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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Maestría en Derecho de las Contrataciones (MDC) (Segunda edición) “PROBLEMÁTICAS Y REPLANTEAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE LAS CONTRATACIONES MENORES REGULADAS POR LA LEY NO. 737, LEY DE CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS DEL SECTOR PÚBLICO Y SU REGLAMENTO” Autora: Lic. Eliette Dominga Morales Celiz Tutor: Dr. Juan Bautista Arríen Somarriba Managua, Marzo 2017
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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Maestría en Derecho de las Contrataciones (MDC)
(Segunda edición)
“PROBLEMÁTICAS Y REPLANTEAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE
LAS CONTRATACIONES MENORES REGULADAS POR LA LEY NO. 737,
LEY DE CONTRATACIONES ADMINISTRATIVAS DEL SECTOR PÚBLICO
Y SU REGLAMENTO”
Autora: Lic. Eliette Dominga Morales Celiz
Tutor: Dr. Juan Bautista Arríen Somarriba
Managua, Marzo 2017
LEYLEY
Resumen
Las contrataciones menores podrían ser el procedimiento de mayor grado de ejecución en las
entidades públicas, ya que lo que se pretende adquirir son bienes y servicios estándares y de
primera necesidad, es por ello que sus trámites y requisitos de preparación, evaluación,
adjudicación, formalización contractual y ejecución, deberían detallarse de manera clara y
sencilla tomando en cuenta los principios establecidos en nuestro marco normativo.
Considerándose en la realidad un reto para las entidades estatales debido a las problemáticas
técnicas causada por las posibles contradicciones que puedan darse durante la aplicabilidad de la
Ley No. 737, Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público, su Reglamento y
normativas especiales emitidas por el ente regulador de las contrataciones Administrativas. Por lo
tanto es pertinente analizar dichas contradicciones así como las inconsistencias, limitantes,
debilidades, vacíos, problemas prácticos de índole procedimental con la finalidad de incidir a
través de propuestas técnicas y de reformas al sistema legal que las rige, logrando así coadyuvar al
desarrollo de dicho marco regulatorio y la adecuada ejecución de las compras menores.
Palabras claves: Contratación administrativa, principios rectores, Comité Técnico de
Contrataciones, contratación menor.
Abstract
Lowest contracting can be the procedure with the highest degree of execution in the public entities,
because what we pretend is to have properties and standard services in first priority, for that
reason all procedures and requeriments for preparation, evaluation, adjudication, and conrtact
formalization and execution, should be detailed in a clear simple manner, having in mind the
principles in the regulatory framework established, considering in reality a challenge for state
entities to technical problems by possible contradictions that may occur during the applicability of
the law Number 737, Law on Administrative Contracting of the public sector, its regulations and
special normatives by the regulatory agency of administrative contracting, is for that wich is
pertinent to analyze such contradictions as well as inconsistencies, limitations, weaknesses, gaps,
procedural problems of practicity with the purpose to helping to developed the regulatory
framework and of reforms to the legal system that govern them, thus helping to develop the
regulatory framework and the proper execution of minor purchases.
Key words: Administrative Contracting, Guiding principles, Technical Contracting
Committee, Lowest contracting.
Índice o tabla de Contenido
Introducción, 1. Consideraciones generales sobre las contrataciones menores, 1.1
Concepto de contratación pública 1.2 Principios que rigen las contrataciones públicas,
1.3 Definición y naturaleza jurídica, 1.4 Aspectos que caracterizan a las contrataciones
menores, 1.5 Sujetos que intervienen en las contrataciones menores, 2. Procedimiento
de contratación menor y sus principales problemas técnicos, 2.1 Etapas y trámites
que integran el procedimiento de contratación menor, 2.2 La declaración notarial
como garantía de seriedad de oferta en contrataciones menores, 2.3 ¿Caben o no las
garantías de cumplimiento en las contrataciones menores?, 3. Análisis y aplicabilidad
de la normativa procedimental para el desarrollo de la modalidad de contratación
menor, 4. Conclusiones, 5. Lista de referencia bibliográficas.
Introducción
Las contrataciones administrativas según Valle, Arríen, y Navarro (2011) son las
encargadas de promover el desarrollo del aparato productivo nacional, ya que
permiten generar inversiones públicas, empleos, creación y mejoramiento de
infraestructura. A su vez, constituyen una proporción significativa del gasto social de
cada país. Teniendo un fin único que es la satisfacción del interés público.
Díaz Bravo (2016) sostiene que el contrato administrativo tiene un importante rol en el
mercado mundial, toda vez que representa aproximadamente entre un 5% y un 15%
del Producto Interno Bruto (PIB) dependiendo de cada país, de modo tal que es a
través de las compras públicas que los Estados asumen un importante rol económico
como el principal agente que adquiere bienes y servicios.
Así mismo, afirman Valle, et al., (2011), que las contrataciones públicas permiten
transparentar el gasto público de las entidades administrativas, a través de la correcta
tramitación de los procedimientos con base a la normativa y tomando en cuenta los
principios contractuales.
Por tanto, la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas,
encontrando asidero y carta de naturaleza en los principios de eficiencia, publicidad,
transparencia, igualdad y libre concurrencia, así como el principio de vigencia
tecnológica, principio de control, de debido proceso, y de integridad, con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
Las contrataciones públicas son herramientas usadas por los Estados para adquirir
bienes y servicios con fondos públicos. Según datos del Banco Interamericano de
Desarrollo, estás operaciones representan hasta un 15% del Producto Interno Bruto en
los países desarrollados y hasta un 30% en los países en desarrollo.
En los países desarrollados el buen manejo de las contrataciones públicas ha reducido
los costos de transacción, bajando los precios sin afectar a los proveedores y
optimizando la relación costo - calidad y esto ha sido solo posible con un sistema de
compras públicas eficiente y transparente.
Nos dice Arríen Somarriba (2014) que en Nicaragua, la regulación legislativa de las
contrataciones administrativas es realmente muy reciente, encontramos una Ley de
1981, Ley de contrataciones administrativas del Estado, entes descentralizados o
autónomos y municipalidades, aprobada mediante Decreto No. 809, publicado en La
Gaceta, Diario Oficial No. 202 de 7 de septiembre de 1981, reglamentado el año de
1991. Dichas normativas, lógicamente respondían al momento histórico que vivía el
país, en una situación de guerra y bloqueo económico, con una Administración
altamente centralizada, que obligaba a realizar adquisiciones de forma directa, sin
posibilidad de realizar grandes inversiones y obras públicas.
Como consecuencia de los cambios políticos de inicios de los noventa, la transición
hacía una profunda descentralización administrativa, la reforma constitucional de
1995, el amplio proceso de aprobación de nuevas normas de carácter administrativo, a
nivel central y municipal, producto del impulso de los cambios económicos mundiales,
el avance significativo de la globalización, la ejecución de las políticas sociales,
económicas e institucionales impuestas por las entidades financieras multilaterales,
entre otras situaciones, es que se aprueba una nueva normativa de contrataciones del
Estado en el año 2000, me refiero a la Ley No. 323,Ley de contrataciones del Estado
(Ley 323 en adelante) publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 001 y 002 del 3 y 4
de enero del 2000 que fue reglamentada unos meses después.
Cabe señalar que ni en la Ley 323 ni en su Reglamento estaban reguladas las compras
menores como un procedimiento específico de compra si no que la misma estipulaba
máximos y mínimos presupuestarios para tramitar procedimientos de compras.
En este contexto el marco regulatorio actual Ley Nº 737, Ley de Contrataciones
Administrativas del Sector Público (Ley 737 en adelante), publicada en La Gaceta,
Diario Oficial Nº 213 y 214 del ocho y nueve de noviembre del año 2010 y su
Reglamento, Decreto Nº 75 del año dos mil diez, publicado en Las Gacetas Diario
Oficial Nº 239 y 240 del quince y dieciséis de diciembre del dos mil diez (en adelante
Reglamento de la Ley Nº 737), reformado mediante el Decreto No. 22 – 2013, de
reformas y adiciones al Decreto No. 75 – 2010, publicado en La Gaceta, Diario Oficial
No. 119, del 27 de junio del año 2013, representan un adelanto y modernización en
nuestro sistema procedimental ya que el mismo logra incorporar dentro de su
ordenamiento el procedimiento de contratación menor.
Lo anterior, en gran parte, con la finalidad de promover la participación de las Micro
Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMES) convirtiéndose en uno de los
procedimientos más utilizados por las entidades públicas debido a su baja cuantía y el
tipo de bienes y servicios que se adquieren en vista que se realizan de manera repetida
y constante con la finalidad de que se resuelvan los problemas de tipo común y con
carácter repetitivo en cada entidad.
En el presente estudio se pretenden analizar las problemáticas que se presentan en la
aplicabilidad de Ley No. 737, Ley de Contrataciones Administrativas del Sector
Público y su Reglamento desde el punto de vista práctico y doctrinario entre ellas
podemos encontrar la falta de aplicabilidad de los recursos administrativos, la no
utilización de garantías de cumplimiento por parte de la Ley 737, mientras que su
Reglamento lo regula de forma opcional, las ventajas e incentivos estipulados para
fomentar la participación de las pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) entre
otras, con la finalidad de identificar las debilidades y contradicciones normativas,
proponiendo recomendaciones o aportes en pro del mejoramiento de nuestro sistema
jurídico nicaragüense en relación a las compras menores.
Para la realización de esta investigación se ha utilizado un método deductivo, que
permite analizar planteamientos generales a particulares en el desarrollo de los
distintos trámites del procedimiento de contratación menor, además se ha utilizado un
método descriptivo – analítico, que permita realizar aportes al marco jurídico que
regula dicho procedimiento, dejando para otra investigación de mayor profundidad un
estudio estadístico o de casos prácticos sobre la materia.
1. Consideraciones generales sobre las contrataciones menores
1.1 Concepto de contratación pública
La doctrina del Derecho comparado ha hecho el esfuerzo por definir el concepto de
contratación pública. Los intentos empiezan por definiciones complejas y también
ofrecen ideas más sencillas sobre el concepto.
Cordero Vega (2006) sostiene que la contratación ha sido uno de los temas
tradicionales en la teoría del Derecho Administrativo. Por un lado, porque ha tenido
incidencia en la determinación de competencias en asuntos de lo contencioso
administrativo, lo que es bien conocido toda vez que se sabe que el nacimiento del
contrato administrativo obedece a razones de mero pragmatismo procesal. por
consecuencia de lo anterior y desde la perspectiva de las reglas de contratación y sus
efectos, en particular la obsesiva necesidad de construir razones para desprender las
reglas de contratación aplicables en el Derecho Civil, basados en el argumento
exagerado y las consecuencias de la protección del interés público lo cual permitió
generar una teoría autónoma (sustantivizadora) del contrato administrativo.
Según Hoekman Bernard (1998) se ha dicho que la contratación pública es la actividad
en la que entidades estatales, adquieren o contratan bienes y servicios necesarios para
proveer al público, y a las demás agencias gubernamentales, con bienes para la
defensa, la salud pública, la infraestructura, los consultores públicos y otra serie de
elementos necesarios para el cumplimiento de sus finalidades.
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Por otra parte, Hunga Robert (2003) opina que también se ha propuesto simplificar el
concepto de contratación pública en otros términos: proceso a través del cual grandes
cantidades de recursos públicos son utilizados y administrados por entidades públicas
para adquirir bienes y servicios del sector privado.
Santos Rodríguez (2014) desde el punto de vista subjetivo nos dice que el contrato de
la administración es un acuerdo de voluntades en el cual cada uno de los participantes
pretende satisfacer necesidades o finalidades opuestas, donde necesariamente una de
las partes tiene que ser una Administración Pública.
Beltrán & Laguado (2007, p. 20), no obstante la dificultad de definir de forma
universal a la contratación pública, luego de haber analizado los objetos contractuales
más comunes, la describen:
La actividad a través del cual los Estados y sus dependencias en los diferentes niveles
de la administración, adquieren para sí o para el cumplimiento de actividades de
interés público, a través de procedimientos administrativos reglados, bienes, obras o
servicios, con el ánimo de maximizar el poder de compra de sus presupuestos
nacionales, en ambientes transparentes, de libre concurrencia, propiciando la equidad
entre los proveedores y bajo el estricto cumplimiento de las normas de derecho
público que inspiran sus regímenes de adquisiciones y del funcionamiento de la
administración pública.
1.2 Principios que rigen las contrataciones públicas
Tal y como la afirman los profesores Navarro, Rodríguez Arana, Moreno Molina y
Lobo (2011) si hubiera que elegir un sector concreto del Derecho Administrativo para
explicar el sentido de los principios generales en su conformación, ese sector bien
podría ser el de la contratación administrativa. Por muchas razones, pero sobre todo
porque se puede afirmar sin riesgo a equivocarse que en esta materia los principios
generales de igualdad de trato, de transparencia, de objetividad, de imparcialidad, o de
equidad han sido los que han hecho posible la elaboración de las normas relativas a las
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compras públicas para instaurar un verdadero Derecho Administrativo global de la
contratación pública.
En la misma línea, Díaz Bravo (2016) considera que en todos los contratos
administrativos existe una serie de reglas jurídicas y de unos principios informadores
propios que se manifiestan en la fase de ejecución, cumplimiento y extinción de los
mismos, lo que permite distinguir un contrato administrativo de otro contrato que no
tiene el carácter de administrativo.
Mantillas Pallares (2014) sostiene que los principios son reglas que inspiran toda
regulación, sin que requieran de una manifestación legal expresa. Tienen su aplicación
al momento mismo de hacer la interpretación del contrato o de cualquiera de sus
estipulaciones. Sin embargo, algunas legislaciones latinoamericanas han regulado
expresamente tres principios que rigen la contratación estatal, estos son: transparencia,
economía y responsabilidad.
Al respecto, la Ley No. 737, Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público
establece en su art. 6 un sin número de principios que rigen las contrataciones
administrativas nicaragüenses.
Así en base al principio de eficiencia se dice que los organismos y entidades del Sector
Público deberán planificar, programar, organizar, desarrollar y supervisar las
actividades de contratación administrativa que realicen, de modo que sus necesidades
se satisfagan en el tiempo oportuno y en las mejores condiciones de costo y calidad.
Esto quiere decir que las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse
bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el
mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben
observar criterios de celeridad, economía y eficacia.
Por su parte, en base al principio de publicidad los organismos y entidades del Sector
Público con el objeto de garantizar la transparencia de la actividad administrativa
deberán dar a conocer los procedimientos de los procesos de contratación, así como
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permitir el acceso de la ciudadanía a la información relacionada a dichos
procedimientos.
Podemos referirnos a este principio en cuanto a que las convocatorias de los
procedimientos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser
objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores.
Según el principio de transparencia toda contratación administrativa deberá realizarse
sobre la base de criterios y calificaciones objetivas de las ofertas, como se establece en
la definición de “mejor oferta” contenida en el art. 2 de la misma Ley 737, es decir es
la oferta que mejor se ajusta una vez aplicados los factores establecidos en el pliego de
bases y condiciones. En ningún caso se calificarán las condiciones que el proponente
tenga en exceso de las mínimas requeridas para acreditar su capacidad para cumplir el
contrato, en términos de experiencia, capacidad financiera, operativa y demás
requisitos expresados en el pliego de bases y condiciones. Tales condiciones se exigirán
exclusivamente de manera proporcional al valor y complejidad del objeto a contratar.
La calificación se hará únicamente en relación con las ofertas presentadas. En el
evento en que el proceso de selección tenga por objeto un bien o servicio estandarizado
y de común utilización, el único criterio de selección será el menor precio ofrecido. En
el caso de la consultoría se calificarán preponderantemente las calidades del consultor
y del equipo de trabajo si lo hubiere, así como la oferta técnica que presente para el
desarrollo de la consultoría, en los casos en que el Reglamento lo requiera. En los
demás casos, la oferta más favorable se determinará mediante la valoración de la
calidad y precio de las ofertas, de conformidad con los criterios establecidos en los
pliegos de bases y condiciones. Todo lo anterior sin perjuicio de lo que el Reglamento
disponga en materia de contrataciones menores y de lo que se disponga en los
respectivos pliegos en desarrollo de lo que la Ley 737 se dispone sobre compras
públicas sostenibles.
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Siendo esta definición de gran importancia debido a que nos deja claro que en la
contratación menor el único criterio a seguir, es el menor precio sin dejar a un lado que
se debe de garantizar el cumplimiento de las especificaciones técnicas, logrando ser
una pauta para poder tener claro los criterios a utilizar al momento de la evaluación
siempre y cuando se trate de bienes o servicios estándar, y así lograr identificar cuando
estemos frente a nuestra mejor oferta
Por otro lado, el acceso a la información únicamente podrá ser restringido cuando la
información solicitada pueda colocar a un oferente en posición de ventaja respecto de
otros o cuando los documentos hayan sido definidos como confidenciales en los
respectivos pliegos de bases y condiciones. Por referirse a información de los oferentes
relacionada con desgloses de sus estados financieros, cartera de clientes o cualquier
otro aspecto relacionado con sus procesos de producción, programas de cómputo, o
similares que, dentro de condiciones normales de competencia, no deben ser del
conocimiento de otras empresas.
Partiendo de este principio podemos afirmar que las contrataciones públicas deberán
realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a
los oferentes. Los oferentes tendrán acceso durante el proceso de selección a la
documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y
su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados
deben ser de público conocimiento.
Valle (2012) sostiene que la transparencia, se presenta como un eje fundamental para
conocer las acciones y decisiones que la Administración Pública realiza como
contratante o comprador, en cuanto a qué, cómo, por qué, con qué y a quién le
compra, convirtiéndose en un insumo al ciudadano para valorar la gestión pública, el
uso del patrimonio y de las partidas presupuestarias del Estado.
Zack (2012) citando a Delpiazzo sostiene que el principio de transparencia implica
que el actuar de la Administración se deje ver como a través de un cristal,
constituyendo una extensión del principio de publicidad, el cual supone una posición
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activa de la Administración, mientras que el de transparencia se enfoca en permitir que
el poder público y su accionar se encuentren a la vista de todos, sin velos ni secretos,
en una situación tanto pasiva como activa, dejar ver y mostrar.
En cuanto al principio de igualdad y de libre concurrencia, la Ley 737 en su art. 6 nos
sigue diciendo que en los procedimientos de contratación administrativa se incluirán
regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial
concurrencia, pluralidad y participación de proveedores potenciales. Todo interesado
que cumpla con los requisitos legales y reglamentarios, estará en posibilidad de
participar en los procedimientos de contratación administrativa en condiciones de
igualdad y sin sujeción a ninguna restricción no derivada de especificaciones técnicas y
objetivas propias del objeto del concurso.
Es debido a este principio que las entidades del sector publico tendrán que garantizar
que todo los proveedores de bienes, servicios o de obras deberán de gozar de
participación y acceso para contratar con las mismas, en condiciones semejantes,
estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.
Por su parte, el principio de vigencia tecnológica establece que los bienes, servicios o
ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológica
necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el
mismo momento en que son adquiridos o contratados, y por un determinado y
razonable tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y actualizarse,
si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.
Desde su aparición, la informática y la tecnología están reinventando la forma en que
las Administraciones públicas llevan a cabo sus tareas, sus procesos y alcanzan sus
fines. Se han ampliado los canales de comunicación entre las empresas, los ciudadanos
y las autoridades, sin dejar de lado el necesario control y el respeto de las garantías de
los administrados. El empleo de la informática, la electrónica y la telemática en la
actividad administrativa suponen importantes posibilidades tanto desde el punto de
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vista de la mayor eficacia y transparencia de la actividad administrativa como desde de
la óptica de la mejor satisfacción de los derechos e intereses del ciudadano.
Es por ello que decimos que este principio de vigencia tecnológica es la aspiración de
modernizar la Administración Pública en relación con sus adquisiciones, que empieza
por generar canales y formas de comunicación entre el ciudadano-empresario y los
Gobiernos y sus entidades públicas, usualmente a través de la Internet, con el objeto de
poner a disposición de la comunidad la mayor cantidad de información sobre
contratación pública y que transita paulatinamente hacia etapas más complejas que
permiten que las partes del contrato (y la comunidad en general) interactúen por
medios remotos de comunicación para finalmente poder, en una etapa más avanzada,
celebrar la transacción de forma segura y eficaz.
Arríen Somarriba (2015) sostiene que respecto al principio de vigencia tecnológica
realmente el legislador se está refiriendo al clásico principio de adaptabilidad, es decir
lo que se vaya a adquirir debe adecuarse a los adelantos técnicos e informáticos.
Hubiese sido muy positivo, que en este principio se hubiese hecho referencia a la
utilización de las tecnologías de la información y la comunicación (Tics) en las
compras públicas, es decir la posibilidad de modernizar y agilizar los procedimientos
de compra, mediante la ejecución de notificaciones electrónicas, el envío de ofertas por
correo electrónico, la apertura de ofertas por medio de teleconferencias, en fin
revolucionar la relación jurídica contractual mediante medios electrónicos, pensando
en la idea macro de un e - goverment, e - administración o ciber administración. Si
bien la Ley 737 en su art. 26 regula muchos de estos aspectos, me parece que el
principio que le hubiese servido de base jurídica para su desarrollo, se quedó corto.
Según el principio de control la actividad de contrataciones administrativas, será
fiscalizada por la Contraloría General de la República y el control jurisdiccional será
realizado por el Poder Judicial.
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Dicho de otra manera, el principio de control es la medición de los resultados, actuales
y pasados en relación con los esperados ya sea total o parcialmente con el fin de
corregir, mejorar y formular nuevos planes.
Este principio es por el cual todas las tareas de la contratación administrativa son
objeto de control y fiscalización, a fin de verificar el uso correcto de los fondos
públicos.
En cuanto al principio de debido proceso, el art. 6 de la Ley 737 establece que todas las
personas, naturales o jurídicas, que participen en el procedimiento de contratación
administrativa, lo harán en igualdad de condiciones, dispondrán del tiempo y los
medios necesarios para su defensa y podrán formular los recursos y peticiones
correspondientes.
Consiste en que las legislaciones establezcan medios eficientes los cuales le permitan a
los oferentes interponer impugnaciones, así como también permitiéndoles defenderse
de los reclamos que se les hagan.
Podemos decir que este principio se manifiesta, en parte, cuando se establece la opción
de que los proveedores participantes podrán formular sus solicitudes de aclaración por
escrito o mediante comunicación electrónica, dirigida al Área de Adquisiciones del
órgano o entidad licitante.
Finalmente, en cuanto al principio de integridad los actos referidos a las contrataciones
administrativas deben caracterizarse por la honradez, veracidad, intangibilidad,
justicia, imparcialidad y probidad. El Sector Público y proveedores deben observar
normas éticas y evitar prácticas corruptas y fraudulentas en los procedimientos de
contratación administrativa.
Díaz Bravo (2016) sostiene que la integridad es entendida como el uso de fondos,
recursos, activos y autoridad de acuerdo a los propósitos oficiales, para ser usados en
línea con el interés público. Así, y desde luego desde la perspectiva económica,
sostiene que el sentido de determinar los principios es guiar a los encargados de las
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políticas públicas en el nivel central de gobierno a instalar una cultura de integridad a
lo largo de todo el ciclo de las compras públicas, desde la evaluación de las necesidades
hasta la administración de los contratos y el pago.
Precisamente en el marco del contenido y significado de este principio, en la Ley 737
se prevé la creación de un Comité Técnico de Contrataciones, para que de esta manera
las contrataciones menores estén revestidas de esa imparcialidad, probidad y justicia
necesaria para el buen ejercicio de las mismas y la obtención de los resultados
esperados.
A su vez la Dirección General de Contrataciones del Estado como Órgano Rector
responsable, cumple de forma favorable con la referida Ley y ha jugado un papel muy
activo en la divulgación y capacitación de la normativa, además que se ha mejorado
sustancialmente el Sistema de Compras y Contrataciones Electrónico (SISCAE) como
herramienta que permita garantizar la institucionalidad y transparencia en estos
procedimiento garantizando un buen manejo de los fondos públicos.
Estos principios tienen como fin garantizar que las actividades del sector público
realicen las contrataciones administrativas con la calidad requerida, en forma oportuna
y a precios adecuados, y por supuesto servir de criterio interpretativo para resolver las
cuestiones que puedan suscitarse en las aplicación de las normas como parámetros
para la actuación de los funcionarios, así como para suplir los vacíos de la normativa
contractual correspondiente.
Y es que como Moreno Molina (2008) sostiene debe insistirse en el decisivo papel que
desarrollan hoy los principios generales de la contratación pública en la aplicación e
interpretación del Derecho de los contratos. Estos principios, son en nuestros días el
fundamento de toda la normativa pública sobre contratación y se caracterizan por su
transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales.
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1.3 Definición y naturaleza jurídica de las contrataciones menores
El concepto de contrataciones menores logramos encontrarlo en una definición
general, manifestada en el art. 27, numeral 3 de la Ley 737, el cual establece que es el
procedimiento administrativo que debe aplicarse para seleccionar al contratista
particular con la mejor oferta para contratar obras, bienes o servicios que no superen
los quinientos mil córdobas.
Estas procuran que los procedimientos se lleven a cabo de manera expedita facilitando
las compras de menores cuantías que por lo general, como se ha dicho, vienen siendo
bienes estándares y de primera necesidad para las instituciones estatales, es por ello
que estos trámites deberán de detallarse de manera clara y sencilla tomando en cuenta
los principios contractuales señalados.
Es pertinente traer a colación, el art. 57 de la Ley 737,que también hace una
importante mención de la procedencia de las contrataciones menores, el cual señala de
forma general que los organismos y entidades podrán celebrar contratos
administrativos mediante el procedimiento de contrataciones menores para contratos
cuya cuantía no supere el monto de quinientos mil córdobas (C$500,000.00), sin
importar el objeto a contratar, y se tramitarán según lo que establezca el Reglamento
Ley 737 y su normativa correspondiente.
En este sentido podemos apreciar como nuestra legislación pone límites
presupuestarios o económicos respecto a este procedimiento en particular tratando de
regular un procedimiento más acelerado y transparente en las adquisiciones de bienes
obras o servicios de menor cuantía.
1.4 Aspectos que caracterizan a las contrataciones menores
Podemos referirnos a un sinnúmero de características que contiene todo el
procedimiento de contratación menor siendo las siguientes:
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• Que este procedimiento en particular se usa única y exclusivamente para las
adquisiciones de baja cuantía, es decir menores de quinientos mil córdobas.
• Su finalidad es que los bienes y servicios estándares o de uso común, es decir,
los definidos en el art. 2, letra b, del Reglamento de la Ley 737 como aquellos
que poseen las mismas especificaciones técnicas, respecto de sus
funcionalidades básicas, con independencia de sus características accesorias, y
que son ofrecidos en el mercado en condiciones equivalentes para quien los
solicite, sean adquiridos de manera menos rigurosa y ágil ya que estos son de
repetida adquisición en todas las entidades Estatales.
• Fomento de la participación de las MYPIMES, esta característica es una
novedad en nuestro marco regulatorio lo establece el art. 135 del Reglamento a
la Ley 737, de igual forma se dispone que las instituciones del Estado deberán
promover el consumo de los bienes y servicios nacionales siendo esto una pauta
para que al momento de creas criterios de selección estos sean de cara a que
favorezcan a los productos y servicios nacionales, aun sabiendo que en el
mercado podríamos encontrar productos extranjeros que también cumplieran
con las condiciones solicitadas lo que viene a reforzarlo el art 144 del
Reglamento de la Ley 737 cuando refiere que en el caso de haber empate en la
evaluación de las ofertas se adjudicará aquel que tenga carácter de Micro,
Pequeña y Mediana Empresa.
• No existe Pliego de Base y Condiciones (PBC), recordando que según el art. 31
de la Ley 737, es el documento o conjunto de documentos escritos o
electrónicos que conforme el procedimiento establecido en la Ley 737, se
recogen las condiciones jurídicas, económicas y técnicas al que ha de ajustarse
la licitación, la adjudicación y formalización del contrato y la ejecución del
mismo.
Así el art. 131 del Reglamento de la Ley 737 establece que se deberá presentar en
equivalencia al PBC las Especificaciones Técnicas o Alcance de Servicios o Alcances de Obra o
Términos de Referencia, los cuales lógicamente guardarán cierta similitud con el PBC, en
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cuanto a contener las condiciones o requisitos jurídicos, técnicos y financieros que
regirá la compra menor.
Específicamente si la solicitud fuese para la adquisición de bienes, deberá ir
acompañada de un detalle y especificaciones técnicas de los mismos, con indicación de
su cantidad, condición, plazo y lugar de entrega y demás requerimientos necesarios
para su contratación, además de la estimación de la contratación.
Cuando la solicitud sea para la ejecución de obras; deberá señalar las condiciones
mínimas de diseño o trabajos requeridos, sus especificaciones generales, técnicas y el
presupuesto respectivo de referencia, plazo de ejecución y lista completa de cantidades.
Cuando la solicitud de cotización sea para servicios complementarios; esta deberá ir
acompañada con un detalle del objeto, de las condiciones, alcances y demás
requerimientos necesarios para su contratación.
Cuando la solicitud de cotización sea para servicios de consultoría; deberá ir
acompañada de los términos de referencia si es el caso, definido los objetivos, metas y
demás requerimientos necesarios, expresado de forma clara y precisa los servicios que
se necesitan y los estudios necesarios para poder llevarse a cabo la consultoría, así
como los resultados previstos. No precisa de ser detallado.
Es evidente que al no haber un PBC en las compras menores, los proveedores no
podrían solicitar aclaraciones ni objeciones como lo establece el art. 34 de la Ley 737
además que este articulo sólo se refiere al procedimientos de licitación, y no de compra
menor, pero lógicamente en un caso concreto en el que se aplique la supletoriedad
señalada en el art 84 de la Ley 737 “en lo conducente se aplicará a todos los procedimientos
ordinarios de contratación contemplados en la Ley, lo establecido para la licitación pública, en
aquello que sea compatible con la naturaleza propia del procedimiento aplicado”, nos
podríamos estar enfrentando ante un problema práctico en vista que estamos claros de
que en las contrataciones menores ni aclaramos ni objetamos las especificaciones
técnicas.
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En relación a lo anterior no podemos dejar a un lado que las mismas en su momento
pueden ser solicitadas para mejor proveer en la adquisición, más el área encargada de
llevar el procedimiento no está obligado a dar respuesta a los proveedores, es ahí la
importancia de unas buenas especificaciones técnicas un buen estudio de mercado y
unos buenos y claros Alcances de Servicios o Alcances de Obra o Términos de
Referencia.
• El acto de presentación de ofertas, en contrataciones menores, no es público
Queda claro a la luz del art. 108 del Reglamento de la Ley Nº 737 cuando señala que
el acto de presentación de ofertas será público cuando el procedimiento convocado sea
licitación pública y selectiva, es privado cuando se trate de contrataciones menores.
Esto quiere decir que las ofertas para contratación menor deberán ser remitidas o
presentadas en el lugar señalado y dentro del plazo establecido en la convocatoria,
siendo este el Área de Adquisiciones, la cual tendrá que recibirlas pudiendo emitir
alguna constancia donde refleje hora y fecha de recepción de la misma con la finalidad
de que se cumpla con el principio del debido proceso. Es por ello que decimos que es
privada ya que no se realiza acto público ni se apertura ofertas en el momento de su
recepción como suele suceder en las licitaciones.
• División de cuantía dentro del procedimiento de contratación menor
Por otro lado, en el art. 8 del Reglamento de la Ley 737 se establece una división de
montos que no está determinado en la Ley para su tramitación por órganos distintos,
es decir menores de cincuenta mil lo coordinará el Área de Adquisiciones y de
cincuenta mil uno hasta quinientos mil el Comité Técnico de Contrataciones.
No queda claro qué finalidad tenía el legislador al hacer esta división de cuantías ya
que el procedimiento es el mismo y según la práctica se tramitan en el mismo
momento, pero además cabe cuestionarse. ¿Puede una norma inferior a Ley 737, es
decir su reglamento realizar este tipo de división, sin que previamente lo haya
realizado la misma Ley?, lo cual en estricta aplicación del principio de jerarquía y
siguiendo la teoría Kelseniana recibiría una respuesta negativa, que pondría en tela de
13
juicio y de legalidad la división realizada por el Reglamento sin un sustento legal
previo.
Lo anterior nos deja ante otro problema práctico trascendental en cuánto a
cuestionarnos sobre si serían o no nulos los procedimientos de compras menores a
cincuenta mil córdobas que actualmente se estén evaluado por las áreas de
Adquisiciones de las entidades del Sector Público.
Desde ya compartimos la recomendación expuesta por Arríen Somarriba (2014)
respecto a que la división de montos regulada por el art. 8 del Reglamento de la Ley
737, del cual se origina una división en el ejercicio de competencias entre el Comité
Técnico de Contrataciones y el Área de adquisiciones, se resuelven aplicando lo
regulado en la Ley 737 y no el Reglamento, en base al principio de jerarquía de las
normas, proponiendo una reforma parcial al art. 8 del Reglamento en cuestión,
con la finalidad de dejar claro que en las compras menores, la división de montos
para otorgar la competencia para evaluar, calificar y recomendar las ofertas a los
órganos señalados, realizada en el Reglamento, no aparece de forma previa en la
Ley 737, por lo que debería suprimirse.
• No en todos los casos en las contrataciones menores se solicitan garantías
Podemos referirnos que para las contrataciones menores tanto la Ley 737 como su
Reglamento manifiestan la falta de exigencia de las garantía de seriedad en carácter
pecuniario ya que las mismas se solicitan en forma de una declaración notarial, así lo
manifiesta el art. 66 de la misma Ley “…La garantía de seriedad de oferta, podrá consistir en
una declaración rendida ante notario público efectuada por el proveedor, en la cual deberá
expresar que la oferta será válida durante el período especificado en el pliego de bases y
condiciones, excepto en los procesos licitatorios. En este último caso y en los demás que determine
el Reglamento, se hará uso de una garantía pecuniaria expedida por una institución financiera
autorizada y supervisada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras...”
Lo anterior lo ratifica a su vez el art. 207 del Reglamento de la Ley 737 en su segundo
párrafo “….En las contrataciones menores y contrataciones simplificadas que así haya sido
14
dispuesto en la convocatoria para presentar oferta, se podrá requerir una garantía de seriedad de
oferta, que consistirá en una declaración ante Notaría pública de garantizar el mantenimiento de
la oferta. En el caso de las micros, pequeñas y medianas empresas, se aceptaran garantías
emitidas en base a Ley No. 663 "Ley del sistema de Sociedades de Garantías reciprocas para las
Micro, Pequeñas y Medianas Empresas."
Cabe mencionar que para el caso de las garantías de cumplimiento la Ley 737
manifiesta en su art. 67 que previo a la formalización del contrato, excepto para
contrataciones menores, el adjudicado deberá presentar al órgano o entidad adjudicante,
dentro del plazo señalado en la notificación de la adjudicación, una garantía de
cumplimiento por un monto equivalente entre el cinco por ciento (5%) y el diez por
ciento (10%) del monto del contrato, para las contrataciones de servicios y bienes; y
entre el diez por ciento (10%) y el veinte por ciento (20%) del monto del contrato para
el caso de contrataciones de obras de construcción. En cambio en el art. 210 del
Reglamento de la misma Ley, se expresa que: “Excepciones. No se constituirán
garantías de cumplimiento en los siguientes casos:
a. Contratación de bienes inmuebles. b. Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles;
c. Las contrataciones bajo modalidad complementaria de Subasta a la Baja. d. Contrataciones menores, de manera opcional.”
Estos artículos antes mencionados entran en una contradicción en vista que el art. 67
de la Ley realiza una excepción de manera directa en el no uso de la garantía de
cumplimiento en las contrataciones menores en cambio el art. 210 del Reglamento de
la Ley 737, el uso de garantías de cumplimiento en compras menores queda con
carácter opcional. Ante lo que habría que señalar que en base al principio de jerarquía,
prima la Ley y no se podrían solicitar garantías de cumplimiento en las compras
menores, hecho que debería ser confirmado en una posible reforma al art. 210 del
Reglamento de la Ley 737, respetando así la jerarquía de la Ley, a menos que se
decidiese que para resguardar los intereses del Estado, fuese necesario requerir la
garantía en cuestión en este tipo de procedimientos, ante lo cual la reforma parcial
apuntaría primero hacía el art. 67 de la Ley 737.
15
1.5 Sujetos que intervienen en las contrataciones menores
Uno de los puntos significativos de la Ley 737 y su Reglamento implica la regulación
de la composición y competencias que cada órgano administrativo posee, tanto para
normar, como para ejecutar los procedimientos de compras, evaluar las ofertas y
firmar los contratos administrativos, designándose la primera a la Dirección General
de Contrataciones del Estado (DGCE) adscrita al Ministerio y Hacienda y Crédito
Público (MHCP), la segunda a las respectivas Áreas de Adquisiciones que existen en
cada ente público (Ministerio, ente descentralizado, empresa pública y demás
regulados por el art. 3 de la Ley 737), la tercera a los Comités de Evaluación si se
tratase de licitaciones (públicas y selectivas) y concursos y a los Comités Técnicos de
Contrataciones si se tratasen de compras menores, quedando la última en manos de las
máximas autoridades de cada entidad.
• Áreas de Adquisiciones (art. 14 de la Ley No. 737)
En cada uno de los órganos y sujetos públicos sometidos a la cobertura de la Ley 737,
existirá una unidad encargada de participar en coordinación con las áreas solicitantes en la
planificación y programación anual de las contrataciones; operar los procedimientos de
contratación; resguardar la información relacionada con el procedimiento y con la
ejecución de los contratos administrativos, brindar asesoría, apoyo administrativo y
técnico a las áreas solicitantes. Son responsables de la aplicación de los principios,
normas y procedimientos que regulan la contratación administrativa, así como de las
políticas, lineamientos y directrices que sean establecidos por el Órgano Rector (art. 27
del Reglamento a la Ley No. 737).
Como veremos más adelante esta entidad juega un papel fundamental en las
contrataciones menores, al encargarse de su tramitación e incluso al evaluar en montos
menores a C$ 50 000 córdobas.
16
• Comité Técnico de Contrataciones
Al inicio de cada período presupuestario, la máxima autoridad de cada organismo o
entidad del Sector Público, constituirá un Comité Técnico de Contrataciones, el cual
estará conformado por tres miembros (art. 35 del Reglamento a la Ley No. 737):
1. Delegado del Área Solicitante o el Experto en la materia,
2. Delegado del Área de Adquisiciones
3. Asesor legal
Este Comité Técnico de Contratación tendrá las siguientes funciones (art. 38
Reglamento a la Ley No. 737):
a. Abrir y evaluar las ofertas presentadas en los procedimientos de contrataciones
menores, de conformidad a lo establecido en la invitación a ofertar, términos de
referencia, la Ley y su Reglamento, debiendo levantar un acta donde se reflejen
los datos generales de los oferentes que presentaron oferta y el monto
económico de la misma, la que será pública y se dará una copia de la misma a
cualquiera de los oferentes que la solicite.
b. Elaborar informe que contenga la evaluación y recomendación de las ofertas
presentadas y enviarlas a la autoridad delegada para su adjudicación,
igualmente se deberá entregar copia de la misma a cualquier que lo solicite.
c. Una vez concluida la etapa de la evaluación y recomendación, el Comité
Técnico de Contratación deberá remitir el expediente al Área de Adquisiciones.
d. Verificar el Régimen de Prohibiciones dejando constancia en el expediente de
contratación respectivo.
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Como se puede apreciar en compras menores la apertura y evaluación de las ofertas se
realiza por un órgano ad hoc, cuya organización en la realidad práctica no podría ser
única, es decir no podría haber un solo Comité Técnico de Contrataciones para evaluar
todas las compras menores, como pareciera que se deduce de la literalidad del artículo
anterior, sino que se tienen que constituir diversos Comités por la especialidad del
objeto contractual, lo cual podría dejarse claro por medio de una reforma parcial a
dicho artículo del Reglamento de la Ley 737.
Así mismo, se deja claro en este art. 38 del Reglamento de la Ley 737, que son los
oferentes los que deben solicitar el acta de apertura y del informe de evaluación con la
finalidad de hacer valer su posible derecho de aclaración regulado por el art. 111 del
mismo Reglamento, aunque como se podrá apreciar los plazos para recurrir y de
resolución del mismo se tendrían que adecuar al plazo de evaluación en compra
menor, pero además como veremos más adelante en dicho art. 111 se refiere a la
posibilidad de recurrir de aclaración en contra de la evaluación realizada por el Comité
de Evaluación y no por la del Comité Técnico de Contrataciones, lo que podría
implicar que dicho recurso no cabría en compras menores, a menos que se aplicase
algún tipo de supletoriedad (art. 84 del Reglamento de la Ley 737) o analogía como
fuente de Derecho para resolver este posible problema técnico.
Finalmente, llama la atención de este mismo artículo que se estipulen dos documentos
por aparte, es decir el acta de apertura y del informe de evaluación, actividades que se
deben realizar por separado y no según se deduce en el mismo acto y documento.
Como se podrá apreciar la Ley 737 y su Reglamento contiene una regulación de
aspecto generales muy importantes, como la ampliación de principios generales, una
mejor regulación de los sujetos contractuales, sin olvidar definiciones y
caracterizaciones de la figura del contrato administrativo.
18
2. Procedimiento de contratación menor y sus principales problemas técnicos
2.1 Etapas y trámites que integran el procedimiento de contratación menor
La Ley No. 737, Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público y su
Reglamento, determinan de manera más amplia y detallada la regulación del
procedimiento de contratación menor y eso lo logramos observar en la Ley 737 en su
art 27 numeral 3 cuando claramente el legislador quiere establecer una especie de
definición de contratación menor, a su vez en el art 57 de la Ley 737 y en los artículos
70 y del 130 al 145 del Reglamento de la misma, sin dejar a un lado todas las
normativas especiales que el Órgano Rector ha considerado pertinente emitir para una
regulación más clara y expedita del procedimiento.
Pero luego de leer la Ley 737 y su Reglamento queda claro que este último toca el
procedimiento de contratación menor de una manera pormenorizada por lo tanto
traeremos a colación dicha regulación tratando de separarlo por etapas.
• Requisitos previos para iniciar el procedimiento de contratación menor (Etapa
de preparación)
Cabe señalar que para este procedimiento tiene que ser el área requirente el que motive
el inicio del mismo, llenando un formulario llamado formato de solicitud de compra,
dicho titular deberá verificar que lo que se está solicitando se encuentre en el
Programa Anual de Compras (PAC), el cual recordemos según el art. 20 de la Ley 737
se constituye en una especie de calendarización y herramienta de organización de las
adquisiciones públicas, así en caso que no se encuentre en el mismo, deberá de dar las
razones de la necesidad de la contratación obteniendo la no objeción del organismo
financiador si corresponde.
Sobre este último punto se coincide con Arríen Somarriba (2014), quien manifiesta lo
siguiente:
Llama la atención, que se haga referencia a la posibilidad de obtener la no
objeción del organismo financiador si corresponde, porque las compras menores
reguladas por la Ley 737 y su Reglamento son financiadas con recursos
19
presupuestarios internos y no de índole internacional, por lo que podríamos estar
frente a un error técnico en la redacción, que habría que corregir en una posible
reforma de dicha normativa o al menos aclarar a que organismo financiador se
refiere.
Siguiendo la etapa preparatoria el área requirente tiene que mandar el formulario de
solicitud de compra a la unidad de almacén según el art 130 del Reglamento a la Ley
737 inciso b, con el objetivo de colaborar con la eficiencia de una entidad pública ya
que al considerarse que el bien se encuentra o no dentro del almacén, no se estarían
realizando compras innecesarias y los fondos se utilizarían de manera efectiva para
bienes o servicios de suma necesidad y que la entidad no posea, ahorrando de cierta
manera cualquier gestión innecesaria.
Por otro lado, en el art. 131 del Reglamento de la Ley 737, el legislador nos deja claro
que este procedimiento de contratación puede llevarse a cabo bajo distintas naturalezas
y que cada una tiene que cumplir con requisitos esenciales para que el área encargada
de darle inicio siendo este caso en particular el área de adquisiciones pueda cotejar de
manera precisa los requisitos para la adquisición de un bien una obra o un servicio
siendo estos los siguientes:
a. Si la solicitud fuese para la adquisición de bienes, deberá ir acompañada de un detalle y
especificaciones técnicas de los mismos, con indicación de su cantidad, condición, plazo y
lugar de entrega y demás requerimientos necesarios para su contratación, además de la
estimación de la contratación.
b. Cuando la solicitud sea para la ejecución de obras, la solicitud deberá señalar las
condiciones mínimas de diseño o trabajos requeridos, sus especificaciones generales,
técnicas y el presupuesto respectivo de referencia, plazo de ejecución y lista completa de
cantidades.
c. Cuando la solicitud de cotización sea para servicios complementarios, esta deberá ir
acompañada con un detalle del objeto, de las condiciones, alcances y demás
requerimientos necesarios para su contratación.
20
d. Cuando la solicitud de cotización sea para servicios de consultoría, deberá ir acompañada
de los términos de referencia si es el caso, definido los objetivos, metas y demás
requerimientos necesarios, expresado de forma clara y precisa los servicios que se necesitan
y los estudios necesarios para poder llevarse a cabo la consultoría, así como los resultados
previstos. No precisa de ser detallado.
Sobre este último inciso Arríen Somarriba (2014, p.105) comenta:
El art. 89 de la Ley 737, parte in fine señala que los contratos de servicios
profesionales de consultoría estarán sujetos a plazos determinados y deberán
establecer los objetivos y resultados concretos y específicos que se pretenden
lograr. En otras palabras, se requeriría que las especificaciones técnicas o los
términos de referencia fuesen debidamente detallados, por lo que podríamos estar
frente a una posible contradicción entre el art. 131 parte in fine del Reglamento
de la Ley 737 y el art. 89 de dicha Ley. Lógicamente, prima el carácter superior
de la Ley, por lo que desde el punto de vista práctico, el detalle sería necesario,
siendo un punto a tener en cuenta en una posible reforma del Reglamento de la
Ley 737.
Posteriormente es importante señalar lo referente a la verificación de disponibilidad
presupuestaria para poder iniciar las compras menores, trámite que implica dos
momentos según el art. 132 del Reglamento de la Ley 737, primero el Área
administrativa financiera, recibida la solicitud del Área solicitante, deberá completar la
información, señalando la partida presupuestaria, dando el visto bueno o autorización
correspondiente, y completada la información del formato de solicitud de compra, el
titular del Área administrativa financiera deberá firmar y sellar dicho formato y
enviarlo nuevamente a la unidad solicitante.
Cabe señalar que la Legislación Española en su art 111 del Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre de 2011, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público establece requisitos mínimos para poder llevar a cabo
un procedimiento de contrato menor siendo los siguientes:
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• En los contratos menores la tramitación del expediente sólo exigirá la
aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura
correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo
de esta Ley establezcan.
Por otro lado, esa misma Ley establece en su art. 138 que los contratos menores
podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que
cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo
con las normas establecidas en el artículo 111.
Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros,
cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros
contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras,
servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.
Dichas disipaciones antes mencionadas de la legislación española han sido criticadas
de gran manera, podemos ver la afirmación realizada por Blanco (2013)
Todos sienten la incomodidad de utilizar el contrato menor que les permite
adjudicar directamente a un empresario de su libre elección, sin justificar los
motivos de dicha decisión, sin publicidad ni concurrencia, un contrato de obras
(hasta 50.000€ de valor sin IVA) o servicios y suministros (hasta 18.000€ de valor
sin IVA). Finalmente el autor asevera que la única solución para erradicar el
contrato menor es no utilizarlo. Creo que poco a poco vamos configurando un
abanico de sistemas de adjudicación contractual, que tienen diferentes
características para cada caso, para cada necesidad y que todos ellos pueden
fundamentarse en la publicidad, motivación de los actos y objetividad en la
decisión de la adjudicación.
Es evidente que la legislación Española deja ver que sus procedimientos para llevar a
cabo un contrato menor no suelen ser muy engorrosos en sus trámites preparatorios
como es el caso de nuestras compras menores al realizar dichos procedimientos para
considerar la disponibilidad presupuestaria.
22
Dejando a un lado el derecho comparado seguiremos refiriéndonos a nuestro
procedimiento de contratación menor, llegando a la solicitud de compra, publicidad y
remisión que cuenta con una serie de formalidades a seguir como son:
a) El Área solicitante, una vez recibido el formato de solicitud de compra de parte
del Área administrativa financiera con la partida presupuestaria
correspondiente, deberá remitir la solicitud de compra al Área de adquisiciones.
b) Esa Área, asignará número único al expediente de la contratación a iniciar,
incorporando todos los documentos que se vayan generando durante todo el
procedimiento. Y si es a través de datos electrónicos, identificar el archivo en el
orden de remisión y modalidad adquisitiva.
c) Verificará que la solicitud haya sido autorizada por el Área administrativa
financiera y además verificará si tal requerimiento se encuentra incluido dentro
del plan anual de compras; en caso contrario lo modificará conforme la Ley,
para dar por aceptada la solicitud, procediéndose a firmar el formato de
solicitud de compra.
d) La solicitud de compra será dirigida al menos a tres oferentes inscritos en el
Registro Central de Proveedores, pudiendo en consecuencia participar el
proveedor que cumpla con los requisitos legales y técnicos.
e) El Área de adquisiciones deberá implementar un sistema de rotación en la
compra por cotización con los proveedores clasificados a efectos de repetir la
invitación a un mismo proveedor una vez agotada la lista en la rotación.
Cuando en el Registro de proveedores no hubieren inscritos al menos tres
oferentes para el objeto de la cotización, se dejará constancia escrita de esa
circunstancia y se pedirá cotización a quienes se encuentren inscritos.
f) Adicionalmente, toda solicitud de compra, deberá ser publicada en forma
simultánea en el portal único de contratación. (Reglamento de la Ley No. 737,
art. 133)
23
• Convocatoria
Luego que se finaliza la etapa de preparación y publicación, se procede con la
convocatoria, la que se tramita mediante invitación directa a tres o más proveedores,
según corresponda en atención a la oportunidad, al monto, y a la complejidad o
envergadura de la contratación, sin menoscabo de la publicación de la invitación a
ofertar en el portal único de contratación. Esta forma de invitación no limita a
participar en el procedimiento a otros proveedores no invitados. (Reglamento de la Ley
No. 737, art. 134).
Si bien el número mínimo de invitados para ejecutar una compra menor no está
regulado en la Ley 737, la misma en su art. 27 numeral 4, hace una referencia expresa
a que el Reglamento de dicho procedimiento será regulado por el Reglamento de dicha
normativa.
Ahora, el que no lleguen los tres invitados a presentar oferta no impide que la compra
menor se lleve a cabo, ya que no existe una regulación de este tipo ni en la Ley 737 ni
en su Reglamento, por lo que bastaría que en el expediente se encuentre la constancia
de haber realizado las invitaciones correspondientes.
Por otro lado, la regulación Panameña en su art. 41 de Decreto Ejecutivo N° 366 (de
28 de diciembre de 2006) por el cual se reglamenta la Ley 22 de 27 de junio de 2006,
que regula la contratación pública y dicta otra disposición (Con las modificaciones
introducidas por los Decretos Ejecutivos 90 y 188 de 2009) considera un punto muy
importante al momento de la convocatoria.
La convocatoria de la contratación menor podrá hacerse con un mínimo de dos
días hábiles de antelación. Excepcionalmente, cuando se trate de situaciones
relacionadas con la salud humana, la atención de calamidades o catástrofes,
situaciones de caso fortuito o fuerza mayor o que pongan en riesgo el
funcionamiento de la entidad, el representante legal o el servidor público delegado
mediante resolución motivada, podrá convocar una compra menor apremiante
con una antelación mínima de dos horas a la recepción de propuestas y la entrega
del bien o la prestación del servicio podrá ser inmediata.
24
Sería de gran novedad para nuestro marco legal poder incluir dentro del mismo las
compras menores apremiantes ya que según la práctica no se pueden dejar a un lado
esas eventualidades extremas que han ocasionado atrasos en las instituciones del
Estado.
• Presentación, recepción, apertura, evaluación, recomendación de ofertas y
adjudicación
Una vez realizada la convocatoria procede el trámite de presentación de las ofertas por
los oferentes invitados, el cual será privado cuando se trate de contratación menor por
disposición del art. 108 del Reglamento de la Ley 737, al cual ya se hacía referencia
previamente.
Siguiendo con el procedimiento de las compras menores, respecto a la recepción de las
ofertas, el art. 136 del Reglamento de la Ley 737, establece que las ofertas deberán ser
remitidas o presentadas en el lugar señalado y dentro del plazo establecido en la
solicitud de compra. Los oferentes deberán formular sus ofertas sin sujeción a modos o
condiciones que impidan una aceptación pura y simple por parte del órgano o entidad
adquirente. Las ofertas enviadas y recibidas por los medios permitidos deberán
contener hora y fecha de recepción. En ningún caso, el plazo fijado para la
presentación de ofertas en la compra menor podrá ser mayor de cinco días calendario
contados a partir de la fecha de la última notificación o de la publicación en el portal
único de contratación.
El art. 136 establece plazos que se cuentan como calendario, mientras que el literal d
del art. 2 del mismo Reglamento, así como su art. 79, establecen que en la tramitación
de los procedimientos los días se cuentan en base a días hábiles, lo cual debería
corregirse en una posible reforma al reglamento de la Ley 737.
25
Dichas ofertas se les dará apertura al día siguiente hábil por el Comité Técnico de
Contrataciones o quien corresponda, deberá proceder a la apertura de las mismas.
Deberá levantarse acta de apertura de oferta que contenga los datos generales del
proveedor, precio y su plazo de entrega entre otros, la cual será firmada por los
miembros del Comité Técnico de Contratación.
Se comparte lo expuesto por Flores Quintana (2013), quien manifiesta su opinión
sobre el punto anterior de la siguiente manera:
Debería de ser más explícito, especificando a quien le corresponde con exactitud estar a
cargo de la apertura de las ofertas ya que al parecer no solo le corresponde al Comité
técnico de contrataciones pues a la letra deja señalado de forma ambigua “a quien
corresponda”, y por último deja sentado en la parte final que es siempre al Comité
técnico de contrataciones a quien le corresponde firmar el acta, tampoco la Ley hace
referencia a esto, pues en el art. 16 únicamente señala que el Comité técnico
recomendara la evaluación y calificación de las ofertas presentadas en los
procedimientos de contrataciones menores, y no hace alusión de la apertura de la oferta.
Una vez culminada la etapa de la apertura continuamos con la evaluación de las
ofertas la cual llevara a cabo el Comité Técnico de Contrataciones verificando la
calidad de las ofertas procediendo adjudicar a la oferta del menor precio.
En esta última aseveración, podría haber una grave contradicción entre el art. 8 del
Reglamento de la Ley 737 y los artículos 27, 14 y 16 de la misma Ley, puesto que
aquel establece que la evaluación, si el monto de la adquisición es igual o menor de
cincuenta mil córdobas le corresponde al área de Adquisiciones y si es superior al
Comité Técnico, algo que no está estipulado en la Ley 737, tal y como expresaba
anteriormente.
Cabe señalar que la Ley en su art. 16 viene a ratificar esto que el Comité Técnico es a
quien le corresponde evaluar y calificar las ofertas presentadas, sin embargo no señala
que es este mismo comité el que debe de adjudicar a la oferta con el menor precio, pues
a la máxima autoridad administrativa es a quien le corresponde la adjudicación, así lo
estipula el art. 140 del Reglamento.
26
Es por ello que Flores Quintana (2013) manifiesta que en ese apartado denotó un
posible problema en la redacción del artículo o un error técnico, que se podría prestar a
la mala interpretación en la lectura y que podría generar inconvenientes en la
aplicación práctica, pues en todo caso se podría leer de la siguiente forma: en vez de
decir “procediendo a adjudicar a la oferta con el menor precio”, diría “procediendo a
recomendar a la oferta con el menor precio”.
Por otro lado, podemos observar que la redacción de la Normativa Panameña es más
sencilla trayendo a colación en este apartado el art. 80 inciso c, del Decreto Ejecutivo
N° 366 (de 28 de diciembre de 2006) por el cual se reglamenta la Ley 22 de 27 de junio
de 2006, que regula la contratación pública y dicta otra disposición (Con las
modificaciones introducidas por los Decretos Ejecutivos 90 y 188 de 2009) manifiesta
que en las compras menores en el rango B/.5,000.00 a B/.30,000.00.
La entidad contratante, una vez levantado el cuadro que contiene las propuestas
revisará en primera instancia, la oferta más baja. Si esta cumple con los requisitos
establecidos en el pliego de cargos o términos de referencia, la adjudicará sin
mayor trámite en el cuadro respectivo, salvo que sea necesaria una evaluación
adicional.
Si en nuestra legislación se lograra agregar dicha disposición, realmente se aceleraría
el procedimiento de evaluación en vista que se revisaría la oferta más baja como
prioridad. Pero no podemos dejar a un lado que se estaría violando el principio de
igualdad entre los oferentes, se tendría que analizar los pros y los contras de esta
práctica para poder considerarla en una futura reforma a nuestra Ley y su Reglamento.
Siguiendo con nuestro procedimiento, el art. 139 del Reglamento de la Ley 737, señala
que es al Comité Técnico de Contrataciones a quien le corresponde recomendar, este
debe de preparar su informe y lo enviará con el acta de apertura de oferta y los cuadros
respectivos al Coordinador del área de adquisiciones quien lo remitirá a la autoridad
correspondiente para su adjudicación, y vuelve a decir “ o lo adjudicara en su caso”, lo
27
que me hace pensar que dicho Comité también goza con la potestad de adjudicar,
dejando claro que como se verá en el siguiente párrafo será la máxima autoridad o su
delegado el encargado de adjudicar, sin embargo no está establecido por la Ley aquella
potestad o por lo menos no lo expresa de forma tácita para ser entendido de esa
manera.
Pues es hasta el art. 140 y el 141 del Reglamento de la Ley 737 donde se deja claro que
es la máxima autoridad administrativa la que podrá adjudicar total o parcialmente,
declarar desierta, suspender o cancelar el procedimiento, mediante acto administrativo
escrito, dentro de dos (2) días hábiles después de recibida la recomendación de parte
del Comité Técnico de Contrataciones. Sin olvidar que podría haber una delegación
previa de dicho funcionario hacía el Director Administrativo – Financiero, para
realizar dicha adjudicación, criterios legales que se comparten por esta sustentante.
Cabe señalar que a diferencia de los procedimientos de licitación en la compra menor
se regula expresamente que durante el trámite de adjudicación la máxima autoridad o
quien delegue podrá suspender el procedimiento, algo que no se regula en el art. 48 de
la Ley 737 al momento de establecer las posibles decisiones que puede tomar dicha
entidad en las licitaciones, por lo que habría también que apuntar a la posible
aplicación supletoria (art. 84 del Reglamento de la Ley 737) del art. 51 de la Ley 737,
al poner en práctica la posible suspensión y cancelación del procedimiento en cuestión,
teniendo presente que este último artículo estipula que dichas acciones las lleva a cabo
la entidad contratante, pero sin especificar qué funcionario.
Por otro lado, también recordemos que en compras menores la competencia de
adjudicar puede ser delegada por la Máxima autoridad administrativa en el Director o
autoridad Administrativa Financiera de la entidad, esto según el art. 8, letra b, del
Reglamento de la Ley 737.
La resolución o carta de adjudicación se hará al finalizar la evaluación de las ofertas, la
máxima autoridad ejecutiva o administrativa según el caso deberán emitir resolución o
acta en contrataciones menores en el que se hagan constar los aspectos siguientes:
• Referencia de la contratación
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• El o los nombre de los oferentes adjudicados
• Montos adjudicados
• Breve descripción de los bienes, obras o servicios adjudicados
• Nombre del representante de la entidad autorizado para la firma del contrato
El Reglamento hace mención que para las contrataciones menores se puede adjudicar
si después de la invitación y vencido el plazo establecido para su presentación se
hubiere presentado solamente un oferente en tiempo y forma y si esta oferta satisface
los requisitos exigidos y sea conveniente a los intereses del Estado, en caso contrario se
recomendara que la contratación se declare desierta (Art 142 de Reglamento de la Ley
737).
A su vez hacemos referencia cuando no se presenta oferta alguna en el plazo
establecido por la Ley, el Coordinador del Área de Adquisiciones debe hacer constar
este hecho en el expediente de la contratación, a efectos de su declaración desierta. En
todo caso la entidad podrá iniciar nuevamente el procedimiento.
En la práctica las entidades del Estado al momento de iniciar nuevamente el
procedimiento de contratación invocan el art. 84 del Reglamento de la Ley 737 la
supletoriedad, logrando así que el nuevo procedimiento pueda llevarse a cabo con la
reducción del 50% en todos sus plazos como lo refiere el art. 50 numeral 4 parte in fine
de la Ley 737.
Es menester traer a colación que para la resolución de adjudicación antes mencionada
la Ley debió haber considerado algún tipo de recurso pero como menciona Arríen
Somarriba (2014):
Que cuando se revisa el art. 112 de la Ley 737, que regula el recurso de impugnación que
cabe contra la adjudicación, nos damos cuenta que en dicho artículo no se menciona a la
compra menor, aspecto ya confirmado por la Procuraduría General de la República
(PGR), mediante el considerando I, de la resolución No. 40 – 2011, de las ocho y treinta
minutos de la mañana, del 1 de diciembre de dicho año, en el que se establece que “no
procede el recurso de impugnación en contra de los tipos de contrataciones simplificadas y
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contrataciones menores, por lo que a todas luces el recurso interpuesto es notoriamente
improcedente y debe ser rechazado de plano”.
Ahora, si no cabe impugnación, cabe preguntarse si cabría el de nulidad, pero si revisamos
el art. 115 de la Ley 737, tampoco se regulan las compras menores. En cuanto al recurso
de aclaración, hay que señalar que en el art. 111 de la Ley 737, se hace referencia a que
este cabe en contra de la evaluación que realiza el Comité de evaluación, pero en las
compras menores dicho órgano no opera.
Entonces podríamos concluir que en los procedimientos de contratación menor no
cabría recurso alguno al menos en vía administrativa, por lo que se tendría que pensar
en una especie de acceso directo a la vía judicial contencioso – administrativa según el
art. 15 inciso 1 de la Ley No. 350, Reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso –
Administrativa, publicada en La Gaceta Diario Oficial 140 y 141 del 25 y 26 de julio
del año 2000, el cual expresamente señala que:
La Jurisdicción de lo contencioso - administrativo también conocerá los aspectos
siguientes:
1. Los asuntos referentes a la preparación, adjudicación, cumplimiento, interpretación,
validez, resolución y efectos de los contratos administrativos celebrados por la
Administración Pública, especialmente cuando tuvieren por finalidad el interés
público, la prestación de servicios públicos o la realización de obras públicas.
Siguiendo con el procedimiento de contratación menor el Reglamento nos lleva a la
figura del desempate ya que de darse el caso de un empate, se adjudicará al oferente
que tuviere carácter de micro, pequeña y mediana empresa (Mipymes), de
conformidad a lo establecido en la Ley No. 645, "Ley de Promoción, Fomento y
desarrollo de la Micro, Pequeña y Mediana Empresa" y su, Reglamento, en caso de
subsistir se aplicará el sorteo por insaculación establecido en el presente Reglamento.
(Reglamento de la Ley 737, art. 144).
Es importante recalcar como el Reglamento fomenta la participación de las
MIPYMES se deberán establecer condiciones de participación relacionadas con: la
30
elegibilidad del oferente, su capacidad técnica y económica, que no superen los
umbrales del objeto a contratar, pudiendo igualmente los oferentes participantes,
mediante la modalidad de las ofertas conjuntas unir sus capacidades y cumplir con las
condicionalidades de la contratación.
Y a su vez las entidades del Estado al establecer las especificaciones relativas al objeto
a contratar, deberán promover el consumo de los bienes y servicios nacionales. De
conformidad con lo previsto en el párrafo final del artículo 27 de la Ley No.737, se
hará preferentemente con micro, pequeñas y medianas empresas. Para tal efecto se les
invitará a ofertar en estos casos y solo cuando no se hayan presentado ofertas de este
tipo de oferentes, podrá contratarse con otros oferentes.
Podemos afirmar que esto tiene que ver con la gestión del Gobierno al querer que los
pequeños empresarios tengan su grado de participación en las compras públicas
creando una oportunidad de un nuevo mercado y capital para ellos, motivando su
trabajo y creando fuentes de empleos nacionales.
Pero no podemos dejar a un lado la opinión que plantea Flores Quintana (2013)
cuando dice:
Se nota como el reglamento de la Ley 737 trata de promover la participación de las
Mipymes en las compras públicas, pero al parecer, sobrepasa los incentivos a dicho
sector al estipular en la parte in fine de su art. 135 que solo cuando no se hayan
presentado ofertas de este tipo de oferentes, en las compras menores, podrá contratarse
con otros oferentes, lo cual podría transgredir el principio de igualdad y el de libre
concurrencia.
Y es que si bien el último párrafo del art. 27 de la Ley 737 al parecer establece la
convocatoria de procedimientos de compra menor específicamente para las
MYPIMES, cuando nos dice que “con arreglo a las condiciones que establezca el
Reglamento, y de manera consistente con las obligaciones asumidas por la República
de Nicaragua en acuerdos comerciales vinculantes, deberán establecerse convocatorias
limitadas a las micro, pequeñas y medianas empresas, las que deberán cumplir con los
requisitos establecidos por el Pliego de bases y condiciones y adjudicarse de
31
conformidad con los procedimientos de selección establecidos en la Ley 737, en
consonancia con lo establecido en las normas relativas a tales empresas”.
Lo cierto es que el art. 135 del Reglamento de la Ley 737, establece esa especie de trato
preferencial o incentivo de participación, pero sin hacer mención que el mismo operará
solo en ese tipo de procedimientos con convocatoria limitadas a las MYPIMES, lo
cual debería ser reformado parcialmente, dejándolo establecido con claridad.
Para ir finalizando el procedimiento en cuestión tenemos la Re adjudicación, la cual
solo se puede presentar si el oferente adjudicado no compareciese a retirar la orden de
compra o firmar el contrato, dentro de un término de cuarenta y ocho horas de
comunicada la adjudicación, la institución podrá cancelar dicha adjudicación y
otorgarle la misma al oferente que le siga en el orden de prelación determinado.
Procediendo de igual manera si esta circunstancia se repite con el segundo lugar; en
este caso se debe declarar desierto el procedimiento (Art. 145 del Reglamento de la Ley
737).
Podemos notar que la re adjudicación en las compras menores solo se puede llevar a
cabo hasta con el segundo lugar de la lista de prelación ósea en caso que hubiese un
tercer lugar el Reglamento lo limita, es decir, al parecer no se puede re adjudicar al
tercero en la lista de prelación, como si ocurre en la licitación pública, según el art. 49
de la Ley 737.
Como pudimos ir observando el procedimiento de contratación menor inicia con la
planificación y programación de las necesidades de compras y culmina con la
satisfacción de la necesidad pública, no podemos obviar que la Ley 737 y su
Reglamento han venido a modernizar dicho procedimiento, pero a la vez hay que
reconocer algunos aspectos que no quedaron muy claros ni detallados como son la
gestión de los órganos que intervienen, los recursos administrativos, ciertos problemas
técnicos en su tramitación y hasta posibles contradicciones normativas, las cuales
podrían mejorar con una reforma parcial al Reglamento de la Ley 737 en los puntos
hasta aquí señalados, esperando que algunas recomendaciones planteadas puedan
servir de aporte al menos académico.
32
2.2 La declaración notarial como garantía de seriedad de oferta en contrataciones
menores
Tal y como se comentaba al inicio de esta investigación, la entidad contratante, para
garantizar que los potenciales proveedores honren su oferta, deberá solicitar una
garantía de seriedad de oferta, como condición para participar en el procedimiento. La
garantía de seriedad de oferta, podrá consistir en una declaración rendida ante notario
público efectuada por el proveedor, en la cual deberá expresar que la oferta será válida
durante el período especificado en el pliego de bases y condiciones, excepto en los
procedimientos licitatorios.
En este último caso y en los demás que determine el Reglamento de la Ley 737, se hará
uso de una garantía pecuniaria expedida por una institución financiera autorizada y
supervisada por la Superintendencia de Bancos y de otras Instituciones Financieras.
(Art. 66 de la Ley 737)
A su vez el art. 207 del Reglamento de la Ley 737 en su parte in fine establece que en
las contrataciones menores y simplificadas que así haya sido dispuesto en la
convocatoria para presentar oferta, se podrá requerir una garantía de seriedad de
oferta, que consistirá en una declaración ante Notario público de garantizar el
mantenimiento de la oferta. En el caso de las micros, pequeñas y medianas empresas,
se aceptarán garantías emitidas en base a Ley No. 663 "Ley del sistema de Sociedades
de Garantías reciprocas para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas"
Este tipo de redacción deja ver que esto podría ser una opción mas no una obligación
el solicitarla, ya que deja toda la discrecionalidad al Área que lleva el procedimiento si
la incluyen dentro de su solicitud de compra o no.
Es evidente que lo que la Ley pretende es hacer menos riguroso el procedimiento de
contratación y con ello facilitar las adquisiciones de los montos que se consideran
menores, por lo tanto podemos afirmar que esto es un elemento positivo que facilita la
amplia participación de los oferentes, además ofertas no encarecidas en vista que para
33
lograr cumplir con una garantía pecuniaria el oferente tendría que tener acceso al
sistema financiero lo cual genera gastos que se le suman a sus ofertas.
2.3 ¿Caben o no las garantías de cumplimiento en las contrataciones menores?
La garantía de cumplimiento, es aquella que pretende garantizar tanto la firma del
contrato como su ejecución. Así, como ya se ha señalado, el art. 67 de la Ley 737,
establece que previo a la formalización del contrato, excepto para contrataciones menores,
el adjudicado deberá presentar al órgano adjudicante, dentro del plazo señalado en la
notificación de la adjudicación, una garantía de cumplimiento por un monto
equivalente entre el cinco por ciento (5%) y el diez por ciento (10%) del monto del
contrato, para las contrataciones de servicios y bienes; y entre el diez por ciento (10%)
y el veinte por ciento (20%) del monto del contrato para el caso de contrataciones de
obras.
En este punto, Leiva Matamoros (2012) nos recuerda que en las contrataciones
menores encontramos una posible contradicción entre lo planteado en la Ley No. 737
y lo establecido en el Reglamento de la misma, debido a que como hemos señalado, el
art. 67 de la Ley no. 737 exceptúa en este tipo de contrataciones la presentación de la
garantía de cumplimiento, excepción que confirma el art. 210 de su Reglamento, sin
embargo en este, se establece un carácter opcional, lo que ocasiona una clara
contradicción y un contrasentido entre ambos cuerpos normativos, con posibles
consecuencias prácticas.
Lógicamente, la Ley prima sobre el Reglamento, por lo que en atención a esta, en las
contrataciones menores no se debería solicitar la presentación de estas garantías tal y
como está planteada la regulación señalada. A menos que se pensase en resguardar los
intereses del Estado, ante lo que fuese necesario requerir la garantía en cuestión en este
tipo de procedimientos, lo cual implicaría que la reforma parcial apuntaría primero
hacía el art. 67 de la Ley 737 y luego hacía el art. 210 de su Reglamento.
34
3. Análisis y aplicabilidad de la normativa procedimental para el desarrollo de la
modalidad de contratación menor
Dicha normativa fue emitida por la Dirección General de Contrataciones del Estado
(DGCE) en su calidad de Órgano Rector del Sistema de Administración de
Contrataciones del Sector Público, en la misma las entidades estatales pueden realizar
ajustes de forma, de adecuarlo a la naturaleza de la gestión institucional, integrando el
control interno.
La finalidad de la normativa es regular el desarrollo del procedimiento en cuestión,
para la celebración de contratos administrativos referidos con la adquisición de bienes,
obras y servicios generales necesarios para el cumplimiento de los objetivos y metas
estatales.
Cabe mencionar que luego del análisis de la normativa se han identificado ciertas
contradicciones con nuestro marco jurídico como es la Ley 737 y su Reglamento en
ciertos artículos a mencionar.
Trayendo a colación el art. 8 de la normativa que hace referencia en uno de sus incisos
a que el área de adquisiciones tiene como responsabilidad:
• Evaluar, calificar y recomendar la mejor oferta conforme a su competencia
• Remitir informes a las autoridades competentes y a los proveedores
participantes.
Lo anterior podría contradecir el art. 16 de la Ley 737 que le otorga las facultades
exclusivas al Comité Técnico de Contrataciones para recomendar la evaluación y
calificación de las ofertas presentadas en los procedimientos de contrataciones menores
que se lleven a efecto en ese período y es en esta parte in fine que dicha contradicción
generaliza la participación de dicho órgano colegiado refiriéndose a su intervención en
todos los procedimientos de contratación menor sin hacer diferencia de cuantía.
35
Y es que, como se ha señalado, esta diferencia la menciona el Reglamento de la Ley
737 en su art 8 letra c, cuando se refiere que el área de adquisiciones, tiene la
responsabilidad de planificación y programación de las contrataciones, la ejecución del
procedimiento de la contratación así como la coordinación con las diferentes áreas. En
la modalidad de compra menor, evaluar, calificar y recomendar las ofertas con montos
menores o iguales a cincuenta mil córdobas (C$ 50,000.00).
Por lo cual se puede afirmar que dicha normativa fundamenta su artículo en lo que
manifiesta el Reglamento de la Ley 737, dejando ver una posible contradicción dentro
del marco legal, ante lo cual sería pertinente hacer una reforma parcial en la cual se
incluya en la Ley esa diferencia de cuantía que plantea el reglamento y la normativa
especial ya que en la práctica las instituciones estatales hacen los procedimientos
aplicando dichas cuantías o por otro lado, proponer una reforma parcial del art. 8 del
Reglamento de la Ley 737, para suprimir dicha división de la cuantía, y que el Comité
Técnico de Contrataciones ejerza sus competencias a plenitud lo cual trastocaría la
práctica actual.
Por otro lado, y a pesar que la DGCE ya emitió una normativa especial que regule las
facultades y atribuciones del Comité Técnico de Contrataciones, esta normativa que
regula las compras menores, recoge en una sección específica todas estas facultades las
cuales también son mencionadas en el Reglamento de la Ley 737.
Dejando ver dicha norma en su art. 10 que el Comité Técnico de Contrataciones estará
conformado por tres miembros:
Un delegado del Área solicitante o el experto en la materia.
Un delegado del Área de Adquisiciones.
Un asesor legal.
Sin embargo, la Ley 737 en su art. 16 menciona que dicho Comité Técnico de
Contrataciones será constituido por la máxima autoridad de cada entidad contratante
al inicio de cada período presupuestario integrado por un máximo de tres miembros,
para recomendar la evaluación y calificación de las ofertas presentadas en los
36
procedimientos de contrataciones menores que se lleven a efecto en ese período, es este
tipo de redacción, la cual hace creer que este órgano colegiado va estar conformado
por todo el año y serán los mismos miembros que evaluarán todos los procedimientos
de compra menor que se ejecuten en ese periodo presupuestario, lo cual en la práctica
sería muy difícil cumplir ya que en la realidad la máxima autoridad de cada institución
pública los va conformando según la naturaleza del bien, obra o servicio que se
necesite.
Siguiendo con el análisis, podemos observar, el art 11 de la normativa donde
manifiesta las responsabilidades del Comité Técnico de Contrataciones en su inciso c
el cual deberá de elaborar un informe que contenga la evaluación y recomendación de
las ofertas presentadas y enviarlas a la autoridad delegada para su adjudicación,
igualmente se deberá entregar copia de la misma a cualquiera que lo solicite.
Esta parte in fine nos deja ver que dicho informe no será notificado a los oferentes ya
que solo está obligado a notificarle a la autoridad delegada para adjudicar mas no se
refiere a los que participaron, al contrario expresa que deberá entregar copia de la
misma a cualquiera que lo solicite, siendo esto muy general y público ya que
cualquiera puede solicitar copia de dicho informe aunque no haya tenido participación
en dicho procedimiento. Por otro lado, al ser el oferente quien tenga que solicitarlo una
vez más queda claro que no cabe recurso de aclaración en dicho procedimiento en
vista que el comité no está obligado a dar a conocer dicho resultados por lo que
podrían quedar los oferentes en indefensión al menos en vía administrativa no así
judicial, tal y como se ha comentado anteriormente.
Entrando al procedimiento de compra menor como tal, la normativa en su art. 15
expresa ciertos requisitos previos generales de idoneidad que deberán de cumplir los
proveedores entre ellos encontramos el inciso d, el cual señala que deberá estar
inscrito en el Registro de proveedores, lo cual aplicaría únicamente para proveedores
nacionales, si bien es cierto sabemos que la contratación menor promueve la
participación a los oferentes nacionales mas no dice de manera taxativa que podemos
dejar a un lado la participación extranjera.
37
Es por ello que traemos a colación el art. 11 de la Ley 737 cuando habla del Registro
de Proveedores, que para el caso de los extranjeros no residentes en Nicaragua les será
exigible el registro como requisito para la formalización del contrato que les hubiere
sido adjudicado, eso quiere decir que no se les será exigido al momento de la
presentación de su oferta como lo expresa el art. 15 de la normativa siendo esto una
posible contradicción entre la Ley y la normativa en cuestión considerando pertinente
agregarle la parte que se refiere a los extranjeros ya que ni la Ley ni el Reglamento
prohíben su participación.
Por otro lado, esta normativa en su art. 20 letra a, párrafo segundo establece que las
adquisiciones adicionadas al PAC no podrán iniciarse antes de los tres (03) días
posteriores a la publicación de la modificación en el portal único de contratación.
Mientras que el Reglamento de la Ley 737 en su art. 56 parte in fine manifiesta que
las contrataciones que sean adicionadas al PAC no podrán ser iniciadas antes de los 15
días posteriores a la publicación de la modificación, al parecer la DGCE al redactar la
normativa podría no haber tomado en cuenta lo que expresaba el Reglamento creando
una posible contradicción jurídica ya que se cuenta con dos tiempos para poder iniciar
el procedimiento de contratación y una vez más es pertinente decir que lo que primara
es la norma superior que en este caso es el Reglamento, aunque considerando que en la
realidad práctica para las compras menor realmente beneficiaria el hecho que sean tres
días y no quince días por ser un procedimiento de mayor ejecución en las entidades
estatales ya que lo que se pretende adquirir son bienes estándares y de primera
necesidad hubiese sido pertinente que el legislador en el Reglamento debió haber
establecido que para el caso de las compras menores seria de tres días.
En otro orden podemos observar que la normativa en su art. 25 regula el contenido de
la oferta mientras que en el Reglamento de la Ley 737 en el capítulo de compras
menores no se contempla nada al respecto debido a que está regulado al inicio del
mismo en el art. 104 como parte del procedimiento de licitación, importante resaltar
38
que dichos requisitos no son los mismos ya que en la normativa expresa que se deberá
tener un contenido mínimo de presentar una declaración de no estar incurso en el
Régimen de Prohibiciones, de conformidad a lo establecido en el art. 25 de la presente
Normativa, el cual en dicho artículo no logramos encontrarlo considerando que fue un
posible error de redacción ya que si encontramos un formato del mismo en el art 26,
mientras que el reglamento lo establece de otra manera: “declaración ante Notario
Público de no estar incurso en Régimen de Prohibiciones”.
Del mismo modo en inciso b de esta normativa expresa que se deberá presentar una
declaración de seriedad de la oferta. Este requerimiento es de carácter opcional en las
contrataciones menores, debiendo el Área Solicitante justificar su decisión en los
estudios previos de conformidad al monto u objeto de la contratación, confirmando
dicha disposición de carácter opcional, el Reglamento en su art 207 segundo párrafo,
lo que podría habérsele pasado por alto a la DGCE en la parte in fine de este articulo
cuando se refiere al caso de las micro, pequeñas y medianas empresas, al señalar que se
aceptarán garantías emitidas en base a Ley No. 663 "Ley del sistema de Sociedades de
Garantías reciprocas para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas"
También, logramos apreciar que la normativa en su art. 26 agrega un formato de
declaración de idoneidad siendo esto positivo en vista que el oferente cuenta con un
formato ya establecido de uno de los requisito que tendría que presentar pero cabe
mencionar que dicha regulación no está prevista en el Reglamento.
Otro hallazgo importante es que la normativa menciona en su art. 32 que al día
siguiente hábil dará apertura de las ofertas, el Comité Técnico de Contrataciones en
pleno, o el Área de Adquisiciones de conformidad a los montos permisibles en cambio
el Reglamento en su art. 137 solo se refiere “o a quien corresponda” ósea que pareciera
que se desconocía de las facultades que se le habían asignado en el Reglamento de la
Ley 737 al área de adquisiciones creando una posible contradicción y partiendo de que
la normativa no puede ir más allá de lo que establece el Reglamento por lo tanto se
39
tendría que modificar dicha normativa con la finalidad que no haya contradicciones,
adaptándola al Reglamento de la Ley 737.
Así mismo, en el art. 33 de la evaluación de ofertas, la normativa expresa puntos que
no regula el Reglamento extralimitando su redacción siendo aportes positivos, pero
creando posibles contradicciones en el marco jurídico ya que el Reglamento en su art.
138 quedo muy cortó en su regulación.
Por otro lado, la normativa abarca un punto que no está contemplado ni en la Ley 737
ni en el Reglamento dentro de la modalidad de compra menor, como es la negociación
de precio, sin embargo dicha normativa la trae a colación asumiendo que invoco la
supletoriedad que nos permite el Reglamento en el art. 84 atreviéndose a mencionar
dicha modalidad de carácter complementaria como lo establece el art. 61 de la Ley 737
siendo el mismo de carácter opcional y deberá estar preestablecida.
Siguiendo con dicho análisis podemos observar en el art. 35 de la normativa un avance
en la redacción cuando se refiere siempre a informe en el momento de la evaluación
respetando lo que establece el Reglamento de la Ley 737 acerca de dicho instrumento a
emitir, superando así los errores establecidos en la licitación pública debido a que
utilizan dos términos al referirse al informe de evaluación o acta en otro artículo siendo
esto positivo en dicha normativa.
Luego tenemos en el art. 36 de la normativa, la adjudicación y sus plazos, donde nos
deja ver que en dicho artículo le otorga la facultad a la autoridad competente de
adjudicar total o parcialmente, declarar desierta, suspender o cancelar el
procedimiento, en cambio, como ya se señalaba, en el art. 48 de la Ley 737 no le
otorga de manera taxativa a dicha autoridad el que pueda suspender como tal,
considerando que la letra de la normativa va más allá de lo que te establece la Ley,
debiendo considerar reformar la norma por ser esta de carácter inferior.
40
Por otro lado, en el art. 40 cuando se refiere a la ausencia de la presentación de oferta
este artículo nos dice que “si vencido el plazo para presentar oferta no se presentare
ninguna, el Área de Adquisiciones debe hacer constar este hecho en el expediente de la
contratación, a efectos de su declaración desierta. En todo caso la Entidad podrá
iniciar nuevamente el procedimiento” este último, tal y como se ha comentado, causa
una interrogante y es ¿Que si al iniciar nuevamente el procedimiento podríamos usar
de manera supletoria lo establecido en el art 50 cuando manifiesta que : Cuando se
declare desierta una licitación, se podrá iniciar nuevamente el proceso con una
reducción del cincuenta por ciento (50%) en los plazos, previa revisión del p1iego de
bases y condiciones que sirvió de base en la licitación, incluyendo los ajustes que sean
necesario sin que se altere el objeto a contratar? Lo ideal es que la DGCE se
pronunciarse al respecto ya que en la realidad práctica lo utilizan de esa manera para
darle mayor celeridad a los procedimientos de contratación.
También se detecta una posible contradicción entre el tiempo que establece el art. 43
de la normativa cuando se refiere a la suspensión o cancelación del procedimiento de
contratación menor “…Si durante el desarrollo del procedimiento de contratación se
suscitan situaciones de caso fortuito o fuerza mayor que impidan su normal
continuidad, y cuya solución pueda ser superada dentro de un plazo prudencial que no
superior a quince días calendarios”, en cambio el art 51 de la Ley 737 manifiesta que
son treinta días aquí podemos ver que la DGCE pudo haber modificado el tiempo
haciendo a un lado la supletoriedad, regulando de manera extensiva el procedimiento.
Por su parte, el art. 44 de la normativa hace concluir una vez más que en esta
modalidad no aplican los recursos regulados por la Ley 737, en vista que en dicho
artículo no expresa cuando hay consentimiento de las partes y poder determinar que
está firme la adjudicación.
Por otro lado y para ir finalizando este análisis podemos ver como la normativa abarca
dos aspectos de manera incorrecta, primero el art. 45 nos habla de una garantía de
cumplimiento que ya la Ley en su art. 67 nos deja claro que para la contratación
41
menor no aplican dichas garantías además nos menciona unas compras en zonas
rurales, las cuales no se regulan ni en la Ley 737 ni en su Reglamento.
En definitiva son evidentes y claras las contradicciones que nos presenta la normativa
procedimental para el desarrollo de la modalidad de contratación menor emitida por la
Dirección General de Contrataciones del Estado versus la Ley 737 y su Reglamento,
siendo recomendable que la misma sea reformada por ser de carácter inferior y
realmente pueda servir y contribuir como una herramienta necesaria en las gestiones
realizadas por cada institución estatal y poder así cumplir con el objetivo de poder
satisfacer las necesidades que se presenten.
Conclusiones
• El marco regulatorio de las contrataciones administrativas nicaragüense ha
sufrido un cambio trascendental con la aprobación de la Ley 737 y su
Reglamento, ampliándose los principios contractuales, estableciéndose con
mayor claridad la regulación de los sujetos contractuales , entre otros aspectos
básicos que son dignos de reconocer.
• Es relevante traer a colación que la Ley 737 de Contrataciones Administrativas
del Sector Público ha sido un gran avance en la modernización de las compras
públicas nicaragüenses y es que fue hasta que se estrenó dicho cuerpo
normativo que pudimos conocer las contrataciones menores ya que no se
encontraban reguladas en la Ley 323 ni en su Reglamento como un
procedimiento específico de compra si no que la misma estipulaba máximos y
mínimos presupuestarios para tramitar procedimientos de compras.
• Es la Ley 737 y especialmente su Reglamento la que nos brinda una regulación
jurídica sobre el procedimiento de contratación menor, al regular su cuantía,
trámites y demás especificaciones, sobre todo como un procedimiento para
42
incentivar la participación de las MYPIMES, aspectos que sin duda son de
reconocer e incluso fomentar.
• No se puede dejar de señalar una profunda preocupación por una serie de
problemas técnicos que presenta la Ley 737 y sobre todo su Reglamento, así
como frecuentes contradicciones entre ambos cuerpos normativos que se han
señalado en el presente trabajo de investigación, en cuanto al tratamiento de las
contrataciones menores; especialmente en materia de garantías, recursos,
sujetos que intervienen y trámites específicos, que tal y como se ha dicho, sólo
se podrían superar aplicando únicamente lo expuesto en la Ley por su carácter
jerárquicamente superior o incluso mediante una posible reforma parcial ya sea
de la Ley 737 o de su Reglamento, o de ambas normativas.
• En este trabajo, también se han señalado, un sinnúmero de contradicciones
entre la normativa que regula el procedimiento para el desarrollo de la
modalidad de contratación menor y la Ley 737 así como con su reglamento,
siendo esto de suma preocupación ya que según la Dirección General de
Contrataciones del Estado es de obligatorio cumplimiento y verdaderamente
como está redactada no cumple con la finalidad de la misma ya que no se puede
considerar una herramienta idónea para las instituciones del Estado, en los
aspectos puntuales que se han expuesto, por lo que se plantea también una
reforma de la misma, con la finalidad de adecuarla al contenido de la Ley 737 y
su Reglamento.
• Con esta nueva normativa de contrataciones administrativas (Ley 737 y su
Reglamento), se está promoviendo, como se ha señalado, al menos
teóricamente, la participación de las micro, pequeñas y medianas empresas,
mediante la regulación de procedimientos de compras menores, esperamos que
esto se concretice, pero no con un abuso de incentivos y beneficios que puedan
transgredir el principio de igualdad y de libre competencia, como al parecer
sucede con la aplicación del art. 135 del Reglamento de la Ley 737, sino
mediante mecanismos que fomenten el mejoramiento en la calidad de las
43
ofertas que puedan presentar los integrantes de este sector tan importante de
nuestra economía.
• Es recomendable, siguiendo lo expuesto por Arríen Somarriba (2014) y Flores
Quintana (2012), para solucionar muchos de los problemas y contradicciones
expuestas, promover una reforma parcial a la Ley 737 y su Reglamento, en
aspectos tan vitales como por ejemplo, mejorar la redacción de las funciones o
competencias que puede ejercer la Dirección General de Contrataciones del
Estado (DGCE), sobre todo al momento de emitir Normativas administrativas,
las cuales tendrían que seguir los parámetros legales y reglamentarios, pero no
ampliarlos o regular otros, como podría haber ocurrido con la que regulas las
contrataciones menores, tal y como se ha expuesto.
• Así mismo, sería recomendable, esclarecer el órgano competente para realizar
la evaluación de las ofertas en las compras menores, plateando, además
aspectos de publicidad o de ciertos requisitos previos, entre otros que de forma
específica se han ido exponiendo en el transcurso de esta investigación.
• Comparto la conclusión a la que ha llegado Arríen Somarriba (2014) al señalar
que el procedimiento de contrataciones menores no está regulado en la Ley 737
sino en su Reglamento, pero es evidente que se mantienen posibles problemas
de contradicción entre ambas normativas, sobre todo como se ha sostenido en
la presente investigación respecto a la materia de garantías (de cumplimiento) y
en el ejercicio de competencias entre el Comité Técnico de Contrataciones y el
Área de adquisiciones, aspectos que se resuelven aplicando lo regulado en la
Ley 737 y no el Reglamento, en base al principio de jerarquía de las normas, sin
dejar de proponer una reforma al art. 8 y al 210 del Reglamento en cuestión,
con la finalidad de dejar claro que en las compras menores no cabría solicitar
garantía de cumplimiento, y que la división de montos para otorgar la
competencia para evaluar, calificar y recomendar las ofertas a los órganos
señalados, realizada en el Reglamento, no aparece de forma previa en la Ley
737.
44
• Así sólo se podrían permitir garantías de cumplimiento en las compras menores
si se reformase parcialmente el art. 67 de la Ley 737, esto en pro de la defensa
de los derechos e intereses del Estado.
• Según la redacción que tiene hasta este momento la Ley 737 y el Reglamento
no caben los recursos administrativos dentro de la modalidad de compra menor
al menos en vía administrativa, no así en vía judicial (contencioso –
administrativa), por lo tanto se propone una reforma al capítulo X de la Ley 737
considerando incluir dichos recursos en las compras menores y así podríamos
respetar el principio del debido proceso.
• Por otro lado, sería de gran novedad para nuestro marco legal poder incluir
dentro del mismo las compras menores apremiantes como lo establece la
legislación panameña ya que según la práctica no se pueden dejar a un lado esas
eventualidades extremas que han ocasionado atrasos en las instituciones del
Estado y que en nuestro sistema jurídico sólo podrían ser solventadas mediante
las causales de las contrataciones simplificadas.
Con estas conclusiones se confirma que la Ley 737 y su Reglamento han aportado una
serie de elementos positivos a la regulación de las contrataciones menores, pero
también podrían poseer una fuerte cantidad de problemas técnicos, e incluso profundas
contradicciones, que han podido ocasionar y podrían seguir ocasionando, dificultades
en su aplicación práctica, que desde ya justifican la propuesta de una reforma al menos
parcial de ambas normativas, en pro de la adecuada implementación del sistema de
compras públicas, convirtiéndose este trabajo de investigación en una humilde
contribución para coadyuvar al desarrollo de dicho marco regulatorio.
45
Referencias bibliográficas
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de Contrataciones Administrativas del sector público de Nicaragua. Revista de
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Arríen Somarriba, J. B (2015) Retos y perspectivas para la implementación de la nueva
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Centroamericana de Administración Pública No. 68-69. Instituto Centroamericano
de Administración Pública, San José, Costa Rica.
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