Penal – El Iter Criminis del Hurto y Robo, Delito Imperfecto, Actos Preparatorios y de Ejecución Punible.

Publicado el 14/04/2010 por abogadocomve

EL ITER CRIMINIS DE LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO EN LA

LEGISLACIÓNPENAL VENEZOLANA

JOSÉ TADEO SAIN SILVEIRA.

I.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES EN TORNO AL ITER CRIMINIS.

En un Estado social y democrático de Derecho, la punición del delito imperfecto

cumple una doble función: preventiva y garantizadora; correlativa la una de la

otra.

En efecto, con el castigo de la tentativa y la frustración, se tiende a evitar

que los bienes jurídicos ni siquiera lleguen a ser expuestos a peligro; o sea,

para que surja la tutela penal no se espera que sean efectivamente dañados.

Así mismo, a través de ello, se procura establecer seguridad y paz jurídica

dentro de la sociedad; tanto en las relaciones entre los hombres, como entre el

Estado y el individuo.

De aquí que por imperativo del principio de la legalidad, el ciudadano

pudiere ser objeto de sanción sólo si su conducta voluntaria ha comenzado a

realizar el núcleo de un tipo legal determinado. Mas que una posibilidad, es un

deber del legislador castigar todo aquello que ponga en riesgo serio e

inminente a un bien jurídico. Hay que actuar antes de que el perjuicio típico se

perfeccione; esto es, el Derecho penal debe cumplir una labor de prevención,

no sólo a través de la amenaza del castigo por el daño efectivo, sino además,

para no llegar a esos estadios, de la punición de los comportamientos muy

cercanos a dicho resultado; todo ello en razón de la confluencia del desvalor de

acción y del desvalor de resultado.

Recordando a Jiménez de Asúa, la antijuridicidad del delito imperfecto

radica en el desvalor de acción que configura un comienzo de ejecución; su

resultado, que gradúa la punibilidad, en que constituye un peligro para el bien

jurídico y su culpabilidad el dolo de la consumación, que por causas ajenas al

agente no ha llegado a su resultado final. Sin lugar a dudas que la posición

adoptada por el legislador en torno al iter criminis constituye un indicador

importante del sistema político que exista en una sociedad. Dependiendo de las

políticas criminales que implemente ese sistema, estarán más abiertas o más

cerradas sus fronteras a lo punible. Por ende, la delimitación precisa de lo

sancionable con lo no punible, va a estar caracterizada por la situación política

imperante. Por otra parte, estamos de acuerdo que la forma más adecuada y

técnica de castigar el delito imperfecto no podía ser contenida en cada tipo

legal, seguidamente de la pena fijada para la consumación. Lo más apropiado,

como ocurre en nuestro caso, es contemplar una fórmula abstracta, en la parte

General del Código, que permita la extensión o ampliación de la pena en

aquellos casos en que no se produzca la realización completa, sino inconclusa

del tipo específico.

M.E. Mayer, trató muy bien este punto de la tentativa como causa

extensiva de la pena al señalar que “se amplía el concepto delictivo plasmado

en la Parte Especial (o en una de las leyes especiales), en tanto que su zona

limítrofe, en determinada extensión se hace caer bajo una pena legal abstracta;

se sanciona la acción que radicando fuera de estafar mismo, inicia la estafa, o

lo que, fuera de hurtar en sí, determina el hurto”. De esta forma, al figurar esta

ampliación en la Parte General, se evita una inútil repetición en la Especial.

Debemos agregar a lo antes dicho, que esta fórmula de extensión de

pena, ubicada en la Parte General, estaría vacía en la medida en que no se

conecte con el tipo en concreto que el autor deseaba realizar totalmente.

Entonces, la pena rebajada no se funda en una atenuación por falta de daño,

sino en que al existente desvalor de acción, no se une el desvalor del resultado

consumativo.

Podemos evidenciar, que dentro de las legislaciones que tratan el delito

imperfecto, el Código Penal venezolano es de aquellas que regula sobre la

tentativa y la frustración en su Parte General; otorgándole a cada una de dichas

causas extensivas de pena normas específicas, diferentes para una y para la

otra. Contrariamente, nos encontramos con otras legislaciones que sólo

contemplan una tentativa graduada (la argentina); otras que castigan de igual

manera la tentativa y la consumación; unas que ni siquiera suministran un

concepto de ella en la parte general; algunas que hacen discrecional la paridad

de la pena con el delito perfecto; otras que penan la tentativa en todos los

delitos (salvo las infracciones exceptuadas); aquellas que sólo la sancionan

cuando el tipo legal taxativamente así lo dispone, y, algunas que tratan de

ampliar los parámetros clásicos de la tentativa.

Pues bien, dada la difícil y ardua labor de diferenciar en la praxis ambas

formas del delito imperfecto (tentativa y frustración) – lo cual veremos mejor

cuando trabajemos más adelante con el proceso ejecutivo de los delitos de

hurto y robo – y por cuanto ello choca con la seguridad jurídica que busca el

principio de la legalidad, nos parece mejor suprimir tal distinción hecha por

nuestro legislador (artículo 80 del C.P.), y, a consecuencia de ello, sólo

contemplar la tentativa, para el castigo gradual de la realización incompleta de

un tipo legal, dependiendo de su mayor o menor cercanía a la perfección del

delito. Con ello, también estaríamos acordes con unos principios más

actualizados de política criminal, y mejoraríamos nuestra técnica legislativa.

Visto el delito en su estructura, está compuesto de tres etapas, que en

su unidad se le denomina como hemos dicho iter criminis, o sea, el trayecto

que recorre el agente de un delito desde que se forma la idea de cometerlo

hasta que perfecciona la realización del mismo. La enunciada, es una división

didáctica que permite un mejor análisis del camino por el que atraviesa el

delito; a pesar de que existen hechos punibles tan fugaces y espontáneos que

se hace difícil, por no decir imposible, una demarcación de sus respectivas

fases.

Una excelente esquematización de esas distintas etapas del iter criminis

nos la presenta Luis Jiménez de Asúa, de la siguiente manera:

1.-) INTERNA: en la mente del agente está el delito, cuya ideación, deliberación

o resolución se ha representado en sus pensamientos, sin llevarlos aun al

mundo exterior.

2.-) INTERMEDIA: integrada por las resoluciones manifestadas: proposición y

conspiración; provocación, excitación, incitación, inducción, amenazas, etc.

3.-) EXTERNA: actos preparatorios; tentativa: real, desistida e imposible; delito

frustrado: tentativa acabada, frustración por arrepentimiento; delito consumado;

delito agotado.

La FASE INTERNA del delito, es la que marca su frontera inicial y queda

contenida en la mente del sujeto. Al estar exclusivamente abarcada por los

pensamientos, queda excluida de cualquier castigo; el derecho penal no se

puede hacer cargo de ella. Aquí, el criminal piensa, debate consigo mismo y se

decide a cometer un delito, con base a su propia planificación. Dado que nadie,

salvo él mismo, conoce su designio, y por cuanto sus pensamientos, por muy

despiadados que sean, no afectan a nadie, salvo eventualmente a su propia

conciencia, el Estado no puede inmiscuirse en ellos, por prohibición del

principio de la legalidad y de la máxima liberal, recogida por el Digesto,

cogitationis poenam nemo patitur, “el pensamiento no delinque”.

Las malas intenciones no tienen importancia para el derecho penal en

tanto y en cuanto no se erijan en antecedente o sirvan de energía a la conducta

que comienza a desarrollar el verbo de un tipo. Hasta que ese designio no vea

objetivamente alcanzado, aunque sea de manera parcial, su propósito criminal

no se le puede llamar dolo; se quedará en malos pensamientos, es decir,

pertenecerá al mundo de lo moral, y no de lo jurídico.

La FASE INTERMEDIA del delito, está integrada por las resoluciones

manifestadas. Se trata también de otra de las etapas por las que puede

atravesar el hecho punible que, en estricta teoría, es igualmente interna. Lo que

sucede es que en legislaciones como la nuestra, configuran en algunos casos

una excepción al principio general de que los tipos legales son sólo figuras

consumativas, y se presentan como descripciones típicas taxativamente

castigadas. Ellas, estando previstas típicamente, cumplen una finalidad político-

criminal específica, cual es evitar la punibilidad de las ideas a través del castigo

de una “…objetividad jurídica infringida concreta.”

Las resoluciones manifestadas las encontramos previstas en el Código

Penal venezolano bajo las formas típicas de complot: artículo 164 (denominado

en doctrina conspiración), ubicado por el legislador entre los delitos Contra la

Independencia y Seguridad de la Nación; instigación: párrafo 1º del artículo 284

(determinar a otro a la ejecución de un delito); inducción: artículos 211, párrafo

2º y 388 (como forma de instigación que mueve la voluntad al delito);

excitación: artículos 164, 211 y 286 (que guarda relación con la mera

provocación; está dirigida al acto y no al resultado, como la inducción, ya que

se traduce en invitar o emocionar a que se participe en él); apología: artículo

286 (por la que se elogia un delito, se le exalta y promociona, generalmente

político, y no común), y amenaza: artículo 176, último aparte, como delito sui

generis, que castiga la violación de la libertad y seguridad de un individuo a

quien se le anuncia que va a ser víctima de un mal.

La FASE EXTERNA, está compuesta de actos que materializan el plan

delictivo, que pueden ser observados por los demás en el mundo exterior.

Dicha etapa comienza con los actos preparatorios y termina con la

consumación y posterior agotamiento del delito. Aquí es precisamente donde

se presenta la controvertida problemática del deslinde o delimitación de unos

actos con otros; que sobre todo se vuelve de superlativa importancia si de su

adecuada individualización depende la punibilidad o no de una conducta, o la

mayor o menor graduación del castigo (tentativa, frustración y consumación).

Esta realidad dependerá directamente del sistema prefijado por el respectivo

Código Penal, según la política criminal aplicada al mismo.

Tal y como dijimos, el abanico de lo punible estará más o menos abierto

según el sistema político imperante, que tendrá por espejo la legislación del

país. Si se trata de uno autoritario, quedará ampliada al máximo el área de

punibilidad; invadiendo inclusive, en casos no poco comunes, la fase interna

del delito, y en otros, aparentemente más moderados, la totalidad de la fase

externa (hasta los actos preparatorios). Se castigaría cualquier atisbo de

actividad exterior. Ahora bien, como quiera que ese no es nuestro caso, según

la legislación venezolana sólo pueden penalizarse aquellas conductas que

inicien voluntariamente el proceso ejecutivo de un determinado delito;

quedando fuera de la punición no sólo las ideas, sino también los actos

preparatorios del futuro comportamiento punible.

Los únicos actos preparatorios que conforme al Código Penal

venezolano son punibles, son los que se castigan como tipos autónomos de

delito. De lo contrario, nuestro sistema penal excluye de punición a los actos

preparatorios en general, al establecer expresamente como límite mínimo del

castigo los actos configurativos de tentativa.

Pero antes de seguir introduciéndonos en el tema del proceso ejecutivo

del delito, nos parece importante revisar primero las diferentes opiniones que

han conformado las teorías destinadas a fundamentar la punibilidad del delito

imperfecto.

II.- FUNDAMENTOS DEL CASTIGO DEL DELITO IMPERFECTO.- 

Resulta de importancia superlativa el saber cómo es que puede ser

objeto de castigo una conducta que no realiza de manera perfecta la acción

descrita en el supuesto de un hecho típico. En principio, denotamos una

necesidad de que no queden impunes una serie de comportamientos que

ofendan a un bien jurídico, al exponerlo de manera inminente a peligro de daño

efectivo. La necesidad en cuestión, deviene del nullum crimen, nulla poena sine

iniuria, que tiende a garantizar preventivamente los derechos de los ciudadanos

frente a los ataques de terceros, y a controlar a la vez los posibles excesos del

poder del Estado.

De no existir las formas imperfectas de tentativa y frustración, la

inseguridad del ciudadano sería una constante de las relaciones sociales y sus

valores, presa fácil del poderoso Estado. Por ello, a través de la tentativa y de

la frustración se ha encontrado una forma de extender las penas del tipo

perfecto, por medio de disposiciones de carácter general, a todas aquellas

conductas que, persiguiendo la realización completa del verbo rector, no han

conseguido sus propósitos por razones ajenas a la voluntad que las motivan.

Como podemos ver entonces, el fundamento de estas formas imperfectas de

ejecución surge de la necesidad político criminal de prevenir, así como de

penalizar, los comportamientos que pretenden dañar valores tutelados por el

derecho penal, o sea, de la mayor trascendencia social, a través de la

extensión de la amenaza o conminación penal contemplada para los tipos

legales en el supuesto de su consumación, a conductas que no perfeccionan el

delito, pero que están muy próximas a dicha consumación y se realizan con

voluntad de conseguirla.

De no existir estas formas extensivas de pena, sólo se podrían castigar

aquellas conductas que consuman el delito; porque las de características

peligrosas, serían sometidas a la misma consecuencia siempre que estuvieran

previstas típicamente, de manera autónoma e independiente.

Como dijimos antes, en la doctrina se encuentran algunas teorías que

han presentado sus razones para justificar la punición de estas causas de

extensión de pena. En virtud de ello, hagamos de seguidas un breve resumen

de algunas de dichas tesis.

Entre las teorías objetivas, hallamos la Teoría del Peligro Corrido, la cual

tuvo de exponentes a juristas como Pagano, para quien la tentativa o conato es

punible porque ofende la tranquilidad y la seguridad pública y privada (intereses

y bienes jurídicos); y Romagnosi, para quien el atentado, cuyo daño está

representado por el de la amenaza de un acto antijurídico perturba también la

seguridad que cada uno tiene derecho a gozar en sociedad.

Pero el mejor difusor de esta teoría fue Francisco Carrara, quien señaló

expresamente lo siguiente: “La tentativa que pone en peligro la seguridad,

produce un daño político, al cual se pone remedio político con el castigo de

aquel a cuyos malos propósitos sólo faltó el favor de la fortuna.

Varios son los aspectos a destacar de esta teoría, entre los cuales podemos

referir: 1) La diferencia existente entre el “peligro corrido” por el bien jurídico y

los “delitos de peligro”; 2) Que su naturaleza objetiva radica en el hecho de que

el peligro se refiere a un riesgo corrido, no futuro, por correr, o el simplemente

ideal. Es corrido el peligro cuando éste, en un momento determinado se da

como un hecho, “no como un peligro de mera previsión”

La posición objetiva de la punición del delito imperfecto tomó tres

vertientes importantes: la formal, la material y la mixta. Todas ellas, las

revisaremos en el punto siguiente, relativo a la delimitación de los actos

preparatorios y el delito imperfecto.

Por su parte, la Teoría Subjetiva sustenta más bien la sanción de la

tentativa y de la frustración en la voluntad del agente, no en el resultado

producido. En otras palabras, según esta tesis lo que se debe castigar es el

designio del autor, no el hecho que arroje su acción. Sostenedores de esta

concepción fueron Grolman, Tittmann, Von Bari y Von Buri. Éste último,

pretendió aplicar penas a los casos de delito imposible.

Otros exponentes de la tesis subjetiva, fueron los positivistas italianos:

Ferri, Garófalo y Florián, para quienes el acto intentado era expresión de la

voluntad del agente; importando la intención y no el hecho material. Para ellos,

punible es aquella voluntad delictuosa que se ha manifestado objetivamente,

siempre que esa manifestación de voluntad revele una individualidad temible,

una actividad peligrosa. Sin duda alguna, se trata de una concepción peligrosa

que choca con el principio de la legalidad, y ha servido de fundamento a los

regímenes autoritarios para castigar los pensamientos, sentimientos y

conductas preparatorias de delitos.

Una posición que mezcla las dos tesis precedentes, la hallamos en la

denominada Teoría Objetivo-Subjetiva. Ella se interesa por el plan del autor, la

manera como piensa ejecutar el hecho punible. Así mismo, se propone

diferenciar, en la fase externa, una zona preparatoria y otra ejecutiva: “…los

actos realizados por el autor deben tener una entidad determinada para

considerarse actos ejecutivos.A pesar de tener actualmente la mayor acogida,

en ella se diluye mucho la significación objetiva del hecho realizado. “Esa

objetividad reclama una imparcialidad de juicio que tiende a distorsionarse

cuando lo observamos todo conociendo de antemano cuál era el plan del autor

y, por consiguiente, los pasos que le restan para concluir su proyecto delictivo.

De lo expuesto puede concluirse que son dos los elementos que

fundamentan el castigo de las formas imperfectas de ejecución punibles: la

puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos por los tipos de la Parte

Especial (criterio objetivo) y la voluntad manifestada de alcanzar su lesión típica

(criterio subjetivo).

Ambos deben concurrir para que el hecho pueda ser merecedor de pena.

Veremos más adelante que la diferente cantidad de esa pena va a depender de

la distinta entidad objetiva que arrojen los diversos momentos de ejecución del

delito.

III.- EL DELITO IMPERFECTO EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO.-

Para comenzar, no hay que perder de vista que la tentativa es un delito

imperfecto, y no una figura autónoma de delito. Esto revela el carácter derivado

de la misma, ya que tanto su aspecto objetivo (actos materiales que realizan el

resultado antijurídico), como subjetivo (dirigir la voluntad hacia un fin lesivo)

tienden hacia un tipo legal en concreto. Es a partir de éste, que dicha fórmula

abstracta de pena logra su ampliación, de lo contrario estaría vacía, sin

contenido real.

Esa dependencia también se desprende de que la teoría del concepto de

la tentativa ha de sacarse dogmáticamente del concepto jurídico del delito,

desde el punto de vista de su perfección. Así nos lo refiere Jiménez de Asúa, al

precisar que: 1) Aun dándole toda la amplitud de que es susceptible

(comprendiendo la frustración) la tentativa no es más que un delito que no llega

a consumarse, y, 2) Como dijimos, el tipo especial tiene un especial interés

para la tentativa: del tipo y de su estructura depende en cada caso la

determinación del momento en que empieza y en que termina la tentativa.

Por ejemplo, en el robo, preparar las ganzúas no es empezar a

robar.Pero resulta ser que la misma imperfección de la tentativa, constituye la

condición para su existencia. En efecto, su esencia radica tanto en que se lleve

a cabo un principio de ejecución como en que no se realice el resultado

buscado. Entonces debemos decir que en la tentativa el agente penetra en el

núcleo de un tipo legal consumado, descrito como tal en la Parte Especial,

comenzando la ejecución del mismo, y siempre motivado por la voluntad de

realizarlo totalmente. Viendo la tentativa en el esquema del iter criminis, se

trata de un momento intermedio de la fase externa de un delito que, por haber

dejado lo preparatorio y haber entrado en lo ejecutivo, amerita la extensión de

la pena del tipo consumado que ha sido penetrado, en el que se ha introducido.

Aun cuando la fórmula abstracta y extensiva del delito intentado permite

la rebaja de la sanción del tipo perfecto, ella no puede interpretarse como una

circunstancia atenuante de pena, que se pueda agregar a aquel, y simplemente

le quite por esa vía la trascendencia a la gravedad del hecho. Cuando estamos

frente a una tentativa, nos hallamos ante un delito de la Parte Especial que no

llega a consumarse, y que debido a una fórmula existente en la Parte General

del Código, consigue ser penalizado en forma atenuada pero por la

imperfección de un tipo en concreto, y no por circunstancias que estén fuera

del mismo. Entonces, esa menor cantidad de pena no es una simple

atenuación por falta de daño, sino por el desvalor de una acción típica. Al

revisar el Código Penal venezolano, la tentativa (artículo 80) y las

circunstancias atenuantes (artículo 74) aparecen en normas separadas, una

figura está totalmente aparte de la otra.

Por otro lado, podemos afirmar que puede existir participación criminal

en la tentativa de otra persona; bajo sus formas de instigación o complicidad,

pero siempre que conforme al principio de accesoriedad, el agente principal

haya iniciado la ejecución típica. No obstante, lo que no existe es tentativa de

participación, por imperativo del principio de la legalidad, ya que “…para que

haya tentativa se precisa un principio de ejecución, en referencia a un delito

determinado, es decir, que si tanto la tentativa como la participación,

constituyen fórmulas de ampliación o extensión de pena de un delito

especificado en la ley, es imposible conciliar entre sí dos figuras extensivas sin

relacionarlas con el tipo legal.

De lo expuesto hasta ahora, podemos definir a la tentativa como la

imperfecta ejecución de un tipo legal, por razones extrañas a la voluntad del

agente, cuya realización plena es buscada de propósito por éste.

Una definición sintética de la tentativa la formula Jiménez de Asúa, al

decir que es la “ejecución incompleta de un delito.De estas definiciones,

además del contenido del artículo 80 del Código Penal venezolano, se extraen

los elementos que conforman concurrentemente a la misma; los cuales

señalamos y describimos a continuación:

a.-) La voluntad de realizar un tipo legal en concreto:

Este es el elemento subjetivo de la tentativa. La intención del agente debe

ser la de consumar un delito en especial, y no la de ejecutarlo parcialmente. El

dolo del autor del delito intentado ha de coincidir con el dolo del agente del

delito consumado, es decir, el dolo de la tentativa es el mismo dolo de la

consumación; no hay un dolo de tentativa diferente al de la comisión perfecta

del delito.

Si falta esta voluntad de materializar el resultado consumativo de un

delito, por mucho que la acción haya causalmente penetrado en el verbo rector,

no se puede hablar de tentativa. Es decir, no habrá tentativa en los delitos

culposos y preterintencionales, ni por supuesto en los calificados por el

resultado o de cualquier otra forma de responsabilidad objetiva; así como

tampoco en los delitos putativos.

b.-) Una materialización incompleta de esa voluntad en el mundo exterior:

Se requiere que el propósito perseguido por el agente haya comenzado a

ejecutarse objetivamente. Este requisito es esencial en la tentativa, porque

cumple una función de garantía a través del principio de la legalidad, al evitar el

castigo de las ideas que aun en etapa de resolución, por muy peligrosas y

despiadadas que sean, no han salido del mundo interno del agente, a quien

sólo pertenecen e interesan. Hay que comenzar a realizarlas o manifestarlas

para que puedan tener relevancia penal.

Quedan excluidos entonces de la tentativa los actos preparatorios. Sobre

este punto, podemos remitirnos a las diferentes teorías que fundamentan el

deslinde entre el acto ejecutivo y el preparatorio, desarrolladas en el capítulo

precedente al que tratamos. Basta repetir que serán actos ejecutivos

calificables de tentativa aquellos que penetran el núcleo del tipo, que conllevan

una realización típica en particular.

Habrá que tener muy en cuenta entonces la descripción del tipo

determinado, en razón del carácter derivado de la tentativa, ya que ésta queda

condicionada por la tipicidad del hecho al que la acción se dirige. Apunta

Jiménez de Asúa que hay acciones que son consumativas respecto de una

figura concreta y pueden ser de tentativa de otra: violencia física dirigida a la

violación, si se fuerza a la mujer para poseerla, o ser violencia en sí misma si

se hace sólo para afrentarla en público.

Igualmente, puede un hecho penal estar tipificado como infracción más

leve y no llegar nunca a ser tentativa de una infracción más grave (violación de

domicilio para robar en casa habitada). Nos termina ilustrando tan destacado

penalista al señalar que también pueden los hechos realizados considerarse en

sí mismo como delitos, que de progresar configurarían otro mayor, y que, en el

supuesto de un desistimiento voluntario, no dejarían de serle imputados (daños

ocasionados al violentar un armario a fin de apoderarse de las joyas que

encierra.

A esta altura de las cosas, se plantea también la problemática de la falta

de tipo y del delito imposible, que pueden llegar a descartar, según nuestra

legislación, la posibilidad de admitir la tentativa. En cuanto a lo primero, es

decir, a la carencia de tipo, no habrá comienzo de ejecución cuando el objeto

pasivo del delito nunca ha estado en el lugar del hecho; pero sí existirá la

tentativa cuando ese objeto no estaba en ese sitio en ese momento, o sea,

accidentalmente no se hallaba cuando el agente desplegó su acción.

Algo distinto sucede cuando se trata del caso de la idoneidad de los

medios empleados. El doctor Arteaga Sánchez, refiriéndose a Antolisei, dice

acertadamente que la idoneidad de los medios ha de estimarse in concreto, a

través de un juicio ex ante. Hay que determinar si, según las circunstancias del

hecho, los medios eran aptos para realizar o consumar el hecho.

Aquí la doctrina divide la inidoneidad en absoluta (la propia naturaleza

del medio lo hace totalmente inidóneo, no conduce a la consumación:

envenenar con sustancias inocuas); y relativa (el medio en sí puede conducir a

la consumación del hecho, pero no lo logra por circunstancias extraordinarias:

disparar un arma de fuego y no dar en el blanco por fallas de puntería).

Como bien nos sigue indicando el doctor Arteaga Sánchez, este criterio de

distinción no es seguro, presenta dificultades, ya que hay veces que ese medio

totalmente inidóneo puede producir el resultado (azúcar usada en diabético), y

un medio idóneo puede no producirlo (disparo de arma de fuego a distancia

mayor que el alcance del instrumento).

Lo señalado, llevó entonces a la doctrina a acoger el criterio de la

idoneidad concreta del medio, que el prealudido profesor resume en las

siguientes líneas: “Cuando los medios no son idóneos, cuando en concreto no

podían producir la consumación del delito, estaremos ante la hipótesis del

delito imposible. Ahora bien, cuando los medios son idóneos en concreto pero

no producen el resultado por otras circunstancias ajenas a la voluntad del

culpable, estaremos en el campo de la tentativa o de la frustración.

Adicionalmente a lo expresado, la actividad material a que venimos

aludiendo ha de ser fragmentable, es decir, debe tratarse de un tipo

plurisubsistente; quedando descartados los delitos de omisión simple. Por

último, al estar constituida la tentativa por un comienzo de ejecución, su

existencia descarta la posibilidad de que se practiquen todos los actos que

debieran dar por resultado al delito; ya que, de ser así, lo que habría sería

delito frustrado y no tentativa. Mucho menos habrá tentativa si realizados todos

los actos se logra el resultado querido, porque estaríamos al frente de la

consumación. Sin duda alguna que no pueden predeterminarse la cantidad de

actos para la tentativa, ya que ello dependerá de la naturaleza del tipo en

concreto y de la forma en que el agente despliegue su conducta.

c.-) Que la consumación no se produzca por razones ajenas o independientes

a la voluntad del agente:

Esta condición, al igual que la subjetiva, se presenta también en el delito

frustrado. A lo primero que alude es al hecho de que no puede haber

desistimiento del autor, es decir, que él no se haya decidido a no seguir con la

realización del delito. Esto significa que esas causas que paralizan el iter

criminis deben ser extrañas a la voluntad del sujeto activo del delito.

No existirá entonces tentativa, castigo de los actos, cuando habiendo desistido

del hecho, aquellos actos no configuren de por sí otro delito o falta (artículo 81

del CPV).

Para que opere el desistimiento, la renuncia a seguir con la ejecución

debe ser voluntaria. La doctrina está de acuerdo admitir que esta voluntariedad

no equivale a espontaneidad. No importa que ello obedezca a razones de tipo

moral, por miedo, aversión o por utilidad (aguardar una ocasión más

conveniente); ni tampoco que dicho abandono a sus planes tenga que ser

definitivo y por siempre, sino referido a esa realización en particular.

Por su parte, el Delito Frustrado, llega a un momento más allá en la

ejecución punible que la tentativa, pero coincide tanto en el elemento subjetivo

(propósito de realizar un tipo legal), como en la falta de consumación del delito

por causas independientes a la voluntad del autor del hecho. Por ello es que se

dice que son más los requisitos comunes que los que lo diferencian de la

tentativa.

Nuestro Código Penal, en su artículo 80, también contempla al delito

frustrado como otra forma de extender la pena de un tipo consumado a

aquellos casos en los que su realización es plena, y que, aun cuando no logra

perfeccionarse, ha penetrado el núcleo del tipo y casi logra dañar a plenitud el

bien jurídico tutelado.

Pero en la frustración, la cantidad de pena se incrementa en

comparación con la tentativa, dado que aquí se llevan a cabo todos los actos

ejecutivos necesarios para lograr el resultado consumativo; lo que no ocurre en

el conato, en donde apenas comienzan a desplegarse. Ya hemos hablado de la

enorme problemática que surge en la práctica en torno a la frustración.

Mientras más amplio sea el núcleo del tipo más dificultades trae el deslindar la

tentativa del delito frustrado. Por ello es recomendable, y así lo han adoptado la

mayoría de las legislaciones contemporáneas, suprimir la figura de la

frustración, y dejarle al juez la posibilidad de que aumente o disminuya la pena

si el hecho comprendió la realización de todos los actos típicos, aunque no

haya conseguido la consumación, o si el mismo sólo implicó un inicio de

ejecución típica.

Por ahora, nos interesa adelantar algunos ejemplos planteados por

Jiménez de Asúa, de sumo interés para nuestro trabajo: 1) No bastando para la

consumación el tomar simplemente las cosas, queda frustrado el delito contra

la propiedad si el delincuente era detenido in fraganti o antes de salir de la casa

o si en la fuga arrojaba los efectos sustraídos. 2) Hay por lo menos frustración,

si se toma la cosa pero el culpable no llega a disponer de ella. 3) Hay

igualmente frustración en el caso del ratero que es detenido por el propio

perjudicado acto seguido de cometer la sustracción. 4) Así mismo, cuando el

delincuente que está apoderándose de las prendas de ropa, es cogido in

fraganti sin completar la finalidad propuesta.

Los elementos que conforme al artículo 80 del CPV son los legalmente

requeridos para la frustración, podemos desarrollarlos de la siguiente

manera:

a.-) La voluntad de realizar un tipo legal:

Este es el elemento subjetivo del delito frustrado que, por coincidir con el de la

tentativa, nos remitimos a la explicación que hicimos del mismo en su debida

oportunidad.

b.-) La realización de todos los actos necesarios para la consumación de un

delito:

Este elemento marca la distinción con la tentativa; aquí la realización

objetiva es completa, en aquella es incompleta, no es plena.

Para este requisito, recomienda Jiménez de Asúa tener en cuenta la definición

del delito contenida en un tipo legal en concreto; otras veces, habrá que

atender a la descripción que en la ley se haga de los medios con base a los

cuales se realiza aquella (falsificación de documentos públicos, usurpación).

Refiere el doctor Arteaga Sánchez que la mejor doctrina recomienda adoptar

en este caso un criterio objetivo y no subjetivo; es decir, no hay que atender al

plan del autor, o sea que el sujeto crea haber hecho todo lo necesario para que

el resultado se produzca, sino todo lo que objetivamente sea necesario para

consumarlo.

Sobre este punto, el precitado profesor recoge la opinión de Rodríguez

Devesa, quien señala que “esto supone que se hayan llevado a cabo todos los

actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la

consumación del delito.

c) Que la consumación no se verifique por motivos ajenos a la voluntad del

sujeto: Esto significa que no sea por el arrepentimiento del autor, sino por

causas que le son independientes a él. Si se da el arrepentimiento activo, y

este es eficaz, queda excluida la frustración; y hasta pudiera quedar excluida

también la tentativa, si de los actos ejecutados no emerge delito alguno. Este

puede ser el caso del sujeto que engaña a su víctima de que detrás de una

puerta está la entrada del apartamento, cuando en verdad hay un vacío que se

proyecta desde un décimo piso hasta la calzada de la calle, y en el instante en

que el sujeto cae al vacío, rápidamente le extiende una red que lo atrapa e

impide que sufra daño alguno. De terminar afectado por alguna herida o

enfermedad, entonces podría hablarse de unas lesiones consumadas.

IV.- EL ITER CRIMINIS DE LOS DELITOS DE HURTO Y ROBO.-

1.- El bien jurídico protegido.-

En el análisis de la parte general de este trabajo, dijimos que si bien la teoría

objetivo-formal del núcleo del tipo era de importancia superlativa para resolver

de la mejor forma los casos de delimitación del iter criminis, ella requería, en

algunos supuestos dudosos, de un complemento material, alusivo al concepto

del bien jurídico tutelado; de aquí que en el presente estudio se haga preciso

aclarar un punto tan útil como el del objeto jurídico de estos delitos.

Es más la trascendencia de una materia como esta, para el tema objeto

de estudio, llega hasta tal punto que las soluciones que se propongan en torno

al proceso ejecutivo del hurto y del robo quedan condicionadas al mismo. No

obstante, debo destacar que ese interés tutelado por la norma no deja de ser

tan discutido en la doctrina y la jurisprudencia como el propio desarrollo de la

acción material de dichos delitos.

En efecto, diversas han sido las opiniones en tal sentido. Se ha dicho

que la objetividad jurídica de estos delitos recae sobre: 1) el derecho de

propiedad de las cosas muebles; 2) el derecho de propiedad y la posesión de

dichas cosas; 3) el derecho de propiedad y la custodia; 4) el derecho de

propiedad por medio de la posesión, o ambos simultáneamente, y, 5) la

posesión.

Por su parte nuestro legislador, con la denominación que le da al Título X

del Libro II del Código Penal, anuncia que el bien jurídico protegido por los

delitos contenidos en el mismo es la propiedad. Pero esto no debe llevar a

confusión, y aceptar como regla general que la propiedad es el interés de

primordial custodia por los delitos de dicho título, porque a ella no siempre se le

protege de manera directa, sino que en ese Título X hay tipos legales que sólo

le brindan una tutela indirecta, dejándola en un segundo plano frente a otros

valores, tales como algunos derechos reales, obligaciones, relaciones de hecho

entre una persona y un objeto mueble y demás intereses, incluso de mayor

importancia que los enunciados (libertad, vida, integridad personal, dignidad.

Por lo tanto, se ha recomendado que la controvertida intitulación sea

sustituida por una más amplia: “Delitos contra el patrimonio”.

Lo poco que hemos dicho hasta ahora, nos hace ver cómo en este tema se

utilizan no pocos conceptos del derecho privado, específicamente de la rama

civil. Con motivo de ello, se ha discutido mucho acerca del sentido que se les

otorgaría a los mismos en el área penal. Como podemos advertir, el primero

que salta a la vista es el de propiedad; cuya aplicación o falta de aplicación en

su sentido originario civil implica serias consecuencias en la solución del

problema de la delimitación del proceso ejecutivo del hurto y del robo.

El Delito Imperfecto.

delito imperfecto; cabe destacar que al hablar de delito frustrado se habla de lo mismo, entonces.

Definimos al delito imperfecto como el principio de ejecución de un delito, mas no la consumación de este como tal, es decir,   la realización todos los actos de ejecución, pero el delito no aparece en sus consecuencias materiales, por ejemplo Si al sujeto activo le da a alguien un veneno, pero luego se interpone, estentativa… de homicidio. Si se lo bebe y luego le da un antídoto, el delitofrustrado.

Las Leyes Venezolanas definen la Tentativa y el delito Imperfecto como: 

Código Penal VenezolanoLibroPrimeroTítulo,VI

Artículo 80.- Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito ydel delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.  

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer undelito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad. 

Diferencias entre tentativa y delito imperfecto o frustrado.

Básicamente el Delito Imperfecto se diferencia de la tentativa en que   el autor hace todo lo necesario para la consumación del hecho pero no llega a consumarse por causas independientes de su voluntad. En la tentativa el autor no hace todo lo necesario por causas independientes a su voluntad. En cambio en el delitoimperfecto el factor externo le impide la consumación del hecho punible.

Tipo Objetivo: 

Se conforma de los siguientes elementos:

  1. Que el autor haya hecho todo lo necesario para consumar el delito. No es suficiente que el autor comience a actuar, tiene que hacer todo lo necesario. 

  2. Que exista el peligro concentro para el...

Frustración o delito frustrado; se presenta cuando alguien ha realizado, con

el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo, y sin

embargo no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

Se diferencia fundamentalmente de la tentativa en que en la frustración el autor

hace todo lo necesario para la consumación del hecho pero no llega a

consumarse por causas independientes de su voluntad. En la tentativa el autor

no hace todo lo necesario por causas independientes a su voluntad, haya un

factor externo que le impide continuar su actuación. En cambio en la frustración

el factor externo le impide la consumación del hecho punible. Solamente cabe

frustración en los tipos de resultado material, es decir, en aquellos delitos en

los cuales hay una separación entre lo que el autor hace y el resultado. El autor

haciendo todo no llega a consumar el hecho y para que eso ocurra tiene que

haber un espacio de tiempo entra la actividad del autor y el resultado. La

consumación no llega a producirse porque si bien el autor hace todo lo

necesario algo se interpone.

La frustración tiene un tipo objetivo y un tipo subjetivo.

Tipo Objetivo.

Se conforma de los siguientes elementos:

1. Que el autor haya hecho todo lo necesario para consumar el delito. No es

suficiente que el autor comience a actuar, tiene que hacer todo lo necesario.

Pero, ¿cómo se determina si una persona hace todo lo necesario? Conforme al

juicio del hombre medio.

2. Que exista el peligro concentro para el bien jurídico. Un peligro real, el bien

jurídico entra en conmoción. Por eso es un tipo de resultado material, ese

resultado es el peligro concentro; en cambio, en la tentativa como basta el

simple comienzo de ejecución pareciera que son tipos de mera actividad, que

se perfeccionan con la sola conducta (comenzar a actuar). Hace falta, como

dice el español Rodríguez Montañés, afectar al bien jurídico, que entre en

conmoción.

Ej. La señora que deja veneno en una taza de café para que el esposo se la

tome en la noche cuando llegue, pero la policía a las 10 a.m. descubre todo y

detiene a la mujer. Ella hizo todo lo necesario, pero no basta porque no hay

peligro para el bien jurídico, todavía hace falta afectarlo entonces no hay

frustración. Falta la actividad en ese caso.

Tipo Subjetivo.

Es igual al tipo consumado, no hay diferencia alguna. La diferencia se da en el

tipo objetivo. Ej. El autor dispara contra la víctima y falla (homicidio frustrado) el

elemento subjetivo es el conocer y querer lo que se hizo y querer continuar.

El resultado casi siempre depende del azar.

Ej.: Yo disparo y fallo o disparo y la persona queda en estado vegetal. En este

caso se presenta un homicidio frustrado y se rebaja la pena. Según el profesor

Juan Luis Modolell, debería dejarse a criterio del juez disminuir la pena o

aplicar la misma pena del delito consumado en razón de la mayor o menos

proximidad al bien jurídico, le parece injusto que una persona que logre matar

tenga una pena distinta a la que dispara y deja a otra en estado vegeta cuando

el resultado dependió del azar solamente. El autor resulta beneficiado

injustamente.

Frustración:

Se entiende por frustración el estado de decepción creado emocionalmente cuando alguien espera realizar su deseo y se ve impedido de hacerlo. 

La importancia de la frustración ha sido puesta de manifiesto prácticamente por todas las ciencias del espíritu: la Psicología experimental, la Psicología evolutiva, la Psicopatología evolutiva, la Psicopatología, el Psicoanálisis, la Historia, etc., también en el campo de la Psicología animal se han hecho estudios sobre las consecuencias de la frustración.

Cuando una persona no logra realizar un deseo, puede elaborar su frustración de formas diversas. Unas veces caerá en un estado de tristeza o depresión, cuya intensidad dependerá de la intensidad de la frustración; otras reaccionará agrediendo activamente a la persona o situación causantes de su frustración. Las formas posibles de elaborar una frustración son muy variadas; este punto ha sido estudiado detenidamente por el Psicoanálisis.

No todas las frustraciones son conscientes; muchas de ellas, especialmente las que tuvieron lugar en la infancia, son reprimidas y permanecen inconscientes. Cuando estas frustraciones implican una intensa descarga emocional pueden convertirse en causa de neurosis, o por lo menos en factor desencadenante de la misma. Cuando la frustración se plantea en el plano consciente, normalmente es aceptada y no constituye un elemento distorsionante de la personalidad. El Psicoanálisis ha acentuado la importancia de las frustraciones debidas a la temática planteadas por el complejo de Edipo.

Una frustración crea un estado vivencial de fijación a la situación frustrante. La persona frustrada será sumamente sensible a todo planteamiento que la recuerde su frustración; sentirá angustia al ponerse en las mismas circunstanciasen las cuales fracasó y pensará ver repetida por doquier la misma situación frustrante, lo cual la conducirá, en último término, a llevar una existencia introvertida y poco arriesgada, con objeto de no repetir la misma vivencia decepcionante.

Pero, de otra parte, la persona frustrada siente la necesidad imperiosa de superar su frustración, por lo cual, de una forma ambivalente, se siente atraída y angustiada ante la temática frustrante. Se encuentra fijada a su frustración porque desea superarla. Cuando las frustraciones son violentas y pertenecen a la vida infantil no se logran superar por este mecanismo. El resultado final es una neurosis, que puede requerir el tratamiento de una persona especializada en Psicoterapia. La neurosis, en esta dimensión, es una elaboración defensiva de las situaciones frustrantes y de un modo simbólico intenta compensar a la persona de este deseo que no logró realizar.

La frustración puede ser sufrida por un grupo, una sociedad o una nación. Lo mismo que el individuo, reaccionarán diversamente. Frustraciones vividas por grupos sociales, en una época determinada, han condicionado su actuación sucesiva. Al igual que en el individuo, es difícil evitar los efectos de la frustración en un grupo social. También una nación que pierde una batalla, puede desarrollar un sentimiento de frustración que la conduzca al mismo planteamiento para lograr el triunfo. Ejemplos de este tipo abundan en la historia.

La Psicología experimental ha estudiado los efectos producidos por las frustraciones.

Por ejemplo, el caso de los obreros de una fábrica que esperan recibir una gratificación, el alma de casa que se encuentra que los alimentos están en malas condiciones, la fiesta de sociedad a la que no asiste ninguno de los invitados, etc. Existen incluso test para medir el nivel o el coeficiente de frustración de cada persona. Muy empleado entre los niños es el test de medida de la frustración por medio de dibujos de Rosenzwig. En esta prueba se le presentan al niño una serie de dibujos, que representan otras tantas situaciones frustrantes. La forma en que cada niño lo elabora depende precisamente de las experiencias vitales propias.

También en los animales se han hecho experimentos con la intención de medir los efectos causados por las frustraciones. Precisamente por los animales se nos pone de manifiesto la importancia que la frustración tiene en el terreno puramente instintivo.

Carmelo Monedero Gil.

Esta última frase puede ser muy discutible. Más bien debería decir en el terreno de la inconsciencia, aunque posiblemente los animales no humanos también desarrollen frustraciones conscientemente.Teoría de la frustración-agresión:Teoría según la cual la mayor parte de las conductas agresivas, cuando no todas, son resultado de un estado de frustración.

Test de Frustración.

Concebido y realizado por S. Rosenzwig (1944). Su finalidad es el estudio de las reacciones a las distintas frustraciones que tienen lugar en la vida ordinaria. Está formado por 24 dibujos que representan situaciones de frustración. El individuo debe anotar sus propias respuestas.

En Derecho penal.

La frustración es un estadio intermedio entre la tentativa y la consumación. Es más grave que la tentativa (ejecución iniciada de un delito, que no se prosigue por causas distintas del desistimiento voluntario del agente), pero menos grave que la consumación (realización completa del delito). Por ello a los autores de un delito frustrado se les impone la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito consumado. El código penal español establece, al regular los delitos contra el jefe de estado, igual pena para el delito frustrado y la tentativa de matar al jefe de estado que para el delito consumado.Ya veis algunas vidas valen más que otras.

TEORIA OBJETIVA DE LA TENTATIVA.

Esta teoría tuvo su origen a partir de la obra de Feuerbach, el cual consideró que la punición de la tentativa radicaba en la puesta en peligro del bien jurídico. También Carrara se pronunció con un criterio objetivo al respecto, exponiendo la teoría del peligro corrido, para él la razón de penar estaba dada por el riesgo que se ha corrido con su sola ejecución.

Esta teoría tuvo como consecuencia más importante la menor sanción de la tentativa respecto a la consumación, dado que el derecho o interés protegido penalmente es afectado en menor gravedad.

TEORIA SUBJETIVA DE LA TENTATIVA.

Esta teoría surge en la práctica judicial del Tribunal Supremo del Imperio Alemán, basando su fundamento en la punición de los actos no consumativos en la voluntad del autor manifestada contraria al Derecho, dado que faltando en la tentativa la lesión del bien jurídico lo decisivo en ella será la dirección de la voluntad hacia dicha lesión en cuanto se manifiesta externamente, lo único imputable para esta teoría en la tentativa es la voluntad delictiva (que es común e idéntica tanto en el delito consumado como en la tentativa) de lo cual se infiere que el fundamento de la punición de la tentativa debe buscarse en esa voluntad delictiva. De esta teoría se desprende como consecuencia más importante la similar punición de la consumación y la tentativa, por cuanto en ellas existe la misma subjetividad delictiva, sin importar la ausencia del resultado.

TEORIA SUBJETIVO-OBJETIVA DE LA TENTATIVA.

Esta teoría parte de la tesis subjetiva, pero la combina con elementos objetivos, por lo que en esta tendencia se han seguido 2 direcciones:- La Von Liszt.- La de Von Bar (exponente de la teoría de la impresión).

Según Von Liszt la esencia de la tentativa reside en la tendencia de la manifestación de la voluntad, es decir en la relación de lo realizado con lo no acontecido. Esta relación debe darse subjetivamente en el dolo del autor, en su temibilidad y debe darse objetivamente en la posibilidad de la producción del resultado o de los demás elementos esenciales del hecho, o sea, en el carácter peligroso del acto.

Según la teoría de la impresión atribuida a Von Bar y de amplia difusión en la doctrina penal de los últimos años, el fundamento de la punición de la tentativa es la voluntad contraria a una norma de conducta, pero la punibilidad de la exteriorización de la voluntad dirigida al delito solo podrá ser afirmada cuando por su causa pueda ser socavada la confianza de la comunidad en la vigencia del orden jurídico y resultar dañado el sentimiento de seguridad jurídico, y con él la paz jurídica, de ahí que no es suficiente por sí sola la manifestación de la voluntad rebelde u hostil al Derecho, sino que se precisa además que esa voluntad se exprese materialmente en una acción ejecutiva (idónea o no idónea) y que sea intolerable para el Derecho por afectar el

sentimiento de seguridad jurídica, por producir cierto nivel de alarma social ( rasgo este del que se ha derivado su denominación de teoría de la impresión).De todo lo anterior se infiere que no es necesario que se produzca una afectación al bien jurídico, basta con la conmoción que el hecho pueda provocar en la comunidad.

De esta teoría surgen varias consecuencias a saber que tiende solo a la penalización de determinados casos de actos preparatorios, propugna una atenuación facultativa de la pena en cuanto a la tentativa idónea, según se disminuya o no la conmoción social, penaliza también el delito imposible, ya que es una exteriorización de la voluntad criminal y que con ella se conmueve el ordenamiento jurídico y sostiene la impunidad de la tentativa irreal, por cuanto esta no determina ninguna alarma social.

REQUISITOS.

1.- El requisito subjetivo.2.- El comienzo de la ejecución del delito.3.- La falta de consumación del delito.