceder a la lectura del contrato, si

el mismo era suficientemente claro, si tenía cláusulas abusivas o no, la situación,

forma y color del botón de “Condiciones del Contrato”, etc. Pero sin embargo,

fue la ausencia de normativa de comercio electrónico específica, y la existencia

de una resolución ambigua de Secretaría de Turismo, lo que decidió la cuestión

a favor de la protección del usuario. No tenemos aún fallos nacionales o locales

que establezcan algún parangón o diferencia con lo decidido en el que

comentamos, cabe preguntarse qué sucedería si en lugar de contar con un

“Link” que abriera las “Condiciones Generales del Contrato” hubiese contado

con un el sistema utilizado por otros sitios web, que obliga a realizar “Scroll

Down”, es decir girar la ruedita del mouse sobre las condiciones de

contratación, lo que al menos obliga al usuario a recorrer rápidamente las

mismas, y recién al final encuentra el “Acepto” para proseguir. ¿Sería esto un

Doctrina

REVISTA JUDICIAL


conocimiento fehaciente? ¿Donde se encuentra el punto de “Conocimiento

Fehaciente” ante las nuevas tecnologías y la contratación electrónica? ¿Estamos

seguros que el usuario ha “leído” las cláusulas…? ¿Y si no las comprende, es

“conocimiento fehaciente?...

Si vemos el derecho comparado, las legislaciones en general no son tan

proclives a la protección del usuario como lo fue este fallo basado en la

Resolución de la Secretaría de Turismo. Los jueces internacionales entienden

que para la validez contractual, es suficiente con que esté clara la posibilidad del

usuario de conocer las cláusulas contractuales. Así podemos ver en distintos

fallos norteamericanos, que se ha prestado atención a diversas circunstancias

como el rótulo del aviso “Condiciones Generales”, su posición en el sitio web, el

tamaño de la letra del aviso y su color, etc., pero no se ha tenido presente el

“conocimiento fehaciente” de las cláusulas de contratación.

El caso Caspi v. The Microsoft Network (323 N.J. Super. 118; 732 A.2d

528 [Julio 2, 1999]) es diferente al fallo Argentino porque no tenía un “Link” a

un documento externo. En este caso, la oferta de membresía a la Red Microsoft

se presentaba al potencial cliente a través de un acuerdo contenido en una

ventana que el consumidor podía examinar “recorriendo” el documento y luego,

utilizando su mouse, elegir el ícono Acepto (I Agree) o No acepto (I Don´t

Agree). El servicio únicamente resultaba accesible una vez que el consumidor

elegía “Acepto.” El acuerdo contenía una cláusula de prórroga de competencia –

generalmente permitida en el derecho estadounidense- que más tarde

constituyó el objeto de la controversia. Esta se centró sobre la “adecuada

noticia” (adequate notice) que tuvieron los consumidores sobre la cláusula. En

caso que no hubiese tenido una oportunidad razonable de informarse y

revisar la cláusula, esta no resultaría vinculante. La Corte de New Jersey

consideró que a esta cláusula se aplicaban las normas generales sobre arbitraje,

lo que significaba que la cláusula era válida –y, por lo tanto, obligatoria- si

satisfacía tres requisitos, a saber: 1) el consentimiento del consumidor no ha

sido conseguido fraudulentamente, 2) la cláusula satisface estándares razonables

de visibilidad (conspicuousness) y 3) el proceso de firma proveía al consumidor

de la oportunidad de revisar y rechazar el acuerdo. La Corte concluyó que la

presentación electrónica de la cláusula satisfacía estos requisitos.


http://www.internetlibrary.com/cases/lib_case19.cfm

REVISTA JUDICIAL


Otro caso de EEUU en que bajo las mismas condiciones surgió una

decisión similar es Groff v. America Online Inc (1998 WL 307001 [R.I.

Superior Ct. 1998]). El tribunal señaló: “Nuestro tribunal... estableció la regla

general que la parte que firma un documento manifiesta su voluntad y no

puede quejarse más tarde que no ha leído el instrumento o que no

entendió su contenido. Aquí, el demandante efectivamente “firmó” el acuerdo

pulsando (by clicking) “Yo acepto” (I agree) no solo una vez, sino dos. Bajo estas

circunstancias, sus quejas que no vio, leyó, etc. el acuerdo no deben ser

escuchadas, y se encuentra atado por los términos del contrato”.

En Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc., et al., (C98-20064, 1998

WL 388389 [N.D. Ca., April 20, 1998) los clientes aceptaban las condiciones

contractuales pulsando un ícono que se encontraba al final de una ventana

que contenía el contenido completo del contrato. La Corte consideró que al

pulsar el ícono de aceptación se había formado válidamente un contrato del que

los demandantes eran parte

Ticketmaster Corp. v. Tickets.com, Inc. (2000 U.S. Dist.Lexis 4553

[C.D. Ca., Marzo 27, 2000), ídem Register.com, Inc. v. Verio, Inc. (126 F. Supp.

2d 238 [S.D.N.Y., Diciembre 12, 2000) En este caso, los términos y condiciones

no resultaban suficientemente visibles, estos no se encontraban en la primera

pantalla a la que el usuario accedía, sino en el extremo inferior de la página, al

que el usuario debía desplazarse para advertir su existencia. Por lo mismo, era

perfectamente posible que un número significativo de usuarios visitara la página

sin tener noticia de dichos términos y condiciones de uso

Como queda expuesto, en el caso Norteamericano, el Juez centró su

análisis en la “oportunidad razonable” que tuvo el usuario para conocer las

cláusulas contractuales y no en la “fehaciencia de su conocimiento del contrato”,

lo que claramente señala el camino que favorece a las empresas y deja librado a

la voluntad de las partes, el involucrarse convenientemente en el negocio que

están realizando.

Recordemos que esta “voluntad de las partes”, es el principio que se

propicia internacionalmente para las relaciones contractuales, y que también es

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el principio que en general recepta nuestro Código Civil para los Contratos

(1137 y 1197 CC).

En general lo que fue evaluado por los jueces americanos es la

“oportunidad razonable” de leer el acuerdo y para ello evaluaron el acceso

simple a las cláusulas, ya sea por medio de la exposición inicial del contrato y la

posibilidad de girar la rueda del mouse para verlo, o la posibilidad de acceder al

contrato de manera simple y con un botón claro y llamativo en la misma página

web.

De esta manera las decisiones jurídicas internacionales contrarias a la

validez del contrato no fueron basadas en la falta de fehaciencia de que el

usuario haya conocido las cláusulas, sino en la falta de acceso o al menos la duda

razonable de que el usuario hubiese podido acceder fácilmente al conocimiento

de las cláusulas contractuales.

Los jueces argentinos no hicieron notar expresamente esta

particularidad sino que fincaron su fallo en una “fehaciencia del conocimiento

del contratante”, circunstancia a todas luces muy difícil de probar, pero el fondo

de la cuestión no deja de ser la necesidad de la protección de contratantes

usuarios frente a Empresas prestatarias de servicios con mayor poder y

contratos de adhesión. Es en este sentido que fue dictada la Res.256/00 de

Secretaría de Turismo que dio pie a esta interpretación proteccionista de los

jueces. Tengamos presente el vacío legislativo respecto del comercio electrónico

y podemos afirmar que evidentemente el Juez Argentino, en ausencia de normas

específicas aplicables a los contratos electrónicos (validez de los mail, teoría de

la emisión aplicable a las comunicaciones de datos, etc.) consideró la mayor

vulnerabilidad de los primeros y por eso falló con una mayor exigencia y en una

intervención paternalista del Estado, ya que la jurisprudencia internacional da

por válidas las comunicaciones de cláusulas contractuales con un “link” en la

misma página, siempre que sea un botón claro, simple, notorio y fácilmente

apreciable.


http://www.codigocivilonline.com.ar/



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DELEGACIONES VECINALES DEL

PODER JUDICIAL

Fuentes Legislativas

Por el Sr. Félix E.

Mareco 36

El sustento constitucional de las Delegaciones Vecinales, se encuentra

en el Art. 169 de la Constitución Provincial, norma fundamental que confiere

atribuciones al Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, para crear

Juzgados de Paz, su jurisdicción y competencia, como así también, para

determinar las condiciones y requisitos que deben tener los Jueces de Paz y

Delegaciones Vecinales.

Las Delegaciones Vecinales fueron reglamentadas mediante Acordada

2.059 punto 16º del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Formosa, de fecha

25 de Junio de 1.997. Son precisamente ―delegaciones de los Juzgados de Paz,

creadas para cumplir parte de las funciones de estos, en lugares donde el

Superior Tribunal de Justicia los considere necesario en orden a densidad

poblacional, cantidad y complejidad de asuntos en trámites, vinculados a la

36 Delegado Vecinal N° 5 del Barrio Villa del Carmen.

Doctrina

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materia. Mediante Acta 2.122 punto 13º de fecha 16 de diciembre de 1998, se

produce la puesta en marcha de las mismas, estableciéndose en cien (100) ―Jus

la cuantía de las certificaciones y cuyos contenidos económicos no excedan

dicha cuantía. En un principio se implementaron dos Delegaciones en dos

barrios de la Ciudad de Formosa, la Delegación Vecinal Nº 1- Cruz del Sur- en

la zona sur de la Ciudad Capital y la Delegación Vecinal Nº 2 en el Barrio

Simón Bolívar.

Posteriormente, ante el óptimo funcionamiento alcanzado, se

implementaron nuevas Delegaciones Vecinales, tanto en Capital como en el

interior de la Provincia. Así comienzan a funcionar otras Delegaciones

Vecinales: Delegación Vecinal N° 3 - B° Bernardino Rivadavia (que a la fecha

funciona en la calle Belgrano N° 1399 ; Delegación Vecinal N° 4 del Barrio

2 de Abril (Centro Comercial-Avda. Policía de Territorios Nacionales y Avda.

Italia ); N° 5 del Barrio Villa del Carmen (Sobre Ruta N 11- km 1163);

Delegación Vecinal N° 6 del B° Namquom (Esc. Primaria No 335 – s/Ruta

Nacional No 11), siendo esta de una de las primeras dependencias judiciales del

país instalada en el seno de una comunidad de pueblos originarios; de allí la

importancia que reviste su creación y puesta en funcionamiento por parte del

Superior Tribunal de Justicia de la provincia, al considerarse un significativo

avance en materia de acceso a Justicia por parte de la comunidad Qom,

cumpliendo de esta manera con la exigencias de la Regla de Brasilia, suscripta

por nuestro país, por la que se exhorta a arbitrar los medios necesarios para

permitir la atención de aquellas personas que se encuentran en condiciones de

Vulnerabilidad que por razones económicas, raza y culturales les resulte difícil

el acceso a una justicia gratuita , informal y de resolución en un tiempo

razonable.

Asimismo, funciona otra dependencia similar en la localidad de Lucio

V. Mansilla (Avda. Belgrano s/n). En la Ciudad de Clorinda tiene su sede dos

Delegaciones Vecinales, la N° 1 (Corrientes y Catamarca) y la N° 2 (Barrio 1°

de Mayo - Manzana 109), y la Delegación ubicada en la Tercera

Circunscripción Judicial, en la zona oeste de la Provincia de Formosa, en la

localidad Laguna Yema (Barrio Agua Potable), la más alejada de la capital

formoseña.

Como surge del reglamento aprobado, las Delegaciones Vecinales

constituyen pequeños centros de atención judicial, tipos “casa de Justicia” que

Sr. Félix E. Mareco

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funcionan en la República Federativa del Brasil, para la solución de conflictos

vecinales de escaso monto, en donde se privilegia la atención personalizada,

inmediata, informal, y se privilegia la conciliación entre las partes, siendo

todos los tramites gratuitos.

Una de la actividad más importante que lleva cabo el Delegado Vecinal

es la actividad conciliatoria, en materia Civil, Comercial, Laboral y/o

vecinales, cuyos contenidos económicos no excedan la suma de 30 “Jus”

(actualmente $ 4.320), entendida como la forma de resolver un conflicto de

manera rápida y sencilla, en la que las partes llegan a una decisión conjunta

en la resolución del problema. En este sentido, al contrario de lo que

conocemos con el tradicional proceso adversarial en la que se resuelve el

conflicto por derechos o por poder, entendida como lucha para determinar

quién ha de ganar y que causa mayores costos en recursos consumidos y en

oportunidades perdidas, mientras que, mientras que con el modo amigables

ambas partes ganan pues obtienen un grado de satisfacción mutua con el

resultado esperado, en un plazo breve, siendo posible recomponer la relación

y la comunicación. Es así, que si las partes están satisfechas, es posibles

mejores relaciones personales, menor recurrencia y menores costos de

transacción.

En cuanto el trámite del reclamo, el vecino plantea en forma verbal su

pretensión, que es volcado en un formulario tipo. De dicho reclamo se le

notifica al Reclamado y se le hace entrega de una copia, fijándose una audiencia

en el término de cinco días de haberse iniciado el trámite.

La audiencia de conciliación es llevada a cabo por parte Delegado

Vecinal, y en caso de arribarse a un acuerdo conciliatorio, se confecciona el

Acta Circunstancia del Convenio, se fija tiempo y forma de cumplimiento

establecido por las partes. Dichas actuaciones es elevada al Juzgado de Paz,

para el dictado de la Sentencia Homologatoria. En caso de incumplimiento, a

pedido de parte, se opta por el cumplimiento forzoso de la Sentencia.

Durante el trámite no es obligatorio el patrocinio de abogado, y en el

caso de que una parte sea asistida por un profesional, las costas estarán a su

cargo, ya que en la Delegación Vecinal no se regulan honorarios profesionales.

La dotación de la Delegación Vecinal se compone de un Delegado,

seleccionado previo curso de capacitación que al efecto dicta el Superior

Tribunal Justicia de y posterior concurso de antecedentes y oposición, asistido

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por uno o dos empleados administrativos, según la carga laboral de la

dependencia. Las instalaciones son modestas, contando generalmente con una

sala de atención al público y otra dependencia donde se encuentra el despacho

del Delegado, donde recibe las audiencias y realiza los Asesoramientos en

cuestiones legales y/o administrativas, aclarándose que todas las cuestiones

ventiladas al Delegado es mantenida por este un ámbito de confidencialidad.

Como bien se pueden apreciar con las estadísticas agregadas abajo, el cúmulo

de actividades llevadas a cabo por las Delegaciones Vecinales, han superado las

expectativas al momento de establecer como experiencias piloto, por lo que

dichas oficinas han asumido funciones muy esenciales para los justiciables en

los barrios, en cuanto a su atención integral, por lo que se fue introduciendo

propuestas superadoras, entre otras en vistas, al ampliar los servicios que se

prestan en las Delegaciones Vecinales, sin necesidad de alterar su estructura

básica, como ser la participación de los profesionales del foro local, a partir de

convenios de cooperación, en donde abogados, acceden a brindar asistencia

gratuita en determinados días y horarios, en las sedes donde funcionan las

Delegaciones Vecinales.

ROL O PERFIL DE LOS DELEGADOS VECINALES

I) Vocación de Servicio, buen trato, ya que personalmente representa al

Poder Judicial ante la jurisdicción de los barrios que es llamado a intervenir.

II) Es el único referente local inmediato para la solución de sus problemas

(que son pequeños pero son sus problemas).

III) Lleva la justicia hasta donde antes no llegaba y siendo escuchados en

sus problemas de convivencia o conflictos barriales, solucionándolos.

IV) La solución la encuentra con la propia intervención de los vecinos- vía

Conciliación - transacción.

V) Asesora y orienta, por lo que se exige experiencia y conocimientos legales,

como así en trámites judiciales y administrativos prestando un servicio de

justicia eficaz, de buena voluntad y con función social.


REVISTA JUDICIAL


Datos Estadísticos de las Delegaciones Vecinales

Se consideran tres puntos: La competencia Fedataria, donde se encontrarían

contempladas las Certificaciones de firma, de fotocopias, de supervivencia,

autorizaciones para viajar, declaraciones juradas, exposiciones e informaciones

sumarias, entre otros. Por otro lado se incluyen los asesoramientos previstos

en el artículo 47º inc. a) y los datos correspondientes a las conciliaciones-

acuerdos en conflictos civiles, comerciales y laborales y/o vecinales:

SÍNTESIS DE LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL EN DELEGACIONES VECINALES

- AÑO 2011 –

CUADRO DE ACTUACIONES EN GENERAL - CAUSAS FINALIZADAS / RESUELTAS

/ Y ACTUACIONES EN GENERAL

Dependencia 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12

13

Tota

les

Nº 1-Cruz del

Norte (1) 254 633 2234 171

17

7 33 880 22 1777 6 72 138 9 6460

Nº 2-Bº Simón

Bolívar 209 782 6477 756 44 0 1598 136 3472 417 406 706 70

1507

3

Nº 3-Bº B.

Rivadavia 275 815 2405 42 55 0 602 2 1128 28 94 149 5 5600

Nº 4-Bº 2 de

Abril 499 6806 5244 34 29 8 915 46 2774 76 291 271 31

1702

4

N° 5 - Villa del

Carmen 19 353 230 510

16

4 10 82 104 185 9 72 167 15 1920

Colonia

Edmundo Mayor

Villafañe 47 596 370

180

9 88 0 147 99 670 0 4 0 39 3869

Lucio V.

Mansilla 77 470 194 21 15 0 454 56 415

136

5 54 96 8 3225

N° 1 - Clorinda 406 1170 3516 50 50 59 991 14 783 52 128 0 11 7230

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A modo de síntesis, se puede decir que las Delegaciones Vecinales, son

pequeñas “casas de Justicia” que dependen funcionalmente de algún Juzgado de

Paz, pero tienen la autonomía suficiente para resolver pequeños conflictos

vecinales y el Superior Tribunal de Justicia tiene la firme decisión de a hacer

efectiva la garantía constitucional de acceso a Justicia, habilitando

dependencias que, con personal calificado, que puedan atender cuestiones de

menor complejidad pero de crecimiento sostenido.

Es loable destacar que el Superior Tribunal de Justicia de Formosa por

Acordada N 2688 se ha adherido a las "Reglas de Brasilia sobre Acceso a la

Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad", conforme a

lo establecido por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial

N° 2 - Clorinda 78 251 409 2 2 4 450 3 316 21 88 0 5 1629

Laguna Yema 40 598 1013 26 15

12

8 69 56 202 122 72 179 13 2533

Totales

1.90

4

2.47

4

2.09

2

3.42

1

63

9

24

2

6.18

8 538

11.72

2

2.09

6

1.28

1

1.70

6 206

64.5

63

Referencias:

1-Autorizaciones para viajar 7-Declaraciones Juradas

2-Certificación de Firma e Impresión Digital 8-Exposiciones de Hechos

3-Certificación de Fotocopias 9-Informaciones Sumarias

4-Certificación de Domicilio 10- Audiencias

5-Certificado de Supervivencia 11-Certificación de Pobreza

6-Otras Certificaciones / Certificaciones Varias

12-Asesoramientos 13- Reclamos Acordados


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Iberoamericana, celebrada en el año 2008 en la ciudad de Brasilia -República

Federativa de Brasil-, teniendo como objetivo fundamental “garantizar las

condiciones de acceso efectivo a justicia de las personas en condición de

vulnerabilidad, sin discriminación alguna, habiéndose implementando en tal

sentido la Oficina de Atención al Ciudadano, Delegaciones Vecinales en

distintos sectores barriales y en comunidades aborígenes, Convenio con el

Consejo Profesional de la Abogacía para asistencia jurídica gratuita, Oficina de

Violencia Intrafamiliar, etc., adoptando políticas públicas que deberán ser

seguidas por los magistrados, funcionarios y demás operadores del Poder

Judicial de la Provincia de Formosa, en todo cuanto resulte procedente y en los

asuntos que así lo requieran.

En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho de

acceso a justicia se encuentra consagrado en múltiples normas convencionales,

como el Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el

Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el

Artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Convención

Americana sobre Derechos Humanos , ratificados por nuestro país.

Aprovechando esta oportunidad que me brinda la Revista Judicial,

quiero hacer un especial reconocimiento y agradecimiento al Dr. Héctor

Tievas, quien fuera el Ministro Coordinador de los Juzgados de Paz y

Delegaciones Vecinales por varios años, y es uno de los impulsores de la puesta

en marcha y del mejoramiento de los servicios que se prestan actualmente en

las Delegaciones Vecinales. Actualmente la Coordinación está a cargo del

Ministro Dr. Guillermo Alucin, quien en las reuniones mantenidas con los

Delegados Vecinales ha instado a proseguir la tarea dando apertura para

mantener una comunicación fluida entre las distintas dependencias

involucradas.

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SOBRE LA NECESIDAD Y

POSIBILIDAD DE LA MEDIACION EN

EL FUERO PENAL (Segunda Parte).

Por el Dr. Ramón

Alberto, Sala

Lo prometido es deuda y en este nuevo encuentro he de tratar de

argumentar sobre la concreta posibilidad de la mediación penal en el fuero

penal.

En muchas provincias argentinas se ha establecido la mediación penal , a

veces reglamentada dentro de una ley general de mediación ( por ejemplo

Tierra del Fuego- Ley 804/09), otras como leyes específicas de mediación

penal ( Buenos Aires -Ley 13433, Rio Negro) ; otras la incluyeron dentro de sus

normativas procesales ( caso de Santa Fe- articulo 20 del Código Procesal

Penal-Ley 12734) y al fin , otras la han establecido a partir de acordadas de sus

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respectivos Superiores Tribunales de Justicia (caso de Mendoza -Acordada Nº

21612/08- y Entre Ríos).

El tema exhibe un rico desarrollo que comenzó en los ámbitos

provinciales y cada Estado le dio características propias en cuanto al momento

en que se puede practicar la mediación, sobre que delitos se puede mediar y

hasta que momento del proceso penal o incluso de su ejecución puede

intentarse el instituto.

Se rescatan entonces técnicas reglamentarias disimiles, entre las que se

destacan provincias que limitan la mediación penal al fuero penal juvenil (así

Neuquén), en tanto otras lo hacen para todo el fuero penal independientemente

de la edad de los imputados ( Chaco) , y a su vez quienes la admiten para

adultos y menores, establecen distintos límites de admisión de la procedencia

del instituto basado en la tipicidad delictiva en el algunos casos (ej. solo

mediables los delitos culposos; o los correccionales; o todos en general); en

tanto otros atienden a los límites de pena en abstracto para el delito ,

posibilitando la mediación en aquellos que no superen por ejemplo los 3 o 6

años de prisión en su máximo..

Así también y respecto al tipo de conflictos, se ha legislado (por

considerarse más factibles de ser sometido a tal instituto alternativo), aquellos

delitos que suponen una relación personal permanente parental o no pero con

afectos personales marcados entre víctima y victimario e impliquen la afectación

de dicha relación previa. Por ejemplo: Usurpación entre parientes o

contratantes; Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar;

Impedimento de contacto con los hijos no conviviente; lesiones leves;

Amenazas; Desobediencia por exclusión de hogar; y otros.

En otros casos se declaran mediables delitos determinados por la

amenaza de pena en abstracto que ellos reconocen en la economía del código

penal argentino. Así por ejemplo, serán mediables aquellos delitos sancionados

en abstracto con una pena máxima de hasta 3 o 5 o6 años. O también puede

establecerse que serán mediables solo los delitos culposos y/o los

correccionales. Esta son decisiones de política criminal de cada provincia que se

deberá evaluar desde los datos concretos del índice de criminalidad registrado.

Por otra parte y ya establecidos los delitos que pueden ser mediables, debe

decidirse los momentos del proceso en que puede ser viable la mediación. La

primera etapa conocida como pre-procesal, admite el proceso de mediación

Dr. Ramón Alberto Sala

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desde el momento de radicación de la denuncia hasta la remisión del sumario de

prevención al juzgado de instrucción ( en nuestro caso).Aquí se otorga especial

participación a los operadores de la prevención policial para informar a los

involucrados en el delito sobre la naturaleza y alcance del proceso de mediación

, otorgándosele facultades para que con conocimiento de fiscal actuante remitan

la causa al centro de mediación penal. La segunda etapa (Procesal) admite el

proceso de mediación incluso desde la apertura de la instrucción formal y

durante el trámite instructorio en general hasta el dictado de sentencia.

Consecuentemente, son los propios jueces de instrucción a pedido de parte e

incluso de oficio, los que en virtud de las particularidades del caso podrán

remitir la causa al proceso de mediación. Por último, también es factible la

mediación en la etapa de ejecución penal y con sentencia firme dictada.

Otro aspecto a tener en cuenta al reglamentar la mediación penal, es lo

referente al efecto jurídico que el instituto va a tener (o no) sobre las instancias

del proceso penal. Aquí es donde puede presentarse un importante obstáculo

generado por el principio de oficiosidad que rige para la promoción y el ejercicio

de la acción publica , la que en principio no puede suspenderse ni hacerse cesar ,

según disposición de nuestro código procesal penal (art.6) ; no obstante, se

avisora un aspecto trascendente en la posibilidad de instalar la medicación penal

según se la reglamente en congruencia con la suspensión de juicio a prueba que

legisla el código punitivo de fondo (art.76 bis) . Incluso, - y esto ya dentro de la

particularidad de la política criminal formoseña-, la mediación penal se exhibe

con altas probabilidades de dar respuesta satisfactoria en aquellos casos de

flagrancia que hoy por hoy ocupan un lugar trascendente en el esquema de

oralidad que se ha establecido -y con excelentes resultados- con la creación de

oficina de gestión de audiencias del fuero penal (O.G.A.). Dicho más claro: la

particularidad del sistema procesal penal formoseño, es tierra fértil para

intentar reglamentar la mediación dentro del fuero penal, situación que vendría

a cerrar el círculo del programa de optimización que sin prisa y sin pausa se está

llevando a cabo en el fuero que se encarga de los delitos y las penas.

Las misma apreciación ventajosa se puede especular en los casos de

condenas de ejecución condicional, en tanto las reglas de conductas que se

imponen conforme al art. 27 bis del C.P. pueden estar dirigidas a encarrilar

procesos de mediación entre las partes y lograr la restauración de las relaciones

Doctrina

Doctrina

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interpersonales con los conocidos efectos positivos que ello apareja en la

construcción de la anhelada paz social.

Como siempre, estamos a disposición para enfrentar el desafío de aportar

ideas y esfuerzo a estos cambios que a estas alturas deben considerarse

absolutamente necesarios, desde que los buenos resultados (estadísticos,

humanos, reparadores, y de reinserción social para el imputado) se evidencian a

lo largo y ancho de nuestro país. De allí lo del título del aporte: “De la necesidad

y la posibilidad de la mediación en el fuero penal” y ya podrá inferirse que desde

nuestra humilde óptica la Mediación Penal no solo es necesaria, sino también es

posible en nuestro ámbito provincial.

Dr. Ramón Alberto Sala

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Dejamos Huellas…

Seguimos…

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