Sobre las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de ...

Sobre las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia deAndalucía, Sala de lo Contencioso Administrativo de Málagadictadas en Recursos interpuestos frente al Decreto 206/2006,de 28 de noviembre, por el que se adaptaba el Plan deOrdenación del Territorio de Andalucía (POTA) a las Resolu-ciones aprobadas por el Parlamento de Andalucía

Carmen Carretero Espinosa de los MonterosLetrada de la Junta de Andalucía

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Resumen de la Sentencia. 3. Doctrina que contienen las Sentencias. 4.Análisis de los rtazonamientos. Comentarios.

1. INTRODUCCIÓN

En fechas recientes, concretamente de 7 y 23 de diciembre de 2010, han sido dicta-das tres sentencias por la sala de lo contencioso administrativo-administrativo delTribunal Superior de Justicia con sede en Málaga, por las que desestimando losrecursos interpuestos por el Ayuntamiento de Málaga (recurso nº 268/2007), laFederación Andaluza de Promotores inmobiliarios (recurso nº 274/2007) y elPartido Popular (recurso nº 735/2007), han confirmado la bondad jurídica del Plande Ordenación del Territorio de Andalucía (POTA), aprobado por Decreto206/2006, de 28 de noviembre por el que se adapta el Plan de Ordenación delTerritorio de Andalucía a las Resoluciones aprobadas por el Parlamento deAndalucía en sesión celebrada los días 25 y 26 de octubre de 2006 y se acuerda supublicación (BOJA nº 250).

No obstante, debemos advertir que éstas son sólo las tres primeras sentencias dicta-das en recursos dirigidos frente al POTA, dado que aún existen recursos contencio-so administrativos pendientes de resolución ante la misma Sala y respecto de lamisma norma, con lo que pueden ser dictadas nuevas sentencias que sobre otras fun-damentaciones jurídicas distintas de las esgrimidas en estos recursos, lleven a variarel fallo de las actuales.

En cualquier caso, si queremos resaltar ya desde el inicio del presente comentarioen primer lugar, su importancia, en cuanto deciden sobre un instrumento de plane-amiento territorial estratégico para la Comunidad Autónoma de Andalucía, queestablece los elementos básicos para la organización y estructura del territorio de la

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Comunidad, siendo marco de referencia territorial para los demás planes reguladosen la Ley de Ordenación del Territorio de Andalucía, y para las situaciones conincidencia en la ordenación del territorio, así como la acción pública en general(art. 6 de la Ley 1/1994). De otro, agradecemos sus acabados razonamientos jurí-dicos en una línea de calidad jurídica que viene siendo sello habitual de la Sala deMálaga y el esquema de ponencia seguido, por la seguridad jurídica que suponerecibir sentencias que son del pleno de la sala en un tema tan troncal como el pre-sente.

2. RESUMEN DE LA SENTENCIA

Las sentencias citadas, objeto de nuestro comentario, resultan parcialmente coinci-dentes en sus razonamientos jurídicos, como por otra parte es lógico, al resolversobre idéntica pretensión (anulación de la norma) y similares fundamentos jurídicos.

En este sentido, los tres recurrentes coinciden en la argumentación referida a la pre-tendida caducidad del expediente administrativo el que se tramita el POTA, y a lavulneración del principio de autonomía local, si bien que son las demandas delPartido Popular y de la Federación de promotores inmobiliarios las que relacionanla vulneración de este principio con la pretendida ilegalidad del artículo 45.4 delPOTA, en cuanto verdadero “caballo de batalla” de las demandas, particularmentede la de la Federación de Promotores.

Por lo demás, tanto la demanda del partido Partido Popular y como la de laFederación de Promotores Inmobiliarios alegan déficit participativo, basado en laausencia de información pública con posterioridad al trámite parlamentario, einfracción del principio de jerarquía normativa, al considerarse que son múltiples lascontradicciones entre el plan impugnado y la Ley 1/1994 de Ordenación delTerritorio (PP), y el plan impugnado y la Ley 7/2002, de 20 de diciembre deOrdenación Urbanística de Andalucía (Federación).

Son sin embargo argumentos propios, los del Ayuntamiento de Málaga cuandoesgrime la falta de dictamen del Consejo Consultivo, o el de la Federación dePromotores inmobiliarios cuando afirma como infringida la obligación de habersometido al POTA a evaluación de impacto ambiental, amen de otras alegacionesde carácter menor, que no es posible desarrollar en el presente comentario a riesgode desbordar el estudio de las sentencias.

La Sala no acepta que ninguno de estos motivos tenga virtualidad anulatoria de ladisposición de carácter general que es el POTA, y en su estudio nos resulta particu-larmente interesante la doctrina que se contiene sobre la caducidad del expediente,la naturaleza de reglamento no ejecutivo del POTA que determina la innecesarie-dad del dictamen del consejo consultivo, el estudio de la naturaleza jurídica delPOTA y del principio de autonomía local.

Carmen Carretero Espinosa de los Monteros

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3. DOCTRINA QUE CONTIENEN LAS SENTENCIAS

3.1. Comienzan las tres sentencias por el estudio del motivo que escomún a los tres demandantes, referido a la pretendida caducidad delexpediente administrativo por el que se tramitó el POTA

Según los recurrentes, la caducidad derivaría del excesivo tiempo transcurrido (4años) entre la publicación del Decreto 83/1995 por el que se acordó la formulacióndel POTA y el Decreto 103/1999, por el que se aprobaron las bases y estrategias dedicho Plan, siendo así que sin embargo, el art. 8.1 del Decreto 83/1995 fijaba unplazo de formulación que era de nueve meses. De otra parte, se dice, entre la apro-bación del documento de Bases y Estrategias hasta la definitiva aprobación delPOTA transcurrieron 7 años, pese a que el artículo 9.1 del Decreto 83/1995, con-cedía un máximo de un año. Todo ello, a juicio de los recurrentes habría de deter-minar al nulidad del POTA, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 44, 62.1y 2 y 63 de la Ley 30/1992.

La Sala sin embargo considera que no es aplicable al caso de autos el instituto de lacaducidad, en base a dos argumentos fundamentales: que no estamos ante un actoadministrativo, sino ante una disposición de carácter general; y en segundo lugar,que puesto que estamos ante una disposición de carácter general sólo podía aplicar-se el art. 62.2 de la LRJPAC, y por lo tanto sería preciso determinar que norma desuperior rango ha sido violada:

“no es aplicable al caso de autos la institución de la caducidad, es decir de la causa de nulidad delos actos administrativos por el mero transcurso del plazo previsto para el dictado de una resoluciónadministrativa, como defecto esencial del procedimiento administrativo seguido, que implica la apli-cación del art. 62.1.e) de la Ley 30/92, de-Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, alhaberse prescindido total y absolutamente del legalmente establecido.

Desde la anterior enunciación se manifiestan las circunstancias quedeterminan la existencia de la caducidad al venir reducida, exclusiva-mente, a los actos administrativos y a los procedimientos de dondeestos surgen y, más concretamente, a los procedimientos iniciados deoficio y por los que la Administración ejercite potestades sancionadoraso, en general, de intervención susceptibles de producir efectos desfavo-rables o de gravamen, art. 44 de la Ley 30/92. Muy lejos, por tanto, delos plazos previstos para un desarrollo normativo, para el dictado dedisposiciones de carácter general ya que, tirando de manual, acto administrativo es ladeclaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo realizada por la Administración en el ejer-cicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria, en cuanto que por mediode ésta se crea o innova derecho objetivo, en tanto que el acto administrativo, simplemente, lo aplica.

La anterior diferencia se patentiza en el art. 62 de la Ley 30/92 cuando por medio de su apar-tado 1 se enumeran los casos en los que son nulos los actos de las Administraciones Públicas,

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a diferencia, apartado 2, de aquellos otros en los que son nulas las disposiciones administrati-vas, en los supuestos de-vulneración de la Constitución, las leyes u otras disposiciones adminis-trativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley y las que establezcan laretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individua-les. Ahora bien, puede pensarse que un defecto de procedimiento, por contravenirse lo dispuestoen una Ley, también podría acarrear la nulidad radical de la disposición que no la mera anu-labilidad, reservada para los actos administrativos y, por consiguiente, al poder de reacción delos interesados y en los supuestos de indefensión o que careciere de los requisitos formales indis-pensables para alcanzar su fin, lo que implica que, con la impugnación, hay que alegar, ade-más, aquellas circunstancias que las determinan, lo que no se ha hecho con ocasión del presen-te recurso, incluso para el supuesto de realización de actuaciones administrativas fuera del tiem-po establecido para ellas, en las que su anulabilidad vendría dado por la naturaleza del térmi-no o plazo.

Pero, estos son supuestos de anulabilidad cuando la jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremode fecha 2° de diciembre de 2002) sólo acepta la nulidad radical, entre otros supuestos, cuando seinfrinja otra norma de superior jerarquía, tanto por su contenido como por no ajustarse al procedi-miento previsto para su elaboración.”

Y por último, y como argumento subsidiario, se explicita que además:

“los tiempos incumplidos con el Decreto impugnado son los estableci-dos en los arts. 8 y 9 del Decreto 83/95, disposición de carácter generalde igual rango, por tanto, por lo que no cabe hablar de esa causa de nuli-dad y si de derogación de esos plazos por una disposición posterior delmismo rango, lo que bastaría para desestimar este concreto y primermotivo de la impugnación y, ello, aparte de aquellos otros supuestos en los que el Decretoimpugnado deviniera en inaplicable por así imponerlo las circunstancias sobrevenidas y no previs-tas”.

3.2. Siguiendo el orden de los fundamentos jurídicos de la sentenciadictada en el recurso nº 274/2007, interpuesto por FADECO, analiza acontinuación la sentencia la pretensión de nulidad del POTA fundamen-tada en la falta de evaluación de impacto ambiental, exigida por el artí-culo 7 de la Ley 9/2006 de 28 de abril sobre evaluación de los efectos dedeterminados planes y programas en el medio de ambiente y que veníaa incorporar a nuestro derecho interno en la Directiva 2001/42/CE elParlamento Europeo.

Dos son las razones que llevan a su rechazo: de temporalidad y por contar en cual-quier caso, con el informe de sostenibilidad acorde con la Directiva 2001/42/CE.Así, aun cuando por razones temporales, conforme a lo dispuesto en la DisposiciónTransitoria 1ª de la Ley 9/2006, el art. 7 de la citada Ley que exige dicho instrumen-to con relación a los planes no era aplicable, sin embargo, la Sala reconoce que exa-


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minado el contenido del POTA se halla incorporado al mismo de Informe deSostenibilidad elaborado de acuerdo con las orientaciones establecidas en laDirectiva 2001/42/CE, lo que significa que el propio Plan, y aun cuando por razo-nes de temporalidad no le resultaba de aplicación, sin embargo no desconoce el con-tenido de la Directiva.

De ahí que “examinado el contenido del POTA nos encontramos que en su Título V relativo alDesarrollo y Gestión de la Política Territorial y dentro del contenido material del Programa deActuación y como documento complementario del Plan se encuentra el Informe deSostenibilidad elaborado de acuerdo con las orientaciones estableci-das en la Directiva 2001/42/CE, a que anteriormente nos referíamos,(...)Es decir que el propio Plan, sometido a nuestra consideración, y auncuando por razones de temporalidad no le resultaba de aplicación, sinembargo no desconoce el contenido de la Directiva y de hecho el conte-nido del Informe de Sostenibilidad viene a acoplarse a los fundamen-tos que informan dicha Directiva, es decir, el principio de cautela y lanecesidad de protección del medio ambiente a través de la integración de éste enlas políticas y actividades sectoriales , como un instrumento de integración del medio ambiente enlas políticas sectoriales para garantizar un desarrollo sostenible más duradero , justo y saludableque permita afrontar los retos de la sostenibilidad como son el uso racional de los recursos natu-rales, la prevención y reducción de la contaminación, la innovación-tecnológica y la cohesiónsocial”.

3.3. El tercer fundamento jurídico, es uno de los claves de las sen-tencias

Como anteriormente decíamos, tanto FADECA como el Partido Popular alegabaninfracción del principio de jerarquía normativa por cuanto se decía en el primer casoque el POTA desconocía una serie de preceptos de la Ley de OrdenaciónUrbanística de Andalucía (LOUA) y en el segundo, de la Ley de ordenación delTerritorio de Andalucía (LOTA).

Defendía así FADECA, la imposibilidad del POTA del vincular directamente losPlanes de Ordenación Urbanística a través de las directrices marcadas, afirmándo-se que en su caso sólo los Planes Territoriales de ámbito subregional y los Planescon incidencia Territorial quedarían vinculados. Por su parte el Partido Popularincurría en este punto en una contradicción que hace notar la sentencia del recur-so nº 735/2007, en su fundamento jurídico undécimo, ya que denuncia al tiempola excesiva concreción y exhaustividad del POTA excediéndose de su función con-sistente en ser el marco referencial de los elementos básicos de la estructura territo-rial de Andalucía, siendo así que al tiempo esgrimía el desconocimiento de la pre-visión en sus determinaciones de los elementos esenciales de la ordenación del terri-torio.



En cualquier caso, la respuesta de las sentencias comentadas es contundente sobrela inexistencia de dicha vulneración y el reconocimiento de la naturalezanormativa del Plan (fundamento jurídico tercero1), en cuanto “se integra en elOrdenamiento jurídico y lo innova, sin que su aplicación determine el agotamiento de su eficacia”,considerando a continuación, que así se han considerado tradicionalmente los ins-trumentos de planificación urbanística conforme a pacífica jurisprudencia que cita,y que aun cuando con respecto a los instrumentos de planificación territorial lajurisprudencia no ha sido demasiado explícita al resaltar su naturaleza normativa2,“esta se extrae sin esfuerzo de su superioridad jerárquica que legal-mente se proclama desde hace tiempo respecto de los planes directoresterritoriales de coordinación, introducidos por la Ley 19/1975, de 2 demayo, de reforma de la Ley del Suelo de 1956, y a cuyas determinacio-nes debían someterse los Planes Generales de Ordenación Urbana (artí-culos 10.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por RealDecreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril, y 69.2 y 70.2 del TextoRefundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo1/1992, de 26 de junio).Por lo mismo, la vinculatoriedad de los actualesplanes de ordenación del territorio sobre los planes urbanísticos sólopuede significar que aquellos participan también de la naturaleza nor-mativa de éstos”.

Afirmada dicha naturaleza normativa, considera sin embargo el Tribunal, que pue-den existir dudas en cuanto al rango que debe reconocérsele al Plan,dada la intervención del Legislativo en la aprobación del POTA, señala-do que:

“En efecto, según el artículo 8 de la Ley 1/1994, “..una vez aprobado por el Consejo deGobierno, se remitirá al Parlamento para su aprobación, siguiéndose la tramitación que para los pla-nes contenidos en el artículo 30.5 del Estatuto de Autonomía establece el artículo 143 delReglamento de la Cámara..” (apartado 4°), añadiendo que “..una vez aprobado el Plan por elParlamento y efectuadas por el Consejo de Gobierno las adaptaciones que vengan requeridas por lasResoluciones de la Cámara, se publicará en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía para suefectividad..” (apartado 5°). El mismo problema plantearían las denominadas directrices de orde-nación del territorio de Galicia, que, según el artículo 10 de la Ley 10/1995, de 23 de noviembre,deberán ser tramitadas anteel Parlamento de Galicia “..de acuerdo con lo dispuesto para los planesy programas remitidos por la Junta en el Reglamento del Parlamento de Galicia..” (apartado 7°),que, una vez finalizado dicho procedimiento deberá remitir “..a la Junta de Galicia, que lo aproba-rá con la forma de Decreto y que será publicado en el «Diario Oficial de Galicia» y en el “BoletínOficial del Estado”...”. Con todo, resulta evidente que en estos casos la propiaLey ha querido reservar al Plan territorial un papel exclusivamentereglamentario, tal vez más adecuado a la línea jerárquica que debe guar-


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1 Fundamento jurídico séptimo en el caso de la sentencia del recurso 735/2007.2 Cita Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de julio de 2006 -recurso 1264/2001-,y del Tribunal Supremode 11 de marzo de 2005 -casación 4751/2002.

dar con la propia Ley de Ordenación del Territorio, como norma supe-rior que cierra el sistema normativo y que debe regir las determinacio-nes de aquél. Para ello es esencial tener en cuenta que el propioLegislador ha descartado su intervención a través del instrumento nor-mativo mediante el cual ejerce su función legislativa, es decir, la Ley, deforma contraria a lo establecido en otros supuestos distintos, en los que la intervención de la AsambleaLegislativa en la elaboración de instrumentos de ordenación general del territorio se prevé en formade Ley, lo que puede verse en los artículos 8 de la Ley 23/1983, de 21 de noviembre, de Cataluña,12 de la Ley 10/1998, de 5 de diciembre, de Castilla y León, o 20 de la Ley 5/2006, de 2 demayo, de La Rioja.

Es claro, pues, que la intervención que en este ámbito se ha reservado el Parlamento andaluz no tienenaturaleza legislativa sino que debe integrarse entre las de control de la actividad del Gobierno, queincluyen las reguladas hoy en el artículo 149 del Reglamento de la Cámara andaluza aprobado ensesión del día 28 de septiembre de 2005 en relación con el examen de los programas y planes remi-tidos por el Consejo de Gobierno, sucesor de aquel artículo 143 del Reglamento aprobado los días23 y 24 de abril de 1991, mencionado por la Ley 1/1994, que, por lo tanto, no eleva el rangoreglamentario de la norma.

Así las cosas, desde una perspectiva sustantiva, la naturaleza reglamen-taria del Plan de Ordenación del Territorio determina ante todo susometimiento a la Ley, que, consecuentemente, no podrá ser soslayadaso pretexto de la intervención del Parlamento de Andalucía. El Plan, portanto, debe someterse a lo establecido en las Leyes y en concreto en laLey 1/1994, de Ordenación del Territorio de Andalucía.”

Desciende no obstante la Sala una escalón más en su análisis preguntándose por larelación del POTA con el resto de los Reglamentos, para afirmar queésta se produce en un doble plano: jerárquico y competencial.

Jerárquico, en cuanto su alteración también habrá de producirse por vía reglamen-taria , “aunque, según establece el artículo 27.1 LOTA, el procedimiento para ello quede sometidoa las mismas reglas de su aprobación cuando se trate de la revisión del Plan, entendiéndose por talla alteración de sus objetivos así como de las determinaciones establecidas por el artículo 7, aparta-dos l.b), c) o e), es decir, el esquema de articulación territorial (sistema de ciudades y sus áreas deinfluencia, los principales ejes de comunicación del territorio, los criterios para la mejora de la acce-sibilidad y las infraestructuras básicas del sistema de transportes, hidráulicas, de las telecomunica-ciones, de la energía y otras análogas), los criterios territoriales básicos para la delimitación y selec-ción de áreas de planificación territorial, ambiental, económica y sectorial, o los criterios territoria-les básicos para el mejor uso, aprovechamiento y conservación del agua y demás recursos naturales ypara la protección del patrimonio histórico y cultural. En relación con estas alteraciones, el Plan seconvierte en una norma reforzada, requiriendo entonces una nueva intervención del Parlamento. Enotro caso, es decir, para la denominada modificación del Plan, su innovación corresponde al Consejode Gobierno, a propuesta del Consejero de Obras Públicas y Transportes, siendo aprobada porDecreto, previa información pública, dando cuenta al Parlamento de Andalucía (artículo 25.2 Ley



1/1994). Por lo tanto, con estas precisiones, el Plan del Ordenación delTerritorio tiene rango de Decreto del Consejo de Gobierno, quedando asíinserto en el primer escalón de la estructura jerárquica reglamentariaandaluza (artículo 44.3 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la ComunidadAutónoma). De todas formas, ello no significa únicamente que, de acuerdo conel principio de jerarquía, el Plan sólo puede ser revisado o modificadopor otra norma de igual rango, sino que dicha revisión o modificacióndebe ser llevada a cabo precisamente a través del cauce que la Ley espe-cíficamente establece a tal fin, es decir, a través de un nuevo instrumen-to de planeamiento territorial, lo que podría denominarse reserva dePían de Ordenación del Territorio (“reserva de POTA”). Sólo de esta forma, esdecir, descartando la posible introducción de modificaciones del Plan ajenas o extravagantes a su pro-pia estructura, puede garantizarse debidamente la inclusión en él del contenido que la Ley le atribu-ye y el general conocimiento que conlleva su carácter público (artículos 6, 7 y 20.1 de la Ley1/1994).

Según todo lo dicho y a tenor de su naturaleza reglamentaria, el Plan deOrdenación del Territorio de Andalucía ha de someterse a las previsio-nes de las normas con rango de Ley y, más concretamente, ante todo, alo establecido por el artículo 21.1 de la Ley 1/1994 en cuanto que atribu-ye a las determinaciones de los Planes de Ordenación el carácterde”..normas, directrices o recomendaciones territoriales..”, y que, según lademanda, habría quedado desconocido por el apartado 2 del Plan al contemplar como dos nuevostipos de determinaciones, los objetivos y las líneas estratégicas”.

Pero también en un plano competencial, desde el momento en que “la vincula-ción de los planes territoriales entre sí y respecto de los urbanísticos sedespliega de manera distinta en función de su intensidad, extremo al que serefieren los artículos 7.3 y 11.2 de la Ley 1/1994 al establecer, respectivamente, que el Plan deOrdenación del Territorio y los Planes Subregionales, concretarán la naturaleza y efectos de sus deter-minaciones con arreglo a lo previsto en el artículo 21, precepto este que, a su vez, según se ha visto,clasifica las previsiones de los planes de ordenación del territorio en normas, directrices y recomenda-ciones territoriales.

Las normas son determinaciones de aplicación directa vinculantes paralas Administraciones Públicas y para los particulares, en los suelosurbanizables y no urbanizables (artículo 21.2 Ley 1/1994), previsióncuya evidente finalidad es la de limitar la intervención sustantiva delplaneamiento territorial en el suelo urbano, reservando allí natural-mente una mayor intensidad a la ordenación urbanística, aunque lo cierto esque también para este suelo el Plan de Ordenación del Territorio puede establecer normas de alcan-ce adjetivo o formal, como, por ejemplo, las que definen la propia naturaleza del Plan (apartado 1)o la gestión de la política territorial (apartado 7), que se refieren a todo el territorio andaluz, inclui-do el suelo urbano, pero que, en realidad, no sirven para ordenarlo ni, por lo tanto, desconocen lafinalidad de aquella previsión legislativa. Además, la aplicación directa de las nor-


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mas de los planes territoriales significa que, cuando así corresponda, suaplicación no necesitará siquiera de plan urbanístico alguno, insertán-dose pues en lo que la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de OrdenaciónUrbanística de Andalucía (artículo 57) designa, como “ordenación legalde directa aplicación”.

Por su parte, las directrices son determinaciones vinculantes en cuantoa sus fines. Con sujeción a ellas, los órganos competentes de lasAdministraciones Públicas a quienes corresponda su aplicación estable-cerán las medidas concretas para la consecución de dichos fines (artículo21.3 de la Ley 1/1994). Las recomendaciones son determinaciones de carác-ter indicativo dirigidas a las Administraciones Públicas que, en caso deapartarse de ellas, deberán justificar de forma expresa la decisión adop-tada y su compatibilidad con los objetivos de la Ordenación delTerritorio (artículo 21.4 de la Ley 1/1994).”

Es por todo ello, que las sentencias no consideran que sean contradicciones delPOTA con la LOTA o la LOUA, ni el establecimiento de objetivos y líneas estratégicas,en el primer caso, ni la no contemplación de referencia expresa al problema de loscampos de golf en el segundo. En el primer caso, porque añadir a las tres categorí-as descritas en la LOT, “objetivos que enuncian la finalidad ultima a alcanzar con el desarro-llo y ejecución del Plan y líneas estratégicas, que definen la orientación general de la actuación públi-ca para materializar los fundamentos básicos del Modelo Territorial de Andalucía, sobre la base delos principios de planificación, coordinación, cooperación y participación, innovación esta que, sinembargo, no se ve en qué medida puede contrariar lo establecido al respecto con carácter general porla norma superior, que, precisamente, se configura con alcance facultativo al establecerse que lasdeterminaciones de los Planes de Ordenación del Territorio “..podrán tener..” aquel carácter den nor-mas, directrices o recomendaciones Territoriales, lo que, consiguientemente, no excluiría otro tipo dedeterminaciones.

Además, no puede decirse que tales “objetivos” sean ajenos al contenido del Plan de Ordenación delTerritorio, refiriéndose a ellos especialmente el artículo 7.1.a) de la Ley 1/1994, lo mismo sucedecon aquellas líneas estratégicas, en las que como definidoras de la orientación general de la actuaciónpública, podrían incluirse”..los criterios territoriales básicos para la delimitación y selección de áreasde planificación territorial, ambiental, económica y sectorial, para la localización de las infraestruc-turas, equipamientos y servicios de ámbito o carácter supramunicipal y para la localización de actua-ciones públicas de fomento al desarrollo económico, o los criterios territoriales básicos para el mejoruso, aprovechamiento y conservación del agua y demás recursos naturales y para la protección delpatrimonio histórico y cultural, a que se refieren los apartados c), d) y e) de aquel artículo 7.1 de laLey 1/1994.

Por tanto no podemos concluir que la norma impugnada se sitúe en contradicción con la legislaciónque le sirve de fundamento, LOTA y LOUA, pues, como hemos visto, su propia naturaleza jurídicahace que se sitúe en perfecta cobertura con dichos normas legales, ocupan normas un lugar especialdentro de la potestad reglamentaria autonómica que afecta a esta materia”.



En el segundo, porque “respecto a la específica contradicción que puede existir Y respecto a laespecífica contradicción que puede existir entre la omisión que hace la LOUA respecto de laimposible vinculación de los campos de golf a la construcción de vivien-da, y la específica mención que hace la norma impugnada, debemosdecir que el Reglamento establece una limitación no contemplada por laLey, pero tampoco prohibida por ella. Por tanto no se puede predicar una nulidad porinfracción de jerarquía normativa cuando la LOUA no contempla una referencia expresa al respec-to.”

3.4. El siguiente fundamento de derecho procede al análisis del POTAen relación con el principio de autonomía local. Estudia aquí el carác-ter vinculante de sus determinaciones y la garantía del principio deautonomía local, todo ello, pivotando sobre la pretendida ilegalidad delartículo 45.4 del Plan

Hacen aquí las sentencias un extenso estudio de la Jurisprudencia constitucional, yde la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, recordando en el marcoconstitucional las SSTC 51/2004, de 13 de abril; 252/2005, de 11 de octubre;204/2006, de 20 de julio (resolviendo por primera vez un recurso suscitado enmateria de autonomía local) y 240/2006 de 20 de julio, y en el ámbito de laJurisdicción contencioso administrativa, las SSTS de 26 de junio de 2008 y 13 dediciembre de 2007. No obstante, lo mejor no es esta exhaustiva cita jurispruden-cial, sino que conforme a la misma, la Sala extracta los que son los puntos esencia-les de este conjunto decisorio, resumiendo la doctrina jurisprudencial, en forma talque:

“a) La garantía constitucional de la autonomía local es de carácter general y configuradora de unmodelo de Estado.

b) La efectividad de la autonomía local requiere que las leyes aseguren al municipio su derecho aintervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, con atribución de lascompetencias que proceda y de conformidad con los principios de descentralización y de máximaproximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos -en ese sentido, por todas, sentenciasdel Tribunal Constitucional números 11/99, 54/04 y 240/06.

c) La autonomía local es un concepto jurídico de contenido legal, esto es, que permite configuracio-nes diversas, válidas en cuanto respeten el núcleo esencial de la garantía institucional de esa auto-nomía -por todas, sentencias del Tribunal Constitucional números 214/84 y 46/92.

d) La autonomía que se garantiza a los municipios en el artículo 140 de la Constitución es, pues,una autonomía en el marco de la Ley, sea estatal o sea autonómica, bien que el legislador deberespetar la esfera irreductible de la autonomía local.

e) Por consiguiente, no es posible considerar vulnerado el reconocimiento y garantía de la autonomíamunicipal cuando se atribuye esa vulneración a actuación de otra Administración Pública que seha llevado a cabo dentro de los límites previstos en la norma -en ese sentido, por todas, senten-cias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 y 9 de junio de 2008”.


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Acomete la sentencia a partir de estos postulados el análisis del artículo 453 delPOTA, concluyendo que no puede considerarse, a priori, como contrario a la auto-nomía local el señalado precepto, pues a su juicio, no establece un imposible abso-luto, sino una norma o criterio general que permite su superación cuantitativa “Esdecir, el POTA no establece una prohibición sino un criterio general quedebe respetarse salvo justificación razonable y puntual a través de laparticipación municipal en la elaboración del planeamiento subregionaly el planeamiento urbanístico. Derecho de participación en el planeamiento que se con-figura, como hemos visto en la reseña de la doctrina del Tribunal Constitucional, como el núcleo durode la defensa de la autonomía local en el ámbito de la planificación urbanística y territorial. Y quese puede materializar, de forma adecuada según la normativa europea traspuesta al derecho español,en la evaluación estratégica de la acción de planificación escogida. Evaluación estratégica territorialde la planificación urbanística que, en su caso, servirá de justificación para proponer crecimientosque superen los contemplados en el artículo 45 de la norma infringida. Pues como hemos visto, laslimitaciones reales al crecimiento se encontrarán en la falta de justifica-ción de las excepciones contempladas, así como en la falta de acredita-ción de la disponibilidad y suficiencia los recursos territoriales yambientales necesarios para respaldar de crecimiento propuesto por elmunicipio”.

Recuerda así la Sala que las limitaciones al crecimiento municipal recogidas en elPOTA, tienen su justificación en la aplicación del Derecho Comunitario, o lo que eslo mismo, en el necesario cumplimiento de los objetivos marcados por las Directivasambientales que vienen siendo contempladas por la jurisprudencia del TJCE comoauténticos límites a las facultades de decisión de los poderes públicos estatales, auto-nómicos y municipales, conforme a Jurisprudencia que cita4 y analiza para llegar ala conclusión de que incluso el POTA ofrece mayor laxitud en sus exigencias que lasDirectivas comunitarias en cuanto a las limitaciones a la libertad planificadora. Con



3 “4. Como norma v con criterio general, serán criterios básicos para el análisis y evaluación de la incidencia y coherencia de los Planes Generales deOrdenación Urbanística con el modelo de ciudad establecido en este Plan los siguientes:a) La dimensión del crecimiento propuesto, en función de parámetros objetivos (demográfico, del parque de viviendas, de los usos productivos y de la ocupa-ción de nuevos suelos por la urbanización), y su relación con la tendencia seguida para dichos parámetros en los últimos diez años, debiendo justificarse ade-cuadamente una alteración sustancial de los mismos. Con carácter general no se admitirán los crecimientos que supongan incrementos de suelo urbanizablesuperiores al 40% del suelo urbano existente ni los crecimientos que supongan incrementos de población superiores al 30% en ocho años. Los planes de orde-nación del territorio de ámbito subregional determinarán criterios específicos para cada ámbito.b) El grado de ejecución alcanzado en el desarrollo de las previsiones del planeamiento anterior, dando prioridad a la culminación de dichos desarrollos y ala intervención sobre la ciudad consolidada sobre los nuevos crecimientos.c) La no alteración del modelo de asentamiento, resultando excepcional los desarrollos urbanos desvinculados de los núcleos que en todo caso deberán cumplirlas condiciones exigidas por la legislación urbanística, en especial su integración en la ordenación estructural, la no afección a los suelos preservados del des-arrollo urbano y la justificación de la capacidad de los sistemas generales, existentes o previstos, para satisfacer la demanda prevista.d) Un desarrollo urbanístico eficiente que permita adecuar el ritmo de crecimiento a la efectiva implantación de las dotaciones y equipamientos básicos (edu-cativos, sanitarios, asistenciales, deportivos, culturales), los sistemas generales de espacios libres y el transporte público.e) La disponibilidad v suficiencia de los recursos hídricos v energéticos adecuados a las previsiones del desarrollo urbanístico establecido. En el supuesto deexistencia de planes d ordenación del territorio de ámbito subregional en vigor, los referidos criterio se enmarcarán en las determinaciones v contenidos de éstos.4 Es la siguiente : TJCE Sala 5ª, S 25-11-1999; nº C-96/1998; TJCE Sala 6ª S I-4-2004, no C-217/2002 C-53/2002; TJCE Sala1^10-6-2004,^ C-87/2002; TJCE Pleno, S 7-9-2004, no C-127/2002 : TJCE Sala 3a, S 8-9-2005, no C-416/2002; TJCE Sala 2a,S 20-10-2005, no C-6/2004; TJCE Sala 2a, S 10-1-2006, no C-98/2003; TJCE Sala 2\ S 23-3-2006, no C-209/2004; TJCE Salala, S 4-5-2006, no C-290/2003 y TJCE Sala 2a, S 14-9-2006, no C-244/2005.

todo lo interesante del fundamento jurídico en cuestión es que resume y sintetiza laJurisprudencia comunitaria dictada sobre el correcto entendimiento de las Directivasambientales, recogiéndose en esta especie de decálogo:

“1. Los Estados miembros tienen la obligación de clasificar como ZPE todos los parajes que, segúncriterios ornitológicos, sean los más adecuados para la conservación de las especies de que setrate.

2. Es incompatible con el objetivo de una protección eficaz de las aves no proteger lugares de excep-cional importancia para la conservación de las especies que deben ser protegidas por el solo hechode las excepcionales características de dichos lugares sólo se hayan puesto de manifiesto con pos-terioridad a la adaptación del Derecho interno a la Directiva sobre las aves.

3. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que la exigencia de una adecuada evaluación del impac-to medioambiental de un plan o de un proyecto está supeditada a la condición de que haya unaprobabilidad o un riesgo de que afecte de forma significativa al lugar de que se trate.

Pues bien, teniendo en cuenta especialmente el principio de cautela, tal riesgo existe desde elmomento en que no cabe excluir, sobre la base de datos objetivos, que dicho plan o proyecto afec-te al lugar en cuestión de forma apreciable (véase la sentencia de 20 de octubre de 2005,Comisión/Reino Unido, C-6/04, Rec. p. 1-0000, apartado 54).

4. Esta vinculación alcanza al Derecho autonómico y el Estado resulta responsable si no se hace(TJCE Sala 2a, S 10-1-2006, no C-98/200.

5. El artículo 6, apartado 3, de la Directiva sobre los habitáis supedita la exigencia de una evaluaciónadecuada de las repercusiones de un plan o proyecto al requisito de que exista una probabilidad o unaposibilidad de que dicho plan o proyecto afecte de forma significativa al lugar de que se trate.

En consecuencia, al no someter los planes de ocupación de terrenos a una -evaíuaci6n adecuadade sus repercusiones en las ZEC, no se adaptó eñ ordenamiento jurídico interno a la Directiva.

6. El artículo 7 de la Directiva 75/442/CEE del Consejo, de 15 de julio de 1975, relativa alos residuos, en su versión modificada por la Directiva 91/156/CEE del Consejo, de 18 demarzo de 1991, debe interpretarse en el sentido de que el plan o los planes de gestión que lasautoridades competentes de los Estados miembros tienen la obligación de establecer en virtud deesta disposición han de incluir un mapa que señale el emplazamiento concreto que se dará a loslugares de eliminación de residuos o unos criterios de localización suficientemente precisos paraque la autoridad competente para expedir una autorización con arreglo al artículo 9 de laDirectiva pueda determinar si el lugar o la instalación de que se trate está incluido en el marcode la gestión prevista por el plan.

7. Las obligaciones deben cumplirse antes de que se produzca el deterioro. En efecto, un Estadopuede incumplir las obligaciones de la Directiva por no haber clasificado como zona de protec-ción especial, dentro del plazo señalado, en el caso contemplado por la sentencia una superficiesuficiente en la región del Marais, por no haber dotado a tales zonas de un régimen jurídico sufi-ciente y por no haber tomado las medidas adecuadas para evitar el deterioro de los parajes clasi-ficados como zonas de protección especial y de otros que deberían haberlo sido.


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8. La última Sentencia citada contempla la necesaria integración europea en la protección de habi-tat, fijando el momento en que deben adoptarse medidas de protección y estableciendo, por consi-guiente, limitaciones en la planificación nacional.

Como resumen de esta jurisprudencia y como conclusión aplicable al caso presente podemos decirque las limitaciones impuestas por las Directivas a la autonomía local, tal y como se contemplapor la demandante, son más concretas y limitadas de su libertad de planificación que las contem-pladas en el precepto del POTA invocado. Y como es obvio, no se ponen en cuestión y resultanaplicables imperativamente sin que pueda oponerse la concepción del autonomía local contempla-da por la parte demandante.”

3.5. Siendo estos los razonamientos centrales de la sentencia, que comotales se reproducen en las tres sentencias dictadas hasta la fecha sobreel POTA, el examen no estaría completo si prescindimos del estudio deun argumento que sólo se esgrime de contrario en el recurso nº268/2007 interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga, y que se refiereal defecto de falta del dictamen del Consejo Consultivo, en la aproba-ción de esta norma

Considera sin embargo la sentencia de 7 de diciembre de 2010 dictada en el señala-do recurso, que resulta innecesario tal dictamen del Consejo Consultivo deAndalucía en cuanto el POTA carece de la consideración de Reglamento ejecutivo,haciendo en este punto la Sala de Málaga un acabado estudio sobre la naturaleza deeste tipo de normas, dado el concepto acuñado por nuestra Jurisprudencia y la con-figuración que de este instrumento de ordenación territorial realiza la Ley 1/1994,de Ordenación del Territorio de Andalucía.

Desde las pautas jurisprudenciales dadas por las SSTS de 24 de junio de 2003, 5de junio de 1989, 27 de noviembre de 1995 y 3 de julio de 1996, desciende la sen-tencia al estudio de la concreta naturaleza del Plan de Ordenación del Territoriode Andalucía. Para ello, considera que el punto de partida debe ser la considera-ción de la ordenación del territorio como una “función pública”, destinada a estableceruna conformación física del territorio acorde con las necesidades de la sociedad”. Es por ello quela Ley 1/1994 procede a regular esta actividad estableciendo “los objetivos, principios,instrumentos y procedimientos para su ejercicio efectivo”. Y entre dichos instrumentos sehalla el POTA, “que establece la organización y estructura territorial que se pretende para laComunidad Autónoma, constituyendo el marco de referencia territorial para los Planes deOrdenación del Territorio que se efectúen para ámbitos menores y para los planes con incidenciaen la ordenación del territorio.”. Se configura así el Plan de Ordenación del Territoriode Andalucía a juicio del Tribunal como un “instrumento de ordenaciónintegral”, en orden a posibilitar el cumplimiento de lo que da en llamar un “pro-yecto de Ley sin concretar”, como se deduce de las previsiones del artículo 8de la Ley 1/94, que configuran a esta disposición general como “algo más queun mero reglamento de ejecución, sustituyéndose el informe garantista del Consejo



Consultivo por el trámite parlamentario previsto en el art. 30.5 del Estatuto de Autonomía paralos Planes Autonómicos”.

4. ANALISIS DE LOS RAZONAMIENTOS. COMENTARIOS

Once han sido hasta la fecha los Planes de Ordenación del territorio dictados por laComunidad Autónoma de Andalucía.

El primero fue el Plan de ordenación del territorio de la aglomeración urbana deGranada aprobado por Decreto 244/1999, de 27 de diciembre (BOJA 37 de 2000).A este le siguieron el Plan de ordenación del territorio del Poniente de Almeríaaprobado por Decreto 222/2002, de 30 de julio (BOJA 119); el Plan de ordenacióndel territorio de Sierra Segura (Jaén) aprobado por Decreto 219/2003, de 22 dejulio (BOJA nº 188); el Plan de ordenación del territorio del ámbito de Doñanaconforme a Decreto 341/2003, de 9 de diciembre (BOJA nº 22 de 2004); el Plande ordenación del territorio de la Bahía de Cádiz por Decreto 462/2004, de 27 dejulio (BOJA nº 198); el Plan de ordenación del territorio de la Costa del Sol occi-dental por Decreto 142/2006, de 18 de julio (BOJA nº 196); el Plan de ordenacióndel territorio del Litoral occidental de Huelva por Decreto 130/2006, de 27 dejunio (BOJA nº 136); el Plan de ordenación del territorio de la Costa del SolOriental-Axarquía de la provincia de Málaga por Decreto 147/2006, de 18 dejulio (BOJA nº 192); el Plan de ordenación del territorio del Levante de Almeríapor Decreto 26/2009, de 3 de Febrero (BOJA nº 57); el Plan de ordenación delterritorio de la aglomeración urbana de Sevilla por Decreto 267/2009, de 9 dejunio (BOJA nº 132) y por último, el Plan de ordenación del territorio de la aglo-meración urbana de Málaga aprobado por Decreto 308/2009, de 21 de julio(BOJA nº 142).

Sin duda, los que más conflictividad han tenido junto con el POTA cuya impug-nación ha dado lugar a las sentencias que comentamos, han sido precisamente elPlan de Ordenación del Territorio de la Bahía de Cádiz, el Plan de Ordenacióndel Territorio del Litoral occidental de Huelva, y Costa del Sol Oriental-Axarquía,lo que no parece una casualidad, sino el reflejo de los muchos intereses contra-puestos que son propios de la zona de costas. Pueden consultarse sobre este parti-cular en relación con el Plan de Ordenación del Territorio de la Bahía de Cádiz,las sentencias de la sala de lo contencioso administrativo con sede en Sevilla delTribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 de abril, y 28 de diciembre de2006; de 23 de enero y 29 de mayo de 2009; 9 de diciembre de 2010, junto con lasentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2010. En cuanto al Plan deOrdenación del Territorio del Litoral Occidental de Huelva, las sentencias de lasala con sede en Sevilla de 26 de marzo y 14 de julio de 2008. El Plan deOrdenación del Territorio del Poniente de Almería fue analizado por su parte porla sentencia de la sala de lo contencioso administrativo con sede en Granada de 21de abril de 2008. Por último el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del


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Sol Oriental-Axarquía cuenta con dos sentencias de 22 de octubre y 4 de noviem-bre de 2010.

En cualquier caso, dejando a un lado los específicos problemas de fondo que cadaPlaneamiento territorial pueda plantear, es lo cierto que el más completo estudiosobre los diversos problemas formales que la elaboración de estas normas puedaplantear y de relación con otros instrumentos normativos, se contiene hasta elmomento presente en las sentencias que analizamos. De hecho, se rozan todos lospuntos clave que su elaboración puede plantear, desde el estudio del plazo de elabo-ración hasta la relación con el principio de autonomía local e integración de losdiversos planeamientos territoriales y municipales.

No obstante, querríamos comentar algunas argumentaciones jurídicas que nos pare-cen fundamentales: la caducidad del expediente, la innecesariedad del dictamen delconsejo consultivo, y el estudio de la relación entre los distintos reglamentos de pla-neamiento y la autonomía local.

4.1. En cuanto a la desestimación de la pretensión de caducidad delexpediente, por exceso de plazo, y la aplicabilidad del procedimientoadministrativo de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Comúnal procedimiento de elaboración de las Disposiciones de carácter gene-ral, debemos recordar que el pronunciamiento de la Sala de Málaga escompletamente opuesto al de la Sala de Sevilla del mismo TribunalSuperior de Justicia, sala de lo contencioso-administrativo

En efecto, la Sala de Sevilla en las sentencias de 21 de abril y 28 de diciembre de2006, de 23 de enero y 29 de mayo de 2009 y recientemente en la sentencia de 9 dediciembre de 20105, todas ellas referidas a la revisión jurisdiccional del Plan deOrdenación Territorial de la Bahía de Cádiz, así como en las sentencias de 26 demarzo y 14 de julio de 2008 revisoras del Plan de Ordenación del Territorio LiteralOccidental de Huelva, viene entendiendo:

“Que existe un incumplimiento del plazo es evidente, no consta siquiera ni antes, como hubiera sidonecesario, en su caso, ni después del transcurso del plazo, una prórroga del mismo; nada se nos diceal respecto y no aparece acuerdo del Consejo de Gobierno a dicho efecto. Plazo de un año esta-blecido, cuya previsión legal y cuya concreción mediante el Acuerdovisto, ha de entenderse que alguna significación jurídica posee y que



5 Nueva sentencia que se dicta en el recurso nº contencioso administrativo 1344/2004, por haberse casado y anulado por el TribunalSupremo en sentencia de 8 de junio de 2010, RJ 5610, la sentencia de la Sala de 21 de abril de 2006, por quebrantamiento de laformas esenciales que rigen los actos y garantía procesales, al no haberse planteado la nueva causa de nulidad base del fallo de lasentencia a las partes (caducidad), ni haberse hecho uso del art. 33.2 LJCA, razón por la cual el Alto Tribunal ordena reponer lasactuaciones, dictándose así en el caso nueva sentencia.

jurídicamente no puede ser indiferente que se cumpla o no, lo que a nuestro entenderresulta una obviedad que por ello no exige mayor justificación, y cuyo análisis nos descubre el mismofundamento y naturaleza que la caducidad, sino fuera por el peculiar mecanismo en su establecimien-to, en tanto que no lo impone directamente la ley, sino el Acuerdo de inicio del expediente, aunquevinculado estrechamente a dicha autorización legal. Con todo, el establecimiento de dicho plazo parala elaboración del Plan, se nos descubre esencial dentro del procedimiento articulado; los planessubregionales, como el que nos ocupa, poseen una innegable vocación de organizar determinadasáreas geográficas supramunicipales con características homogéneas o necesitadas de infraestructuras,equipamientos o recursos, con intención prospectiva y vinculante, en el que se hace de todo punto nece-sario los análisis globales o integrales y los diagnósticos, por lo que si es evidente que cumplen unafinalidad definida legalmente, en función de la complejidad de los análisis y diagnóstico, van a pre-cisar un tiempo más o menos largo de elaboración, de ahí que la ley le otorgue dicha facultad alConsejo de Gobierno, el cual debe fijarlo en atención al conjunto de factores que inciden en el proce-dimiento de elaboración; mas, a nuestro entender, por la naturaleza y función de estos planes, unplazo excesivamente dilatado en su elaboración, cuando se requiere análisis de la realidad para pro-curar aportar las soluciones, vinculaciones y directrices que precisa el ámbito espacial al que se con-trae el plan, conlleva inevitablemente la ineficacia de la función llamada a cumplir por dicho plan,es la propia parte actora la que nos pone en evidencia con varios ejemplos como se prevén infraestruc-turas ya ejecutadas o distintas de las previstas o la discordancia y falta de justificación entre laMemoria Informativa y la realidad, lo cual nos ilustra adecuadamente sobre la situación y nos llevaa considerar que el plazo para la elaboración del Plan resulta esencial, y sufalta de cumplimiento desvirtúa la finalidad llamada a cumplir. (...).Como se deja de manifiesto, el plazo queda incumplido radicalmente, no es que ronde el año previs-to sino que se produce una dilatación temporal absolutamente desmedida, además por el propio órga-no que lo estableció, sin justificación alguna, sin prorrogarlo, sin que dicho incumplimiento puedacalificarse como mera irregularidad, en tanto que ha de suponerse que el establecimiento del plazo nofue injustificado, caprichoso o meramente voluntarista con previa disposición de incumplimiento, sinoque respondía a la finalidad que la ley acoge y que responde a la vinculación entre análisis de la rea-lidad presente y previsiones a cumplimentar para desarrollo y ejecución de los objetivos de futuro alos que responde el Plan, por lo que la naturaleza y finalidad del Plan demandaban el cumplimien-to del plazo establecido por su carácter esencial, todo lo cual nos lleva a declarar la nulidad del citadDecreto, en tanto que el defecto formal apuntado impide cumplir su finalidadal citado Plan de Ordenación del Territorio de la Bahía de Cádiz, arts 63de la Ley 30/92”.

La doctrina correcta es a nuestro juicio la de la Sala de Málaga. Pretender la aplica-ción a un procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general delas disposiciones del procedimiento administrativo en el dictado de los actos, parti-cularmente en lo que se refiere al art. 44 de la Ley 30/1992, no parece adecuado,dada la diferente naturaleza de unas y otros. A ello, se añade, que el único artículoque podría ser aplicable en este caso de la Ley 30/1992 no sería en ningún caso elart. 62.1, y mucho menos el art. 63 dado que ambos contienen como presupuesto dehecho de hecho de la norma el acto administrativo, sino en su caso, el específico art.62.2, que expresamente requiere para que pueda apreciarse la nulidad de las dispo-siciones administrativas, que las mismas “vulneren la Constitución, la leyes u otras disposi-


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ciones administrativas de rango superior”, lo que desde luego no es el caso, dado que elAcuerdo del Consejo de Gobierno (en el caso del Plan Subregional) o el Decreto enel caso del POTA, en ningún caso son disposiciones administrativas de rango supe-rior, y en su caso, lo máximo que podría ocurrir -como señala la sentencia deMálaga- es que se hubiera producido una derogación de plazos, por el dictado de lanorma posterior.

Y tan en lo cierto está la Sala de Málaga en cuanto dice, que incluso la Sala deSevilla ha modificado su inicial planteamiento. Con nuevo ponente en la Sala y sec-ción, no se le pasa a éste por alto que la vulneración del Plan por exceso de plazonunca puede ser por vulneración del art. 63 de la Ley 30/1992, sino en su caso delart. 62.2 de la misma norma, y así al texto primitivo de la sentencia que reproducecasi literalmente (dado que era el mismo recurso y supuesto)6 la nueva sentencia de9 de diciembre de 2010 le añade un nuevo párrafo que elimina toda referencia al 63,señalando que el plazo se nos descubre esencial “porque el legislador autonómico así lo haconsiderado, toda vez que al fijación del acuerdo de inicio, viene impuesta por una norma de rangolegal, el artículo 13.3 de la Ley andaluza 1/94; de ahí que por lo demás, el incumplimiento de eseplazo ha de reputarse como vulnerador de la Ley y por lo tanto motivo de nulidad del artículo 62.2Ley 30/92”. No obstante, su razonamiento sigue teniendo un punto muy débil: loque impone la LOTA es que se fije un plazo, no el plazo mismo, que es precisamen-te lo que se dice incumplido.

En cualquier caso, la ultima palabra sobre este particular problema jurídico aun noha sido dicha desde el momento en que las referidas sentencias de la Sala de Sevillahan sido recurridas en casación por la representación procesal de la Administraciónde la Junta de Andalucía.

4.2. Muy interesante nos parece el estudio que realiza la sentenciasobre la naturaleza jurídica de los Planes de Ordenación del Territorio,y su inserción ordinamental, en especial en su relación con el resto delos Reglamentos aprobatorios de planes territoriales y planes urbanís-ticos

En este punto, para cualquier profesional y estudioso del tema le resultará útiltomar como referencia la doctrina jurisprudencial seleccionada por la sentenciade la Sala, para afirmar la naturaleza reglamentaria de los instrumentos de plani-ficación urbanística y territorial, sobre todo en este último campo si se tiene encuenta, que como se dice en la sentencia la jurisprudencia hasta la fecha “no hasido demasiado explicita” al resaltar su naturaleza normativa7. Igualmente es bas-



6 Nos remitimos a la nota 5 7 Doctrina jurisprudencial ésta que también puede encontrarse en la sentencia de 22 de octubre de 2010, recaída en el recurso nº1655/2006, interpuesto por el Ayuntamiento de Sayalonga, contra el Decreto 147/2006, de 18 de julio por el que se aprobó el Plande ordenación del Territorio de la Costa del Sol Oriental-Axarquía.

tante inteligente el discurso que se hace en la sentencia sobre el rango normativodel POTA, al poner en relación los diversos procedimientos de aprobación deestos planes territoriales por las distintas leyes autonómicas, para concluir surango reglamentario al haber descartado el propio Legislador su intervención através del instrumento normativo mediante el cual ejerce su función, que es la Ley,integrándose su función en la propia de control de la actividad de Gobierno. Larelación del POTA con el resto de los reglamentos en esa doble perspectiva jerár-quica y competencial aparece asimismo brillante: la jerárquica deducida del estu-dio del procedimiento de revisión y modificación del plan que hace pensar en loque se dice podría denominarse una “reserva” del Plan de Ordenación delTerritorio; la competencial, por la distinta intensidad que despliegan sus previsio-nes según que sean encuadrables en las categorías de normas, directrices o reco-mendaciones.

Como bien dice la sentencia conforme a lo previsto en el art. 21 de la LOTA, lasnormas en cuanto determinaciones de aplicación directa vinculantes para lasAdministraciones Públicas y para los particulares, no requieren para su aplica-ción plan urbanístico alguno, insertándose en los que la LOUA (art. 57) designacomo “ordenación legal de directa aplicación”; en el polo opuesto las recomen-daciones son determinaciones de carácter indicativo dirigidas a lasAdministraciones Públicas en forma tal que caso de apartarse de ellas, deberánjustificar de forma expresa la decisión adoptada y su compatibilidad con los obje-tivos de la ordenación del territorio; en un lugar de más difícil encuadre seencuentran las directrices, pues tratándose de determinaciones vinculantes encuanto a los fines, se hallan en un punto intermedio entre las normas y recomen-daciones. De hecho, incluso pueden llegar a confundirse. Así por ejemplo, la salade lo contencioso administrativo con sede en Granada del Tribunal Superior deJusticia de Andalucía en su sentencia de 21 de abril de 2008, en la que resolvíasobre la impugnación del Plan de Ordenación del Territorio de Poniente deAlmería, consideró que las directrices, “son determinaciones vinculantes para los órganoscompetentes de las Administraciones Públicas, que en ningún caso podrán apartarse las mismas,ni incluso justificando de forma expresa su posibilidad”, lo cual es cierto en cuanto queefectivamente bajo el calificativo de directriz se había incluido en el Plan lo queen realidad era una norma8 “al no dejar opción alguna al redactor del planeamiento sub-ordinado”, y no lo es, pues se olvida cifrar la sentencia que la vinculación de ladirectriz en un estado normal de cosas lo es en cuanto a los fines. Cuestión dis-tinta, será el exceso del planificador o la falta de justificación o déficit de motiva-ción de su inclusión.

De otro lado, hay autores que esta contemplación de la interrelación ordinamentalde los planeamientos la visualizan en un doble sentido, al hablar de sistema pirami-


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8 Se calificaba el espacio como de interés ambiental y se autorizaban en el mismo sólo aprovechamientos primarios tradicionalesexistentes, siendo así que los propietarios recurrentes pretendían su uso como invernadero.9 La ordenación del territorio, una encrucijada de competencias planificadores. Revista Administración Pública núm. 147.

dal o al articular. PÉREZ ANDRÉS9 caracteriza como piramidal aquel en el que losinstrumentos de planificación territorial se encuentran perfectamente escalonados ygobernados por relaciones jerárquicas, desarrollándose en cascada. En cuanto al sis-tema articular parte de la ausencia de un orden estrictamente escalonado: hay unacierta interdependencia y existen flujos de arriba abajo y de abajo arriba, en un con-tinuo proceso de reajuste. FAYA BARRIOS10 considera que nuestro sistema reúneelementos de ambos: hay un componente jerárquico, en cuya virtud los instrumen-tos de planeamiento conforman una pirámide normativa en cuyo vértice se encuen-tra el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía, pero también hay elementosque lo acercan a un sistema articular, en cuanto no todo su contenido es normativo,existiendo también soft law, de manera que un plan inferior puede apartarse moti-vadamente de las recomendaciones del superior; el Plan de Ordenación delTerritorio de ámbito subregional puede excepcionar para su ámbito de aplicación loque con carácter general establece el Plan de Ordenación del Territorio deAndalucía; la entrada en vigor de los Planes de Ordenación del Territorio compor-ta la obligación de adaptación del planeamiento con incidencia en la ordenación delterritorio.

4.3. Pero sin duda, el pronunciamiento de las sentencias que mayorincidencia ha de tener pro futuro, y no sólo en lo que afecta a la actua-ción de la Administración Autonómica autora del planeamiento territo-rial, sino también en lo que se refiere a toda la planificación municipal,ha de ser el estudio que la sentencia dedica a la interrelación del POTAcon el principio de autonomía local, y todo ello concretado en el análi-sis del artículo 45 del POTA

La sentencia salva la bondad jurídica del artículo 45 del POTA en su confrontacióncon el principio de autonomía local desde dos bases: la del reconocimiento del dere-cho de participación municipal en el planeamiento en cuanto núcleo duro de talderecho, y desde la consideración de que el artículo 45 lo que contiene son criteriosgenerales que permiten su superación proponiendo crecimientos que superen loscontemplados en el POTA.

Ahora bien, esta posibilidad que prevé la sentencia de superación o excepción a loscriterios generales que prevé el artículo 45, no presupone en modo alguno el otor-gamiento de un cheque en blanco a los Ayuntamientos a los efectos de que en cual-quier forma puedan superar los crecimientos previstos en la norma marco territo-rial. Al contrario: la sentencia pone el acento en la necesidad de cumplir con unrequisito que cada vez se muestra más esencial en la caminar de las Administracio-nes Públicas: la necesidad de motivación de toda actuación, en cuanto fórmula decontrol de la racionalidad y bondad de la actuación administrativa. En este sentido,obsérvese que hasta en cuatro ocasiones en un mismo párrafo, la sentencia refiere la



10 ¿Constituye la ordenación del territorio un mero mecanismo de control autonómico del urbanismo? Reflexiones. Núm. 9.I/09

necesidad de contar con la debida “justificación”11 para que pueda superarse lanorma; justificación que además, se liga al cumplimiento de muy concretas exigen-cias: eficiencia del desarrollo urbanístico, acreditación de disponibilidad y suficien-cia de los recursos hídricos y energéticos adecuados y evaluación estratégica territo-rial de la planificación urbanística. Por lo tanto, es superable el límite para losAyuntamientos a través del planeamiento municipal, pero eso sí, siempre que cuen-ten con la “debida” justificación, esto es, no con cualquier justificación, sino con lajustificación que sea conforme a los parámetros que las sentencias expresan. Por lotanto, estemos ante una motivación razonable del crecimiento superador de los lími-tes del art. 45 POTA, cuando se justifique el cumplimiento de las exigencias ante-riormente referenciadas, e irrazonable en otros caso, cuestión ésta que evidentemen-te deberá ser analizada casa por caso por la Administración autonómica en los infor-mes de incidencia territorial, en todos aquellos casos en que los Ayuntamientos pro-pongan crecimientos superadores del límite referido.

De otra parte, esta exigencia de adecuada motivación entra dentro no sólo de la lógi-ca de todo planeamiento, -en cuanto inexcusable fórmula de control del ius varian-di de la Administración reconocido en éste ámbito-, sino que además se inscribe enuna corriente administrativista, que viene poniendo el acento en el requisito de lanecesidad de justificación de las actuaciones administrativas, entendiendo éstas enun sentido amplio, comprensivas no sólo del dictado de los meros actos administra-tivos, sino incluso en el campo propio de las disposiciones de carácter general. Esteha sido el camino emprendido por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 2 dediciembre de 2005, sobre Decreto de la Junta de Galicia relativo a la pesca del pulpo,y el seguido con la anulación del cambio de sede de la Comisión Nacional delMercado de las Telecomunicaciones por Real Decreto 2397/2004 de 30 diciembre,en sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2006, disposiciones anu-ladas en ambos casos en atención a la falta de motivación del dictado de dichas dis-posiciones. Se trataría por lo tanto de superar concepciones formales, para ahondaren el camino de las realidades materiales, esto es, lo importante no ha de ser queexistan o no los informes justificativos en orden a que los mismos sirvan de base for-mal para entender que existe motivación de la previsión de superación del creci-miento previsto en el POTA, sino que lo fundamental es que la norma (por lo tantotambién los informes), cuenten con motivación suficiente desde el plano material,que en este caso presupone el análisis de los recurso hídricos, energéticos, desarrollo


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11 “Como puede observarse de lo subrayado, el artículo 45 no establece un imposible absoluto, sino una norma o criterio general que permite su superacióncuantitativa, siempre y cuando se encuentre debidamente justificada en la propia participación municipal a la hora de elaborar los planes de ordenación delterritorio de ámbito subregional, o la acreditación de la eficiencia de un desarrollo urbanístico configurado en el planeamiento municipal, y la acreditación,igualmente, de disponibilidad y suficiencia de los recursos hídricos y energéticos adecuados.Es decir, el POTA no establece una prohibición sino un criterio general que debe respetarse salvo justificación razonable y puntual a través de la participa-ción municipal en la elaboración del planeamiento subregional y el planeamiento urbanístico. Derecho de participación en el planeamiento que se configura,como hemos visto en la reseña de la doctrina del Tribunal Constitucional, como el núcleo duro de la defensa de la autonomía local en el ámbito de la plani-ficación urbanística y territorial. Y que se puede materializar, de forma adecuada según la normativa europea traspuesta al derecho español, en la evaluaciónestratégica de la acción de planificación escogida. Evaluación estratégica territorial de la planificación urbanística que, en su caso, servirá de justificaciónpara proponer crecimientos que superen los contemplados en el artículo 45 de la norma infringida. Pues como hemos visto, las limitaciones reales al creci-miento se encontrarán en la falta de justificación de las excepciones.

urbanístico y evaluación estratégica. En este sentido, y en una línea parecida, puedeconsultarse el fundamento jurídico sexto de la sentencia de 21 de abril de 2008 delTribunal Superior de Justicia con sede en Granada.

Entendemos además, que es ésta la tendencia que debe seguirse, en forma tal quedejen de tener relevancia anulatoria meras irregularidades formales, en pos de underecho administrativo menos formalista y más incisivo con lo que constituye el ver-dadero núcleo de defensa de los derechos de los administrados y la mejor defensa delinterés público, lo que por otro lado, engarza con el sentido y espíritu propio delDerecho comunitario, que no olvidemos que como bien dice la sentencia, actúa enéste ámbito de planificación con mayores y más concretas limitaciones de la autono-mía local que las contempladas en los preceptos del POTA invocados como vulne-radores del principio de autonomía local.

4.4. Por último, respecto de la innecesariedad del dictamen del ConsejoConsultivo de Andalucía en cuanto que no tratamos de un Reglamentoejecutivo, hace en este punto la Sala de Málaga un acabado estudiosobre la naturaleza reglamentaria no ejecutiva del Plan de Ordenacióndel Territorio de Andalucía

Comienza definiendo el alcance jurisprudencial del concepto de reglamentos ejecu-tivos e independientes, para continuar aplicándolo al caso concreto, concluyendoque el POTA no es incardinable en la categoría de reglamento ejecutivo. Con todo,lo más reseñable es a nuestro juicio, que califique al Plan como un instrumento lla-mado a posibilitar el cumplimiento de lo que era un “proyecto legal sin concretar”, puesésta es precisamente la clave a desarrollar. En este sentido, hay una interesante sen-tencia del Tribunal Supremo de 23 julio 2008, RJ 5992, que tiene como ponente Sr.Fernández Valverde, que entendemos que guarda bastantes similitudes con el casopresente, pues se refiere a la impugnación del Decreto 70/1999 del GobiernoValenciano por el que se aprobó el Plan de Ordenación de los Recursos Naturalesdel Parque Natural de El Marjal de Pego-Oliva, siendo precisamente uno de losmotivos por lo que se defendía su nulidad, la omisión del preceptivo dictamen delConsejo de Estado o del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana,con vulneración de los artículos 4 y 5 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo deConservación de los Espacios Naturales y de la Flora y la Fauna Silvestres.

El Tribunal Supremo rechaza dicha causa de nulidad, confirmando la sentencia delTribunal Superior de Justicia de Valencia de 4 de febrero de 2003, -que a su vezseguía en gran medida la doctrina establecida por la Sentencia de 1 de junio de 1999de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia deCantabria-, en la que se llegaba a la conclusión de que el PORN enjuiciado no podíaser calificado de reglamento ejecutivo, careciendo en consecuencia de base jurídicala imputación de falta del preceptivo dictamen de la Comisión Permanente delConsejo de Estado, exigida cuando de la elaboración de disposiciones generales de



ejecución de las leyes se trata. Y llega a dicha conclusión el Tribunal Supremo des-pués de reiterar su doctrina sobre el concepto de reglamento ejecutivo-, en atencióna que el PORN es un “instrumento de planificación de los recursos naturales, cuyos objetivos ycontenido, definidos en el artículo 4 de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, no ejecutan propiamenteesta Ley, en el sentido de precisar, desarrollar o completar sus previsiones normativas, sino que selimitan, más bien, tal y como dice en su inicio ese artículo 4, al estudio de un concreto ámbito terri-torial con la finalidad de adecuar la gestión de sus recursos naturales a los principios inspiradores dedicha Ley (así, por todas, en las sentencias de esta Sala de 26 de noviembre y -dos- 2 de diciembrede 2003, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 8237”.

En el caso presente, respecto del POTA, pueden darse idénticos argumentos, desdeel momento en que dicho instrumento no completa, desarrolla, o pormenoriza a laLey 1/1994 de Ordenación del Territorio de Andalucía, sino que tiene como misiónfundamental la de concretar – en cuanto instrumento de ordenación integral-, la orga-nización y estructura territorial que se pretende para Andalucía -, posibilitando asíel cumplimiento de los objetivos y principios que contiene la Ley 1/1994, con lafinalidad de dar cumplimiento a la función pública de ordenación del territorio, perosin que las especificaciones que contiene vengan a desarrollar o complementar nin-gún concreto artículo de la Ley 1/1994, siendo su función precisamente la de reali-zar normativamente el espacio al efecto le reserva la Ley de Ordenación delTerritorio de Andalucía.


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