Apuntes Derecho Constitucional I. Tema 1 1.º Doble Grado Derecho-ADE

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TEMA 1. EL DERECHO CONSTITUCIONAL 1.1.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTATAL. EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y SU PECULIARIDAD. El desarrollo del Derecho Constitucional como disciplina. Las expresiones "Derecho Civil", "Derecho Administrativo", "Derecho Procesal", etc., pueden ser entendidas, cada una de ellas, en dos sentidos distintos, en cuanto hacen referencia a dos realidades diferentes: (a) De una parte se designa una determinada esfera del ordenamiento jurídico del Estado, "el derecho que rige las estructuras fundamentales de un concreto ordenamiento jurídico estatal y disciplina las correspondientes situaciones subjetivas"; así, por ejemplo, el Derecho Administrativo español. (b) De otra parte, se designa con cada una de ellas "aquella rama de la ciencia jurídica que estudia los caracteres específicos de dicha parte del ordenamiento jurídico con el objeto de coordinar, en una unidad sistemática, los principios que la informan" (C. Mortati); por ejemplo, la ciencia del Derecho Administrativo. En una lección introductoria como ésta es obligado hacer referencia a estas dos realidades designadas con el mismo nombre, evitando confundirlas. Es decir, de una parte hemos de identificar, aunque sólo sea elementalmente, aquella parte del ordenamiento jurídico vigente de la que nos corresponde ocuparnos. De otra parte hemos de hacer breve referencia acerca de la ciencia que investiga dicho sector del ordenamiento, su desarrollo como ciencia autónoma, las ramas en las que se subdivide, su conexión con otras disciplinas, etc. En tiempos pasados la asignatura Derecho Constitucional recibía la denominación de Derecho Político: según su significado etimológico Derecho Político sería igual a Derecho del Estado (del griego "polis", la ciudad-Estado). Se referiría pues a un determinado sector del ordenamiento jurídico estatal, el "Derecho del Estado" en el sentido estricto de Derecho regulador de los órganos del Estado, así como del procedimiento o procedimientos mediante los cuales el poder o la voluntad del Estado se expresa: lo que equivale a decir el Derecho que regula la creación del Derecho. El caso es que este Derecho modernamente se halla recogido, de forma casi universal, en un conjunto de normas más o menos sistematizado que recibe el nombre de "Constitución", razón por la cual este sector del ordenamiento jurídico es conocido hoy como "Derecho Constitucional", y que este mismo sea el nombre por el que se conoce la ciencia jurídica especializada en el estudio de este sector del ordenamiento estatal. La antigua disciplina "Derecho Político", por razones que no son totalmente gratuitas, si bien ha comprendido el estudio del Derecho Constitucional, servía también para englobar en los estudios de Derecho a una serie de conocimientos procedentes de otras ciencias más o menos próximas como son la Ciencia Política, la Teoría del Estado, la Historia del Pensamiento Político, la Sociología Política, con frecuencia también la Filosofía Política y la Historia de

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las Instituciones Políticas, para finalmente ocuparse del Derecho Constitucional en sus diferentes ramas. Tratamos de circunscribirnos a lo que sería el núcleo de la disciplina: el Derecho Constitucional. Posición del Derecho Constitucional en el conjunto del ordenamiento jurídico. En palabras del profesor García Pelayo, lo que sea Derecho Constitucional “supone el concepto previo de Constitución". Pero de momento debemos esclarecer cuál es la función de esta rama jurídica dentro de un ordenamiento jurídico positivo, pues ello arrojará claridad no sólo sobre su significado, sino también sobre la justificación de su existencia. Esta consideración funcional del Derecho Constitucional se hace tanto más necesaria si se tiene en cuenta que el ordenamiento jurídico constituye una totalidad y que, por consiguiente ninguna de sus partes tiene sentido sin referencia a las demás. Los preceptos jurídicos aislados carecen de existencia en la vida real, dado que todo precepto jurídico rige y obliga únicamente en relación mediata o inmediata con los demás que lo determinan, limitan o complementan. Como ha dicho F. Somló, las normas jurídicas particularizadas sólo tienen existencia como abstracción mental, "no hay más que normas jurídicas que rigen a través de sus conexiones; hay tan sólo un orden jurídico, y es la pertenencia a él lo que convierte a una norma en norma jurídica". Parece obligado, por tanto, partir del ordenamiento jurídico. Y a este respecto lo primero que advertimos es que un ordenamiento jurídico se compone, estructuralmente, de dos especies de normas: a) Normas de conducta, es decir, normas que establecen qué conductas deben seguir los individuos en sus relaciones mutuas, qué han de hacer y qué no han de hacer. Se trata, por tanto, de "normas que fijan el contenido de una conducta típicamente exigible". b) Estas normas de conducta, sin embargo, necesitan ser establecidas, declaradas aplicables a un caso o situación concretos y, en fin, ejecutadas, si procede, contra la voluntad de las partes. Según esto encontramos que, como parte integrante del ordenamiento jurídico, existe otra especie de normas que W. Burckhardt califica como normas de organización y que serían "los preceptos que determinan quiénes y con qué procedimientos deciden lo que es derecho en lo fundamental y en el caso particular; es decir, qué normas de conducta y en qué condiciones deben valer, aplicarse y ejecutarse". Estas normas de organización, calificadas en otra terminología como "fuentes sobre la producción jurídica", son aquellas normas que regulan quiénes, en qué casos y a través de qué procedimientos declaran, con capacidad para imponer, el derecho en cada caso aplicable, el derecho vigente. En todo caso, tanto una como otra especie de normas forman parte integrante y necesaria del ordenamiento jurídico, pues sin normas de organización no

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pueden existir normas de conducta, y sin éstas carecen de sentido las de organización. Por otra parte, en cualquier grado del ordenamiento jurídico, a cualquier nivel del mismo cabría distinguir entre normas de conducta y normas de organización, e incluso una misma norma puede tener distintos significados según el sujeto y la situación. Dicho de una manera diferente, a cualquier altura de la "pirámide jurídica" cabe comprobar la existencia tanto de normas de organización como de normas de conducta. Por otro lado interesa distinguir entre normas jurídicas organizadoras con referencia a preceptos y situaciones jurídicas particulares, y normas organizadoras con respecto al orden jurídico como totalidad. Estas últimas serían las normas que señalan "a qué hombres y bajo qué métodos y condiciones les compete en última instancia determinar lo que ha de ser Derecho, y las condiciones de su aplicación y ejecución". Pues bien, éstas serían las normas que integran el Derecho Constitucional, al que se puede definir, en este sentido, como la ordenación de las competencias supremas del Estado. Hemos visto con esto la situación del Derecho Constitucional en el ordenamiento jurídico del Estado, es decir, su relación funcional en el conjunto del ordenamiento. No hemos dicho, sin embargo, todavía nada acerca de la naturaleza ni del contenido material de este Derecho. A este respecto nos remitiremos al concepto de Constitución, ya que lo que el Derecho Constitucional es materialmente, se encuentra plenamente determinado por lo que es la Constitución escrita como norma destacada del resto del ordenamiento, así como por lo que constituye su contenido convencional (asignatura Fuentes del Derecho y Técnicas Instrumentales para el Jurista). Sí parece conveniente hacer alguna observación acerca de la peculiaridad del Derecho Constitucional. La peculiaridad del Derecho Constitucional como Derecho. Se trata de hacer referencia a uno de los problemas básicos de la Teoría de la Constitución: ¿hasta qué punto el Derecho Constitucional es Derecho?, ¿Cuál es la fuerza de obligar del Derecho Constitucional?. El planteamiento de estas cuestiones es el siguiente: toda norma de Derecho encuentra su fuerza de obligar, su fuerza normativa, en la coacción estatal, es decir, en la sanción que el Estado impone en caso de incumplimiento de dicha norma. Las normas del ordenamiento jurídico poseen fuerza normativa porque son normas dictadas por el Estado, el cual, a su vez, posee la fuerza material necesaria para imponer su cumplimiento. Ahora bien el Derecho Constitucional no está integrado por normas que el Estado impone a los particulares, sino por normas que obligan a los mismos órganos del Estado, que regulan la forma de ser y de actuar de dichos órganos estatales. ¿qué ocurre entonces en caso de trasgresión de dichas normas?, ¿cuál es el poder sancionador capaz de imponer la observancia de las llamadas normas constitucionales?, ¿hasta qué punto cabe seguir llamando Derecho a unas normas cuya obligatoriedad para los órganos del Estado no se halla directamente asegurada por una instancia superior a dichos órganos?. Se trata de la vieja pregunta ¿quid custodit

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custodes?. A) A esta dificultad se ha respondido, de un lado, históricamente, mediante la conceptuación de la Constitución como la regulación de un equilibrio de fuerzas políticas (teoría de los "pesos y contrapesos", de la "separación de poderes") o de fuerzas sociales (la "constitución mixta" en sus distintas versiones). Se trata de la antigua concepción de las Constitución a modo de "artilugio mecánico", de tal forma que en virtud de sus mismos mecanismos internos se viera obligada a funcionar correctamente, sin necesidad de una voluntad superior que lo forzara a marchar debidamente. Esto es, que mientras los particulares adecuan su conducta a unas normas de derecho impuestas por la voluntad del Estado, el comportamiento correcto del Estado mismo estaría asegurado, no por una voluntad situada por encima de él, sino por el mismo artificio mecánico de equilibrio de fuerzas por el que está constituido. Mientras los particulares, en su comportamiento social, "funcionarían", valga la expresión, en virtud de "leyes jurídicas" el Estado "funcionaría" en virtud de "leyes mecánicas". B) A esta concepción del Derecho Constitucional, tan importante en los inicios del constitucionalismo y que mantiene su influencia, se ha venido a añadir la institucionalización de un órgano de estructura jurisdiccional encargado de la custodia de la Constitución frente a los restantes órganos del Estado, los Tribunales Constitucionales. Sin negar la trascendencia de la generalización de estos Tribunales Constitucionales, es evidente que tampoco ellos vienen a resolver enteramente el problema: en lo que tienen de "jurisdicción" por cuanto sólo se pronuncian a instancia de parte; y, en lo que tienen de órgano político, por cuanto no hacen sino desplazar tal problema. C) El problema, finalmente, trata de ser resuelto en otra dirección, concretamente relativizando la importancia de la coacción como nota esencial del Derecho. Y así dice el profesor García Pelayo que "lo esencial al Derecho no es la coacción, es decir, la posibilidad de obligar a su cumplimiento por el empleo de la violencia física, sino la garantía de su efectividad, o sea que la norma lleve en sí la garantía de su cumplimiento regular, en una palabra, la seguridad jurídica". Con estas expresiones se quiere poner de manifiesto que el Derecho Constitucional es Derecho no tanto porque cada violación del mismo pueda ser efectivamente sancionada sino porque es un Derecho efectivamente, generalmente, observado; para lo cual son requisitos indispensables el que exista una cierta concordancia, una cierta adecuación entre la norma constitucional y la estructura política existente: Se trata, por tanto, de situar el problema en el campo de la tensión entre norma y realidad, tensión dialéctica presente en toda realidad jurídica pero especialmente trascendente en el Derecho Constitucional. Se trataría de conectar este problema de la "validez" del derecho Constitucional con el de su "legitimidad", es decir, la creencia generalizada, tanto por parte de los gobernantes como por parte de los gobernados, en los principios en el mismo incorporados o, al menos, en los procedimientos de decisión política en el mismo establecidos.

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1.2.- LA CIENCIA DEL DERECHO. EL DERECHO CONSTITUCIONAL, SU UBICACIÓN Y SUS DIFERENCIAS CON OTRAS DISCIPLINAS AFINES. La Ciencia del Derecho Constitucional y su conformación histórica El Derecho Constitucional como disciplina autónoma y sistemática no nace hasta bien entrado el siglo XIX, lo cual no quiere decir que antes del siglo XIX no existiesen en el seno del orden jurídico y de la organización política unas normas constitucionales, ni tampoco que los juristas y los tratadistas políticos, no se hubiesen hecho cuestión de la particularidad de estas normas. Hay que destacar como acontecimiento fundamental en el origen de la ciencia del Derecho Constitucional la aparición de las Constituciones escritas en el último cuarto del siglo XVIII: es decir, la sistematización en un documento único, solemnemente promulgado, de las normas relativas a la estructura del Estado. Este acontecimiento, íntimamente ligado a la revolución burguesa y al nacimiento del Estado moderno, viene precedido de importantes aportaciones teóricas (teorías pactistas relativas al origen de la sociedad civil o del Estado), así como de fundamentales reflexiones a partir de la Constitución consuetudinaria inglesa tal como se hallaba a mediados del siglo XVIII (muy particularmente la obra de Monstesquieu "El espíritu de las leyes"). En todo caso, la aparición de las Constituciones escritas supone la primera y fundamental condición para el nacimiento y desarrollo del Derecho Constitucional: con ellas aparece en el orden jurídico total del Estado una esfera claramente diferenciada de las demás, y a esta esfera objetivamente autónoma debe corresponderle un tratamiento científico autónomo. Se trata de un derecho formalmente diferenciado del resto de ordenamiento por el procedimiento especial de su creación y modificación. Se trata, además, de un derecho en cuyo contenido se refleja una notable complejidad de órganos y funciones estatales, lo que exige una importante tarea de elaboración de conceptos. Finalmente, se trata de un derecho impregnado de valores políticos y éticos, muy en especial en la primera etapa del constitucionalismo, de tal modo que el Derecho Constitucional aparece en estos momentos como una ciencia estimativa, una ciencia que no se limita a explicar unas relaciones, sino que pretende captar el espíritu de las instituciones. Con palabras del profesor García Pelayo: "el Derecho Constitucional como disciplina autónoma nace en una situación histórica concreta, motivada por una transformación fundamental de la estructura jurídico-política tradicional, y que da lugar a un sistema de normas material y (en general) formalmente diferenciado, y cuyas necesidades técnicas de aplicación relacional en el sentido objetivo (es decir, con relación al funcionamiento operante del conjunto de las instituciones) y en el valorativo (es decir, con relación al cumplimiento de los principios en que se basaba) exigían la formación de un sistema de conceptos y de principios". Durante la primera mitad del siglo XIX, sin embargo, las obras de Derecho Constitucional son con frecuencia una yuxtaposición de defensa apasionada de los todavía polémicos principios constitucionales, y del simple comentario, sin mayor elaboración, de los artículos de los textos constitucionales. La primera gran época del Derecho Constitucional va a ser el último tercio del siglo XIX. Es en esta época cuando el régimen constitucional se ha impuesto en la gran

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mayoría de lo que se consideraba el "mundo civilizado". Cabe hablar de una época de optimismo constitucional en cuanto el sistema constitucional era considerado como la "fórmula definitiva de la convivencia política". Es esta la época del positivismo jurídico en la doctrina constitucionalista, que considera que deben eliminarse del Derecho Constitucional toda suerte de consideraciones políticas, para enfrentarse a la norma constitucional con los métodos estrictos de interpretación de la misma usuales en otras ramas del Derecho. Por ello, con independencia de que estos tratadistas prescindieran de los condicionamientos políticos de los conceptos y la dogmática por ellos elaborada, lo cierto es que a partir de estos autores (Laband, en Alemania; Orlando, en Italia) cabe hablar de una “ciencia del Derecho Constitucional” llegada a su mayoría de edad. El fin de la primera Guerra Mundial supone también el fin de esta primera "época dorada" del Derecho Constitucional: A partir de este momento desaparece la homogeneidad del modelo jurídico-constitucional y aparecen un tipo radicalmente distinto de Constituciones, las Constituciones socialistas, además de producirse grandes transformaciones en las Constituciones de los Estados que no rompen radicalmente con el modelo de sociedad anterior. La insuficiencia del método positivista es ampliamente puesta de manifiesto en el periodo comprendido entre las dos guerras mundiales, cuando se asiste al desarrollo de una "Teoría de la Constitución" como alternativa a un Derecho Constitucional marcado por el positivismo: una alternativa centrada en la asunción consciente -aunque a veces desde perspectivas opuestas- del peso de la realidad política sobre el derecho Constitucional. Para terminar debemos añadir que las transformaciones operadas en la Constitución en los últimos tiempos, tanto las "estructurales" (desarrollo de la justicia constitucional) como las "espaciales" (extensión a la tradicionalmente considerada esfera de la Sociedad; proyección supraterritorial o internacional, especialmente intensa en Europa) han tenido su reflejo en la ciencia del Derecho Constitucional, que ha ido elaborando una importante dogmática a lo largo de los últimos treinta años. Ramas del Derecho Constitucional. Usualmente se suelen distinguir dentro de la ciencia del Derecho Constitucional diversas ramas entendidas como ciencias jurídico-constitucionales diferenciadas: En primer lugar, el Derecho Constitucional particular, cuyo objeto es el estudio, la interpretación y sistematización del Derecho Constitucional vigente en un determinado Estado, por ejemplo el Derecho Constitucional de España, el Derecho Constitucional de Italia, etc. En segundo lugar, el Derecho Constitucional comparado, cuya misión es el estudio de las normas jurídico-constitucionales positivas (no necesariamente vigentes) de varios Estados, preocupándose de destacar las singularidades y los contrastes entre ellos o entre grupos de ellos. El Derecho Constitucional puede operar de varios modos. Así, puede consistir en el estudio individualizado en una misma obra de los ordenamientos constitucionales que

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se consideran más representativos de cada especie o género de ordenación jurídico-constitucional (por ejemplo, de la Constitución británica como típica constitución consuetudinaria; o de la Constitución de los Estados Unidos como típica constitución inspirada en el principio de la separación de poderes, etc.). Cabe también proceder a la reducción de los ordenamientos constitucionales positivos a una serie de grupos procediendo luego a la comparación entre los mismos (p.e. Constituciones basadas en el régimen parlamentario, Constituciones presidencialistas, etc.). En tercer lugar, el Derecho Constitucional General, que sería la Teoría General del Derecho Constitucional, con su origen en el momento de generalización del constitucionalismo a fines del siglo pasado y que Santi Romano definió como la disciplina que "delinea una serie de principios, de conceptos, de instituciones que se hallan en los varios derechos positivos o en grupos de ellos para clasificarlos y sistematizarlos en una visión unitaria". Se trata, pues, a diferencia de los anteriores, de un Derecho Constitucional predominantemente teórico. Estas distintas ramas operan como ciencias auxiliares las unas de las otras, p.e. el Derecho Comparado es el instrumento de trabajo por excelencia del Derecho Constitucional General, en orden a la elaboración de los conceptos, y el Derecho Constitucional General, a su vez una ciencia auxiliar en orden a la interpretación y sistematización de un ordenamiento concreto en que consiste el Derecho Constitucional Particular. Finalmente, es necesario destacar la importancia que como ciencia auxiliar tiene la Historia Constitucional, dado, que, a pesar de sus pretensiones de racionalidad, el Derecho Constitucional no puede explicar muchas de sus instituciones si no es explicando sus orígenes, las circunstancias históricas que en un momento dado dieron lugar a las mismas (así p.e., el bicameralismo, el régimen parlamentario, etc.). Nuestro objetivo, en el Programa de este Curso, se centrará en el estudio del Derecho Constitucional Español vigente, precedido en cada tema de las imprescindibles nociones y conceptos tomados de la Teoría General del Derecho Constitucional o Derecho Constitucional General. Ciencias afines. Con las llamadas "ciencias afines" del Derecho Constitucional se hace referencia a las ciencias que, desde una u otra perspectiva, se ocupan del Estado y, en general, de los fenómenos políticos, dentro de la categoría de las ciencias sociales. Ya hemos hecho referencia a ellas al hablar del contenido tradicional de nuestra disciplina, el Derecho Político, como un aglutinado de diversas ciencias entre las cuales se comprendería el Derecho Constitucional. La Teoría de la Constitución se desarrolla por ejemplo a partir de los años veinte como reacción antipositivista frente al Derecho Constitucional, siendo esencial su aportación de la noción de "constitución material", como concepto que pretende superar la contraposición entre la Constitución (jurídica) y la "realidad constitucional".

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Suele también mencionarse entre las "ciencias afines" el llamado Derecho del Estado (Staatsrecht), designación extendida en Alemania. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que se trata de una disciplina jurídica que en el pasado abarcaba prácticamente todo el Derecho Público (Derecho Constitucional, Administrativo, Canónico, etc.) y que hoy se suele utilizar como sinónimo de Derecho Constitucional. Por su parte, la Teoría del Estado persigue la exposición sistemática del orden político estatal, en cuanto que el Estado es hoy día el elemento aglutinante y, en cierto modo, totalizador, del proceso político. Con el nombre de "Teoría General del Estado" (Allgemeine Staatslehre) aparecieron en Alemania obras fundamentales para el Derecho Constitucional: así, por ejemplo, la obra de Georg Jellinek (1900). La Ciencia Política es en cierto modo el polo dialéctico por excelencia de la Ciencia del Derecho Constitucional. La permanente tensión realidad política-norma jurídica se refleja en el contenido tradicional de estas dos disciplinas. La reflexión política nació en general como una filosofía política, filosofía práctica en persecución de la forma ideal de comunidad política (antigüedad clásica), para desarrollarse en el siglo XVI como "arte de la política", el arte de conquistar y mantener el poder (así, por excelencia, la obra de Maquiavelo). Sin embargo, la plena autonomía de la Ciencia Política es más reciente: coincide con la aplicación al análisis de los fenómenos políticos de los requisitos del conocimiento científico (verificabilidad, sistema, generalidad, cuantificación). La Ciencia Política se convierte así en una ciencia descriptiva, a partir de una realidad política observable e incluso medible. Con independencia de los reproches que pueda merecer una ciencia puramente descriptiva, alejada de todo juicio valorativo (en cuanto ciencia objetivamente conservadora del status quo político), es indudable el auxilio que puede prestar a la Ciencia del Derecho Constitucional dado que muchos y variados fenómenos políticos, constitucionalmente relevantes (actividades partidarias, opinión pública, elecciones) sólo difícilmente consiguen ser captadas por análisis institucionales del Estado o por estudios de Derecho Constitucional. Lo cual, naturalmente, no significa reducir la Constitución a un simple dato más de la observación política, privado de todo contenido normativo.