CONTRATACIÓN ESTATALDR. ERNESTO MATALLANAPRESENTADO POR:

CARLOS ERAZO LÓPEZ ADRIANA PORTILLA HURTADO MIREYA MELO RODRÍGUEZ OSCAR MELO RODRÍGUEZ LILIAN LORENA GAVIRIA MARTÍNEZ GRACE CAROLINA PUMALPA MENESES ALCIRA VILLOTA MORA

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS – CONTRATO DE CONCESIÓN

ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS CONTRATO DE CONCESIÓNSIMILITUDES

1. La Constitución de 1991 consagra unos principios liberales, entre los que se encuentra la libertad económica, que sirve de modelo para la Asociaciones Público Privadas, y para los Contratos de Concesión. Dentro de estos modelos, se busca inversión del capital privado en actividades y obras estatales.

La Constitución Política de Colombia en su Artículo 333, estableció:

ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

El referido artículo avala la participación de capital privado en los servicios públicos y desarrollo de infraestructura, al contemplar la libertad económica como principio, delimitada por el bien común.

La Libertad económica está enmarcada por la intervención estatal, lo que resulta en dos principios que a simple vista podrían ser contradictorios, pero que, por el contrario, propugnan por un desarrollo económico con la participación tanto del sector público como privado.

2. Es obligatorio tanto en la APP como en los contratos de Concesión pactar las clausulas exorbitantes de la Ley 80 de 1993, como son la terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. Debido al riesgo que se corre en esta modalidad de contratos, la administración contratante debe asegurarse por todos los medios contractuales de que el objeto del contrato se cumpla de la mejor manera posible, buscando prever los riesgos distribuidos o asignarlos a la parte que mejor los controle y así disminuir la posibilidad de su ocurrencia.

En la APP, la Ley 1508 estableció en el Artículo 22 que “Cláusulas propias de los contratos

administrativos. Los contratos para el desarrollo de proyectos de Asociación Público Privada incluirán las cláusulas excepcionales, propias de la contratación pública tales como la de caducidad, terminación unilateral y las demás establecidas en la ley”.

3. A los esquemas de asociación público – privada y a los de concesión les son aplicables los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, los de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal, sobre los cuales vale la pena detenerse. El Acto Legislativo del 03 de julio de 2011, introduce en la Constitución el criterio de sostenibilidad fiscal como fundamento básico para la administración del Estado por parte de las tres Ramas del Poder Público, mientras la Ley 1473 de 2011 crea por primera vez una regla fiscal numérica para el Gobierno Central.

El artículo 334 de la Constitución dispone que la intervención del estado en la economía, tiene como finalidad la racionalización de las actividades en el ámbito económico. Según la doctrina, con la racionalidad se pretende anticipar de mejor manera las consecuencias futuras de las acciones1. De esta forma la Constitución le exige al Estado cuando interviene en la economía que considere las consecuencias futuras de sus intervenciones, es decir, lo obliga a analizar la adecuación entre los medios y los fines perseguidos, de modo que si los medios no son adecuados para cumplir el fin propuesto, la medida legislativa se torna inconstitucional.

A su turno, el artículo 209 superior indica que la función administrativa debe orientarse, entre otros, por los principios de economía y eficacia. El primero, en armonía con el artículo 334, supone que la Administración debe tomar medidas para ahorrar la mayor cantidad de costos en el cumplimiento de sus fines. El segundo exige a la Administración el cumplimiento cabal de sus fines. En conjuntos, estos principios imponen a la Administración el deber de cumplir sus objetivos con una adecuada relación costo-beneficios, en otras palabras, actuar de forma eficiente.2

1 Ver BECKER, Gary S. “The Economic Way of Looking at Behavior”, Journal of Political Economy, Vol. 101, No. 3 (Jun., 1993). P. 386. 2 Ver la sentencia C-849 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería. En esta sentencia la Corporación señaló: “La Corte en cuanto al principio de economía, ha enfatizado que constituye una orientación, una pauta, para que el cumplimiento de los fines del Estado se proyecte buscando el mayor beneficio social al menor costo, sin que ello lo convierta en un fin en sí mismo.”

4. En lo que a vigencias futuras respecta, para proyectos de asociación público-privada y para los contratos de concesión de la Ley 80 de 1993, se podrá autorizar la asunción de compromiso de vigencias futuras, hasta por el tiempo de duración del proyecto.

5. En la concesión y APP, la Ley 80 de 1993 y de la Ley 1150 de 2007, se enfocan en la adquisición de bienes y servicios del sector público, presentándose las siguientes particularidades: Se paga por obra y no porel servicio que provee la infrestructura. Los Inversionistas no vinculan capital propio en los proyectos y no se hace una eficiente asignación

de recursos y riesgos a los mismos. El Estado aportaba una gran cantidad de recursos en proyectos de concesión (incluidos anticipos), lo

cual no era diferente con las obras públicas y en algunos casos resultaban proyectos mas costosos. No se hacía diferencia quien financiaba y quien construia. Los proyectos no estaban siendo

diseñados por inversionistas institucionales y financieros.6. Es importante destacar que los mecanismos de asociación público privada (APP) regulados por la ley

1508 no se limitan al tradicional contrato de concesión que todos conocemos, el cual queda incorporado como una más de las diferentes formas de APP que permite la ley, pero no la única. Esto significa que las entidades pueden acudir a otras modalidades contractuales diferentes a la concesión teniendo en cuenta que el artículo 32 de la ley 80 de 1993 define como contratos estatales “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación…”. De aquí se desprende que cualquier modalidad de contratación a través de la cual “las entidades estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento” y que involucren “la operación y mantenimiento de dicha infraestructura” (artículo 3 de la ley 1508 de 2012), cabrá dentro del esquema de las “asociaciones público privadas”.

DIFERENCIAS

1. Las asociaciones público privadas corresponden a una tipología general de relación público – privada, materializada en un contrato entre una organización pública y una compañía privada para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, en un contexto de largo plazo, financiados totalmente con pagos por resultados diferidos en el tiempo por parte del Estado.

Las Asociaciones público-privadas han llegado a Colombia como una política regulada ampliamente por la ley, y tienen un desarrollo más amplio que el de las Concesiones.

La Concesión tiene es una tipología específica, no general. Está consagrada en el No. 4to del Art. 32 de la Ley 80 de 1993.

Las Concesiones sometidas a las normas de contratación estatal en Colombia son un desarrollo de la figura en la perspectiva bilateral o contractual de la concesión.

El artículo 2 de la Ley 1508 de 2012 establece que las concesiones de la Ley 80 de 1993 se encuentran comprendidas dentro de los esquemas APP, por lo que se armonizan con la nueva legislación los artículos relativos a concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones, que corresponden a los artículos 33, 34 y 38 de la Ley 80 de 1993, limitados por la Ley 1341 de 2009 en a su aplicación.

2. Dicha asociación se traduce en retención y trasferencia de riesgos, en derechos y obligaciones para las partes, en mecanismos de pago relacionado con la disponibilidad y el nivel del servicio de la infraestructura y servicio, incentivos y deducciones y en general, en el establecimiento de una regulación integral de los estándares de calidad de los servicios contratados e

La concesión de obra pública o bien hace relación a su construcción, su explotación o su conservación, sea total o parcial, que son una finalidad de tender un servicio público, o para el funcionamiento de una obra o de un bien; un concesionario asume por su cuenta y riesgo a cambio de una remuneración.

indicadores claves de cumplimiento.3. En estos contratos se retribuye la actividad

con el derecho a la explotación económica de la infraestructura o servicio, en las condiciones que se pacte, por el tiempo que se acuerde, con aportes del Estado cuando la naturaleza del proyecto lo requiera. Los procesos de selección y las reglas para la celebración y ejecución de los contratos que incluyan esquemas de Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en esta nueva ley.

Por el contrario, los contratos de concesión son los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público

4. El procedimiento de selección para los proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública será el de licitación pública, señalado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y en sus normas reglamentarias, salvo lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y en el Decreto 1467 de2012, o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.

La Ley 80 de 1993, establece que el proceso de selección de contratista en el caso de contrataos de concesión debe ser el de la licitación pública, siguiendo y cumpliendo siempre con lo establecido en el estatuto de contratación estatal y los principios de contratación y administración pública.

5. El plazo de los Contratos para proyectos de asociación publico privadas, para la ejecución de proyectos de asociación publico privada, tendrán un plazo máximo de 30 años incluidas

El numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no fijo un término de duración par el contrato de concesión. El contrato de concesión por seguridad jurídica debe encontrarse limitado en el tiempo, la

prorrogas.

Cuando de la estructura financiera y antes del proceso de selección, resulta que el proyecto tendrá un plazo de ejecución superior a 30 años, podrán celebrarse contratos de asociación publico privadas siempre que cuente con el concepto previo favorable del CONPES.

duración de la concesión deber fijarse de manera que no restrinja la libre competencia más allá de lo necesario, para garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración razonable de los capitales invertidos, si se desea que la concesión se siga ejecutando porque el concesionario la está realizando correcta y eficientemente para ello se encuentra el instrumento jurídico de la prórroga del contrato.

En contrato de concesión debe tener un plazo cierto, que estará determinado por la clase y la exigencia de la actividad otorgada en concesión y la recuperación de la inversión más la utilidad que pueda recibir el concesionario.

6. EL Departamento Nacional de Planeación, administrara y reglamentará la operación del RESGISTRO UNICO DE ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS – RUAPP-, el cual será público y en el que se incorporan os proyectos que el gobierno Nacional o las entidades territoriales considera prioritarios, lo proyectos de Asociación Público Privadas en trámite tanto a nivel nacional y territorial, su estado de desarrollo, los proyectos de asociación público privadas que han sido rechazados.

El Registro Único de Proponentes está regulado por la Ley 1150 de 2007 y reglamentado por el Decreto 734 de 2012, en relación con la verificación de las condiciones de los proponentes y la acreditación de las condiciones para registrarse ante las Cámaras de Comercio

No se requerirá del Registro Único de Proponentes, en los siguientes casos: (…) * Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las

Las entidades territoriales deberán informar al RUAPP las iniciativas que desean desarrollar, las que se encuentre en tramite o en ejecución en su territorio.

sociedades de economía mixta.

• Los contratos de concesión de cualquier índole. 

7. Los contratos de Asociación Público Privadas, conforme a lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1508 de 2012 estos contratos solo podrán adicionarse en los siguientes términos “Sólo se podrán hacer adiciones y prorrogas relacionadas directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas (3/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato.”

Los contratos de concesión para adicionarse en tiempo o valor se debe seguir los lineamientos establecidos en la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007 artículo 28, es decir, no podrá superar el 60% del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial.