STS 474-2016 Apropiación Indebida, Gestión Desleal o Distracción. Abogada Que Se Apropia Del...

7/25/2019 STS 474-2016 Apropiacin Indebida, Gestin Desleal o Distraccin. Abogada Que Se Apropia Del Patrimonio Confer

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Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 474/2016 de 2 Jun. 2016, Rec. 1582/2015

Ponente: Jorge Barreiro, Alberto Gumersindo.N de Sentencia: 474/2016N de Recurso: 1582/2015

Jurisdiccin: PENAL

Abogada que se apropia del patrimonio conferido en administracin por su ta octogenaria ingresada en un geritrico

Cabecera

APROPIACIN INDEBIDA. Gestin desleal o distraccin. Abogada que se apropia del patrimonio conferido en

administracin por su ta octogenaria, con abuso de confianza. Disposicin de efectivo de sus cuentas, venta de sus

ttulos valores, realizacin de obras no necesarias en sus inmuebles y menoscabo en las rentas a percibir por alquileres,

alcanzando la cuanta defraudada la suma de 222.635,29 euros. Negativa a la solicitud de rendicin de rentas y a

devolver los bienes administrados cuando fue requerida a ello. Su gestin trascendi la simple extralimitacin en sus

facultades para cometer actos de apropiacin de cantidades, disposicin y administracin ilegal, con clara voluntad de

perjudicar el patrimonio de la administrada, conducta incardinable en el art. 252 CP. Agravacin por el valor de la

defraudacin que concurre con la continuidad delictiva. Se dan varios episodios que superan los 50.000 euros

defraudados. TUTELA JUDICIAL. Derecho a no declarar contra s misma y a no confesarse culpable. Negativa a responder

a las preguntas de las acusaciones durante la vista oral del juicio. Interpretacin del TC y de la Sala sobre la doctrina del

caso "Murray" del TEDH y la valoracin del silencio del acusado. No se han infringido los derechos constitucionales del art.

24.2 CE. DILACIONES INDEBIDAS. Apreciacin. Paralizacin del procedimiento durante un ao y cuatro meses. La causa

fue remitida errneamente por el Juzgado de Instruccin al de lo Penal, que no era el competente, y finalmente a la

Audiencia transcurridos 15 meses. ERROR DE PROHIBICIN. Creencia de operar dentro de los lmites del apoderamiento.

No concurre. La acusada es letrada de profesin, estatus profesional que no parece fcil de conciliar con un error de

prohibicin. Su conducta ilcita es recordada por parte de los restantes herederos de la vctima.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TS estima el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia dictada por la AP Santa Cruz de Tenerife que

conden a la acusada por un delito continuado de apropiacin indebida agravado por la cuanta defraudada y con la

atenuante de reparacin del dao, casa y revoca su fallo para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas,

minorando la pena impuesta en la instancia.

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIASentencia N: 474/2016

RECURSO CASACION N :1582/2015

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial

Fecha Sentencia : 02/06/2016

Ponente Excmo. Sr. D. : Alberto Jorge Barreiro

Secretara de Sala :Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernndez

Escrito por :HPP

- La acusada fue condenada como autora de un delito continuado de apropiacin indebida en la modalidad

agravada por el valor de la defraudacin. Se apropi del patrimonio de una ta anciana que le habaencomendado la administracin de sus bienes, alcanzando la cuanta defraudada la suma de 222.635,29euros. Fue condenada a cuatro aos de prisin y una multa.

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- Se estima parcialmente el recurso al apreciarse la circunstancia de dilaciones indebidas en su modalidadordinaria, peticin que es avalada por el informe del Ministerio Fiscal.

- Se desestima la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia y tambin la del derecho a guardarsilencio y a no declarar contra s misma. La recurrente alega que le ha sido aplicada de forma errnea ladoctrina de la sentencia del "caso Murray", por lo que habra sido condenada por haberse negado aresponder las preguntas de las acusaciones durante la vista oral del juicio. Interpretacin del TC y de esta

Sala de la doctrina del referido caso del TEDH. No se han infringido los derechos constitucionales del art.24.2 CE .

- No se aprecia la existencia del error de prohibicin que alega la defensa por haber interpretadoincorrectamente la acusada el contrato de arrendamiento de un bien inmueble que estipul con laperjudicada, incrementando su error las decisiones del Juzgado de Instruccin que la mantuvieron en laposesin del bien inmueble. Doctrina de la Sala sobre el error de prohibicin, que no concurre aqu a tenorde las circunstancias del caso, entre las que se halla, entre otras, el hecho de que la acusada sea letrada deprofesin.

- Se rechaza tambin la tesis de la defensa relativa a que nos hallaramos en todo caso ante unaadministracin desleal de bienes de una persona fsica y no de una sociedad, administracin que considerala defensa que era atpica hasta la reforma de los arts. 252 y253 por la LO 1/2015 . La administracin ogestin desleal entre particulares, en contra de lo que sostiene la defensa, s estaba penada con

anterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2015, de reforma del C. Penal. De modo que no slo seaplicaba, como alega, a los supuestos comprendidos en el mbito societario, sino que tambin operaba enlas administraciones desleales referentes a patrimonios de particulares, segn los criterios jurisprudencialesde esta Sala que interpretaron elart. 252 del C. Penal , al examinar la apropiacin indebida

en su modalidad de distraccin. Por lo cual, la conducta de administracin desleal de la acusada slo serapenalmente atpica en el caso de que hubiera actuado como administradora sin un nimo de apropiacindefinitiva de los bienes de la administrada y dentro del mbito del permetro competencialde los poderesconcedidos, supuestos que aqu desde luego no se dieron, sino todo lo contrario.

- La continuidad delictiva que concurre en el delito de apropiacin indebida opera punitivamente, en contrade lo que aduce la defensa, junto con la modalidad agravada por razn del valor de la defraudacin, todavez que concurren varios episodios que superan los 50.000 euros defraudados.

N: 1582 /2015

Ponente Excmo. Sr. D.: Alberto Jorge Barreiro

Fallo: 03/05/2016

Secretara de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernndez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA N: 474 /2016

Excmos. Sres.:

D. Andrs Martnez Arrieta

D. Jos Manuel Maza Martn

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Carlos Granados Prez

D. Joaqun Gimnez Garca

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituda por los Excmos. Sres. mencionados al margen, enel ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitucin y el pueblo espaol le otorgan, ha dictado lasiguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil diecisis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de laAudiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Seccin Quinta, de fecha 30 de junio de 2015 . Han intervenido el

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Ministerio Fiscal, como recurrente, la acusada Concepcin , representada por la procuradora Sra. Blanco Fernndezy como recurrido Milln y Jose Augusto , Antonieta y Luisa representados por la Procuradora Sra. Cermeo Roco.Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instruccin nmero 4 de San Cristbal de La Laguna instruy Procedimiento Abreviado 2371/09,por delito de apropiacin indebida contra Concepcin , y lo remiti a la Audiencia Provincial de Santa Cruz deTenerife cuya Seccin Quinta dict en el Rollo de Sala 34/15 sentencia en fecha 30 de junio de 2015 con lossiguientes hechos probados:

"Probado y as se declara que:

1.- A mediados del mes de octubre de dos mil cinco, doa Ana (nacida el NUM000 /1.925) sufri una cadaen su domicilio de la C/ DIRECCION000 n NUM001 de La Laguna y fue hospitalizada en la clnica La Colina,en Santa Cruz de Tenerife, donde estuvo ingresada hasta el da veintitrs de diciembre de dos mil cinco.Despus de esta fecha se traslad a la Residencia Virgen de Begoa, en Santa Cruz de Tenerife, dondepermaneci hasta que falleci el da trece de septiembre de dos mil doce.

2.- Debido a su estado fsico y a su avanzada edad, doa Ana otorg el da diez de noviembre de dosmilcinco un poder notarial general a favor de sus sobrinas, la acusada Concepcin , residente en elmunicipio de La Laguna, y Antonieta , profesora de profesin, quien resida en Salamanca hasta que obtuvoel traslado a la Isla de Tenerife en el ao 2007. Siendo as que otorgado el citado poder, la administracindel patrimonio de la otorgante se realiz de facto por la acusada, que lo hizo sin contar con el conocimientode su prima.

3.- A partir de dicho poder, la acusada Concepcin , mayor de edad y sin antecedentes penales, abogadade profesin aprovechndose de la confianza que le tena depositada su ta, su avanzada edad y que seencontraba ingresada en una Residencia de la 3 edad Virgen de Begoa de esta capital, fue detrayendocantidades de dinero de la cuenta de su ta (la n 0001759 del Banco Santander Central Hispano), en la queingres la venta de acciones sin conocimiento de su ta hasta que el da treinta y uno de julio de dos mil seiscancel la misma y transfiri los escasos fondos que quedaban a otra, que posteriormente fue cancelada, ydespus destinando todos los ingresos ulteriores de su poderdante a la cuenta n NUM002 de la CajaGeneral de Ahorros de Canarias, realiz una confusin de patrimonio con el suyo propio, disponiendo de losingresos de su ta no solo para atender los gastos y obligaciones de sta, sino los suyos propios, comocantidades entregadas injustificadamente a favor de su hija o pagos de los que deba responder ella misma,asumiendo obligaciones de contenido econmico en su propio beneficio y con claro perjuicio para supoderdante, en concreto en cuanto al manejo de los fondos, la acusada:

a) De la citada C/C del Banco Santander (la n NUM003 ), a cuya fecha tena un saldo de 27.422,11 ,efectu las siguientes disposiciones cuyo destino no ha justificado hacindolas suyas: el 22 y 24 denoviembre de 2005 cinco en efectivo de 2.000 euros cada una, y el 28 de noviembre de 2005 a travs detres cheques de 2800 y el 5 de diciembre otro de 2900, procediendo igualmente a retirar en efectivo125.000,00 euros el da 16de diciembre de 2005, que procedan de la venta de las acciones de Santander,Unin Fenosa, Endesa, lberdrola, Antena 3 Televisin, Telefnica y Repsol YPF de su ta, condesconocimiento de sta, disponiendo mediante cheque de 29 de noviembre de 65.000 euros,transfirindole a su hija Juliana dos cantidades de403,01 y 2.705,40 el 19 de abril de 2006 y 25 de julio de2006, sin causa alguna, disponiendo finalmente de esta cuenta mediante cheque de 2800 el27 de julio de2006, hasta que la cancel das despus. En total, dispuso de la misma sin justificar y con claro perjuicio desu titular de la cantidad de217.208,41.

b) De la C/C del BBVA n NUM004 efectu dos disposiciones en efectivo sin justificacin, una por importe de108.000 , el 3 de diciembre de 2006, y otra el 15 de diciembre de ese ao, por importe de 402,24 ,siendo cancelada, cantidades por las que igualmente resulto perjudicada su titular.

c) De la C/C de Caja General de Ahorros de Canarias n NUM002 , que la acusada abri en diciembre de 2005 conlos fondos de su ta, la poderdante, como nica titular, si bien la acusada era autorizada, con un saldo el20/01/2006 de 6.497 , y en la que la acusada efectu un traspaso desde la cuenta NUM005 de esa entidad de26.000 euros el da 6 de marzo de 2006, por lo que dichas cantidades eran titularidad de la poderdante, hastaque el 27 de febrero de 2008 pas a ser titular tambin la acusada. En esta cuenta, la acusada realiz unaconfusin patrimonial.

A partir de enero de 2006 y hasta diciembre de 2006 llev a cabo disposiciones en efectivo, reintegros encajeros, traspaso a otras cuentas por distintos importes de que oscilaban entre 30 euros a 3.091,00 y sin

justificar, por un total de 86.824,38 euros. En la referida cuenta, en la que tena igualmente la acusadaalgunos ingresos propios, en concreto las dietas percibidas del Ayuntamiento de La Laguna como Concejalpor asistir a las Sesiones Plenarias los meses de junio de 2007 a abril de 2008,a razn de 196 , carg otros

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gastos como los de la Mutualidad de laAbogaca, del Colegio de Abogados, recibos del Club de Golf, recibosdel Corte Ingls, Farmacia, Gra municipal, incluso de fecha anterior a junio de 2007, por importe de12.392,30 .

d) De la CIC de la misma entidad, Caja General de Ahorros deCanarias n NUM005 , que tena un saldo de56.483 el 24 de enero de2006, efectu disposiciones sin justificar y con perjuicio de su titular por importede 30.483 euros el 13 de marzo y 16 de marzo de 2006, traspasando a la CIC NUM002 (la anterior) el resto

de 26.000 euros cuando la cancel el 16 de marzo de 2006.e) Con fecha 21 de febrero de 2008, la acusada, actuando como apoderada de su ta, D Ana , abri unacuenta en la entidad BANKINTER de Los Cristianos (n NUM006 ), en el sur de la Isla, designndose ellamisma y su hija, Juliana , como apoderadas y autorizadas para disponer sin lmite. Efectu una aportacinen efectivo 100.000 euros efectuando una imposicin a plazo fijo, carg el importe de sus honorarios porvalor de 40.000 euros segn transferencia de 22 de agosto de 2008, una vez que el apoderado de laentidad se traslad a la Residencia a recoger la firma de D Ana , el resto lo puso a plazo fijo, hasta quevencido llev a cabo 4 transferencias por

15.000 euros el 15 de enero de 2009 a una cuenta de su titularidad en la misma entidad, la n NUM007 en laC/ Valentn Sanz n 16 de SIC de Tenerife.

4.- En cuanto a la administracin de los inmuebles.

Del mismo modo, la acusada con nimo de beneficiarse econmicamente se condujo en la gestin de losalquileres de los inmuebles de titularidad dominical de la poderdante, causando un perjuicio econmico a lamisma, pues respecto al menos de la vivienda que perteneca a Da Ana , sita en La AVENIDA000 (AVENIDA001 ) n NUM008 , NUM009 , con una renta anual de 8.800 , (al que detrado el importe de laretencin fiscal ascendente a 1.349 euros, resultaba una renta anual de 7.451 )cobr losalquileres enmano desde que se hizo cargo en noviembre de 2005 hasta abril de 2008 (treinta meses, que totalizan18.627,5 ),sin que haya justificado el destino de las rentas cobradas, que o bien se apropi o bien emplepara pago de deudas exclusivamente suyas, procediendo los inquilinos a ingresar en la C/C a partir de abrilde 2008, coincidiendo con la revocacin del poder y otorgamiento de otro a favor de sus cuatro sobrinos.Del mismo modo, no ha dado explicacin alguna acerca de la existencia o no de rentas percibidas de lavivienda sita en la AVENIDA002 n NUM010 portal NUM011 NUM012 , puesto que slo aflora el contratofirmado el 1 de noviembre de 2008, con una renta anual de 6.000 euros, desconocindose s era la mismaque se perciba con anterioridad, pues la acusada no dio dato alguno. Respecto de la vivienda enAVENIDA003 n NUM013 , Apartamento NUM014 , EDIFICIO000 , de Puerto de la Cruz, con una renta anual

de 2.400 euros, slo consta que percibi rentas desde la fecha de contrato, el 1 de septiembre de 2007, arazn 200 euros mensuales (siete meses a razn de 200 euros, totalizan 1200 ), sin justificar su destino.Del resto de inmuebles propiedad de D Ana , no consta acreditado percepcin de rentas, salvo 3000 que lefueron entregados en mano a la acusada por don Juan Enrique , aparcero, a finales del ao 2005, a quien doaAna le tena cedido en arriendo de la finca DIRECCION001 de Tegueste, y con nimo de ilcito beneficio, como elresto de las sumas sealadas, las hizo suyas.

La acusada, del mismo modo, una vez que ejecut obras en la vivienda en el ao 2005/2006, sita en C/DIRECCION002 n NUM012 de La Laguna propiedad de D Ana , y a cargo a sus cuentas, la cediigualmente sin su consentimiento a su hija Juliana mediante un contrato de arriendo de por vida por unarenta de 200 mensuales, desconocindose desde cuando vena ocupando dicha vivienda y si pagaba rentaalguna.

5.- Ante el regreso de Antonieta a Tenerife, la otra apoderada residente en Salamanca, y al haberle stamanifestado a la acusada que necesitaba conocer la situacin econmica de su ta, pues sesenta

responsable de ello, la acusada convenci a su ta, Da Ana , para que el da catorce de junio de dos mil sieterevocase el poder anterior y otorgase notariaimente poder general a favor de ella nicamente.

6.- Al tener conocimiento por su sobrina, Antonieta , de las actuaciones indiciariamente irregulares en laadministracin de su patrimonio, Da Ana revoc el poder anterior, y el da veinticuatro de marzo de dos milocho otorg otro nuevo a favor de cuatro sobrinos ( Antonieta , Concepcin , Carlos y Luisa ), debiendoactuar mancomunadamente dos al menos. Por todos ellos, con excepcin de la acusada, se realizarongestiones para analizar el estado del patrimonio de su ta y requirieron notarialrnente a la acusada para querindiera cuentas de su actuacin, entregara la documentacin de su ta que tuviera en su poder y de las llaves delos inmuebles de la propiedad de la Sra. Ana . Dicho requerimiento, tras intentar infructuosamente practicarlopersonalmente el Notario, fue recogido en la Notara por la acusada el da veintiuno de abril de dos mil ocho,requerimiento del que hizo caso omiso.

7.- Ejecucin de obras y compromiso importante del patrimonio.

La acusada, encontrndose su ta Da Ana ingresada ya en la Residencia desde finales del ao 2005, procedi aacometer obras importantes en la casa que constituy el domicilio familiar de aqulla, sita en C/ DIRECCION000

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n NUM001 esquina con la C/ DIRECCION003 de La Laguna, que excedan las necesarias para su mantenimiento yconservacin (que eran las consistentes en rehabilitacin del tejado y pintura de fachada principalmente,presupuestadas, en 17.237,00 y 1573,04 , respectivamente). Si bien inicialmente se solicit por la acusadalicencia para dichas obras de reparacin necesaria (solicitud de 2 de noviembre de 2007), y a las que laadministrada dio su consentimiento,posteriormente, por propia decisin y en su exclusivo beneficio, laacusada encarg la ejecucin de obras en dicho inmueble con la finalidad de explotarlo econmicamente,en cuanto que divida la planta baja en cuatro locales comerciales y la planta superior en oficina,

proyectando el establecimiento de alquileres en los mismos, y cuya oposicin a su ejecucin le hizo saber DaJuliana a la acusada, incluso al Ayuntamiento de La Laguna, donde la acusada ejerca como concejal enaquella poca. Y habiendo sido denunciada por el Ayuntamiento el 24 de febrero de 2008 por la ejecucinde obras sin autorizacin, solicit

posteriormente licencia de obras el 16 de junio de 2010. Siendo as que, con tal finalidad y en perjuicio deDa Ana , la acusada le hizo suscribir un contrato de arrendamiento "del inmueble, vivienda y locales,pendiente de restaurar" fechado el 25 de noviembre de 2008, bajo cuya formal cobertura la acusada, concargo al patrimonio de la administrada, en oposicin a su voluntad y con claro perjuicio del mismo, ejecutdichas obras haciendo pagos de las mismas con el dinero de Da Ana , quien desconoca tal proceder.

Dicho contrato de arrendamiento a favor de la acusada, sera declarado nulo, al instarse su nulidad por viciode consentimiento mediante demanda de 1 de julio de 2010, en virtud de sentencia de 18 de mayo de 2011del Juzgado de Primera Instancia n Seis de La Laguna. confirmada por la Audiencia Provincial mediante

sentencia de 10 de noviembre de 2011, que lo califica de "arrendamiento atpico y complejo", "por toda lavida de la arrendadora" y como mnimo diez aos, con un "enorme desequilibrio en las prestaciones a favorde la arrendataria", administradora del patrimonio de la propietaria, y "en detrimento de la arrendadora,habiendo manifestado la arrendadora reiteradamente despus de su firma, su voluntad contraria alarriendo del inmueble", destacndose igualmente la extralimitacin en el poder otorgado el 24 de marzo de2008, en cuanto que dicho contrato lo suscribi an cuando el poder impona actuacin mancomunada dedos o tres de los sobrinosapoderados, segn la importancia de los actos a llevar a cabo",comprometindose la acusada, a "intentar que la parte de la zona destinada a vivienda sea habitada paraser utilizada por la arrendadora, dado el estado de dependencia que padece" (sin embargo no seproyectaba bao alguno), pero posibilitando a la acusada el subarriendo y cesin de los locales. Endefinitiva, obtuvo el uso del inmueble mediante este contrato, y carg al patrimonio de la su ta el importede todos los gastos de la obra, con la finalidad de dejar el inmueble expedito para su explotacin ya que lapropia acusada poda subarrendar.

Dichas obras fueron presupuestadas el 2 de octubre de 2008 por la constructora CROCHE en 156.452,40 ,efectuando la acusada pagos con cargo a las cuentas de su ta, incluso revocados los poderes, comoigualmente le hizo contratar a los arquitectos D Segismundo y D Teodulfo el 22 de diciembre de 2008 parala redaccin del proyecto y direccin de la citada obra, respecto de la cual slo la acusada estabainteresada, no habiendo tenido contacto alguno jams los citados arquitectos con la titular. Pero adems, laacusada no abon al contratista la ejecucin de parte de las obras, siendo demandada D Ana por laconstructora CROCHA S.L. en procedimiento 23/2010, y condenada por sentencia de 12 de diciembre de2012 a abonarle 103.729,23 euros.

8.- Respecto al resto de la administracin de efectos, dinero y valores, la acusada sera requerida el 8 deabril de 2008 por dos de los apoderados, ante la desconfianza en su gestin, para que entregase ladocumentacin de todas sus actuaciones, rindiese cuenta a la persona designada y copia de las llaves, queal no ser atendido, el veintitrs de abril de 2009, le seran revocados finalmente sus poderes y otorgadootro poder general por D Ana a favor de su hermano, Jose Augusto y de tres sobrinos ( Antonieta , Milln yLuisa ), de modo que dejaba fuera a su sobrina la acusada Concepcin .

Sin embargo, la acusada sigui realizando actuaciones vinculantes sobre el patrimonio de la titular, y supersona, interesando licencia de obras a ejecutar en la citada vivienda de DIRECCION000 deacondicionamiento y uso de locales el 16 de junio de 2010, anteriormente sealada, lo que llev a D Julianaa interponer recurso contencioso administrativo contra la actuacin del Ayuntamiento, declarndosefinalmente la nulidad de las licencias otorgadas a nombre de D Ana , sin que sta las hubiera solicitado, porsentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de 25 de noviembre de 2013. Efectuandopagos y traspasos a travs de internet y con uso de la clave personal el 25 de septiembre de 2009 de lacuenta de Caja Canarias 54562 (en concreto pag 2.610,46 a los arquitectos Segismundo Y Teodulfo yefectu traspaso a una C/C de su hija y de ella por importe de 1.069 , reconociendo los citados arquitectoshaber cobrado los honorarios ntegros por la direccin de la ejecucin de la obra a excepcin de 800 eurosfinales).

9.- Finalmente su negativa a rendir cuentas, llevar a cabo las disposiciones en efectivo de forma

importante, los excesos en la administracin y negativa a entregar los bienes y llaves 6 de los inmuebles,determin que doa Ana le interpusiese una querella por apropiacin indebida con fecha 27 de julio de2009, y a su fallecimiento se sucedieron los administradores, actuales herederos, tras aceptar la herencia

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conforme providencia de 8 de enero de 2013, habiendo impuesto la testadora en su testamento talcondicin de que le sucedieran procesalmente en los distintos procedimientos entablados contra su sobrina.

Por la acusada, pese a reconocer, en su primera comparecencia mediante documentos entregados en el Juzgadoel 3 de noviembre de 2009, retener en su poder el saldo ascendente a 150.318,68 euros, para atender los pagosque generaba la obra de DIRECCION000 , y que fij en 112.765,10 euros, as como las minutas de honorariospor el archivopatrimonial y por el expediente de incapacidad de dependencia, que ascendan a 9.800 , slo

al estimarse por la Audiencia Provincial la pretensin cautelar por auto de 15 de junio de 2012, procedi aconsignar inicialmente 69.264,82 euros, y tras ser requerida en varias ocasiones por el Juzgado deinstruccin, incluso con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia el 1 de febrero de 2013, puesse opona de forma contumaz, consign la suma de 81.053,86 el 25 de febrero de 2013 (en total150.318,68 euros), solicitando de forma expresa que no se entregaraa los querellantes, as como a laentrega a favor de los querellantes de los bienes muebles que constan en el acta de presencia de fecha seisde marzo de dos mil trece.

10.- La acusada, ya en curso la causa penal, como consecuencia de la adopcin de medida cautelar,entregara las llaves del inmueble, el 11 de marzo de 2013 en el Juzgado de Primera Instancia n 6, una vezque se le notific la resolucin del Tribunal Supremo que no admita a trmite el recurso de casacininterpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial declarando nulo el contrato atpico dearrendamiento.

Segn acta de presencia de 6 de marzo de 2013, la acusada hizo entrega de muebles y joyas, sin que sehayan tasado pericialmente ni cotejado fehacientemente con los recibidos, ni se haya comprobado deforma efectiva que la acusada se quedara con los efectos que se dice faltar, as de forma significativa unanillo solitario de oro que haba pasado de generacin a generacin y cuyo valor no consta y un libromanuscrito original de Alfred Diston, del primer tercio del s. XIX, con ilustraciones originales e inditas de lapoca, "Costumes of the Cenar)/ Islande", y que hasta la fecha no ha sido hallado, el cual haba sido objetode exposicin monogrfica por iniciativa del museo antropolgico de Canarias en el ao2002, y devuelto porel comisario de la misma a D Jon , su portador".

2.-La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento:

Fallamos:

Que debemos condenar y condenamos a D Concepcin , como autora penalmente responsable de un delito deapropiacin indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 250.1.5 C.P ., en continuidad delictiva delart. 74.2C.P ., concurriendo la atenuante de reparacin parcial del dao delart. 21.5 C.P . a las penas de cuatro aosde prisin, y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de unda por cada dos cuotas insatisfechas y expresa condena en costas que incluye las de la acusacinparticular.

La acusada deber indemnizar a indemnizar(sic) a los herederos de D Ana en las cantidades sealadas en elfundamento quinto con los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia".

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepar recurso de casacin por la acusada que se tuvo poranunciado, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para susubstanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose el recurso.

4.-La representacin de la recurrente basa su recurso de casacin en los siguientes motivos: PRIMERO.-Vulneracin de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr y 5-4 de la LOPJ ,ambos en relacin con el art. 24 de la Constitucin . SEGUNDO.- Error de hecho en la valoracin de la prueba, alamparo del num. 2 del art. 849 de la LECr , designando como particulares que demuestran el error de hecho en laapreciacin de las pruebas, a los efectos sealados en el art. 855.II. TERCERO.- Quebrantamiento de forma, alamparo del num. 3 del art. 851 de la LECr , al no resolver la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto dela acusacin y defensa. CUARTO.- Infraccin de ley, de conformidad con lo previsto en el art. 849.1 de la LECr ,en relacin con el art. 252 del C.P . QUINTO.- Infraccin de ley, de conformidad con lo previsto en el art. 849.1de la LECr , en relacin con el art. 28.1 del CP . SEXTO.- Infraccin de ley, de conformidad con lo previsto en elart. 849.1 de la LECr , en relacin con el art. 74 del CP . SPTIMO.- Infraccin de ley, de conformidad con loprevisto en el art. 849.1 de la LECr , en relacin con el art. 21.4 del CP . OCTAVO.- Infraccin de ley, deconformidad con lo previsto en el art. 849.1 de la LECr , en relacin con los arts. 239 y 240 de la LECr .

5.-Instruidas las partes la Procuradora Sra. Cermeo Roco present escrito impugnando el recurso el MinisterioFiscal impugn todos los motivos a excepcin del sptimo la Sala lo admiti a trmite, quedando conclusos losautos para sealamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el sealamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberacin y votacin el da 3 de mayo de 2015

finalizando el 20 de mayo de 2016.

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II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Seccin Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife conden, en sentenciadictada el 30 de junio de 2015 , a D Concepcin , como autora penalmente responsable de un delito deapropiacin indebida, previsto en los arts. 252 y 250.1.5 C.P ., en continuidad delictiva del art. 74.2 C.P .,concurriendo la atenuante de reparacin parcial del dao del art. 21.5 C.P ., a las penas de cuatro aos deprisin y multa de ocho meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un da por

cada dos cuotas insatisfechas y expresa condena en costas que incluye las de la acusacin particular.La acusada deber indemnizar a los herederos de D Concepcin en las cantidades sealadas en el fundamentoquinto (222.635,29 euros) con los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

Los hechos objeto de la condena se centraron, en sntesis, en que la acusada Concepcin , abogada de profesin,aprovechndose de la confianza que le tena depositada su ta, Ana , de avanzada edad (nacida el NUM000

/1925), que se encontraba ingresada en la Residencia de la 3 edad Virgen de Begoa, de Santa Cruz de Tenerife,fue detrayendo cantidades de dinero de la cuenta de su ta (la n NUM003 del Banco Santander Central Hispano),en la que ingres la venta de acciones sin conocimiento de sta, hasta que el da 31 de julio de 2006 la cancely transfiri los escasos fondos que quedaban a otra, que posteriormente fue tambin cancelada y despus,destinando todos los ingresos ulteriores de su poderdante a la cuenta n NUM002 de la Caja General de Ahorrosde Canarias, realiz una confusin de patrimonio con el suyo, disponiendo de los ingresos de su ta no slo paraatender los gastos y obligaciones de sta, sino los suyos propios, como cantidades entregadasinjustificadamente a favor de su hija o pagos de los que deba responder ella misma, asumiendo obligaciones decontenido econmico en su propio beneficio y con claro perjuicio para su poderdante. Esta conducta fue realizadaen diferentes fases y episodios que se describen en el "factum" de la sentencia recurrida. El importe total delpatrimonio apropiado alcanz la suma de 222.635,29 euros, a cuya indemnizacin se le condena.

Contra la referida sentencia condenatoria recurri en casacin la acusada, formalizando un total de ocho motivos.

PRIMERO.1. En el motivo primero denuncia, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de laLOPJ , la vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia , al haber sido condenada por undelito de apropiacin indebida sin respetar la garanta constitucional.

La parte recurrente se extiende en toda la parte primera del motivo en la exposicin de la doctrina general delTribunal Constitucional sobre la presuncin de inocencia, para pasar despus a objetar alguna prueba concretaque considera que ha sido mal apreciada o interpretada por la Audiencia de forma errnea.

2.Las alegaciones de la defensa sobre la presuncin de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en

la instancia, con contradiccin de partes, pruebas de cargo vlidas y con un significado incriminatorio suficiente(ms all de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervencin dela acusada en su ejecucin pruebas que, adems, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las mximas dela experiencia y a las reglas de la lgica, constando siempre en la resolucin debidamente motivado el resultadode esa valoracin todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entreotras).

Pues bien, la Audiencia examina la prueba en el fundamento primero de la sentencia, donde comienza diciendoque la conviccin sobre los hechos declarados probados es el resultado de la apreciacin en conciencia de laprueba practicada en el plenario, a la luz de lo dispuesto en el art. 741 LECr ., por medio de la cual se haacreditado que la acusada, abogada de profesin, aprovechndose de la confianza que tena en ella depositadasu ta de avanzada edad, desde que se hizo cargo de hecho de su patrimonio, a finales del ao 2005, y en virtudde un poder amplio de administracin comprometi el mismo en su exclusivo inters, con claro perjuicio para

aqulla, disponiendo de efectivo en cantidades superiores a los 50.000 euros, sin justificacin alguna ni delmotivo ni de su destino, tras la venta de todos los ttulos valores de distintas sociedades, de las cuales seapropiara. Y asumi obligaciones sobre la que fue vivienda familiar de su ta, en su nico beneficio y en contrade la voluntad de esta y en perjuicio de su patrimonio.

Tambin resalta la Audiencia que la acusada se neg a rendir cuentas y a devolver los bienes administradoscuando fue requerida a ello, produciendo un menoscabo en las rentas a percibir por alquileres de inmueblesevaluables econmicamente en varios miles de euros, sin que cesara en tal actitud ni siquiera despus de serlerevocados los poderes. Dio excusas para no devolver las cantidades numerarias incorporadas durante aos a supatrimonio bajo el pretexto de atender pagos por deudas asumidas en las obras de la citada vivienda -cuyoarrendamiento obtuvo de su ta con claro abuso y maniobra fraudulenta- por las que la querellante sera inclusodemandada por la entidad Crocha S.L., constructora, y condenada en reclamacin de ms de cien mil euros,trascendiendo en su gestin la simple extralimitacin en sus facultades para cometer, al amparo de los poderesotorgados por D Ana , actos de apropiacin de cantidades, disposicin y administracin ilegales, con expresa y

clara voluntad al cometerlos de perjudicar el patrimonio de la administrada, y con conocimiento y aceptacin dela merma del mismo en su nico beneficio, entregando finalmente parte del numerario indebidamente obtenido,como consecuencia de los requerimientos judiciales efectuados en la causa penal abierta contra ella.

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Y para fundamentar la prueba de estos hechos hace un examen exhaustivo la Sala de instancia de lasdeclaraciones testificales que obran en la causa. Comienza por las de la prima de la acusada, Concepcin ,recogiendo los detalles relevantes de las manifestaciones de esta testigo en el plenario, donde describi laactitud obstruccionista de la acusada a la hora de dar cuenta de la administracin de los bienes de su ta quedesaparecieron, las obras que realiz por su cuenta, el estado horrible de las cuentas, etctera.

Igualmente analiz la Audiencia el testimonio incriminatorio de la hermana de la acusada, Luisa , que depuso en

trminos similares a la testigo anterior acerca de los mismos episodios relevantes de los hechos: obras en lacasa de su ta sin autorizacin de sta actitud obstruccionista de la acusada ante los requerimientos que lehicieron para que aportara informacin de su administracin y justificacin de su actuacin los bienes de que sefue apoderando el abuso que hizo de la confianza que le otorg su ta el arrendamiento a favor de la acusada, yotros detalles relacionados con la conducta apropiativa de la recurrente con respecto al patrimonio de la vctima.

Tambin se ponder en la sentencia el testimonio de Carlos , primo carnal de la acusada y apoderado de losbienes de su ta a partir del 24 de marzo de 2008. El testigo puso de relieve la reticencia de la acusada aentregar la administracin de los bienes de la vctima.

Fue leda en la vista oral del juicio la declaracin de la fase de instruccin de sta, habida cuenta que ya habafallecido cuando se celebr el juicio, declaracin en la que manifestaba que no dio autorizacin para realizar lasobras en su vivienda y que era contraria a los gastos que se hicieron.

La Sala de instancia tambin analiz en la sentencia el testimonio del apoderado del Banco Bankinter, Arsenio ,

testimonio que evidenci cmo se comportaba la acusada disponiendo sin lmite del patrimonio y obteniendocolaboracin censurable de terceros en ese reprochable actuar. Refiere la Audiencia, al examinar esa declaracintestifical, que en el mes de febrero de 2008 la acusada le abri una cuenta en una sucursal del sur de la Isla (enel municipio de Los Cristianos), al parecer donde trabajaba su hija, y sera con posterioridad, revocado el poder,en agosto de 2008. Y describe despus el episodio relativo a la comparecencia del testigo en el mes de agostode 2008 en la residencia donde estaba ingresada la querellante, con motivo de ir a recoger la su firma, estandoD Ana acompaada de la acusada. Este episodio ser despus examinado por la Audiencia al motivar la pruebay cuestionada en el escrito de recurso la conviccin plasmada en la sentencia, segn se comprobar infra .

Destaca el Tribunal sentenciador que ese mismo da (el 21 de agosto de 2008) D Ana firm una orden detransferencia a favor de la acusada por importe de 40.000 euros como "pago de contribuciones y honorariosprofesionales". Igualmente consta (anexo II) un recibo antedatado a 23 de abril de 2008, donde la querellantereconoce que "la citada sobrina le ha rendido cuentas de la administracin y ha cumplido como apoderada yadministradora, bien y fielmente, con el cometido que se le encomend. Y que en agradecimiento de todo ello y

como pago por su trabajo profesional, le ha abonado los honorarios profesionales, mediante transferencia alefecto. Tal recibo, claramente elaborado por la acusada, es del todo punto incierto, dice la sentencia, y no hacesino tratar de aparentar un comportamiento correcto, pues, por el modo en que se obtuvo, con claro abuso de suposicin, y por la fecha en que se data, no expresa la verdad, esto es, no recoge la verdadera voluntad de suadministrada, a quien se lo hizo firmar, como muchos otros documentos, entre ellos el citado contrato dearrendamiento de noviembre de 2008, por lo que el Tribunal no considera justificado su cargo en los fondosadministrados.

De otra parte, el testigo Juan Enrique , agricultor, explic cmo le vena pagando las rentas anuales de la finca deTegueste a D Ana , hasta que la ingresaron en una residencia. A partir de entonces le abon a la acusada enmano los ltimos 3000 euros en concepto de renta anual, y fue con ella con quien habl cuando dej de trabajarla finca, pues haba un seor que tena inters en continuar con el arrendamiento, circunstancia que coincide conel doc. 4 aportado por la acusada al plenario (folio 288 rollo de sala).

Tambin se hace en la sentencia un minucioso examen de la pericia practicada por Ambrosio (folios 12 a 16 de lasentencia), que haba sido designado por el Juzgado. La Sala de instancia analiza las diferentes partidas de quese fue apropiando la acusada y los conceptos en que se apoya cada una de ellas, ponindolo todo en relacin conla prueba testifical practicada y con la documentacin que present la propia acusada. El Tribunal sentenciadorlleg a la conviccin, despus de un detenido anlisis de la pericia, de que la suma total del perjuicio alcanza lacifra de 222.635,29 euros.

3.Frente a todo este elenco probatorio plural, copioso y rico en contenido incriminatorio, alega la defensa , enprimer lugar, que el testigo Juan Enrique no identific en el acto del juicio a la acusada como a la persona queentreg los 3.000 euros que se dice en la sentencia, pues el testigo dijo que no se acordaba bien de si era ellaquien iba por all.

Sin embargo, la realidad es que el testigo manifest de forma concluyente en la vista oral del juicio que despusde que la arrendadora fue ingresada en una residencia l pag la renta a una sobrina que fue por all, abonndoleel dinero en metlico sin que la mujer le entregara recibo alguno.

Ciertamente, no se acordaba si fsicamente era la misma persona, lo cual no tiene nada particular despus deltiempo transcurrido, ms de seis aos mxime si se haba efectuado algn tipo de cambio de look la acusada

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con posterioridad a ello, como dio a entender la acusacin particular en el plenario. Siendo, pues, evidente que lepag a una sobrina y que la acusada era la sobrina que estaba llevando toda la administracin de su ta en lasfechas de los pagos, slo cabe colegir que fue la recurrente la persona que cobr ese dinero y se qued con l.

Tambin se cuestiona en el recurso la interpretacin que hizo la Audiencia del testimonio del apoderado delBanco Bankinter, Arsenio , referente a su personacin en la residencia geritrica donde estaba ingresada laperjudicada, la intervencin que all tuvo la acusada y la firma de la documentacin que el empleado bancario le

present. Destaca la defensa de la acusada que el testigo le explic a la perjudicada las razones de su visita yde la firma que tena que extender, sin que pusiera ninguna objecin, no apreciando el testigo ninguna anomalaen Ana ni tampoco que no entendiera lo que le explicaba, ya que su conversacin era normal. Por todo lo cual,considera la parte recurrente que la ta de la acusada abon los 40.000 euros a sta siendo consciente de lo quehaca y por su libre voluntad, segn se desprendera adems del propio escrito en el que se hace constar que leentrega ese dinero en agradecimiento de los servicios que le ha prestado y como pago de sus honorariosprofesionales.

El Tribunal de instancia, al examinar y ponderar la conducta de la vctima consistente en firmar ese documento yde consentir una transferencia de nada menos que 40.000 euros por agradecimiento y pago de honorarios, tieneen cuenta las declaraciones de los restantes testigos que depusieron en el juicio, De forma que, aunque elempleado bancario no apreciara anomala alguna en la actitud y conducta de la querellante en el momento de lafirma de los documentos que le traslad a la residencia donde se hallaba ingresada, lo cierto es que esteempleado desconoca el contexto en que se produca esa firma y cul era la situacin familiar a que responda y

el conflicto que haba con la acusada debido a las irregularidades en que haba incurrido en el curso de laadministracin del patrimonio de su anciana ta.

El Tribunal ha sopesado que cuando la querellante firm el documento en que agradeca a la acusada quecumpliera bien y fielmente con el cometido que se le encomend y que por ello, en agradecimiento y en pago asu trabajo, le abonaba sus honorarios mediante una transferencia bancaria, se daban unas circunstanciassingulares muy indicativas de que la anciana no conoca el alcance real de lo que firmaba ni tampoco toda lacontroversia que haba sobre la forma de administrar y los graves perjuicios que la acusada estaba ocasionando asu ta con su conducta.

En efecto, subraya la sentencia que el documento de agradecimiento y de pago de honorarios lleva fecha de 23de abril de 2008 y es firmado en la residencia geritrica por la querellante en agosto de 2008. Se trata, pues, deun documento antedatado que es suscrito por la vctima cuando la acusada carece ya de poderes comoadministradora de su ta Ana , y cuando por tanto era patente que toda la documentacin que se le llev a sta ala residencia y la transferencia de

40.000 euros que se hizo a favor de la acusada obedeci a un plan de sta para cobrar una suma de dinero a laque no tena derecho, cobro que materializ mediante una transferencia a su favor de fecha 22 de agosto de2008.

Todo ello lo reflej la Audiencia en el "factum" de la sentencia al declarar probado que con fecha 21 de febrero de2008 , la acusada, actuando como apoderada de su ta, D Ana , abri una cuenta en una oficina de BANKINTERubicada en la localidad de Los Cristianos (n NUM006 ), en el sur de la isla, designndose ella misma y su hijacomo apoderadas y autorizadas para disponer sin lmite. Realiz una aportacin en efectivo 100.000 euros quepuso a plazo fijo. Con posterioridad carg el importe de sus honorarios por valor de 40.000 euros segntransferencia de 22 de agosto de 2008, una vez que el apoderado de la entidad se traslad a la residencia arecoger la firma de la querellante, y el resto lo dej a plazo fijo, hasta que, una vez vencido, llev a cabo 4transferencias por 15.000 euros el 15 de enero de 2009 a una cuenta de su titularidad en la misma entidad, la nNUM007 , en la C/ Valentn Sanz n 16 de S/C de Tenerife.

Y tambin se hizo constar por el Tribunal en la fundamentacin de la prueba que la inclusin de los honorarios dela acusada por importe de 40.000 euros cargados en la cuenta de Bankinter mediante transferencia a su favor enagosto de 2008, cuando ya exista un poder de ejercicio mancomunado de al menos dos personas, tampocoencuentra explicacin alguna, a no ser que justifiquemos el pago por la comisin del delito. Seala la Audienciaque nunca se pactaron honorarios y que el otorgamiento del poder inicial respondi, no a un encargo profesional,sino a un encargo afectivo hacia la persona de su sobrina a la que institua heredera universal. Y es slo alcambiar el testamento cuando la acusada le hace firmar un documento (doc. 1 Anexo II de 23 de abril de 2008)de reconocimiento de honorarios y aceptacin de rendicin de cuentas de su gestin, documento que, segn lasentencia, no plasma la verdad y que firm la poderdante sin saber su contenido, pues lo presumible es quehubiera sido gratuito, y as se infiere de las circunstancias en que se otorg el poder y de la falta de veracidaddel otro extremo que se describe en el documento: la referencia a una adecuada y fiel rendicin de cuentas queno se ajusta a la realidad de los hechos.

As las cosas, las alegaciones de la defensa sobre el testimonio del empleado bancario contradicen de plano los

datos objetivos que figuraban en la causa sobre el estado de la administracin del patrimonio de la querellante,y tambin quedan desvirtuadas por las pruebas personales con que contaba el Tribunal sobre lo realmentesucedido. Visto lo cual, es claro que la Audiencia valor la declaracin del empleado bancario con arreglo a las

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mximas de la experiencia y a las reglas de la lgica de lo razonable.

4.Tambin se queja la parte recurrente de que no se haya tenido en cuenta por la Sala el valor de las obrasrealizadas por ella en casa de su ta, obras que aportaron notables mejoras para el inmueble de las que sehabra la beneficiado la querellante en perjuicio de la acusada, incurriendo as aqulla en una conducta deenriquecimiento injusto .

Sobre este episodio de las obras en la vivienda de la querellante, se afirma en la sentencia que, encontrndosesu ta D Ana ingresada ya en la Residencia desde finales del ao 2005, procedi a acometer la recurrente obrasimportantes en la casa que constituy el domicilio familiar de aqulla, sito en calle DIRECCION000 n NUM001 ,esquina con la DIRECCION003 de La Laguna. Estas obras excedan de las necesarias para el mantenimiento yconservacin del inmueble, que tenan que haberse limitado a la rehabilitacin del tejado y pintura de la fachada,presupuestadas en 17.237 y 1573,04 euros, respectivamente.

Si bien inicialmente se solicit por la acusada licencia para dichas obras de reparacin necesaria (solicitud de 2de noviembre de 2007), a las que la administrada dio su consentimiento, posteriormente, por propia decisin yen su exclusivo beneficio, la recurrente encarg la ejecucin de unas obras en dicho inmueble con la finalidad deexplotarlo econmicamente, pues divida la planta baja en cuatro locales comerciales y la planta superior enoficina, proyectando su explotacin en alquiler, pese a la oposicin de la propietaria y tambin del Ayuntamientode La Laguna, que la denunci el 24 de febrero de 2008 por la ejecucin de obras sin autorizacin. Con talfinalidad y en perjuicio de D Roco , la acusada le hizo suscribir un contrato de arrendamiento "del inmueble,vivienda y locales, pendiente de restaurar" fechado el 25 de noviembre de 2008, bajo cuya formal cobertura laacusada, con cargo al patrimonio de la administrada, en oposicin a su voluntad y con claro perjuicio del mismo,ejecut dichas obras y las pag con el dinero de la administrada, quien desconoca tal proceder.

El contrato de arrendamiento a favor de la acusada fue declarado nulo por vicio de consentimiento en virtud desentencia de 18 de mayo de 2011 del Juzgado de Primera Instancia n 6 de La Laguna, confirmada por laAudiencia Provincial mediante sentencia de 10 de noviembre de 2011, que lo califica de "arrendamiento atpico ycomplejo", "por toda la vida de la arrendadora" y como mnimo diez aos, con un "enorme desequilibrio en lasprestaciones a favor de la arrendataria", administradora del patrimonio de la propietaria, y formalizado endetrimento de la arrendadora, quien haba manifestado reiteradamente despus de su firma su voluntad contrariaal arriendo del inmueble.

Por lo tanto, remarca la sentencia que la acusada obtuvo el uso del inmueble mediante este contrato y carg alpatrimonio de su ta el importe de todos los gastos de la obra, con la finalidad de dejar el inmueble expeditopara su explotacin ya que la propia acusada se reservaba la facultad de subarrendar las dependencias del

inmueble.Las obras fueron presupuestadas el 2 de octubre de 2008 por la constructora CROCHE en 156.452,40 euros,efectuando la acusada pagos con cargo a las cuentas de su ta, incluso una vez revocados los poderes. Ademsla acusada no abon al contratista la ejecucin de parte de las obras, siendo demandada la querellante por laconstructora CROCHA S.L. en procedimiento 23/2010, y condenada por sentencia de 12 de diciembre de 2012 aabonarle 103.729,23 euros.

Despus de resear en el "factum" otros datos relacionados con la explotacin del inmueble por la acusada, seargumenta en la fundamentacin de la sentencia recurrida que todos los pagos realizados por la acusada porcuenta de las obras no respondan a encargo alguno de la poderdante y perjudicaron su estado contable de formarelevante, con la finalidad de adecuar el inmueble de la DIRECCION000 a un negocio de la acusada, quienfacultada por el leonino contrato de arrendamiento iba a ser la beneficiaria de las rentas (ms de 70.000 eurosanuales, segn los contratos de arrendamiento que tena pensado firmar y que aport al plenario a los folios 291y ss del rollo de Sala) durante un periodo de al menos 10 aos.

Al ponderar todos esos datos y otros en la misma lnea que se recogen en la sentencia, deviene incuestionableque la impugnacin de enriquecimiento injusto que se formula en el recurso carece de todo fundamento yfehaciencia.

5.Un ltimo aspecto ha de tratarse dentro del anlisis de este primer motivo del recurso: el relativo a la quejade la recurrente por haberse infringido su derecho a no declarar contra s misma y a noconfesarse culpable (art. 24.2 CE ).

Alega al respecto que los argumentos que vierte la Audiencia en los folios 10 y 11 de la sentencia vulneran elreferido derecho fundamental por cuanto se viene a penalizar de factoel derecho al silencio de la acusada, atenor de las consecuencias que se derivan del mismo.

En esos prrafos cuestionados de la resolucin recurrida argumenta la Audiencia que la acusada se ha acogido,ante las preguntas formuladas por la acusacin, tanto pblica como particular, a su derecho a guardar silencio,

como manifestacin de sus derechos a no declarar contra s misma y a no confesarse culpable, expresamenteprevistos en el art. 24.2 CE , garanta instrumental del ms amplio derecho de defensa, a tenor del cual sereconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminacin, que es inherente a la nocin de

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proceso justo del art. 6

CEDH. Y cita al respecto diferentes sentencias sobre tal extremo tanto del Tribunal Constitucional como de estaSala, advirtiendo tambin que, como ha precisado el TEDH en diversas ocasiones, tales derechos a guardarsilencio y a no declarar contra uno mismo no son absolutos ni cuasi- absolutos, siendo incluso admisible extraerinferencias del silencio del acusado con determinados condicionantes (vid. STEDH de 8 de abril de 2004, casoWeh c. Austria o STEDH de 29 de junio de 2007, caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido , entre otras). Y hace

tambin alusin a la doctrina "Murray", admitida por el TEDH, la doctrina del Tribunal Constitucional y la SalaCasacional para valorar el silencio del acusado en funcin del requerimiento de una mnima explicacin que no esproporcionada por aqul, doctrina que considera infringida en el presente caso.

Y a continuacin se centra la Audiencia en el caso concreto y arguye que, acreditada por la acusacin ladisposicin indiscriminada de numerario por parte de la acusada, en cantidades ciertamente importantes,llevados a cabo en los primeros meses de hacer uso de los poderes

conferidos, es a ella a quien le compete justificar el destino de los fondos dispuestos, y no lo hace, no da lamenor explicacin al respecto, salvo la manifestacin efectuada en el ejercicio del derecho a la ltima palabra,acerca de que "el dinero de su ta estaba en una caja fuerte y slo lo usaba para las obras", lo que nos llevara auna autntica apropiacin de esas sumas que incorpor a su patrimonio durante ms de siete aos, alcomprometer con obligaciones econmicas su patrimonio sin habrselo encomendado y contra la voluntad de lapoderdante, ms all de lo necesario y en cuantas que superan los 100.000 euros.

Pues bien, segn se record en la sentencia de esta Sala 487/2014, de 9 de junio , en la STEDH de 8 de febrerode 1996 (conocida como el caso Murray) se enjuici el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto aotras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organizacin armada de la Repblica de Irlanda (IRA), deconspiracin para el asesinato y de la detencin ilcita de una persona. Murray permaneci en silencio durante suinterrogatorio, en el que careci de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampocoaleg nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando laspruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaracin alguna por parte del acusado, le conden porinstigar y ayudar a la detencin ilcita.

El TEDH precis que, aunque no est especficamente mencionado en el Convenio, es inherente a la nocin deproceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra s mismo. Del mismo modo,record que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tenerconsecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

El Tribunal estableci que la cuestin a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por elacusador es lo suficientemente slida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que elacusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Slo en los casos en que la pruebaexistente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situacin en la que le sea exigible unaexplicacin, su omisin puede, como razonamiento de sentido comn, permitir sacar en conclusin la inferenciade que no ha habido explicacin y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusacin no ha aportadopruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicacin no debe sersuficiente para concluir en una declaracin de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Murray" en diferentes ocasiones en que le fuealegada en amparo por sujetos condenados en la va penal.

Y as, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril , el Tribunal Constitucional argument lo siguiente: "... pone elacento tambin la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elementofundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que " ante la

existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusacin como las aqu concurrentes, la omisinde explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legtimo ejercicio del derecho aguardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferenciano estuviese motivada o la motivacin fuese irrazonable o arbitraria " ( SSTC202/2000, de 24 de julio 155/2002, de 22 de julio ) ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargosuficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, spuede tener la virtualidadde corroborar la culpabilidad del acusado" ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre ) .

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio , el Tribunal Constitucional estableci que "... nuestra jurisprudencia,con expresa invocacin de la doctrina sentada por laSTEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contraReino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de losimputados. En la STC220/1998 , dijimos que ' so pena de asumir un riesgo de inversin de la carga de laprueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede serviracaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'

y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indiciosprevios, afirmamos que 'segn es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertasevidencias objetivas aducidas por la acusacin como las aqu concurrentes, la omisin de explicaciones

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acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legtimo ejercicio del derecho a guardar silencio puedeutilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada ola motivacin fuese irrazonable o arbitraria..." .

Por ltimo, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio , que "... este Tribunal ha distinguido entrelos derechos que se garantizan al detenido en elart. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado,acusado o imputado exart. 24.2 CE (SSTC 252/1994, de 19 de septiembre 100/1996, de 11 de junio

21/1997, de 10 de febrero), hacindose eco adems de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke de 8 de febrero de 1996, caso John Murray de 17 de diciembrede 1996, caso Saunders ), segn la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, noexpresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el coraznmismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presuncin deinocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre )".

"Pues bien -prosigue diciendo la sentencia precitada-, segn hemos declarado, mediante expresa invocacinde la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, laconstatacin de que el derecho a guardar silencio, tanto en s mismo considerado como en su vertiente degaranta instrumental del genrico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultarvulnerado, slo podra seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en funcin de las cualespuede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebasincriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicacin ".

De la aplicacin que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murrayse desprende que lajurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con elsilencio del acusado. La suficienciaprobatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez queconcurre prueba de cargo " suficiente"para enervar la presuncin de inocencia es cuando puede utilizarse comoun argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, adviertereiteradamente el Tribunal Constitucional, se correra el riesgo de invertir los principios de la carga de la pruebaen el proceso penal. De modo que, tal como seala el supremo intrprete de la norma constitucional, el silenciodel acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir ocomplementar la insuficiencia de prueba de cargo contra l.

En el caso que ahora se juzga , a tenor de lo que se ha venido argumentando, no puede afirmarse, comopudiera darse a entender de la interpretacin que hace la defensa sobre los razonamientos de la sentenciarecurrida, que el mero hecho de que la acusada guardara silencio en la vista oral del juicio a las preguntas de lasacusaciones tuviera relevancia para condenar. Por el contrario, la sentencia nos viene a decir que a la vista de las

importantes partidas de dinero con las que se qued la acusada en el ejercicio de su funcin de administradoradel patrimonio de la querellante, y una vez acreditadas las transferencias de dinero sin justificacin que hizo a sufavor por cantidades muy importantes sin dar cuenta despus de su inversin en beneficio de la poderdante, slocabe concluir que el silencio avala los actos de apropiacin en cuanto no da explicacin alguna de a dnde fue aparar la importante suma de dinero que falta del patrimonio de la querellante y que ella transfiri a su propiopatrimonio.

Por tanto, no es que el silencio haya operado como elemento probatorio en contra de la acusada, sino que seest ante un supuesto en que el importante bagaje probatorio que integra la prueba de cargo, de por ssuficiente para enervar la presuncin de inocencia, queda refrendado por la falta de argumentos exculpatorios dela inculpada en la vista oral del juicio.

Tal como se expuso supra, al describir y valorar el contenido de la prueba testifical y de la pericial, losargumentos incriminatorios que se recogen en la fundamentacin probatoria de la sentencia para constatar la

autora de la acusada contradicen con holgura la tesis de la defensa, al desglosar la Audiencia un cmulo depruebas directas e indiciarias acreditativas de la apropiacin del patrimonio de Ana por parte de la recurrente. Elsilencio de la acusada a las preguntas de las acusaciones slo opera aqu por tanto como elemento corroboradorde una prueba de cargo previamente considerada como suficiente para enervar la presuncin constitucional.

A tenor de los diferentes datos y argumentos que se han venido exponiendo, el primer motivo resultainatendible.

SEGUNDO.En el motivo segundo del recurso invoca la parte, bajo la cobertura del art. 849.2 de la LECr ., laexistencia de error dehecho en la apreciacin de la prueba derivado de los siguientes documentos: la totalidadde los aportados por la defensa en la vista oral del juicio la totalidad de la documentacin que obra en el anexoI, donde constan los originales de gastos entregados por la acusada a la parte querellante la totalidad de ladocumentacin obrante en el anexo II, y en especial la carta firmada por la querellante el 23 de abril de 2008 ypor ltimo las pruebas periciales elaboradas por los peritos Sres. Ambrosio .

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casacin ( art. 849.2 LECr .),centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como laspruebas personales, por ms que estn documentadas. Y, adems, tambin se requiere que el documento

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evidencie el error de algn dato o elemento fctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha debasarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sinprecisar de la adicin de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Alo que ha de sumarse que no se halle en contradiccin con lo acreditado por otras pruebas y que los datos queproporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de lospronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 892/2008, de 26-12 89/2009, de 5-2 109/2011, de 22-9 y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

La aplicacin de los criterios jurisprudenciales precedentes impide que prospere la tesis de la defensa por la vadel error de hecho acreditado mediante prueba documental. En primer lugar, porque la referencia a toda la pruebadocumental que hace la parte recurrente no cumplimenta el requisito de que se trate de documentosacreditativos de por s de forma autosuficiente y literal del error que se pretende acreditar. Lo que hacerealmente la parte es citar un gran cmulo de documentos y volver a interpretar algunos de ellos de acuerdo conla hiptesis exculpatoria que ya rese en el motivo primero.

La interpretacin que hace de la prueba documental que cita contradice la prueba pericial que se ha reseado enel fundamento precedente. En concreto se opone de forma sustancial al resultado de la pericia emitida por elexperto que fue nombrado oficialmente por el Juzgado para examinar los documentos aportados, de los queextrajo unas consecuencias probatorias que poco tienen que ver con lo que ahora vuelve a sostener y a esgrimirla parte recurrente. Y otro tanto puede decirse de la contradiccin de lo apuntado por la defensa con lo quedijeron varios testigos en la vista oral del juicio.

Al no evidenciar la documentacin que cita la impugnante los hechos que alega como ciertos, acude como ya hizoen el motivo primero a razonamientos conjeturales incompatibles con la va procesal que abre el art. 849.2 de laLECr ., pues esa forma de razonar viene a refrendar la inexistencia de documentos que demuestren de formadirecta e inequvoca el error que se denuncia.

As las cosas, el motivo no puede acogerse.

TERCERO. En el motivo tercero se alega el quebrantamiento de forma que prev el art. 851.3 de la LECr . ,esto es: no resolver la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de la acusacin y defensa.

Sostiene aqu la defensa la inexistencia de perjuicio patrimonial para la querellante, argumento que ahora seaplicara al patrimonio de sus herederos, una vez que aqulla ha fallecido. Y formula para fundamentar suafirmacin una referencia genrica a la prueba documental, testifical y pericial acreditativa de las inversiones quehizo la acusada para la rehabilitacin de los inmuebles. A partir de lo cual vuelve a explicitar sus peculiares einasumibles cuentas de gastos y de beneficios para los inmuebles, reiterando sustancialmente lo ya esgrimido enlos dos motivos precedentes en orden a su exculpacin.

El quebrantamiento de forma que alega como rtulo de su motivo de impugnacin se refiere a la incongruenciaomisiva es decir, a aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensin,silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificacin de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de unadesestimacin implcita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el rgano decisorio. Esedeber de atendimiento y resolucin de cuantas pretensiones se hayan trado al proceso oportuna ytemporneamente, se halla ntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensin.Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero mbito de este motivo deimpugnacin no es el de la omisin de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurdicas, de modo que nopuede reconducirse a tal argumento la no constatacin o inclusin narrativa de aquellos datos de hecho que laspartes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habra de integrarse, en su caso, por la va del art. 849.2( SSTS 603/2007, de 25-6 54/2009, de 22-1 248/2010, d 9-3 y 754/2012, de 11-10 ).

Ello, como puede fcilmente constatarse, nada tiene que ver con los problemas de la apreciacin de la prueba nicon el resultado probatorio acogido por la sentencia de instancia en virtud de la prueba practicada. La partepretende, pues, replantear de nuevo la valoracin de la prueba e imponer sus argumentos probatorios paramodificar el "factum" acudiendo para ello a una va procesal que se centra en las omisiones relacionadas con elanlisis de las cuestiones jurdicas suscitadas por la defensa, adulterando as el cauce procesal que anuncia alutilizarlo nicamente para atacar la premisa fctica de la sentencia recurrida.

Siendo as, el motivo resulta inviable.

CUARTO. El motivo cuarto lo dedica la parte a denunciar, por el cauce procesal del art. 849.1 de la LECr ., lainfraccin del art. 252 del C. Penal , que regula el tipo penal de la apropiacin indebida .

1.Inicia su impugnacin afirmando que la acusada ha obrado con manifiesto error de prohibicin , al creerseamparada en su contrato de arrendamiento y en los permisos explcitos de la Juez de Instruccin que leautorizaban a mantenerse en la posesin del inmueble arrendado, en el que invirti importantes sumas de dinero

que no se tienen ahora en cuenta al condenrsele por el delito de apropiacin indebida.La parte recurrente dedica varias pginas del escrito de recurso a explicar en abstracto de forma exhaustiva la

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teora del error de prohibicin en sus dos modalidades o concepciones: teora del dolo y teora de la culpabilidad.Sin embargo, cuando llega el momento de trasladarla al caso que nos ocupa no aporta ningn argumento serio niriguroso que propicie su aplicacin a los hechos enjuiciados. Sobre el error de prohibicin tiene establecido estaSala que, al afectar a la conciencia de la antijuridicidad, ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad,necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta talconciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no est legalmente castigado,error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibicin), bien indirectamente por estimarse que

concurra una causa de justificacin (error indirecto de prohibicin o error de permisin), la doctrina penalentiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede sermerecedor de una atenuacin de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibicinconstituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuandoel autor de la infraccin penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 865/2005, de 24-6 181/2007, de 7-3 753/2007, de 2-10 353/2013, de 19-4 816/2014, de 24-11 670/2015,de 30-10 ).

Esta Sala tiene dicho tambin que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito no requiere elconocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco elconocimiento de que genricamente el hecho est castigado como delito. Basta con saber a nivel profano que lasnormas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohben el comportamiento que se realiza. El contenido deeste elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibicin, se refiere alsimple conocimiento genrico de que lo que se hace o se omite est prohibido por las Leyes, sin mayores

concreciones, y sin que se requiera conocer las consecuencias jurdicas que de su incumplimiento pudieranderivarse. Basta conocer la ilicitud del propio obrar: Creencia errnea de estar obrando lcitamente, deca elanterior art. 6 bis a) error sobre la ilicitud del hecho, dice ahora el vigente art. 14.3 ( SSTS 1301/1998, de 28-10 986/2005, de 21-7 y 429/2012, de 21-5 ).

La apreciacin del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendr determinada en atencin a lascircunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error

jurdico en la conducta del infractor, segn lo expuesto, las condiciones psicolgicas y de cultura del agente, lasposibilidades de recibir instruccin y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer latrascendencia jurdica de sus actos. Tambin la naturaleza del hecho delictivo, sus caractersticas y lasposibilidades que de l se desprenden para que sea conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, de30-5 ). El anlisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideracin las condiciones del sujetoen relacin con las del que podra considerarse hombre medio, combinando as los criterios subjetivo y objetivo, yha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error

cuando el delito se comete mediante la ejecucin de una conducta cuya ilicitud es de comn conocimiento ( STS1238/2009, de 11-12 y 338/2015, de 2-6 ).

Al centrarnos en el caso concreto , es importante advertir que la va procesal utilizada aqu por la parterecurrente es la de la infraccin de ley ( art. 849.1 LECr .), ello significa, como es sobradamente conocido, quela impugnacin ha de respetar la intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, demodo que la premisa fctica tiene que aportar datos o indicios ostensibles para poder colegir el error deprohibicin que alega la defensa, cosa que aqu no sucede.

La parte fundamenta el error de prohibicin sustancialmente en que siempre consider que el contrato dearrendamiento que tena sobre la vivienda de la DIRECCION000 le permita realizar las obras que llev a cabopara conservar el bien inmueble a costa de la propia arrendadora, conviccin que consider avalada por el hechode que las obras se realizaran en beneficio del inmueble y quedaran incorporadas a l las mejoras que sehicieron, evitando as que permaneciera en un estado ruinoso. A ello aade la recurrente el hecho de que lapropia Juez de Instruccin haya denegado en varias ocasiones el reintegro de la posesin del bien inmueble a losquerellantes.

Todas estas alegaciones de la recurrente contradicen, sin embargo, la premisa fctica declarada probada por elTribunal sentenciador. En efecto, tal como ya se subray en los fundamentos precedentes de esta sentencia, l aacusada careca de autorizacin para realizar unas obras que tenan un alcance muy superior a las necesidadesimprescindibles para el mantenimiento del inmueble. Las obras las ejecut adems para explotar diferentesespacios del edificio en beneficio propio mediante el alquiler de las dependencias que haba adaptado, y el gradode la ilicitud de su conducta se retrotraa hasta la propia estipulacin del contrato de arrendamiento al hallarseviciado el consentimiento de la propietaria, tal como acab aprecindose en la va jurisdiccional civil.

Aparte de lo anterior, a la acusada le fue recordada la ilicitud de su conducta por parte de los restantes herederosde la vctima, y especialmente por las personas que acabaron actuando como coadministradoras del patrimoniode la querellante, cuyos testimonios fueron especificados al supervisar el anlisis de la prueba. Por lo tanto, nopoda desconocer la ilicitud de su conducta cuando se la estuvieron recordando las personas con las que trataba

los temas de la administracin del patrimonio de su ta y que por tanto conocan de primera mano cul era lasituacin real de los inmuebles.

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Y por si ello no fuera ya suficiente para desdecir el error que ahora se alega -que s lo era-, tambin se cuentacon el dato relevante de que la acusada es letrada de profesin, estatus profesional que no parece fcil deconciliar con un error de prohibicin, mxime cuando su comportamiento se produjo dentro de un contexto en queno slo se aprovech de la ejecucin de unas obras, sino que tambin se apropi de una parte importante deldinero que la querellante tena depositado en sus cuentas bancarias.

En virtud de lo que antecede la tesis exculpatoria de la defensa no puede estimarse.

2.En el mismo sentido debemos pronunciarnos sobre la alegacin relativa a la falta denimo de lucro ,esgrimida por la parte con el argumento de que todas las cantidades que se catalogan de distradas por laacusada revertieron en beneficio de la querellante.

Para replicar a este argumento basta con referirse a los hechos declarados probados, y en concreto al relevantedato de que acusada se qued en beneficio propio con un patrimonio evaluado en 222.635,29 euros.

El submotivo por tanto se desestima.

3. Tambin aduce la recurrente dentro del motivo cuarto que la administracin desleal entre particulares eraatpica cuando ejecut los hechos, afirmacin que recoge de forma escueta y sin una argumentacin que lafundamente. Ahora bien, como la cuestin la vuelve a suscitar en el motivo siguiente del recurso entraremos yaahora a examinarla en profundidad.

Para desvirtuar la tesis formulada por la parte recurrente se hace preciso resear el contenido de las sentencias

de esta Sala 47/2009, de 27 de enero 625/2009, de 16 de junio 732/2009, de 7 de julio 547/2010, de 2 dejunio y 504/2013, de 10 de junio , que argumentan en estos trminos sobre los requisitos del delito deapropiacin indebida:

" En el tipo de apropiacin indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfologa diversa,perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiacin " propiamente dicha y la legalmentecaracterizada como " distraccin ". La primera tiene lugar cuando, con ocasin de las operaciones previstas-expresamente o por extensin- en el art. 252 CP , el sujeto activo de la accin presuntamente incriminableha recibido, con obligacin de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le hasido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslacin de la posesin legtima de dinero u otracosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisicin de su propiedad aunque con la obligacin dedarle un determinado destino. Tngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, lapropiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia fsica de los signos que lo representan. En estesegundo supuesto -el de la distraccin que es donde la parte recurrente pretende se debi incardinar el

hecho enjuiciado- la accin tpica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legtimamente ya qued integrado en l si bien de formacondicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, envirtud del pacto, tena derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto" .

"Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distraccin de dinero u otrosbienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en elnimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas delsujeto pasivo en orden a la recuperacin o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad conque se abusa de la confianza de aqul, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . Laconcurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendr que ser indagada, de la misma formaque se indaga el nimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiacin, mediante la lgica inferencia quepueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que loshayan rodeado y dotado de una especial significacin (vase STS de 7 de diciembre de 2.001 ). Ratificando esta

doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren"utilizadas por el art. 252 CP

-y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definicin del delito cuestionado. Apropiarsesignifica incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibi en posesin con la obligacin de entregarla odevolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiacin en sentido estrictorecae siempre sobre cosas no fungibles, la distraccin tiene como objeto cosas fungibles y especialmentedinero. La apropiacin indebida de dinero es normalmente distraccin , empleo del mismo en atencionesajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibi, que redundan generalmente en ilcito enriquecimiento deldetractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito".

"Dos requisitos tan slo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiacinindebida: que la distraccin suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que laaccin se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica ycon voluntad de hacerlo , bien entendido que la apropiacin indebida no requiere un enriquecimiento delsujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiacin de cosas comoen la consistente en la distraccin del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 slo requiere que

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el autor haya tenido conocimiento de que disposicin patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueronencomendados, producira un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal oenriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razn es sencilla: el contenidocriminal de este delito se da ntegramente con el conocimiento de que el dinero distrado no se haincorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquel para el que fue recibido" .

De otra parte, al tratar la delimitacin entre el delito de administracin o gestin desleal previsto en el art. 252

del C. Penal (apropiacin indebida en la modalidad de distraccin) y el delito de administracin desleal en elmbito societario ( art. 295 del C. Penal ), destaca la sentencia 206/2014 el criterio que sita la diferencia entreambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurdico protegido. As, mientras que en el art.252 del CP el acto dispositivo supone una actuacin puramente fctica, de hecho, que desborda los lmites

jurdicos del ttulo posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad odispone de sus bienes lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurdica, una capacidad de decisin que leest jurdicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, es decir, conabuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, porextralimitacin, sino de orden teleolgico, por desviacin del objeto perseguido y del resultado provocado. El bien

jurdico tambin sera distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiacin indebida del art. 252 del CP , elbien protegido por la norma sera la propiedad o el patrimonio entendido en sentido esttico, en laadministracin desleal del art. 295, ms que la propiedad propiamente dicha, se estara atacando el interseconmico derivado de la explotacin de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendra, pues, unadimensin dinmica, orientada hacia el futuro, a la bsqueda de una ganancia comercial que quedara

absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador.Otras veces el alcance de la extralimitacin de un administrador en la utilizacin de un poder ha servido a estaSala para ubicar las conductas punibles en el mbito especfico del delito de apropiacin indebida o en el tiposocietario de administracin fraudulenta de tal modo que si el administrador acta ilcitamente fuera delpermetro competencial de los poderes concedidos - exceso extensivo - estaramos ante un posible delito deapropiacin indebida, y cuando se ejecutan actos ilcitos en el marco propio de las atribuciones encomendadas aladministrador - exceso intensivo- operara el tipo penal del art. 295 ( SSTS 462/2009, de 12-5 623/2009, de19-5 47/2010, de 2-2 y 707/2012, de 20-9 , entre otras).

Sin embargo, tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio , y se acoge en la sentencia desntesis 206/2014 , la tesis delimitadora ms correcta entre los tipos penales de la distraccin de dinero y bienesfungibles ( art. 252 del C. Penal ) y del delito de administracin desleal es la que se centra en el grado deintensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurdico tutelado por la norma penal. De

modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos decarcter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligacinde entregar o devolver, de ah que se hable de actos de administracin desleal. En cambio, la conducta dedistraccin de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero,presenta un carcter de apropiacin o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien

jurdico.

Este criterio -matiza esta Sala- no slo tiene la ventaja de la claridad conceptual y funcional a la hora dedeslindar el mbito de aplicacin de ambas figuras delictivas, sino que tambin permite sustentar conparmetros ms acordes de justicia material la diferencia punitiva que conllevan ambos preceptos (el art. 252 yel 295). Y es tambin el criterio aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio , que ubica la diferencia entreambas figuras en que en la administracin desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de losadministradores que no comporten expropiacin definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio ode tercero, mientras que en la apropiacin indebida se comprenden los supuestos de apropiacin genuina con"animus rem sibi habendi" y la distraccin de dinero con prdida definitiva para la sociedad, siendo estadiferencia la que justifica la reduccin punitiva, que en ningn caso resultara razonable si las conductas fuesenlas mismas y sin embargo se sancionasen ms benvolamente cuando se cometen en el mbito societario, por suadministrador.

Al trasladar todos estos criterios jurisprudenciales al caso concreto que ahora nos ocupa, en el queevidentemente no se entra a dirimir la presencia de la figura de u

STS 474-2016 Apropiación Indebida, Gestión Desleal o Distracción. Abogada Que Se Apropia Del...

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