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EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN EL COMMON LAW, EN EL SISTEMA

ROMANO-GERMÁNICO, Y EN LAS NACIONES EN DESARROLLO*

RICHARD A. POSNER**

El rápido crecimiento en las últimas décadas delalcance y rigor de la microeconomía ha motivado elsurgimiento y continuo crecimiento de un subcam-po importante y concreto de la teoría legal, elAnálisis Económico del Derecho o, como se le llamacomúnmente (aunque un poco engañosamente),“Derecho y Economía”. Cada una de las facultadeslíderes en la enseñanza del Derecho en EstadosUnidos tiene uno o más Ph.D en Economía comoprofesores de sus facultades y, además, los profesoresde los cursos regulares de Derecho, por lo general,incluyen la perspectiva económica en sus cursos.Nueve revistas (ocho en Estados Unidos y una enEuropa) se especializan en el Análisis Económico delDerecho1. Hay varios libros de texto, una amplialiteratura monográfica, dos enciclopedias de variosvolúmenes (ambas editadas en Europa), y asociacio-nes profesionales en Estados Unidos, Europa,América Latina, Australia y Canadá. Varios jueces

federales de las Cortes de Apelación en EstadosUnidos, incluyendo un juez de la Corte Suprema,son antiguos estudiosos del Análisis Económico delDerecho (Stephen Breyer es el juez de la CorteSuprema, y entre los jueces de las Cortes Federalesde Apelaciones nos encontramos Guido Calabresi,Frank Easterbrook, Douglas Ginsburg, StephenWilliams, Ralph Winter y yo); y la mayoría de losjueces federales y estatales han asistido a programasde educación continua en Análisis Económico delDerecho. Anthony Kronman, decano de la Facultadde Derecho de Yale, crítico del movimiento delAnálisis Económico del Derecho, lo llama, no obs-tante, “una enorme fuerza alentadora en el pensa-miento legal americano”, y dice que “sigue siendo laescuela de teoría legal con mayor influencia en estepaís”2. A pesar de la referencia del profesor Kronmanal “pensamiento americano” y a “este país” (es decir,Estados Unidos), el movimiento del Análisis

Revista de Economía y Derecho, Vol. 2, Nº 7 (Invierno 2005). Copyright © Sociedad de Economía y Derecho UPC. Todos los derechos reservados.* El presente artículo ha sido traducido por Enrique Pasquel R. con la autorización del autor y de la revista Ratio Juris, donde fue

publicado en su versión en inglés.** Juez de la Corte de Apelaciones del Sétimo Circuito de Estados Unidos, señor lecturer, University of Chicago Law School. El presente

texto es el borrador revisado de una exposición plenaria dada en el XXI Congreso Mundial de la Internationale Vereinigung für Rechts- undSozialphilosophie (IVR) en Lund, Suecia, el 14 de agosto de 2003. El autor agradece a los participantes del Congreso por los comentariosque le han ayudado a revisar su exposición para su publicación.

En este trabajo, Posner –sin duda la figura más influyente del Análisis Económico del Derecho– narracómo este movimiento se ha desarrollado a lo largo del mundo. Asimismo, explica cómo el enfoqueeconómico permite entender por igual el common law y el sistema romano-germánico, haciendo posibleexplicar sus diferencias y similitudes. Finalmente, Posner advierte cómo el Análisis Económico delDerecho puede ayudarnos a encontrar qué cambios legales son necesarios en países en vías de desarrollo.

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Económico del Derecho es genuinamente interna-cional, y tiene tanta relevancia sobre el Derechoromano-germánico y los países en desarrollo comoen los países del common law. De hecho, existe unmovimiento del Análisis Económico del Derechoromano-germánico que se concentra en temas delrégimen legal que son de particular importancia paralos países en desarrollo.

El Análisis Económico del Derecho tiene aspec-tos heurísticos, descriptivos y normativos3. En elaspecto heurístico, busca mostrar coherencias subya-centes en las doctrinas e instituciones legales. En sumodo descriptivo, busca identificar la lógica econó-mica y los efectos de las doctrinas e instituciones ylas causas económicas del cambio legal. Y, en suaspecto normativo, asesora a los jueces y a otros crea-dores de políticas con respecto a los métodos máseficientes de regular las conductas a través delDerecho. El espectro que abarca se ha vuelto amplio.De hecho, trata sobre todo. Explotando los avancesen el análisis económico de conductas no comercia-les, el Análisis Económico del Derecho se ha exten-dido más allá de su concentración original en elDerecho de la competencia, la tributación, la regula-ción de los servicios públicos, las finanzas corporati-vas y otras áreas que son de regulación económicaexplícita; mientras que, dentro ese dominio, se haextendido para incluir campos tales como la propie-dad y el Derecho contractual, el Derecho previsio-nal, las transacciones en el mercado de valores, elDerecho de reestructuración patrimonial y, específi-camente, el Derecho de propiedad intelectual, uncampo de especial rápido crecimiento e importanciaeconómica. El “nuevo” Análisis Económico delDerecho abarca los campos del Derecho no comer-ciales o casi no comerciales, tales como el Derechode responsabilidad civil extracontractual, Derechode familia, Derecho penal, de libre expresión,Derecho procesal y teoría de la prueba, los procesoslegislativos, Derecho internacional público, Derechode privacidad, la regulación sobre salud y seguridad,las leyes que prohíben la discriminación en elempleo y las normas sociales vistas como una fuentede, como un obstáculo para, y como un substitutodel Derecho formal. También incluye el estudio delas principales instituciones legales, incluyendo juezy jurado, agencias reguladoras y legislaturas. Los eco-nomistas son contratados como peritos en campostales como el Derecho de la libre competencia y laregulación del mercado de valores, así como en cual-quier tipo de caso –ya sea sobre daños personales opatrimoniales– en el que deba calcularse los daños odeba aplicarse otro remedio legal.

Aunque el Análisis Económico del Derecho hatenido su mayor impacto práctico en campos deregulación explícitamente económica, tal como elDerecho de la libre competencia y la regulación delos servicios públicos, en donde los analistas econó-micos han jugado un papel importante en la orien-tación del derecho estadounidense en la direccióndel libre mercado, del mismo modo es cada vezmayor su importancia en otras áreas del Derecho,tales como el medioambiental (en donde los dere-chos comerciables de emisiones llevan el sello dis-tintivo del análisis económico del medioambiente),el Derecho del dominio eminente (en donde la cre-ciente preocupación judicial con respecto a laexpropiación “regulatoria” ha sido marcada por losanalistas económicos del Derecho), y la ley deldivorcio (en donde las intuiciones feministas y eco-nómicas se han unido para hacer énfasis en ladimensión económica de la producción doméstica).Todo eso ha dado como resultado la adopción porparte de las cortes de métodos nuevos para dividir lapropiedad conyugal y calcular la pensión alimenti-cia en los casos de divorcio. Sin embargo, los recien-tes escándalos financieros en Estados Unidosobligan a reenfocar el Análisis Económico delDerecho en una de sus principales preocupaciones,el problema de los “costos de agencia” en el ámbitocorporativo, es decir, el problema de alinear losincentivos de los gerentes de las empresas con losintereses de los propietarios de accionariado difun-dido, accionistas que pueden tener pocos incentivoso información para controlar el comportamiento desus agentes, los gerentes.

El aspecto “teórico” más ambicioso del enfoqueeconómico del Derecho ha sido la propuesta de unateoría económica del Derecho unificada. En esta teo-ría4 se entiende que la función del Derecho es facili-tar la operación de los mercados libres y, en áreas endonde los costos de transacción en el mercado sonprohibitivos, “imitar al mercado”, estableciendo elresultado que podría esperarse si las transacciones enél fueran factibles. Un corolario de esta proposiciónes la teoría económica positiva del common law (esdecir, el Derecho de origen jurisprudencial, que esdistinto del Derecho legislativo, y que abarca impor-tantes campos como el Derecho de propiedad, elDerecho contractual, asociaciones y responsabilidadcivil extracontractual, al igual que la estructura bási-ca del Derecho penal, procesal y de los remedioslegales), que se entiende mejor como si los jueces, aldesarrollar ese Derecho, hubiesen estado intentandoconscientemente (lo cual no estaban haciendo)lograr una asignación eficiente de los recursos.

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contractuales, y, por lo tanto, debe compensar a laotra parte por las consecuencias que cause tal incum-plimiento. En contraste, cuando la ejecución forzadaes un remedio legal estándar para los casos de incum-plimiento contractual, las partes no pueden retirarsedel contrato sin haber negociado primero un arreglocon la otra parte. Este acuerdo inducirá a esta últimaa desistirse de la ejecución forzada y la necesidad dedicha negociación hará que sea más difícil incumplirel contrato.

El segundo corolario del enfoque económico delDerecho que estoy exponiendo es que cuando, apesar de los mejores esfuerzos del Derecho, los costosde transacción del mercado siguen siendo altos, elDerecho debería simular la asignación de recursos delmercado asignando a los derechos de propiedad a losusuarios que más los valoren. Un ejemplo es la doc-trina del fair use de los derechos de autor en EstadosUnidos, la cual permite, entre otras cosas, a los escri-tores publicar pequeñas citas de un trabajo que tienederechos de autor sin negociar con el titular de losmismos7. Usualmente, los costos de tales negociacio-nes serían prohibitivos. Y, cuando no lo fueran, elresultado de la negociación generalmente sería per-mitir la cita del trabajo a un precio muy cercano acero. En consecuencia, la doctrina del fair use se daríasi las transacciones del mercado fueran factibles.

El artículo de Coase, con la importancia quetiene, no fue el comienzo del Análisis Económico delDerecho. El hecho de que la economía tiene unarelación con el Derecho es conocido, por lo menos,desde la discusión de Hobbes sobre la propiedad enel siglo XVII. David Hume y Adam Smith discutie-ron las funciones económicas del Derecho. La con-tribución de Jeremy Bentham fue fundamental,tanto para extender el pensamiento económico a lasconductas no comerciales cuanto en aplicarlo alDerecho penal. En el continente europeo, MaxWeber realizó importantes contribuciones para com-prender el papel económico del Derecho. Hacia1930, un gran número de campos legales, principal-mente el Derecho de la libre competencia y la regu-lación de los servicios públicos, que tratabanexplícitamente sobre la competencia y los monopo-lios, estaban recibiendo la permanente atención delos economistas líderes ingleses y estadounidenses.Hacia 1968, cuando Gary Becker publicó un artícu-lo sobre el análisis económico del crimen y el casti-go8, reviviendo y refinando a Bentham, empezaba aparecer que no habría campo del Derecho que nopudiese ponerse bajo el lente de la economía sinresultados iluminadores. A partir de entonces, lassiguientes décadas han confirmado las expectativas.

La teoría positiva se construye sobre el famosoartículo escrito por Ronald H. Coase, a principios de1960, respecto al costo social5. El “teorema deCoase” sostiene que, cuando los costos de tran-sacción del mercado son cero, la asignación inicial dederechos es irrelevante para la eficiencia, ya que, si laasignación es ineficiente, las partes la rectificarán através de una transacción privada. Hay dos corola-rios importantes. El primero es que el Derecho, encuanto compete a la promoción de la eficiencia eco-nómica, debería procurar minimizar los costos detransacción. Por ejemplo, definiendo claramente losderechos de propiedad, haciéndolos transferibles sindificultad y creando soluciones baratas y efectivascuando hay un incumplimiento de contrato. Losanalistas económicos del Derecho han identificadouna serie de doctrinas, procedimientos e institucio-nes para lograr el objetivo de minimizar los costos detransacción del mercado.

Sin embargo, surge inmediatamente una pregun-ta con respecto al Análisis Económico del Derecho“comparativo”. Al descubrir que las teorías y elDerecho difieren según los distintos países, ¿las dife-rencias deberían atribuirse a diferencias económicasrelevantes o al hecho que algunos países no tienenteorías y sistemas legales eficientes? Consideremos,por ejemplo, el hecho de que el remedio legal están-dar en el caso de incumplimiento de un contrato enel common law es la indemnización por daños y per-juicios. La ejecución forzada (es decir, una orden, unmandato judicial por naturaleza, que obligue alinfractor a cumplir con sus obligaciones según lo esti-pulado en el contrato) es disponible únicamentecuando la indemnización es inadecuada. Y veamos elcaso del Derecho de Europa continental, en donde laejecución forzada no constituye un remedio legalexcepcional para el incumplimiento de un contrato6.¿Es acaso la norma del common law eficiente y la delDerecho de Europa continental ineficiente, o vice-versa? Tal vez ambas son eficientes, dadas las distintascondiciones económicas. Al punto que –por razonesque pueden no estar relacionadas con las diferenciasen las instituciones legales– Estados Unidos tiene unaeconomía más dinámica que Europa continental, encuanto se adapta más rápido a condiciones diferentesy a las nuevas oportunidades, por lo que existe unamayor necesidad de permitir el ajuste de las relacio-nes contractuales cuando las condiciones cambiancon respecto a las existentes al momento de celebrarel contrato. Un sistema de remedios que hace énfasisen la indemnización de los daños hace que sea másfácil para las partes “retirarse” del contrato, pues unacorte no puede forzarlas a cumplir con sus deberes

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Recientemente el alcance y profundidad del enfoqueeconómico del Derecho ha crecido a través del desa-rrollo de la teoría de juegos, la teoría de señales y laeconomía de los comportamientos no racionales(“análisis conductual-económico”). Tal como heenfatizado, no es meramente una empresa de torresde marfil. En Estados Unidos ha tenido influencia,además de los ejemplos dados, sobre la estimación delos daños en las demandas por daños personales, laregulación de los mercados de valores, el contenidode los lineamientos para la imposición de penasfederales y las leyes que regulan las inversiones de losfondos de pensiones y otros fideicomisos. El movi-miento de desregulación y el aumento del respetopor la ideología de libre mercado, en general, ledeben algo, si no mucho, al movimiento del AnálisisEconómico del Derecho.

Quienes no son economistas tienden a asociar laeconomía con el dinero, el capitalismo, el egoísmo,una concepción minimizadora e irrealista de la moti-vación y del comportamiento humano, un formida-ble aparato matemático y una afición por lasconclusiones cínicas, pesimistas y conservadoras. Seganó el apelativo de “ciencia desconsoladora” debidoa la tesis de Thomas Malthus de que la hambruna, laguerra y la abstinencia sexual eran las únicas formasen que podía equilibrarse la población y la pro-ducción de alimentos. No obstante, ninguna de estasconstituye la esencia de la economía. La esencia essumamente simple, aunque la simplicidad es enga-ñosa. Lo simple puede ser sutil, puede ser contraintuitivo, y su antítesis es “complicado”, no “difícil”.

La mayoría de los análisis económicos consiste enesbozar las consecuencias de asumir que la gente esmás o menos racional en sus interacciones sociales, locual quiere decir que la gente prefiere más a menos o,en otras palabras, eligen medios eficientes para susfines (racionalidad instrumental), cualesquiera quepuedan ser estos. En el caso de las actividades queinteresan al Derecho, estas personas pueden ser crimi-nales, fiscales, partes de un accidente, contribuyentes,cobradores de impuestos, empleados en huelga o,incluso, estudiantes de Derecho. Los alumnos consi-deran las notas como precios, de modo que a menosque la administración de la universidad intervenga,los profesores impopulares, para mantener el númerode alumnos que se inscriben en sus clases, algunasveces compensarán a los alumnos por el bajo valorpercibido de su curso otorgándoles notas más altas, esdecir, aumentando el precio que el profesor paga porel alumno (o, de forma equivalente y tal vez másintuitivamente, reduciendo el costo del alumno dematricularse en el curso del profesor). Este simple

análisis de los incentivos nos ayuda a explicar el cono-cido fenómeno de la “inflación de notas”, la tenden-cia de que las notas suban, aun cuando los alumnosno se están volviendo más inteligentes ni están traba-jando más. En Estados Unidos, la inflación de lasnotas ha coincidido con la disminución de la propor-ción de los cursos obligatorios. Cuanto más son loscursos electivos y menos los cursos obligatorios, tantomayor es la competencia entre los profesores por cap-tar estudiantes y, por lo tanto, más frecuente es elotorgar notas altas como una forma de atraer o rete-ner a los alumnos, incrementando así el promedio delas mismas.

He dicho que la predicción de los economistas delas consecuencias de una práctica o política es sutilasí como simple, y aquí les doy un ejemplo. Elspendthrift trust, un tipo de fideicomiso muy comúnen Estados Unidos, obliga a que el fiduciario se abs-tenga de pagar parte del dinero u otra propiedad delfideicomiso a los acreedores de los fideicomisariosdel mismo. La ley hará cumplir dicha restricción,aunque para muchos estudiantes de Derecho estoparezca un fraude en contra de los acreedores, puesasumiendo que el fideicomisario tenga toda suriqueza en el spendthrift trust, este podrá pedir todoslos préstamos que quiera, gastar el dinero prestado yno ser forzado por la ley a pagar a sus prestamistas.Pero la economía sugiere la conclusión opuesta, deque, siempre que no se oculte la disposición queevita que los acreedores se cobren lo que les debendel fideicomiso, un spendthrift trust “limita” la capa-cidad de endeudamiento del fideicomisario, pueseste no puede ofrecer ninguna garantía al prestamis-ta y no puede comprometerse de manera creíble apagar. A partir de aquí, estamos a un paso de vercómo aumentando los derechos de los deudores eninsolvencia, lejos de causar una avalancha de présta-mos imprudentes, se podría reducir el monto de lospréstamos, y de este modo la frecuencia de las insol-vencias, haciendo que los prestamistas otorguenpréstamos por montos menores a los prestatarios deriesgo. Por tanto, los prestamistas pueden oponerse aque sea sencillo declarar el estado de insolvencia, noporque teman que habrá más incumplimientos, sinoporque temen una reducción en el volumen de lospréstamos. (Imaginen los pocos préstamos quehabría si los prestatarios “no” estuviesen obligados apagar). Nótese también cómo los acreedores son per-judicados tanto por normas de insolvencia excesiva-mente estrictas cuanto por normas de insolvenciaexcesivamente indulgentes. Si los acreedores teníanel derecho legal, tal como en el antiguo Derechoromano, de cortar a un prestamista incumplido en

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evidente que los daños deliberados, a diferencia de losaccidentales, deberían ser presumiblemente ilegales.Es un poco menos obvio que los daños deliberados nopueden dejarse enteramente al sistema de la responsa-bilidad civil extracontractual para que este los impida.La persona que gasta recursos para poder causar undaño es probable que esté anticipando una gananciasustancial, sea pecuniaria o no, al tener éxito. Tambiénes probable que tome medidas para evitar que lodetecten. En ambos casos, la sanción óptima para undaño deliberado es posible que sea mayor que aquellapara un daño accidental. Por ejemplo, si el potencialcausante del daño anticipa una ganancia neta G y laprobabilidad de ser castigado de P < 1, la sancióndebe fijarse en S = G/P para igualar su beneficio espe-rado por causar daño y hacer que el causar el daño notenga valor para él. Muchos causantes de daños deli-berados no pueden pagar la sanción óptima, por loque la sociedad tiene que recurrir a sanciones no pecu-niarias en un esfuerzo por imponer al causante deldaño una pérdida igual a (o mayor que) la utilidadque él espera por causar el daño. Además, muchoscausantes de daños deliberados no tienen activos –estapuede ser la razón por la que optan por el crimen– y,por tanto, las víctimas de los daños deliberados gene-ralmente carecerán de incentivos para entablar unademanda por responsabilidad civil extracontractual.En ambos casos, entonces, la sociedad necesita tenerun derecho penal para respaldar al Derecho de la res-ponsabilidad civil extracontractual.

Este análisis ayuda a explicar la extraordinariaseveridad de las penas por el tráfico ilícito de drogas,un crimen cuyos costos sociales son probablementebajos. Esto es intangible una vez que se ha tomado ladecisión de criminalizar y, por tanto, intentar dete-ner la conducta. Puesto que la venta de drogas es unnegocio potencialmente lucrativo (G alta), y másimportante aún, como se trata de un crimen sin “víc-timas”, la dificultad de la aprehensión es aguda (Pbaja) y la sanción óptima es alta.

Permítanme pasar a un uso del análisis económi-co menos familiar que explicar la racionalidad eco-nómica de las reglas y las prácticas: simplificar elanálisis legal rompiendo los límites doctrinales. Yahemos visto esto al relacionar el Derecho penal conel Derecho de la responsabilidad civil extracontrac-tual, asignando al primero un papel complementa-rio. Y nótese cómo una decisión bajo incertidumbrejuega un papel decisivo en ambos análisis. La incer-tidumbre que tiene el criminal de ser atrapado, aligual que la incertidumbre de una acción negligenteque conduce a causar un daño, es un determinantecrítico de la sanción óptima.

tantas partes como acreedores, la tasa de incumpli-miento sería muy baja, pero la mayoría de la gentetendría temor de pedir préstamos.

La racionalidad implica toma de decisiones y,generalmente, la gente tiene que tomar decisionesbajo condiciones de profunda incertidumbre.Consideremos la pregunta de cuánto cuidado debetener una persona racional para evitar un accidente.La probabilidad de que el accidente ocurra es P eimpondrá un costo (llamémosle L, por pérdida eninglés), mientras que eliminar la posibilidad dedicho accidente impondría un costo sobre el poten-cial causante del daño, un costo que llamaré B (porcarga en inglés). El costo de evitar el accidente serámenor que el costo esperado del accidente (o benefi-cio de evitar el accidente) si B es menor que L des-contado (multiplicado) por P; es decir, B < PL. Encaso el potencial causante del daño no tomase la pre-caución (tal vez porque no calculó el costo para lavíctima del accidente como un costo para él) y elaccidente ocurriese como resultado de ese descuido,se le considerará debidamente como alguien en faltay se le hará pagar los daños a la víctima, de tal modoque otros causantes potenciales de daños en sumisma posición reciban un incentivo para tomarprecauciones justificadas por el costo. B < PL es lafórmula de negligencia anunciada por el célebre juezLearned Hand del Tribunal Federal de Apelacionesen una opinión judicial de 1947, pero que no fuereconocida como una fórmula económica para loscasos de negligencia sino hasta muchos años des-pués. La fórmula es simple, pero su elaboración y suaplicación a doctrinas específicas en el Derecho de laresponsabilidad civil extracontractual ha generadouna inmensa y esclarecedora literatura. Hand no eraeconomista y propuso la fórmula para decidir uncaso legal. Este es un ejemplo del isomorfismo de lasdoctrinas legales y de los principios económicos; losúltimos pueden utilizarse para iluminar y refinar losprimeros. Este isomorfismo es una llave para elcarácter fructífero que le ofrece la economía “positi-va” al Derecho, es decir, para comprender el Derechocomo un sistema para la optimización económica.

Hemos estado discutiendo los daños por acciden-tes, pero la fórmula de Hand puede ser utilizada tam-bién para los daños deliberados, colocandosimplemente el signo menos frente a la B. Esto sirvepara el caso en el que, en lugar de tener que gastarrecursos para poder evitar un daño (B positiva), elcausante del mismo gasta recursos para generar eldaño, de tal modo que ahorrará recursos al no causardaño (B negativa). Como PL, siendo un número posi-tivo, tiene siempre que ser mayor que B negativo, es

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El caso Doctor Miles Medical Co. vs. John D. Park& Sons Co. trataba sobre la legalidad bajo el derechode la libre competencia de un contrato a través delcual el proveedor de medicinas patentadas prohibíaa sus distribuidores cobrar por sus medicinas un pre-cio menor a su precio sugerido. Esta práctica seconoce como mantenimiento del precio de reventa.La Corte Suprema consideró la práctica ilegal, seña-lando que tenía el mismo efecto que tendría unacuerdo entre los distribuidores para fijar el precio alcual venderían las medicinas del doctor Miles, esdecir, el mismo efecto que un cartel de distribuido-res, el cual sería per se una violación de la ley de librecompetencia. Pero había otro efecto, que la Corte noconsideró. Los distribuidores que no podían compe-tir por precio también así harían dinero si les fueraposible vender más. En lugar de eso, competirían endimensiones que no fueran el precio, tales comoteniendo más inventario o teniendo vendedoresmejor informados, para poder así atraer más clientes,ya que cualquier venta adicional generaría unaganancia igual a la diferencia entre el precio dereventa fijado por el proveedor y el costo para el dis-tribuidor de la venta adicional. Si los servicios pres-tados por los distribuidores son importantes para laestrategia de marketing del fabricante, este puede uti-lizar el mantenimiento del precio de reventa paraevocarlos. Estableciendo el precio mínimo de reven-ta sobre el costo de venta del distribuidor, el fabri-cante estaría dando a los distribuidores un incentivopara competir entre ellos por ventas adicionales,ofreciendo a los clientes mayores servicios. Esta com-petencia transformará la ganancia establecida en elprecio mínimo de reventa en un mejor servicio en lospuntos de venta, que es lo que el fabricante quiere.

La existencia de un cartel de los distribuidorestendrá también este efecto. Cada uno de los miem-bros del monopolio querrá incrementar sus ventas alprecio concertado, pues dicho precio está por defini-ción por encima del costo, y tratará de conseguir alos clientes de otros distribuidores ofreciéndoles unmejor servicio. La diferencia es que en el caso delcartel el distribuidor podría estar brindando “unmejor” servicio del que quiere el cliente; el clientepodría preferir un precio más bajo y un servicio de“menor calidad”. Si esto fuese lo que quiere realmen-te el cliente, el proveedor no participará en el man-tenimiento del precio de reventa, pues si lo hicieseperdería ventas y ganancias frente a un competidorque no participe de la práctica.

Puede que parezca que mi siguiente ejemplo noestá relacionado. Los críticos de la desregulación de laindustria de la aviación han señalado que el servicio

de transporte aéreo es, en algunos aspectos, inferior alo que era en los tiempos en los que era una industriaregulada. Los aviones llevan más gente, hay menosespacio, la comida es cada vez peor9. Ya son historia,por ejemplo, las barras con piano del Boeing 747 deAmerican Airlines. Esto es lo que los economistaspredijeron. La industria regulada de las aerolíneas eraun cartel establecido por el gobierno. Los precios semantenían altos y, como resultado de esto, la compe-tencia se desvió hacia un aspecto distinto al precio.Cuando las aerolíneas ya habían agotado todas lasganancias que les permitía su cartel debido a la com-petencia en el servicio, la industria ya estaba madurapara la desregulación. Y cuando finalmente se dio ladesregulación, el precio cayó, y con él cayó tambiénel nivel del servicio, porque esta era la combinaciónque el público consumidor quería, según podemosinferir del enorme crecimiento en el rubro de viajespor avión a partir de la desregulación.

Así vemos –y este es el punto de la discusión–que el mantenimiento del precio de reventa de lasmedicinas patentadas y la desregulación del trans-porte aéreo suponen la misma discusión económica,aquella sobre la relación entre la competencia porprecio y por elementos distintos al precio, inclusocuando una implica bienes y la otra servicios, una esantigua y la otra reciente, y una implica la interpre-tación judicial de las leyes de libre competencia y laotra la reforma legislativa de la regulación del trans-porte público. Esta es una experiencia recurrente enel Análisis Económico del Derecho. Las prácticas,instituciones, leyes que en conjunto no están relacio-nadas entre sí, cuando se ven a través del lente orto-doxo del análisis legal implican un tema económicoidéntico. Áreas completas del Derecho son intercam-biables cuando se ven a través del lente de la econo-mía. Cuando yo era estudiante de Derecho, estadisciplina parecía una colección de reglas, procedi-mientos e instituciones que no estaban relacionadasentre sí. La economía revela que el Derecho tieneuna estructura profunda y de coherencia significati-va. Esto es sumamente importante para la enseñan-za del Derecho y, al igual que en mi ejemplo sobrelas diferencias entre los remedios contractuales en elcommon law y en el Derecho continental, para elestudio del Derecho comparativo.

He estado discutiendo el Derecho estadouniden-se y el movimiento del Análisis Económico delDerecho estadounidense, no obstante la mayoría delo que he dicho es igualmente aplicable a los sistemasdel Derecho civil. Aunque he mencionado diferen-cias doctrinales, la cantidad y el tamaño de dichasdiferencias entre las naciones a niveles comparables

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la amistad de los poderosos, aliándose a ellos a travésdel matrimonio, evitando declaraciones poco popula-res, de hecho perjudiciales, para el bien de la socie-dad. Además, incluso cuando una persona obtuvieseuna buena reputación a través de medios correctos,una vez que hubiesen obtenido dicha reputación ypudiesen utilizarla para causar daños con impunidada personas que carecen de una buena reputación, sepodrían crear incentivos perversos. Aquellos sin ami-gos serían una clase de prófugos a quienes cualquierade los “buenos” podría cazar con impunidad. Lasenergías estarían dirigidas desde las actividades social-mente constructivas hasta la búsqueda de renta yclientela. El Estado se vería debilitado.

Por ello queremos que el Derecho sea “imperso-nal” en más que un sentido literal. Queremos que losjueces se abstraigan de las características personalesde las partes del litigio y que los traten como repre-sentantes de los tipos de actividades, tales como cho-feres y peatones. Esta aspiración de la justicia legalrecibió una expresión canónica (en la tradiciónromano-germánica) en el concepto de Max Webersobre la racionalidad formal. El Derecho ocupó elinterés de Weber como ilustración del proceso demodernización (más ampliamente, de evoluciónsocial) y como agente causal del mismo. Este proce-so, además, es el núcleo de la sociología weberiana.La modernización es para Weber el proceso según elcual la racionalidad instrumental, implementada através de instituciones y prácticas tales como la buro-cracia, el profesionalismo y la especialización,suplantan métodos antiguos de ordenamiento social.Los métodos antiguos incluyen a la familia y a losvínculos de los clanes, la magia, el carisma, la intimi-dación y otros medios de control social en los cualespredominan las asociaciones no racionales y lasinfluencias. El Derecho, según el análisis de Weber,participa en este proceso de modernización dejandoatrás sus elementos supernaturales, carismáticos ydiscrecionales, y se vuelve cada vez más planeado,racional y burocrático –cada vez más un sistema enel cual funcionarios públicos desinteresados, quienesconstituyen un Poder Judicial profesionalizado,resuelven disputas aplicando reglas claramente esta-blecidas, diseñadas para promover un planeamientoeconómico racional de parte de los actores públicosy privados a hechos que estos funcionarios públicosaveriguan también racionalmente–. Las reglas noprescriben las acciones privadas, no dicen a la gentequé tipo de contrato hacer, qué riesgos tomar,qué profesión seguir. En cambio, crean el marco den-tro del cual la gente puede realizar sus negocios,adquiriendo y explotando propiedades, haciendo

de desarrollo económico y político son, a mi enten-der, en general, modestas. Sin embargo, las diferen-cias institucionales son profundas, y tienen que verprincipalmente con las distintas estructuras de lacarrera judicial en el common law (especialmenteEstados Unidos) versus el Derecho continental, y lamayoría de los otros sistemas legales. Más adelanteretomaré este punto, pero primero quiero explicarque lo que dije al comienzo era la distinción caracte-rística sobre el Derecho y la Economía. Comienzacon Aristóteles, quien en la Ética a Nicómaco estable-ce una teoría del Derecho, la cual llamó “justiciacorrectiva”. El punto esencial de Aristóteles es que siuna persona, a través de una conducta equivocada (elautor de un acto ilícito), altera el balance existenteentre él mismo y otra persona en perjuicio de estaúltima (la víctima), algún tipo de compensacióndeberá proporcionarse que pueda, al punto que seafactible, restaurar el balance preexistente –el cualcorregirá, en otras palabras, la desviación del equili-brio que surgió como consecuencia del acto ilícito–.

Aristóteles derivó de esta teoría de justicia correc-tiva un corolario de crucial importancia para la evo-lución de la teoría legal. El corolario es que la justiciacorrectiva se abstrae de las cualidades personales, o elmérito del autor del acto ilícito y de su víctima. Lavíctima puede ser una mala persona y el autor delacto ilícito una buena persona, teniendo en cuenta lanaturaleza y la vida de la persona, la suma de todossus buenos y malos actos, y no únicamente el episo-dio específico que dio como resultado el daño a lavíctima. Sin embargo, la víctima tiene derecho a unacompensación. La razón para que este corolario seaun corolario de justicia correctiva, en vez de un prin-cipio de justicia por separado, es que la justiciacorrectiva busca compensar el equilibrio preexisten-te en lugar de cambiarlo. La Corte no utiliza la oca-sión para enriquecer o empobrecer al autor del actoilícito o a la víctima sobre la base de una sentenciaacerca de sus méritos y fuera de las circunstancias deldaño en sí mismo, pues esto sería no devolver a laspartes a su equilibrio preexistente sino crear unnuevo equilibrio.

Este proceso de corrección sigue siendo la piedraangular del Derecho en todas las sociedades civiliza-das. La razón es práctica (Aristóteles era un pensadorpráctico). Si obtener una compensación por dañosdependiera de la reputación de una persona, la genteinvertiría recursos desmesurados para convertirse enpersonas aceptadas y bien vistas. Si dichas inversionessupusieran hacer cosas buenas de verdad, redunda-rían en el bienestar social. Pero, por lo general, seríamás fácil obtener una buena reputación, cultivando

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contratos, invirtiendo y prestando, involucrándoseen actividades riesgosas y así sucesivamente, con laconfianza de que reglas sustancialmente neutrales,claras y conocidas proveen la declaración exclusivade sus derechos y deberes públicos. En la medida enque el sistema legal se amolde a estos criterios, lograuna racionalidad formal, el entorno óptimo para elcapitalismo.

No obstante, los jueces no tienen que ser alenta-dores del capitalismo. Ellos deben hacer cumplir lasnormas de la ley sin importar las consecuencias paralas personas y las actividades comprendidas dentro delos casos en los cuales ellos tienen que tomar una deci-sión. Esta neutralidad, no solo con respecto al valorpersonal tal como en el concepto de justicia correcti-va de Aristóteles sino también respecto a la ideología,es importante para realzar el carácter predecible de laley –y es su carácter predecible, principalmente, loque Weber pensó que los capitalistas necesitaban delmarco legal–, y también para tranquilizar a las clasespotencialmente inquietas de la sociedad respecto aque la ley no favorece a una clase particular.

El sistema legal que Weber tenía en mente comoejemplar de la modernización era el sistema delDerecho romano-germánico encontrado enAlemania y en otras naciones continentales. No obs-tante, la primera superpotencia capitalista, GranBretaña, y la potencia capitalista más avanzada desdesus días hasta los nuestros, Estados Unidos, pertene-cían al common law, en lugar de a países codificado-res. Sin embargo, el problema que plantea el commonlaw a la tesis de Weber es muy leve. El Poder Judicialcontinental es (y era igualmente en el tiempo deWeber) más creativo y menos limitado por reglas,menos “burocrático”, de lo que Weber creía, mien-tras que el common law ha sido siempre más prede-cible de lo que los foráneos lo han percibido. Portanto, para ser breve, el common law y la tradiciónromano-germánica son convergentes. Lo que el capi-talismo requiere “esencialmente” de la ley es la pro-tección de los derechos de propiedad y de la libertadcontractual, por parte de jueces razonablementedesinteresados, más que la máxima claridad y cohe-rencia alcanzada por las normas legales. El conteni-do de las normas legales es tan importante como suforma y las normas del common law desarrolladaspor jueces ingleses y estadounidenses pueden habercontenido preceptos que respaldaban más la eficien-cia económica que las reglas de los países de tradi-ción romano-germánica. La razón podría ser que losjueces ingleses y estadounidenses son seleccionadosentre quienes ejercen el Derecho (o, en el caso deEstados Unidos, entre los que enseñan Derecho) y

son, por lo tanto, más prácticos que sus contrapartesque siguen la carrera judicial de los sistemas de tra-dición romano-germánica.

Friedrich von Hayek llevó el énfasis de Webersobre la racionalidad formal al punto de negar quelos jueces debían utilizar la Economía en sus decisio-nes10. Hayek defendía esta posición en parte por sugran respeto por la costumbre (“orden espontáneo”,según su léxico), la cual él consideraba daría reglasmás eficientes que cualquier cosa que un funcionariopúblico pudiese advertir, incluso un juez, pero enparte debido también a una desconfianza weberianaen la discrecionalidad judicial. Por razones que no sepueden tratar ahora, pero que he discutido amplia-mente en otro lugar11, Hayek va muy lejos al promo-ver la costumbre como una fuente del Derecho,descuidando el hecho de que las costumbres inefi-cientes son inevitables dado el proceso según el cualse forman las costumbres y la dificultad (debido a lanaturaleza descentralizada de la formación de las cos-tumbres) de modificarlas para que se mantengan altanto del cambio social y económico, un problemaque es más agudo cuanto más dinámica es la socie-dad. (Y, en consecuencia, la sugerencia de Hayek esespecialmente inadecuada para Estados Unidos).

El énfasis que pone –lo que estoy llamando elmovimiento romano-germánico del AnálisisEconómico del Derecho– sobre las reglas generales yabstractas, en vez de hacerlo sobre las doctrinas yprocedimientos detallados del tipo que traté al iniciodel presente documento, tiene particular importan-cia para los países en desarrollo. Una breve amplia-ción de este punto pondrá fin a este documento.

Cuando la ley es débil, el cumplimiento de losderechos de propiedad y de los derechos contractua-les depende con frecuencia de la amenaza y algunasveces de la realidad de la violencia, de alianzas fami-liares que pueden ser disfuncionales bajo las condicio-nes de la economía moderna, y de métodos deautoprotección engorrosos. Estos substitutos creantambién una predisposición en contra de nuevasempresas, las cuales no cuentan con una reputaciónque puedan utilizar para persuadir a potencialessocios contratantes de su confiabilidad. Asimismo,crean una propensión a favor de intercambios simplesy simultáneos en vez de transacciones más complejas,ya que mientras más cerca de ser simultáneo es elcumplimiento de los contratantes, es menor la nece-sidad de soluciones legales contra incumplimiento.

Un país pobre puede no estar listo para costear unbuen sistema legal, pero sin un buen sistema legalpuede ser que nunca llegue a ser lo suficientementerico como para costear tal sistema. Por tanto, podría

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transacción de la corrupción y la probabilidad deque se descubra si aceptan los sobornos.

3) Reducir las penas para poder reducir la ganan-cia de sobornar a los jueces y a otros funcionariospara que no las impongan. Si la multa por ir a muchavelocidad fuese mil dólares, el incentivo para que unpolicía pida y para que el infractor pague un sobornopara evitar pagar la papeleta sería mucho mayor.

4) Priorizar. Si el mayor peligro para la prosperidadde un país en desarrollo es la amenaza de que ungobierno confiscará la propiedad de la gente, entoncestendrá sentido establecer una Corte especial cuya únicamisión sea vigilar al gobierno (la propuesta francesa, elConseil d’État es esa Corte). Los jueces de “esta” Cortetendrán que ser competentes, éticos y estar bien paga-dos, pero como la jurisdicción de la Corte estará tancircunscrita, los recursos colectivos del capital humanoy del físico necesarios para equipar la corte seránmodestos. Y si la Corte se reduce a temas puramenteeconómicos, las autoridades políticas podrían estar dis-puestas a tolerar su independencia, especialmente sicomprenden cuánto puede una institución de ese tipohacer por la prosperidad de una nación.

Al igual que los ejemplos que he dado en el pre-sente documento, la principal labor del economistaes recordar a las personas, especialmente abogados yjueces, las consecuencias de las políticas y prácticasreales o propuestas. Quienes no son economistastienden a pasar por alto consecuencias, que general-mente –aunque no siempre– son adversas o, por lomenos, costosas. Los abogados deben dar la bienve-nida a este uso de la economía, sobre todo aquellosquienes piensan que es importante descubrir cuálesson las verdaderas consecuencias de las doctrinas einstituciones legales, incluso aquellas doctrinas e ins-tituciones que han logrado el estatus de vacas sagra-das dentro de la profesión legal, y también los juecesquienes deben lidiar con una amplia gama de casos,no solamente comerciales, que presentan temas eco-nómicos. Del mismo modo, debe ser bienvenida porlos profesores de Derecho, quienes buscan avanzaren el entendimiento del sistema legal, para estimulara sus alumnos y para crear el marco teórico que lespermita comprender la unidad subyacente y la utili-dad social del Derecho.

NOTAS1 Journal of Legal Studies, Journal of Law and Economics,

Journal of Law, Economics, and Organization, AmericanLaw and Economics Review, International Review of Lawand Economics, Supreme Court Economic Review, Research in

argumentarse que (debido a que es mucho más costo-so y toma mucho más tiempo crear instituciones lega-les eficientes que promulgar normas eficientes paraque sean administradas por las instituciones ineficien-tes) la reforma debiera concentrarse en esto último12.La creación y diseminación de una regla suponepequeños costos fijos y (al igual que otros bienes deinformación) costos marginales insignificantes, mien-tras que las instituciones legales requieren una grancantidad de trabajo capacitado de alto costo. Estoimplica que la estrategia de crear primero las normases mejor cuanto más populoso es el país, porque elcosto de crear una norma no varía con respecto alnúmero de personas a las que se aplicará la norma. Sinembargo, esta opinión debe atemperarse por el reco-nocimiento de que mientras más populoso el país, esprobable que sea más heterogéneo, lo cual requiere lacorrespondiente variedad de normas. Como quieraque sea, China, el país más populoso del mundo, hapreferido seguir la estrategia de las normas, introdu-ciendo normas legales modernas y orientadas al mer-cado, a la vez que liberalizó la economía.

La relativa simplicidad de las reglas, en compara-ción con los estándares, tiene dos consecuenciaspara el tipo de Poder Judicial débil, común en lospaíses en desarrollo. La aplicación de las reglas haceque la demanda de tiempo y competencia de losjueces sea menor y es, por lo tanto, más barato ymás probable que sea exacta. Las reglas tambiénfacilitan el control de los jueces y reducen así la pro-babilidad de sobornos y la influencia de los políticosen los procesos judiciales. Cuanta menos discrecióntiene un juez para tomar decisiones, tanto más fácilserá para los observadores determinar si la decisiónque ha tomado para un caso es contraria a la ley o sifavorece sistemáticamente a una clase o grupo delitigantes sobre otro. Esta es, por supuesto, el tipode consideración que ha tenido mayor influencia enWeber y Hayek.

Otras medidas económicas para reducir lacorrupción e incompetencia judicial incluyen:

1) Reservar una compensación judicial a travésde la creación de derechos de pensión generosos quese pierden si el juez es removido de su cargo porincompetencia o corrupción. Incluso si existe unamínima probabilidad de que se detecte su mala con-ducta, si el costo para él de ser detectado es muy alto,puede desanimarse por el costo “esperado” (el costode ser detectado multiplicado por la probabilidad dedetección), que puede ser incluso mayor13.

2) Hacer que los jueces se sienten en tribunalesen lugar de mantenerse solos, o utilizar el sistema dejurados. En cualquier caso, aumentarán los costos de

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YLaw and Economics, Commentaries on Law and Economics yEuropean Journal of Law and Economics. El próximo año laEuropean Association for Law and Economics planea lan-zar su propia revista. Además, aparecen muchos artículosaplicando el análisis económico al Derecho en las revistasestándar de Derecho y de Economía.

2 Comentarios de Anthony T. Kronman en el SegundoDriker Forum for Excellence in the Law, 42 Wayne LawReview 115, 160 (1995).

3 Para una discusión más detallada, véase Richard A. Posner,Economic Analysis of Law (sexta edición, 2003).

4 Explicada detalladamente en ídem.5 Ronald H. Coase, “The Problem of Social Cost”, 3 Journal

of Law and Economics 1 (1960).6 En realidad, este ejemplo exagera la diferencia práctica

entre los dos regímenes de remedios contractuales, pero síexiste cierta diferencia.

7 17 U.S.C. § 107; William M. Landes and Richard A.Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law,ch. 4 (2003).

8 Gary S. Becker, “Crime and Punishment: An EconomicApproach”, 76 Journal of Political Economy 169 (1968).

9 Estas tendencias estaban bien avanzadas antes de los ata-ques terroristas a Estados Unidos el 11 de setiembre de2001, y dieron como resultado costos más altos y unareducción en la demanda del servicio de aerolíneas, esti-mulando mayores recortes en la calidad.

10 Yo trato este aspecto de la teoría legal de Hayek en mi libroLaw, Pragmatism, and Democracy, ch. 7 (2003).

11 Ver ídem.12 Véase Jonathan R. Hay, Andrei Shleifer y Robert W.

Vishny, “Privatization in Transition Economies: Toward aTheory of Legal Reform”, 40 European Economic Review559 (1996).

13 Gary S. Becker and George J. Stigler, “Law Enforcement,Malfeasement, and Compensation of Enforcers”, 3 Journalof Legal Studies 1, 6-13 (1974).