Sale de Casadas Laboral - 190.217.24.13:8080
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República de Colombia
Corle Suprema de Justicia
Sale de Casadas Laboral
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Magistrada ponente
STL3199-2020
Radicación n.° 58288
Acta n.° 10
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinte
(2020).
Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia,
de la acción de tutela que presenta EDGAR SUÁREZ
OSORIO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite
al cual fueron vinculados el JUZGADO TERCERO LABORAL
DEL CIRCUITO de la misma ciudad, la ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y el
FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., así
como a las partes e intervinientes en el proceso identificado
con el radicado n.° 2018-00676.
I. ANTECEDENTES
EDGAR SUÁREZ OSORIO instaura acción de tutela con
el propósito de obtener el amparo de sus derechos
fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL,
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IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL y al que denominó
«JUSTICIA MATERIAL Y EFECTIVA», presuntamente
vulnerados por la autoridad convocada.
En lo que interesa al presente mecanismo
constitucional, refiere el promotor que presentó demanda
ordinaria laboral contra la Administradora Colombiana de
Pensiones - Colpensiones y el Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A., con el propósito que se declarara la
ineficacia de su traslado del Régimen de Prima Media con
Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.
Manifiesta que •dicho trámite cursó en el Juzgado
Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que en
proveído de 3 de julio de 2019 concedió las pretensiones
invocadas, decisión que fue remitida en consulta a la Sala
Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, Colegiado
que en fallo de 29 de octubre siguiente revocó la
determinación de primer grado y, en su lugar, absolvió a las
convocadas.
Sostiene la tutelista que el ad quem vulneró sus
derechos fundamentales, toda vez que «sin existir prueba
alguna que determinara el cumplimiento de la obligación por
parte de las enjuiciadas (...) se apartó del precedente
jurisprudencial, y sin motivo se separó de las reglas fijadas
por la Corte, en el caso materia de estudio, y justificando su
decisión en que no existió perjuicio alguno ya que [él] podía
trasladar[se] nuevamente al régimen de prima media con
prestación definida, lo que demuestra que no revisó a fondo
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Radicación n.° 58288
[su] situación, ya que jsul traslado respondió a la capacidad
de convencimiento del asesor comercial por parte de Porvenir
y no a la información clara, transparente y suficiente que
debía dalle».
Cuestiona la disposición del Tribunal, pues, asegura,
que le impuso la carga de demostrar los supuestos fácticos,
pese a que esta Sala de la Corte ha precisado en reiterados
pronunciamientos que ello le corresponde a las entidades
demandadas.
Agrega que el mencionado traslado le causó un perjuicio
irremediable, toda vez que al confrontar el valor las mesadas
que le corresponderían en cada régimen, observa que la que
concede Colpensiones es sustancialmente superior a la de
Porvenir S.A.
Acude entonces al presente mecanismo de amparo
constitucional para que se protejan sus derechos superiores
y, para su efectividad, solicita se deje sin valor y efecto el fallo
emitido el 29 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Bogotá, para que, en su lugar, se emita
una nueva decisión en la que se respete el precedente
jurisprudencial sentado sobre la materia por esta
Magistratura.
Mediante auto proferido el 10 de diciembre de 2019,
esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó
notificar a la convocada y vinculó a los demás intervinientes
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en el proceso ordinario laboral, a fin de que ejercieran los
derechos de defensa y contradicción a su favor.
Dentro del término otorgado, el Fondo de Pensiones y
Cesantías Porvenir S.A. manifiesta que en asunto no se
acreditó el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que el
actor omitió interponer casación, conforme lo prevé la
sentencia CSJ SL1452-2019, en la cual se definió un caso
análogo por aquella vía extraordinaria.
Agregó que no le es posible a Suárez Osorio alegar una
indebida asesoría o afirmar que desconocía los efectos del
traslado de régimen, toda vez que en el formulario que
suscribió aceptó que se le otorgó información frente a i) su
derecho a retractarse; ii) la financiación de la prestación;
la pérdida de régimen transición; iv) los requisitos para
acceder a la pensión; y) los bonos pensionales, y vi) que la
decisión de trasladarse dicha decisión la adoptó de manera
libre, espontánea y sin presiones.
Igualmente, señaló que el tutelante no cuenta con el
derecho a retornar al Régimen de Prima Media, toda vez que
no es beneficiario del régimen de transición.
Por su parte, la Administradora Colombiana de
Pensiones - Colpensiones pidió desestimar el resguardo
deprecado, habida cuenta que la situación del proponente no
guarda similitud con los supuestos de hecho que ha
abordador esta Sala de la Corte en otras oportunidades.
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Esta Sala de la Corte ordenó que se llevara a cabo el
respectivo sorteo de conjueces ante el impedimento
manifestado por uno de los magistrados; sin embargo, el
expediente reingresó al despacho de conocimiento debido a
la recomposición de esta Colegiatura.
II. CONSIDERACIONES
La acción de tutela es un mecanismo sumario y
preferente adoptado para la protección efectiva de los
derechos fundamentales, cuando quiera que estos sean
amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una
autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares.
De igual forma, su procedencia está condicionada a que el
ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de
los recursos o medios de defensa a su alcance, a menos que
exista un perjuicio irremediable.
En el presente asunto, el promotor alega la vulneración
de sus derechos fundamentales, toda vez que con la decisión
que adoptó el 26 de octubre de 2019 la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al interior
del proceso objeto de debate constitucional, desconoció el
precedente judicial sentado por esta Sala de la Corte,
respecto a la ineficacia del traslado, pues, en su sentir, tiene
derecho a que se declare tal nulidad, en la medida que no le
fue suministrada una información clara, suficiente y amplia
que le permitiera conocer las ventajas y desventajas del
cambio de régimen pensional.
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Corresponde entonces analizar si, efectivamente, se
comprometieron los derechos fundamentales del proponente,
con ocasión de la providencia dictada por el Tribunal
accionado.
Sabido es que la jurisprudencia ha identificado
causales de procedibilidad genéricas y especificas que deben
cumplirse para que la acción de tutela se abra camino
respecto de decisiones judiciales, de manera tal que el simple
disenso no da mérito a la concesión de la protección
constitucional.
En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional
definió que quien invoca el amparo en estos casos, no solo
está llamado a cumplir con los requisitos generales de
procedibilidad -relevancia constitucional, los presupuestos
de inmediatez y subsidiariedad, que la parte actora
identifique de manera razonable tanto los hechos que
suscitan la vulneración, como los derechos quebrantados-
sino que, además, acredite la existencia de al menos un vicio
o defecto en la providencia cuestionada, o bien sea, que el
tutelante demuestre que el funcionario en la labor de
administrar justicia incurrió en alguno de los siguientes
yerros: »(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii)
defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación,
(y) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa
de la Constitución» (negrilla fuera de texto original).
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala estructurará
este fallo de la siguiente manera. Primero, verificará si se
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cumplen los presupuestos generales de procedencia de la
acción de tutela; segundo, analizará la causal especifica de
desconocimiento del precedente que acusa el accionante, y,
en tercer lugar, determinará si en el caso concreto ocurrió la
vulneración alegada.
1. Constatación de los presupuestos generales de la
tutela
En este asunto, la Sala advierte que es procedente la
acción de tutela, porque se configuran los siguientes
presupuestos:
(i) Inmediatez: Este requisito se cumple en la medida
que el fallo combatido data del 26 de octubre de 2019 y la
demanda de tutela se interpuso el 6 de diciembre de esa
anualidad; es decir, luego de transcurrido poco más de 1
mes.
(ii) Subsidiariedad: El principio de subsidiariedad,
conforme al articulo 86 de la Constitución, implica que la
acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En este caso, si bien el accionante no agotó el recurso
extraordinario de casación, considera la Sala que este
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requisito debe flexibilizarse en aras de la defensa del orden
jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido
proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos
fundamentales del potencial pensionado que se trasladó
entre regímenes pensionales, sin la debida información.
En efecto, esta Corporación en sentencia STL13133-
2019 explicó que el requisito de subsidiariedad no es
absoluto y debe examinarse en cada caso concreto, «al punto
que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de
derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos
efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no
concederse el amparo, se consumaría un darlo irreparable».
Ahora, es cierto que en otras oportunidades la Sala ha
considerado improcedente la acción de tutela por no haberse
agotado el recurso de casación; sin embargo, una nueva
reflexión sobre la materia la lleva a concluir que cuando en
sede de tutela se detecte una rebeldía infundada y obstinada
contra la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, en
relación con un asunto decantado, en este caso, por más de
una década, se impone flexibilizar este requisito para
garantizar la supremacía constitucional y la vigencia de los
valores de un sistema jurídico que aspira a ser justo.
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(III) Relevancia constitucional: El desconocimiento de
un precedente reiterado de una corporación de cierre, sin que
medien razones poderosas para apartarse de él, transgrede
el derecho a la igualdad ante la ley, el debido proceso y el
acceso efectivo a la administración de justicia. Además, como
la violación al precedente implica una eventual lesión a
derechos pensionales, a esta Sala no le queda duda de la
necesidad de que el juez constitucional intervenga para hacer
valer la dimensión jurídica, política y social de la
Constitución de 1991.
Visto de este modo, se tiene que en el caso de autos
están cumplidos los presupuestos generales de
procedibilidad, de manera que corresponde ahora determinar
si, en efecto, las autoridades accionadas desconocieron el
precedente vinculante de esta Corporación.
2. Desconocimiento del precedente Judicial como
causal específica de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales.
Conforme a lo consagrado en los artículos 234, 237 y
241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia
y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las
jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, al
igual que la Corte Constitucional, como órgano encargado de
salvaguardar la supremacía e integridad de la Carta, tienen
el deber de unificar la jurisprudencia al interior de sus
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jurisdicciones, de tal manera que los pronunciamientos que
emitan se conviertan en precedente judicial de obligatorio
cumplimiento.
La Corte Constitucional ha definido el precedente
judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a
un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en
los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente
considerarse por las autoridades judiciales al momento de
emitir un fallo» (SU-053-2015). Asimismo, la doctrina ha
definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su
origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el
cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en
decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones
posteriores y con circunstancias similares (1-460-2016).
De acuerdo a la autoridad que emitió el
pronunciamiento, se puede clasificar el precedente en dos
categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia
a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel
jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el
precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas
por el superior jerárquico o la autoridad encargada de
unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene
fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de
buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al
derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución.
Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad
encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una
de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en
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tanto debe respetar la postura del superior, a menos que de
manera suficiente y coherente explique las razones que
motivan a apartarse de la misma.
El respeto al precedente judicial de los máximos
tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el
derecho a la igualdad, en tanto es garantía constitucional que
le permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales
idénticas frente a casos semejantes. Paralelamente, el
respeto de los jueces a los precedentes sentados por las Altas
Cortes tiene un carácter ordenador y unificador, en tanto
asegura una mayor coherencia del sistema jurídico,
seguridad, confianza y certeza del derecho. Sobre el
particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-
2015, refirió:
En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación dejurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado alos operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas queno tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho esaltamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos quepueden generar diversas interpretaciones o significados queincluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el quefije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar,de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídicaen pro de la igualdad.
De esta forma, el respeto al precedente es una condición
necesaria para la realización de un orden justo y la
efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos,
dado que solo a partir del cumplimiento de esa garantía
podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico
ordena, prohibe o permite (C-884-2015).
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Lo anterior, no significa que los jueces no puedan
apartarse de la jurisprudencia de los órganos
jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía
judicial constitucional. Sin embargo, para que ello sea válido
es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de
identificación del precedente en la decisión y de la carga
argumentativa suficiente, «ya que la jurisprudencia de las
corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente
ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella»
(SU-354-2017). Puntualmente, se requiere la observancia de
dos requisitos:
El primero, refiere al requisito de transparencia, es decir, del cualse colige que "las cargas que se imponen para apartarse de unprocedente, dependen de la autoridad que la profirió". En efecto,el juez "en su providencia hace una referenda expresa alprecedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propiodespacho han resuelto casos análogos, pues 'sólo puede admitirseuna revisión de un precedente sisees consciente de su existencia'.El segundo, es decir, el requisito de suficiencia, tiene que ver conque el juez debe exponer razones suficientes y válidas, "a la luzdel ordenamiento jurídico y los supuestos tácticos del caso nuevoque justifiquen el cambio jurisprudenciar, es decir, que no bastacon ofrecer argumentos contrarios a la posición de la cual seaparta, sino que debe demostrarse que el anterior precedente haperdido vigencia para resolver asuntos futuros, bien sea por elcambio normativo o por la simple transformación social (...).
Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia
aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede
distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de
contra-argumentación que explique las razones del disenso
bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar
el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii)
transformaciones sociales que obligan a dar una nueva
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mirada a determinada cuestión, o (iv) divergencias
hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más
sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio
de los derechos, libertades y garantías constitucionales. Así,
la posibilidad de separarse del precedente emanado de las
corporaciones judiciales de cierre de las respectivas
jurisdicciones supone, en primer término, un deber de
reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación
de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga
(C-621-2015).
3. Análisis de la providencia controvertida
3.1. Argumentos centrales de la decisión del
Tribunal
En el fallo censurado, el Tribunal negó el traslado de
régimen pensional con base los siguientes argumentos:
1. El precedente sentado en las sentencias «SL31989-
2008, SL12136 -2014, SL4964-2018, SL037-2019 e incluso en
las recientes decisiones SL1688-2019, SL1897-2019, y
SL1452-2019, SL3852-2019» de esta Sala de la Corte, solo es
aplicable a aquellas personas beneficiarias del régimen de
transición pensional.
2. Señaló que «no son ni pueden ser argumentos
suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de
pensiones, como un acto jurídico bilateral, consensual,
conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de esos
supuestos un vicio del consentimiento, pues este no procede
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por un eventual error de derecho en los términos del artículo
1510 del Código Civil, en tanto y en cuanto cada una de las
particulares características que puedan diferenciar uno y otro
régimen pensional desde el punto de vista legal, hacen que
deje de ser el RAIS una opción pensional válida y lícita, o que
el RPM resulte ser mejor en todos los casos para todos los
afiliados al sistema pensional».
3. En lo que respecta a la inversión de la carga de la
prueba, sostuvo que la misma «no es una regla probatoria de
carácter general que per se obliga a aplicarla en todos los
asuntos que tengan la misma pretensión, sino que en cada
caso debe advertirse su procedencia, pues si el patrón factico
no es coincidente, es decir, el afiliado no es titular de la
transición, deberá entonces si pretende la nulidad y la
ineficacia de afiliación, probar que sí ocurrió un vicio del
consentimiento».
4. Afirmó que la diferencia de criterios frente al asunto
debatido es de la esencia de la función jurisdiccional como
pilar fundamental de un estado social de derecho, actuar que
está garantizado por el principio constitucional de la
independencia y autonomía judicial.
Al respecto, precisó que si bien esta Sala de la Corte
aseguró, frente a la inversión de la carga de la prueba, que la
misma parte del deber de información de la AFP privadas, lo
cierto es que también fijó una subregla en su aplicación
«solamente en los que casos que el traslado de régimen de RPM
al RAIS le causa al afiliado una lesión injustificada en su
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derecho al acceso a un prestación pensional, por tener a su
favor el afiliado en ese momento la expectativa de adquirir su
derecho pensional en el RPM con fundamento en la transición
de que era titular el interesado y sin que la subregla, hasta
hoy, haya sido extendida o aplicada por la Sala de Casación
a casos en los que el afiliado no es titular de la transición
normativa».
Bajo tales razonamientos, señaló que no opera la
inversión de la carga de la prueba de cara a la situación
particular del demandante, porque aquel <4 no es ni ha sido
beneficiario del régimen de transición, motivo este que no
permite concluir que deba realizarse, en su caso, una mínima
interpretación sobre su deber de información al que hace
alusión».
Adujo que el actor pretendió trasladarles a las
demandadas la carga de la prueba, pese a que en él recae la
obligación de demostrar que las administradoras lo hicieron
incurrir en error y que se afectó el acceso a su derecho
prestacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
267 del Código General del Proceso.
5. Manifestó que si bien la información del traslado debe
ser clara, completa y suficiente para quienes no hacen parte
del régimen de transición, lo cierto es que para la fecha en
que el demandante se trasladó ano existía en su haber un
riesgo objetivo, consolidado y cuantificable que pudiera
ponérsele de presente, dadas sus circunstancia de edad y
semanas de cotización, y como consecuencia, la información
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suministrada, no podía ser distinta a la consagrada en los
artículo 51 y siguientes de la Ley 100 de 1993».
Igualmente, señaló que no son atendibles los reparos
del actor, pues contó con la posibilidad de retornar al RPM
pasados 3 arios de su primer traslado, así como dentro del
primer ario de vigencia de la Ley 797 de 2003.
6. Por último, preciso que el expediente carece de medio
de convicción alguno que dé cuenta que el actor sufrió
«presión o constreñimiento» en la suscripción del formulario
de afiliación.
Ello, por cuanto la AFP acreditó que el entonces
demandante, en aquel documento, «dejó constancia expresa
que se vinculó a esa entidad de manera libre y voluntaria y
sin presión alguna, lo que evidencia este formulario que no fue
desconocido, es que dio su consentimiento, y ello hace
presumir el conocimiento previo informado del régimen
pensional escogido, lo cual inferir a [esa] Colegiatura que en
su momento la APP cumplió con el deber de información en los
términos previstos en el Decreto 692 de 1994».
4. El fallo del Tribunal desconoce de manera abierta
y deliberada el precedente de la Sala Laboral de la Corte
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Como atrás se mencionó, un precedente es tal cuando
los problemas jurídicos abordados en una sentencia o un
conjunto de ellas son semejantes a los planteados en un
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asunto posterior. Dicho de otro modo, una sentencia dictada
por un órgano jurisdiccional de cierre será precedente
vertical vinculante y obligatorio cuando sea «pertinente para
resolver una cuestión jurídica» (T-292-2006).
En este caso, a pesar de que el Tribunal Superior de
Distrito Judicial de Bogotá evocó las sentencias de esta Sala
e incluso manifestó su inclinación a respetarlas, en la
práctica las desatendió al restringir las reglas
jurisprudenciales allí sentadas a ciertos supuestos no
considerados por la Corte y también al tergiversar sus
enunciados, haciéndole decir a los fallos de esta Corporación
aquello que no expresan o simplemente negando aquello que
es suficientemente claro. Lo anterior, teniendo en cuenta lo
siguiente:
4.1. ¿El precedente de esta Corporación solo aplica
a los beneficiarios del régimen de transición?
Es extraño que el Tribunal afirme que para esta
Corporación las subreglas sentadas sobre ineficacia del
traslado de régimen pensional se prediquen solo respecto a
los beneficiarios del régimen de transición. En efecto, la Corte
no ha condicionado su jurisprudencia a que el afiliado
demuestre ser beneficiario del régimen de transición, ni
tampoco tendría justificación constitucional otorgar tal
derecho a un grupo de afiliados en desmedro de otros.
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De hecho, la regla jurisprudencial identificable en
sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep.
2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ 5L12136-2014, CSJ
SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ 5L4989-2018, es que
las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar
al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna
de las características, condiciones, beneficios, diferencias,
riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y,
además, que en estos procesos opera una inversión de la carga
de la prueba en favor del afiliado. En ninguna de ellas se afirma
o se insinúa que solo aplique a los beneficiarios del régimen de
transición, de manera que el Tribunal accionado restringió
indebidamente el precedente, al tergiversar su alcance y, con
ello, lesionó los derechos pensionales del demandante.
Es más, para la fecha en que el Tribunal emitió su fallo -
29 de octubre de 2019-, existía un precedente de esta
Corporación en el que afirmó que la pertenencia al régimen de
transición era un aspecto intrascendente a la hora de revisar
los casos de ineficacia del traslado.
En efecto, en sentencia CSJ 5L1452-2019, reiterada en
fallos CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, esta Corporación
recalcó que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del
traslado no estaban condicionadas a que el afiliado
perteneciera al régimen de transición, tuviera un derecho
consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues la
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Radicación n.° 58288
Corte ya había señalado que este hecho era irrelevante; luego,
sin ningún fundamento y bajo argumentos opuestos a la
jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá desconoció el precedente.
4.2. ¿Quién tiene la carga de la prueba?
Esta Corporación en ninguna sentencia ha insinuado o
expresado que la carga de la prueba del deber de
información, a cargo de los fondos privados de pensiones,
pueda relativizarse en función de las particularidades de
cada caso o dependiendo de si el demandante es o no
beneficiario del régimen de transición. Por el contrario, ha
insistido en que pedir al afiliado una prueba de este alcance
es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no
haber recibido información corresponde a un supuesto
negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de
pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta
obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe
conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta
entidad la que está obligada a observar la obligación de
brindar información y, más aún, probar ante las autoridades
administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por
ejemplo, en la sentencia SL1452-2019, reiterada en SL1688-
2019 y SL1689-2019, la Corte refirió:
De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de unconsentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la
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virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato deaseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le correspondedemostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibióla información debida cuando se afilió, ello corresponde a unsupuesto negativo que no puede demostrarse materialmente porquien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP nosuministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo,se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gamade obligaciones de las que depende la validez del contrato deaseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con elhecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría enforma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar queno recibió información, corresponde a su contraparte demostrar quesí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Como se ha expuesto, el deber de información al momento deltraslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a lasadministradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser detal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios ydesventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos yefectos negativos de esa decisión.
En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que daprueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debidoemplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al quecorresponde acreditar la realización de todas las actuacionesnecesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones deltraslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de lacarga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla dejusticia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en unaposición probatoria complicada -cuando no imposible- o dedesventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está enmejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una pruebade este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmaciónde no haber recibido información corresponde a un supuesto negativoindefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensionesmediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) ladocumentación soporte del traslado debe conservarse en los archivosdel fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada aobservar la obligación de brindar información y, más aún, probarante las autoridades administrativas y judiciales su plenocumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra laparte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó,las entidades financieras por su posición en el mercado,
SCL/OPT-11 V.00
20
Radicación n.° 58288
profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clarapreeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, queincluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera unapráctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor delos consumidores financieros.
Por lo tanto, el Tribunal desconoció también el
precedente vertical de esta Corporación al trasladar al
afiliado la carga de demostrar el déficit o falta de información.
Además, llama la atención que nuevamente el Tribunal, a
pesar de manifestar conocer el criterio de esta Corte y de
inclinarse a respetarlo, termine apartándose de él, sin dar
razones convincentes y suficientemente argumentadas de
por qué lo hace.
4.3. ¿Debe acreditarse un vicio del consentimiento?
En la sentencia CSJ SL1688-2019 esta Corporación
indicó que la reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y
272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la inefi cada,
o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por
este motivo, el examen del acto del cambio de régimen
pensional, por transgresión del deber de información, debe
abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido
estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales.
Luego resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el
prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el
exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del
consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador
expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se
ve afectado cuando no ha sido consentido de manera
informada.
SCLAPT-11. V.00
21
Radicación n.° 58288
Para mayor claridad, en la citada sentencia se dijo:
3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa
La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L.100/1993) a la afiliación desinforrnada es la ineficacia, o laexclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por estemotivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, portransgresión del deber de información, debe abordarse desde lainstitución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimende las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a susconsecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 cc),dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador oafiliado de buena fe.
Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntosbajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, elexigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios delconsentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legisladorexpresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se veafectado cuando no ha sido consentido de manera informada.
Por lo demás, no sobra recordar que la ineficacia o ineficacia depleno derecho, ha tenido un desarrollo vertiginoso en laslegislaciones tutelares o caracterizadas por la protección a ciertosgrupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran enun plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, elEstado interviene para salvaguardar la autonomía de laspersonas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de lasposiciones dominantes de grupos económicos. Un ejemplo de elloes el derecho del trabajo2, la legislación de protección alconsumidor3 o del consumidor financiero4.
La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad. Alrespecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó uncamino especifico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que«cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida ensu acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque
adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legalespecifica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuenciajurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás»(SC3201-2018).
2 El articulo 13 del Código Sustantivo del Trabajo refiere que «No produce efecto algunocualquier estipulación que afecte o desconozca» el mínimo de derechos laborales.
3 Los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011 «Estatuto del Consumidor», privan deefectos, de pleno derecho, a las cláusulas abusivas incluidas en los contratoscelebrados con los consumidores.4 De acuerdo con el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero elcontenido de las pólizas debe "ceñirse a las normas que regulan el contrato de seguro,al presente Estatuto y a las demás disposiciones imperativas que resulten aplicables,so pena de ineficacia de la estipulación respectiva".
SCLAJPT-11 V.00
22
Radicación n.° 58288
La ineficacia excluye todo efecto al acto. Es una reacción eficiente,pronta y severa frente a aquellos actos signados por los hechosque dan lugar a su configu radón. La concepción de este institutotiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigualde ciertos grupos o sectores de la población que concurren en elmedio jurídico en la celebración de actos y contratos.Es claro entonces que la referencia de la AFP accionada a que eldemandante no demostró vicios de error, fuerza o dolo esinaplicable, al igual que su alegación de saneamiento del acto,puesto que, a diferencia de algunas nulidades que pueden serdepuradas por el paso del tiempo o la ratificación de la parteinteresada, la ineficacia es insaneable en cuanto no es posiblesanear aquello que nunca produjo efectos.
Debido a lo anterior, el fallo del Tribunal transgredió, de
nuevo, el precedente de esta Corporación al analizar la
temática propuesta desde el régimen de las nulidades,
exigiendo al demandante la prueba de vicios del
consentimiento. En vez de ello, debió abordar el asunto a
partir del instituto de la ineficacia en sentido estricto, terreno
en el cual no
consentimiento,
incumplimiento
se exige la presencia de vicios en
sino que le basta al afiliado alegar
del deber de información de
el
el
la
administradora para que opere una inversión de la carga de la
prueba.
4.4. ¿El deber de información se acredita con la
suscripción del formulario?
Desde la sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989,
la Sala ha sostenido que la suscripción del formulario, al
igual que las afirmaciones consignadas en los formatos
preimpresos, tales como ola afiliación se hace libre y
voluntaria», ((se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones»
u otro tipo de leyendas similares, no son suficientes para dar
SCLAPT-11 V.00
23
Radicación n.° 58288
por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan
un consentimiento libre de vicios, pero no informado.
En efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad.
31989, reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ
SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL19447-2017 y SL4964-
2018, la Corte adoctrinó:
No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud devinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmadapor el demandante, que su traslado al régimen de ahorroindividual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de formalibre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menoses la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisiónno tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de loque ella entraña.
A su vez, en sentencia CSJ 5L12136-2014, reiterada en
SL19447-2017 y SL4964-2018 señaló:
A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe unamanifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocensobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechosprestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con unasimple expresión genérica; de allí que desde el inicio hayacorrespondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones darcuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectosque acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz esetránsito.
En idéntica dirección, en fallo SL19447-2017 refirió:
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, elincumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañee incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante,de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar lascondiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta deque se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que traeconsigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbea quien debió emplearlo y, en este especifico caso ellas no se agotan
SCLAIPT-11 V.00
24
Radicación n.° 58288
solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidenciade que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto nose satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de undocumento, sino con la evidencia mal sobre que la informaciónplasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas paraque se adoptara una decisión completamente libre, en las voces delreferido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
[.. .1 no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirsea una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juiciosuficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada,tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual consolidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspectoque soslayó el juzgador al definir la controversia, pues hallósuficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en élfuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de quela actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado yademás la información dada era falaz, desde todo punto de vista,como ya se explicó.
[. .] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existiráineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de lainformación genere lesiones injustificadas en el derecho pensionaldel afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficientela simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la informaciónbrindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términosdel artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradorasde Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datosproporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendránademás las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativosde la vinculación y la incidencia en el derecho pensiona
Finalmente, en sentencia CSJ SL1452-2019, se
consolidó que:
[. .] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido deuna ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de lascaracterísticas, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cadauno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos yconsecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe unverdadero e insoslayable deber de obtener un consentimientoinformado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimientoque garantiza, antes de o oPptar un ofrecimiento o un servicio, lacomprensión por el usuario de las condiciones, riesgos yconsecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado
SCLA.IPT-11 V.00
25
Radicación n.° 58288
antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta,comprensible y oportuna.
Como puede advertirse, para la fecha en que el Tribunal
profirió su sentencia -29 de octubre de 2019-, existía un
precedente judicial solidificado desde hace más de una
década que, sin razón y justificación alguna, desatendió la
autoridad accionada.
Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP,
en los términos en que le era exigible para la época del
traslado del actor, no necesariamente se cumple con
proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de
las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad. Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha
era dar a conocer «la información necesaria para lograr la
mayor transparencia en las operado nes que realicen, de suerte
que les permita, a través de elementos de juicio claros y
objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (num. 1,
art. 97 D. 663 de 1993), premisa que implica una descripción
de las características, condiciones, acceso y servicios de cada
uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado
pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos
y privados de pensiones, pero también la obligación de dar a
conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un
lenguaje claro, simple y comprensible.
No está por demás recordar que el respeto al precedente
judicial y el cumplimiento del deber de transparencia,
implica no solo la carga de evocar el radicado de las
SCLAJPT-11 V.00
26
Radicación n.° 58288
sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es
fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar
sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que
se expresan y generar en los usuarios de la administración
de justicia la suficiente confianza de que las reglas
jurisprudenciales sentadas por las Altas Cortes van a ser
acatadas a menos que surjan razones poderosas y
convincentes para separarse de ellas.
5. Conclusión: el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá desconoció el precedente judicial de
esta Corporación
De acuerdo a lo expuesto en los numerales precedentes,
esta Sala de la Corte Suprema de Justicia concluye que la
Sala de decisión del Tribunal accionado, en la providencia de
29 de octubre de 2019, incurrió en la causal específica de
procedencia de la tutela contra providencias judiciales
denominada «desconocimiento del precedente judicial».
Debe insistir la Corte en que los funcionarios judiciales
de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la
jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así
lo imponen no solo razones de seguridad jurídica, buena fe,
certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino
también el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los
casos semejantes sometidos a consideración de los jueces
deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los
máximos órganos de cierre de cada jurisdicción.
SCLA3 PT-11 V.00
27
Radicación n.° 58288
Es normal que los jueces puedan disentir de los
criterios judiciales de sus superiores; sin embargo, ello no los
autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales
trazadas por los órganos encargados por la Constitución de
fijar, con carácter general, el sentido de los grandes dilemas
jurídicos que suscita el Derecho en cada área. Si las
percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores
frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través
de sólidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes
con la dimensión social de la Constitución Política de 1991,
no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas
Cortes.
Cabe señalar que en este asunto las reflexiones del
Tribunal no solo entran en conflicto con la jurisprudencia de
esta Corte; también tienen un sentido contrario a los fines,
principios y derechos reconocidos por la Constitución
Política, en la medida en que bajo una aproximación de la
culpa personal del afiliado, pretenden endilgarle a este la
responsabilidad por el eventual menoscabo de su derecho
pensional sin recabar en las obligaciones de los
interlocutores que se encuentran en una posición más fuerte.
Con tal raciocinio, los juzgadores olvidan que la legislación
del trabajo y de la seguridad social, tiene un carácter
fundamentalmente tuitivo de los trabajadores y afiliados; por
tanto, antes que ser un ordenamiento represor o
sancionatorio, procura proteger a los asociados,
garantizándoles condiciones de vida justas.
SCLAPT-11 V.00
28
Radicación n.° 58288
Por último, si bien la Corte en sentencia de tutela
STL11677-2019 y en otros fallos de la misma naturaleza,
sostuvo que argumentos similares a los aquí analizados eran
razonables, entiéndase que con esta providencia se
abandona ese criterio.
Sin otras consideraciones, habrá de concederse el
amparo constitucional invocado. En consecuencia, se dejará
sin efecto la sentencia de 29 de octubre de 2019 para, en su
lugar, ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá que, en el término de diez (10)
días, contados a partir de la notificación de la presente,
profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto
en precedencia.
Así mismo, se exhortará al citado juez plural para que
en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta
Corporación y, de considerar imperioso separarse de él,
cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga
argumentativa suficiente.
W. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
SCIAIPT-11 V.00
29
Radicación n.° 58288
PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos
fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de
justicia, seguridad social y debido proceso de EDGAR
SUÁREZ OSORIO.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 29 de
octubre de 2019, proferida por la SALA LABORAL DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE
BOGOTÁ, para que en el término de diez (10) días contados
a partir de la notificación de la presente providencia, profiera
nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte
motiva de esta providencia.
TERCERO: EXHORTAR al Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el
precedente judicial emanado de esta Corporación y, de
considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera
rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa
suficiente.
CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma
prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte
Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no
fuere impugnada.
Notifiquese, publíquese y cúmplase.
SCLAJPT-11 V.00
30
Radicación n.° 58288
PEDIDO
TILLO CADENA
de la Sala
14ÁN-MAURICIO LENIS GÓMEZ
OMAR ÁNGEL
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN
SCUL1PT-11 V.00
31
SCLAJPT-05 V.00
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Magistrada ponente
SALVAMENTO DE VOTO
Radicación n.° 58288
ÉDGAR SUÁREZ OSORIO contra la SALA LABORAL DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE
BOGOTÁ.
Mi disentimiento con la decisión mayoritaria, es porque
estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad
accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la
reclamante, para lo cual procedo a esgrimir las razones que
justifican mi salvamento de voto.
1.Resulta contradictorio que en el fallo del que me aparto
y para conceder el resguardo se diga frente al requisito de
subsidiariedad que: «si bien el accionante no agotó el recurso
extraordinario de casación, considera la Sala que este requisito
debe flexibilizarse en aras de la defensa del orden jurídico,
libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a
la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales del
potencial pensionado que se trasladó entre regímenes
pensionales, sin la debida información.». Sin embargo, en otros
Radicación n.° 58288
SCLAJPT-05 V.00 2
casos de similares connotaciones, en los que los tutelantes sí
interpusieron el mecanismo extraordinario, se le niegue el
amparo con el argumento de que la petición de resguardo
resulta prematura, en tanto existe un medio de defensa judicial
en curso, aun cuando mayoritariamente la Sala ha sostenido
que tratándose de una pretensión declarativa, donde
simplemente se depreca la nulidad o ineficacia del traslado de
régimen pensional, se carece de interés jurídico para interponer
el recurso extraordinario de casación. Véase los autos AL934-
2018. Rad. 77283 del 21 de febrero de 2018, AL2184-2019.
Rad. 82901 del 30 de mayo de 2019, y AL2182-2019. Rad.
82860 del 30 de mayo de 2019.
Mi criterio siempre ha sido que en estos casos, en los que
se demanda la nulidad o ineficacia de traslado de régimen
pensional, siempre procede el estudio del recurso
extraordinario, en la medida que una vez se resuelva ese
asunto, la consecuencia lógica es determinar en cabeza de cuál
autoridad está la obligación del reconocimiento de la
prestación, y la cuantía de la mesada, la que debe ser calculada
con base en la vida probable de la persona afiliada. En ese
entendido, al tratarse de una prestación de carácter vitalicio,
existe interés jurídico para recurrir en casación; por tanto, la
acción de tutela no procedería en los casos en los que no se
haya agotado dicho mecanismo, conforme lo establece el inciso
tercero del artículo 86 Superior, pues este resulta ser el
remedio adecuado para controvertir la sentencia de segundo
grado.
En gracia de discusión, y de aceptarse que se carece de
interés jurídico para acudir en casación, cuando se pretende la
Radicación n.° 58288
SCLAJPT-05 V.00 3
simple declaratoria de ineficacia del traslado de régimen
pensional, ello en sí mismo considerado, a mi juicio, no
comporta un derecho fundamental, en tanto no está en
controversia el reconocimiento del derecho a la pensión de
vejez, si no la cuantía de la prestación si se liquida conforme a
un régimen u otro.
2. Tampoco considero que pueda accederse de manera
indiscriminada a todas las pretensiones de nulidad o ineficacia
de traslado, con fundamento en la falta de información alegada
por la demandante, porque estimo que es necesario revisar
cada caso en particular, con las singularidades que cada uno
tiene, y no se puede generalizar con el argumento de que «no
importa si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no
un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse,
dado que la violación del deber de información se predica frente
a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí
mismo; teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto»,
hacerlo de esta manera, se estaría creando un sistema legal que
no fue establecido por el ordenamiento jurídico, en tanto el
legislador garantizó la libertad de elección del régimen
pensional en cabeza del afiliado, con las consecuencias
jurídicas que ello conlleva.
Entonces, como cada situación es distinta, no todas las
deficiencias en la formación del acto de traslado tienen la
misma causa, de tal suerte que se deban resolver los conflictos
que de ellas se derivan, de manera uniforme; pues las
situaciones que pueden afectar la eficacia del mencionado
traslado en una y otra persona pueden ser disímiles, lo que
Radicación n.° 58288
SCLAJPT-05 V.00 4
impone diferenciar el origen de la nulidad o ineficacia para
establecer sus efectos, pues estas pueden ser sustancialmente
diferentes en uno y otro caso; de donde surge la necesidad de
abordar los casos de nulidad de traslado de régimen pensional
con la puntualidad que demandan las particularidades de los
distintos supuestos fácticos, que imponen la aplicación de
marcos jurídicos diferentes, así como también la resolución de
temas como la prescripción y el saneamiento de las nulidades.
3. Me aparto igualmente de lo dicho en la providencia en
mención cuando se refiere a que «si bien la Corte en sentencia
de tutela STL11677-2019 (sic) y en otros fallos de la misma
naturaleza, sostuvo que argumentos similares a los aquí
analizados eran razonables, entiéndase que con esta
providencia se abandona ese criterio». Cuando en sentencia
STL3186-2020. Rad. 57200 y en diez más de esta misma fecha,
también se dijo «que con esta providencia se abandona ese
criterio», es decir, que en la misma fecha y en once providencias
se «cambió» un criterio. Pero además, debo precisar que si bien,
una de las funciones originarias de esta Corporación es unificar
posiciones jurídicas, no puede bajo ese argumento
comprometer la opinión o postura de los integrantes de la sala
que no comparten una determinada postura, en el entendido
que como lo he sosteniendo siempre de manera consecuente,
las solicitudes de nulidad o ineficacia de traslado no puede
concederse en forma masiva, sino que debe tenerse en cuenta
las circunstancias jurídicas y fácticas de cada caso», como se
dijo en la mentada providencia radicado 57200, de suerte que
no puede hablarse de un criterio unificado, porque en realidad
no existe tal.
Radicación n.° 58288
SCLAJPT-05 V.00 5
4. Finalmente, no comparto el argumento consignado en
el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia
objeto de este salvamento, cuando se exhorta a la colegiatura
accionada, «para que en lo sucesivo acate el precedente judicial
emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso
separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de
transparencia y carga argumentativa suficiente», toda vez que
ello podría significar que existen intereses oscuros al no acoger
el criterio mayoritario, no unificado, de esta Sala, de ser así, lo
que debió hacerse fue ordenar la remisión de copias con destino
a la autoridad competente para que investigue la conducta en
la que haya incurrido la colegiatura, pero no dejar un velo de
oscuridad en dicha actuación o un manto de duda sobre la
integridad de quienes la profirieron, cundo se exige
transparencia en acoger el derrotero mayoritario de la Sala.
Fecha ut supra.
JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN
Magistrado
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
Magistrada ponente
ACLARACIÓN DE VOTO
Radicación n.° 58288
Como lo señalé en la Sala en el presente asunto, y que
dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza en los
que se resuelve sobre la vulneración de derechos
fundamentales del afiliado al Sistema General de Pensiones
previsto por la Ley 100 de 1993, cuando quiera que no se
concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del
traslado del régimen pensional de ahorro individual con
solidaridad al de prima media con prestación definida, o
viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el
proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la
nueva administradora de riesgos que a aquél se le informó e
ilustró oportuna y suficientemente sobre los beneficios y
perjuicios particulares que le provocaría el mentado cambio
de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad
indiscutible creo yo, quedara acreditado que el uso del
derecho de libre escogencia de régimen --principio rector de
tal normativa-- se ejerció por el afiliado de forma impecable
y certera, debo aclarar mi voto en la afirmación que se hace
en estos casos en cuanto a la dimensión o valor normativo
que se da al llamado precedente jurisprudencial, pues, es mi
Radicación n.° 58288
SCLAJPT-02 V.00 2
parecer, la obligatoriedad no es una característica propia de
nuestra jurisprudencia, como si lo son su particularidad,
uniformidad y continuidad.
En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico, de
inspiración afortunadamente democrática desde su albores
independentistas, ha dado a la jurisprudencia un gran valor
como elemento iluminante del quehacer judicial, por eso es
que en su tarea ha sido nivelada por el constituyente como
criterio auxiliar de la actividad judicial (hoy artículo 230
constitucional), pero en modo alguno traduce tal disposición
que se la pueda considerar como una fuente de derecho
formal en sentido estricto.
La jurisprudencia surge de las glosas judiciales a la
aplicación, interpretación e integración normativas, no
precede a éstas, ergo, no tiene fuerza normativa ni fuerza
vinculante, pues de seguirse ese discurso fácilmente puede
llegarse, a mi manera de ver y bajo el cobijo de un arbitrio
judicial mal entendido democráticamente, a la arbitrariedad
e inseguridad jurídicas.
Estoy de acuerdo, eso sí, en que, conforme a su
funcionalidad constitucional, la jurisprudencia es, amén de
un criterio auxiliar de la actividad judicial, un complemento
o elemento integrador del ordenamiento jurídico, pero de allí
tampoco puede derivarse un carácter vinculante u
obligacional que solo le es propio al mismo ordenamiento.
Radicación n.° 58288
SCLAJPT-02 V.00 3
En suma, el carácter disuasivo y persuasivo de la
jurisprudencia, ese sí propio de nuestro régimen democrático
y social de derecho, otorga a ésta, es mi opinión, una
trascendental posición entre las fuentes formales del derecho
y las operaciones cognitivas judiciales utilizadas en su
aplicación, de suerte que, con ella se da una respuesta más
idónea, justa y real a la necesidad de justicia social de la
época.
Y esa la razón fundamental para que, desde antaño, las
altas Cortes, para nuestro caso el Tribunal Supremo del
Trabajo, dijera con todo sentido que se imponía entender
“que la estabilidad de la jurisprudencia es una condición
importante para la seriedad de la administración de justicia y
para la confianza que en ella se tenga. Pero ello no impide que
el juzgador pueda variarla cuando estime de buena fe que con
ello busca un mejor entendimiento de la ley o una
interpretación suya más adecuada a los hechos sociales que
aspira a regular” (Resolución en investigación disciplinaria, 7
de febrero de 1995, Jurisprudencia del Trabajo, Miguel
Antonio Constaín, Vol III, pág 170), y en otro asunto agregara
que pese a su indiscutible valor doctrinario, “no es de
obligatorio acatamiento para sus inferiores jerárquicos, pero
su rechazo por éstos debe fundamentarse en razonamientos
jurídicos que justifiquen el desacuerdo y den base a la
corporación para nuevos estudios” (Auto 30 agosto de 1950,
ibídem).
Luego, el acatamiento de la jurisprudencia de la Corte
es un imperativo procesal, un deber del funcionario judicial,
Radicación n.° 58288
SCLAJPT-02 V.00 4
que no una obligación, y deber procesal que solo puede
soslayar en tanto y en cuanto exponga las razones de su
apartamiento. Dicho que con otras expresiones similares vive
recordando a jueces y tribunales de la jurisdicción social esta
Corporación.
En los términos antedichos dejo expresado mi
pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en
la providencia en cita.
Fecha ut supra.