SUB-TEMA 15: LA COMPARECENCIA

OBJ ETlVO

El conocimiento puntual de la medida cautelar de comparecencia, su naturaleza jurídica y los supuestos que establece nuestra ley procesal. En realidad la autoridad judicial debe tener en cuenta a la comparecencia en el primer orden de medida a dictar, por constituir la medida menos gravosa en el proceso penal, de alli la necesidad de conocer debidamente su contenido y efectos prácticos en el proceso penal en relación con el derecho a la libertad que tiene todo justiciable.

CONTENIDO

Por la singularidad del tema se han seleccionado dos lecturas de autores nacionales a fin de tener un conocimiento amplio sobre esta institución acorde con los objetivos propuestos y con especial atención a los supuestos prácticos del curso.

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SUB-TEMA 15: LA COMPARECENCIA.

Lectura con preguntas guía:

Lectura: Oré Guardia Arsenio, "Manual de Derecho Procesal Penal", Editorial Alternativas, Lima, 1999, pp. 347-354.

San Martln Castro, "Derecho Procesal Penal", Volumen II, Editorial Grijley, Lima, 1999, pp. 843-850.

1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la comparecencia?

2. ¿El arresto domiciliario debe estar comprendido dentro de la comparecencia?

3. ¿Cuál es la función de la caución en la comparecencia?

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Oré Guardia Arsenio, "Manual de Derecho Procesal Penal", Editorial Alternativas, Lima, 1999, pp. 347-354.

LA COMPARECENCIA

6. La Comparecencia

La comparecencia dentro de la escala coercitiva viene a ser la medida de menor gravedad y la que en menor intensidad afecta la libertad personal, puesto que implica sólo la imposición de determinadas reglas de comportamiento durante el desarrollo del proceso.

Es conocida también en la legislación comparada como «citación», por medio de la cual se hace saber a una determinada persona el llamamiento de un Juezo Tribunal para que comparezca a un acto judicial en el día y hora previamente fijados.'

Es una medida coercitiva, como subraya Cafferata Nores; pues se realiza bajo la amenaza de detención si el convocado no se presenta en el término o no demuestra un impedimento legí t i rn~.~

A diferencia del Código de Procedimientos Penales, en el que la medida de comparencia se regulaba como una figura residual de la detención, el Código Procesal Penal de 1991 vigente en esta parte ha formulado una regulación autónoma de esta medida, distinguiendo dos formas de comparecencia, de acuerdo a su intensidad: La comparecencia simple y la comparecencia con restricciones.

Mientras que la comparecencia simple s61o impone la obligación de concurrir al juzgado todas las veces que el Juez lo considere pertinente para el desarrollo del proceso, la comparecencia con restricciones implica además, la imposición de determinadas reglas de comportamiento.

Moras Mom, Jorge, Manual de Derecho Procesal Penal. Abeldo - Perrot. Buenos Aires. 1995. p. 252

Cafferata Nores, José. Medidas de Coerción en el Nuevo Proceso Penal de a Nación. Depaima. Buenos Aires. 1992. p. 20

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En conclusión podemos decir que si bien la comparecencia no implica una privación absoluta de la libertad ambulatoria de la persona, si importa un estado de sujeción al proceso.

6.1. Restricciones de la comparecencia.

El artículo 143 establece las restricciones que el Juez puede imponer, ya sea una o combinando varias de ellas. Entre ellas tenemos las siguientes: detención domiciliaria, obligación de someterse al cuidado o vigilancia de persona o institución determinada, obligación de no ausentarse de la localidad, de no concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad, prohibición de comunicarse con determinadas personas, así como la prestación de una caución económica.

6.1 .l. Detención domiciliaria

La detención domiciliaria aparece como una medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria de la persona, obligándola a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona, que puede ser o no la autoridad policial.

La detención domiciliaria no es una medida coercitiva autónoma sino, mas bien una medida coercitiva accesoria o complementaria, aplicable como una restricción cuando al procesado se le imponga la medida de comparecencia en sustitución a la detención; por ello siempre presupone una menor intensidad de peligro procesal.

Para José María Ascencio Mellado3 consiste esencialmente en la permanencia del imputado en situación de arresto domiciliario, con la probabilidad incluso, de poder desempeñar, si se le autoriza a ello, un trabajo profesional fuera de su domicilio.

Esta medida se encuentra regulada en el inciso 1 del artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991; sin embargo, la referida norma no resulta ser del todo clara, pues no precisa el contenido y alcance de su aplicación.

En efecto, conforme a la regulación actual, no quedaría claro, por ejemplo, si es que el procesado con detención domiciliaria puede o no

Aecensio Mellado, Jose María, La Prisión Provísional. Civista. madrid. 1989. p. f 99

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apartarse de su domicilio para cumplir con actividades básicas de su vida diaria, como por ejemplo trabajo, estudio, atención médica, etc.

Esta limitación normativa ha sido pues superada en el Proyecto del Código Procesal Penal de 1997 (aprobado por unanimidad por el Congreso de la República en octubre de 1997, pero aún no vigente), puesto que prescribe con mayor claridad la regulación de la detención domiciliaria al señalar taxativamente lo siguiente: art. 153 inciso 1, (« ... Si esta medida pone en peligro la subsistencia del procesado y la de quienes de él dependen o si se encontrase en situación de absoluta indigencia, e l Juez mediante decisión singular y debidamente fundamentada podrá autorizarlo a ausentarse de su domicilio en el curso del día, por el tiempo estrictamente necesario para proveer a las mencionadas exigencias o para ejercer una acfividad laboral ... (0. Esta disposición tiene como fuente normativa directa al Código de Procedimiento Penal italiano de 1989.4

Por consiguiente, aun cuando la disposición antes citada no se encuentra vigente resultaría útil como elemento interpretativo aplicable a los casos o situaciones antes descritos, en atención a una interpretación evolutiva o progresiva5 que ayude a cubrir el vacío y limitación normativa del vigente texto procesal de 1991. Es de esta misma opinión Florencio Mixán Mass6, para quien el silencio que presenta el presente articulo 143 del Código Procesal Penal de 1991 no implica prohibición alguna, pues satisfacer necesidades de subsistencia o salvar el estado de indigencia actual o prevenir una eminente, son acciones inherentes a dos de los derechos fundamentales de la persona humana, como son los relativos a la salud y la vida, consagrados constitucionalmente.

Por estas consideraciones la detención domiciliaria no puede ser

El código de Procedimiento Penal italiano, regula la detención domiciliaria en su art 284 inciso 3.

Dicha interpretación resulta concordante con lo dispuesto por el a l t VI11 del Titulo Preliminar del Código Civil, de aplicación supletoria, según el cual 4. . los jueces no podrán dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de /a ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano .. . " Mixán Mass, Florencio. ¿En qué consiste la detención domiciliaria? aríículo publicado en el diario oficial "El Peruano" el jueves 30 de abril de 1998

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entendida de manera abstracta o absoluta, por lo que la persona afectada con esta medida puede ejercer válidamente sus demás derechos fundamentales, no afectados por la resolución que la impone, pudiendo por ello concurrir diariamente y en un horario determinado a su centro laboral o cumplir con otras actividades. El procesalista colombiano Bernal Cuellar señala al respecto que el detenido en su domicilio no pierde el derecho de trabajar fuera del mismo.7

En ese orden de ideas, consideramos que el concepto de domicilio, para efectos procesales y particularmente en materia de libertad personal, no debería ser entendido en un sentido literal, sino que más bien podría ser concebido tal como lo define Gillermo Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual8, esto es como el lugar donde una persona tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios, esto es, de su centro laboral.

Por lo demás, así viene siendo entendida y aplicada la medida de detención domiciliaria en nuestro medio, pues, en reciente jurisprudencia se ha establecido que «... La detención domiciliaria en nuestra legislación procesal obedece a criterios humanitafios del legislador y que ésta se puede llevar a cabo en el propio domicilio o residencia del inculpado, lo cual sin embargo no implica impedir total y absolutamente el derecho de tránsito de aquél, ya que la detención domiciliaria es sólo una restricción relativa de transito, pudiendo el procesado realizar los actos propios de su vida diaria ...

En ese mismo sentido se sitúa, la resolución de la Sala Penal Corporativa que, en voto singular, opina porque se imponga al inculpado la medida de detención domiciliaria K... debiendo cumplir además con las siguientes restricciones: a) no ausentarse de su domicilio sin autorización expresa del juzgado y solo para fines debidamente justificados como, trabajo, educación, alimentación o salud ... «'O

' Bernal Cuellar, Jaime. El Proceso Penal, Universidad Externado de Colombia. 1995. p. 152

e Gillermo Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, Tomo l. Buenos Aires. p. 746

Resolución de la Primera Sala Superior Mixta del Cono Norte de Lima de fecha 23 de Abril de 7997 - Expediente 678 - 97

'O Expediente 164-97 de fecha 3 de julio de 1997

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6.1.2. Obligación de someterse al cuidado o vigilancia de persona o institución determinada.

Nótese que la prescripción se refiere a cualquier persona, y no necesariamente a una autoridad. Cabe señalar que responde a una concepción garantista del legislador. Puede resultar más adecuado en un caso concreto poner al imputado en custodia o vigilancia de su padre, de su hermano o de su empleador. No siempre la policía tiene que ser el mejor custodio o vigilante del imputado.

Igualmente, a partir de este inciso, ha habido algunos comentaristas que se han preguntado cuál es la responsabilidad del custodio si el imputado incumple las reglas de comparecencia. Consideran algunos que el custodio debe estar sujeto a una responsabilidad pecuniaria, o incluso a una medida cautelar. Estimamos que no hay tal responsabilidad, ya que no existe una fuente legal para ello; se trata, más bien, de una obligación procesal o incluso moral, de un acto de confianza en la persona y en el grado de su ascendencia respecto al imputado. Por eso no tiene por qué acarrear responsabilidad, a no ser que se trate de una conducta dolosa de encubrimiento personal, caso en el cual se trataría de un delito.

6.1.3. Obligación de no ausentarse de la localidad, de no concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad.

La limitación más concreta que señala el inciso 3ero. Del art. 143, es la que impone al afectado la obligación de permanecer en la localidad donde se desarrolla el proceso, no pudiendo ausentarse de ella sin previa y expresa autorización del Juez que la dictó. La forma más fácil de controlar su cumplimiento es que el acusado se presente periódicamente ante la autoridad.

6.1.4. Prohibición de comunicarse con determinadas personas.

Esta restricción tiene como objeto evitar que determinadas personas influyan en el imputado ciertos criterios de voluntad orientados

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a distorsionar o perturbar la actividad probatoria. Su cumplimiento es de difícil control. No olvidemos, sin embargo, que éstas y otras restricciones tienen como fundamento, antes que nada, una elemental confianza de la justicia penal en el ser humano. Y suponen, además que el inculpado, a su vez, toma conciencia de su obligación jurídica y moral de respetar el estado procesal que se le ha impuesto en lugar de enviársele a prisión. Si no se cumple con lo ordenado, se revoca la medida y el Juez dispone su detención.

6.1.5. La prestación de una caución económica.

La caución representa la garantía económica que otorga el imputado como medio de asegurar su comparecencia y sometimiento a los fines del proceso, y eventualmente a la ejecución de la pena que se le imponga en caso de condena. Debe señalarse que la prestación de esta caución está condicionada a la situación económica del imputado, es decir, en ningún caso debe imponerse cuando el estado de pobreza o de carencia de medios económicos del imputado tornen imposible su cumplimiento.

Para fijar el monto de la caución se deberá tener en cuenta los siguientes criterios:

La naturaleza del delito. Es decir su gravedad, impacto social, el daño ocasionado, sus agravantes, y cualquier otra circunstancia que haga probable una pena grave, de tal manera que el imputado eluda el castigo.

Las condiciones personales del imputado. Como por ejemplo su situación económica (lo más importante), su educación, aptitudes intelectuales, profesión, oficio, situación familiar y antecedentes.

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San Martín Castro, "Derecho Procesal Penal", Volumen 11, Editorial Grijley, Líma, 1999, pp. 843-850.

LA COMPARECENCIA

l. ASPECTOS GENERALES.

La comparecencia o citación cautelar es una medida cautelar que presupone una minima constricción posible de la libertad personal. El imputado está sujeto al proceso, de ahí que siempre representa una limitación a la libertad personal, pero ésta es mínima toda vez que no es detenido o ingresado a aun establecimiento penal. La libertad de movimientos y ambulatoria está afectada ligeramente, pues cuando se le cite está obligado a comparecer, sea para que preste declaración o para quien intervenga en alguna otra diligencia procesal (art. 144", primer párrafo, del Código Procesal Penal de 1991).

La comparecencia está prevista en el art 143" del Código Procesal Penal para las imputaciones por delitos leves y para aquellos casos en que no exista peligrosidad procesal. Además, está configurada como una alternativa a la detención judicial, para lo cual se han reconocido un conjunto de restricciones que pueden imponerse, según el nivel de peligro procesal. De ahí que podamos clasificar la comparecencia, en simple y restrictiva.

El imputado, en el caso de la comparecencia restrictiva, está obliga- do a observar las restricciones impuestas, de lo contrario - según prescri- be el art. 144", segundo párrafo, de la ley rituaria -, se revocará la compa- recencia y se dictará mandato de detención. Si se ha dictado mandato de comparecencia simple, el incumplimiento a la citación que se le haga determinará - a tenor del art. 144", primer párrafo, del Código Proce- sz! - la citación compulsiva que será ejecutada por la policía.

2. LA COMPARECENCIA SIMPLE

La comparecencia, en cuanto a sus presupuestos, está delimitada negativamente. Señala el art. 143", primer párrafo, del Código Procesal Penal de 1991 que se dictará comparecencia cuando no corresponda la

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medida de detención; esto es, cuando no existan pruebas acabadas de la comisión de un delito doloso, o cuando los recaudos acompañados por el Fiscal no permitan formular un juicio de probabilidad delictiva del imputado, o cuando la sanción imponerse en caso de condena no superaría los 4 años de privación de libertad y10 no exista suficiente peligro de fuga o de oscurecimiento de la actividad probatoria.

El último extremo del Párrafo final del art. 143" del Código Proce- sal Penal de 1991 prevé la comparecencia simple. Señala que se prescin- dirá de las restricciones, "si el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve o las pruebas aportadas no la justifiquen...".

Se considera hecho punible leve cuando la sanción conminada en abstracto no supera, en ningún caso, los cuatro años de privación de liber- tad. En estos supuestos la posibilidad de una pena privativa de libertad efectiva es de difícil imposición, por cuanto cabe suspender la ejecución de la pena (art. 57O.1 del Código Penal), reservar el fallo condenatorio (art. 62O.1 del Código Penal) o, en su defecto, convertir la pena privativa de libertad a multa, prestación de servicios comunitarios o limitación de días libres (arts. 32O y 52" del Código Penal). La ley presume que, en estos casos, al no haber riesgo de una pena corporal efectiva, las posibilidaddes de afectar el proceso por la fuga o por acciones de oscurecimiento de la actividad probatoria son muy escasas, por lo que no es del caso utilizar la medida de detención concebida precisamente para combatirlos.

La otra causal para dictar mandato de comparecencia estriba en que las pruebas aportadas no justifican imponer restricciones. El aporte probatorio que alude la leyes refiere a las extremos de la imputación y a la peligrosidad procesal. El hecho punible imputado puede no ser leve (conminación penal -en el extremo más grave - superior a los 4 años de privación de libertad), pero si el fumus boniiuris no está acreditado según las exigencias cautelares ya descritas o si bien el delito puede merecer, en caso de imponer sentencia condenatoria, pena superior a 4 años de privación de libertad o no existen evidencias razonables de peligrosidad procesal, el juez está obligado a dictar mandato de comparecencia simple.

La conducción compulsiva está condicionada al incumplimiento, se entiende injustificado, de la citación para declarar0 para otra diligencia procesal. Se cumple por la policía e importa la ubicación y conducción

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por la fuerza del omiso ante el órgano jurisdiccional requiriente. Cesa una vez realizada la diligencia que determinó su imposición y a la que no asistió el imputado. En todo caso, debe levantarse antes de las 24 horas de ejecutada.

La conducción compulsiva no sólo está reservada al Juez. En cuanto se trata de una afectación mínima a la libertad personal, también podría dictarla la Policía y el Ministerio Público. El poder de investigación que tienen policías y fiscales no podría ejercerse de estar imposibilitado de convocar a los presuntos implicados, y a terceros inclusive, para la realización de las averiguaciones correspondientes. Ahora bien, el art. 67O del Código Procesal Penal de 1991 autoriza al Fiscal que en caso de inconcurrencia a una citación pueda disponer la conducción compulsiva del omiso. No existe similar norma tratándose de la policía, quien solamen- te tendría poder de citación mas no de conducción del omiso a la sede policial, paró lo cual sería del caso habilitar la norma legal correspondien- te, a tenor de lo dispuesto en el art. Z0.24. "b" de la Constitución.

3. LA COMPARECENCIA RESTRICTIVA

El art. 143 del Código Procesal Penal prevé dos modalidades de comparecencia restrictiva: la obligatoria y la facultativa. La primera se dicta a los imputados valetudinarios. La segunda se impone a los imputados por delitos de mediana entidad y10 cuando existan riesgos no graves de fuga o de perturbación de la actividad probatoria. Es obvio que deben existir evidencias del hecho punible imputado y suficientes elementos probatorios que vinculen al imputado como autor o partícipe del mismo, así como algunos datos que permitan fundar un juicio, si bien atenuado, de peligro procesal. La intensidad del peligro procesal determina, en atención al principio de proporcionalidad, la propia imposición de la comparecencia restrictiva y de las alternativas correspondientes.

A. La comparecencia restrictiva obligatoria.

Se trata de una alternativa a la detención radicada en los imputados mayores de 65 años de edad que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fisica, siempre que el peligro de fuga o de perturbación

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de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. En estos ca- sos, de no tratarse de una persona valetudinaria, correspondería dictar mandato de detención.

La situación especial de quien es mayor de 65 años de edad y está enfermo o incapacitado, obliga tanto a morigerar la reacción procesal -por el grave peligro para la salud que entrañaría un encierro en un establecimiento penal-, cuanto a estructurar un modo menos intenso de sujeción al proceso que el internamiento en una cárcel, siempre y cuando no haya riesgos - presentes y de primer orden -de perturbación de la actividad probatoria o de fuga. Se trata de supuestos, como apunta BARONAVILAR, en los que se da una presunción de debilitamiento, a los efectos de escapar a la justicia y, en consecuencia, el tan proclamado principio de proporcionalidad juega un papel fundamental, por cuanto la detención judicial ordinaria llegaría a ser desproporcionada a los fines que con ella se cumplen1. La ley presume que esta personas requieren, como apunta ASENCIO MELLADO, una atención y un trato especial que es imposible dispensarle en la prisión2.

La restricción especialmente concebida para estas personas es la "detención domiciliaria". Esta restricción se cumple en el propio domicilio, lo que no excluye que lo sea en otro domicilio señalado por el Juez, con la vigilancia que se considere necesaria. Como quiera que una de las ventajas de esta medida frente a la detención ordinaria, según su lógica histórica - que FAIREN GUILLÉN la remonta al proceso aragonés de Manifestación -, es que el sujeto no pierde su trabajo, pérdida que no puede ser remediada - por su manifiesta limitación - con el trabajo penitenciario, es absolutamente posible que se permita al imputado en situación de detención domiciliaria poder desempeñar un trabajo profesional o productivo fuera de su domicilio. Por otro lado, es obvio que esta opción será viable para la detención restrictiva facultativa, en que la detención domiciliaria puede recaer en personas que no adolecen de alguna enfermedad o incapacidad. con lo que esta medida en nuestro ordenamiento jurídico se configura no como un régimen atenuado de de- tención sino como una alternativa a &P.

' BARONA VILAR: Prisión provisional y medidas alternativas, cit. pp. 227-228 * ASENSIO MELLADO: La pnsión provisional, cit. p. 200

BARONA VILAR: Prisión provisional y medidas alfernafivs, cit. p. 230

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B. La comparecencia restrictiva facultativa

Cuando no corresponda dictar mandamiento de detención ni, obli- gatoriamente, de detención domiciliaria, y siempre que exista determi- nado riesgo, aún cuando no de primer orden, de no comparecencia o de entorpecimiento de la actividad probatoria, el juez podrá dictar man- dato de comparecencia con una o alguna de las 5 restricciones que se enumeran el art. 143' , tercer párrafo, del Código Procesal Penal de 1991. Estas medidas, que luego se detallarán, tienen un carácter autóno- mo, pues son independientes unas de otras, al punto que pueden ser impuestas varias de ellas de modo simultáneo; y, buscan evitar el recurso a la detención judicial, construyendo un sistema alternativo a la relación comparecencia libre vs. detención judicial, de suerte que además reduzca la tasa de presos sin condena y disminuya la duración de la misma, intensificando el respeto de los derechos fundamentales y adecuando la defensa de los fines del proceso y el aseguramiento de la posible sentencia condenatoria con el principio de presunción de inocencia4.

Las alternativas o restricciones son las siguientes:

1. Detención domiciliaria o permanencia vigilada en el domicilio.

2. Vigilancia de individuos o instituciones.

3. Orden de comparecer periódicamente o de no ausentarse.

4. Prohibición de comunicarse con determinadas personas.

5. Imposición de una caución económica.

El último párrafo del citado art. 143' prescribe que estas restriccio- nes pueden imponerse solas o combinarse varias de ellas, según resulte adecuada al caso, de suerte que guiará la decisión judicial el principio de proporcionalidad. Además, corresponde al juez tomar las providen- cias necesarias para garantizar su cumplimiento. Ello significa que la ley sólo enumera las restricciones y deja al arbitrio judicial los controles que debe impartir para evitar que el fin procesal se vea alterado.

La orden de comparecer ante ciertas autoridades, que no necesariamente ha de ser la judicial - con lo que sigue el ejemplo

BARONA VILAR: Prisión provisional y medidas alternativas, cit. p. 208 - 209

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germano -, es considerado como uno de los sustitutivos de la detención más efectivos, aunque su efectividad depende de la organización institucional que la sustente.

La orden de no ausentarse de un determinado lugar, que es de muy dificil control, importa una limitación al derecho a la circulación o libertad de tránsito (art. ZO. l l Const.), que puede comprender una zona de la ciudad, un departamento, una provincia, un distrito, un círculo de población o una comunidad. Su fundamento reside en la idea de que el imputado sometido a esta medida vive en condiciones ordenadas de vida y en su propio lugar de domicilio, ya que, de esa manera, puede considerarse como absolutamente integrado.

La caución es la garantía que el procesado ha de prestar y que se destina a responder de su comparecencia cuando es llamado por el juez que conoce de la causa. En tal virtud, como no responde a los pe juicios ocasionados por el delito, para determinar su calidad o clase y su cantidad o cuantía, apunta LORCA NAVARRETE, se tomará en cuenta la naturale- za del delito, el estado social y antecedentes del procesado y las demás circunstancias que pudieran influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial5. El criterio sustancial que marca el monto de la cuantía de la caución es, por consiguiente, la posibilidad o intensidad de que existan riesgos pasa los fines del proceso. Sólo desde esa perspectiva se aprecian dos circunstancias concretas: gravedad del delito y el estado social y los antecedentes del reo, sin pe juicio de tener presente sus posibilidades económicas a fin de evitar cauciones muy elevadas y, de este modo, no discriminar a las personas por razón de su situación económica, lo que traería consigo la infracción al principio de igualdad. El monto de la caución puede ser variado, aumentado o disminuido en cuanto resulte necesario para asegurar los fines del proceso.

El inc. 5 del art. 143' del Código Procesal Penal de 1991 s610 menciona la caución y no hace referencia a la fianza, pese a que sí está regulada para la libertad provisional (art. 184"). La caución se clasifica en personal y material. La caución personal importa el pago de una determinada suma de dinero que debe ser empozada en el Banco de la

LORCA NAVARRETE, Antonio: Derecho procesal penal, Tecnos, Madrid, 1986, p. 271.

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Nación. La caución material importa el depósito de bienes o valores mobiliarios caución pignoraticia - o la afectación de bienes hipotecables - caución hipotecaria -.

La fianza, por el contrario, es el aporte patrimonial, sea en dinero en efectivo o en inmuebles o bienes o valores mobiliarios que hace un tercero, destinado a garantizar las obligaciones procesales del imputaao derivadas de la citación cautelar. Pese al texto legal, por analogía, es del caso extender la fianza a la restricción analizada; posición que se ve reforzada con el nuevo texto del art. 144" del Código Procesal Penal de 1991, instituido por la Ley No 26480, de 15 de junio de 1995, que aun limitativamente precisa que en caso de incumplimiento a las restriccio- nes, el imputado "... perderá la caución y se ejecutará la garantía patri- monial constituida o la fianza personal otorgada". La fianza, por consi- guiente, sea esta personal, pignoraticia, hipotecaria o de otra índoie, en tanto garantía patrimonial de las obligaciones procesales impuestas al imputado, es plenamente aceptable como medida autónoma sustitutiva de la detención. No es significativo que el aporte patrimonial corres- ponda al propio imputado o a un tercero, por cuanto lo esencial es que se presente tal garantía en resguardo de las obligaciones procesales impuestas al sujeto pasivo de la medida. c

Es de precisar, finalmente, que la revocación en los casos de comparecencia restrictiva no sólo se produce cuando se incumplen las restricciones imptlestas - ése es su supuesto especifico -, sino también cuando no se concurre a las citaciones que se cursen al imputado para la realización de las diligencias procesales en que resulte necesaria su presencia, puesto que éste es el supuesto común y propio de toda medida de comparecencia. El cumplimiento de las restricciones es un quidplurís en atención al mayor peligrosismo procesal, adicional a la obligación -

<C común a todos los imputados con orden de comparecencia - de asistik a las diligencias del proceso.

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SUB-TEMA 16: LA LIBERTAD PROVISIONAL

OBJETIVO

El objetivo delpresente tema radica en el conocimiento cabal de la institución de la libertad provisional a la luz de la doctrina, con especial atención a la legislación nacional y práctica judicial a analizarse durante el curso.

CONTENIDO

El tema comprende el conocimiento de la naturaleza jurídica de la libertad provisional, sus principales caracteristicas, presupuestos necesarios así como las posibilidades estrictamente prácticas en el proceso penal: la oportunidad de su petición o la posibilidad de su resolución de oficio por la autoridad judicial, también la intervención fiscal para provocar o negar su procedencia.

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SUB-TEMA 46: LA LIBERTAD PROVISIONAL.

Lecturas con preguntas guía:

Lecturas: Ramos Méndez Francisco, "El Proceso Penal (Tercera Lectura Constitucional)", Editorial Bosch, 1993, pp. 284-290.

Montero Aroca Juan y otros, "Derecho Jurisdiccional", III, Proceso Penal, Librería Bosch, Barcelona, 1991, pp. 566- 570.

1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la libertad provisional?

2. 'Cómo se interpreta el peligro procesal para su adopción?

3. ¿Qué rol corresponde al Ministerio Público dentro del proceso penal? ¿Puede solicitarla en virtud del principio de Defensa de la Legalidad que inspira su actuación?

Ramos Méndez Francisco, El Proceso Penal (Tercera Lectura Constituciona~, Editorial Bosch, 1993, pp. 284-290.

11.- LA LIBERTAD PROVISlONAL

1. Perspectiva constitucional de la libertad provisional

Las ideas que se han avanzado obligan a revisar a fondo la actual regulación de la libertad provisional en la LECr. En primer lugar, porque, para evitar dudas, hay que corregir el orden de su colocación en dicho cuerpo legal. Debe situarse antes de la detención y de la prisión provisional. En segundo lugar, porque hay que revisar la formulación de sus presupuestos que ahora aparecen por referencia a la situación de prisión provisional. La libertad es la regla y no la excepción. En fin, la ley actual se muestra obsesiva con la cuestión de la fianza de libertad provisional, dedicándole el grueso de artículos referentes a esta materia. Valdría la pena meditar si no hay que abolir un requisito que se ha revelado inútil en la práctica y que introduce una cierta discriminación por razón de la capacidad distinta económica de los inculpados.

La libertad provisional es una restricción a la libertad consagrada por la Constitución que se adopta para garantizar la disponibilidad del imputado en relación con un proceso penal. Es la medida menos gravosa, y debe ser la regla general, si es que procede asegurar la sujeción del imputado al proceso.

La actual dicción del art. 528 LECr exige anteponer a su lectura el primer párrafo del art. 17 de la Constitución: Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad sino con la forma prevista en la ley. Y de ello se sigue como consecuencia, entre otras, que la prisión provisional sólo durará lo que subsistan los motivos que la han ocasionado.

El detenido o preso será puesto en libertad en cualquier estado de la causa en que resulte su inocencia.

Todas las Autoridades que intervengan en un proceso estarán ob!igadas a dilatar lo menos posible la detención y la prisión provisional

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de los inculpados o procesados (art. 528 LECr).

Por su propia naturaleza, la medida es modificable en cualquier momento, según las exigencias del proceso principal: Los autos de prisión y libertad provisionales y de fianza serán reformables de oficio o a instancia de parte durante todo el curso de la causa.

En su consecuencia, el procesado podrá ser preso y puesto en libertad cuantas veces sea procedente (art. 539 LECr). Las previsiones de esta norma, en cuanto al aumento o disminución de la fianza, hay que considerarlas con serias reservas constitucionales, porque convierten lo que hasta ahora puede ser un mero presupuesto de la libertad provisional en la verdadera medida cautelar,

2. Presupuestos

Bastaría el perfil que se acaba de diseñar para concluir que la libertad provisional no necesita de presupuestos específicos, pues es la regla general. No es así, sin embargo, porque la ley ha preferido poner un límite extraído básicamente de la gravedad del delito, que determina la posibilidad de permanecer en libertad provisional, dejando siempre a salvo el juego de las circunstancias subjetivas En concreto, el marco legal de la libertad provisional pasa por los siguientes presupuestos:

a. En la causa debe perseguirse un hecho delictivo castigado con pena de prisión menor o inferior.

Las circunstancias subjetivas del imputado pueden modificar el presupuesto de la pena en uno u otro sentido. Si los antecedentes o circunstancias del hecho, aunque el delito este castigado con pena inferior, hacen presumir que el imputado no va a comparecer al llamamiento judicial, la medida puede agravarse con la detención o la prisión. Y también al contrario: Aún correspondiendo al delito pena mayor, las circunstancias subjetivas del imputado pueden favorecer la concesión de la libertad provisional.

b. El hecho debe ser imputable a la parte acusada (art. 529 LECr)

c. La libertad puede otorgarse previa prestación de fianza o sin ella. En el primer caso, el juez ha de fijar la cantidad y la calidad de la que se debe prestar. La LECr dispone que para determinar la calidad

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y cantidad de la fianza se tomarán en cuenta la naturaleza del delito, el estado social y antecedentes del procesado y las demás circunstancias que pudieren influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la Autoridad judicial (art. 531 LECr)

Un atento examen de esta norma demuestra que la fianza se toma, en principio, como un elemento disuasorio de hurtarse a los fines del proceso, según circunstancias que en la práctica juegan en contra de los objetivos de la norma. Así, ni el estado social alto o bajo son garantías de la comparecencia personal, ni la cuantía exorbitante o simbólica de la fianza son medios disuasorios o convincentes, según demuestra la práctica. Hay que formular serias reservas sobre la adecuación constitucional de esta norma tal como está redactada, lo que debiera, sin duda, llevar a la revisión del sistema.

El problema es mucho más grave porque en los vaivenes de las reformas legislativas de la prisión provisonal se ha exigido la fianza como obligatoria para obtener la libertad en caso de delitos graves (art. 5042 LECr), y la práctica la interpreta como fianza para eludir la prisión y así viene formulado en múltiples resoluciones. Este cambio de matiz es más discriminatorio, si cabe, porque condena al débil, económicamente, a permanecer entre rejas. La fianza nunca ha sido, en el sistema de la LECr, un sustitutivo de la prisión provisional, sino un presupuesto más de la libertad provisional - hoy cuestionado1.

3. Efectos

a. La medida restringe, ante todo, el derecho a la libertad personal. El calificativo provisional añade una permanente puesta a disposición del proceso penal que exige no sustraerse a los fines del mismo.

Desde un punto de vista meramente externo, la medida no restringe la libertad de movimientos.

Una disposición especial se refiere a los accidentes de circulación en los que resulte implicado un ciudadano extranjero. La ley otorga al

Ad, exemplum, vid. STC 85/1989, 10 mayo

630

Juez la facultad de autorizar, previa audiencia del Fiscal, a los imputados en los procedimientos por delitos derivados del uso y circulación de vehículos de motor, que no estén en situación de prisión preventiva y que, con anterioridad, tuvieran su domicilio o residencia habitual en el extranjero para ausentarse del territorio español. Para ello, será indispensable que dejen suficientemente garantizadas las responsabilidades pecurianas de todo orden derivadas del hecho a enjuiciar, designen persona con domicilio fijo en Espatia que reciba las notificaciones, citaciones y emplazamientos que hubiere que hacerle, con la prevención contenida en el apartado 4 del artículo 789 en cuanto a la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia y que presten caución no personal cuando no esté acordada ya fianza de la misma clase para garantizar la libertad provisional que responda de su presentación en la fecha o plazo que se les señale (art. 785.8. h)

b. La permanente disponibilidad del imputado se materializa en una obligación de comparecencia periódica apud acta: El procesado que hubiere de estar en libertad provisional, con o sin fianza, constituirá apud acta obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa (art. 530 LECr)Z.

El sistema es de dudosa eficacia práctica; se traduce en un vulgar papeleo y no hace más que aumentar la circulación de personas en nuestros colapsados Juzgados. Bastaría la designación de un domicilio fijo y la obligación de comunicar los cambio del mismo para conseguir el mismo efecto. Incluso, pudiera ser útil la localización telefónica como indicativo de puesta a disposición del proceso penal.

c. El auto que otorga la libertad provisional es apelable en un efecto por las partes acusadoras (art. 529.3O LECr).

4. Régimen legal de la fianza de libertad provisional

a. Como ya se ha indicado, el objetivo de la fianza de libertad provisional es, teóricamente, disuasorio: La fianza se destinará a

* En la práctica, lo usual es obligar al inculpado que comparezca ante el Juzgado cada quince días y, por supuesto, siempre que fuese llamado.

631

responder de la comparecencia del procesado cuando fuere llamado por el Juez o Tribunal que conozca de la causa. Su importe servirá para satisfacer las costas causadas en el ramo separado formado para su constitución y el resto se adjudicará al Estado (art. 532 LECr).

El régimen de las fianzas es el previsto con carácter general para este tipo de medidas económicas en la LECr. (art. 533).

b. La ley regula con detalle la realización de la fianza en el caso de que el imputado se hurte al proceso y sin perjuicio de las demás medidas que procedan:

Si al primer llamamiento judicial no compareciese el acusado o no justificase la imposibilidad de hacerlo, se señalará al fiador personal o al dueño de los bienes de cualquier clase dados en fianza, el término de diez días para que presente al rebelde.

Si el fiador personal o dueño de los bienes de la fianza no presentare al rebelde en el término fijado se procederá a hacer ésta efectiva, declarándose adjudicada al Estado y haciendo entrega de ella a la Administración más próxima de rentas, con deducción de las costas indicadas al final del art. 532.

Para realizar toda fianza se procederá por la vía de apremio. Si se tratare de una fianza personal, se procederá también por la vía de apremio contra los bienes del fiador hasta hacer efectiva la cantidad que se haya fijado al admitir la referida fianza.

Los efectos públicos, acciones y obligaciones de ferrocarriles y obras públicas y demás valores mercantiles o industriales se enajenarán por Agente de Bolsa, o Corredor en su defecto. Si no le hubiere en el lugar de la causa, se remitirán para su enajenación al Juez o Tribunal de la plaza más próxima en que lo haya.

Los demás muebles dados en prenda, así como los inmuebles hipotecados, se venderán en pública subasta previa tasación.

Cuando los bienes de la fianza fueren del dominio del procesado, se realizará y adjudicará ésta al Estado inmediatamente que aquél dejare de comparecer al llamamiento judicial o de justificar la imposibilidad de hacerlo.

En todas las diligencias de enajenación de bienes de las fianzas y de la entrega de su importe en las Administraciones de Hacienda Pública

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intervendrá el Ministerio Fiscal.

El Fiscal de la Audiencia podrá delegar su intervención en el Fiscal competente donde se encuentre el Juez de instrucción, o bien reclamar que se le remita el expediente cuando tenga estado, procurando, a ser posible, deducir sus pretensiones en un solo dictamen (arts. 534 a 538 LECr).

También si se hubiere dictado sentencia firme condenatoria y el procesado no compareciere ai primer llamamiento o no justificare la imposibilidad de hacerlo, se adjudicará la fianza al Estado en los términos establecidos en el art. 535.

Una vez adjudicada la fianza, no tendrá acción el fiador para pedir la devolución, quedándole a salvo su derecho para reclamar !a indemnización contra el procesado o sus causahabientes (arts. 532 y 533 LECr)

c. En el caso de extranjeros implicados en prgceso de circulación, si el imputado no compareciere, se adjudicará al Estado el importe de la caución y se le declarará en rebeldía, observándose lo dispuesto en el artículo 843, salvo que se cumpla los requisitos legales para celebrar el juicio en su ausencia (art. 785, octava, h, in fine LECr).

d. La fianza se cancela:

lo Cuando el fiador lo pidiere, presentando a la vez ai procesado.

2' Cuando éste fuere reducido a prisión.

3O Cuando se dictare auto firme de sobreseimiento o sentencia firme absolutoria, o cuando siendo condenatoria, se presentare al reo para cumplir la condena.

4' Por muerte del procesado estando pendiente la causa3.

Las STC 108/1984, 26 noviembre, se otorga el amparo contra la negativa de los Tribunales ordinarios a cancelar una fianza de libertad provisional una vez dictada sentencia absolutoria, si bien recurrida en casación. El importante razonamiento del TC es el siguiente:

A tal efecto debemos señalar que el mantenimiento de la fianza ya no tiene el mismo sentido inicial, puesto que la LECr establece en caso de sentencia absoluforia

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- no firme - la puesta en libertad del imputado que estuviera preso y no prevé la cancelación de la fianza cuando el reo estuviera ya en libertad por haberla prestado. Es decir, que la fianza ya no puede tener el sentido de permitir eludir la prisión provisional, pero, caso de no cancelarse, cumple la misma función que contemplan el art. 5.3 del Convenio de Roma y 9.3 del Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos, en especial la de constituir una garantía en orden a la comparecencia para la ejecución del fallo que pueda dictarse eventualmente en casación, si se estimara el recurso.

Planteadas asílas cosas, desde la perspectiva constitucional, la fianza sigue siendo, como lo fue desde el primer momento, una medida cautelar con las finalidades contempladas por los mencionados preceptos, aunque ha dejado de poder sustifuirse por la prisión provisional. Por ello, la cuesfión que debemos resolver es, siguiendo las pautas establecidas por el Tribunal Europeo, si resulta razonable o proporcionado el mantener una fianza con estas finalidades cuando ha recaído la Sentencia absolutoria.

La Sala no estima que la cuestión suscitada sea susceptible de una solución unívoca, pues para llegar a ella es necesario valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, con objeto de determinar en qué medida existen los riesgos que trata de prevenir la fianza y en qué medida tales riesgos permiten calificar de razonable la permanencia de la misma. Según ha quedado ya justificado sobre la base de los arts. 861. Bis, a) ; 541 y 539 de la LEC6 ni la cancelación es una consecuencia legal necesaria cuando la sentencia es absolutoria, como parece sostener el actor, ni el recurso de casación hace improcedente la cancelación de la fianza cuando ha sido constituida por el propio procesado - tesis reflejada en las resoluciones recurridas - .El tribunal ordinario ha de hacer un juicio de razonabilldad para tomar su decisión, teniendo en cuenta, de una parte, la finalidad perseguida y, de otra, las circunstancias concurrenfes como la existencia de la sentencia absolutoria , que - como ha setialado el Tribunal - goza de una presunción de validez y otras que puedan apreciarse en relación al imputado como la profesión u oficio, recursos, lazos familiares, tiempo de prisión provisional, antecedentes y demás que puedan conducir a fundamentar el juicio de proporcionalidad.

En el presente caso, las resoluciones impuganadas han denegado la cancelación de la fianza solicitada, cuyo mantenimiento supone una restricción a la libre disponibilidad de los bienes del actor, restricción que sólo puede ser compatible con la presunción de inocencia en cuanto sea una medida cautelar razonable, en atención a las circunstancias concurrentes para la consecución de las finalidades contempladas en el art. 5.3 del Convenio de Roma, 9.3 del Pacto lnternacional de Derechos Civiles y Políticos y 539, párrafo 24 de la LECr.

Ahora bien, la denegación producida no se fundamenta en un juicio de razonabilidad entre finalidadperseguida y medio utllizado, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, sino que refleja la posición de que legalmente no procede la cancelación de la fianza al haber sido prestada por el procesado y haberse

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interpuesto recurso de casación, idea que no equivale al indicado juicio de razonabilidad, que en este caso exige la aplicación del principio de proporcionabilidad, pues una cosa es que la decisión de cancelar no venga impuesta al Juez por la Ley de forma reglada - por no tratarse de un supuesto de los enumerados en el arf. 541 de la LECr-. Y otra que la cancelación sea procedente o improcedente de acuerdo con un criterio razonable, cuando el Ordenamiento confia al Juez o Tribunal tal apreciación.

Las consideraciones anteriores conducen a la conclusión de que las resoluciones impugnadas, al mantener la fianza sin efectuar el juicio mencionado, han vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que establece el artículo 24.2 de la Constitución, el cual exige que las medidas cautelares que afecten a la libertad personal. o supongan una restricción de la libre disposisicón de los bienes se fundamenten en un juicio acerca de su razonabilidad para la consecución de la finalidad propuesta, en atención a las circunstancias concurrentes, cuando la decisión del Juez o Tribunal no tiene carácter reglado.

635

Montero Aroca Juan y otros, Derecho Jurisdiccional, 111, Proceso Penal, Librería Boach, Barcelona, 1991, pp. 566-570.

LA LIBERTAD PROVISIONAL

A) CONCEPTO.

La libertad provisional es una medida cautetar, consiste en una limitación de la libertad al imputado, mediante la imposición al mismo de obligaciones específicas, cuyo cumplimiento debe ser, en su caso garantizado por una caución.

Además de la evidente diferencia que existe entre la prisión y la libertad provisionales, es una consideración valorativa del modo en que resulta afectado el derecho de libertad por una y otra medida cautelar, existe entre ellas una gran diferencia de estructura jurídica. La prisión provisional crea una situación jurídica de sujeción: el preso provisional no puede - salvo mediante la fuga, constitutiva del delito de quebrantamiento de prisión (art. 334, 11 CP) - eludir la situación en que se encuentra. La Libertad provisional consiste en una situación jurídica de obligación: el imputado es libre para cumplirla y asume las responsabilidades que derivan del incumplimiento.

Desde un punto de vista funcional, la prisión y la libertad provisionales tienen el mismo fin: evitar la fuga del impuesto. Así se deduce, para la libertad provisional del art. 530 (las "comparecencias periódicas" ante el órgano jurisdiccional operan como medio de control de que el imputado permanezca, constantemente, a disposición judicial) y del art. 531 (en cuanto la cantidad y calidad de la caución se han de fijar en atención a las circunstancias reveladoras de interés del imputado en "ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial").

Es nuestro ordenamiento, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en Derecho francés, con el controle judjcjaire, la libertad provisional no cumple más que esa función cautelar. Entre las obligaciones que integran su contenido no hay ninguna que persiga los fines de prevención de futuros delitos (salvo que se deduce del art. 529

636

bis), de evitación de influencias ilegítimas en las fuentes de prueba, e, incluso, de inmediata readaptación social del imputado.

Hemos sostenido que tampoco es correcto que a la prisión provisional se atribuyan estas funciones. Pero en cuanto dicha atribución exista, sería aconsejable de lege fedenda que el régimen de la libertad provisional también atendiera a esos fines para evitar que la falta de esa funcionalidad sea obstáculo para sustituir la medida de prisión por la de libertad.

B) LOS PRESUPUESTOS Y SU VARIACIÓN.

a) El fumus boni iuris

Entiendo que debe ser el mismo que el necesario para adoptar la prisión provisional y así podría deducirse de lo dispuesto al principio del art. 529 ("Cuando el procesado lo fuere por delito...").

En este aspecto, el párrafo segundo del art. 528 (sistemáticamente situado al principio del título de la libertad provisional) puede inducir a confusión: si resulta la inocencia, no debe decretarse la libertad provisional, sino la extinción de la medida cautelar privativa de libertad y la restauración de una libertad plena y sin restricción, puesto que ninguna medida cautelar puede subsistir sin el presupuesto del fumus boni iuris.

b) El periculum in mora

La libertad provisional se funda sobre un periculum in mora de menor intensidad que el de la prisión provisional, pero no inexistente. El periculum in mora de la libertad provisional debe determinar la mayor o menor frecuencia de las comparecencias periódicas, la exigencia o no de caución y ¡a calidad y cantidad de la misma.

Específicamente, procede la libertad provisional, en atención a este presupuesto, en los siguiente casos (art. 529 en relación con los arts. 503 y 504):

lo) Si la pena correspondiente es de reclusión mayor o menor o de prisión mayor y concurren las circunstancias que permiten excluir, a

pesar de ello, la prisión provisional, en este caso es preceptiva la prestación de caución (art. 504, 11).

2O) Si la pena correspondiente es de prisión menor o inferior y no concurren las circunstancias que, a pesar de ello, determinan la adopción de la prisión provisional; en este supuesto, la libertad provisional puede ser acordada con o sin prestación de caución (art. 503.2' a contrario).

3O) si se hubiera producido la excarcelación por transcurso de los plazos legales de duración de la prisión provisional. En este caso no se podrá requerir la prestación de caución (según la S TC 12711 984, de 26 de diciembre), pero sí, en mi opinión, imponer las obligaciones de comparecencia ante el órgano jurisdiccional características de la libertad provisional.

Este presupuesto influye también en la determinación de la frecuencia de las comparecencias del imputado y de la caución suficiente. A tal efecto el órgano jurisdiccional ha de atender "a la naturaleza del delito, el estado social (¿posible infracción del art. 14 CE?) y antecedentes del procesado y las demás circunstancias que pudieran influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del alcance de la autoridad judicial". (art. 531).

c) Variación de los presupuestos y su consecuencia sobre la medida

La desaparición del presupuesto del fumus boni iuris debería dar lugar, como ya dijimos, a la extinción de esta medida y parece que supuestos claros de ello debieran ser los de sobreseimiento libre y sentencia absolutoria, aunque estuvieran pendientes de recurso. Sin embargo del art. 541.3O se deduce que en estos supuesto debe subsistir la libertad provisional (porque la fianza no se cancela hasta la firmeza). Así lo ha entendido también la S TC 10811 984, de 26 de noviembre.

La variación del presupuesto de periculum in mora puede dar lugar a la modificación de la libertad provisional, o a que esta medida cautelar sustituya o sea sustituida por la prisión provisional (art. 539).

La modificación de la medida, sin ser sustituida por otra, puede consistir en un aumento o disminución de la caución requerida (art. 539, II, N1 fine) y aunque la LECRIM no lo diga expresamente, en un cambio

638

de la frecuencia de las comparecencias periodicas.

La libertad provisional sustituye a la prisión provisional inicialmente adoptada, cuando desaparecen sobrevenidamente las circunstancias que, en un primer momento, determinaron la procedencia de la prisión (así expresamente, art. 503.2O ).

Asimismo, la libertad provisional puede ser revocada y sustituida por la prisión provisional si el imputado deja de cumplir, sin motivo legítimo, sus obligaciones de comparecencia (art. 504. 1 y VIII), si no constituye o amplia la caución en el plazo señalado (art. 540), y, en general, si, por modificación de las circunstancias, concurre el periculum in moae de la prisión provisional (art. 539, 11, al principio)

C) LOS EFECTOS DE LA LIBERTAD PROVISIONAL

La medida cautelar de libertad provisional produce los.siguientes efectos:

a) La obligación del imputado de comparecer periódicamente ante el Órgano jurisdiccional.

En este sentido el imputado constituirá "apud acta" (por declaración consignada en las actuaciones) obligación de comparecer en los días que se señalen en el auto que decrete la medida, normalmente los días uno y quince de cada mes, aunque nada excluye una frecuencia distinta (art 530).

La obligación de comparecer cuantas veces, fuera llamado por el juez o tribunal que conozca la causa (art. 530) no deriva de la medida cautelar, sino que es un deber legal ante la citación (art. 176). cuyo incumplimiento tiene, tratándose del imputado, especiales efectos.

Un régimen especial de la obligación de comparecer del que se halla en libertad provisional se establece en el art. 785. , h.

b) La carga de constituir una caución de la clase y cuantía señaladas en el auto que decrete la medida.

Como ya se ha apuntado al tratar de los presupuestos, éste no es un efecto necesario de la libertad provisional: puede acordarse o no según los casos (arts. 529 11, 530).

639

Las clases de caución admisibles (de fianza, según la ley, aunque luego la regulación se encarga de desmentir que se trate sólo de esta obligación personal de garantía contraída por tercero) son (art. 533): depósito irregular de dinero, prenda de títulos valores y otros bienes muebles, hipoteca y fianza propiamente dicha.

La caución garantiza, precisamente, el cumplimiento de las obligaciones de comparecencia del imputado (art. 532) de ahl que el supuesto de la adjudicación o la realización forzosas consista en la falta de presentación de aquél cuando deba hacerlo (arts. 534 a 537, 542).

Si la caución en las clases apuntadas es el único modo de garantizar las obligaciones derivadas de la libertad provisional, resulta obvia la posibilidad de discriminación de las personas por razones de situación económica. Por otro lado no es fácil pensar que el Estado pudiera eliminarla o reducirla con una actividad prestacional. Este es un nuevo motivo para buscar de lege ferenda un perfeccionamiento de las medidas alternativas a la prisión provisional.

D) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO.

Sobre el tema de la competencia hay que remitirse a lo que se dijo al tratar de la prisión provisional.

La resolución decretando la libertad provisional, y las que se adopten modificándola, han de adoptar la forma de auto con el contenido que se fija en los arts. 529,l y II, y 530 y, en su caso, en art. 529 bis.

La ejecución del auto consiste, si el imputado estaba detenido o preso, en la excarcelacibn del mismo, previa constitución de la caución, si ha sido impuesta, y, en ese mismo caso, en los actos de constitución de esa caución según su clase (art. 533).

En el proceso ordinario, el auto que decreta la libertad provisional es recurrible mediante reforma y posterior apelación, con sólo efecto devolutivo, si fue dictado por el Juez de Instrucción ( art. 529, III), y mediante súplica si lo dictó un órgano colegiado. En el proceso abreviado, los recursos son, en los casos respectivos, la queja y la súplica.

ANEXO

ABREVIATURAS

A.J.

Art.

B.O.E. BVerfG

C. lo CC.

CNCiv

C.Com. C. de P.P. C.P.

C.P.P. C.E.E. C.E.

C.E.D.H. D.L.

D.P.

E.O.M.F. Est. M.F FJ

J.A.

LECRIM

L.O. L.O.P.J.

L.O.T.C. M.F.

P.I.D.C.P.

: Anales Judiciales (Perú).

: Articulo.

: Boletín Oficial del Estado (España).

: Bundesverfassungsgericht (Alemania).

: Cámara 1 O (6 2) de Apelaciones en lo civil o Comercial del estado de.. .(Argentina).

: Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil de la Capital Federal (Argentina).

: Código de Comercio.

: Código de Procedimientos Penales.

: Código Penal.

: Código Procesal Penal.

: Comunidad Económica Europea.

: Constitución Española.

: Corte Europea de Derechos Humanos.

: Decreto Ley.

: Dificilions Probationes.

: Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

: Estatuto de Ministerio Fiscal.

: Fundamento Jurídico.

: Jurisprudencia Argentina. (Buenos Aires).

: Ley de Enjuiciamiento Criminal.

: Ley Orgánica.

: Ley Orgánica del Poder Judicial.

: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

: Ministerio Fiscal.

: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

641

R.J.P.

R.T.

RGD

R.J.A.L.

R.J.C. S.

S.T.C.

SS. T.C. SS.T.E.D.H. :

S.T.S.

SS. T.S. S.T.G.B.

T.C. T.E.D.H.

T.J.C.E.

T.S.

v.

Repertorio Aranzadí de Jurisprudencia. (España).

Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional (España).

Revista de Jurisprudencia Peruana.

Revista de los Tribunales. (Perú).

Revista General de Derecho. (Valencia).

Revista Jurídica Argentina la Ley.

Revista Jurídica de Cataluña - (Barcelona).

Sentencia.

Sentencia del Tribunal Constitucional.

Sentencias del Tribunal Constitucional.

Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Sentencia del tribunal Supremo.

Sentencias del Tribunal Supremo.

Código Penal Alemán.

Tribunal Constitucional.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Tribunal Supremo.

Ver.

642