Teoría Agnóstica de la Pena y Teoría del Delito
-
Upload
nicolas-fava -
Category
Documents
-
view
1.371 -
download
0
description
Transcript of Teoría Agnóstica de la Pena y Teoría del Delito
TEORÍA AGNÓSTICA DE LA PENA
Y SU IMPORTANCIA EN LA CONSTRUCCIÓN DE
UNA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL ONTOLOGICISTA
RESPETUOSA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Y REDUCTORA DEL PODER PUNITIVO
Nicolás Fava
1. Introducción
La idea de este trabajo es establecer algunos vínculos referenciales entre una visión
negativa de la pena que no legitima el poder punitivo con el desarrollo actual de la teoría
del delito, centrando el enfoque en la potencialidad de este sistema para filtrar todo
ejercicio de poder punitivo extremadamente irracional tendiendo a la realización del tan
utópico como deseable estado de derecho ideal que pugna constantemente con el inevitable
estado de policía latente en su interior.
La mínima honestidad intelectual obliga a reconocer en primera instancia la tal vez
engañosa titulación de este proyecto: tal como se prefigura en el título, el tamaño y la
profundidad del tema abordado es inabarcable por cualquier esbozo académico de la
longitud de este, y por tanto conviene advertir que no se desarrollará el tema
exhaustivamente, sino que se establecerán unos lineamientos generales, para abrir la puerta
a una aproximación más profunda en otras investigaciones.
Siguiendo la línea de la metáfora anterior, vale decir, para dejarlo en claro, que ni
siquiera se pretende con esta escueta compilación de ideas introducirse cabalmente al tema,
sino sólo pararse frente a los umbrales de su entendimiento y acaso espiar lo que se pueda
desde allí, a través del hueco de la cerradura.
Elegimos, y lo confesamos desde ya, una posición específica para pararnos a ver. Es
la que encontramos en la obra de E. Raúl Zaffaroni, seguido por otros autores que la
desarrollan y la explicitan aún más, como Pablo D. Vega.
El recorrido metodológico tendrá la siguiente forma: primero será necesario una
puesta en común con el lector, de manera sencilla y breve, de algunos de los conceptos
principales que encierra este análisis para establecer un marco conceptual que nos permita
ponernos de acuerdo desde un principio sobre qué estamos hablando aquí cuando
mencionamos palabras como pena, derecho penal, poder punitivo, etc.
Seguidamente pasaremos a enunciar brevemente el derrotero contemporáneo de
teorías positivas de la pena para llegar a explicar cabalmente de qué se trata esto de la teoría
agnóstica, luego de lo cuál nos veríamos en la necesidad de establecer una definición de lo
que significa la teoría del delito conforme a esta específica perspectiva del derecho penal, y
tratar desde entonces, de encontrar algunos de los vínculos necesarios entre una teoría y
otra.
2. Demarcación conceptual
A) El Derecho Penal
Si consultamos con cualquier graduado de la facultad de derecho hace algunos años,
como si le preguntamos a la mayoría de los jueces hoy en funciones sobre el concepto de
derecho y más específicamente del derecho penal, tal vez nos expresen nociones
elementales como la de orden social, tipificación de conductas, etc. Si les preguntamos
sobre la función del derecho penal, es decir sobre lo que se supone que el derecho penal
debe hacer, y por lo tanto lo que se supone que ellos hacen (a lo que ellos dedican su vida,
su sapiencia, la técnica aprendida durante largos años de estudio) tal vez nos digan algo tan
vago como “establecer la paz social” o “restablecer la paz social ante un conflicto jurídico
que involucre la violación de una norma penal establecida en un tipo -conducta prohibida
por la ley penal-”, a lo sumo. Pero resulta por demás superflua esta definición y por demás
no explicativa de la función política que se le atribuye a una maquinaria social tan grande
como en la que están inmersos abogados defensores, juristas, magistrados, agencias
policiales, legisladores, operadores políticos, instituciones de reproducción ideológica y
personas criminalizadas.
“La paz social”: parece algo que diría una candidata a miss universo, no una persona
que se pasó años y años de su vida leyendo. Es que la mayoría de los graduados en derecho
aprendieron tecnicismos y herramientas jurídicas que no terminan, o nunca empiezan, a
comprender a qué responden verdaderamente. A qué fuerzas, a qué poder, a qué idea
política y filosófica del ser humano y de la sociedad. Se convierten así en simples
operadores de un sistema que no saben exactamente para qué está hecho, y cuya
funcionalidad nadie termina por entender porque no han sido dotados de las herramientas
intelectuales para hacerlo. No han sido formados para pensar el sistema jurídico del cual
formarán parte, no han sido entrenados para ponerlo en cuestión, sino que simplemente han
sido adiestrados en el arte de implementarlo, sin ahondar demasiado, por supuesto, en los
por qués de ese sistema que les es dado a través de códigos contradictorios y mutilados y
leyes que se van sumando una tras otra a pedido de la opinión publicada de unos pocos
medios (y miedos) masivos de comunicación.
Si estamos hablando de una ciencia social como el derecho, cuya epistemología está
destinada a influir directamente en el gobierno de la polis, es decir, a afectar nuestras vidas,
y no de cualquier manera, sino en lo que respecta a la parte penosa de las mismas
producidas por la asociación civil por excelencia (Estado) de la que formamos parte, es
lógico que debiéramos prestar particular atención a las razones que nos llevan a formular
todos los conceptos de los cuales esta ciencia se nutre, y definir conscientemente la función
política que queremos asignarle a todo el aparato jurídico que de aquellas
conceptualizaciones surja.
Pero ¿de qué hablamos cuando hablamos de derecho penal? Bueno, según el caso,
hablamos de cosas distintas, y a veces las confundimos, de modo que planteamos
problemas entendiendo al derecho penal como una cosa, y nos respondemos aplicando otra
acepción del mismo concepto.
A veces se alude a la expresión derecho penal refiriéndose a la ley penal, por ejemplo,
cuando se dice el derecho penal no prohíbe tal cosa. Otras veces se invoca el derecho penal
en referencia al saber jurídico: al conjunto de saberes que se supone dan lugar a aquellas
leyes, es decir a la doctrina, a la labor emprendida por los juristas. Y otras veces se
menciona el derecho penal confundiéndolo con el poder punitivo. Por ejemplo, cuando se
dice, el derecho penal no puede resolver tal cosa, una epidemia de suicidios por ejemplo.
Zaffaroni nos enseña que el derecho penal responde básicamente a tres preguntas: a)
¿qué es el derecho penal en sí mismo?; b) ¿qué es el delito? y c) ¿cómo se debe responder
al delito? o ¿qué es la pena?
El autor mencionado responde la primera pregunta diciendo que
…el derecho penal es la rama del saber jurídico que,
mediante la interpretación de las leyes penales, propone
a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el
progreso del estado constitucional de derecho.
La definición no es inocente. No es una definición neutral. No es aséptica. No está
desentendida del mundo. Otras definiciones distintas tampoco son inocentes. Un profesor
de mi facultad enseña que el derecho penal es una bestia monstruosa que arrasa con todo lo
que encuentra a su alrededor, y hasta allí no es una visión que esté muy alejada del primer
autor, sino cuando empezamos a considerar la posición que se adopta frente a esa noción de
derecho penal que incluye al poder punitivo.
Por eso hablamos de la función política, porque así como un intelectual no puede
estar exento del mundo en el que vive y que interpreta, el saber que construyan estos no
puede estar desprovistos de los datos que ese mundo proporciona y no puede sino responder
políticamente de alguna manera a esa realidad fáctica, con ideas realistas y adaptadas a la
misma. Se genera un programa político para responder al hecho fáctico del poder punitivo.
Alguien ha dicho que la labor del intelectual a veces consiste en explicar lo obvio.
Zaffaroni se ajusta a este precepto cuando nos viene a explicar de qué se trata eso de la
pena, eso que reparte el poder punitivo, que pasaremos a desarrollar seguidamente.
B) La noción ontológica de pena
Decíamos que el derecho penal tiene una función política, la tiene en función de un
hecho político, que es la pena. La pena es algo penoso. ¿Suena tautológico?, ¿innecesario?
Bueno, parece que hace falta recordarlo, porque de eso estamos hablando, y a veces parece
que nos olvidamos. Parece que de tanto usar una palabra dentro de las aulas nos vamos
alejando de su significado real. Y esto tiene una explicación: los conceptos explican algo de
lo que pasa en el mundo, pero no todo. A veces explican más y a veces explican menos un
fenómeno, pero no todo el fenómeno. Nunca expresan la totalidad del fenómeno particular
al que se refieren, siempre se refieren a él como categoría, o por su nombre de clase, y al
usarlo repetitivamente nos familiarizamos más con el concepto, que con la significación
real que esa idea tiene en el mundo, con su onticidad. La onticidad de los objetos y los
sujetos a los cuales nos referimos con nuestras conceptualizaciones es totalmente dinámica,
y la abstracción no consigue atrapar esa mutabilidad. Los conceptos que utilizamos también
encubren, a veces intencionalmente, a veces sin querer queriendo. Encubren intenciones,
intereses, preconceptos.
Cuando hablamos de pena no deberíamos olvidar jamás que estamos hablando de
alguna forma de menoscabo a la vida de una persona humana, estamos hablando de un
sufrimiento, estamos hablando de un dolor. Y ese dolor es infligido por una asociación de
la cual formamos parte: el Estado. Una pena no puede ser nunca una mera abstracción
ideal, puesto que su contenido sensibilizador quedaría afuera de toda lógica pura. Es
preciso involucrarse emocionalmente, en el ejercicio de un grado considerable de empatía
con los que la sufren para acercarse a la comprensión de su significación en el mundo.
Están ahí, en el mundo, no sólo en los libros, a veces ni se recuerdan en los libros, a veces
se usan los libros para deslegitimar esa forma de generar sufrimiento, otras veces se han
usado para justificar esas formas de causar daño, pero unas y otras veces las penas
siguieron estando allí, como un hecho fáctico del mundo que vivimos con el sistema penal
que tenemos, configurado en torno a la idea de poder punitivo y a la expropiación del
conflicto a la víctima por parte del Estado.
Pero una cosa es decir que algo está ahí y va a estar ahí porque siempre estuvo y esa
es la natural tendencia y otra muy distinta es aceptar la inmediata irrevocabilidad de los
hechos sin renunciar a su transformación y enfrentando ese desafío. Una cosa es convertir
los datos de la realidad en herramientas para intervenir en ella y otra muy distinta es usarlos
como elementos neutralizadores de los valores que nos conminan a enfrentarla y, por qué
no, contradecirla, negarla.
En fin, la idea de pena que utilizaremos, se obtiene por exclusión:
…la pena es un ejercicio de poder que no tiene función
reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa
directa. Se trata de una coerción que impone privación de
derechos o dolor, pero que no responde a otros modelos de
solución o prevención de conflictos.
Que quede claro: es un hecho político, ya lo dijo Tobias Barreto: quien busque una
justificación a la pena también debe buscarla, si es que todavía no la halló, para la guerra. Y
así como la guerra solo tiene al derecho internacional humanitario y a la cruz roja, para las
penas, guerras de cabotaje, sólo tenemos el derecho penal y los juristas y jueces para
contribuir a contenerla, reducirla. Pero no se puede eliminar, o al menos no se puede hacer
desde el derecho penal.
C) Poder Punitivo
¿De qué se trata este monstruo del cual hablábamos hace unos instantes? ¿Qué lo
caracteriza, cómo surge? ¿Para qué sirve? ¿Cómo respondemos a él?
El poder punitivo es lo que queda, como decíamos, cuando dejamos de lado toda
coacción del Estado que no sea reparatoria ni detenga un proceso lesivo en curso o
inminente. Tenemos un poder punitivo manifiesto, que opera al amparo de leyes penales y
tenemos poder punitivo latente y oculto, ilegal, que se ejerce por ejemplo en las
institucionalizaciones prolongadas, etc.
Zaffaroni nos advierte que lo que nos enseñan en la facultad sobre el poder punitivo
es que primero lo tienen los legisladores que lo definen y limitan, luego los jueces que
interpretan ese marco y por último las policías que son las encargadas de individualizar a
los sujetos que serán alcanzados por ese poder punitivo, pero que en la realidad sucede todo
lo contrario, pues, al haber un margen tan amplio, tantas conductas prohibidas,
prácticamente todos somos delincuentes que todavía no hemos sido atrapados, y la policía
sería la encargada de seleccionar a los próximos individuos a quienes alcance este poder
punitivo conforme a sus escasos recursos para la persecución de todos los delitos y
subordinados al fenómeno de una selectividad criminalizante y victimizante que acota el
margen para atrapar a ciertas personas y amplía la posibilidad para agarrar a otros al mismo
tiempo que se condiciona por el grado de vulnerabilidad del lado opuesto del fenómeno, o
sea del lado de la víctima, siendo estas generalmente provenientes de los mismo sectores de
la sociedad, es decir, sectores vulnerables, en un doble sentido: vulnerables al crimen y
vulnerables a la criminalización.
¿De donde surge todo esto? Básicamente de la apropiación del conflicto por parte del
Estado durante la incipiente creación de los estados nacionales y el desarrollo del
capitalismo. Cuando el Estado empezó a decir “la víctima soy yo, el ofendido soy yo, etc”
No siempre existió el poder punitivo. No todas las sociedades intentaron resolver sus
conflictos de esta manera. Nosotros intentamos resolverlos de esta manera, pero no lo
logramos. Lo cierto es que todo esto no sirve para nada. Que tal vez todo poder punitivo es
totalmente irracional. Los conflictos se crean y el poder punitivo lo único que hace es
administrar una venganza difusa de la sociedad, pero no soluciona los conflictos, no revive
el cadáver del muerto, no restituye el himen de la mujer violada, no repara el daño del
accidentado, solo suspende o congela el problema para luego reproducirlo o profundizarlo
de otras formas, o incluso sumándole problemas encima.
Desde el derecho penal no lo podemos eliminar. No lo podemos hacer desaparecer así
de fácil. Está arraigado, fuertemente arraigado en la forma que tenemos de ver el mundo y
de organizarnos políticamente como sociedad. Por eso es importante en este momento
contener el poder punitivo, ya que hay un discurso único dominante propagado por los
medios de comunicación que alienta la venganza, fomenta el pánico sobre ciertos
estereotipos, y promueve la masacre por goteo de los sectores excluidos de la sociedad. Se
habla de un “neo-autoritarismo cool” proveniente de Estados Unidos que tiene el rostro de
sus administraciones republicanas y se expande en todo el mundo a través de medios de
comunicación que reproducen un discurso belicista en contra de ciertos chivos expiatorios
construidos por los mismos medios a través de la simplificación total y la nula explicación
o comentario profundizado sobre los acontecimientos que muestran.
Del lado del poder punitivo está el estado de policía, que pugna constantemente en el
interior de todo estado de derecho por salir y cometer una masacre, por salir y abrir la
selectividad y habilitar poder punitivo, y descontrolar a las agencias policiales. Esto no es
para nada exagerado, ya que tenemos el dato histórico irrefutable de que las grandes
matanzas del siglo pasado no fueron perpetuadas por las fuerzas armadas de los estados en
función bélica sino por ejércitos en función policial, por poder punitivo desbocado.
Eso es lo que se propone contener el derecho penal, a través del fortalecimiento del
estado constitucional de derecho, que pasaremos a comentar seguidamente.
D) Estado constitucional de derecho
El modelo de estado constitucional de derecho es el modelo legal que se opone al
modelo de estado de policía fáctico que vemos en la realidad de nuestro sistema penal. La
caracterización que Zaffaroni hace de ambos conjuntamente es magistral:
“Por su etimología, policía significa administración o gobierno, de
modo que el estado de policía es aquel que se rige por las decisiones
del gobernante. Con cierto simplismo se pretende establecer una
separación tajante entre el estado de policía y el de derecho, o sea, el
modelo de estado en que un grupo, clase o segmento dirigente encarna
el saber acerca de los que es bueno y posible y su decisión es ley; y el
otro, en que lo bueno y lo posible lo decide la mayoría, respetando los
derechos de las minorías, para lo cual ambas necesitan someterse a
reglas que son más permanentes que las decisiones transitorias. Para el
primero, sometimiento a la ley es sinónimo de obediencia al gobierno;
para el segundo significa sometimiento a reglas (leyes) antes
establecidas. El primero presupone que la conciencia de lo bueno
pertenece al grupo hegemónico y, por ende, tiende a una justicia
sustancialista; el segundo presupone que pertenece a todo ser humano
por igual y, por ende, tiende a una justicia procedimental. La tendencia
sustancialista del primero lo inclina a un derecho transpersonalista (al
servicio de algo meta humano: divinidad, clase, casta, estado o
cualquier otro mito) el procedimentalismo del segundo lo inclina a un
derecho personalista (para los humanos). El primero es paternalista:
considera que debe castigar y enseñar a sus súbditos, y tutelarlos
incluso frente a sus propias acciones autolesivas. El segundo debe
respetar a todos los seres humanos por igual, porque todos tienen una
conciencia que les permite conocer lo bueno y posible, y cuando
articula decisiones conflictivas debe hacerlo de modo que afecte lo
menos posible la existencia de cada uno conforme a su propio
conocimiento: el estado de derecho debe ser fraterno.”
Lo que conocemos como estado de derecho no es más que el resultado de largos
siglos recorridos hacia la positivización de los derechos fundamentales del ser humano
como forma de limitar el poder del soberano que encuentra su más temprano inicio en
concepciones de la religión no institucionalizada y que con el correr de los siglos se ha ido
laicizando hasta convertirse en un concepto jurídico que reconoce raíces iluministas y
liberales pero que es deudor sustancialmente de la idea de Dios como ente superior a
cualquier elucubración humana que atente contra la dignidad de las personas.
Por eso se ha dicho que hasta los que no somos religiosos estamos en deuda con el
pensamiento religioso de la antigüedad, luego elaborado y desarrollado en la tradición
judeo-cristiana, que da origen de alguna manera al humanismo renacentista y que tiene
como consecuencia, podría decirse, a los movimientos racionalistas y positivistas desde los
siglos XVII y XVIII con el surgimiento de una nueva clase social y un nuevo sistema
económico que va a dar lugar a un derecho que se corresponda con esos hechos, y
principalmente con el interés de esa clase social pujante que aparece en la escena política
enfrentando al poder absoluto de los antiguos regímenes feudales europeos y por tanto
contribuirá a elaborar un derecho, y un derecho penal atento a las garantías de libertad, y a
la limitación del poder arbitrario.
Ferrajoli lo sabe explicar perfectamente:
Es así como la transformación del estado absoluto en estado de derecho
acontece a la vez que la transformación del súbdito en ciudadano, es
decir, en sujeto titular de derechos ya no sólo «naturales» sino
«constitucionales» frente al estado, que resulta a su vez vinculado
frente a él. El llamado contrato social, una vez traducido a pacto
constitucional, deja de ser una hipótesis filosófico-política para
convertirse en un conjunto de normas positivas que obligan entre sí al
estado y al ciudadano, haciendo de ellos dos sujetos con soberanía
recíprocamente limitada.
Pero no significa limitar únicamente el poder despótico de una persona o un grupo
previniendo la aparición de dictaduras estatales que pongan a las personas, que son un fin
en sí mismas, al servicio de un estado, revirtiendo los fines del Estado y convirtiendo a los
ciudadanos en súbditos. El estado de derecho también sirve para reglar y precaver
situaciones de abuso del poder en el marco democrático. Así lo explica el autor
inmediatamente antes citado, cuando dice:
En este aspecto el estado de derecho, entendido como sistema de
límites sustanciales impuestos legalmente a los poderes públicos
en garantía de los derechos fundamentales, se contrapone al
estado absoluto, sea autocrático o democrático. Incluso la
democracia política más perfecta, representativa o directa, sería
un régimen absoluto y totalitario si el poder del pueblo fuese en
ella ilimitado. Sus reglas son sin duda las mejores para
determinar quién puede decidir y cómo debe decidir, pero no
bastan para legitimar cualquier decisión o no decisión. Ni
siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir
que se decida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de
su libertad, que piense o escriba, o no piense o no escriba, de
determinada manera, que no se reúna o no se asocie con otros,
que se case o no se case con cierta persona o permanezca
indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hijos, que
haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La
garantía de estos derechos vitales es la condición indispensable
de la convivencia pacífica.
3. Teorías positivas de la Pena
Las teorías de la pena son todas las elaboraciones conceptuales hechas por los
filósofos, teólogos, juristas de todos los tiempos para definir el deber ser de la pena,
para establecer qué es aquello que la pena debe ser, para qué debe servir. Es lo que
responde a la tercer pregunta, es decir c) cómo se responde al delito.
A lo largo de la historia se ha tratado generalmente, sobre todo desde los tiempos
de la inquisición, donde aparecen las primeras teorizaciones importantes sobre
persecución de delitos (asimilados en la época a pecados) y la instrumentalización
práctica de todas esas ideas. Entonces, el fin fue combatir la herejía, la pena servía
supuestamente a esos fines para imponer o restablecer el pensamiento católico en toda
la sociedad, apartando a las personas de los pensamientos no católicos (herejes) que los
llevaban a realizar conductas desvaloradas por la sociedad (o el poder).
Las teorías de la pena son todas las cosas que los doctrinarios se propusieron que
la pena sea. Y por tanto fueron siempre más expresiones de deseo proyectadas por una
ideología generalmente legitimante del poder y por tanto del poder punitivo y otras
veces reductora o limitante del mismo, que realidades concretas y verificadas
empíricamente como formas de combatir el delito. Son los discursos legitimantes del
poder punitivo, que son muchos, como se pueden encontrar en Historias de los
Pensamientos Criminológicos de Anitua o en La Palabra de los Muertos de Zaffaroni,
pero que se los puede agrupar en varios modelos. Según Zaffaroni, y volviendo a la idea
de ontologisismo penal:
Las teorías de la pena son lo que a cada penalista se le ocurre que
la pena DEBE hacer. Por supuesto este es el debe del DEBER SER
que está en mi cabeza, no es el SER de la pena. El deber ser, si es
que debe ser, es porque todavía no es. Y la pena no es como a mí
se me ocurre. La pena es como es, ónticamente, en el mundo, en la
realidad.
Si esto es así, en la medida en que yo me sumo a una teoría de la
pena, le estoy haciendo un programa a las agencias judiciales, un
programa político, para que ejerzan su poder conforme a lo que yo
creo que debe ser la pena, pero que no es. Y los estoy instigando a
que aplique penas que no son.”
A) Teorías absolutas
Son las que no fincan sus fundamentos en la utilidad. Tienden a retribuir para
garantizar externamente la eticidad cuando una acción contradice objetivamente la misma,
infringiendo un dolor equivalente al injustamente producido (talión). ¿Qué es lo que
podemos rescatar de aquí? Poco. Lo importante es que aparece una idea de
proporcionalidad. Si me robás dos monedas no te puedo matar. Si te pego una cachetada no
me podés cortar el brazo. Aquí el discurso legitimante parte del presupuesto de que la pena
es un bien para el que la sufre ocultando el carácter penoso de la misma e introduce la
noción de proporcionalidad conforme a la culpabilidad.
Dos filósofos se presentan como los máximos inspiradores de estas ideas
retribucioncitas: Kant y Hegel. Si bien filosóficamente la cosmovisión kantiana se basaba
en la idea del hombre como fin en sí mismo, la pena no tendría más misión que realizar el
valor Justicia que está en la ley misma. Este punto de partida es asumido por las llamadas
teorías retributivas de la pena que la definen como retribución por una lesión culpable.
Explica Carlos Parma:
Kant entendía que la ley penal es un imperativo categórico que impone la razón
del sujeto individual sin atender a consideraciones de carácter utilitarista. El
carácter estrictamente ideal de esta concepción de la pena se pone de manifiesto
en el extendido ejemplo de la isla en que sus ciudadanos deciden abandonarla y
tenían un condenado a muerte, la pregunta fluye al instante ¿qué hacer con él?,
si se lo libera, se lo lleva a otro lugar o se le da muerte. Kant dirá que debe
ejecutarse hasta el último asesino que se encuentre en prisión. La pena debe ser
impuesta por imperativos de la razón, aunque su ejecución no sea necesaria
para la convivencia social.
En sintonía con esta idea objetiva-idealista, la teoría de la retribución de Hegel
conceptúa al Derecho como objetividad de la voluntad. Su visión dialéctica,
como “la unidad de los contrarios”, lo lleva a decir que el delincuente niega al
derecho... “es un infiel”, de allí que la norma debe ser reestablecida ante la
negación del delito. Es, la pena –así vista- una autogratificación que honra al
delincuente. La imposición de pena al negar la voluntad subjetiva del
delincuente, reafirma la racionalidad general del sistema jurídico. Como la
acción del delincuente proviene de un ser RAZONABLE , implica “la
universalidad, el establecimiento de una ley, que él ha reconocido por sí mismo,
a la que puede, entonces, ser sometido como a su propio derecho”. La pena le
devolvería su calidad de ciudadano.
B) Teorías relativas
Actualmente existen dos grandes grupos de modelos legitimantes del poder punitivo,
construidos a partir de funciones manifiestas de la pena: (a) los que pretenden que el valor
positivo de la criminalización actúa sobre los que no han delinquido, llamadas teorías de la
prevención general; y (b) los que afirman que actúan sobre los que han delinquido,
llamadas teorías de la prevención especial.
- Prevención general negativa
La pena estaría dirigida a los que no delinquieron, pero podrían hacerlo, intenta
disuadir a los demás, castigando a uno de ellos, por tanto su medida estaría ajustada a la
necesidad de intimidar al resto. Se parte de la idea de un humano infractor como ente
racional que realiza un perfecto cálculo de costos a la hora de delinquir, una antropología
parecida a la del homo economicus de la teoría liberal del mercado. El sujeto penado se usa
como medio para cumplir una función social de disuasión.
- Prevención general positiva
La función de la pena se funda aquí en el carácter positivo que tiene para el resto de
los ciudadanos la imposición de la pena a quien cometió un delito, reforzando en la
conciencia social la confianza por un poder punitivo que es eficaz en la protección de
bienes jurídicos. El delito sería una mala propaganda para el sistema y la pena sería una
forma en que el sistema hace publicidad neutralizante. Una persona sería criminalizada
porque de ese modo se normaliza la opinión pública, se tranquiliza a las personas. Lo
importante sería el consenso que sostiene el sistema penal.
- Prevención especial positiva
Se intentó legitimar el poder punitivo asignándole a la pena un carácter reformador
del criminalizado. Se trata del abanico de ideologías “re”: re-socialización, re-adaptación,
re-inserción, re-educación. Todas tan deslegitimadas frente a los datos de la ciencia social,
que se esgrimen como argumento a su favor la necesidad de sostenerlas para no caer en un
retribucionismo puro que convierta a las cárceles en campos de concentración. Parte del
incoherente supuesto teórico de que la pena es un bien para quien la sufre. Los riesgos de
homicidio y suicidio son 10 veces superiores en prisión que en la vida libre.
- Prevención especial negativa
También se dirige al criminalizado pero no para mejorarlo sino para neutralizar los
efectos de su inferioridad a costa de un mal para la persona. En general no se enuncia como
fórmula exclusiva sino en combinación con otras variantes. Sin dudas que tiene éxito
preventivo especial: la muerte y los demás impedimentos físicos son eficaces para suprimir
conductas posteriores del mismo sujeto.
- Teorías mixtas
Autores como Roxin hablan de diferentes funciones de la pena según el momento del
proceso en que se encuentre la persona criminalizada. Así, por ejemplo, la amenaza
operaría en los momentos previos a la criminalización cumpliendo una función de
prevención general, en el momento de la aplicación de la pena aparecería una función
retributiva que limitaría la ejecución de la punición para que no pase más allá de la
culpabilidad, y cuando se ejecuta la pena hablaríamos de una función de prevención
especial y resocialización.
4. Teoría Agnóstica de la Pena
A) Idea central
Hay que partir de la siguiente idea, que más o menos ya anticipamos: las penas no
son nada parecidas a como las pensaron los que pretendieron legitimar el poder punitivo. Es
un hecho. La pena es un hecho, y es un hecho terriblemente penoso. Los datos de la
realidad se confrontan con los de la teoría desmoronando totalmente toda
conceptualización. El sistema no soporta el menor análisis. Ni siquiera hace falta ser
sociólogo para darse cuenta. El sistema, como se dice en la película Tropa de Elite II,
monstruo impersonal, no es nadie. Nadie puede ir a buscarlo a la casa y exterminarlo,
porque el responsable de todo esto es un sistema que no es nadie y somos todos, y fueron
todos a lo largo de la historia los que han cimentado este aparato represivo que por más que
hagamos lo que hagamos en la inmediatez seguirá andando con una gran inercia socio-
política-cultural que es casi imposible revertir, y es de hecho imposible revertir con el
derecho penal. Casi podría decirse que nadie es culpable, pero algo es seguro y es que
somos todos responsables.
Hulsman es claro:
El sistema penal es de hecho una máquina burocrática cuyas sub-
estructuras, actuando cada una por su cuenta, producen decisiones
irresponsables. El sistema menosprecia a las personas concretas
expropiándoles sus problemas al trabajar sin ellas y contra ellas (…)
(…) Diversas investigaciones realizadas en diferentes ámbitos muestran
más bien que la policía, la magistratura, la administración penitenciaria, y
otras instituciones que participan directa o indirectamente, de la justicia
represiva, se mueven ante todo por objetivos que interesan a los cuerpos
que pertenecen: prestigio del cuerpo, bienestar de sus miembros, búsqueda
del equilibrio a la hora de realizar las tareas que se le asignan, etc. (…)
(…) un sistema cuyo primer objetivo es imponer castigos, semejante
funcionamiento genera consecuencias a las que conviene prestar singular
atención: nadie gobierna ni controla esta máquina penal concebida para
producir sufrimiento ni tampoco impedir que se produzca a un ritmo que
sólo merece el calificativo de demencial (…)
(…) se aplica de forma casi exclusiva sobre la franja más pobre o la más
vulnerable de la población, mientras que una de las razones de su
instauración a finales del siglo XVIII ha sido precisamente la de poner fin a
la utilización arbitraria y abusiva de la fuerza de los poderosos contra los
débiles. (…) En oposición a su vocación democrática, el sistema penal
refuerza las desigualdades sociales. (…)
Frente a aquellos falsos discursos legitimantes del poder punitivo y a una realidad que
supera las posibilidades transformadoras del derecho penal es necesario adoptar una
posición política. Debemos desde el derecho penal reconocer inteligente y humildemente
nuestra incapacidad para cambiar esta situación. A partir del reconocimiento de tal
incapacidad necesitamos adoptar medidas que si no sirven para revertir el problema
sistémico al cual nos enfrentamos al menos sirvan para contener el poder punitivo y
defender e impulsar el estado de derecho de modo que no se desbande y produzca una
masacre. He ahí la tarea política que debemos emprender y para eso necesitamos un propio
y original discurso sobre la pena que tenga que ver con nuestra realidad marginal del poder
mundial, y que surja de la constatación empírica de los datos que nos proporcionan las
investigaciones sociológicas de nuestros países.
Como dice Zaffaroni, debe ensayarse una construcción que parta del fracaso de todas
las teorías positivas (por falsas o no generalizables) en torno a funciones manifiestas.
Una teoría agnóstica de la pena es una teoría negativa de la pena en dos sentidos. (a)
no le atribuye ninguna función positiva a la pena y (b) se obtiene por exclusión de la
coacción reparadora y la administrativa.
Se trata de renunciar a la idolatría del poder punitivo y del derecho penal, y asumir la
responsabilidad contenedora de este al mismo tiempo que se reconoce la incapacidad de
aquel para solucionar omnipotentemente todos los problemas. El poder punitivo no va a
solucionar el cambio climático, el poder punitivo no va a acabar con la drogadicción, el
poder punitivo no nos sirve para moldear a las personas. El poder punitivo se lleva más
vidas de las que protege. Zaffaroni lo afirma en “En Busca de las Penas Perdidas”: los
muertos en las cáceles son más que los muertos por homicidios dolosos afuera de ellas. La
cifra de muertos por iniciativa pública supera a la de los muertos “por iniciativa privada”.
B) Abolicionismo
Platear este grave estado de situación del sistema penal en américa latina no es
gratuito. Cuando uno asume una posición así respecto de la realidad es posible incomodar a
muchas personas e instituciones, corporaciones que dependen, son funcionales y reafirman
esa realidad como un hecho inevitable y por tanto aceptable. Nunca falta quien, al escuchar
este tipo de diagnóstico, acuse a sus elaboradores de abolicionistas, en el sentido más
peyorativo y cargado de toda la negatividad posible, haciendo referencia al lado utópico
más irrealizable de la perspectiva abolicionista. Sobre todo si para describir la situación se
acude a un exponente tan polémico como el de Hulsman, que viene a proponer
directamente la desaparición del sistema penal tal como lo conocemos, concentrado a nivel
estatal, para remplazarlo por instituciones intermedias de soluciones de conflictos
individualizados, etc., que no serían posibles sin un adecuado y paralelo cambio cultural
que requeriría la reformulación no solo de leyes y sistemas penales, sino de las formas
culturales que tenemos de expresarnos, las categorías que usamos para pensarnos, las
costumbres, el lenguaje y las instituciones de reproducción ideológica todas que usamos
para construir la realidad penal.
Pero ¿es esto de lo que venimos hablando, lo mismo que el abolicionismo?
¿Compartir el diagnóstico con los referentes más críticos del abolicionismo supone admitir
las mismas respuestas? En principio, no.
Si bien hay una eterna discusión filosófica al respecto, ya que en realidad no
hablamos de abolicionismo sino de “abolicionismos”, en sentido plural, para referirnos a
muy diversas propuestas deslegitimadoras del sistema penal, se podría llegar a un consenso
en la idea de que, aunque no en el sentido de las ciencias naturales como lo desarrollaba
Kuhn en Las Revoluciones Científicas, las doctrinas abolicionistas responden o son parte
de un paradigma distinto de interpretación criminológica y por extensión social y hasta
filosófica política en tanto influirían en la totalidad de un programa político de distribución
del poder en una sociedad. O es un paradigma, en algún sentido laxo, o bien se trata de un
primer esbozo o una primera aparición poco sistematizada, poco arraigada y difundida de
un paradigma futuro.
Tal es así que no puede desconocerse el valor de estos como críticos del sistema
actual, aunque no contribuyan con una respuesta del todo aplicable o del todo razonable
para los días y las condiciones concretas del sistema penal que vivimos, y del sistema social
y político en el que estamos metidos, porque sólo sobre la base de la crítica concienzuda y
profunda podríamos remplazarlo. Así es que el paradigma abolicionista se presenta en la
actualidad como una esperanza, como una luz guía, quizá la única, en medio de una
tempestad apocalíptica. ¿Suena exagerado? Es indudable, dice Zaffaroni,
que el desarrollo vertiginoso de la energía nuclear, la ingeniería genética y
los medios de guerra química, al igual que la transmisión de noticias falsas
y la posibilidad de alterar complejísimos mecanismos computarizados
generan el peligro de conductas que, incluso llevadas a cabo
individualmente o por grupúsculos, son capaces de destruir miles de vidas
humanas o de producir cataclismos análogos a los telúricos.
Y el abolicionismo, excelente y perspicaz crítico de la realidad física y microfísica
del poder destructivo e inhumano del sistema penal, no es igual de lúcido respecto de una
visión macro del problema en cuestión. Si el abolicionismo brinda pocas alternativas a la
prisión y a los sistemas subterráneos de punibilidad y segregación, concentrando toda su
crítica en la negatividad del sistema, no brinda absolutamente ninguna respuesta a la hora
de combatir el crimen organizado, los grandes problemas que hace un instante mencionaba
Zaffaroni, el terrorismo, etc. Es aquí cuando esa luz en la tempestad se hace sentir lo
suficientemente lejana como para que, sin perderla de vista, optemos por una opción
autónoma para resolver los problemas que tenemos aquí y ahora. He aquí que aparecen las
teorías del llamado derecho penal mínimo. Para Ferrajoli un derecho penal mínimo se
legitima únicamente por razones utilitarias, que son la prevención de una reacción formal o
informal más violenta contra el delito, es decir, que para ese derecho penal mínimo, el fin
de la pena sería la minimización de la reacción violenta contra el delito. Ese derecho penal
se justifica como un instrumento que impide la venganza. Sería el derecho penal del débil.
La pena se justificaría como mal menor, debiendo establecerse siempre un cálculo de
costos. El derecho penal mínimo se presentaría, de este modo, como un momento del
camino abolicionista y como tal debe ser apoyado.
Apoyando visiones como esta es que la más eximia doctrina nacional encabezada por
Zaffaroni se propone reformular la dogmática para ajustarla a este programa político
reductor del poder punitivo, conforme a los mandatos que surgen del estado constitucional
de derecho, no por afuera, no para la posteridad, sino para responder aquí y ahora, en el
mientras tanto, a esa monstruosidad que significa para nuestra sociedad el poder punitivo.
Es una forma de meterse al interior del núcleo jurídico decisor donde se disputa
cotidianamente la pugna entre el estado de derecho y el estado de policía llevándose cada
día nuevas vidas humanas. Es una forma de involucrarse, no sin la incomodidad de quien
presenciando un crimen se siente casi cómplice por no poder hacer lo suficiente para
evitarlo. Pero es, en el mediano plazo, también, una forma de salvar vidas. Es parte de una
gran guerra filosófico-jurídica tendiente a salvar vidas.
“Nossa guerra não é para matar ninguém, é para salvar vidas”
Lula Da Silva
5. Teoría agnóstica de la pena y teoría del delito
A) Aspectos generales
La teoría del delito es el dique de contención, se nos enseña. Sirve para que no pase
tanto ni tan arbitrario poder punitivo. Siempre tuvo una función limitante inspirada en el
liberalismo. Hoy en día se presenta como la herramienta más efectiva para aplicar a los
casos concretos la contra-selectividad necesaria del derecho penal frente a la selectividad
del poder punitivo, del signo opuesto.
Presupone un serie de compuertas que tiene como objetivo verificar si están dados los
presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilite poder punitivo.
En realidad, nos enseña Zaffaroni, “el” delito no existe, y por tanto lo que denominamos
teoría del delito no es más que una forma jurídica de llamar a ese sistema en el cual se
basarían las agencias judiciales para habilitar poder punitivo. No existiría “el” delito que
sugiere la teoría del delito porque no basta que se conjuguen algunos requisitos para crear
un concepto. Lo que se define como delito no es más que una situación que arbitrariamente
se opto por señalar y que a partir de que genere algún conflicto podría suscitar la
intervención del poder punitivo.
Considero que es un tema de táctica y estrategia. Así, podríamos concebir a los
principios generales del derecho penal (que surgen de la constitución en todo estado de
derecho y por tanto salen de la filosofía política, que viene a su vez de un visón del mundo
o filosofía en particular, que tiene a su vez una consideración antropológica especial) y a su
misión política, o criminología como la estrategia a la cual se vería subordinada la táctica,
que vendría a ser la teoría del delito, es decir lo que nos sirve para aplicar todo aquello en el
caso concreto. Ya lo decía Juan Perón:
Lo táctico es la ejecución por las partes. Lo estratégico es la
guerra, lo táctico es la batalla o las batallas. De esa manera es
preciso comprender que aunque ambas cosas corresponden a lo
mismo, pertenecen a actividades distintas. Así la táctica depende
de la estrategia, y se realiza en absoluta dependencia de las
finalidades fijadas por ésta.
Una relación análoga hay entre ciencia y tecnología, pero aunque no nos gusta
demasiado el lenguaje de tendencia belicista, preferimos usarlo por estar más cercano a la
política y por tanto a la ciencia social y no a cientificismos provenientes de las ciencias
duras que nos podrían llevar hacia
(…) enfoques causales-explicativos (cuya característica es) tomar los
fenómenos criminales como hechos naturales, de suyo materiales y
perceptibles y a la vez explicables, completamente a la luz del principio
de causalidad (que, como se sabe, sólo es propiamente tal en el campo de
la física)1
Desde su más temprana aparición la teoría del delito viene a proporcionar al análisis
jurídico del hecho penal un sistema que profundiza o al menos aclara el sentido de la
taxatividad legal, que da como resultado una base interpretativa para la toma de decisiones.
No es posible aquí pasar revista por todo los cambios que han afectado a su
construcción a lo largo de más de cien años, impuestos por las tendencias filosóficas de
cada época, pero valga al menos hacer una distinción respecto de su modernización o de su
reformulación que puede considerarse ilustrativa:
(…) los criterios de elaboración dogmática de la sistemática del delito
han sido muy dispares: no siempre fueron valorativos ni teleológicos; a
veces se privilegió su función de facilitación de decisiones y se cayó en lo
meramente clasificatorio, mientras que otras –las menos- el privilegio de
la teleología dificultó su función facilitante de decisiones.
Lo que aquí queremos destacar de las conclusiones tomadas de Zaffaroni es la
distinción entre una sistemática clasificatoria y una teleológica, para pasar a desarrollar la
segunda posición. Al respecto, Pablo Vega dice:
Suele afirmarse que la dogmática jurídica impone límites y construye
conceptos para posibilitar una aplicación segura y previsible del derecho
penal, de modo de sustraerlo de la arbitrariedad o del acaso. Sin
1 Citado Por Pablo Vega, de Fernandez Carrasquilla, en la obra consultada.
embargo, parece claro que la previsibilidad de una reacción estatal no es
suficiente elemento a efectos de garantizar seguridad jurídica, sin
perjuicio de que la dogmática ni siquiera alcanza ese objetivo.
(…)A partir de tales coordenadas, el saber jurídico debe adoptar un
método, esto es, un camino para poder alcanzar su objetivo, que, de
acuerdo con lo plasmado oportunamente no puede ser otro que la
reducción del ejercicio del poder punitivo.
En este sentido, el derecho penal configura un saber teleológico, dado
que se le ha asignado un destino político definido de antemano con un
carácter garantizador y por ende funcional al Estado de derecho.
Y más adelante es aún más explicito, llevando las consecuencias este razonamiento
mucho más allá, a partir de una interpretación histórica:
Ahora bien, más allá de lo expresado, cierto es que a lo largo de la
historia el poder precisó servirse de un discurso que, con mayor o menor
contenido pensante, con mayor o menor racionalidad, permitiera
legitimar su ejercicio a quienes lo detentaron.
Así lo señala Glucksmann al preguntarse: “¿qué necesitan hoy los que
suben al poder, a parte de una buena tropa, aguardiente y salchichón?
Necesitan el texto”
La opción en favor de una teoría agnóstica y negativa de la pena conduce
al diseño de un modelo amparado en un discurso capaz de cumplir el
cometido inverso al asignado en la pregunta de Glucksmann, para lo cual
resulta indispensable la apertura de discurso hacia los datos sociales (…)
Toda sistemática responde a cierta ideología. Si esa ideología no está expresada en el
sistema que se supone debe poner en práctica los fines del derecho penal a los que se
suscribe, aspirando a conservar la asepsia técnica, es un sistema encubridor. Pero no por no
admitir los objetivos o no preguntarse por ellos, una determinada sistemática deja de
cumplir una función.
Cualquier conceptualización destinada a cumplir fines políticos criminales, debe
verificar o constatar que esos fines se cumplan en la realidad. Por tanto sería
extremadamente contradictoria la construcción de un sistema a partir de la negación o el
desconocimiento del dato óntico.
(…) al asignar al derecho penal la función política de dique colocado por
el estado de derecho para contener el estado de policía, y con el valor
negativo asignado al poder punitivo en general y a la pena en particular
(a partir de una posición agnóstica acerca de sus funciones manifiestas),
no puede eludirse la consecuencia de que la construcción conceptual del
delito deba llevarse a cabo como un sistema orientado por la idea rectora
de su intencionalidad reductora del poder punitivo. (…)
B) Aspectos particulares
En la acción
Sabemos que por mandato constitucional no podemos penar a las personas sino en
virtud de sus comportamientos voluntarios como humanos que configuren un delito, ya que
no tenemos un derecho penal de autor sino de acto. Esto se nos impone, por ejemplo desde
el artículo 18, con el nullum crime sine conducta, con la limitación a los pensamientos y
demás prevista por el artículo 19.
La teoría finalista dio lugar con Welzel a la interpretación de la acción conforme a
elementos fenomenológicos que vino a remplazar un concepto de acción que redujo a
dicho presupuesto del delito a un mínimo de voluntariedad que producía un cambio en el
mundo, en una dogmática donde todo lo objetivo iba a dar al injusto y todo lo subjetivo a
la culpabilidad.
Sin embargo, una visión ontologisista y por tanto agnóstica de la pena, incluiría
también la idea de intentar neutralizar la tendencia del poder punitivo a seleccionar
personas arbitrariamente por sus cualidades físicas, sexuales, etc, de tal forma que se
corrobore que la conducta no es solamente un pretexto para incriminar a ciertas personas
sino el verdadero motivo sobre lo cual recae la criminalización.
En la tipicidad
Con respecto al sentido del resultado en el tipo culposo, por ejemplo, un sector de la
doctrina nacional, adhiere a la idea de que la misión de la normas no es otra que la de
prevenir cualquier modificación de la realidad que influya negativamente sobre estados de
cosas valorados positivamente por el derecho. El monismo subjetivista elimina el desvalor
de resultado del concepto sistemático de ilícito y equipara el delito tentado con el
consumado.
El relegamiento del desvalor de resultado como condición restrictiva de la punición,
desecharía de plano un elemento básico del nivel imputativo. El nexo de determinación que
debe vincular necesariamente la violación del cuidado debido con el resultado acaecido.
Zaffaroni afirma:
Si bien el tipo culposo no puede entenderse exagerando la importancia
del resultado, tampoco puede serlo extremando la posición contraria y
centrando la atención en forma excluyente en la creación de un peligro.
Esta otra posición extrema lleva a negar al resultado toda importancia
limitadora, desaparece la función reductora de la conexión de
antijuricidad y termina por admitir la tentativa culposa.
En la antijuricidad
Para las causas de justificación, hay autores que señalan la necesidad de que el sujeto
conozca los permisos de la ley para comportarse anti normativamente y así hacer operar
esos permisos. Pero si el Estado, a través de su ley penal no persigue la retribución de la
actitud interna del sujeto, sino solo la protección de la sociedad mediante la función de
prevención, y más aun en consideración de una valoración negativa de la pena, no es
preciso en principio para la justificación el conocimiento del sujeto sobre la causa de
justificación.
Concebida la antijuricidad no como una valoración de estados resultantes, sino como
infracción de una norma dirigida a motivar al sujeto a que no realice determinadas
acciones, dejará de operar la prohibición cuando en el momento de actuar concurría una
causa de justificación independientemente de la conciencia de esta por parte del sujeto.
No sólo una actividad reductora del derecho penal generada a partir de la idea
negativa de la pena llevaría a tomar soluciones que resuelvan la contradicción del derecho
en favor de un recorte del poder punitivo, sino el mismo principio que dicta que el poder
punitivo es la última solución, o la última instancia, o la última ratio para resolver un
conflicto. Máxime por supuesto cuando se adhiere a una teoría agnóstica de la pena para la
cual sería absurdo totalmente cargar al individuo con el peso de la contradicción de las
normas jurídicas.
Estas ideas nos llevarían a precisar el mandato constitucional que surge del artículo
19 para reformularlo, o a agregarle la idea de que, además, todo lo que está permitido o
fomentado por el derecho, no puede de ninguna manera ser penado o perseguido por este.
Sabemos que la libertad es la regla y la restricción es la excepción, porque esa es la
inspiración liberal de nuestra carta magna y nuestro derecho penal, y por lo tanto, realizar
este principio en la realidad siguiendo una teoría agnóstica de la pena y un derecho penal
reductor como ejes orientadores de la dogmática llevaría a extremar o al menos a
intensificar esta noción en el ejercicio del poder punitivo.
Así es que no nos preguntamos por la existencia de un permiso, sino que nos
preguntamos si el principio constitucional se mantiene vigente a través de un permiso
legal.
En la culpabilidad
La criminalización secundaria siempre es de una persona, por eso nuestro sistema de
filtros no se puede contentar con ser racional en sí mismo sino que también debe esforzarse
por mantener esa racionalidad en el caso concreto, como reproche subjetivo y
personalizado al autor de la conducta prohibida, reconociendo en cada caso el principio
constitucional y el derecho humano a la igualdad que se expresa en la práctica como
derecho a la desigualdad, es decir a que seamos tratados como iguales en consideración
positiva de nuestras desigualdades. Tratar a todos como si fueran exactamente iguales
negando a la persona su carácter singular y juzgarlo con parámetros estandarizados e
irreales, impersonales, comprendería una grave violación al principio de igualdad.
Por eso una formulación reductora que parta de la negatividad de la pena debe tomar
el dato óntico de la selectividad estructural para reconocer el carácter antiético e irracional
que tiene el poder punitivo y revertir los efectos provocados por este a la hora del juicio de
culpabilidad, para lo cual uno de los conceptos más importantes es el grado de
vulnerabilidad o estado de vulnerabilidad del sujeto frente al poder punitivo, integrado por
los datos que hacen a su estatus social, económico, profesional, etc. Por tanto cabe tener en
cuenta aún en la construcción y aplicación de la dogmática los esfuerzos personales del
sujeto criminalizado para ser alcanzado por el poder punitivo, siendo que algunas personas
son fácilmente criminalizadas mientras que otras deben hacer grandes esfuerzos para llegar
a ser criminalizadas. En este sentido es responsabilidad de esta parte del sistema de filtros
invertir el dato de la vulnerabilidad obtenido de la realidad para cumplir una función
reetizante del Estado.
4. Conclusiones
Realizar este repaso introductorio por los vínculos que unen la construcción de una
teoría del delito respetuosa de la constitución con una funcionalidad reductora del poder
punitivo a partir de una noción ontológica de la pena y agnóstica respecto de sus funciones
manifiestas es esclarecedor y muy útil a la hora de generar conciencia en los operadores
jurídicos que se vean en la necesidad de habilitar poder punitivo y graduar intervenciones
jurisdiccionales. Son los principios molestos que se tienen que hacer presente en el
momento de que a alguien con ese poder se le ocurra encerrar a otro porque le parece justo,
útil o porque se lo dictamina el “sentido común”. Son los principios y como tales tienen que
molestar, deben ser la piedra en el zapato de quien se encamine a intentar resolver un
conflicto privando a alguien de sus derechos.
No deja de sorprenderme y en cierta forma maravillarme la genialidad de jurista, pero
también de escritor y de soldado de la palabra de Zaffaroni al encontrar expresiones tan
genialmente acertadas para explicar sus ideas, especialmente en lo que respecta a la
introducción de la ontología, caracterizada por la descripción del poder punitivo, la
definición de derecho penal que construye a partir de esto y la calificación de “agnóstica”
respecto de su visión de la teoría de la pena.
No he podido satisfacer en mi modesta investigación el deseo de corroborar si la
definición reductora del derecho penal es propiamente Zaffaroniana o se encuentra en otros
autores, porque no he llegado tan lejos. Tampoco estoy seguro de que la idea de
agnosticismo penal sea original del autor mencionado, pero aunque no lo fuera, es evidente
que goza de una originalidad literaria y una capacidad descriptiva excepcional.
Es necesario profundizar estudios como estos porque los operadores jurídicos muchas
veces se encuentran, o mejor dicho no se encuentran con ideas básicas que teniéndolas en
cuenta facilitarían la evitación de un montón de contradicciones e irracionalidades, como
también condicionarían y pondrían en apuros muchas veces a quienes se vean en la
necesidad de aplicar un derecho que no consideran racional. Pero supongo que podemos
establecer un parangón aquí con lo que sucede en la vida, que cuando mayor es el
conocimiento, tal vez mayor sea la angustia.
También es necesario profundizar en la relación entre política criminal y estructura
del derecho penal y la dogmática por una cuestión de divulgación de la ciencia del derecho,
para hacer accesible estas ideas a todos los ciudadanos, que se merecen estar al tanto y
poder salir por sí mismos de la lógica retribucionista implantada en todos nuestros cerebros
desde los medios masivos de comunicación y otros aparatos de reproducción ideológica,
pero especialmente para hacer llegar estas ideas a los operadores políticos y representantes
elegidos y seleccionados para gobernar en los tres poderes dele estado.
La teoría del delito está caracterizada o su idea está fuertemente arraigada a la noción
de un sistema de provisión de calificaciones ex-ante, sin embargo una correcta
interpretación que parte de la base de tener en cuenta toda la valoración antes dicha y
además la idea de que no existe “el” delito de la teoría del delito, revigorizaría la idea de la
interpretación judicial como forma de reducir el poder punitivo, sin que esto signifique
pasar del arbitrio de un sistema y una realidad penal que no provee soluciones respetuosas
de la persona humana y sus derechos fundamentales al capricho personal del magistrado de
turno sino simplemente ajustarse y adecuarse a plan político que surge del estado
constitucional de derecho.
Me gustaría, asimismo, terminar citando una ideas de Pablo Vega, cuando se refiere a
la dogmática como un camino que debe orientarse a la concreción del discurso crítico del
ejercicio del poder punitivo y que puesto que es un camino no cabe absolutizarlo y
transformarlo en un fin en sí mismo, sino en la vía adecuada para garantizar la vigencia del
estado constitucional de derecho. Y que no será la pena la que configure un ser humano
perfecto, sin duda.
5. Bibliografía consultada
1. ZAFFARONI. Estructura Básica del Derecho Penal
- La palabra de los muertos.
- En busca de las penas perdidas.
- Derecho penal del enemigo.
2. ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR. Tratado de Derecho Penal Parte
General.
3. VEGA. El derecho penal reductor en la sistemática del tipo imprudente.
4. MIR PUIG. Estado, pena y delito.
5. ANITUA. Historia de los pensamientos criminológicos.
6. WELZEL. Derecho penal y filosofía.
7. CIAFARDINI; BONDANZA (Traductores). Abolicionismo penal.
8. PARMA. ¿Vale la pena la pena?
9. FERRAJOLI. Derecho y Razón.
10. RABINOVICH BERCKMAN. Un viaje por la historia del Derecho.