Audiencia Provincial de Murcia, sec. 4ª, S 30-7-2009, nº 444/2009, rec. 44/2009. Pte: Martínez Pérez, Juan

RESUMEN

La AP desestima los recursos de apelación interpuestos por la cooperativa concursada, por sus administradores y por terceros acreedores, confirmando la calificación del concurso como culpable al no haberse solicitado en plazo, siendo sujetos responsables los administradores por no haber instado su disolución concurriendo causas legales para ello. No obstante, no se aprecia dolo o culpa grave como para penalizar a los mismos con mayores inhabilitaciones, sin que además los terceros acreedores puedan intervenir en el trámite de calificación, estando sólo legitimados la administración concursal y el Ministerio Fiscal.

NORMATIVA ESTUDIADA Ley 22/2003 de 9 julio 2003. Ley Concursal art.48.3 art.164.4 art.164.5 art.165.1 art.165.3 art.168 art.169 art.170 art.172 Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC art.399 RD de 24 julio 1889. Código Civil art.1101 CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS

CONCURSO DE ACREEDORES REQUISITOS Y FINALIDAD EFECTOS DE LA DECLARACIÓN PROCEDIMIENTO

COOPERATIVAS DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

FICHA TÉCNICA Favorable a: Administración; Desfavorable a: Acreedor,Administrador,Concursado Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores Legislación Aplica art.48.3, art.164.4, art.164.5, art.165.1, art.165.3, art.168, art.169, art.170, art.172 de Ley 22/2003 de 9 julio 2003. Ley Concursal Aplica art.399 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC Aplica art.1101 de RD de 24 julio 1889. Código Civil Cita art.394, art.398 de Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC Cita art.257 de LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Código Penal Cita art.1111 de RD de 24 julio 1889. Código Civil Cita RD de 22 agosto 1885. Año 1885. Código de Comercio

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que el Juzgado de lo Mercantil citado, con fecha 12 de junio de 2008, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: “Que estimando parcialmente la demanda de oposición a la calificación del concurso necesario de COOPERATIVA AGRARIA DEL GUADALENTÍN, seguido ante este Juzgado con el núm. 230/05;

- Declaro CULPABLE el concurso necesario de COOPERATIVA AGRARIA DEL GUADALENTÍN, tramitado con el núm. 230/05.

- Declaro afectado por tal declaración directamente a D. Emilio, D. José Miguel, D. Benedicto, D. Gaspar, D. Carlos María; y como cómplices a D. Pelayo, D. Juan Alberto, D. David y D. Mariano .

- Condeno a citados señores a un período de inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de dos años desde la firmeza de la presente sentencia.

- Debo condenar y condeno a los mismos a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido de la masa activa.

- Que absuelvo a D. Jesús Manuel, D. Belarmino y a D. Manuel de las pretensiones deducidas en su contra.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas”.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Administración Concursal de la “Cooperativa Agraria del Guadalentín, S.C.”, siéndole admitido, presentando escritos de oposición al recurso formulado de contrario: por el Procurador D. Francisco Aledo Martínez en nombre y representación de Emilio; por la Procuradora Dª Gloria Valcarcel Alcázar en nombre y representación de D. Manuel; por la Procuradora Dª Belén Hernández Morales en nombre y representación de D. Carlos María, D. Gaspar, D. José Miguel, D. Mariano, D. Juan Alberto, D. Pelayo, D. David, D. Jesús Manuel, y D. Benedicto; por el Procurador D. Justo Páez Navarro en nombre y representación de D. Belarmino . Por el Procurador D. Leopoldo González Campillo en nombre y representación de D. Ismael y otros (instantes del concurso) se presentó escrito de impugnación de la sentencia. Por la Procuradora Dª Belén Hernández Morales en nombre y representación de la concursada “Cooperativa Agraria del Guadalentín, S.C.”, se presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario y de impugnación de la sentencia. Una vez conferido traslado a las partes personadas de las impugnaciones efectuadas por la Procuradora Dª Belén Hernández Morales en representación de la mercantil “Cooperativa Agraria del Guadalentín, S.C.” y la planteada por el Procurador D. Leopoldo González Campillo en representación de D. Ismael y otros, se presentaron escritos de oposición a la impugnación por las representaciones procesales de D. Belarmino; D. Carlos María y otros y D. Emilio . Igualmente la Administración Concursal presentó escrito de oposición a las impugnaciones presentadas por las representaciones procesales de la concursada Cooperativa Agraria del Guadalentín y de los acreedores instantes del concurso, el Sr. Ismael y otros. Siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo núm. 44/09, designándose Magistrado Ponente por turno,

personándose la Administración Concursal, ahora apelante y Emilio, D. Manuel, D. Carlos María y otros, D. Belarmino, todo ellos apelados en esta alzada, e igualmente personados la Cooperativa Agraria del Guadalentín, S.C., y D. Ismael y otros, apelados e impugnantes en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 28 de julio de 2009.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por la administración concursal se pretende que todos los miembros del Consejo Rector, titulares y suplentes, de la Cooperativa Agraria Guadalentin, aseguren con sus bienes personales las cantidades de la masa activa actualizada y que resulte insuficiente para atender la totalidad de los créditos reconocidos, también actualizados.

Se alega, en síntesis, que la entidad deudora conocía su estado de insolvencia definitiva el 29 de julio de 2003 y bastante antes del sobreseimiento del expediente de suspensión de pagos; que debió instarse la declaración de quiebra voluntaria y tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, el 1 de septiembre de 2004, pudieron instar la declaración voluntaria de concurso y que tampoco lo hicieron, por lo que se estima que concurre la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.1 de la Ley Concursal, haciéndose mención al informe dictamen de fecha 17 de enero de 2003 . Asimismo, se discrepa de lo razonado en la sentencia de instancia en orden a que el Consejo Rector no procediera al depósito de las cuentas sociales en los últimos tres años a la declaración del concurso. En definitiva se sostiene que concurren las presunciones previstas en el artículo 165. 1º y 3º de la LC .

En relación con las anteriores alegaciones se afirma en la sentencia de instancia que la Administración Concursal en su informe de calificación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, basó la calificación del concurso como culpable en las presunciones previstas en los números 4 y 5, apartado segundo, del artículo 164 y en las presunciones iuris tantun, previstas en los apartados 1 y 3 del artículo 165 de la LC. En el fundamento de derecho cuarto se considera que no concurre el supuesto previsto en el número 1 del artículo 165 de la LC, en base que al tiempo de presentarse el concurso necesario de la Cooperativa Agraria, en fecha 29 de julio de 2005, todavía se encontraba en tramitación el expediente de suspensión de pagos de la Cooperativa , cuyo archivo se declaró en fecha 6 de octubre de 2005, y en cuanto al conocimiento de la situación de insolvencia que se mantiene por los administradores concursales desde el 11 de julio de 2003 se indica que no había entrado en vigor la Ley Concursal, pues el inicio de su vigencia fue el día 1 de septiembre de 2004 y que no se puede exigir al Consejo Rector de la Cooperativa la obligación de solicitar la declaración de concurso teniendo en cuenta la fecha en que la suspensión fue calificada de insolvencia definitiva y la propia publicación del Ley Concursal, en fecha 10 de julio de 2003. En el fundamento de derecho quinto se afirma que tampoco puede basarse la declaración de culpabilidad del concurso en el supuesto previsto en el artículo 165.3 de la LC, pues se indica que durante los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la declaración del concurso, la Cooperativa Agraria estuvo inmersa en un expediente de suspensión de pagos y, por tanto,

intervenidas sus operaciones por los interventores nombrados, por lo que se considera esta circunstancia suficiente para desvirtuar la presunción de culpabilidad contemplada en dicho supuesto.

En el artículo 165 se establece: “Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. (...)

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.”

Los anteriores motivos de discrepancia formulados por la administradores concursales deben desestimarse al no desvirtuar las alegaciones en que se fundamentan los razonamientos que se exponen en la sentencia de instancia, referidos de manera sucinta, pues se consideran desvirtuadas la presunción de dolo o culpa grave a que se refieren los supuestos previstos en el artículo 165. 1º y 3º de la LC, pues, aún a riesgo de incurrir en reiteración, hay que manifestar que cuando se produjo la solicitud de concurso necesario, en fecha 29 de abril de 2005, todavía se encontraba en trámite el expediente de suspensión de pagos de la Cooperativa Agraria, cuyo archivo se declaró en fecha 6 de octubre de 2005, y además la obligación prevista en el artículo 5.1 de la LC, cuya omisión integra la presunción, prevista en el artículo 165. 1º de la LC, sólo puede ser exigida una vez entrada en vigor la Ley Concursal, ello al margen de que hubiere existido o no la obligación de solicitar la declaración de quiebra por la propia entidad deudora.

Asimismo, la no presentación de la cuentas de la Cooperativa Agraria en el Registro Mercantil, tampoco puede constituir presupuesto para declarar culpable el concurso, artículo 165.3 de la LC, ello en tanto que se considera desvirtuada la presunción de culpabilidad de los miembros del Consejo Rector de la Cooperativa al encontrase ésta en suspensión de pagos en los tres años anteriores a la declaración del concurso y, lógicamente, al estar intervenidas las operaciones por los interventores nombrados en el procedimiento, ello en concordancia con el hecho de que se puede dar por acreditado, en tanto no ha sido desvirtuado, que la Cooperativa Agraria desde la solicitud de suspensión de pagos se encontraba inactiva.

SEGUNDO.- Se discrepa de lo razonado en el fundamento de derecho sexto, relativo a la declaración de las personas afectadas por la declaración de concurso culpable, en lo referente a la no declaración de culpabilidad de D. Belarmino y a D. Manuel, pues se indica que estos asintieron los acuerdos y reuniones del Consejo Rector y de la Asamblea, en las que nunca salvaron su voto; que permanecieron inactivos, con omisión de sus obligaciones, como son el no depósito de las cuentas y no proceder a declaración del Impuesto de Sociedades.

En el fundamento de derecho sexto, últimos dos párrafos, se afirma que no procede declarar la complicidad de D. Belarmino al no haber firmado el acta del Consejo Rector de la junta celebrada en fecha 4 de abril de 2002, de la Cooperativa Agraria del Guadalentin, en la que se procedió a la venta de la finca registral número NUM000; que tampoco procede declarar cómplice a D. Manuel por su baja voluntaria en el cargo de interventor de la Cooperativa en la carta que se acompaña a su escrito de oposición a la calificación, así como en el acta del Consejo Rector celebrado en fecha 21 de mayor de 2001, antes de procederse a la venta de la finca, y que tampoco consta que asistiera a

la junta del Consejo Rector celebrada en fecha 4 de abril de 2002. Finalmente, tampoco se declara cómplice a D. Jesús Manuel al no constar la asistencia a la junta última referida como vocal suplente.

Las alegaciones referidas al desacuerdo con la no declaración de complicidad del concurso culpable de D. Belarmino y a D. Manuel, no son compartidas por ésta Sala, ello al no desvirtuar las mismas los hechos afirmados en la sentencia de instancia tras el examen de las pruebas obrantes en los autos, por lo que se considera ajustado a derecho lo declarado en instancia, en tanto que no hay elementos para configurar los términos de la participación en grado de complicidad, previsto en el artículo 166 de la LC, en el sentido de que hubieren colaborado o participado los referidos en la operación de venta de la finca registral NUM000, formalizada en el escritura pública de fecha 12 de abril de 2002, hecho éste en que se basa la declaración de culpable del concurso.

TERCERO.- Se discrepa de lo afirmado en el fundamento de derecho jurídico séptimo de la sentencia de instancia, relativo a que la administración concursal no solicitara ninguno de los pronunciamientos contenidos en el artículo 172 de la LC, refiriéndose a este efecto lo relatado en el hecho cuarto del escrito propuesta de calificación, mostrándose en desacuerdo con lo afirmado en el fundamento de derecho octavo, en cuanto a que la administración concursal y el Ministerio Fiscal no alegaron ni justificaron los daños y perjuicios causados, indicando que no se han tenido en cuenta las circunstancias que se pusieron de manifiesto en el acto de la vista oral del incidente; que la ausencia de pronunciamiento expreso sobre la responsabilidad patrimonial de todos los administradores, titulares y suplentes, incluidos los cómplices, deja muy dañada la posibilidad de satisfacer una buena parte de los créditos reconocidos en el concurso, ya que la masa activa se verá muy disminuida, haciendo imposible cobrar los créditos; que entre los efectos de la declaración de culpable del concurso está la prevista en el artículo 172.2. 3º de la LC “así como a indemnizar los daños y perjuicios causados”; que la condena era obligatoria cuando se dan los presupuestos necesarios, que se han acreditado en el procedimiento la concurrencia de una conducta culpable con resultado de daños y el nexo causal entre este y aquel.

La sentencia de instancia en relación con lo mantenido por los administradores concursales en el informe de calificación y en las demás actuaciones indica que la medida cautelar prevista en el artículo 48.3 de la LC tiene por finalidad asegurar la responsabilidad concursal a los efectos de lo dispuesto en el artículo 172.3 de la LC; que la indemnización de los daños y perjuicios y la responsabilidad subsidiaria por el fallido del concurso en cuanto a los créditos que se contempla en el apartado 3 del artículo 172 de la LC precisa que sean expresamente rogados y que los administradores concursales en su informe de calificación, como en las contestaciones a las oposiciones de declaración del concurso como culpable, no solicitaron ningún pronunciamiento de indemnización de daños y perjuicios ni la responsabilidad por el fallido del concurso, como tampoco lo solicitó el Ministerio Fiscal. En el fundamento de derecho séptimo se afirma que la administración concursal no interesó en el informe de calificación los pronunciamientos del artículo 172 de la LC y en el fundamento de derecho octavo se indica que ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal alegaron ni justificaron los perjuicios, ni tampoco la condena de las personas afectadas a pagar la totalidad de los créditos.

La sentencia dictada por ésta Sección en fecha, 31-7-2007, declaró: “A este respecto, conviene señalar que la falta de solicitud de condena a los administradores o liquidadores prevista en el artículo 172.3 LC, conlleva la imposibilidad de incluir ésta en la sentencia que en su caso califique el concurso como culpable. De igual manera,

también la falta de solicitud de condena a indemnizar los daños y perjuicios del artículo 172.2.3º LC impide incluir tal pronunciamiento. Así lo exige el principio de congruencia y el derecho de defensa. El primero proviene de que únicamente el Ministerio Fiscal y la administración concursal están legitimados para solicitar y provocar la calificación como culpable del concurso así como las personas afectadas y cómplices y los daños y perjuicios causados de que tengan que responder. Entender que es posible aplicar consecuencias superiores a las solicitadas por ellos, diferentes de las impuestas legalmente, conllevaría incongruencia. Por otro lado, así lo exige el derecho de defensa, puesto que únicamente ante la propuesta de condena del artículo 172.3 LC tanto la concursada como las personas afectadas por la calificación pueden oponerse, bien a dicha condena, a pagar a los acreedores, bien discutir la cuantía que deba ser asumida por ellos. Como consecuencia de lo anterior, de no formularse propuesta de condena del artículo 172.2.3º ó 172.3 LC por el Ministerio Fiscal o la administración concursal, no es posible incluir dicho pronunciamiento en la sentencia de calificación”.

Que la pretensión de los administradores concursales, basada en las alegaciones antes referidas, no puede ser acogida al no desvirtuarse los razonamientos que se efectúan en la sentencia de instancia, en tanto que no se considera acreditado que los administradores concursales ni el Ministerio Fiscal interesaran de manera clara y expresa, los pronunciamientos de indemnización de daños y perjuicios, artículo 172.2.3º, in fine, y la responsabilidad susceptible de declarar al amparo de lo dispuesto en el artículo 172.3 de la LC, debiendo, no obstante, indicarse que en modo alguno se pueden considerar acreditados los daños y perjuicios en base a las circunstancias que se refieren en el recurso de apelación y que se dicen puestos de manifiesto en el acto de la vista, y que por otra parte el pronunciamiento de condena, previsto en el artículo 172.3 de la LC, es de carácter discrecional, existiendo razones en el presente caso para la no declaración de responsabilidad, ello en base a la fecha en que tuvo lugar la venta de la finca registral NUM000, formalizada en escritura de fecha 12 de abril de 2002, único hecho en que se basa la declaración de culpabilidad del concurso, y teniendo en consideración la falta de eficacia de dicha escritura declarada en la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2006, en el procedimiento ordinario 435/03, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Totana.

En atención a lo expuesto y en los anteriores fundamentos de derecho procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por los administradores concursales, ello de conformidad con lo solicitado en los escritos de oposición formalizados por las representaciones procesales de D. Emilio, D. Manuel, D. Carlos María y otros, D. Belarmino y, finalmente, la Cooperativa Agraria del Guadalentín, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas devengadas por dicho recurso al amparo de la facultad que confiere el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC , y ello en base a las dudas de hecho y derecho que pueden suscitar las cuestiones planteadas.

CUARTO.- La representación de D. Ismael y otros, instantes del concurso impugnan la sentencia de instancia. Se solicita que se amplíe la declaración de concurso culpable a la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 165. 1º y 3º de la LC, condenando a los afectados por la declaración de concurso culpable al pago del “déficit concursal” o cantidades que los acreedores del concurso no hubieran percibido tras la tramitación del procedimiento, manteniéndose idénticos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. En apoyo de la anterior pretensión se alega, en síntesis, discrepancia con lo razonado en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia en orden a quienes son partes en el incidente de calificación del concurso, se refiere lo dispuesto en el artículo 170 de la LC, que no existe obstáculo para que las partes impugnantes de la

sentencia puedan calificar el concurso, que es unánime el criterio de los Juzgados de lo Mercantil de que en el acto de la vista del incidente de oposición a la calificación puedan intervenir todas las partes; que la calificación interesada por las partes debe ser tenida en cuenta. Se refiere que concurren los supuestos previstos en el artículo 165. 1º y 3º de LC, haciéndose alusión al incumplimiento de la obligación de presentar el concurso voluntario, que una vez conocida la situación de insolvencia se debió instar la declaración de quiebra, se discrepa de lo razonado en el fundamento de derecho quinto, pues se indica que era obligación de los administradores de la entidad la aprobación y el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil. Asimismo, se está en desacuerdo con lo razonado en el fundamento de derecho octavo, indicándose que todos los pronunciamientos del artículo 172 de la LC son obligatorios y, aún en el supuesto de que se estime que era necesario la petición para la indemnización de daños y perjuicios y para la responsabilidad de las cantidades no percibidas en el concurso por los acreedores, en la calificación de los instantes del concurso y recurrentes si se recogieron tales peticiones, haciéndose finalmente mención a la petición formulada por la administración concursal en escrito de calificación del concurso en cuanto al embargo de los bienes.

La sentencia de instancia considera que en el incidente de calificación sólo están legitimados para mantener la calificación de culpable del concurso la administración concursal y el Ministerio Fiscal a tenor de lo dispuesto en el artículo 168 de la LC, y la de intervenir como partes legitimadas para oponerse a la calificación de culpabilidad el deudor y todas las personas que, según resulte, puedan ser afectadas por la calificación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 170.2 de la LC, ello sin perjuicio de las alegaciones que puedan hacer terceros.

En el artículo 168.1 de la Ley Concursal se dispone: “1. Dentro de los diez días siguientes a la última publicación que, conforme a lo establecido en esta Ley, se hubiere dado a la resolución judicial de aprobación del convenio o, en su caso, de apertura de la liquidación, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable”

En el artículo 169 se establece. “1. Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.

2. Una vez unido el informe de la administración concursal, se dará traslado del contenido de la sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita dictamen en el plazo de diez días. El juez, atendidas las circunstancias, podrá acordar la prórroga de dicho plazo por un máximo de diez días más. Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se entenderá que no se opone a la propuesta de calificación”.

En el artículo 170 se establece: “2. En otro caso, el juez dará audiencia al deudor por plazo de diez días y ordenará emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparezcan en la sección si no lo hubieran hecho

con anterioridad”

A la vista de lo dispuesto en los preceptos antes referidos se acepta lo razonado en la sentencia de instancia, pues, en efecto, las partes legitimadas para sostener la calificación del concurso como culpable y formular propuesta son la administración concursal y el Ministerio Fiscal, y en caso de que se considere culpable se consideran parte el deudor y las demás personas que puedan resultar afectadas por dicha declaración. Las demás partes sólo puede alegar por escrito lo que estimen relevante para su calificación, sin embargo no está previsto que puedan formular propuesta del calificación con la apertura del trámite de audiencia y emplazamiento previsto en el artículo 170.2 de la LC .

En relación con las demás cuestiones planteadas en el recurso hay que manifestar que, como antes se ha razonado, no hay lugar a declarar el concurso culpable en base a las presunciones previstas en el artículo 165 1º y 3º, pues ha quedado desvirtuada la presunción de la existencia de dolo o culpa grave por el hecho de no haberse solicitado la declaración de concurso voluntario y por no presentarse las cuentas en el Registro Mercantil y, finalmente, que la indemnización de daños y perjuicios, art.. 172.2.3º, y la responsabilidad prevista en el 172.3 de la LC, exigen la solicitud de las mismas por las partes legitimadas, aceptándose lo afirmado en este sentido en el fundamento de derecho primero, séptimo y octavo de la sentencia de instancia, reiterándose que estos pronunciamientos no fueron interesados por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal y en cuanto al escrito que se acompañó con el escrito de impugnación de la sentencia, en el que se indica que se formuló calificación y se solicitó la condena, hay que indicar que dicha prueba interesada fue desestimada, según resolución dictada en el rollo de apelación.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto por vía de impugnación por la representación procesal de D. Ismael y otros, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas devengadas por dicha impugnación al amparo de la facultad que confiere el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC , y ello en base a las dudas de hecho o de derecho que pueden suscitar las cuestiones planteadas.

QUINTO.- La representación de la entidad Cooperativa Agraria del Guadalentín impugna la sentencia de instancia en lo relativo a la calificación del concurso, pues se estima que el mismo se debe de calificar de fortuito, con todos los pronunciamientos que ello conlleva. En síntesis, se alega, que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta las circunstancias que hubieran llevado a la declaración de fortuito; se alude a la naturaleza del informe de la administración concursal de calificación, el cual debe revestir todos los requisitos de la demanda, previstos en el artículo 399 de la LEC ; que la falta de identificación subjetiva de la pretensión de los administradores concursales tuvo que ser subsanada mediante requerimiento del propio Juzgado de lo Mercantil, limitándose la contestación a indicar los miembros del Consejo Rector de la cooperativa ; se refiere que los miembros del Consejo Rector presentaron en bloque su dimisión en la asamblea celebrada el 23 de abril de 2003 y que a la vista de lo dispuesto en la ley de Cooperativas , en cuanto a la prórroga del mandato, se designó un comité técnico de seguimiento formado por los socios cooperativistas ; se hace mención a la admisión a trámite de la suspensión de pagos de la Cooperativa por providencia de fecha 9 de mayo de 2002, al informe de la intervención judicial de fecha 17 de enero de 2003. Se refiere la venta de la finca registral número NUM000, por escritura pública de fecha 12 de abril de 2002, en pago de la deuda garantizada por hipoteca otorgada en fecha 22 de junio de 2001; que dicho acto dispositivo se remedió por la estimación de la acción revocatoria formulada en fraude de acreedores en virtud de la sentencia dictada en

fecha 6 de abril de 2006; que la redacción del supuesto 4º del artículo 164.2 de la LC, mantiene de manera prácticamente idéntica la descripción del hecho base con el tipo del alzamiento de bienes, previsto en el artículo 257 del Código Penal ; que la disposición efectuada por escritura pública de fecha 12 de abril de 2002 escapa del ámbito del supuesto 5 º del artículo 164.2 de la LC, en vista de la fecha de la declaración del concurso, 10 de noviembre de 2005; que no se trató de una salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada; que los acreedores instaron el concurso en julio de 2005, antes de que se declarara el archivo del expediente de suspensión de pagos, que tuvo lugar en fecha 6 de octubre de 2005, firme el 10 de noviembre de 2005, que el allanamiento a la solicitud del concurso fue correcto; se alude al cese de la actividad de la cooperativa , que tuvo lugar en el mismo momento que se instó la suspensión de pagos; se alude a la irretroactividad de la norma aplicada para calificar de culpable el concurso, al auto de insolvencia definitiva de 11-7-2003, al hecho de que no se solicitó la quiebra, que la irretroactividad lleva a predicar la no aplicación del nuevo régimen de responsabilidad concursal a las conductas anteriores, aunque fueran merecedoras de la calificación de culpable o fraudulenta conforme al Código de Comercio y que la sentencia recurrida únicamente se apoya para calificar el concurso de culpable en la escritura de fecha 12 de abril de 2002.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se declara que el concurso merece ser calificado de culpable por concurrir el supuesto previsto en el número 4, apartados segundo del artículo 164 de la LC . Se argumenta que el alzamiento previsto en dicho supuesto no exige la condena por el delito de alzamiento de bienes previsto el artículo 257 del Código Penal ; que el alzamiento contemplado en dicho supuesto exige como requisitos la ocultación de bienes en perjuicio de los acreedores como consecuencia de esa actuación, que no precisa de ánimo defraudatorio, a diferencia del delito de alzamiento de bienes; que la presunción prevista en el artículo 164.2.4º de la LC, resulta acreditada por la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 433/03, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Totana, de fecha 6 de abril de 2006, confirmada en grado de apelación, refiriéndose lo afirmado en la resoluciones dictadas en cuanto a la venta de la finca registra número NUM000, del Registro de la Propiedad de Totana, en fecha 12 de abril de 2002, y que ésta enajenación causó un perjuicio a los acreedores, ya que dicha enajenación se refirió al único bien perteneciente a la Cooperativa y que además la enajenación se efectúo por la mitad del valor de la finca.

En artículo 164 de la LC se establece. “1 . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos”.

Que la cuestión relativa a la declaración de fortuito del concurso de la Cooperativa Agraria del Guadalentín fue planteada en los escritos de oposición formulados por la

Cooperativa , por D. Carlos María y otros, por D. Belarmino y por D. Emilio, habiéndose aquietados los referidos, a excepción de la propia Cooperativa , con la declaración de culpable del concurso en los términos que se efectúan en la sentencia de instancia.

Sentado lo anterior procede desestimar la pretensión formulada por vía de impugnación de la sentencia de instancia, aceptándose a este fin íntegramente los razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en tanto que no se consideran desvirtuados, pues, en efecto, se estima que concurre la presunción “iuris et iure”, prevista en el artículo 164.2.4º de la LC, en tanto que es susceptible de incardinar en este supuesto el acto defraudatorio ejecutado por la venta de la finca registral núm. NUM000, del Registro de la Propiedad de Totana, pues el mismo entrañó un alzamiento del único bien que integraba el activo de la Cooperativa , efectuado precisamente en interés y beneficio de los propios miembros de la Cooperativa y adquirentes de la misma, en compensación de hipoteca, cuyo importe era inferior al valor de la finca, y con evidente conocimiento de que dicho acto traslativo originaba un perjuicio a los demás acreedores, careciendo de trascendencia a estos efectos el hecho de que la venta fuera con posterioridad dejada sin efecto en virtud de la acción ejercitada al amparo del artículo 1.111 del Código Civil . Debe, pues, mantenerse la declaración de culpable del concurso, debiéndose indicar que no se comparte lo sostenido, en el sentido de que el acto dispositivo referido sería incardinable en el supuesto previsto en el artículo 165.2.5 de la LC, ello en base a las circunstancias concurrentes en el presente caso, pues dicha interpretación se considera interesada en tanto que tiene por finalidad la declaración de fortuito del concurso al no concurrir el límite temporal previsto en dicho supuesto.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso formulado por vía de impugnación, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas devengadas por su interposición al amparo de la facultad que confiere el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC , y ello en base a las dudas de hecho y de derecho que puede suscitar la cuestión planteada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Administración Concursal de la “Cooperativa Agraria del Guadalentín, S.C.”, así como las impugnaciones formuladas por el Procurador D. Leopoldo González Campillo en nombre y representación de D. Ismael y otros (instantes del concurso) y por la Procuradora Dª Belén Hernández Morales en nombre y representación de la concursada “Cooperativa Agraria del Guadalentín, S.C.”, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Murcia en fecha 12 de junio de 2008, en los autos del Incidente Concursal seguidos ante el mismo con el número 692/07, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas devengadas por los recursos interpuestos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo.

Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.