UNIVERSIDAD DE LOS ANDES LA SOCIEDAD POR ACCIONES ...
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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES LA SOCI EDAD POR ACCIONES SIMPLIFI CADA: ¿ES ÚTIL? De la retórica a la verdad Presentado por María Claudia Martínez Beltrán 200422124 Director: Néstor Humberto Martínez Neira Bogotá D.C., 2009
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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA: ¿ES ÚTIL?
De la retórica a la verdad
Presentado por María Claudia Martínez Beltrán
200422124
Director: Néstor Humberto Martínez Neira
Bogotá D.C., 2009
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TAB LA DE CO NTENIDO
INTR ODUCCIÓN ......................................................................................................................................................................... 3 CAPÍTULO 1 : LA DIN ÁMI CA CONCEPTU AL DE LA TI POLOGÍA SOCI ETARIA .......................... 6 CAPÍTULO 2 : EVOLUCI ÓN DE LOS TIPOS SOCI ETARI OS EN C OLOMBIA ..................................10
2.1 CÓDIGO CIVIL Y CÓDIGO DE COMERCIO...........................................................................................................11 2.2 LEY 124 DE 1937 .......................................................................................................................................................12 2.3 LEY 222 DE 1995 Y LA LEY 1014 DE 2006 .......................................................................................................16
CAPÍTULO 3 : LA S S.A .S EN EL DER ECHO C OMPARADO ..........................................................................23 3.1 LEGISLACIÓN ESTADOUNIDENSE .........................................................................................................................23 3.2 LEGISLACIÓN FRANCESA........................................................................................................................................25 3.3 LEGISLACIÓN CHILENA...........................................................................................................................................27 3.4 LEGISLACIÓN BRASILEÑA.......................................................................................................................................29 3.5 LEGISLACIÓN BRITÁNICA .......................................................................................................................................31
CAPÍTULO 4 : LEY 1258 DE 2008 .....................................................................................................................................32
4.1 PLURALIDAD DE SOCIOS..........................................................................................................................................33 4.2 LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ..............................................................................................................35 4.3 CONSTITUCIÓN DE LA S.A.S..................................................................................................................................35 4.4 NATURALEZA DE LA S.A.S ....................................................................................................................................36 4.5 NEGOCIACIÓN DE LOS TÍTULOS ............................................................................................................................37 4.6 OBJETO SOCIAL, TÉRMINO DE DURACIÓN Y ORGANIZACIÓN SOCIAL......................................................38 4.7 CONTROL DE LEGALIDAD .......................................................................................................................................39 4.8 CAPITAL SOCIAL ........................................................................................................................................................40 4.9 ACCIONES.....................................................................................................................................................................40 4.10 ORGANIZACIÓN SOCIAL ..........................................................................................................................................44 4.11 CONVOCATORIA, QUORUM, MAYORÍAS Y REUNIONES NO PRESENCIALES ............................................46 4.12 REFORMAS E STATUTARIAS Y REORGANIZACIÓN............................................................................................49 4.13 DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.................................................................................................................................50 4.14 RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS Y ABUSO DEL DERECHO .....................................................50
CONC LU SIONES .......................................................................................................................................................................52 BIBLIOGRAFÍA..........................................................................................................................................................................55
3
INTRODUCCIÓN
A través de la Ley 1258 del año 2008 se creó un nuevo tipo societario en Colom bia: las
Sociedades por Acciones Simplificadas (S.A.S). Estas fueron creadas con el fin de
enmendar los problemas formales que se presentan con las sociedades tipificadas en el
Código de Comercio colombiano, teniendo en cuenta que muchas veces no dejan
libertad para que las partes sean quienes por medio de los estatutos p lasmen su voluntad
sin tener que acomodarla a los requisitos exigidos respecto a los diferentes tipos
societarios.
Complementariamente, la Ley 1258 buscó resolver el problema creado con la
introducción de las sociedades unipersonales por medio del artículo 22 de la Ley 1014
de 2006, a cuyo amparo se presentaron varias controversias, en especial porque no era
claro si el legislador quiso introducir las sociedades un ipersonales en Colombia o no,
sumándo le a esto lo dicho sobre el particular por la Corte Constitucional en la sentencia
C-392 de 2007 y por la Superintendencia de Sociedades, aparte de la terminología
utilizada en el Decreto que reglamentó el artículo 22 de dicha Ley, y lo dicho por los
diferentes doctrinantes, lo que produjo un gran debate al respecto, por lo cual la Ley
1258 de 2008 pretendió solucionar la controversia obligando a estas sociedades
unipersonales a convertirse en S.A.S.
Sin lugar a duda, este es un tipo societario autónomo frente a los ya ex istentes en
Colombia, le da mucha libertad a las partes del contrato para que configuren la sociedad
y elaboren los estatutos sociales de la manera como más les convenga. Por lo anterior es
que el doctrinante Francisco Reyes Villamizar, redactor del Proyecto de ley de la Ley
1258, afirma con respecto a este nuevo tipo societario que “Es esa misma flexibilidad la que permite regresar al concepto de sociedad-contra to”1. A pesar de que la idea del
Doctor Reyes era hacer referencia a la flexibilidad y libertad de este tipo societario, 1 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada . P rimera edición, Editorial Legis. Colombia, 2009. Pág. Xi
4
debe tenerse presente que la sociedad nunca ha dejado de ser un contrato, dado que el
artículo 98 del Código de Comercio lo define como tal.
Así mismo por medio de las S.A.S no se está acercando mas al concepto de sociedad
como contrato, pues un contrato se define por concurrir las voluntades de dos o más
partes y en las Sociedades por Acciones Simplificadas es posible constituirla por medio
de un acto un ilateral.
A través de esta investigación se analizarán los beneficios y las limitaciones de este
nuevo tipo societario. En primer lugar se buscará centrar al lector en el concepto de los
tipos societarios o formas societarias, para que se tenga en cuenta qué se pretendía en un
principio con ellos y cómo hoy en día se buscan fines totalmente diferentes. Cuando se
empezó a regular las sociedades se trataba básicamente de darle una forma especial a la
sociedad dentro de dos arquetipos: las sociedades de personas y las sociedades de
capital. En cambio hoy en día lo que se quiere es darles libertad a los fut uros socios para
que sean ellos quienes establezcan las reglas que consideren pertinentes para dar le el
manejo más apropiado a sus negocios.
En segundo lugar se entrará a analizar cuáles fueron los tipos societarios que se
introdujeron en Colombia con el Código de Comercio y la Ley 124 de 1937, cómo
fueron reformados con la Ley 222 de 1995, el papel que entro a jugar la empresa
unipersonal en el tema societario, así mismo las medidas que tomó el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 con respecto al extremado formalismo del Código, lo que concluyó
con la introducción de las sociedades unipersonales, todo esto con el fin de determinar
cuál fue el camino que condujo a que se crearan las sociedades por acciones
simplificadas.
En tercer lugar, se expondrán lo antecedentes de las S.A.S en el derecho comparado
estudiando de manera indiv idual las diferentes legislaciones que se t uvieron en cuenta a
la elaboración del Proyecto de Ley en Co lombia. Se empezará por estudiar las Limited
5
Liability Partnerships (Sociedad Colectiva con limitación de responsabilidad de los
socios2) y Limited Liabilty Companies en la medida en que estas sociedades estadounidenses fueron la fuente original del los tipos societarios que se están
desarrollando hoy en día alrededor del mundo, apartándose un poco de la rigidez de los
tipos societarios ya existentes y dándoles un poco mas de libertad a los socios. Se
estudiara también la legislación francesa sobre La Société par Actions Simplif iée que
fueron introducidas por la Ley No. 94-1 del 3 de enero de 1994 como respuesta a la
rigidez de la sociedad anónima y así mismo, por la urgencia que tenían los empresarios
franceses de disponer de una nueva estructura jur ídica. La legislación chilena que cedió ante la necesidad por crear sociedades en las que se pudiera libremente dejar sentada la
voluntad de los socios, reformando el régimen societario en el año 2007. Así mismo, la
legislación brasileña sirvió de referente a las S.A.S con la expedición de la Ley 10.303
de 2001, por medio de la cual se introducen nuevas prácticas societarias para las
sociedades anónimas y por último se tiene la legislación británica que imito de la
legislación estadounidense las Limited Liability Partnership al considerar que era una
necesidad que las sociedades colectivas se v ieran beneficiadas de la limitación de la
responsabilidad.
El cuarto cap ítulo versará específicamente sobre la Ley 1258 de 2008, se analizaran los
diferentes aspectos que introdujeron las Sociedades por Acciones Simplificadas que son
bastantes novedosos para el régimen societario colom biano el cual ha sido sometido a
pocas reformas.
Por último se sentarán varias conclusiones sobre los efectos que se están v iendo y los
que se tendrán a largo plazo la nueva normatividad con respecto a este tipo societario,
basándonos en los análisis realizados a través del documento.
2 Traducción de Francisco Reyes Villamizar en su libro SAS La Sociedad por Acciones Simplificada . P rimera edición, Editorial Legis. Colombia, 2009. Pág. 21
6
CAPÍTULO I
LA DINÁMICA CONCEPTUAL DE LA TIPO LOGÍA SOCIETARIA
Existen diversos tipos societarios que responden a diferentes intereses económicos,
jur ídicos y financieros. Las personas buscan asociarse en la medida en que les traen
diversos beneficios, como por ejemplo el hecho de poder separar su patrimonio de los
riesgos que se presentan en la ejecución de sus negocios, permite la unión de varios
inversionistas en un negocio adoptando mecanismos de responsabilidad comunes a
todos, así mismo es una forma de ahorrar en costos en la medida en que ya no se tiene
que asumir personalmente los gastos sino que es la sociedad quien se debe hacer cargo
de ellos, se protegen los pequeños inversionistas, pueden delegar la administración de
los negocios teniendo presente que los administradores deben ser diligentes en su
trabajo so pena de incurrir en responsabilidad, entre otras cosas. En otras palabras, las
sociedades permiten a las personas tanto naturales como jur ídicas, la ejecución en
común de negocios por medio de una figura jurídica que le otorga beneficios en
diferentes aspectos.
Dependiendo del tipo societario que se escoja, las relaciones entre los socios y la
responsabilidad de cada uno de ellos cambia. Es por esto que el legislador dispuso
varios tipos societarios para que las personas escogieran aquel que más se adecuara a los
objetivos de su asociación. Cada uno de los cinco tipos societarios señalados en el
Código de Comercio y el nuevo tipo introducido por la Ley 1258 de 2008, ofrecen
diferentes beneficios para los socios dependiendo de las características de su asociación,
de la relación ex istente entre sí, de los negocios que se quieren ejecutar y, en f in, de las
diferentes intenciones de los asociados. Estos tipos son, las sociedades anónimas, las
limitadas, las en comandita simple, las en comandita por acciones, las colectivas y las
sociedades por acciones simplif icadas.
7
Es realmente importante elegir el tipo societario adecuado dependiendo de las
características del negocio y la modalidad de relación entre los socios, en la medida en que es la co lumna vertebral de la sociedad y, por ende, de una forma societaria
adecuada va a depender que las intenciones y necesidades de los socios se puedan
realizar. En otras palabras, la columna vertebral de las sociedades es el tipo societario
del cual hacen parte, pues de aquí se desprenden la mayoría de las características
inherentes a ellas y a la calidad de los socios, ya que están preestablecidas en su
regulación y no hay libertad para los socios en diversos aspectos.
Con respecto a lo anterior, el doctrinante español, Dan iel Espina ha afirmado que el tipo
societario debería escapar a la forma social, “(…) Decidida la ley aplicable según la
forma social regularmente adoptada, entender su conf iguración característica como
límite de los eventuales pactos particulares supone prescribir, precisamente, una
extensión especial de la función del tipo normativo. Así, el debido ajuste a sus
principios configuradores excluiría pactar bajo la sociedad anón ima o limitada, lo que
no se compadezca con aquella conformación del intento práctico que le sea propia. En
cualquier caso, impediría reglamentarla al modo previsto legalmente para otra forma
social distinta, en cuanto a la diversidad de caracteres tipológicos resulte ya de su
respectiva regulación especial”3.
No hay duda que las personas se benefician de vincularse en sociedad. Sin embargo
debido a que muchos aspectos de la asociación se encuentran preestablecidos en a ley
según el tipo social, no permiten que la real voluntad de los socios sea la que decida
sobre la organización social, las excepciones a los límites de la responsabilidad, los
tipos de derechos societarios (acciones, cuotas o partes de interés), además de todas la
prohibiciones imperativas que estableció el legislador, por lo cual muchos inversionistas
y en especial las PYMES cuestionan todas las limitaciones de la ley societaria. Además
teniendo en cuenta que las sociedades del Código de Comercio tienen un trámite
3 ESP INA, Daniel . La autonomía privada en las sociedades de capital; principios configuradores y teoría general. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales S.A. España, 2003. Pág. 48.
8
complejo formalmente para su creación, en m uchas ocasiones algunas personas optan
por abstener de crear una sociedad.
Es por lo anterior, que en varios países se han creado nuevos tipos societarios que dejan
relucir la capacidad autoregulatoria de las personas en el ámbito societario, dejando a la
libertad de las partes muchas de las reglas básicas de la sociedad, dependiendo de las
intenciones que se tienen para ella. Lo que se busca es que los beneficios que trae
asociarse sean cada vez mayores y no se encuentren limitados por la voluntad del
legislador. Así entonces el legislador ha buscado crear sociedades en las que los
requisitos ex igidos por la ley son mínimos y por ende la libertad de la vo luntad es cada
vez mayor, lo cual trae solo beneficios para los socios en la medida en que depende
únicamente de ellos materializar las intenciones que los lleven a establecerse en
sociedad.
El hecho de que cada vez existan menos leyes imperativas y más libertad sobre la
manera de constituir las sociedades, es una clara prueba de que los tipos societarios son
cada vez más permisivos y abiertos, ya no existe una delimitación entre un tipo
societario y el otro. Mejor dicho, lo que sucede es que en principio lo que se buscaba
con los tipos societarios era que cada uno de ellos poseyera sus propias características,
por lo cual no era posible confundirlo con otra forma social; en cam bio hoy en día, con
la permisividad de los nuevos tipos societarios, ya no es claro cuál es el límite de uno o
de otro, siendo posible que la nueva sociedad sea un híbrido de tipos societarios por lo
cual no se distingue como una sociedad de las clásicas.
Los requisitos que son exigidos hoy en día son, como se había mencionado
anteriormente, una clara respuesta a las necesidades que se presentan en la vida de los
negocios contemporánea. Actualmente, aunque parezca irón ico, frente a la declaratoria
de una libertad absoluta de formas societarias, lo que se está buscando es crear un tipo
societario que sea “más moderno, simple, flex ible y sin formalismos, trámite y
9
restricciones presentes en la legislación mercantil tradicional”4, con el f in de dar le un
impulso a todos los empresarios, pero sobre todo a las PYMES para desarro llarse.
Con el tiempo los Estados van a permitir una mayor libertad a las voluntades y es
posible que en un futuro simplemente sean reglas generales las que delimiten la
voluntad de los futuros socios, teniendo en cuenta que se debe buscar que las partes del
contrato societario sean las que tracen, de acuerdo a su querer, los estatutos societarios
teniendo en cuenta ciertos principios generales societarios y el orden público. Con
respecto a lo anterior, el doctrinante español Vincent Chulía afirma que “la formulación
liberal del principio de autonomía privada para la sociedad anónima ha parecido
congruente con una forma social multifuncional, más allá del alcance limitador de
normas concretas o del recto señalamiento de las no dispositivas ni refer idas so lo a
requisitos de inscribibilidad. Se propone así una relación de principios, como resultado
de esta última indagación, en la que resulta específicamente configurador todo el
régimen legal de la sociedad aparte acaso de su concreta reglamentación”5.
En el futuro se acabaría por eliminar toda forma societaria, ya no ser ía necesario
escoger el tipo por el cual se quieren regir las partes, sino simplemente se tendría que
tener presentes los mismos principios societarios para cualquier sociedad, sin necesidad
de tipificar ésta. El problema que surge de crear más tipos societarios es que nunca se va
a llegar a una total libertad, siempre existirán normas imperativas sobre las cuales no se
pueda pactar en contrario, en vez de dejar la definición del orden interno y externo de la
sociedad, simplemente a los intereses de las partes, claro está teniendo en cuenta las
reglas generales que “(…) reciben su reconocimiento como fuente en cuanto alegables
sin un directo soporte textual en la ley, de la que expresamente se distinguen, y sin
desmentir aquella función limitadora del sentido de la prescripción positiva que
informan”6.
4 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Artículo. Hoy, no se justifica crear compañías de tipo diferente a las sociedades por acciones simplificadas . “ En Ámbito Jurídico” del 12 al 15 de febrero de 2009. P ág. 14A. 5 VICENT CHULÍA, F. Compendio Crítico de Derecho Mercantil I. segundo volumen, J.M. Bosch. Barcelona, 1991. P ág. 397 y 398. 6 ESP INA, Daniel. Ob. Cit. Pág. 27.
10
CAPÍTULO II
EVO LUCIÓN DE LOS TIPOS SOCIETARIOS EN CO LO MBIA
Durante la historia se han visto diversas formas de asociación entre personas, cada una
con sus propias características y por medio de las cuales buscan la realización de
diferentes negocios jurídicos, a tono con las necesidades de cada momento. Por ejemplo
el Código de Hammurabi hacía referencia a una especie de Sociedades en Comandita en
las cuales existían socios gestores y otros comanditarios, “La sociedad comercial que
reunía las características de una comandita, se celebraba entre el “damqarum” o socio
capitalista y un viajante comercial a quien el primero le confiaba productos (aceite,
cereales, lana, etc.) o de dinero para que realizara operaciones de cambio buscando una
ganancia dineraria”7.
Por otra parte, en la edad media eran muy populares las sociedades colectivas que
nacieron de la figura de colectividad familiar, mientras que en el Derecho Romano ya se
regulaban las Sociedades Anónimas que fueron un gran aporte para el desarrollo del
comercio. En el artículo “Apuntes para una Historia Universal” se deja claro que el
hombre siempre ha buscado una manera de asociación que le pueda satisfacer sus
expectativas, “En el comercio, una innovación importante fue la sociedad anón ima. Las pequeñas sociedades de la Edad Media no podían reunir el capital necesario para las
largas travesías por los mares8. (…) los comerciantes formaron asociaciones llamadas
"compañías reguladas" (…) Ex istían asociaciones de hombres, no de capital. Se hizo
necesario un tipo de asociación que captara las inversiones del exterior. La respuesta fue
la sociedad de accion istas, una sorprendente institución flexible que vino a ser el origen
de muchas otras instituciones económicas y políticas en ambos lados del Atlántico. La
7 COLOMINO, Diego José. Cultura y sistema jurídico. ( Perspectiva trialista del Código de Hammurabi). “En Cartapacio”. En página W EB: http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/centro/article/view/309/218, Consultado 20 de marzo de 2009. 8 Los autores se refieren a las hoy conocidas como Sociedades Colectivas o de personas.
11
sociedad de accionistas comenzó como una asociación de inversionistas, no de
comerciantes. Las personas compraban partes de una empresa u operación y tomaban parte de los beneficios en proporción a su inversión”9.
Es claro entonces que los tipos societarios se han ido desarrollando en el mundo
dependiendo de las necesidades de las personas y de las situaciones que se estén
viviendo en cada momento. Colombia no ha sido la excepción. En nuestro país el
desarrollo de los tipos societarios ha ido de la mano de las necesidades que surgen a las
personas y de la necesidad de desarrollar la economía y facilitar lo s negocios del
momento.
2.1 Código Civil y Código de Comercio
En el Código Civil adoptado por la Ley 57 de 1887, en el título 27 se regulaba lo
referente a las sociedades y precisamente en su artículo 2087 se establecía que “La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita o anónima. Es
sociedad co lectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un
mandatario elegido de común acuerdo. Es sociedad en comandita aquella en que uno o
más de los socios se obligan solamente hasta la concurrencia de lo que se hubieren
aportado a la sociedad. Sociedad Anón ima es aquella en que el fondo social es
suministrado por accion istas que sólo son responsables por el valor de sus acciones, y
no es conocida por la designación de individuo alguno, sino por el objeto a que la sociedad se destina”.
Así, al finalizar el siglo XIX en Colombia existían ún icamente estos tres tipos
societarios, lo s cuales eran regulados, tanto por el Código de Comercio como por el
Código Civil. El régimen al cual respondían dependía del fin con el que las sociedades
eran formadas, como lo dice el artículo 2085 del Código Civil de 1887, “La sociedad
9 CAÑEDO ANDALIA, Rubén y KARELL MARÍ, Caridad . Apuntes para una historia universal. En P ágina WEB: http://www.bvs.sld.cu/revistas/aci/vol12_1_04/aci03104.htm#cargo. Consultado el 3 de marzo de 2009.
12
puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para
negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”. Así mismo, el artículo 2086 establecía que dependía de la voluntad de las partes del contrato
social, que una sociedad civil se rigiera por el régimen comercial. Por lo tanto,
independientemente del tipo societario, este podía ser civil o comercial acatando la
voluntad de las partes y sus objetivos de negocio.
Y aunque se establecían tres tipos societarios, la ley civil se encargaba de regular en
extenso a las sociedades colectivas, siendo m uy precaria la tipificación de las
sociedades por acciones, lo que dio lugar a que el código de comercio de 1971
estableciera que todas las sociedades anónimas y en comandita por acciones se regían
por las disposiciones de la ley comercial, fueran civ iles o mercantiles.
2.2 Ley 124 de 1937
Por medio de la Ley 124 de 1937 expedida por el Congreso Nacional nació a la vida
jur ídica la sociedad de responsabilidad limitada. Esta sociedad tiene origen inglés y
alemán, son conocidas como las “private company” y las “Gesellshaft mit beschrankter
Haftung-GmbH” respectivamente. “Los alemanes la crearon en 1892 y fueron muy bien
acogidas en Alsacia-Lorraine, lo que condujo al legislador francés a adoptarla en todo el
territorio”10 por medio de la Ley del 7 de marzo de 1925. Las novedades que traía la
“Société a responsabilité limitée” eran que, en primer lugar, se podían desarro llar
actividades comerciales sin incurr ir en alguna responsabilidad mayor a la de su aporte,
al igual que las sociedades anón imas; era posible constituirla con únicamente dos socios
a diferencia de la sociedad anónima que exige mínimo 7 y por último, el gerente no
responde personalmente, a diferencia de las sociedades en comandita. Estas sociedades
nacieron con la idea de unir todos los aspectos positivos de las sociedades ya ex istentes con lo cual resultó una sociedad de naturaleza híbr ida entre las sociedades de personas y
de capital. “Ella no es una sociedad de personas, del tipo de sociedad colectiva (la 10 MERLE Phillippe. Droit Commercial. Sociétés commerciales . Décima edición, Editorial Dalloz. 2005, Francia. P ág. 201. Traducido por el autor.
13
responsabilidad de los asociados es limitada; las causales de disolución no están ligadas
a los socios como personas). Ella tampoco es una sociedad de capital, del tipo de sociedad anónima”11. Es relevante tener en cuenta que con el tiempo, se han ido
realizando reformas que han extendido la responsabilidad de los socios, sin embargo
dadas sus características, por lo menos hasta el año 2004 fueron las sociedades que más
se constituían en Francia12 y en Co lombia13 hasta el 2008 en relación con las sociedades
anónimas, las colectivas y en comandita.
El legislador co lombiano en el año 1937 acogió las sociedades de responsabilidad
limitada existentes en el régimen francés, logrando un importante desarrollo en el
régimen societario colombiano. Con la incorporación de estas sociedades sin lugar a
duda se dio un gran paso en la legislación societaria pues las sociedades tradicionales,
para entonces ya no prestaban la misma utilidad que cuando se crearon, lo que hacía
necesario que las personas tuvieran otra opción de asociación que se adaptara a la
sociedad de esa época y sus necesidades, en particular permitiendo que las pequeñas
formas asociativas de clara estirpe intuitu personae, se sirvieran de los beneficios de la
limitación de la responsabilidad de las sociedades anónimas.
La clasificación más importante de las sociedades, según su nat uraleza, permite
identificar las sociedades entre sociedades de personas y de capital. En las de capital
prima el intu itu pecunie; es decir, en las relaciones internas y externas lo trascendente
son los aportes de los asociados, acompañados de una estricta limitación de su
responsabilidad hasta el monto de sus aportes, por lo que presentan menos r iesgos para
el patrimonio de cada uno de los accion istas. En las de personas prevalece la
consideración de la persona de los asociados, quienes administran el ente colectivo y
responden so lidariamente por las operaciones sociales, lo que supone un extremado
nivel de confianza entre los asociados; es decir, las sociedades de personas se forman
11 MERLE P hillippe. Ibid. P ág. 202. Traducido por el autor. 12 Hasta el mes de enero de 2003 existían 984.625 Sociedades de responsabilidad limitada al lado de 128.085 sociedades anónimas y 37.298 sociedades colectivas. Citado por P hilippe Merle en su libro “ Droit Comercial. Sociétés Comerciales”, fuente: Estadísticas del Registro nacional del Comercio y de sociedades y de l INP I. 13 Hasta el mes de agosto del 2008 existían 548.000 sociedades limitadas al lado de 69.221 sociedades anónimas, 4.254 en comandita y 1.128 colectivas. Citado por Francisco Reyes en su libro “ SAS. La Sociedad por Acciones Simplificada”, fuente: Confederación de Cámaras de Comercio, agosto de 2008.
14
por la relación existente entre los socios y la calidad de ellos (intuitu personae), se
presume la solidaridad de las obligaciones y los socios llegan a responder con su propio patrimonio, sin em bargo no todas los tipos societarios tienen que pertenecer
estrictamente a uno u a otro. Así las sociedades de responsabilidad limitada surgieron en
Colombia, al igual que en Francia, como una mezcla entre las sociedades de personas y
de cap ital, al punto que por ley pueden constituirse con un máximo de 25 personas y
con un mínimo de dos. En princip io los socios son los que administran la sociedad, lo
que indudablemente constituye una característica de las sociedades de personas, por la
confianza recíproca que supone esta peculiaridad, aunque es posible delegar la gestión y dirección de los negocios; en su época esta regla podía considerarse bastante flexible en
cuanto a la organización de la administración, aparte de que no ex ige revisor fiscal ni
junta directiva, entre otras cosas. Por estas mismas condiciones, las sociedades de
responsabilidad limitada son de naturaleza cerrada, lo que restringe la libre negociación
de los derechos sociales, a diferencia de las sociedades por acciones.
En cuanto a la responsabilidad, en principio es limitada para todos los socios, sin
embargo existen ciertos puntos sobre los que es ilimitada y solidaria, además de poderse
estipular una mayor o menor responsabilidad a los socios, según lo dispuesto en el
artículo 353 del Código de Comercio. Además de los socios responder so lidar ia e
ilimitadamente en los temas señalados por el Código de Comercio, la jurisprudencia ha
señalado ciertos casos sobre los que su responsabilidad también se debe extender, como
por ejemplo en las obligaciones laborales. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del
29 de noviembre de 1957 afirmo que “En el sistema comercial colombiano, las
sociedades de responsabilidad limitada ostentan un predominante tratamiento como
sociedades de personas. Las discusiones parlamen tarias y la exposición de motivos que
precedieron a la expedición de su Ley orgánica, la 124 de 1937, dem uestran que tal tipo
de sociedad se proyectó con un carácter inequívocamente personal, como 'sociedad co-
lectiva en la que los socios limitan su responsabilidad a sus aportes, según definición
que en su discurso dio el Senador Camaño, autor de la iniciativa legal. La propia Ley
orgán ica fue muy explícita sobre el par ticular, al darle en su artículo 11 el régimen
supletorio de las sociedades de personas, pues dispuso que en lo no previsto en ella y en
lo que guarden silencio los estatutos, las sociedades limitadas 'se regirán por las reglas
15
establecidas para las sociedades colectivas de comercio" 14, de esta manera, teniendo
presente el artículo 36 de CST, queda claro que las sociedades de responsabilidad limitada, al no encontrarse reglamentado nada diferente, al igual que las sociedades
colectivas deben responder por las obligaciones de la sociedad derivadas de las
relaciones laborales contraídas por ella. Esta extensión de la responsabilidad se volv ió a
reafirmar por la Corte en sentencia del 26 de Noviembre de 1992 afirmando que “(…) el
propio tenor literal del artículo 36 fortalece la argumentación que se viene exponiendo.
La norma dispone que los miembros de las sociedades de personas sean so lidar iamente
responsables de todas las obligaciones que emanan del contrato de trabajo, entre sí y respecto de la persona moral, "en relación con el objeto social y só lo hasta el límite de
la responsabilidad de cada socio". La referencia expresa que hace el precepto al límite
de la responsabilidad de cada socio muestra a las claras que la verdadera intención que
tuvo el legislador al dictarla fue la de comprender las limitadas. No debe olvidarse que
la finalidad primordial del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo objeto es lograr la
justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, constituye la
regla general de interpretación, y que esta teleo logía que inspira la normatividad laboral
obliga al intérprete a tomar en cuenta el objetivo perseguido en el momento de dictarse
la ley, finalidad que en este caso fue claramente la de excluir de la solidaridad prevista
en el susodicho ar tículo 36 sólo a las sociedades que exclusivamente fueran de
capital”15.
Las sociedades de responsabilidad limitada en su época fueron un gran aporte, una gran
innovación en el tema societario en Colombia en la medida en que com binaban las
características de la sociedad co lectiva, la anónima y la en comandita, tomando de ellas
sus aspectos positivos que beneficiaban a los socios. Sin embargo con el tiempo fueron
cada vez más reguladas y por tanto perdiendo su adaptabilidad a las necesidades
creciente del comercio organizado.
14 CSJ Laboral, 29 de nov. 1957. GJ: LXXXVI, pág. 785. 15 CSJ Laboral, 26 de nov. 1992, M.P : Hugo Suescun Pujols.
16
2.3 Ley 222 de 1995 y la Ley 1014 de 2006
Después de casi tres décadas sin haber reformado el régimen societario colombiano, en
1995 se sancionó la ley 222 por medio de la cual “se modifica el Libro II del Código de
Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concúrsales y se dictan otras
disposiciones” y crea la sociedad unipersonal.
Al igual que las sociedades de responsabilidad limitada la idea de las empresas
unipersonales fue acogida del régimen societario francés, “L’enterprise unipersonnelle a
resposabilité limitée”. El origen de las empresas unipersonales es alemán, se
introdujeron con la Ley del 4 de julio de 1980 de la República Federal de Alemania y en
el año de 1985 Francia acogió la idea a través de la Ley del 11 de julio de éste año. En
Francia “Esta ley responde a una vieja reivindicación a los pequeños comerciantes y
artesanos quienes reclamaban la instauración de una empresa individual de
responsabilidad limitada, a imagen de las que ya existían en numerosos países,
especialmente en Alemania”16. La idea de los comerciantes y los artesanos era tener la
opción, sin necesidad de crear una sociedad, de apartar un pedazo de su patrimonio para
la realización de sus negocios, un patrimonio de afectación, y no tener que responder
con su patrimonio frente a las obligaciones contraídas diar iamente en razón de sus
negocios, benef iciándose de esta manera de una responsabilidad limitada.
En Colombia el concepto de empresa unipersonal se encuentra en el artículo 71 de la
Ley 222 de 1995, el cual reza, “Mediante la Empresa Unipersonal una persona natural o jur ídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio, podrá destinar parte
de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. La
Empresa Unipersonal, una vez inscr ita en el registro mercantil, forma una persona
jur ídica”. Es claro entonces que la idea de introducir las empresas unipersonales en
Colombia era para que las personas, tanto naturales como jurídicas que desarrollaran
actividades comerciales, solamente utilizaran parte de su patrimonio para destinarlo a
16 MERLE P hillippe. Ob. Cit. P ág. 262. Traducido por el autor.
17
actividades mercantiles y no se vieran todos sus activos comprometidos como prenda de
los acreedores, limitando sus responsabilidad y sin tener que constituir una sociedad.
A pesar de tener una estrecha relación con las sociedades debido a que se trata de otra
forma empresarial, la empresa unipersonal no se puede ver como una sociedad en la
medida en que no encaja con la definición que da el artículo 98 del Código de Comercio
del contrato social, ya que para que haya sociedad es necesario que existan al menos dos
personas con la voluntad de asociarse, y en la empresa unipersonal únicamente se
necesita de una sola vo luntad, mejor dicho de la voluntad de la persona de separar su
patrimonio. Sin duda alguna fue una muy buena opción que le otorgó el legislador a los
pequeños empresar ios para facilitarles el día a día de sus negocios, teniendo en cuenta
que se constituyen a través de un simple documento privado que contenga los requisitos
del artículo 72 de la Ley 222 de 1995 y además sin que el objeto de la empresa sea
especificado, mejor dicho éste puede ser indeterminado. En la sentencia C-624 de 1998
la Corte afirmo que “La empresa unipersonal es una figura creada y regulada por la Ley
222 de 1995 que goza entonces, de una gran cercanía a la sociedad comercial. El
espír itu de la consagración de esta figura en la ley fue precisamente el de facilitar las
actividades del comerciante, de manera tal que pudiera limitar su responsabilidad al
monto de unos bienes destinados para la realización de actos de comercio, y
así restringir también los riesgos que implícitamente se derivan de la actividad
comercial, sin lesionar los intereses de acreedores y terceros”17.
Fue con la expedición de la Ley 1014 de 2006, ley de emprendimiento cult ural, y el
decreto reglamentario No. 4463 de 2007 donde se confundió el objetivo de la empresa
unipersonal con el concepto de sociedad. En el artículo 22 de dicha ley dispuso que
“Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera
que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2° de la
Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no super ior a diez (10) trabajadores o
activos totales por valor inferior a quin ientos (500) salarios mínimos mensuales legales
vigentes, se constituirán con observancia de las normas propias de la Empresa
17 CConst, C-624/1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
18
Unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII de la Ley 222 de 1995.
Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales”. Es claro
que el legislador unió dos conceptos que no se encontraban ligados el uno con el otro,
de los cual resultaron las sociedades unipersonales teniendo en cuenta que en el decreto
reglamentario se denominaron como tal. El legislador con la intención de ser flexible y
darle una mayor libertad a las pequeñas y medianas empresas, según el intérprete oficial
resultó creando sociedades de “Yo con yo”, las cuales infringen el concepto de la
sociedad como contrato, posibilitando la creación de sociedades un ipersonales anónimas, sociedades un ipersonales limitadas y sociedades un ipersonales colectivas. En
relación con las sociedades en comandita, el parágrafo del artículo 22 de la Ley 1014 de
2006, aclaró que no se podía ignorar el artículo 323 del Código de Comercio referente a
su pluralidad de socios de distinta nat uraleza, por lo cual no era procedente la
constitución de sociedades unipersonales de este tipo.
El artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 fue demandado por el señor Darío Martínez Santa
Cruz, quien alego que se vulneraban los artículos 38, 333 y 158 de la Constitución y el
artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Son cuatro los
argumentos en que el ciudadano basa la demanda:
1. El artículo obliga a constituirse como empresas unipersonales cuando se cumple
alguno de los dos requisitos señalados por la Ley, prohibiendo que las personas puedan
constituir sociedades colectivas, en comandita, limitadas o anónimas de la manera
señalada explícitamente para cada una de ellas.
2. Basándose en el concepto de empresa unipersonal es claro que el artículo “(…)
impide que dos o más personas constituyan una sociedad cuando estén presentes
algunas de las características en él contempladas, esto es, cuando cuenten con un capital
inferior a 500 salarios mínimos o tengan una planta de personal no superior a diez (10)
trabajadores y que las Cámaras de Comercio (encargadas de inscribir las empresas
unipersonales) cuando un número plural de sujetos pretendan constituir una sociedad
19
con tales características se abstendrán de tramitar la solicitud, debido a que las empresas
unipersonales sólo pueden ser constituidas por una sola persona”18.
3. El artículo derogó de manera tácita el artículo 98 del Código de Comercio por
impedir a los ciudadanos asociarse cuando se hagan aportes sociales menores a 500
salarios mínimos legales mensuales o la planta física tenga menos de 11 trabajadores.
4. Por último, el señor Martínez af irma que no la Ley de emprendimiento cultural no
guarda ninguna relación con lo dispuesto por el artículo 22, por lo cual se desconoce el
artículo 158 de la Constitución.
La Corte Constitucional aceptó mediante la sentencia 392 de 2007, que al texto tal y
como estaba escrito se le podía dar dos interpretaciones y una de ellas es la argumentada
por el demandante. Por esto la Corte Constitucional consideró que “En definitiva, esta
segunda comprensión de la disposición acusada según la cual la expresión “se
constituirán con observancia de las norm as prop ias de la Em presa Unipersona l, de
acuerdo con lo establecido en el Capítu lo VIII de la Ley 222 de 1995”, ha de ser
entendida como una remisión a los requisitos formales para constituir empresas
unipersonales, también resulta deducida correctamente del enunciado normativo
demandado, mediante el uso de cr iterios literales, teleológicos y sistemáticos, razón por
la cual deberá examinarse su constitucionalidad para determinar su conformidad con el
ordenamiento jurídico constitucional”19. La Corte deja claro que solamente se refiere a
que la constitución de sociedades que cumplan alguno de los requisitos a los que alude
el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 deben seguir lo dispuesto por el artículo 72 de la
Ley 222 de 1995, que se refiere a los requisitos de formación, por lo tanto, en su sentir
no es posible que se constituyan sociedades un ipersonales.
Sin embargo, a pesar de que la Corte Constitucional estableció improcedente la
constitución de sociedades unipersonales de cualquier tipo, en la medida en que el
legislador por medio del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, lo ún ico que buscaba era
flexibilizar los requisitos para su conformación y no adoptar las sociedades
18 CConst, C-392/2007, M.P . Dr. Humberto Antonio Sierra P orto. 19 Ibid.
20
unipersonales; y por otra parte que el gobierno decretó que era posible constituir
sociedades comerciales un ipersonales en el artículo 1° del Decreto 4463 de 2007, las Cámaras de Comercio registraron múltiples sociedades unipersonales. Lo anterior se
debió a que la Super intendencia de Sociedades no siguió la misma línea interpretativa
que la Corte Constitucional y argumentando que como “(…) la Corte no se detiene a
analizar el parágrafo del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, sobre el cual af irma que si
bien puede dar lugar a distintas posibilidades interpretativas, no es abordado porque
sobre el mismo no fueron formulados cargos específicos. Valga anotar que fue el
referido parágrafo el que abrió la posibilidad para que se constituyeran en Colombia sociedades unipersonales, al decir que en todo caso en las sociedades en comanditas se
debía cumplir el requisito de p luralidad contenido en el artículo 323 del Código de
Comercio. De allí que el Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006 hubiese consagrado
expresamente en su artículo 1 º la viabilidad de crear sociedades de un so lo socio. Lo
anterior permite concluir que la Corte Constitucional en la sentencia C-392 de 2007, no
se ocupó de la constitucionalidad del parágrafo del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006,
razón por la cual, no es dable afirmar que desaparecieron las sociedades un ipersonales
en Colombia ni que el Decreto 4463 de 2006 haya perdido su vigencia a partir de la
referida sentencia”20.
En mi opinión estuvo bien errada la interpretación que le dio la Superintendencia de
Sociedades al fallo emitido por la Corte en la medida en que permitió que se
constituyeran sociedades unipersonales lo que contraría de manera directa el concepto
de sociedad y así mismo ignora la interpretación que le dio la Corte al artículo 22 de la
Ley 1014 de 2006. Se llegó a tal punto de crear sociedades anónimas unipersonales pero
se impedía, por parte de las Cámaras de Comercio, la constitución de sociedades
anónimas de dos a cuatro personas teniendo en cuenta el artículo 373 del Código de
Comercio que establece que las sociedades anónimas deben tener un mínimo de 5
socios, lo cual es realmente absurdo y deja claro que la constitución de sociedades
unipersonales va en contra de lo estipulado en un princip io por el legislador que regula
la sociedad como un tipo de contrato. La Superintendencia de Sociedades mediante
20 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-057529 del 3 de diciembre de 2007. Asunto: Vigencia de las sociedades comerciales unipersonales en Colombia (Sentencia C-392 de 2007).
21
diversos conceptos consideró que la prohibición de constituir sociedades anónimas con
dos, tres o cuatro socios iba rot undamente en contra de la ley 21. No queda sino concluir que los conceptos emitidos por la superintendencia lo que han hecho es crear
incertidumbre jurídica en la medida en que ignoran lo dicho por las diferentes
instituciones y desnaturalizan el propio derecho contractual societario.
El desarrollo de nuevos tipos societarios en Colombia no se ha caracterizado por ser el
mas novedoso, en más de 100 años ún icamente surgió un nuevo tipo societario que fue
la sociedad de responsabilidad limitada y por otra parte, aunque no se trate de una
sociedad sino de una forma empresarial, surgieron las empresas unipersonales en 1995 y
hasta el año de 2006 se introdujeron erradamente las sociedades unipersonales lo que se
hizo a través de una Ley de emprendimiento cultural y no una reforma societaria.
En cuanto a las reformas en el régimen societario y más específicamente en cuanto a la
Ley 222 de 1995, en al año 2005 el doctrinante Reyes Villamizar en el artículo “Diez
años de la Ley 222 de 1995” afirmo que “Muchas modif icaciones podrían proponerse
solo en el ámbito de sociedades. Estamos en mora de simplif icar el proceso para su
constitución. Deben flexibilizarse también las normas sobre capital y aportes, para
permitir, por ejemplo, la creación de acciones sin valor nominal. También es necesario
introducir el concepto de verdaderas sociedades unipersonales, abolir la nociva tesis de
ultra vires y establecer modalidades novedosas de acciones preferentes, cuyos
rendimientos fijos pueden deslindarse de las utilidades sociales, de modo de adquirir el
carácter de un costo financiero para la sociedad. Así mismo, se impone mejorar las
normas sobre responsabilidades de administradores y definir, de una vez por todas,
como opera el principio de desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad,
para evitar dañinas interferencias de la jur isprudencia constitucional. De igual manera,
se ha echado de menos en este decenio la urgente reforma que ha debido introducírsele
a la revisoría fiscal. Esta es una institución que ha sido justificadamente criticada por su
relativa y costosa ineficacia para la mayoría de las sociedades en que funciona de
21 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-034958 del 7 de julio de 2007. Asunto: constitución de sociedades unipersonales a la luz de la ley 1014 y del decreto 4463 de 2006.
22
manera obligatoria, por capricho irracional del Código de Comercio”22. Es claro
entonces que hasta la Ley 222 de 1995 las reformas no habían sido suficientes y por ello el profesor Reyes se dio a la tarea de estimular estas reformas, las que cobraron vida
mediante la Ley 1258 de 2008.
22REYES VILLAMIZAR, Francisco. Diez años de la Ley 222 de 1995 . En “ ÁMBITO JURÍDICO”, 21 de febrero de
2005. P ág. 15 A.
23
CAPÍTULO III
LAS S.A.S EN EL DERECHO CO MPARADO
Las S.A.S fueron importadas a Colombia a partir de importantes desarrollos que ofreció
el derecho comparado, en particular de var ias legislaciones como la estadounidense, la
francesa y la británica. Aunque nuestro legislador no se limitó a evaluar las
legislaciones de las grandes potencias, sino que también tomó el ejemplo de
legislaciones latinoamericanas, como la brasileña y la chilena.
3.1 Legislación estadounidense
En Estados Unidos existen de antaño las Corporations y los Partnerships, los que
corresponden, en su orden, a una sociedad de capital y a una sociedad de personas
respectivamente. “The major differences between the partnership and corporation flow
primarily from the fact that partnerships are generally viewed as an aggregate that is
composed of its owners, while the corporation is viewed as a separate legal entity
distinct from its owners. For example, since the partnership is generally legally viewed
as the aggregate of its owners, it follows that each owner is personally liable for the
debts of the partnership. Since the corporation is a separate legal entity, it is able to
incur its own liabilities, shielding the shareholders as owners from personal liability”23.
El Derecho societario estadounidense fue el primero en desarrollar tipos societarios
flexibles y al mismo tiempo limitando la responsabilidad de los asociados, fue el
primero en que concibió un tipo societario de personas que tuviera responsabilidad
limitada, la Limited Liability Partneship (LLP). En cuanto a la Limited Liability
23 P INTO, Arthur y BRANSON, Douglas. Understanding Corporate Law. Lexis Nexis/Mathew Bender & Company. Estados Unidos, 2004. Pág. 7 y 8.
24
Company (LLC), ésta fue producto de una reforma a las sociedades de capital para
evitar doble tributación, de lo cual surgió una amplísima libertad a la voluntad contractual en el derecho societario. Por lo tanto, ambas, tanto la LLC y la LLP son
tipos societarios híbridos que combinan características de sociedades de personas y
sociedades capitalistas, sin llegar a ser en su esencia una de ellas.
El régimen de una LLP no es uniforme entre los estados de la unión americana. En
general se puede definir como “una sociedad de personas que limita la responsabilidad
de sus socios a algunas o a todas las obligaciones de la sociedad. Es formal y debe
coordinarse con la secretaria de estado. (…) algunos estados tienen responsabilidad
limitada en únicamente en actos negligentes (…). Algunos estados conceden limitar la
responsabilidad a los contratos celebrados por la sociedad. Algunos estados conceden la
limitación de la responsabilidad en todos los aspectos, pero no aplica para el socio que
cometió los errores en los actos”24. Por ejemplo, en algunas LLP es posible pactar la
responsabilidad de solo uno de los socios así “(…) unos inversionistas quieren las
protección de una sociedad de cap ital pero quieren que uno o más socios sean
financieramente responsables, teniendo en cuenta que las actividades se realizaran a
discreción de éste. (…) el socio general será totalmente responsable de las pérdidas que
sufra la sociedad, mientras que los socios limitados, como accionistas en una sociedad
de capital, serán responsables únicamente por el monto de sus aportes”25.
Independientemente del Estado en el que se encuentre la sociedad co lectiva de
responsabilidad limitada, lo que se desea por medio de ella es limitar la responsabilidad
de los socios sin dejar a terceros sin garantías, mejor dicho la responsabilidad no es
limitada en todos los casos.
Las “Limited Liability Companies son híbridos de sociedades de personas, sociedades
de personas con responsabilidad limitada y sociedades de capital. Hasta 1995 no había
uniformidad en los estatutos de las LLC debido a que no tenían en que basarse. Por lo
24 FERBER, Kenneth. Corporation Law. P rentice Hall. Estados Unidos, 2001. Pág. 13- 15. Traducido del autor. 25 NOTTONSON, Ira. Forming a Partnership And Making It Work. Entrepreneur press, Impresión hecha en Cananda, 2007. P ág. 11. Traducido por el autor.
25
tanto hay diferencias entre estados a pesar de compartir las mimas características”26. Las
LLC fueron adoptadas por primera vez en Estados Unidos en los años setentas en el Estado de Wyoming “(…) por un especial interés en atraer a Hamilton Brothers Oil
Company a Wyoming”27 después de los noventas, los otros estados la acogieron. Según
los doctrinantes estadounidenses son dos los beneficios de hacer negocios como una
LLC, el primero es la limitación de la responsabilidad de los accionistas y la segunda es
que tienen beneficios tributarios, lo s miem bros no tiene que pagar impuestos dos veces,
ya que normalmente en las corporations se pagan los impuestos de la corporación y
como accion ista y en las LLC, se paga solamente como accion ista, la corporación no paga impuestos.
3.2 Legislación Francesa
La “société par actions simplifiée (SAS)” fue introducida en la legislación francesa por
la Ley N° 94-1 del 3 de enero de 1994. La razón por la cual fue creado este tipo
societario fue “(…) por las necesidades de las grandes empresas industriales francesas
que deseaban disponer de una estructura jurídica para desarrollar la cooperación
empresarial. De hecho la sociedad anónima es m uy rígida y deja poco espacio para la
libertad individual, por otra parte, estructuras económicas más flexibles, como los
grupos de interés económicos (GIE y GEIE) y la sociedad colectiva, comprometen a sus
miembros una responsabilidad indefinida y solidaria. Estos inconven ientes más
jur ídicos que fiscales, conducen a importantes empresas francesas a relocalizar sus
filiales comunes y sus holdings en el extranjero”28.
De esta manera la gran novedad de este tipo societario galo es la libertad contractual
que le imprime a las partes para la elaboración de los estatutos sociales. Entonces la
sociedad por acciones simplif icadas francesa se convierte en un hibrido de la libertad
26 FERBER, Kenneth. Corporation Law. P rentice Hall. Estados Unidos, 2001. Pág. 13. Traducido por el autor. 27 DAMMAN, Gregory. How to Form and Operate a Limited Liability Company. Self Counsel P ress. Legal Series. Imprimido en Canada, 2002. P ág. 2. Traducido por el autor. 28 MERLE P hillippe. Ob. Cit. P ág. 709. Traducido por el autor.
26
contractual de las sociedades de personas y el límite de la responsabilidad de las
sociedades de capital.
En un pr incip io, las SAS estaban reservadas únicamente a las sociedades, mejor dicho
éstas era las únicas que podían ser socias, estaban vetadas para personas naturales y así
mismo exigían un mínimo de capital, esto en la medida en que estaban pensadas para la
colaboración entre empresas. Sin embargo, mediante la Ley del 12 de julio de 1999
sobre la innovación y la investigación, se permitió que las SAS pudieran ser
constituidas por personas naturales y así mismo permitió que fueran un ipersonales. El
hecho de extender las SAS a las personas naturales se debe a la gran innovación que
traían las SAS, que “Se han convertido en uno de los mecanismos legales de mayor
trascendencia en la promoción de la actividad empresarial. Durante el per iodo de
vigencia de la ley, esta modalidad ha superado en número a todas las formas asociativas
con excepción de la sociedad de responsabilidad limitada. Según Périn 29, en enero de
2007 existían 104.613 SAS en Francia, frente a 73.415 sociedades anónimas y
1.142.331 sociedades de responsabilidad limitada. Esta innovación es posiblemente la
mayor revolución del régimen societario desde 1927, año en el cual se introdujo en
Francia la SRL”30.
La señora Marine Babonneau en el artículo “Dix bonnes raisons de choisir la SAS”
afirma que este tipo societario tienen grandes ventajas sobre la sociedad anón ima y la
sociedad de responsabilidad limitada, pues a pesar de que tienen varios puntos en
común, la SAS “(…) tiene una ventaja decisiva: Ella es la emanación de la voluntad de
su o sus creadores. Y no la voluntad de la ley. Sus miembros determinan libremente la
naturaleza y la función de sus dirigentes (…)”31. Sin embargo, en el mismo artículo
afirma que existen varios elementos que no son favorables para los que desean asociarse
que son, primero que no pueden ser sociedades abiertas, segundo que el capital mínimo
29 Pierre-Louis P érin. Citado por Francisco Reyes Villamizar, SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Ob.cit. P ág. 21 30 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada . Ob. Cit. Pág. 23 y 24. 31 BABONNEAU, Marine. Dix Bonnes Raisons de Choisir la SAS . En Página WEB: www.LEnterprise.com. Consultado el 3 de febrero de 2009.
27
es de 37.000 euros, tercero que la libertad de contratar en los estatutos crea r iesgos,
entre otros factores.
Teniendo en cuenta el éxito de este tipo societario en Francia y la afinidad de esta
legislación con la de nuestro país, el promotor del proyecto de la Ley 1258 de 2008,
Francisco Reyes, decidió que era prudente utilizar como base este tipo societario para
que fuera introducido en Colombia, sumándole ciertos aspectos de otras legislaciones.
3.3 Legislación Chilena
En el año 2007 se sancionó la Ley 20.190 por medio de la cual se “Introduce
adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de capital de
riesgo y continúa el proceso de modernización del mercado de capitales”. Esta ley
reformó el artículo 424 del Código de Comercio chileno, quedando así “La sociedad por acciones, o simplemente la sociedad. Para los efectos de este párrafo, es una persona
jur ídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado
de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada
por acciones. La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los
derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los
demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo, la
sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su
naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas (negrilla fuera
de texto)”32.
Es claro que lo que se buscaba por medio de la introducción de este tipo societario era,
de nuevo, darles mayor libertad a los socios en var ios aspectos, así como otorgarle a una
persona la posibilidad constituir una sociedad unipersonal, crear flexibilidad en el
32 L. 20.190 de Chile
28
régimen societario, todo para “atraer recursos financieros hacia la sociedad”33. En el
primer informe de la Comisión de Hacienda chilena dirigida al Senado, de fecha del 27 de octubre de 2006, hace referencia a la exposición del Ministro de Hacienda de la
época, Nico lás Eyzaguirre, en la Cámara de Diputados, en la cual af irmó que “ Se crea
una nueva estruct ura societaria flex ible para el capital de riesgo que posee la
flexibilidad propia de la sociedad de responsabilidad limitada, bajo una estructura de
capital similar a la de una sociedad anónima. Esta mayor flexibilidad es necesaria para
permitir múltiples y baratas formas de contratos entre la Administradora de los Fondos
y los dueños de la empresa en que se invierte, con lo que la Administradora puede reducir r iesgos y aumentar beneficios al participar en la gestión”34. La exposición del
Ministro de Hacienda reafirma que, además de procurarse una mayor flexibilidad para
la constitución de sociedades por medio de un nuevo tipo societario, evidencia la
intención de crear un tipo societario h ibrido, de donde se tomaron características de
sociedades de capital y de personas.
Retomando el hecho de que en Chile se introducen las sociedades unipersonales a través
de esta Ley y que hasta el momento únicamente existían las empresas un ipersonales,
algunos senadores ch ilenos en los debates del proyecto de ley se v ieron en la obligación
dejar presentes los efectos que esto tendría en la defin ición de sociedad incorporada en
el Código Civil de Don Andrés Bello. El senador Guillermo Vásquez intervino
afirmando que “(…) la sociedad por acciones, dadas sus especiales características,
podrá ser creada por una so la persona y no se disolverá aun cuando todas las acciones
queden en manos de un solo socio. En consecuencia, nos encontramos ante una
sociedad que no requiere la presencia de dos o más personas ni para formarse ni para
evitar su disolución. Es cierto que la ley Nº 19.857 permitió la creación de una persona
jur ídica denominada "empresa individual de responsabilidad limitada" (…) Y el
legislador -recuerdo muy bien que la proposición pertinente fue hecha por el ex Senador
Sergio Fernández- se cuidó de no denominar "sociedad" a la citada entidad,
precisamente porque, de acuerdo con el Código Civil, una sociedad só lo es tal cuando
33 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Ob. Cit. Pág. 28 34 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Historia de la Ley Nº 20.190. Introduce adecuaciones de índole tributaria e institucional para el fomento de la industria de capital de riesgo y continúa con la modernización del mercado de capitales . Fecha de publicación: 5 de junio de 2007. P ág. 703.
29
se reúnen dos o más personas. Entonces, desde el momento en que el proyecto acepta la
existencia de una sociedad de una sola persona, ya sea para formarla o para continuarla, es evidente que la definición del artículo 2053 del Código Civil deja de corresponder a
lo que la Real Academia entiende por esa palabra. (…) Por lo tanto, entendiendo que
existiría una sociedad que no cumpliría esa condición, sería indispensable cambiar la
definición de sociedad contenida en el Código Civ il. De ahí que la indicación renovada,
primero, no califique a la sociedad como contrato, sino como acto jur ídico -que sería
unilateral, en la medida en que la sociedad por acciones se forme por una sola persona-;
y segundo, permita que dicho acto sea celebrado por una o más personas, dado que así lo autoriza, en este momento, el proyecto en discusión”35. A pesar de tan magnífica y
racional intervención, el Senado ch ileno decidió no reformar el artículo que define a las
sociedades en la medida en que esto conllevaba reformar la voluntad de Don Andrés
Bello y por lo tanto se estaría tocando la estructura general del derecho chileno.
En mi opinión, aunque el senado no haya reformado la defin ición de sociedad
explícitamente, si lo hizo implícitamente en la medida en que con este nuevo tipo
societario, fue subrogado el artículo 2053 del Código Civil chileno, como quiera que su
noción clásica nunca va a corresponder a la realidad, luego de las reformas recientes.
De este tipo societario chileno, Colombia tomó “las novedosas normas sobre montos
mínimos y máximos del cap ital que podrán ser controlados por uno o más accion istas en
forma directa o indirecta. (…) La disposición relativa a acciones con dividendo f ijo (…)
no solamente consciente que los titulares de tales acciones tengan o no derecho al voto,
sino que, además, no son ap licables los límites de emisión”36, para incorporarlas a las
nuevas sociedades por acciones simplificada, aunque no son en los únicos aspectos que
se parecen.
3.4 Legislación brasileña
35 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Ob. Cit. P ág. 1575. 36 REYES Villamizar, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Ob. Cit. Pág. 30
30
En Brasil no existe un tipo societario equivalente a la S.A.S, sin embargo, tiene una de
las legislaciones societarias más avanzadas en Iberoamérica por el carácter dispositivo de unas normas y la f lexibilidad del sistema, lo cual se debe a la influencia que ha
tenido de la legislación estadounidense, según afirma el Doctor Reyes Villamizar.
En el 2001 se expidió la Ley 10.303 la cual tenía como objetivo “Alterar y añadir
dispositivos de la Ley N° 6.404, del 15 de diciembre de 1976, que dispone sobre las
sociedades por acciones, y la Ley N° 6.385 del 7 de diciembre de 1976, que dispone
sobre el mercado de valores mobiliario y crea a la Comisión de Valores Mobiliarios”37.
Por medio de esta Ley se hicieron reformas sin antecedentes al sistema societario
Brasileño vigente desde al año de 1976, incorporó las sociedades unipersonales, se le
brinda una mayor protección al socio minoritario, acciones sin derecho al voto, acciones
de voto restringido, acciones con dividendo diferenciado, etc.38 Es claro que a la
sociedad anónima se le otorgaron varios instrumentos para asemejar la a una sociedades
de personas sin llegar a ser lo, el resultado fue una sociedad hibr ida con varias
alternativas de acciones de donde se puede derivar una distribución de la utilidades
diferentes a las que se conocen. Es así como, según esta ley, “El capital social de las
sociedades por acciones es representado por acciones nominativas, no siendo admitidas
acciones al portador. Con relación a las ventajas y derechos que otorgan a su
propietario, las acciones se clasif ican en ordinarias y preferenciales. Mientras que las
ordinarias siempre tienen garantizado su derecho a voto, las preferenciales pueden
tenerlo suprimido o restringido a cambio de ventajas o prioridades diversas tales como
distribución de dividendos adicionales, elección de miembros de la administración,
etc.”39.
El promotor del Proyecto de ley de la Ley 1258 de 2008, tomó de la legislación
brasileña “los acuerdos de sindicación de acciones y la regulación de la teoría del abuso
37 L. 10.303 de 2001. Brasil. Traducido por el autor. 38 CALO SOUSA, Cláudio. Dividendo diferenciado na nova Lei da S.A. ( Lei n°10.303/2001). En Pagina WEB: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4044. Consultado el 5 de mayo de 2009. 39 CONSULADO GENERAL Y CENTRO DE PROMOCIÓN COMERCIAL DE ARGENTINA EN SAN P ABLO. “ Constitución de Sociedades en Brasil”. S.P Brasil, 2006. Pág. 11 y 12.
31
del derecho”40. En cuanto a este último tema considero que es un gran aporte que nos
hace la legislación brasileña en la medida en que la teoría del abuso del derecho no es muy precisa en el derecho societario y lo único que se conoce es por medio de
desarrollo de laudos y jur isprudencia. Con esto, se entrara a marcar la diferencia entre la
actividad ilícita de un socio y el verdadero abuso del derecho.
3.5 Legislación británica
La legislación Br itánica sigue m uy de cerca los lineamientos de la legislación
estadounidense, es por esto que decidió en el año 2001 adoptar las Limited Liability
Partnership ya existentes en los Estados Unidos. El Limited Liabilty Partnership Act
2000 introduce al régimen societario inglés un nuevo tipo societario hibrido en la
medida en que “comparte varias características con una sociedad colectiva normal
(Partnership), pero también ofrece reducir la responsabilidad personal en cuanto a
deudas empresariales. A diferencia de las sociedades colectivas ordinar ias, la LLP,
misma es responsable de las deudas que contrae, no los socios individualmente”41.
Teniendo en cuenta que en princip io se trata de una sociedad colectiva, se deduce que la
libertad contract ual en este tipo societario es bastante amplia. Así mismo entendiéndola como una sociedad, deben tener mínimo dos socios, los cuales pueden ser tanto
personas jurídicas como personas naturales. Concede beneficios tributarios a los socios,
entre otras cosas. La idea de tener un régimen societario más flexible fue adoptada por
Inglaterra con muy buenos resultados, lo cual constituyó otro antecedente positivo para
abrirle paso a las S.A.S en Colombia.
40 REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Ob. Cit. P ág. 32. 41 COMP ANIES HOUSE, Information and Guidance. Limited Liabilty Partnership . En Página WEB: http://www.companieshouse.gov.uk/infoAndGuide/llp.shtml. Consultado el 15 demarzo de 2009. Traducido por el autor.
32
CAPÍTULO IV
LEY 1258 DE 2008
Las sociedades por acciones simplificadas fueron introducidas en Colombia a través de
esta Ley. Sin lugar a duda la idea de instaurar este tipo societario en Colombia se debe a
la necesidad de f lexibilizar el régimen societario colombiano en la mayor parte de sus
aspectos, aunque bien podr ía decirse que muchos de los aportes de la nueva ley no
debieron conducir a la creación de una nueva ley, sino beneficiar a todas las formas
societarias existentes, lo que de lejos habría sido la mayor contribución de esta
enmienda legal, en aspectos tales como la constitución por documento privado, el
régimen de cap ital, la liberalidad para determinar la forma de administración de la
compañía, etc..
El estudio que se efectuó antes de decidir cómo se iba a presentar el proyecto, según el
doctor Francisco Reyes Villamizar, fue tener una idea de las últimas reformas
societarias en diferentes países. A partir de allí se evidenció cómo en las más modernas
legislaciones se estaban adoptando tipos societarios híbr idos donde se otorga una gran
libertad contractual a los socios, pero al mismo tiempo se les garantiza la limitación de su responsabilidad. A pesar de haber sido los Estados Unidos los pioneros de la idea, se
decidió tener como base la legislación francesa, como ya se comentó.
Sin embargo, para el Doctor Reyes es de suma importancia que se tenga certeza de que
“(…) la sociedad por acciones simplificadas tiene hondas raíces en el sistema societario
colombiano”, que son la Ley 222 de 1995 y el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006.
33
Para entender los alcances de esta Ley es necesario que se est udien las características
que le imputaron a las S.A.S, para concluir su novedad e importancia y si son o no un paso hacia adelante en el régimen societario o no.
4.1 Pluralidad de socios
En su artículo 1°, la Ley 1258 de 2008 establece la posibilidad de constituir una S.A.S
por una sola persona jurídica o natural. “Esta novedad representa la continuación del
proceso de reformas indicado con la Ley 222 de 1995 (empresa unipersonal de
responsabilidad limitada) y continuado con la creación de la sociedad para empresas de
pequeñas dimensiones, introducido por el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. La
discusión sobre la posibilidad de constituir sociedades con la presencia de un so lo socio
ha dejado de ser relevante en el Derecho Societario contemporáneo”42.
No hay duda de que este artículo contraría expresamente el artículo 98 del Código de Comercio, el cual def ine a la sociedad como un contrato donde se incorpora la voluntad
de dos o más personas, en la medida en que ahora será posible constituir una sociedad
por medio de un acto unilateral. Por ello, como en Ch ile, se ha debido replantear la
definición de sociedad, lo que aquí, como en el país austral, según ya se vio, se soslayó.
Aunque este es un punto que merece una gran discusión, es claro que lo que se ha
buscado es tener como prioridad el desarrollo económico antes que las normas
existentes. Es verdadero, como se demostró en el capítulo del derecho comparado, que
en muchos regímenes se ha adoptado la posibilidad de constituir una sociedad
unipersonal, sin embargo esta no debería ser una razón para dejar de un lado la
congruencia de nuestro sistema jurídico. Al mismo tiempo es se debe tener presente la
importancia de la evolución del derecho, en este caso del Derecho Societario, por lo
tanto la introducción de manera exp lícita de las sociedades un ipersonales debería
conllevar la modificación explícita del artículo 98 del Código de Comercio, asumiendo
42 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Ob. Cit. Pág. 40
34
todas las consecuencias que en derecho se derivan de esta sit uación; de esta manera se
remontarían las discusiones de la academias sobre el particular.
Por otra parte, este artículo deja de un lado la discusión que surgió con el artículo 22 de
la Ley 1014 de 2006, su decreto reglamentario 463 de 2007, la sentencia C-392 de 2007
y la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, en la medida en que en su último
artículo, el artículo 44, se establece que “una vez entre en vigencia la presente ley, no se
podrán constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de
2006. Las sociedades un ipersonales constituidas al amparo de dicha disposición tendrán
un término máximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades
por acciones simplif icadas”. Por lo tanto, en el fut uro ya no van a ex istir las sociedades
unipersonales de distintas formas societarias; las que solamente podrán tener la forma
de sociedades por acciones simplificadas unipersonales, lo que no deja de ser una
limitación formal y regresiva de la nueva ley, si en verdad es que la Ley 1014 de 2006
introdujo a nuestro derecho las sociedades unipersonales.
Pero en cualquier caso es indiscutible que las sociedades unipersonales ya existen en
Colombia, aunque están limitadas a las SAS.
Las ventajas que tiene una S.A.S unipersonal sobre una empresa unipersonal son
múltiples, En primer lugar, no existe la prohibición de contratar con la misma empresa
de la cual es dueño único en su capital; así diferentes compañías de sociedades S.A.S de un mismo accionista pueden contratar entre sí. En segundo lugar, aunque el
constituyente limita su responsabilidad individual tanto en la S.A.S un ipersonal, como
en la empresa unipersonal, es lo cierto que como esta se rige en lo no previsto
expresamente en a ley, por la normas de las sociedades comerciales, el empresario
puede responder por obligaciones laborales y fiscales, al paso que en una S.A.S su
responsabilidad no se extiende más allá de sus aportes43.
43 Tertulia sobre las Sociedades por Acciones Simplificada en Colombia. Conferencista: Dr. Andrés Alejandro Díaz. Organizado por: El Colegio de Abogados Comercialistas. Fecha: 24 de febrero de 2009
35
Finalmente debe destacarse un elemento muy cur ioso de la Ley 1258, cuyo artículo 46
ordenó transformar en seis (6) meses todas las sociedades unipersonales existentes a la fecha en SAS, sin def inir las consecuencias de omitir tal deber, con lo cual, se pregunta,
si las sociedades “unipersonales” que se facto se constituyeron, han devenido en
inexistentes.
4.2 Limitación de la res ponsabilidad
El artículo 1° de la Ley no deja salvedad para extender la responsabilidad de los
accion istas a las obligaciones laborales y fiscales contraídas por la sociedad, como
sucede con la sociedad de responsabilidad limitada.
La misma ley afirma que so lo se puede extender la responsabilidad de los accion istas en
caso de desestimación jurídica, lo cual crea segur idad jurídica, en la medida en que los
accion istas pueden tener la certeza que en ningún caso diferente al allanamiento de la personalidad jur ídica, por razones de abuso de la misma, responden con su propio
patrimonio. Los terceros deben tener en cuenta que independientemente de los negocios
que se contraten con una S.A.S, en caso de carecer de patrimonio para responderles, no
existirá n inguna posibilidad de que los accionistas tomen el lugar de la sociedad.
4.3 Cons titución de la S.A.S
Los artículos 3° y 5° de la Ley, reducen los trámites de constitución de las sociedades
inherentes al Código de Comercio. Según lo que se había prev isto en la Ley 222 de
1995 para la conformación de las empresas unipersonales y así mismo lo dispuesto por
el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 para la conformación de las sociedades que
cumplieran uno de los dos requisitos ex igidos, se creyó apropiado que únicamente fuera
necesario la inscripción del documento privado en el registro mercantil para que la
nueva persona jurídica naciera a la vida jurídica, lo cual elimina la necesidad de realizar
36
la escritura pública y el registro mercantil se convierte en un registro mercantil de
carácter constitutivo. Sin embargo cabe la posibilidad que por voluntad de los accion istas o accionista se constituya por medio de escritura pública.
Para el régimen societario el hecho de eliminar la cantidad de barreras que se
presentaban para la constitución de sociedades es un verdadero paso hacia adelante en el
desarrollo societario, en la medida en que la escritura pública lo único que hacía era
volver el proceso de constitución en un proceso tortuoso, largo y formal, que
necesariamente introduce sobrecostos en el proceso de perfeccionamiento de los
negocios.
Sin embargo, para no caer en vacíos, el legislador estableció que era necesario, primero,
que el documento de constitución, ya sea un contrato o un acto jurídico unilateral, debe
presentarse con las firmas autenticadas, lo que evidentemente constituye un desatino
frente al pr incip io de la “consensualidad mercantil” a que alude el artículo 824 del
Código de Comercio; porque la autenticidad del documento privado debería ser un
requisito para la inscripción del documento (Art. 40 C. de Co.), mas no para el
otorgamiento del in strumento constitutivo. Ahora bien, la única excepción al documento
privado es cuando se aportan a la SAS bienes sujetos a registro, caso en el cual la
constitución queda sujeta a la escritura pública. “Esta previsión procura mantener
coherencia con las normas de Derecho Privado referentes a la transferencia de
inmuebles (Art. 756 y 1857 C.C y 922 C. de Co.)”44.
4.4 Naturaleza de la S.A.S
La naturaleza de las Sociedades por acciones simplificadas es comercial según lo
dispuesto por el legislador en el artículo 3° de la Ley. La decisión de someter a la S.A.S
a ser comercial se debe, según Reyes Villamizar, al deseo del legislador desde tiempo
atrás de un ificar el régimen comercial y el civil. En varias legislaciones se ha
44 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada . Ob. Cit. Pág. 51.
37
renunciado a esta dualidad normativa en la medida en que con un so lo régimen, el
privado, es suficiente para reglamentar el derecho civil y el comercial.
Con la Ley 222 de 1995 se intento unificar las dos ramas del derecho pr ivado, “Tanto la
Superintendencia de Sociedades como la Corte Constitucional reconocieron la
constitucionalidad de la unificación mencionada. Sin embargo, la Super intendencia de
Industria y Comercio desconoció por completo la innovación legislativa en comento al
expedir la Circular Externa 7 de 2005. Mediante este instructivo la entidad determinó de
modo perentorio que las sociedades civiles no están obligadas a matricularse en el
registro mercantil. Este pronunciamiento regresivo ha tenido por efecto el
restablecimiento de la dicotomía del Derecho Privado en materia de sociedades”45. De
esta manera se puede afirmar que al no ser necesario el registro mercantil de las
sociedades civiles conlleva a que la Superintendencia de Sociedades no pueda ejercer su
función de inspección y vigilancia, lo que beneficia a estas, razón por la cual puede que
varias sociedades civiles, no se transformen a S.A.S ya que a pesar de la flexibilidad de
ellas, les impone tener a la Superintendencia en sus espaldas, y por comodidad de las
sociedades es mejor no estar sujeto a controles estatales.
4.5 Negociación de los títulos
El artículo 4 º. de la Ley establece la imposibilidad de negociar las acciones y en el
mercado de valores, lo cual es un aspecto característico de las sociedades de personas,
lo que constituye una limitación inconcebible. Es aceptable que tratándose de una
sociedad hibrida, el legislados haya optado por prohibirle a este tipo societario negociar
en el mercado de valore, sin embargo lo que una persona concluir ía es que no es un tipo
societario apto para grandes empresas en la medida en que estas negocian sus acciones
en el mercado de valores.
45 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Ob. Cit. Pág. 52.
38
El redactor de proyecto de ley, el Doctor Francisco Reyes, explica esta decisión
argumentando que, como se vio anteriormente, las SAS francesas fueron creadas en principio para las grandes empresas y se les prohíbe acceder a los recursos provenientes
del mercado privado. Af irma que “No es correcto afirmar que la sociedad por acciones
simplificada sea un instrumento diseñado especialmente para las pequeñas y medianas
empresas. Es cierto que es muy útil para esta clase de sujetos, pero su finalidad
primigen ia es serv irle a los intereses de la gran empresa. A ello contribuyen, la
estructura de cap ital definida en la Ley 1258 de 2008”46, la cual introduce diferentes
tipos de acciones para que se le asigne a cada uno de los socios aquella que más le beneficie a la sociedad y a los inversionistas.
Es claro que es un atractivo de las S.A.S las diversas modalidades de acciones, sin
embargo, esto no será llamativo para aquellas sociedades quienes recaudan buena parte
de sus recursos por medio de la negociación de los valores y las acciones en el mercado.
Por otra parte, no es claro que como en Francia se estableció que las SAS no pudieran
recaudar recursos, lo mismo era procedente en Colombia.
4.6 Objeto Social, término de duración y organización social
Del artículo referente a los requisitos que debe contener el documento privado vale la
pena rescatar tres puntos referentes al objeto social, al término de duración y a la
organ ización administrativa de la empresa.
En cuanto al objeto social, la ley no exige que este sea determinado, como siempre ha
sido para los tipos societarios a los que hace referencia el Código de Comercio. La Ley
establece que se deben enunciar las actividades de manera clara y completa en caso de
que quiera serse específico sobre ellas, de lo contrario se puede simplemente establecer
que se llevarán a cabo actividades civiles o comerciales licitas y en caso de que no se
46 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Ob. Cit. Pág. 63
39
pronuncien sobre el tema, de forma supletiva se entenderá que podrá realizar cualquier
actividad lícita.
Esta idea del legislador tiene sus raíces en la creación de las empresas unipersonales, la
Ley 222 de 1995, ya que no se ex igió que las actividades de la empresa fueran
determinadas desde un princip io, el empresario puede realizar cualquier actividad
siempre y cuando esta sea licita. Dejándole la opción a las sociedades de no ser
específicos en su objeto social es un gran aporte en el derecho societario co lombiano en
la medida en que no limita a las empresas a la realización de las actividades que se
señalaron en los estatutos sino que le abre su espectro operativo, es una característica de
este tipo societario muy llamativa a las personas.
Ahora en cuanto al término de duración, éste ya no tiene que ser definido, sin perjuicio
de que los accionistas decidan que la sociedad simplemente va a existir sólo por un
periodo , teniendo en cuenta los objetivos para los cuales fue creada. El Código de
Comercio exige que las sociedades en sus estatutos informen cuál va a ser el término de
duración de la sociedad, aunque no tiene límite de duración; siempre que la sociedad
cumplía el plazo, se imponía la necesidad de hacer un reforma a los estatutos para
prorrogar lo, so pena de entrar en causal de disolución, restricción formal que en nada
contribuye al desarro llo de las asociaciones.
Por último, queda el tema de la organización administrativa, que será abordado de manera detenida mas adelante.
4.7 Control de legalidad
El control de legalidad sobre la constitución regular de las SAS le corresponde a la
Cámara de Comercio donde se deba registrar la sociedad por acciones simplif icada. Este
no es asunto nuevo. En el proyecto de código de 1958 se facultaba al registrador a
40
controlar el cumplimiento de los requisitos de forma al tiempo de la constitución de las
sociedades, al punto que el actual artículo 115 del Código de Comercio prescribe que hecha en debida forma la inscripción de la constitución de una sociedad, la misma
solamente es impugnable por v icios de fondo. Posteriormente, en la Ley 222 de 1995 se
le otorgaron funciones de legalidad al registrador mercantil respecto de las empresas
unipersonales. Esto implica que, ahora, en la medida en que no se debe constituir la
sociedad por medio de escritura pública, el notario ya no es quien debe rev isar que se
encuentran todos los requisitos previstos en la ley en el acto de constitución ni cuando
se lleven a cabo reformas de dichos estatutos.
4.8 Capital social
Al igual que las sociedades anón imas, las SAS tendrán su capital dividido en tres clases:
autorizado, suscr ito y pagado. Contrario a lo que establece el Código de Comercio, el
tiempo límite para hacer el pago del capital suscr ito de las SAS no debe ser de un año;
las partes lo pueden estipular libremente, sin superar los dos años, ,lo cual favorece la
integración del capital y hace más dúctiles estas normas, aunque si de lo que se trataba
es de hacer más f lexible este tipo societario, no debería haberse señalado un p lazo
máximo, siempre que se exigiera revelar a terceros la estruct ura del capital de las SAS.
Así mismo, las proporciones entre los tres tipos de cap ital pueden variar dependiendo de
la voluntad de los socios, por lo cual no se tiene que seguir lo dispuesto en el Código de Comercio. “En este punto se continua el proceso de flex ibilización de las reglas
pertinentes, iniciado con la leyes 142 de 1994 y 550 de 1999, en materia de servicios
públicos y de procesos de restructuración empresar ial, respectivamente”47.
4.9 Acciones
47 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada . Ob. Cit. Pág. 91.
41
La Ley en el artículo 10 crea cuatro tipos o clases de acciones para las S.A.S, las
acciones pr ivilegiadas, las acciones con div idendo preferencial y sin derecho voto, acciones con dividendo fijo anual y las acciones de pago. Además de los diferentes tipos
de acciones, se introducen diversas ser ies de acciones, lo que hace referencia a
emisiones sucesivas de acciones de un mismo tipo, cuya colocación se hizo en épocas
diferentes.
Las acciones privilegiadas son aquellas a las cuales se les puede estipular cualquier
beneficio dentro de lo permitido por la ley, para lo cual se debe seguir lo dispuesto en el
Código de Comercio. Así el artículo 381 del Código mencionado otorga la posibilidad
de que con las acciones priv ilegiadas se puedan otorgar los siguientes beneficios: “Un
derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su
valor nominal; un derecho a que las utilidades se les destine, en primer término, un
cuota determinada, acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período
mayor de cinco años, y cualquiera otra prerrogativa de carácter exclusivamente
económico”48. Este tipo de acción es de v ieja data, no es una innovación de la Ley de
sociedades por acciones simplif icadas.
Las acciones con dividendo preferencial no son nuevas en Colombia, existen desde el
año de 1990. “Las acciones con dividendo preferencial constituyen una herramienta
fundamental de cap italización, cuyas bondades son innegables, pues no solo garantizan
la obtención de recursos frescos para la sociedad, sino que también les permiten a los
accion istas mayoritarios mantener la dirección y administración de los negocios
sociales”49. Estas acciones implican un derecho de preferencia de los accionistas a los
que pertenecen sobre los accionistas que poseen acciones ordinar ias, así cuando existen
utilidades distribuibles, estas acciones tienen preferencia en la distribución ya que
garantizan un dividendo fijo anual. Igualmente conceden un derecho preferencial sobre
la cuota social previo al pago del pasivo externo en el momento de la liquidación. La
regulación de este tipo de acciones será la prevista en la Ley 222 de 1995. Las acciones
48 CCo. Art. 381 49 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada . Ob. Cit. Pág. 92.
42
con dividendo fijo anual, al igual que las acciones de div idendo preferencial y sin
derecho al voto aseguran el pago periódico de dividendos a su favor por encima de quienes poseen acciones ordinarias50, la diferencia es que esta clase no p ierde el derecho
al voto.
Por último, las acciones de pago son creadas con la intención de otorgarles acciones a
los ejecutivos y empleados de la sociedad, de esta manera la relación entre los
administradores y la sociedad debe tender a cam biar. Ahora existirán más incentivos
para los funcionar ios. Este tipo de acción puede formar parte del salario de los
empleados, sin embargo, no pueden exceder el 50% del salario de estos ya que se
vulneraría lo establecido por el Código Sustantivo del Trabajo referente al monto
máximo del salario en especie. Las acciones de pago son de origen anglosajón en cuyo
régimen existe una amplia tradición de recompensar a los trabajadores con estas
acciones, que constituyen un verdadero incentivo para el director de la compañía o
gerente y le crean un mayor compromiso con los resultados.
Ahora en cuanto a las diferentes series de emisiones de acciones, la Ley, en el artículo
11, establece la posibilidad de emitir acciones con voto múltiple. Surge la posibilidad de
que una sola acción de derecho a mas de un voto, algo indudablemente innovador en
Colombia en la medida en que siempre se había prohibido el voto múltiple por temor a
que las minorías se vieran afectadas. Esta es una manera de entregarles el control de la
sociedad a ciertos accionistas o accionista, lo que puede beneficiar a las grandes
empresas que buscan recaudar recursos de alguna manera. De esta forma podrán hacerlo
sin temer la posibilidad de que los accion istas minoritarios obtengan el control de la
empresa. Por ello el doctrinante Reyes Villamizar afirma que “La posibilidad de pactar
el voto múltiple en los estatutos de las SAS es una de las mas significativas
contribuciones del nuevo estatuto al gobierno corporativo de las sociedades cerradas en
Colombia”51 y concluye que es de gran utilidad para las sociedades de familia en las que
desde un principio pueden defin ir quiénes son los que tendrán el poder en la sociedad,
50 Siempre que la sociedad tenga recursos líquidos repartibles. 51 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada . Ob. Cit. Pág. 94
43
por lo cual también puede ser entendido como una manera de reducir lo s conf lictos
intrasocietarios, como que desde un principio ya se sabe como van a ser las cosas y no hay engaños.
Los montos máximos y mínimos de capital que puede tener cada tipo de accionista es
verdaderamente importante en la medida en que desde un principio le otorgan a los
diferentes tipos de acciones el poder de ellos dentro de la empresa otorgarle cierto grado
de poder a cada tipo de acción en la sociedad. El poder dentro de la sociedad va a
depende del porcentaje sobre el capital social que tiene un tipo de acciones, de esta
manera las acciones tipo A, por ejemplo, podrá pesar el 50% sobre una decisión lo que
dif iere al porcentaje que devengan por concepto de utilidades.
La Ley permite que las acciones de los accionistas sean administradas por medio de una
fiducia, así se estableció que “Las acciones en que se divide el capital de la sociedad por
acciones simplif icada podrán estar radicadas en una fiducia mercantil, siempre que en el
libro de registro de accion istas se identifique a la compañía fiduciar ia, así como a los
beneficiarios del patrimonio autónomo junto con sus correspondientes porcentajes en la
fiducia. Los derechos y obligaciones que por su condición de socio le asisten al
fideicomitente serán ejercidos por la sociedad fiduciaria que lleva la representación del
patrimonio autónomo, conforme a las instrucciones impartidas por el fideicomitente o
beneficiario, según el caso”52. Sin embargo se tiene que tener presente que la fiduciaria
es titular de la acción, más no accionista, por su parte el fideicomitente, no es el socio
tampoco en la medida en que con un contrato de fiducia los bienes dejan de pertenecer
al fideicomitente. Por lo tanto, las acciones se radican en cabeza de la fiduciaria.
Con la Ley 1258 se puede prohibir la negociación de las acciones por un per iodo no
mayor a 10 años, sin embargo es posible prorrogar lo indefin idamente. Esta regla busca
preservar el carácter cerrado de una sociedad por acciones, lo que constituye una
característica típica de las sociedades de personas, lo que, ciertamente, constituye una
52 L. 258 DE 2008, Art.12.
44
innovación frente al sacro principio de la libre negociabilidad de las acciones, como un
derecho esencial del accionista de la sociedad anónima. Con esta misma intención, el legislador estableció que era posible someter a una previa consideración de la asamblea
la transferencia de las acciones. Todas las transferencias de las acciones que se lleven a
cabo en contra de estas disposiciones son ineficaces de pleno derecho, sanción también
innovadora frente al derecho vigente.
4.10 Organización social
Fue pensada para reducir lo s costos inherentes a la operación de una sociedad, por lo
tanto se suprimen los órganos que no son indispensables para la administración y así
mismo se dejó a la voluntad de los accionistas la escogencia de la estructura
administrativa.
La organización social de la sociedad es libre en gran medida como se había dicho
anteriormente. La Ley reza en su artículo 17: “En los estatutos de la sociedad por
acciones simplificada se determinará libremente la estructura orgán ica de la sociedad y
demás normas que r ijan su funcionamiento”.
Por lo tanto, la buena organización y funcionamiento de la sociedad depende de lo
estipulado en el contrato social o el acto jurídico un ilateral o, lo que es igual, de las
necesidades de los socios. En caso de no estipularse algo, se tendrá en cuenta lo
establecido por el artículo 420 del Código de Comercio y el representante legal será el
encargado del funcionamiento administrativo. Para las sociedades un ipersonales
establece que esta misma persona será la que lleve a acabo todas las funciones de los
órganos administrativos. La Ley les impone la necesidad de que exista un representante
legal y una asamblea general pero no es necesario que exista una junta directiva.
45
En cuanto a la obligatoriedad de tener o no revisor fiscal, la ley es imprecisa y no hay
unan imidad sobre este punto. El artículo 28 dice “En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá
ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente. En todo caso las utilidades
se justificarán en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de
contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador público
independiente”.
En mi opinión, teniendo en cuenta que uno de los fines de las S.A.S es aportar
flexibilidad al régimen societario, se podr ía pensar que la voluntad del legislador es que
no sea necesar ia la rev isor ía fiscal, sin embargo la Ley 1258 establece que será
obligatorio siempre que la ley lo exija y deberá tratarse de un contador publico titulado,
pero el párrafo siguiente parece que se h iciera obligatorio el registro de los estatutos con
un revisor fiscal y puede ser independiente. Luis Alonso Colmenares, Contador General
de la Nación y Presidente de la Junta Central de Contadores escribió un artículo sobre la
redacción del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 y afirmó que “Como primera medida,
independientemente de que sea titulado o autorizado 53, para proveer el cargo solo se
requiere tener calidad de contador público. La Corte constitucional expresó que el
calif icativo de “titulado” en los contadores públicos una diferenciación que no es
admisible para ejercer la profesión (Sent. C-670 de 2002) (…) Y por supuesto que
deben tener la tarjeta profesional vigente, porque de lo contrario no pueden ejercer la
profesión. (…) Respecto a la obligatoriedad de tener revisor fiscal, se ha creado la
incertidumbre a partir de la expresión “En caso de que por ex igencia de la ley…”, por la
disyuntiva de precisar remitiendo al numeral 1 del artículo 203 del Código de Comercio
o al parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990”54. La Superintendencia se ha
pronunciado con respecto al último punto y ha establecido que la Ley 1258 se refiere es
a la Ley 43 de 1990 en la medida en que con esta se iría de acuerdo con el carácter
flexible y simple de las S.A.S, de lo que concluye entonces es que la ex istencia de un
revisor fiscal no es obligatoria, además ya que si así lo hubiese querido el legislador lo
53 Se refiere a la calidad del revisor fiscal 54 COLMENARES RODRIGUEZ, Luis Alonso. “ Revisoría fiscal en las S.A.S: ¿Un problema gramatical? ”. Artículo Ámbito Jurídico. 1 al 14 de junio de 2009.
46
hubiera dicho 55. Sobre este tema Reyes en su libro sobre las S.A.S empieza af irmando
que la revisor ía fiscal es “El único órgano que, sin ser estrictamente necesario, sigue siendo obligatorio” atribuyéndole esta decisión a la intervención del gremio de
contadores que lograron truncar la abolición de este órgano. Así mismo afirma que la
Ley 43 de 1990 es la que se tenía pensado para establecer la necesidad de constituir la
sociedad con o sin revisor f iscal, que son aquellas que son constituidas con un capital
tan bajo que no es necesario que exista revisor fiscal.
La Ley crea confusión, de eso no hay duda, por esto se hace necesario que se aclare la
voluntad del legislador. Hasta que esto no suceda va a haber problemas en el momento
de constituir S.A.S ya que los futuros accionistas no les van a quedar más remedio que
constituir las con rev isor f iscal para no incurrir en dificultades.
4.11 Convocatoria, Quórum, mayorías y reuniones no presenciales
Una novedad en el tema de la celebración de las asamblea de accion istas es que éstas se
pueden realizar por fuera del domicilio de la sociedad sin necesidad de que esté presente
un quórum universal; sin em bargo es menester que cumplan con las reglas inherentes a
la convocatoria de la asamblea y es necesario que haya quórum estatutario o legal
dependiendo del caso. Anteriormente la exigencia de que estuviera presente un quórum
universal cuando las asambleas se hacían por fuera del domicilio de la sociedad hacia
que fuera más difícil la toma de decisiones en algunas ocasiones como por ejemplo que la mayoría de los socios vivieran todos en el exterior.
El artículo 19 establece la posibilidad de realizar las deliberaciones de los accionistas
por medio de comunicación simultánea o sucesiva y por consentimiento escrito, lo cual
data de la ley 222 de 1995. La diferencia es que en las S.A.S no es necesario que este
presente un delegado de la Superintendencia de Sociedades, con lo cual se remonta una
exigencia absurda de la ley, pero que se ha debido extender a todos los tipos societarios.
55 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-039060 de fecha del 11 de febrero de 2009.
47
Así mismo, la reglamentación para realizar este tipo de deliberaciones depende
totalmente de lo estipulado por los accionistas y en defecto de pacto estatutario el legislador optó porque se rijan bajo las normas de establecidas en la Ley 222 de 1995.
Esto es un muy buen aporte para el régimen societario en la medida en que facilita las
deliberaciones sociales, adecuando las reglas a lo que más le convenga a la sociedad.
El artículo 20 de la Ley 1258 de 2008 que se refiere al medio de convocatoria de los
accion istas, a diferencia de cómo se encuentra establecido para el resto de tipos
societarios, propone un sistema supletorio cuando las partes no estipulan nada al
respecto, lo cual conlleva a que sean las partes quienes decidan la manera mas idónea de
que se llevan a acabo las comunicaciones de las convocatorias. Lo mismo sucede
cuando se trata del derecho de inspección que tienen los accionistas para la aprobación
de balances, fusiones, escisiones o transformaciones, en la medida en que lo establecido
en la Ley suple cuando no se establece nada al respecto sin embargo, el término de
inspección que tienen los accionistas no puede ser inferior a 5 días. Otra innovación es
en cuanto a la segunda fecha de convocatoria de asamblea en los casos en que en la
primera convocatoria no se reúna el quórum necesario para la deliberación, y es que en
el medio de comunicación que se env íe citando a los accion istas a la primera
convocatoria se deberá fijar la fecha de la segunda convocatoria, la cual no podrá ser
inferior a los 10 días después de la primera convocatoria ni super ior a los 30, de esta
manera los accionistas queden de una vez notificados en caso de que no se integre el
quórum, lo que lleva implícito una reducción de costos y formalidades ya que no va a
ser necesario volver a citar a los accionistas. El artículo 20 en mi opinión es uno de los
artículos en que más se ref leja la libertad contractual de las partes en la elaboración del
documento de constitución de la sociedad o en su caso del acto un ilateral.
El Código de Comercio y la Ley 222 de 1995 establecen que habrá ineficacia cuando
haya un defecto en algún elemento esencial de la asamblea, dentro de los cuales se
encuentra la pretermisión de cualquiera de los requisitos que debe cumplir toda
convocatoria. Para que en el caso de las SAS esto no de lugar, los accionistas “podrán
evitar la ineficacia de las determinaciones por medio de un simple pronunciamiento
48
dir igido al representante legal de la sociedad”56 renunciando expresamente a la
convocatoria. También se puede dar la renuncia tácita y es cuando a pesar de no ser convocados asisten a la reunión. Esto mismo aplica para el derecho de inspección en
casos de aprobación de balances, fusión, escisión o transformación.
El quórum necesario y las mayorías pueden variar de S.A.S a S.A.S ya depende de
cómo esté estipulado en los estatutos y en caso de no estipularse nada al respecto la ley
suplirá el vacío. En caso de no estipularse nada al respecto, la Ley deja de un lado la
necesidad de que haya pluralidad de socios para la toma de decisiones siempre y cuando
esté presente la mitad mas uno de las acciones suscritas. Esta innovación se tomó
teniendo en cuenta que no es necesar io que haya una pluralidad de socios para
conformar el órgano cuando un socio es titular de mas de la mitad de las acciones del
capital suscrito, para preservar la índole capitalista de la sociedad, lo que bien debió ser
extendido a las sociedades anón imas en general.
Otra novedad que llega al régimen societario es la posibilidad de fraccionar al voto en
los casos de elección de cuerpos colegiados. “La razón de este cambio normativo estriba
en la injusticia que se origina en el escrutinio descendente previsto en el Código de
Comercio”57.
Por otra parte, los socios podrán celebrar acuerdos parasociales, pactos estos que desde
siempre ha aceptado el Código de Comercio y que reaf irmó la Ley 222 de 1995. Sin embargo para el caso de las SAS ahora se otorga mayor protección al cumplimiento de
estos acuerdos y además se amplía su ámbito de aplicación, lo que debió ser un
principio universal de todas las sociedades y no un patrimonio exclusivo de las SAS,
porque nada justifica el monopolio de este beneficio. Para esto se tuvo en cuenta lo que
se había dispuesto en legislación brasileña y lo importante que son estos acuerdos en
Estados Unidos.
56 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Ob. Cit. Pág. 103 57 Ibid. Pág. 115
49
La representación legal de la sociedad puede llevarse acabo por medio de una o varias
personas jurídicas o naturales, puede ser delegada o directa, el per iodo varia dependiendo de lo estipulado, al igual que sus funciones y en caso de olvidar
estipular las corresponderá a la asamblea o al único accionista establecerlas.
4.12 Reformas estatutarias y reorganización
Teniendo en cuanta la amplia flexibilidad que introdujo la ley 1258 con respecto a la
constitución de las S.A.S, se hacia rotundamente necesario que la reformas a los
estatutos también fueran flexibles. Es por esta razón que se pueden formalizar a través
de un simple documento privado y se busca que en un futuro pueda registrarse en la
Cámara de Comercio respectiva a través del Internet, según Francisco Reyes.
La única excepción a la posibilidad de reformar los estatutos por medio de un
documento privado es cuando se trate de un bien cuya transferencia debe hacerse a
través de escr itura pública.
Las sociedades tradicionales podrán transformarse a sociedades por acciones
simplificadas, a efecto de que puedan beneficiarse de la flexibilidad y la simpleza que
caracteriza a las S.A.S. Así mismo, la Ley 1258 establece que la decisión tiene que ser
unán ime, todos los socios deben estar de acuerdo con la transformación y el acuerdo
debe registrarse en el registro mercantil. De esta manera no es necesario, en los casos en
que sociedades tradicionales se vean atraídas por este nuevo tipo societario que deben
disolverse y una vez hecho esto puedan constituir una S.A.S sino que simplemente se
necesite de la unanimidad para la transformación y de un documento privado registrado
en la Cámara de Comercio.
Para la fusión y escisión la Ley se remite la nueva ley de las SAS a lo que se dispuso en
la Ley 222 de 1995, pero introduce la opción de realizar una enajenación global de
50
activos, la diferencia con las instituciones mencionadas anteriormente es que a pesar de
transferir todos sus activos, la sociedad no deja de existir inmediatamente. “Se entenderá que existe enajenación global de activos cuando la sociedad por acciones
simplificada se proponga enajenar activos y pasivos que representen el cincuenta (50%)
o más del patrimonio líquido de la compañía en la fecha de enajenación”58.
Ahora se puede compensar a los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas
por medio de un pago en dinero o acciones de otra compañía y no necesariamente tiene
que dárseles acciones de la sociedades absorbentes, de esta manera los accionistas de las
sociedades que desaparecerán podrán escoger la manera en que quieren ser
recompensados no se tienen que ver obligados a ser accion ista de la sociedad.
4.13 Disolución y liquidación
En cuanto a estos temas no hubo m uchos. La liquidación se hará conforme a las normas
existentes aplicables a las sociedades limitadas, decisión que se adoptó por no tener que
realizar la aprobación del inventario por parte de la Superintendencia de Sociedades.
Las causales de disolución son entonces las del artículo 218 del Código de Comercio
excluyendo aquellas que contrarían la naturaleza de las S.A.S.
4.14 Resolución de conflictos societarios y abuso del derecho
En cuanto al abuso del derecho la Ley determina que cuando el accion ista vote debe
hacerlo en beneficio de la sociedad y no puede pensar en su propio benef icio
incurriendo en un abuso del derecho. Cuando se está frente a un caso de abuso del
derecho debe haber lugar a una indemnización de los accionistas que se vieron
afectados por tales actuaciones y podrán ejercer la acción de nulidad absoluta. La Ley
58 L. 1258 DE 2008, Art. 32
51
introduce tres tipos de abuso del derecho, el primero es el abuso de mayoría, el segundo
es el abuso de minoría y el tercero es el abuso de paridad.
En cuanto a la resolución de conflictos, lo s estatutos pueden prever que sean resueltos a
través de un arbitramiento o por medio de amigables componedores, sin embargo en
caso de no estipularse nada al respecto, la Ley decidió otorgarle la función
jur isdiccional a la Superintendencia de Sociedades. Por lo tanto, la Superintendencia
podrá dirimir conflictos a través de un proceso verbal sumario.
El hecho de que a la Superintendencia le hayan aumentado su ámbito de funcionamiento
muestra un fortalecimiento de la jurisdicción societaria en la medida en que le otorgan
gran importancia a la Superintendencia considerándola como autoridad superior en los
temas societarios.
52
CONCLUSIONES
Se puede concluir que este tipo societario, junto con la introducción de la sociedad de
responsabilidad limitada, ha sido en los últimos cien años una de las grandes
innovaciones del régimen societario, como se pudo ver, si introdujeron varias
innovaciones en aspectos tradicionales que no se habían tocado, así mismo, se
desarrollaron de manera exp lícita todas las ideas que el legislador había insertado en la
Ley 222 de 1995.
El objetivo general de la Ley que era elaborar un tipo societario flexible en la mayoría
de los aspectos posibles se logró. Como se analizó anteriormente, se puede ver que
varios aspectos que eran increíblemente limitativos y su fin no era claro, como en la
exigencia de la determinación absoluta del objeto social, la sujeción del plazo de la
sociedad, la constitución por documento privado y la limitación inmodif icable de la
responsabilidad, entre otras cosas. No hay un tipo societario existente que se le parezca a este nuevo tipo societario, es algo totalmente nuevo y que responde a las necesidades
comerciales. Sin embargo, nada explica este monopolio de ley para las SAS, si se tiene
en cuenta que la flex ibilidad de las leyes en estos asuntos societarios, antes de dar curso
a una nueva forma social, ha debido beneficiar a todos los tipos o clases de sociedades.
Sin embargo hay varias aspectos que no comparto y otros que considero que no van a
tener únicamente efectos positivos sobre la sociedad. En primer lugar es evidente que al
innovar con la introducción de sociedades unipersonales se tenía que haber modif icado
el concepto de sociedad. Es claro que las sociedades unipersonales a pesar de ir en
contra del concepto de sociedad, que es de mínimo dos personas, es lo que hoy en día
están adoptando los diferentes regímenes societarios por lo cual nosotros no nos
podemos quedar atrás, tenemos que ir por lo menos al mismo ritmo que el resto del
mundo. Pero esto no puede implicar la creación de contradicciones en nuestra
legislación, en la medida en que avanzaríamos en unos aspectos pero en otros
estaríamos retrocediendo. Es por lo tanto necesario que se modif ique el artículo 98 del
Código de Comercio para que de esta manera no haya duda de que las sociedades
53
unipersonales no tienen por qué no ser una sociedad y se deje de una vez por todas de
un lado este debate. El doctor Reyes afirma que son los doctrinantes tradicionalistas aquellos que no quieren ver la necesidad de introducir la sociedad unipersonal, sin
embargo en mi opinión aunque es verdadero que son los tradicionalistas aquellos que se
oponen, se debe aceptar que tienen razón y que por esto mismo se tienen que tomar
medidas el respecto.
Por otra parte, fue de gran ayuda que la Ley eliminara por completo las Sociedades
unipersonales que se constituyeron con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006,
sin embargo, aunque se exige su transformación a S.A.S no se incorporó ningún tipo de
sanción a aquellas que no se transformen, lo que deja en un gran limbo a las empresas
que se constituyeron al amparo de la Ley 1014.
Como no es claro si las SAS deben tener revisor f iscal, es un gran problema en la
medida en que la Cámaras de Comercio no sabrán si cumple o no con los requisitos de
ley un documento de una S.A.S cuando esta no registre un revisor f iscal; por lo tanto es
necesario clar ificar este punto de alguna manera.
Con la Ley 1258 de 2008 no solamente evoluciono el régimen societario sino que
además se hizo presente la idea de unificación de los regimenes civil y comercial. Ojala
en un futuro no haya diferencias entre uno y otro y simplemente exista un gran régimen
privado como ahora se está haciendo en var ios países incluyendo Francia que fue el pionero de la dualidad del derecho privado. El legislador ha tratado de hacer verdad esta
idea hace bastante tiempo ya, sin embargo no se había desarrollado de la manera en que
se quería siempre dejando atrás la unificación. Sin embargo considero que las
sociedades civiles no se van a ver atraídas, por la idea de que ahora pueden ser vigiladas
por la superintendencia, por lo cual creo que en la Ley se debió haber previsto una
manera de que esto no interfiriera en el desarrollo de la omisión de la dualidad.
54
Es ev idente que Colombia no ha sido creativa en la creación de nuevos tipos societarios.
Hasta el momento lo que se ha hecho es incorporar innovaciones concebidas en el resto del mundo, especialmente los tipos societarios franceses. Aunque en pr incipio esto no
tienen nada de malo, considero que si es necesario que se llegue a un tipo societario que
responda a las necesidades de la nación colombiana. Mejor dicho, que teniendo en
cuenta lo que se vive en el día a día de los comerciantes co lombianos, se estudie una
manera de asociación que sea sign ificativa en el ámbito comercial y no simplemente a
limitarse a imitar o unir aspectos de otras diferentes legislaciones.
Como conclusión final se considera que realmente en Colombia se está avanzando en el
ámbito societario con la sanción de la Ley 1258 de 2008, aunque no es totalmente
perfecta y hay algunos aspectos que se debieron haber elaborado de manera distinta. Sin
embargo hay que tener en cuenta que las legislaciones se encuentran en constante
movimiento y va a llegar un día en que este tipo societario no va a ser tan útil como se
pretende que sea. En su época la sociedad de responsabilidad limitada fue considerada
como una sociedad flexible y libre, hoy en día ya no se entiende de la misma manera,
por lo cual es muy probable que suceda lo mismo con la S.A.S. Va a llegar el día en que
simplemente con la elaboración del contrato social o acto un ilateral se constituya una
sociedad y que las limitantes a estas no sean las normas imperativas sino los principios
que protegen el orden social. Por lo tanto considero que si en realidad se quiere
flexibilizar y dejar un alto grado de libertad en la constitución de sociedades se debe
dejar de un lado la idea de crear nuevos tipos societarios que jamás van a satisfacer las
exigencias de la vida real, cada vez más compleja y cambiante.
55
BIBLIO GRAFÍA
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