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“SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA EN MÉXICO: INEFICACIA COMO FIGURA SOCIETARIA” TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A MÓNICA SÁNCHEZ MENDIOLA DIRECTOR DE TESIS: MTRO. CARLOS ENRIQUE MAINERO RUIZ CIUDAD DE MÉXICO. 2019 UNIVERSIDAD PANAMERICANA FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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“SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA EN MÉXICO: INEFICACIA COMO FIGURA SOCIETARIA”
TESIS PROFESIONAL QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
MÓNICA SÁNCHEZ MENDIOLA
DIRECTOR DE TESIS: MTRO. CARLOS ENRIQUE MAINERO RUIZ
CIUDAD DE MÉXICO. 2019
UNIVERSIDAD PANAMERICANA
FACULTAD DE DERECHO
CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P
CON NUMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94
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A mi familia, en especial a mi mamá por su esfuerzo constante
en mi educación y formación; por impulsarme a alcanzar mis sueños y perseguir mis metas.
A mi hermana,
por ser la mejor compañera de vida y formar parte importante de mi felicidad.
A Rich,
por ser motivación y apoyo incondicional.
A Carlos, por asesorarme en la preparación de este trabajo;
por su paciencia y compromiso.
A Galicia Abogados por impulsar mi crecimiento personal y profesional.
A mis amigos y profesores de la Universidad Panamericana.
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Índice
Introducción ............................................................................................................ 7
Capítulo I ................................................................................................................ 9
Concepto de Sociedad y Tipos de Sociedades ...................................................... 9
I. La Sociedad. ................................................................................................ 9
II. Tipos de Negocios Sociales. .......................................................................16
Capítulo II ..............................................................................................................25
Las Sociedades por Acciones Simplificadas .........................................................25
I. La implementación de las Sociedades por Acciones Simplificadas en otros Países .......................................................................................................25
II. Introducción a las Sociedades por Acciones Simplificadas. .......................28
III. Principios de las Sociedades por Acciones Simplificadas ..........................36
IV. Beneficios de Constituir una Sociedad por Acciones Simplificada. ............39
a Constitución. ...............................................................................................39
b Medios Electrónicos. ...................................................................................43
c Limitación de Responsabilidad. ..................................................................44
d Unipersonalidad. .........................................................................................45
e Procedimiento de Constitución Gratuito. .....................................................47
f Estatutos. ....................................................................................................48
g Reserva Legal. ............................................................................................49
Capítulo III .............................................................................................................51
Análisis de la Exposición de Motivos de Creación de las Sociedades por Acciones Simplificadas ..........................................................................................51
Capítulo IV .............................................................................................................59
Regulación en México ...........................................................................................59
I. Parte General de la LGSM. .............................................................................59
II. Parte Especial de la LGSM..........................................................................62
Capítulo V..............................................................................................................85
Análisis Crítico de la Regulación de las SAS en México .......................................85
I. Discordancias entre exposición de motivos y forma de regulación .............85
II. Requisito de accionistas personas físicas: figura no disponible para personas morales. .............................................................................................87
III. Requisito de no control de otras sociedades: limitación y freno al ejercicio del comercio ........................................................................................89
IV. Supresión de requisito de reserva legal: desincentivo para contratar con una SAS. .....................................................................................................91
6
V. Límite de ingresos: desincentivo al crecimiento de la SAS. ........................93
VI. Supresión de requisito de fedatario para constitución: posibles riesgos de inseguridad jurídica. ......................................................................................97
VII. Rigidez estatutaria y pérdida de naturaleza contractual mercantil. ...........100
VIII. Responsabilidad de los accionistas: Ruptura de velo corporativo y posible inconstitucionalidad. ............................................................................102
IX. Administración de las SAS: Ruptura de separación entre administradores y accionistas. .........................................................................106
X. Causales de disolución y procedimiento de liquidación. ...........................108
Capítulo VI ...........................................................................................................113
Propuestas para Solucionar las Deficiencias de las SAS ....................................113
I. Subsistencia de la figura del Fedatario Público ........................................113
II. Dotar de mayor flexibilidad al sistema de reserva legal. ...........................116
III. Ingresos vs. Utilidad .................................................................................118
IV. Opción de pactar el contenido de los estatutos ........................................119
V. Eliminar la limitación a los accionistas de ser personas físicas y de control .............................................................................................................120
VI. Facilitar obtención de la denominación .....................................................121
VII. Administración y accionistas: Dos personas distintas par respetar teoría de gobierno corporativo ...................................................................122
VIII. Aclarar supuesto de levantamiento de velo corporativo............................124
IX. Mecanismo para refutar consentimiento firma electrónica ........................125
X. Eliminar métodos alternativos de solución de controversias .....................126
Capítulo VII ..........................................................................................................127
Conclusiones .......................................................................................................127
Bibliografía ..........................................................................................................133
7
Introducción
El 14 de marzo de 2016, se publicó en el Diario Oficial de la Federación
(“DOF”), el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la
Ley General de Sociedades Mercantiles (“LGSM”) (y el cuál entró en vigor 6 meses
después de su publicación, esto es el 14 de septiembre de 2016) (la “Reforma”) con
la finalidad de incorporar un nuevo tipo de sociedad mercantil en el capítulo XIV de
dicha ley, a la que se le denominó “sociedad por acciones simplificada” o mejor
conocida por sus siglas, la “SAS” (“SAS”). En términos generales, la SAS es un tipo
de sociedad mercantil que puede constituirse por uno o más accionistas, en el que
su capital social se encuentra representado por acciones, siendo la responsabilidad
de los accionistas, por regla general, limitada hasta el monto de sus aportaciones.
La intención del presente trabajo será analizar la regulación de las SAS en
México a la luz de la finalidad buscada con su incorporación a nuestro sistema
jurídico, a fin de exponer posibles problemas de su regulación e inconsistencias
entre el motivo de creación de la figura y su funcionamiento, sugiriendo la
realización de ciertos ajustes a su regulación para brindarle una mayor eficacia.
Planteado el problema, la hipótesis del presente trabajo será el análisis de
investigación respecto de las inconsistencias entre el motivo declarado para su
creación y el sector poblacional al cual supuestamente están dirigidas y su
regulación; exponiendo y desarrollando las implicaciones a los accionistas de dicha
sociedad.
Para demostrar la hipótesis planteada, desarrollaremos y explicaremos en el
primer capítulo, el concepto de la sociedad en general, de los tipos de negocios
sociales que existen y de su regulación en México. En el segundo capítulo nos
adentraremos al estudio de las SAS, analizando este nuevo tipo social en nuestra
legislación, los principios conforme a los cuales se incorporó en nuestra legislación
y expondremos ciertos beneficios para los accionistas de constituir este tipo social.
En el tercer capítulo se llevará a cabo un análisis de la discusión del 9 de febrero
8
de 2016, llevada a cabo ante la Cámara de Diputados respecto del dictamen del
proyecto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la LGSM, (la
“Exposición de Motivos”), así como una breve explicación de cuál fue el proceso
legislativo que se siguió para la promulgación de la reforma en comento. Más
adelante, en el cuarto capítulo desarrollaremos la regulación de las SAS en México,
exponiendo su procedimiento de constitución, la calidad de los accionistas y
limitaciones a éstos, cómo debe estar conformado el capital social y las acciones
que lo representan, qué órganos la deben gobernar, una breve exposición de los
medios alternativos de solución de controversias aplicables a dicho tipo social y un
análisis de las SAS constituidas a la fecha. Por otro lado, en el capítulo quinto
expondremos los diversos problemas que representa la regulación de las SAS en
México dentro de los cuales hablaremos, por mencionar algunos, de los requisitos
y limitaciones a los accionistas y a la misma sociedad, la supresión del requisito de
constituir reserva legal, la rigidez estatutaria y pérdida de naturaleza contractual
mercantil, la ruptura en la separación entre administradores y accionistas, entre
otros. Por último, en el capítulo sexto desarrollamos una propuesta para mejorar la
regulación y aplicación de las SAS en México.
***
Las citas y pies de página de la presente tesis se encuentran sujetos a los Criterios
Editoriales del Instituto de Investigaciones Jurídicas y de la Enciclopedia Jurídica
Mexicana establecidos por la Universidad Nacional Autónoma de México.
Los términos con mayúscula inicial que se utilicen a lo largo del presente trabajo,
tendrán el significado que se les atribuye en la lista de términos definidos que se
adjunta al presente trabajo como Anexo “A”.
9
Capítulo I
Concepto de Sociedad y Tipos de Sociedades
En éste capítulo analizaremos, a manera de introducción, el concepto de
“sociedad” y la naturaleza jurídica de la misma, y expondremos algunos de los
diversos tipos de negocios sociales que existen en México que consideramos
relevantes como ejemplo de comparación con las SAS para el presente trabajo.
I. La Sociedad.
Antes de analizar a las SAS, es necesario delimitar claramente el concepto
de “sociedad”.
a. Concepto Jurídico de Sociedad.
El concepto de “sociedad”, como negocio social, no está definido ni en la
LGSM ni en el Código de Comercio. Dado lo anterior y considerando que, conforme
al artículo 2º del Código de Comercio, la legislación común en materia federal es
supletoria de la legislación mercantil, es procedente remitirnos al Código Civil
Federal (“CCF”), el cual define al contrato de sociedad en su artículo 2688 conforme
a lo siguiente:
Artículo 2688 CCF.- Por el contrato de sociedad los socios se obligan
mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de
un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no
constituya una especulación comercial.
De la lectura del artículo que se menciona en el párrafo inmediato anterior,
entendemos que la definición aplica únicamente para sociedades civiles al
mencionar que el fin de la sociedad es un fin de carácter preponderantemente
10
económico, pero sin constituir una especulación comercial, ya que, de constituirlo,
serían entonces sociedades mercantiles. De lo anterior, encontramos sustento en
las palabras de Barrera Graf en su obra “Instituciones de Derecho Mercantil”:
“[…] se distinguen las sociedades civiles de las mercantiles en que aquellas, de acuerdo con el art. 2688 C. Civ., pudiendo tener una finalidad económica ésta nunca debe constituir una especulación comercial, porque si esto sucediera automáticamente se convertirían en sociedades mercantiles; en cambio, las sociedades mercantiles sí tienen dicha finalidad de lucro.”1
b. Concepto Doctrinal de Sociedad.
Desde un punto de vista doctrinal, han sido muchos autores los que han
propuesto definiciones doctrinales del concepto de sociedad mercantil, por ejemplo,
Luis Parédes Sánchez y Oliver Meade Hervert, autores de la obra “Derecho
Mercantil Parte General y Sociedades” la definen como “la persona moral, que por
ley se reputa comerciante”2 en apego a lo que establece el artículo tercero del
Código de Comercio que a la letra menciona lo siguiente:
Artículo 3º Código de Comercio. - Se reputan en derecho comerciantes:
I.- Las personas que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio,
hacen de él su ocupación ordinaria;
II.- Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;
III.- Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que
dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.
Asimismo, Mantilla Molina propone en su obra “Derecho Mercantil” la
siguiente definición de “sociedad”, misma que consideraremos acertada para
efectos del presente trabajo y de la cual enseguida analizaremos cada uno de sus
elementos:
1 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 2ª ed., México, Porrúa, 2014, p. 253. 2 Paredes Sánchez Luis y Meade Hervert Oliver, Derecho Mercantil Parte General y Sociedades, 1ª ed., México, Grupo Editorial Patria, 2008, p. 79.
11
“La sociedad mercantil es el acto jurídico mediante el cual los socios se obligan a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común, de acuerdo con las normas que, para alguno de los tipos sociales en ella previstos, señala la ley mercantil”3.
De la definición que nos proporciona Mantilla Molina, se desprenden los
siguientes elementos:
(i) Acto jurídico: En la obra “Tratado Teórico-Práctico de Derecho de
Obligaciones” los autores explican la teoría francesa y alemana del hecho y
acto jurídico. La teoría francesa define al acto jurídico como “acontecimiento
voluntario encaminado a producir consecuencias de Derecho y que las
produce precisamente por la voluntad”4. La teoría alemana, divide al acto
jurídico en (i) acto jurídico en estricto sentido o strictu sensu; y (ii) negocio
jurídico. El acto jurídico en estricto sentido o strictu sensu es definido como
“acontecimiento voluntario encaminado a producir consecuencias de
Derecho y que las produce precisamente por la voluntad, sin que los
particulares puedan regularlas por estar preestablecidas en Ley” 5 y el
negocio jurídico es definido como “acontecimiento voluntario encaminado a
producir consecuencias de Derecho y que las produce precisamente por la
voluntad, estando facultados los particulares para regularlas”. La diferencia
fundamental entre el acto jurídico y el negocio jurídico dentro de la teoría
alemana, la encontramos en que en el acto jurídico los particulares no
pueden regular las consecuencias de Derecho y en el negocio jurídico sí.
De la definición de Mantilla Molina, compartimos que el concepto de
“sociedad” es un acto jurídico, sin embargo, siendo más específicos,
creemos que dicho concepto encuadraría mejor en la definición de negocio
jurídico, proporcionado por la teoría alemana, ya que los socios de la
3 Mantilla Molina, Roberto, Derecho Mercantil, Introducción y Conceptos Fundamentales de Sociedades, 1ª ed., México, Grupo Editorial Porrúa, 2010, p. 188. 4 Rico Álvarez, Fausto et.al., Tratado Teórico-Práctico de Derecho de las Obligaciones, 2ª ed., México, Grupo Editorial Porrúa, 2015, p. 82. 5 Ibidem, p. 84.
12
sociedad, mediante el contrato de sociedad, regulan de manera libre, la
constitución de la sociedad, así como los términos sobre los cuales deberá
operar y funcionar la misma.
Tratándose de las SAS, exponemos en este trabajo, dos puntos de vista
respecto a si la misma deriva parcialmente de un negocio jurídico o
completamente del negocio jurídico. Con el primero, nos referimos a que
efectivamente, los accionistas de dicha sociedad pueden “regular” las
consecuencias de derecho al poder los accionistas pactar en el contrato
social el clausulado del mismo; sin embargo, en las SAS, los estatutos son
proporcionados de manera electrónica por la Secretaría de Economía
mediante un formato con cláusulas prestablecidas, para que dichos
accionistas únicamente seleccionen aquellas que consideren aplicables.
Precisamente porque los accionistas no pueden pactar libremente el
clausulado del mismo es la razón por la cual mencionamos que la SAS deriva
parcialmente del negocio jurídico. Más adelante, en el Capítulo II del
presente trabajo, explicaremos más a detalle la rigidez estatutaria en las
SAS.
Conforme al segundo punto de vista, creemos que los accionistas
voluntariamente y sabiendo que el clausulado de este tipo de sociedad es
rígido y limitado, deciden constituir este tipo de sociedad. Es precisamente
porque los accionistas, a sabiendas de que los estatutos proporcionados por
la Secretaría de Economía son rígidos, deciden constituir libremente este
tipo de sociedad, consideramos que se trata completamente de un negocio
jurídico.
A nuestro criterio, consideramos que este último punto de vista es el más
acertado ya que los particulares sí pueden regular las consecuencias de
derecho, independientemente de si se pueda regular más o menos que en
otros tipos de negocios sociales.
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(ii) Socios: Los socios son las personas, físicas o morales, que constituyen una
sociedad. Consideramos que este elemento también resulta aplicable a las
SAS ya que este nuevo tipo societario puede constituirse por uno o distintos
accionistas personas físicas, los cuales efectuarán las aportaciones
correspondientes al capital social de la sociedad y se les denomina
“accionistas” al estar su participación representada en acciones.
(iii) Obligación de combinar recursos y esfuerzos: La obligación de combinar los
recursos y esfuerzos derivará del contrato de sociedad, es decir de los
estatutos sociales que pacten los socios. Este elemento también aplica para
las SAS ya que aún si la sociedad fuere constituida por un solo accionista,
éste último se encuentra igualmente obligado frente a la sociedad de llevar
a cabo las aportaciones correspondientes y brindar su mayor esfuerzo para
operar la misma.
(iv) Recursos o esfuerzos: Este elemento hace referencia a las aportaciones que
integrarán el capital social de la sociedad. Este elemento es aplicable
igualmente para las SAS ya que este tipo societario también requiere de
capital social para constituirse.
(v) Fin común: Este fin en común hace referencia a la voluntad de todos los
integrantes de la sociedad de constituir y operar una sociedad. Este
elemento también consideramos que resulta aplicable para las SAS, siempre
y cuando la sociedad sea constituida por más de un accionista, ya que, en
el caso contrario, entonces no estaríamos frente a un fin “común” si no
simplemente frente a un fin.
c. Naturaleza Jurídica.
Si bien el tema de la naturaleza jurídica que guarda una sociedad ha generado
debates entre distintos autores, en esta sección únicamente resumiremos aquellas
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teorías que la estudian como (i) un contrato; y (ii) una persona moral, por ser
consideradas como las más comunes.
(i) La sociedad como persona moral. Se considera que la naturaleza jurídica
de una sociedad es el de una persona moral, por estar ubicada en el
artículo 25, dentro del Capítulo II “De las Personas Morales” del CCF,
otorgándole de esta manera personalidad jurídica. Se transcribe a
continuación el artículo mencionado anteriormente para fácil referencia:
Artículo 25 CCF. - Son personas morales:
I. La Nación, los Estados y los Municipios;
II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;
III. Las sociedades civiles o mercantiles;
IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se
refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal;
V. Las sociedades cooperativas y mutualistas;
VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines
políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito,
siempre que no fueren desconocidas por la ley.
VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los
términos del artículo 2736.
(ii) La sociedad como contrato. Se considera que la naturaleza jurídica de la
sociedad es contractual al depender su existencia del mismo. Lo anterior
se puede desprender de la lectura del artículo 2688 del CCF, transcrito a
continuación:
Artículo 2688 CCF.- Por el contrato de sociedad los socios se obligan
mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización
de un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que
no constituya una especulación comercial.
15
Si bien la sociedad puede nacer a través de un contrato de sociedad, no
olvidemos que también puede nacer como resultado de una suscripción pública,
según se menciona en el artículo 90 de la LGSM, transcrito a continuación:
Artículo 90 LGSM. La sociedad anónima puede constituirse por la
comparecencia ante fedatario público, de las personas que otorguen la
escritura o póliza correspondiente, o por suscripción pública, en cuyo
caso se estará a lo establecido en el artículo 11 de la Ley del Mercado
de Valores.
Barrera Graf, en su obra “Instituciones de Derecho Mercantil” menciona que
se debe hacer una distinción entre la sociedad al momento de constituirse y la
sociedad ya en operaciones. Él menciona que si se trata del primer supuesto
estamos ante un contrato plurilateral en el que los socios buscan un fin en común
“contrato plurilateral, con dos o más socios o partes, en el que los intereses de éstos
son coincidentes y paralelos, no contrapuestos, y estriban en el cumplimiento de un
“fin en común””6. En este sentido consideramos que tratándose de las SAS hay que
hacer la distinción, de si se constituyen con uno o más accionistas, ya que, en el
supuesto de constituirse con un solo accionista, no se estaría frente a un contrato
si no frente a un acto jurídico unilateral que de acuerdo a lo establecido por Rico
Álvarez son los que “requieren de la manifestación de voluntad de una sola persona
para originarse”7 y en cuanto a la combinación de intereses y recursos, en tanto no
entren más accionistas a la sociedad, serían únicamente del accionista único,
persiguiendo su propio fin.
Más adelante Barrera Graf, menciona que si la sociedad ya está en
operaciones estamos entonces, frente a un negocio jurídico, cuya personalidad es
distinta a la de los accionistas y del resto que establece la sociedad:
6 Barrera Graf, Jorge, op. cit., p. 256 7 Rico Álvarez, Fausto et.al., op. cit., p. 86.
16
“Durante la etapa de funcionamiento, en cambio, estamos ante un negocio especial de organización de naturaleza compleja en el que se atribuye una personalidad propia, distinta a la de sus socios, partes del contrato y del negocio y en el que siempre existen dos clases de relaciones, internas las unas, externas las otras. Aquellas se establecen entre la sociedad y sus socios, los miembros de sus órganos de administración y vigilancia, y el personal de su empresa; las relaciones externas, con acreedores y deudores con quieres la sociedad trate y contrate (entre quienes pueden figurar sus socios, aunque no en calidad de tales, sino de contrapartes en dichos tratos y contratos.”8
En conclusión, compartimos la postura de Barrera Graf respecto a la
importancia de hacer la distinción de las etapas en la que se encuentre la sociedad
(i) si es al momento de su constitución; o (ii) si la sociedad ya está en operaciones.
En el primer supuesto hay que distinguir si se constituye con un accionista o más
de uno. Si se constituye con un solo accionista, estaríamos frente a un acto jurídico
unilateral en el que esté, aportando sus recursos, busca un fin a través de la
sociedad. Si se constituye con más de un accionista, entonces, estamos frente a
un contrato plurilateral, en el que los socios aportan sus recursos y sus intereses
son armoniosos para concatenar un fin en común. En el segundo supuesto, es
decir, la sociedad en operaciones, estamos frente a un negocio jurídico en el que
la personalidad de el o los accionistas es distinta a la de la sociedad.
II. Tipos de Negocios Sociales.
En nuestro sistema jurídico, existen diferentes tipos de negocios sociales,
pero para efectos de claridad en este capítulo únicamente analizaremos los
siguientes: (i) asociaciones civiles; (ii) sociedades civiles; y (iii) sociedades
mercantiles. Estos tres tipos de negocios sociales tienen ciertas características que
los distinguen unos de otros, mismas que a continuación analizaremos:
a. Asociación Civil
8 Barrera Graf, Jorge, op. cit., p. 257
17
La asociación civil se encuentra definida en el artículo 2670 del CCF,
transcrito a continuación, el cual establece que una asociación, es el conjunto de
individuos que se reúnen para realizar un fin común que no tenga carácter
preponderantemente económico.
Artículo 2670 CCF. Cuando varios individuos convinieren en reunirse, de
manera que no sea enteramente transitoria, para realizar un fin común que no
esté prohibido por la ley y que no tenga carácter preponderantemente
económico, constituyen una asociación.
De la definición contenida en el CCF, el elemento distintivo es que la asociación
no tiene fines preponderantemente económicos, esto es, que la finalidad de la
asociación y de los asociados que la conforman no será obtener ganancias; sin
embargo, es importante mencionar que generar dichas ganancias no es un
excluyente de la asociación, ya que de no generarlas se vuelve inoperable,
cualquiera que fuera su fin (económico o no económico), por los mismos gastos
que esta genera.
b. Sociedad Civil.
La sociedad civil se encuentra definida en el artículo 2688 del CCF, transcrito
a continuación el cual menciona que es aquella en la que los socios se reúnen para
lograr un fin común de carácter preponderantemente económico, sin constituir
especulación comercial:
Artículo 2688 CCF. Por el contrato de sociedad los socios se obligan
mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de
un fin común, de carácter preponderantemente económico, pero que no
constituya una especulación comercial.
18
De lo anterior podemos resaltar que la distinción principal entre la asociación civil y
la sociedad civil, estriba en que ésta última sí tiene un carácter preponderantemente
económico y la asociación civil no. Mantilla Molina, en su obra “Derecho Mercantil”
menciona un ejemplo de una sociedad civil con carácter preponderantemente
económico sin especulación comercial, en el que varias personas se reúnen para
cultivar un terreno, sin un fin mercantil pero con un carácter preponderantemente
económico “Si varias personas convienen en cultivar en común un terreno, se
propondrán un fin que, de acuerdo con nuestra legislación, no podría calificarse de
especulación mercantil, y que, sin embargo, tiene un contenido propiamente
económico: la agrupación será entonces una sociedad civil” 9 . Del ejemplo
anteriormente mencionado, se desprende que lo que hace que una sociedad tenga
un carácter preponderantemente económico o no, es la finalidad o ánimo con la que
se constituya, esto es, si el ánimo es una especulación comercial, entonces
estaríamos frente a una sociedad mercantil, de lo contrario estaríamos frente a una
sociedad civil.
c. Sociedad Mercantil.
La regulación de la sociedad mercantil es materia federal, conforme al
artículo 73 Fr. X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(“CPEUM”), que establece que:
Artículo 73 CPEUM.- El Congreso tiene facultad:
X. Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería,
sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica,
comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios
financieros, energía eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo
reglamentarias del artículo 123.
9 Mantilla Molina, Roberto, op. cit., p. 187.
19
Así, las sociedades mercantiles se encuentran reguladas en la LGSM y de
conformidad con lo dispuesto por el su artículo 4º, serán mercantiles todas las
sociedades que se constituyan en alguno de los siete tipos sociales que contempla
el artículo 1º de dicha ley. Se trascriben a continuación los artículos mencionados
en este párrafo para fácil referencia:
Artículo 4º LGSM.- Se reputarán mercantiles todas las sociedades que se
constituyan en alguna de las formas reconocidas en el artículo 1º de esta
Ley. Las sociedades mercantiles podrán realizar todos los actos de comercio
necesarios para el cumplimiento de su objeto social, salvo lo expresamente
prohibido por las leyes y los estatutos sociales.
Artículo 1º LGSM.- Esta Ley reconoce las siguientes especies de sociedades
mercantiles:
I.- Sociedad en nombre colectivo;
II.- Sociedad en comandita simple;
III.- Sociedad de responsabilidad limitada;
IV.- Sociedad anónima;
V. Sociedad en comandita por acciones;
VI. Sociedad cooperativa, y
VII. Sociedad por acciones simplificada.
Cualquiera de las sociedades a que se refieren las fracciones I a V, y VII de
este artículo podrá constituirse como sociedad de capital variable,
observándose entonces las disposiciones del Capítulo VIII de esta Ley.
De la lectura de los dos artículos anteriores, se desprende que, el simple
hecho de constituirse como alguno de los siete tipos de sociedades que contempla
el artículo 1º de la LGSM, les dota de esa naturaleza de sociedad mercantil. Es
decir, su naturaleza mercantil no proviene del fin que éstas persiguen, sino del
criterio formal de organizarse conforme a alguno de los tipos sociales previstos en
dicho artículo 1° de la LGSM.
20
c.1. Sociedad Anónima
De todos los tipos de sociedades mercantiles que existen en nuestra
regulación y que ya fueron mencionados, a continuación, llevaremos a cabo un
estudio únicamente de la sociedad anónima, toda vez que: (i) constituye el tipo
social más afín a la SAS; y (ii) conforme al artículo 273 de la LGSM, son aplicables
a la SAS las disposiciones que regulan a la sociedad anónima en a LGSM, en lo
que éstas no se contradigan.
c.1.1. Características
La sociedad anónima es un tipo societario comúnmente utilizado en el
comercio, pues su régimen jurídico favorece la obtención de capitales y en términos
generales, regula adecuadamente las funciones de sus respectivos órganos. Este
tipo de sociedad se encuentra definida en el artículo 87 de la LGSM, transcrito a
continuación, como aquella que se constituye bajo una denominación y cuyos
socios están obligados hasta el pago de sus aportaciones.
Artículo 87 LGSM.- Sociedad anónima es la que existe bajo una
denominación y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se
limita al pago de sus acciones.
Consideramos que las características más importantes de la sociedad
anónima, son las siguientes, mismas que podemos encontrar a lo largo del Capítulo
V de la LGSM:
(i) Tiene denominación (artículo 87 LGSM);
(ii) Capital social dividido en acciones (artículo 89 LGSM);
(iii) Obligación de constituir reserva legal, separando anualmente el 5% como
mínimo de las utilidades netas de la sociedad, hasta que importe la quinta
parte del capital social (artículo 20 LGSM);
21
(iv) Las personas (físicas o morales) que integran la sociedad se denominan
accionistas (artículo 89 LGSM);
(v) Pueden captar recursos a través de ofertas públicas de acciones (artículo 92
LGSM); y
(vi) La responsabilidad de sus accionistas frente a la sociedad, está limitada
hasta el monto de sus aportaciones (artículo 87 LGSM).
c.1.2. Proceso de Constitución
Los requisitos para constituir en general una sociedad anónima se
mencionan en el artículo 89 de la LGSM, transcrito a continuación.
Artículo 89 LGSM.- Para proceder a la constitución de una sociedad anónima
se requiere:
I.- Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos suscriba una
acción por lo menos;
II.- Que el contrato social establezca el monto mínimo del capital social y que
esté íntegramente
suscrito;
III.- Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos el veinte por ciento del
valor de cada acción
pagadera en numerario, y
IV.- Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de
pagarse, en todo o en parte, con
bienes distintos del numerario.
Ahora bien, la sociedad anónima, se puede constituir de dos maneras de
conformidad con el artículo 90 de LGSM: (i) ante fedatario público; o (ii) por
suscripción pública.
22
(i) Ante fedatario público: (método más recurrido en la práctica) esto se refiere
a que los accionistas de la sociedad comparecen ante un fedatario público
y hacen entrega del proyecto de estatutos acordado entre los mismos
accionistas y el fedatario público elabora el acta constitutiva de la sociedad;
o
(ii) Por suscripción pública. Para constituirse mediante éste método, se
requiere realizar una oferta pública de inversión dirigida al público
inversionista en términos del artículo 11 de la Ley del Mercado de Valores,
para que estos suscriban acciones y dichas suscripciones deberán
observar lo dispuesto por el artículo 93 de la LGSM.
Independientemente de que la sociedad anónima sea constituida mediante
fedatario público o por suscripción pública, el acta constitutiva o póliza de
constitución, deberá tener los requisitos que se señalan en el artículo 91 y 6º de la
LGSM.
c.1.3. Inscripción.
Una vez constituida la sociedad anónima, se deberá inscribir el acta
constitutiva en el Registro Público de la Propiedad y del Comercio (“RPPC”) en el
domicilio social de la sociedad la siguiente manera:
(i) Si la constitución fue mediante suscripción pública, los accionistas
fundadores deberán redactar y depositar en el RPPC el programa que
deberá contener los estatutos de la sociedad.
(ii) Si la constitución se llevó a cabo ante fedatario público, entonces se deberá
presentar en el RPPC el acta protocolizada ante fedatario para su registro.
23
En el supuesto de que, la sociedad no fuera inscrita en el RPPC y se haya
exteriorizado como tal frente a terceros, estaríamos frente a una sociedad irregular,
en la que las relaciones internas se regirán por lo que establezca el contrato social
y en caso de que se realicen actos jurídicos como representantes, éstos
responderán de manera solidaria, subsidiaria e ilimitadamente frente a terceros con
la sociedad. La irregularidad de la sociedad la encontramos regulada en el artículo
2º de la LGSM, transcrito a continuación:
Artículo 2o.- Las sociedades mercantiles inscritas en el Registro Público de
Comercio, tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios.
Salvo el caso previsto en el artículo siguiente, no podrán ser declaradas
nulas las sociedades inscritas en el Registro Público de Comercio.
Las sociedades no inscritas en el Registro Público de Comercio que se
hayan exteriorizado como tales, frente a terceros consten o no en escritura
pública, tendrán personalidad jurídica.
Las relaciones internas de las sociedades irregulares se regirán por el
contrato social respectivo, y, en su defecto, por las disposiciones generales
y por las especiales de esta ley, según la clase de sociedad
de que se trate.
Tratándose de la sociedad por acciones simplificada, para que surta efectos
ante terceros deberá inscribirse en el registro mencionado.
Los que realicen actos jurídicos como representantes o mandatarios de una
sociedad irregular, responderán del cumplimiento de los mismos frente a
terceros, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de la
responsabilidad penal, en que hubiere incurrido, cuando los terceros
resultaren perjudicados.
Los socios no culpables de la irregularidad, podrán exigir daños y perjuicios
a los culpables y a los que actuaren como representantes o mandatarios de
la sociedad irregular
24
En el siguiente capítulo se llevará a cabo una comparación entre la sociedad
anónima a la luz de las SAS, con la finalidad de identificar las principales diferencias
entre una y otra, utilizando un cuadro comparativo para fácil referencia.
25
Capítulo II
Las Sociedades por Acciones Simplificadas
El objetivo de este capítulo será exponer la implementación de las SAS en
otros países, así como exponer detalladamente qué es una SAS, describir algunos
principios que las rigen o que deberían de regir a este tipo social, los beneficios que
tiene para un accionista el constituir una SAS, así como los riesgos asociados con
la constitución de la misma y por úlitmo una comparación del régimen jurídico de la
sociedad anónima, con la SAS.
I. La implementación de las Sociedades por Acciones Simplificadas en otros
Países
México no es el primer país en incorporar un tipo societario de esta naturaleza
a su legislación; de hecho, existen diversos países que ya habían contemplado
tipos sociales similares a esta sociedad en su esfera jurídica, tales como Argentina,
Colombia y Francia, por mencionar algunos.
En Argentina se creó esta figura en el año 2017 como respuesta a la sanción de
la Ley 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor10. La figura de la SAS en Argentina
se creó para introducir los cambios que se mencionan a continuación:
a. “Ofrece la posibilidad de constituir una sociedad en 24 hs (si se utiliza el Estatuto Modelo).
b. Se puede obtener una CUIT online. c. Tiene un capital mínimo de dos salarios mínimos vitales y móviles. d. Permite un objeto amplio.”11
10 Cfr., Llerena & Asociados Abogados, Creación de la Sociedad Anónima Simplificada, consultada en la siguiente página: http://www.llerena.com.ar/creacion-de-la-sociedad-anonima-simplificada/ 11 SAS: Sociedades por Acciones Simplificada, Argentina.gob.ar, agosto 2017, consultado en la siguiente página: https://www.argentina.gob.ar/noticias/sas-sociedad-por-acciones-simplificada
26
A la fecha, la creación de las Sociedades por Acciones Simplificadas en
Argentina ha tenido resultados positivos según se acredita en la siguiente
afirmación que hace Barrero & Larroude:
“Ello lejos está de ser un fenómeno pasajero, una “moda” como han esperado algunos operadores del derecho afianzados en sus zonas de confort. Por el contrario, al día de hoy esta realidad aplastante se intensifica, al punto tal que día a día encontraremos en el Boletín Oficial de la Nación la publicación de decenas de nuevas SAS, superando actualmente a las sociedades anónimas y asechando el reinado que han sabido obtener las sociedades de responsabilidad limitada merced a considerables mejoras en los tiempos y condiciones de su constitución.”12
En Colombia, la figura de las SAS fue incorporada en el año 2008 en la Ley
125813. con la finalidad de brindar las siguientes ventajas a los empresarios:
a. “El empresario no se ve obligador a crear la junta directiva, ni tampoco a cumplir requisitos como la pluralidad de socios. Este tipo de asociación es más flexible y menos costosa para realizar negocios.
b. Mayor facilidad para contar con apoyo de fondos de capital de riesgo y capital semilla.
c. Es posible diferir el pago del capital hasta por un plazo máximo de dos años, sin que se exija el aporte de ningún monto específico mínimo inicial.
d. Existe libertad para que la sociedad establezca las condiciones y proporciones en que se realice el pago del capital.”14
Ya transcurrieron diez años desde que este tipo societario surgió en
Colombia, el cual ha tenido resultados positivos, al igual que en Argentina, según
afirma Rodrígo Sepúlveda a continuación:
12 Qué Pasó con las SAS, Barrero & Larroude, abril 2018, consultado en la siguiente página: http://www.barrerolarroude.com.ar/articulo/Que-paso-con-las-SAS/804. 13 Sociedad por Acciones Simplificada, Cámara de Comercio de Cali, consultado en la siguiente página: http://www.ccc.org.co/tramites-de-registros-publicos/como-crear-empresa/sociedad-acciones-simplificada-2. 14 Restrepo, Mariana, SAS Colombia: definición, características y ventajas, Rankia Colombia, diciembre 2017, consultado en la siguiente página: https://www.rankia.co/blog/mejores-cdts/3759467-sas-colombia-definicion-caracteristicas-ventajas.
27
“La S.A.S ha dado lugar a la creación de más de 500 mil empresas, con la consecuente generación de empleo y riqueza para el país. Bajo este modelo, se encuentra cerca del 98% de las sociedades que se constituyen en Colombia, según los registros que llevan las cámaras de comercio.”15
En Francia, este tipo social fue creado en 1994 al introducirse por la Ley
número 94-116 y fue incorporada con la finalidad de:
“Fomentar la creación de filiales comunes en Francia, a efecto de eliminar las reglas restrictivas e inconvenientes para constituir empresas conjuntas conforme los acuerdos entre empresarios y satisfacer las necesidades específicas de las empresas de grandes dimensiones y establecimientos públicos del Estado para actividades industriales y comerciales sin estar sujetos a las reglas de la contabilidad pública; es decir se creó la SAS como un subtipo social más flexible para grandes empresas, para agrupar estructuras de cooperación empresarial y no para empresas de pequeñas dimensiones […]”17
Al igual que los dos ejemplos anteriores la Sociedad por Acciones
Simplificada en Francia ha tenido resultados positivos, “a partir de la ley del 3 de
Enero de 1994, en Francia las SAS se han convertido en uno de los mecanismos
legales de mayor trascendencia en el desarrollo y promoción de la actividad
empresarial.”18
15 Sepúlveda, Rodrigo, 10 años de las S.A.S., un modelo que revolucionó las empresas del país, Portafolio, junio 2018, consultado en la siguiente página: http://www.portafolio.co/negocios/empresas/los-10-anos-de-las-sas-un-modelo-que-revoluciono-el-mundo-empresarial-en-el-pais-517798 16 Cuatre Casas, Negocios en Francia, aspectos legales y fiscales, junio 2012, consultado en la siguiente página: https://www.cuatrecasas.com//media_repository/docs/esp/flipbook/Negocios_en_Francia/assets/basic-html/page21.html 17 León Tovar, Soyla H, La regulación imperativa de la sociedad por acciones simplificada (SAS) en México, en contraste con la tendencia desregulatoria y con las SAS colombiana y francesa, Misión Jurídica, consultado en la siguiente página: https://www.revistamisionjuridica.com/la-regulacion-imperativa-de-la-sociedad-por-acciones-simplificada-sas-en-mexico-en-contraste-con-la-tendencia-desregulatoria-y-con-las-sas-colombiana-y-francesa/ 18 Alarcón Lora, Andrés Antonio, Las sociedades por acciones simplificadas en el nuevo derecho societario colombiano, octubre 2013, p. 62, consultado en la siguiente página: https://www.google.com/search?q=%E2%80%9Ca+partir+de+la+ley+del+3+de+Enero+de+1994%2C+en+Francia+las+SAS+se+han+convertido+en+uno+de+los+mecanismos+legales+de+mayor+trascendencia+en+el+desarrollo+y+promoci%C3%B3n+de+la+actividad+empresarial&ie=utf-8&oe=utf-8&client=firefox-b-ab.
28
II. Introducción a las Sociedades por Acciones Simplificadas.
La SAS, es un nuevo tipo de sociedad mercantil que se encuentra regulado
en la LGSM, por virtud de la Reforma a la LGSM.
a. Destinatarios Principales de la Reforma.
De conformidad con la lectura de la Exposición de Motivos, se desprende
que, esta reforma va dirigida principalmente a las micro, pequeñas y medianas
empresas (“PyMEs”). En este sentido hacemos referencia a la Exposición de
Motivos, la cual menciona lo siguiente:
“El dictamen que hoy sometemos a su consideración busca simplificar el proceso de constitución que enfrentan las micro y pequeñas empresas, así como facilitar su vida corporativa a través de una reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles, lo que permitirá a los emprendedores constituir una empresa de manera ágil y sencilla, aprovechando las plataformas tecnológicas existentes.”19
Según se explica en la Exposición de Motivos, esta reforma se dirige a las
PyMEs, al representar un sector empresarial importante económicamente en
México, del 99.8 por ciento de las unidades económicas del país20 y al ser uno de
los sectores que más genera riqueza y empleos “La riqueza y los empleos se crean
en las empresas, principalmente en las micro, pequeñas y medianos negocios, los
cuales generan ocho de cada diez empleos en este país.”21
19 Cámara de Diputados, Discusión martes 9 de febrero de 2016, México, 2016, p. 3, consultado en la siguiente página: https: //www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwjGNfa_YfhAhVI1qwKHYYHC2EQFjAAegQIChAC&url=http%3A%2F%2Flegislacion.scjn.gob.mx%2FBuscador%2FPaginas%2FAbrirDocProcLeg.aspx%3Fq%3DX8iizDELHt0aZAav2coNkr1aQ7RZWh7q3rkb%2FKuQvmCqfW%2BDuUTXNLpf%2B30uET%2BCFgGdkFnTJKIKiGFGTOM%2F%2BiBSTFOntc1dxocYxP8LO%2BOHTiRVs2bkU%2B8hp4Us1Q5l6I0%2B8rYR6h2lFrlu8oFTbWYZIQVy%2Fgj0wDTa6RzCYT4%3D&usg=AOvVaw2FuWsXluDO6_AK7vpKFI49 20 Íbidem, p. 10. 21 Íbidem, p. 14.
29
b. Finalidad.
Una de las principales finalidades de la Reforma es atraer a la formalidad a
aquellas PyMEs que se han mantenido en la informalidad debido a los altos costos
del proceso de constitución, al simplificar y disminuir los costos de mismo. Lo
anterior tiene su fundamento en la Exposición de Motivos, la cual menciona lo
siguiente:
“[…] busca simplificar el proceso de constitución que enfrentan las micro y pequeñas empresas, así como facilitar su vida corporativa a través de una reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles, lo que permitirá a los emprendedores constituir una empresa de manera ágil y sencilla, aprovechando las plataformas tecnológicas existentes.”22
c. Concepto Jurídico.
Conforme lo dispuesto por el artículo 260 de la LGSM, transcrito a
continuación, las SAS son aquellas sociedades que se constituyen únicamente por
una o más personas físicas obligadas al pago de sus aportaciones representadas
en acciones y que al llegar a ingresos totales anuales que rebasen la cantidad de
5 millones de pesos, deberán transformarse en otro tipo social que se contemple
en la LGSM.
Artículo 260 LGSM. - La sociedad por acciones simplificada es aquella que
se constituye con una o más personas físicas que solamente están obligadas
al pago de sus aportaciones representadas en acciones. En ningún caso las
personas físicas podrán ser simultáneamente accionistas de otro tipo de
sociedad mercantil a que se refieren las fracciones I a VII, del artículo 1o. de
esta Ley, si su participación en dichas sociedades mercantiles les permite
tener el control de la sociedad o de su administración, en términos del
artículo 2, fracción III de la Ley del Mercado de Valores.
22 Íbidem, p. 3.
30
Los ingresos totales anuales de una sociedad por acciones simplificada no
podrá rebasar de 5 millones de pesos. En caso de rebasar el monto
respectivo, la sociedad por acciones simplificada deberá transformarse en
otro régimen societario contemplado en esta Ley, en los términos en que se
establezca en las reglas señaladas en el artículo 263 de la misma. El monto
establecido en este párrafo se actualizará anualmente el primero de enero
de cada año, considerando el factor de actualización correspondiente al
periodo comprendido desde el mes de diciembre del penúltimo año hasta el
mes de diciembre inmediato anterior a aquel por el que se efectúa la
actualización, misma que se obtendrá de conformidad con el artículo 17-A
del Código Fiscal de la Federación. La Secretaría de Economía publicará el
factor de actualización en el Diario Oficial de la Federación durante el mes
de diciembre de cada año.
En caso que los accionistas no lleven a cabo la transformación de la
sociedad a que se refiere el párrafo anterior responderán frente a terceros,
subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de cualquier otra
responsabilidad en que hubieren incurrido.
d. Concepto Doctrinal.
Por la reciente incorporación de la nueva figura societaria, no existen
muchos autores que hayan escrito respecto a este tipo social ni que hayan aportado
una definición de la misma; sin embargo, la doctora Soyla León, es una de las pocas
autoras que ha escrito del tema, describiendo a las SAS, en su obra “Las
Sociedades por Acciones Simplificadas” de la siguiente manera:
“Las SAS es una novedosa construcción ad hoc para organizar y desarrollar actividades económicas bajo una personalidad jurídica distinta de la de los propietarios del capital de manera más flexible, rápida y menos costosa que una sociedad anónima y sin perder los beneficios de esta, como la limitación de responsabilidad y la emisión de acciones. Se trata de un nuevo instrumento jurídico orientado en ese siglo preferentemente para la realización de actividades comerciales de bajo perfil económico (nanonegocios, microempresas
31
y pequeñas empresas), aunque en otros países también para grupos empresariales controlados por una sola persona (sociedad holding o socio controlador, multinacionales o grupos empresariales familiares) como un instrumento de cooperación y desarrollo de filiales, para empresas conjuntas y para grupos cerrados de accionistas; también como instrumento para extranjeros o nacionales que desean realizar actividades económicas con control absoluto de las operaciones y sin inversionistas locales ni acudir al subterfugio de testaferros; por eso las SAS son la máxima expresión de la libertad del ejercicio del comercio con responsabilidad limitada mediante una organización similar a la de la sociedad anónima y sin los requisitos ni las formalidades exigidas para esta, aunque en México, las SAS están destinadas solo a pequeños empresarios con ingresos anuales limitados y según la reforma del 14 de marzo de 2016, los socios de las SAS tienen mayores limitaciones, prohibiciones y exigencias que el socio de cualquier otra sociedad mercantil.”23
Coincidimos parcialmente con la descripción de la autora Soyla León
mencionada en el párrafo inmediato anterior al establecer que la SAS es un tipo
social conveniente para las micro, pequeñas y medianas empresas que buscan
constituirse en algún tipo social para desarrollar y organizar determinadas
actividades de bajo perfil económico, conservando el beneficio de las sociedades
anónimas de limitar la responsabilidad hasta el monto de sus aportaciones, con la
ventaja de que los gastos de constitución son menores y el proceso de constitución
más simplificado que para el resto de los tipos sociales.
No obstante, la descripción proporcionada por la autora en comento, difiero
de la afirmación que hace respecto a que las SAS son “la máxima expresión de la
libertad del ejercicio del comercio” ya que como analizaremos más a detalle en el
Capítulo V del presente trabajo, los accionistas de este tipo social se enfrentan ante
muchas limitaciones, como por ejemplo: (i) la rigidez estatutaria; (ii) requisito de no
control de otras sociedades; (iii) requisito a los accionistas de ser únicamente
personas físicas, entre otros.
23 León Tovar, Soyla, SAS, Sociedad por acciones simplificadas, 1a ed., México, Tirant lo Blanch, 2018, Tirant Monografías, p. 38.
32
e. Características.
Consideramos que las características más importantes de las SAS, son las
siguientes, mismas que podemos encontrar a lo largo del Capítulo XIV de la LGSM:
(i) Tiene denominación (artículo 264 LGSM);
(ii) Capital dividido en acciones (artículo 260 LGSM);
(iii) Las personas que integran la sociedad se denominan accionistas (artículo
260 LGSM);
(iv) Accionistas no podrán formar parte de otra sociedad mercantil cuando
detenten el control de ésta (artículo 260 LGSM);
(v) Se puede constituir con al menos un accionista (artículo 260 LGSM);
(vi) Los accionistas no se encuentran obligados a constituir el fondo de reserva
legal (artículo 20 LGSM);
(vii) Los accionistas no se encuentran sujetos al requisito de formalizar la
constitución ante fedatario público (artículo 263 LGSM);
(viii) En caso de rebasar la cantidad de cinco millones de pesos (según esta
cantidad sea actualizada de tiempo en tiempo) se prevé la obligación de
transformar la sociedad (artículo 260 LGSM);
(ix) La responsabilidad de sus accionistas frente a la sociedad, está limitada
hasta el monto de sus aportaciones (artículo 260 LGSM);
(x) Las controversias que se susciten entre accionistas deberán resolverse
mediante los medios alternativos de solución de controversias (artículo 270
LGSM).
Más adelante, en el Capítulo IV, estaremos profundizando en las características
aquí mencionadas.
e.1. Cuadro Comparativo entre las SAS y las Sociedades Anónimas.
A continuación, se incluye un cuadro comparativo, dentro del
33
cual se reflejan los elementos más relevantes de la sociedad anónima, expuestos
en el Capítulo I, anterior, en comparación con aquellos de la SAS, expuestos en la
sección inmediata anterior del presente Capítulo:
No. Elementos Sociedad por Acciones
Simplificada
Sociedad Anónima
1 Denominación/
Razón Social
Denominación
Art. 261 LGSM
Denominación
Art. 81 LGSM
2 Accionistas/ Socios Accionistas
Art. 262 LGSM
Accionistas
Art. 87 LGSM
3 Número de
accionistas
1 ó más
Art. 262 LGSM
2 ó más
Art. 89 LGSM
4 Personas Físicas
Art. 260 LGSM
Físicas y morales
Sin fundamento
5 Capital social Debe exhibirse en el
plazo de un año
Art. 265 LGSM
Mínimo
estatutario;
Parte exhibida,
Identificación,
valor y criterio de
valorización de
aportes
Forma y términos
para pagar parte
insoluta
Arts. 6 y 89 LGSM
6 Acciones/ Acciones Acciones
34
Partes Sociales Art. 264 LGSM Art. 111 LGSM
7 Administración
Única
Accionista
Art. 267 LGSM
Única o colegiada;
Accionista o
extraño
Art 142
8 Cláusula de
Utilidades y
pérdidas
No Sí
Art. 6 LGSM
9 Fondo de reserva
legal
No
Art. 20 LGSM
Sí
Art. 20 LGSM
10 Estatutos Modelo limitado de la
SE
Art. 263 LGSM
Modelo de
fedatario o libre
Art. 5 LGSM
11 Ingresos Límite anual
$5,000,000.00 (según
se ha actualizado
anualmente conforme
al segundo párrafo del
artículo 260 de la
LGSM, actualmente
en $5,508,206.29
Art. 260 LGSM
Sin límite
Sin fundamento
12 Publicaciones Convocatorias
Art. 268 LGSM
Avisos de aumento,
reducción, fusión,
Convocatorias
Art. 186 LGSM
Avisos de
aumento,
reducción, fusión,
35
liquidación, escisión y
transformación
Arts. 249, 223, 228 y 228 Bis.
LGSM
Aviso de capital
suscrito y pagado
Art. 265 LGSM
Aviso de transmisión
de acciones
Art. 73 LGSM
Estados financieros
anuales
Art 272 LGSM
liquidación,
escisión y
transformación
Arts. 249, 223, 228 y 228
Bis. LGSM
13 Responsabilidad de
socios/accionistas
Limitada al pago de
sus aportaciones
Art. 260 LGSM
Daños y perjuicios por
inexistencia y falta de
veracidad de
información al sistema
Art. 263 LGSM
Responsabilidad
subsidiaria, solidaria e
ilimitada por no
transformación
Art. 260 LGSM
Limitada al pago
de sus
aportaciones
Art. 87 LGSM24
24 Valpuesta Gestaminza, Eduardo, Las Sociedades por Acciones Simplificadas en México, Revista Perspectiva Jurídica UP, 2016, consultado en la siguiente página: http://www.edkpublicaciones.com/up/index.php/indice-7/las-sociedades-por-acciones-simplificadas-en-mexico
36
Responsabilidad
subsidiaria o solidaria
de los socios por
comisión de delitos
por la SAS
Art. 264 LGSM
III. Principios de las Sociedades por Acciones Simplificadas
Haciendo un análisis tanto de la Exposición de Motivos como de las
disposiciones del nuevo Capítulo XIV de la LGSM que las regula, consideramos
que algunos de los principios que rigen o que deberían regir a las SAS son los
siguientes: (i) simplicidad; (ii) promoción del emprendimiento; (iii) atracción a la
formalidad; e (iv) informalidad en el proceso de constitución, los cuales se exponen
brevemente a continuación:
a Simplicidad.
Consideramos que el primer principio que rige a las SAS es el de simplicidad,
debido a que, conforme al Dictamen de fecha 1 de febrero de 2016, publicado en
la Gaceta No. 4458-III, llevado a cabo ante la Cámara de Diputados, se menciona
lo siguiente: “Para los integrantes de la Comisión de Economía, resulta imperante
resaltar que con la creación de la Sociedades por Acciones Simplificada, se
incorporará un mecanismo de operación sencilla que se adapta a las necesidades
de las micro y pequeñas empresas, facilitando así el ingreso a la formalidad”25
25 Cámara de Diputados, De la Comisión de Economía, con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles, México, 2016, p. 4, consultado en la siguiente página: https: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/63/2016/feb/20160201-III.html#DecDictamen5
37
Esta figura societaria tiene la finalidad de simplificar el procedimiento de
constitución para los accionistas, al contemplar únicamente los medios electrónicos
para constituirla, siendo estos hoy en día una herramienta fundamental para que
las personas realicen cualquier tipo de trámites de una manera mucho más eficaz
y segura, eximiendo con ello el requisito obligatorio de constituirlas ante un fedatario
público.
b Promoción del Emprendimiento.
El segundo principio que consideramos que rige a este nuevo tipo social es
el de promoción del emprendimiento. Reflejo de esto lo encontramos en la discusión
del 9 de diciembre de 2015, llevada a cabo en la Cámara de Senadores, en la que
se menciona lo siguiente:
“Estamos dando un paso enorme en la dirección correcta, la de ampliar las oportunidades a la gente, al espíritu emprendedor, a las personas que crean, que imaginan y que arriesgan, a los que generan los empleos de este país, y que son capaces de alcanzar sus metas superando todo tipo de obstáculos, incluso los que durante años hemos creado a través de tanta tramitología”26
Asimismo dicho principio lo encontramos en la Exposición de Motivos, la cual
menciona lo siguiente: “La idea es ampliar, las oportunidades de personas con
espíritu emprendedor. Ayudarles a dar los primeros pasos para cimentar su
empresa”27
26 Cámara de Senadores, Discusión miércoles 9 de diciembre de 2015, México, 2015, p. 8, consultado en la siguiente página: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwibia_-oorhAhUFIKwKHROdBDUQFjAAegQIARAB&url=http%3A%2F%2Flegislacion.scjn.gob.mx%2FBuscador%2FPaginas%2FAbrirDocProcLeg.aspx%3Fq%3DX8iizDELHt0aZAav2coNkr1aQ7RZWh7q3rkb%2FKuQvmCqfW%2BDuUTXNLpf%2B30uET%2BCKFhZxBdWvpBfpkPUmdymGwFlrjaGBnDSIghXHG%2FtED7cWrOSkgvmH7%2B3MUbZHGDUl%2BSesFvyWx4zUcOJlg9cDYwJtI6OuHijwJeJaPcV%2F2I%3D&usg=AOvVaw3yaOxn5bGbs78XCJtlsePa 27 Cámara de Diputados, Discusión martes 9 de febrero de 2016, op. cit., p. 7.
38
Lo anterior es un sustento de que la Reforma a la LGSM busca que aquellos
emprendedores que tengan el interés en crear un negocio y mantenerlo pero que,
por los desincentivos económicos no han podido dar ese primer paso, o sea, la
constitución de una sociedad, debido a los altos costos que esta conlleva, ahora
puedan hacerlo de forma gratuita y de esta manera incitar o invitar a que más
emprendedores formalicen sus negocios al constituirse en una sociedad.
c Atracción a la Formalidad.
El tercer principio que consideramos que rige a este nuevo tipo social es el
de atracción a la formalidad, mismo que va ligado al segundo principio de promoción
del emprendimiento. La Exposición de Motivos, señala que, “de acuerdo al INEGI,
72 por ciento de los empleos provienen de las micro, pequeñas y medianas
empresas, los cuales aportan 5.2 por ciento del producto interno bruto. Las cifras
demuestran que en nuestra economía predominan los negocios pequeños y de
reciente creación, quienes atraviesan un complejo camino por lograr constituirse”28.
La premisa de la Reforma a la LGSM es que los negocios pequeños que se
componen de accionistas personas físicas prefieren mantenerse en la informalidad
que incurrir en gastos que probablemente provengan de su propio patrimonio para
constituirse en algún tipo societario sin algún tipo de beneficio que verdaderamente
pese más que al gasto incurrido por dicha constitución. Derivado de lo anterior, es
que este nuevo tipo social busca sacar de la informalidad para traer a la formalidad
a esos negocios, al hacer el procedimiento de constitución gratuito y con ciertos
beneficios como, por ejemplo, brindarles facilidad para realizar ciertos trámites
gubernamentales.
d Informalidad en el proceso de constitución.
Consideramos que el cuarto principio que rige a las SAS es el de la
informalidad en el proceso de constitución, que a su vez está ligado con el primer
28 Íbidem, p. 6.
39
principio de simplicidad. Este principio se debe entender como la falta de requisitos
formales previstos para el proceso de constitución de otros tipos sociales, por ser
éste más simple para las SAS. Lo anterior se ve reflejado, de manera enunciativa
mas no limitativa, en: (i) la ausencia del requisito de fedatario público para constituir
a la SAS; y (ii) la constitución a través del Portal del Sistema Electrónico. En nuestra
opinión, la informalidad para constituir este tipo de sociedad hace mucho más ágil
el procedimiento de constitución para los emprendedores y, por lo tanto, constituye
un incentivo para aquellos negocios y gente emprendedora de constituir una
sociedad.
IV. Beneficios de Constituir una Sociedad por Acciones Simplificada.
En esta sección explicaremos algunas ventajas o beneficios que brinda
constituir una SAS para los accionistas en lugar de otro tipo social.
a Constitución.
Para constituir cualquiera de las sociedades mercantiles que señala el
artículo 1º de la LGSM, como ya analizamos anteriormente, se necesita que los
socios preparen y acuerden un proyecto de estatutos sociales. Los estatutos son el
contrato social que regirá la relación de los socios frente a la Sociedad y el
funcionamiento interno de sus respectivos órganos. Una vez que los socios
acuerdan la redacción de los estatutos, se deberán presentar ante un fedatario
público y reunir los requisitos que menciona el artículo 6º y, en el caso de las
sociedades anónimas, del artículo 91 de la LGSM, mismos que fueron transcritos
en el Capítulo I anterior, para que posteriormente el acta constitutiva sea inscrita en
el RPPC del domicilio social de la sociedad en cuestión para que ésta adquiera
personalidad jurídica – salvo que, previamente a dicha inscripción, la sociedad se
ostente como tal frente a terceros, en términos del artículo 2° de la LGSM.
40
Es importante mencionar que el proceso descrito en el párrafo anterior
podría llegar a ser incierto por diversos motivos. En primer lugar, la labor de la
redacción de los estatutos en la práctica es usual que sea encomendada a algún
profesional en la materia, ya sea a algún fedatario público (notario o corredor
público) o a un abogado, por lo que el tiempo de preparación de dichos estatutos
puede variar. No obstante, reconocemos que existen casos en los cuales los socios
no acuden a ninguna de las opciones antes mencionadas y que en esos casos el
tiempo que tarde la constitución de la sociedad depende completamente de ellos.
Una vez que el abogado o el fedatario, de ser requeridos, concluyen con la
preparación de los estatutos, se deberá llevar a cabo la formalización de dichos
estatutos ante un fedatario público (notario o corredor público) para crear así el acta
constitutiva. Posteriormente, el fedatario se encargará de coordinar su inscripción
en el RPPC del domicilio social de la sociedad en cuestión. Como podemos
observar, este procedimiento es muy incierto en cuanto al tiempo que toma, ya que
muchas veces depende, entre otras cosas, de la disponibilidad del fedatario público
o del abogado o incluso de los mismos socios que redactan los estatutos, así como
la complejidad de los estatutos y el tiempo que tarde inscripción en el RPPC.
Asimismo, todo el procedimiento anterior implica erogar los honorarios del notario
o corredor, gastos de inscripción en el RPPC y, en caso de así requerirlo, los
honorarios del abogado.
Lo anteriormente expuesto, nos lleva a la primera ventaja para los
accionistas de constituir una SAS, que es la simplificación de trámites para su
constitución.
Para llevar a cabo la constitución de una SAS, el artículo 262 de la LGSM,
transcrito a continuación, establece los requisitos que se necesitan para constituir
una sociedad de esa naturaleza:
Artículo 262 LGSM.- Para proceder a la constitución de una Sociedad por
acciones Simplificada únicamente se requerirá:
41
I. Que haya uno o más accionistas;
II. Que el o los accionistas externen su consentimiento para constituir
una Sociedad por acciones Simplificada bajo los estatutos sociales
que la Secretaría de Economía ponga a disposición mediante el
sistema electrónico de constitución,
III. Que alguno de los accionistas cuente con la autorización para el uso
de denominación emitida por la Secretaría de Economía, y
IV. Que todos los accionistas cuenten con certificado de firma electrónica
avanzada vigente reconocido en las reglas generales que emita la
Secretaría de Economía conforme a lo dispuesto en el artículo 263 de
esta Ley.
En ningún caso se exigirá el requisito de escritura pública, póliza o cualquier
otra formalidad adicional, para la constitución de la Sociedad por acciones
Simplificada.
Este artículo proporciona a él o los accionistas una ventaja principalmente
de naturaleza económica, al (i) evitar incurrir en gastos por los honorarios de los
abogados que redactan los estatutos, en caso de ser requeridos, ya que de
conformidad con la fracción. II del artículo en cuestión, los estatutos serán
proporcionados por la Secretaría; (ii) evitar los honorarios notariales o del corredor
público al no requerir de la escritura pública o póliza, por lo que señala el último
párrafo del artículo en comento, en cuanto a que “en ningún caso se exigirá la
escritura pública, póliza o cualquier otra formalidad adicional”; y (iii) evitar el pago
de inscripción en el RPPC.
Crítica: A simple vista, el artículo 262 de LGSM, pareciera mencionar menos
requisitos para la constitución de la SAS, que los artículos 6 y 91 de la LGSM, para
la constitución del resto de las sociedades, sin embargo, los requisitos
mencionados en el artículo 262 implican a su vez más requisitos adicionales a los
enlistados, para su constitución. Por ejemplo, la fracción III del artículo en comento,
42
menciona que los accionistas deben contar con la autorización para el uso de
denominación de la SAS, expedida por la Secretaría, sin embargo dicho proceso
tarda de uno a dos días hábiles de conformidad con lo establecido en el artículo 8º
del Reglamento para la Autorización de Uso de Denominaciones y Razones
Sociales, publicado en el DOF el 14 de septiembre de 2012 (en adelante el
“Reglamento de Denominaciones y Razones Sociales”) transcrito a continuación:
Artículo 8º del Reglamento de Denominaciones y Razones Sociales.- Una
vez realizada la solicitud, la Secretaría, a través del Sistema llevará a cabo
un dictamen a fin de resolver sobre la disponibilidad y, en su caso, el
otorgamiento de la Autorización.
La Secretaría contará con un plazo máximo de dos días hábiles para resolver
toda solicitud que reciba a través del Sistema, ya sea que resuelva emitir una
Autorización o una constancia de rechazo de la solicitud conforme a la Ley
y el presente Reglamento.
Asimismo, la fracción IV del referido artículo 262, establece que todos los
accionistas deberán contar con un certificado de firma electrónica avanzada,
conforme a las reglas que emita la Secretaría. En este sentido las reglas a las que
se refiere el artículo en comento, fueron publicadas en el DOF el 14 de septiembre
de 2016 y son denominadas “Reglas de Carácter General para el Funcionamiento
y Operación del Sistema Electrónico de Sociedades por Acciones Simplificadas”
(en lo sucesivo, las “Reglas”). El proceso para la obtención de la firma electrónica
avanzada, se tiene que llevar a cabo ante el Servicio de Administración Tributaria,
para el cual es necesario, conforme a la información pública disponible en la página
web del SAT: (i) presentar original o copia certificada de una identificación oficial
vigente; (ii) presentar original o copia certificada de una identificación oficial vigente;
(iii) presentar copia simple de la CURP; (iv) Si el solicitante se inscribió en el RFC
con CURP a través del Portal del SAT o mediante el "Esquema de Inscripción al
Registro Federal de Contribuyentes a través de Fedatario Público o Medios
Remotos", deberá presentar el original de un comprobante de su domicilio fiscal.
43
En el caso de asalariados, se podrá aceptar la credencial para votar expedida por
el Instituto Nacional Electoral (antes Instituto Federal Electoral) para acreditar su
domicilio (siempre y cuando en ésta se señale el mismo); (v) unidad de memoria
extraíble (USB); (vi) Correo electrónico; y acudir a cualquier oficina del SAT previa
cita registrada en el Portal del SAT, SAT Móvil o Portal GOB.MX29.
Como podemos observar, el procedimiento de obtención de la firma
electrónica avanzada anteriormente descrito tarda entre 5 y 7 días naturales, por lo
que parecería que si el o los accionistas no cuentan con la dicha firma, tardarían lo
mismo o incluso más tiempo en constituir una SAS que constituyendo cualquier otro
tipo de sociedad mercantil (sin tomar en cuenta el tiempo requerido para la
inscripción del acta constitutiva ante el RPPC), por lo que consideramos que esto
podría desvirtuar la primer ventaja que ofrecen las SAS para sus fundadores.
b Medios Electrónicos.
Otro de los beneficios que ofrecen las SAS a sus accionistas fundadores, lo
encontramos en el artículo 236 de la LGSM transcrito a continuación, y este es que
todos los trámites de constitución se llevan a cabo a través del sistema electrónico
de la Secretaría, conforme a lo establecido por dicho artículo y en los términos que
se establecen en las Reglas:
Artículo 263 LGSM.- Para efectos de lo dispuesto en el artículo 262 de esta
Ley, el sistema electrónico de constitución estará a cargo de la Secretaría
de Economía y se llevará por medios digitales mediante el programa
informático establecido para tal efecto, cuyo funcionamiento y operación se
regirá por las reglas generales que para tal efecto emita la propia Secretaría.
29 Cómo obtener tu e. Firma (antes firma electrónica)”, en Secretaría de Hacienda y Crédito Público; Servicio de Administración Tributaria (SAT), consultado en la siguiente página: <http://www.sat.gob.mx/fichas_tematicas/fiel/paginas/obtener_fiel.aspx>
44
Lo anterior, constituye una ventaja para los accionistas fundadores en virtud
que, hoy en día, los medios electrónicos son una herramienta importante para
sostener comunicaciones, obtener información de forma más eficiente y
mantenerse al día. Asimismo, los medios electrónicos son herramientas para
facilitar ciertas cuestiones operativas y administrativas de una sociedad,
generándole a ésta una ventaja de comunicación y operación que se traduce en
competitividad con el resto de las sociedades.
Crítica: No obstante, la ventaja que brindan los medios electrónicos en la
actualidad, nos parece importante señalar que ningún sistema electrónico es
perfecto, por lo que podría ser el caso, que el sistema electrónico que ofrece la
Secretaría llegara a presentar fallas técnicas u operativas, lo que podría resultar en
un retraso en la constitución del nuevo tipo social.
c Limitación de Responsabilidad.
Otra ventaja que ofrecen las SAS es la limitación de responsabilidad del o
de los accionistas que la conforman al monto de sus aportaciones, de manera
similar al régimen aplicable a las sociedades anónimas. El artículo 260 de la LGSM
establece que “solamente estarán obligadas al pago de sus aportaciones
representadas en acciones”. Esto resulta benéfico para los accionistas ya que como
menciona Rolf Serik “la persona jurídica está rigurosamente separada de sus
miembros” 30 lo que trae como consecuencia que puedan realizar actos más
riesgosos o como bien menciona Vicent Chuliá “la posibilidad de multiplicar y
descentralizar las empresas, separar los patrimonios empresariales de los
familiares o personales, permitir la concentración financiera mediante las
sociedades por acciones y los grupos de sociedades nacionales como
30 Serick, Rolf, Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso del derecho por medio de la person jurídica, trad. José Puig Brutau, Ariel, Barcelona, 1985, p. 31.
45
multinacionales.”31Coincidimos con ambos autores en que la existencia de un límite
de responsabilidad en los accionistas al monto de sus aportaciones brinda a estos
una mayor libertad para realizar todo tipo de actividades y operaciones económicas,
sin que esto ponga en riesgo o repercuta en su propio patrimonio.
d Unipersonalidad.
Conforme a la Fr. I del artículo 89 de la LGSM, todas las sociedades, salvo por
la SAS, se deben constituir con al menos un socio. Lo anterior ha provocado que
los socios fundadores que quieren proteger su patrimonio, tener el control en la
toma de decisiones en la sociedad y no quieran realmente asociarse con nadie en
particular, busquen una salida a esta limitación que establece la LGSM, como por
ejemplo, constituyéndose con otro accionista el cual es una sociedad que forma
parte del mismo grupo corporativo para garantizar de esta manera el control
absoluto de la sociedad o constituyéndose con algún otro socio, en el que primero
(por poner un ejemplo) tiene una participación mayoritaria del 99.99 y el segundo
una participación minoritaria del 0.01%.
Consideramos que lo anterior nos lleva a la ventaja más cuestionada y debatida
por los estudiosos del derecho respecto del régimen de las SAS, y esto es la
permisión de la unipersonalidad en este nuevo tipo social, esto es que la sociedad
puede ser constituida con al menos un socio, representando un beneficio para
aquellos emprendedores que buscan constituir una sociedad por sí solos o que
buscan proteger su patrimonio, haciendo más fácil la toma de decisiones o que no
quieren asociarse con nadie en particular.
Crítica: Sobre esta cuestión, existen algunos doctrinarios que no están de
acuerdo en que este nuevo tipo social sea denominado como “sociedad” ya que
31 Vicent Chiliá, Francisco, Introducción al derecho mercantil, 15ª ed., Tirant le Blanch, Valencia, 2002, p. 237.
46
sostienen que dicho concepto supone la existencia de dos personas o más. A
continuación, suscribo la opinión de Gálvez Muñoz quien menciona:
“[…] las sociedades en las que únicamente participa un socio, consisten en una aberración tanto lingüística como jurídica, ya que además carecen de una de las características de cualquier sociedad, como es la finalidad colectiva consistente en una combinación de recursos y esfuerzos de los socios para la realización de dicho bien común.”32
Asimismo, Gálvez Muñoz incluso propone que se cambie el nombre de las
SAS por nombres como “empresa individual” y “empresa individual de
responsabilidad limitada”. En este sentido compartimos la opinión de Fernando Diez
al mencionar lo siguiente:
“La empresa es una universalidad de hecho, que implica la combinación de factores de producción para obtener y ofrecer al público bienes y servicios, de forma sistemática y con ánimo de lucro, pero sin que sea necesaria la personalidad jurídica, y desde luego no existe en ellas, un patrimonio distinto al de los titulares de la empresa.”33
Por otro lado, García Velasco menciona que en la sociedades unipersonales,
ya no existe la reunión de recursos por parte de todos los accionistas para llegar a
un fin en común, sino que se trata de una sola persona buscando cumplir con su
objeto social:
“[…] no existen obviamente la conjunción ni de capitales ni de personas con el objeto de crear un ente jurídico, sino lo que mueve principalmente, al único integrante de la nueva persona jurídica, es el límite de sus responsabilidades pecuniarias en el cumplimiento del objeto social tan solo al patrimonio del ente creado.”34
32 Gálvez Muñoz, Mauricio, consideraciones sobre las sociedades por acciones simplificadas, en Revista Mexicana de Derecho, Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, Núm. 18, 2016, p. 42. 33 Diez Spelz, Fernando, La intervención del Notario en la Constitución de Personas Morales de Derecho Privado. Crítica a las Sociedad por Acciones Simplificada, Universidad Panamericana, México, 2017, p. 87. 34 García Velasco, Gonzalo, Persona Jurídica. Doctrina y Legislación Mexicana, 2ª ed., , México, Porrúa, 2009, p. 12.
47
Si bien hay elementos para argumentar y demostrar que dicho concepto no
debería ser aplicado al nuevo tipo social porque materialmente no implique la suma
de dos o más socios ni de la combinación de recursos, consideramos que
formalmente este nuevo tipo social sí genera el efecto principal de una sociedad,
que es el de crear una personalidad jurídica distinta a la de sus socios y que
probablemente el legislador la dotó con ese nombre por estar ubicada dentro de la
LGSM. En conclusión, considero que esta discusión es meramente formal por lo
que opino que se debería de dar mayor prevalencia a los temas de fondo de las
SAS y no a los temas de forma como lo es el nombre del nuevo tipo social.
e Procedimiento de Constitución Gratuito.
Uno de los beneficios que consideramos que tiene el mayor impacto para el
sector empresarial al que va dirigida la Reforma es que el procedimiento de
constitución es completamente gratuito. Lo anterior tiene su fundamento en la
Exposición de Motivos que menciona que: “En México, de acuerdo con el tercer
informe de labores 2014-2015 de la Secretaría de Economía, entre las barreras que
inhiben la inversión se encuentran los costos asociados a los trámites y registro de
la propiedad y del comercio.”35
Crítica. Algunos autores, no consideran que esto sea una ventaja; más aún, lo
consideran como desventaja. Tal es el caso de Galeano Inclán, quien menciona lo
siguiente: “constituye un impacto en los ingresos de los estados al dejar de recibir
el pago de derechos a los Registros Públicos de Comercio”36
35 Cámara de Diputados, Discusión martes 9 de febrero de 2016, op. cit., p. 3. 36 Galeano Inclán, Héctor, 4 riesgos que entraña crear la Sociedad por Acciones Simplificada, Forbes, febrero 2016, consultado en la siguiente página: <https://www.forbes.com.mx/4-riesgos-que-entrana-crear-la-sociedad-por-acciones- simplificada/#gs.018Csbk>.
48
En mi opinión, no comparto lo señalado por Galeano, por el contrario, considero
que esos ingresos que los estados dejan de percibir por el pago de derechos a los
Registros Públicos podrían compensarse con el pago de impuestos que ahora
deberán pagar las micro, pequeñas y medianas empresas que antes se
encontraban en la informalidad y que ahora por la Reforma se están constituyendo.
Adicionalmente consideramos que la finalidad de la Reforma no es principalmente
fiscal, por el contrario, es una reforma cuyo objetivo principal es buscar beneficiar
a los particulares en el proceso de constitución.
f Estatutos.
Otro beneficio que encontramos en las SAS es que, el texto de los estatutos los
proporciona la Secretaría mediante su Portal de Sistema Electrónico, brindando a
los accionistas la comodidad de únicamente seleccionar las cláusulas de los
estatutos que les convengan, y de esta manera, ahorrarse los honorarios los peritos
en Derecho que suelen redactar dichos estatutos.
Crítica: Sí bien, la intención de proporcionar los estatutos vía electrónica es
conveniente para los accionistas fundadores, entendamos que la mayoría de las
personas que integran este tipo de sociedades probablemente no conozcan el
trasfondo jurídico de cada cláusula que integra los estatutos al no ser peritos en
Derecho, ni tampoco conozcan otro tipo de cláusulas que probablemente puedan
pactar al resultar ser más convenientes que las establecidas por la Secretaría. Así,
el proceso de constitución a través del sistema electrónico no proporciona la
asesoría jurídica necesaria para guiar a los accionistas fundadores en este proceso,
más aún, eximiendo la participación del fedatario público en la constitución, quien
tradicionalmente ha sido la figura que proporciona a las partes dicha asesoría
jurídica especializada.
49
g Reserva Legal.
Todas las sociedades mercantiles, salvo por las SAS, se encuentran obligadas
a constituir una reserva legal de conformidad con el artículo 20 de la LGSM,
transcrito a continuación, la cual debe entenderse como la separación anual del 5%
de utilidades netas que obtenga una sociedad, hasta que alcanzar un 20% del
capital social de la Sociedad:
Artículo 20 LGSM.- Salvo por la sociedad por acciones simplificada, de las
utilidades netas de toda sociedad, deberá separarse anualmente el cinco por
ciento, como mínimo, para formar el fondo de reserva, hasta que importe la
quinta parte del capital social.
El fondo de reserva deberá ser reconstituido de la misma manera cuando
disminuya por cualquier motivo.
La función de la reserva legal, se debe entender como una protección a los
acreedores de la sociedad. Barrera Graf al respecto menciona lo siguiente “los
acreedores de la sociedad tienen acción para exigir la constitución de la reserva
legal (art. 22), y tienen derecho a considerarla como un renglón activo con una
finalidad específica (aplicarla en casos de pérdidas sociales)”37. Se transcribe a
continuación el artículo 22 para fácil referencia:
Artículo 22 LGSM.- Para hacer efectiva la obligación que impone a los
administradores el artículo anterior, cualquier socio o acreedor de la
sociedad podrá demandar su cumplimiento en la vía sumaria.
Así, otra ventaja para los accionistas en la operación de las SAS es que la
LGSM no les exige tener un capital mínimo ni fondo de reserva legal, lo que es
benéfico para la sociedad, ya que evita un detrimento en el patrimonio de la
37 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, op., cit., p. 296.
50
sociedad que sí se impone para otros tipos sociales, resultando congruente con la
naturaleza del nuevo tipo social.
Crítica: No obstante, resulta benéfico para los accionistas no tener que
separar un porcentaje de utilidades para la constitución de la reserva legal, esto
puede resultar en un perjuicio para los acreedores de la sociedad o para cualquier
persona (física o moral) que contrate con este nuevo tipo social, al no
proporcionarles ninguna seguridad jurídica en caso de que la sociedad llegar a
tener pérdidas.
51
Capítulo III
Análisis de la Exposición de Motivos de Creación de las Sociedades por Acciones
Simplificadas
El objetivo del presente capítulo será sintetizar de manera muy general el
proceso legislativo que se siguió para la promulgación de la Reforma a la LGSM
mediante la cual se incorporaron las SAS a nuestra legislación, así como un análisis
de la Exposición de Motivos de creación de las SAS, con la finalidad de determinar
si la figura societaria aplicada en la realidad es congruente con dicha Exposición de
Motivos.
I. Proceso Legislativo.
El 9 de diciembre de 2014, se presentó en la sesión de la Cámara de Senadores
del Congreso de la Unión, la Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se
reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades
Mercantiles, del Código de Comercio, y del Código Fiscal de la Federación (la
“Iniciativa LGSM”), suscrita por ciertos Senadores de la República. Esta iniciativa
tenía como objeto principal el crear un sistema electrónico de sociedades
mercantiles con la finalidad de simplificar los trámites de constitución, así como
reducir sus costos38.
38 Cfr. Cámara de Senadores, Exposición de Motivos 9 de diciembre de 2014, México, 2014, p. 3 consultado en la siguiente página: https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwi5-oyZxYzhAhUK7awKHWmJAUcQFjAAegQIABAC&url=http%3A%2F%2Flegislacion.scjn.gob.mx%2FBuscador%2FPaginas%2FAbrirDocProcLeg.aspx%3Fq%3DX8iizDELHt0aZAav2coNkr1aQ7RZWh7q3rkb%2FKuQvmCqfW%2BDuUTXNLpf%2B30uET%2BCFESJnSdNcACj1wWHHhKE9Eso8UQK1j5yehXhKT5hmF%2Bm0RAMo4CVRXLuqvuUot9DYC6nHn0k%2FNAMz7pDEB3Ka5O1y8CizHI3s38jTFyZz6U%3D&usg=AOvVaw1Ha479gqrspFPMBABv5ohF
52
En esa misma fecha, se turnó la Iniciativa LGSM a las Comisiones Unidas de
Comercio y Fomento Industrial, de Hacienda y Crédito Público y de Estudios
Legislativos por la Mesa Directiva del Senado de la República39.
El 9 de diciembre de 2015, se aprobó por el Pleno de la Cámara de Senadores,
el dictamen con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas
disposiciones de la LGSM.40 En esta discusión llevada a cabo en la Cámara de
Origen, se hace referencia a la solicitud de 18 mil jóvenes emprendedores,
pertenecientes a la Asociación de Emprendedores Mexicanos, de modificar la
legislación en Mexico a efecto de crear una empresa que pudiera constituirse en un
día y que el trámite de su constitución tuviera costo cero.41 Más adelante en la
discusión, se menciona que la clave para solucionar el problema que enfrentan los
jóvenes emprendedores era creando un nuevo tipo social que pudiera cumplir con
aquellas solicitudes.42
Un día después, es decir el 10 de diciembre de 2015, se recibió por la Cámara
de Diputados, la Minuta con proyecto de decreto, por el que se reforman diversas
disposiciones de la LGSM y remitida a la Comisión de Economía, para dictamen.43
Al día siguiente, es decir el 11 de diciembre de 2015, se recibió en Comisión de
Economía la Minuta que se menciona en el párrafo anterior para dictamen.
Meses después, el 9 de febrero de 2016, se aprobó por la Cámara de Diputados,
el dictamen con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas
disposiciones de la LGSM. 44 En esta discusión llevada a cabo en la Cámara
39 Cfr. Cámara de Diputados, De la Comisión de Economía, con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles, México, 2016, p. 3, consultado en la siguiente página: https: http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/63/2016/feb/20160201-III.html#DecDictamen5 40 Ídem. 41 Cfr. Cámara de Senadores, Discusión miércoles 9 de diciembre de 2015, op. cit., p.3. 42 Íbidem, p. 4 43 Cfr. Cámara de Diputados, De la Comisión de Economía, con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles, op. cit. 44 Cfr. Cámara de Diputados, Discusión martes 9 de febrero de 2016, op. cit.
53
Revisora, se menciona que dicho dictamen busca “simplificar el proceso de
constitución que enfrentan las micro y pequeñas empresas, así como facilitar su
vida corporativa a través de una reforma a la LGSM, lo que permitirá a los
emprendedores constituir una empresa de manera ágil y sencilla, aprovechando las
plataformas tecnológicas existentes”45 La discusión en comento, concluyó con 428
votos a favor y 1 en contra, por lo que se aprobó en lo general el proyecto de decreto
por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de
Sociedades Mercantiles.
Finalmente se publicó en el DOF el 14 de marzo de 2016 el decreto por el que
se reforman y adicionan diversas disposiciones de la LGSM, entrando en vigor seis
meses después de su publicación, es decir, el 15 de septiembre del mismo año.
II. Análisis de la Exposición de Motivos.
La Exposición de Motivos nos muestra la discusión que se llevó a cabo ante
la Cámara de Diputados respecto del dictamen del proyecto de decreto por el que
se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Sociedades
Mercantiles antes de ser publicada en el DOF. En dicha Exposición de Motivos,
podemos encontrar que el objetivo principal de la reforma es facilitar el proceso de
constitución que enfrentan las PyMEs.46
En la Exposición de Motivos, además de señalar algunas supuestas
ventajas, tales como (i) los estatutos predeterminados y proporcionados por la
Secretaría de Economía a través del Sistema Electrónico; (ii) la toma de decisiones
mediante medios electrónicos; (iii) el uso de e. Firma como método de
identificación; (iv) la facilidad y eficiencia en la constitución, y (v) traer a la
formalidad a las empresas, detonándose el crecimiento de contribuyentes47, se
hace énfasis sobre todo en que el motivo de la nueva figura societaria, es buscar
45 Íbidem, p. 3 46 Cfr. Ídem. 47 Ibídem p. 13
54
atraer la creación de empresas y empleos al traer a las empresas a la formalidad
con la finalidad de mejorar el crecimiento económico “de acuerdo con el Plan
Nacional de Desarrollo 2013-2018, el uso de las nuevas tecnologías de la
información y una mejora regulatoria integral que simplifique los trámites que
enfrentan los individuos y las empresas permitirá detonar un mayor crecimiento
económico”48 justificando el incremento en la competitividad de nuestro país.
A continuación, analizaremos los puntos principales de la Exposición de
Motivos y los contrastaremos con la regulación y su puesta en marcha para
determinar la congruencia (o falta de la misma) entre ambos.
(i) Simplificación administrativa y celeridad. Uno de los puntos de la
Exposición de Motivos que resulta relevante contrastar con situaciones de hecho
previo a la implementación de las SAS es la simplificación administrativa. Al
respecto, el diputado Jorge Enrique Dávila Flores hace una comparación que
estimamos desafortunada entre la situación de hecho previa a la implementación
del portal tuempresa.gob.mx y la propuesta de reforma a la LGSM para introducir
la SAS.
Con base en un estudio al portal tuempresa.gob.mx realizado por la OCDE
y la Secretaría de Economía, el diputado Dávila Flores establece que:
“[…] previo al establecimiento del portal tuempresa.gob.mx] los empresarios debían tratar con muchas dependencias de gobierno a nivel federal, estatal y municipal. El ciudadano que deseaba emprender un negocio proporcionaba la misma información al gobierno federal por lo menos en siete ocasiones, y en algunos casos hasta en 18 ocasiones o más. Esta redundancia en los trámites hacía que el proceso fuera largo y costoso, además del pago de derechos, cargos e impuestos. Los empresarios incurrían en un costo de oportunidad por el tiempo que invertían en cumplir con los trámites administrativos.49
48 Ídem. 49 Ibídem, p. 3.
55
Basándose en esta situación de hecho previa al establecimiento del portal
tuempresa.gob.mx, el diputado concluye que el dictamen de reforma a la LGSM
busca simplificar el proceso de constitución que enfrentan las PyMEs, a fin de
permitir a los emprendedores constituir una sociedad de manera ágil y sencilla.
Si bien coincidimos con la lectura del diputado Dávila Flores sobre la
relevancia de los medios electrónicos y en concreto del portal tuempresa.gob.mx,
es importante hacer notar que está contrastando situaciones distintas; con base en
un estudio realizado previo a la implementación del portal tuempresa.gob.mx, el
diputado hace conclusiones con respecto a la figura de las SAS, lo cual hace
impreciso el análisis de la situación de hecho previa a la reforma a la LGSM, en la
cual precisamente los fedatarios públicos fungían como filtro para que los
emprendedores no tuvieran que tratar con diversas dependencias de gobierno. Al
respecto, en el proceso de constitución de una sociedad mercantil con el apoyo de
un fedatario público, este último puede apoyar al emprendedor tanto en la obtención
de la denominación social con la Secretaría de Economía, como en la inscripción
de la sociedad en el Registro Público de Comercio, e incluso en la inscripción de la
sociedad en el Registro Federal de Contribuyentes.
Por ende, resulta desafortunada la comparación hecha por el diputado Dávila
Flores, ya que, si bien la figura de las SAS permite no necesitar el apoyo de un
fedatario público para interactuar con autoridades a fin de constituir una sociedad
bajo este tipo social, lo cierto es que previo a la reforma no existía una situación en
la cual un emprendedor tuviera la necesidad de tratar con diversas dependencias
para constituir una sociedad mercantil.
Por otro lado, en la Exposición de Motivos, el diputado Dávila Flores
menciona que esta modalidad representa un beneficio para las empresas, al
permitir su constitución administrativa en menos de 24 horas50. En la Exposición de
Motivos también se señala que “la añeja meta simplificatoria (sic) de constituir,
50 Ídem.
56
perdón, una empresa en un día, se vuelve una propuesta posible y asequible a
cientos de miles de empresas que solían reconocerse desincentivados de
formalizar sus esfuerzos emprendedores por la gran burocracia que existe en
nuestro país […]”51. No obstante, como analizaremos más a detalle en el Capítulo
V siguiente, el planteamiento de este beneficio ha sido omiso respecto de otros
procedimientos administrativos necesarios para la constitución de cualquier tipo de
sociedad mercantil, incluyendo la SAS, tales como la obtención de la autorización
de uso de una denominación social y la obtención de una e.Firma, tanto para el o
los accionistas previo a la constitución como para la sociedad una vez constituida,
lo cual hace que la constitución de una SAS no sea un proceso de 24 horas como
se plantea en la Exposición de Motivos.
(ii) Fomento a la formalidad y creación de nuevos empleos. En la Exposición
de Motivos, se establece que este nuevo tipo social fomenta la creación de nuevos
negocios y por ende, de nuevos empleos, indicando además que se contribuirá a
la atracción de inversiones debido a trámites más ágiles para la apertura de nuevos
negocios. Incluso se señala que reformas como esta “son las que por años han
esperado los emprendedores y pequeños empresarios.”52 y que este marco legal
permitirá “engrosar las filas de la formalidad y multiplicar el espíritu emprendedor.”53
Al respecto, consideramos que si bien estos efectos podrían darse, la
Exposición de Motivos llega a diversas conclusiones de manera un tanto
apresurada, sin considerar factores que pudieran presentar retos u obstáculos para
arribar a dichas conclusiones en la práctica.
Un ejemplo de esto es considerar que el establecimiento de esta figura
fomenta la creación de nuevos negocios y que es “lo que han esperado
emprendedores y pequeños empresarios por años” por el simple hecho de tener un
régimen de constitución flexible. Otra muestra de esto es la opinión vertida por el
51 Ibídem, p. 5. 52 Ibídem, p. 4. 53 Ibídem, p. 5.
57
diputado Waldo Fernández en la Exposición de Motivos, quien estima que con esta
nueva figura:
“Se pretende facilitar los trámites a todas las personas que quieran abrir una nueva empresa, para que con ello se reduzca notablemente el tiempo que actualmente se invierte en esta cansada tramitología, que lo único que hace es que la gente se desespere y desista de su cometido, o bien que pasen a engrosar las filas de la informalidad.”54
Consideramos importante no perder de vista que, si bien no es objeto de la
presente obra, el fenómeno de la informalidad en México es sumamente complejo
y que atribuir el mismo a la flexibilidad en la constitución de una sociedad mercantil
parece por lo menos, poco profundo.
Asimismo, consideramos precipitado concluir que una figura que representa
limitaciones tales como un límite de ingresos de aproximadamente 5 millones de
pesos anualmente o una limitación a participar en otra sociedad mercantil,
fomentará el emprendimiento y la atracción de inversiones por el simple hecho de
tener un mecanismo de constitución más ágil frente a otros tipos sociales.
Analizaremos estos elementos más a detalle en el Capítulo V; por lo pronto,
consideramos importante apuntar que la Exposición de Motivos arriba a ciertas
conclusiones precipitadas o poco profundas buscando justificar la relevancia de
este nuevo tipo social.
Como podemos observar, existen aún muchos temas que no han sido
abarcados en la reforma y que pudieran ser relevantes; esto ha sido reconocido en
la Exposición de Motivos por la diputada Lorena Corona Valdés, quien afirma que
la reforma “[…] no es perfecta, sino perfectible” exponiendo que la misma conlleva
riesgos y omisiones que mediante iniciativas de ley buscarán corregir55, a lo que el
diputado Pedro Noble agregó que “para quienes les preocupaban (sic) que a través
de las sociedades anónimas simplificadas pudieran acceder recursos de
54 Ibídem, p. 12. 55 Idem.
58
procedencia ilícita, va a haber toda una reglamentación que va a impedir que eso
se pueda dar, de tal manera que la Fiel y que los elementos de certeza jurídica
queden debidamente sustentados”56. Al respecto, ni del texto de la reforma a la Ley
ni del texto de las Reglas se deriva que se haya expedido reglamentación que
efectivamente desaliente el uso de recursos de procedencia ilícita en el proceso de
constitución de SAS. De lo anterior se desprende que hay mucha labor legislativa
y administrativa por hacer para perfeccionar esta figura.
En suma, consideramos que la Exposición de Motivos atribuye un papel
altamente relevante a los tiempos de constitución de una sociedad mercantil en
relación con la informalidad, a nuestro parecer dejando a un lado que ésta debe
atribuirse a una serie de fenómenos políticos, económicos y sociales en los cuales
los tiempos de constitución de una sociedad mercantil probablemente no tengan un
papel protagónico como el que se le atribuye en la Exposición de Motivos y que
dudosamente se verán resueltos con la figura de las SAS.
Asimismo, se reitera equivocadamente a lo largo de la Exposición de Motivos
que este nuevo tipo social tendrá un periodo de constitución de 24 horas, distinto al
procedimiento de constitución de otros tipos sociales que, en términos de lo
reflejado en la Exposición de Motivos, pueden extenderse hasta 72 días 57 .
Consideramos equivocado aseverar tanto que este tipo de sociedades se
constituirán en 24 horas como que otros tipos sociales tardan hasta dos días en
constituirse. Si bien la SAS representa cierta flexibilidad frente a otros tipos
sociales, lo cierto es que su constitución presupone otros procedimientos que hacen
inviable aseverar que las mismas quedarán constituidas en un día hábil,
procedimientos que por cierto son comunes a otros tipos sociales y que impactan
en la conclusión de la Exposición de Motivos de que dichos tipos sociales tienen
procedimientos de constitución extensos.
56 Íbidem, p. 8. 57 Íbidem, p. 10.
59
Capítulo IV
Regulación en México
El objetivo del presente capítulo será llevar a cabo un análisis de cómo se
encuentra regulada la figura de la SAS en nuestra legislación mexicana, dividido en
dos secciones. La primera sección se dedicará a analizar la reforma en la parte
general de la LGSM y la segunda sección a las disposiciones especiales
contempladas en el Capítulo XIV de la misma.
I. Parte General de la LGSM.
Como resultado de la Reforma, los artículos reformados en la parte general
de la LGSM fueron los siguientes: arts. 1º, 2º, 5º y 20º, analizados a continuación:
a. Tipos Sociales. El artículo 1º de la LGSM reconoce los tipos sociales
mercantiles que existen en nuestra legislación. A dicho artículo se le agregó
un numeral VII con la finalidad de reconocer a las SAS como un nuevo tipo
social a partir del 15 de septiembre de 2016, fecha de entrada en vigor del
decreto que le dio origen.
b. Registro Público – Sociedades Irregulares. El artículo 2º de la LGSM
establece que, las sociedades que no se encuentren inscritas en el RPPC,
pero que se hayan exteriorizado como tal frente a terceros, tendrán
personalidad jurídica, a este tipo de sociedad de le denomina “sociedades
irregulares”. Por otro lado, menciona que, la consecuencia de una sociedad
irregular es que, los representantes o mandatarios de una sociedad irregular
que realicen actos jurídicos, responderán por el cumplimiento de los mismos
frente a terceros, subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, pudiendo los socios
no culpables de la irregularidad, exigir daños y perjuicios a los culpables y a
los representantes o mandatarios de ésta.
60
Derivado de la Reforma, se adicionó un párrafo al artículo 2º que menciona
que, tratándose de las SAS, únicamente surtirá efectos frente a terceros una
vez inscrita en el RPPC. Lo anterior implica que, la LGSM no permita las
SAS irregulares, toda vez que la inscripción de dicho tipo societario es
llevada a cabo por la Secretaría de Economía. Dicha afirmación la
encontramos en la fracción V del artículo 263 de la LGSM que se transcribe
a continuación como referencia:
Artículo 263 LGSM.- Para efectos de lo dispuesto en el artículo 262 de esta
Ley, el sistema electrónico de constitución estará a cargo de la Secretaría
de Economía y se llevará por medios digitales mediante el programa
informático establecido para tal efecto, cuyo funcionamiento y operación se
regirá por las reglas generales que para tal efecto emita la propia Secretaría.
El procedimiento de constitución se llevará a cabo de acuerdo con las
siguientes bases:
I. Se abrirá un folio por cada constitución;
II. El o los accionistas seleccionarán las cláusulas de los estatutos sociales
que ponga a disposición la Secretaría de Economía a través del sistema;
III. Se generará un contrato social de la constitución de la sociedad por
acciones simplificada firmado electrónicamente por todos los accionistas,
usando el certificado de firma electrónica vigente a que se refiere la fracción
IV del artículo 262 de esta Ley, que se entregará de manera digital;
IV. La Secretaría de Economía verificará que el contrato social de la
constitución de la sociedad cumpla con lo dispuesto en el artículo 264 de
esta Ley, y de ser procedente lo enviará electrónicamente para su inscripción
en el Registro Público de Comercio;
V. El sistema generará de manera digital la boleta de inscripción de la
sociedad por acciones simplificada en el Registro Público de Comercio;
VI. La utilización de fedatarios públicos es optativa;
61
VII. La existencia de la sociedad por acciones simplificada se probará con el
contrato social de la constitución de la sociedad y la boleta de inscripción en
el Registro Público de Comercio;
VIII. Los accionistas que soliciten la constitución de una sociedad por
acciones simplificada serán responsables de la existencia y veracidad de la
información proporcionada en el sistema. De lo contrario responden por los
daños y perjuicios que se pudieran originar, sin perjuicio de las sanciones
administrativas o penales a que hubiere lugar, y
IX. Las demás que se establezcan en las reglas del sistema electrónico de
constitución.;
c. Fedatarios Públicos. El artículo 5º de la LGSM, establece que todas las
sociedades se deben constituir ante fedatario público, al cual, como
resultado de la Reforma, se adiciono un párrafo en el que se menciona que
el procedimiento de constitución de la SAS se prevé en el Capítulo XIV de
dicha ley. Se transcribe como referencia el artículo en comento:
Artículo 5o. Las sociedades se constituirán ante fedatario público y en la
misma forma se harán constar con sus modificaciones. El fedatario público
no autorizará la escritura o póliza cuando los estatutos o sus modificaciones
contravengan lo dispuesto por esta Ley.
La sociedad por acciones simplificada se constituirá a través del
procedimiento establecido en el Capítulo XIV de esta Ley.
d. Reserva Legal. El artículo 20 de la LSGM, establece la obligación de las
sociedades de separar anualmente el 5% de las utilidades para formar el
fondo de reserva legal. Derivado de la Reforma se incorpora un texto en
dicho artículo en el que establece que las SAS no se encuentran obligadas
a cumplir con dicha obligación. Se transcribe dicho artículo como referencia
a continuación:
62
Artículo 20 LGSM.- Salvo por la sociedad por acciones simplificada, de las
utilidades netas de toda sociedad, deberá separarse anualmente el cinco por
ciento, como mínimo, para formar el fondo de reserva, hasta que importe la
quinta parte del capital social.
II. Parte Especial de la LGSM.
En esta sección, analizaremos el Capítulo XIV titulado “De la sociedad por
acciones simplificada” que se adicionó a partir de la Reforma a la LGSM, el cual
contiene 14 artículos que regulan diversos aspectos del nuevo tipo societario.
a. Definición de SAS. El artículo 260 define a las SAS como “aquella que se
constituye con una o más personas físicas que solamente están obligadas
al pago de sus aportaciones representadas en acciones”.
De dicha definición proporcionada por la LGSM, encontramos los siguientes
elementos:
(i) Sociedad Unipersonal. Uno de los principales cambios en nuestra
legislación y que vino a traer la Reforma es que para la constitución
del nuevo tipo social no se requiere del mínimo de dos accionistas
que establece la LGSM para todos los tipos de sociedades en la
fracción I artículo 89, transcrito a continuación:
Artículo 89.- Para proceder a la constitución de una sociedad
anónima se requiere:
I.- Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos
suscriba una acción por lo menos;
Lo anterior representa un avance importante en nuestra legislación
mexicana, toda vez que, esta realidad es cada vez más común y
63
frecuente en otros países como Alemania, Colombia, Chile, España,
Estados Unidos y Francia58.
(ii) Limitación a los Accionistas. El artículo en comento, establece que,
únicamente personas físicas pueden formar parte de este tipo de
sociedad, descartando que este tipo societario pueda constituirse por
personas morales.
(iii) Responsabilidad Limitada. Entendemos de la lectura del artículo 260
que la responsabilidad de los accionistas se encuentra limitada hasta
el monto de sus aportaciones, en otras palabras, los accionistas
únicamente responderán por lo aportado a la sociedad, salvo por las
excepciones previstas en dicho capítulo XIV, que analizaremos más
adelante en esta misma sección.
b. Constitución. El procedimiento de constitución de la SAS se establece en los
artículos 260, 261 y 262 de la LGSM.
(i) Denominación. Las SAS como toda sociedad de capitales, deberán
contar con una denominación que de conformidad con el artículo 2º
del Reglamento “son las palabras y caracteres que conforman el
nombre de una sociedad o asociación, que permiten individualizarla y
distinguirla de otras, sin considerar su régimen jurídico, especie, ni
modalidad”. La denominación de las SAS podrá formarse libremente,
siempre y cuando la Secretaría de Economía otorgue su autorización
conforme al artículo 15 de la Ley de Inversión Extranjera que a la letra
menciona lo siguiente:
58 Cámara de Diputados, Exposición de Motivos, 18 de marzo de 2017, p. 5., consultado en la siguiente página: http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2015/03/asun_3217285_20150319_1426690620.pdf
64
Artículo 15 Ley de Inversión Extranjera. - La Secretaría de
Economía autorizará el uso de las denominaciones o razones
sociales con las que pretendan constituirse las sociedades. Se
deberá insertar en los estatutos de las sociedades que se
constituyan, la cláusula de exclusión de extranjeros o el
convenio previsto en la fracción I del artículo 27 Constitucional.
Los requisitos que debe tener una denominación se establecen en el
Reglamento de Denominaciones y Razones Sociales de la Secretaría
de Economía.
A diferencia del resto de las sociedades, cuyo trámite de autorización
de denominación o razón social debe realizarse por internet a través
del portar www.tuempresa.gob.mx mediante (i) escrito libre; o (ii) con
la firma electrónica acudiendo a las delegaciones correspondientes
de la Secretaría de Economía 59 , las SAS deberán realizar dicho
trámite de autorización de denominación a través del Sistema
Electrónico de la Secretaría de Economía “Se exceptúa de lo anterior
a las solicitudes de denominación para constituir una Sociedad por
Acciones Simplificada, toda vez que éstas deben realizarse
directamente por el interesado (necesariamente haciendo uso de su
e.firma) a través del Sistema Electrónico de Constitución de las
Sociedades por Acciones Simplificadas por medio del portal
www.gob.mx/tuempresa.”60
El procedimiento para obtener la denominación se encuentra previsto
en el artículo 6º del Reglamento de Denominaciones y Razones
Sociales y se divide en 3 etapas (i) solicitud, (ii) resolución y (iii)
reserva en caso de autorización.
59 Cfr. Ídem. 60 Ídem.
65
El procedimiento de obtención es gratuito y no se requiere la
presentación de documento adicional alguno. De conformidad con el
artículo 16 A de la Ley de Inversión Extranjera, transcrito a
continuación, las solicitudes deberán ser resueltas por la Secretaría
de Economía, dentro de los dos días hábiles siguientes a la
presentación de dicha solicitud.
Artículo 16 A Ley de Inversión Extranjera.- Las solicitudes a
que se refieren los artículos 15 y 16 de esta ley deberán ser
resueltas por la Secretaría de Economía, dentro de los dos días
hábiles inmediatos siguientes al de su presentación.
De conformidad con el artículo 8º del Reglamento de Denominaciones
y Razones Sociales, una vez ingresada la solicitud en el sistema
electrónico, la Secretaría de Economía contará con un plazo de dos
días hábiles para resolver dicha solicitud para (i) emitir la autorización
de denominación; o (ii) rechazar la solicitud.
De conformidad con el artículo 13 del Reglamento de
Denominaciones y Razones Sociales, en caso de que la respuesta de
la Secretaría de Economía haya sido favorable, el solicitante podrá
reservar dicha denominación dentro de las 48 horas siguientes al
plazo de los dos días hábiles mencionado en el párrafo anterior.
El artículo 24 del Reglamento de Denominaciones y Razones
Sociales establece que el fedatario público autorizado (este es aquel
autorizado por la Secretaría de Economía y que cuenta con un
certificado digital de firma electrónica para llevar a cabo operaciones
dentro del sistema electrónico de la Secretaría de Economía) o algún
servidor público (elegido conforme al artículo 14 del Reglamento de
Denominaciones y Razones Sociales) deberá dar un aviso de uso a
66
la Secretaría de Economía correspondiente a través del sistema
electrónico dentro de los 180 días naturales siguientes a la fecha de
la autorización correspondiente, para hacer del conocimiento a la
Secretaría de Economía, que ha iniciado el uso de la denominación
autorizada por haberse constituido la sociedad.
En este orden de ideas, el 22 de septiembre de 2016 se publicó el
Decreto por el que se Reforman y Adicionan Diversas Disposiciones
del Reglamento de Denominaciones y Razones Sociales, que incluyó
un procedimiento especial para las Sociedades por Acciones
Simplificadas, adicionando un párrafo a este artículo 24 del
Reglamento en comento, que a la letra establece lo siguiente:
“En el caso de las Sociedades por Acciones Simplificadas, el Aviso de Uso será emitido por la Secretaría de manera automática, al momento en que la misma valide el contrato social por medio del sistema electrónico de constitución al que se refiere el artículo 263 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.”
Como podemos observar, se hizo una modificación al Reglamento de
Denominaciones y Razones Sociales que resulta congruente con la
naturaleza de las SAS; sin embargo, la modificación se hace
únicamente para el aviso de uso y no para las otras etapas del
procedimiento ya mencionadas.
(ii) Requisitos para los Accionistas. Los requisitos que la LGSM requiere
para la constitución de este tipo social se encuentran en el artículo 260 y
262, enlistados a continuación:
1. Mínimo un accionista;
2. Que los accionistas sean sólo personas físicas;
67
3. Que los accionistas personas físicas no sean simultáneamente
accionistas de otro tipo de sociedad mercantil si su participación en
dichas sociedades les permite tener el control de la sociedad o de su
administración, en términos del artículo 2 de la LMV.
4. Que el o los accionistas que integren a la sociedad otorguen su
consentimiento para constituir la sociedad bajo los estatutos que la
Secretaría de Economía ponga a su disposición mediante el sistema
electrónico a través de su firma electrónica;
5. Que se cuente con la autorización para el uso de denominación
emitida por la Secretaría de Economía;
6. Que todos los accionistas cuenten con la firma electrónica.
(iii) Estatutos. Una vez que se obtenga la autorización de la denominación y
la firma electrónica que se menciona en el numeral (ii) anterior, los
accionistas deberán ingresar al sistema electrónico de constitución a
cargo de la Secretaría de Economía ingresando a la siguiente página de
internet https://www.gob.mx/tuempresa, en el cual se abrirá un folio y se
pondrá a disposición de los accionistas el formato de estatutos, para que
éstos puedan escoger las cláusulas que les resulten aplicables y una vez
acordadas las cláusulas, el sistema generará un contrato que debe ser
firmado por todos los accionistas, haciendo uso de la firma electrónica,
constituyendo esta firma, el consentimiento al que se refiere la fracción II
del artículo 262 de la LGSM.
Los requisitos que deben contener los estatutos sociales se encuentran
en el artículo 264 de la LGSM, transcrito a continuación:
Artículo 264 LGSM.- Los estatutos sociales a que se refiere el artículo
anterior únicamente deberán contener los siguientes requisitos:
I. Denominación;
II. Nombre de los accionistas;
68
III. Domicilio de los accionistas;
IV. Registro Federal de Contribuyentes de los accionistas;
V. Correo electrónico de cada uno de los accionistas;
VI. Domicilio de la sociedad;
VII. Duración de la sociedad;
VIII. La forma y términos en que los accionistas se obliguen a
suscribir y pagar sus acciones;
IX. El número, valor nominal y naturaleza de las acciones en
que se divide el capital social;
X. El número de votos que tendrá cada uno de los accionistas
en virtud de sus acciones;
XI. El objeto de la sociedad, y
XII. La forma de administración de la sociedad.
El o los accionistas serán subsidiariamente o solidariamente
responsables, según corresponda, con la sociedad, por la comisión
de conductas sancionadas como delitos.
Los contratos celebrados entre el accionista único y la sociedad
deberán inscribirse por la sociedad en el sistema electrónico
establecido por la Secretaría de Economía conforme a lo dispuesto
en el artículo 50 Bis del Código de Comercio.
De conformidad con la fracción IV del artículo 263 de la LGSM, posterior a
la firma electrónica del contrato social, la Secretaría de Economía tendrá que
verificar que los estatutos en cuestión cumplan con los requisitos antes
mencionados y dicha Secretaría enviará el contrato social para su inscripción
en el RPPC y el sistema generará una boleta de inscripción digital, siendo el
contrato social conjuntamente con la boleta de inscripción la prueba de la
existencia de la sociedad.
c. Capital Social y Acciones. El artículo 265 de la LGSM, establece los
requisitos y especificaciones de la integración del capital social de la SAS.
69
(i) Representación del Capital Social. De conformidad con el artículo 260
mencionado, el capital se encontrará representado en acciones.
(ii) Suscripción y Pago de las Acciones. Las acciones, que integren el
capital social de una SAS deberán pagarse dentro del término de un
año contado desde la fecha en que la sociedad quede inscrita en el
Registro Público de Comercio. Esto implica que una SAS podría llegar
a estar sin patrimonio por un año completo desde el momento de su
constitución.
En relación con el pago de las acciones, la LGSM es omisa respecto
a cómo deben pagarse las mismas, por lo que debemos entender que
se deben aplicar las mismas reglas para una sociedad anónima de
conformidad con lo establecido en el artículo.
Artículo 273 LGSM.- En lo que no contradiga el presente
Capítulo son aplicables a la sociedad por acciones simplificada
las disposiciones que en esta Ley regulan a la sociedad
anónima así como lo relativo a la fusión, la transformación,
escisión, disolución y liquidación de sociedades.
La LGSM prevé que, las acciones pueden ser pagadas en efectivo o
en especie. En este último caso, conforme al artículo 141 de la LGSM,
las acciones deberán quedar depositadas en la sociedad durante dos
años y si en dicho plazo aparece que el valor de los bienes es menor
en un 25% del valor por el cual fueron aportados, el accionista que
hizo la aportación en especie estará obligado a cubrir la diferencia a
la sociedad, la cual tendrá derecho preferente respecto de cualquier
acreedor sobre el valor de las acciones depositadas.
Por último, el artículo 265 de la LGSM establece que, una vez que se
hayan suscrito y pagado todas las acciones que componen el capital
70
social de la sociedad, ésta deberá presentar un aviso en el Sistema
Electrónico de la Secretaría de Economía, surtiendo efectos al día
siguiente de su publicación, conforme al artículo 50 Bis del Código de
Comercio.
(iii) Valores y Derechos. Las acciones de una SAS serán de igual valor y
conferirán los mismos derechos para todos los accionistas a
diferencia de las sociedades anónimas en las que en el contrato social
se pueden pactar diferentes derechos (según se establece en el
artículo 91 de la LGSM).
(iv) Títulos de Acciones. El Capítulo XIV de la LGSM es omiso en cuanto
a establecer de qué forma estarán representadas las acciones, por lo
que de conformidad con el artículo 273 de la LGSM, debemos
entender que aplican las mismas reglas de la sociedad anónima. Es
decir, la sociedad deberá emitir títulos representativos de sus
acciones, los cuales deberán contener los requisitos que menciona el
artículo 125 de la LGSM, que a la letra señala:
Artículo 125.- Los títulos de las acciones y los certificados
provisionales deberán expresar:
I.- El nombre, nacionalidad y domicilio del accionista;
II.- La denominación, domicilio y duración de la sociedad;
III.- La fecha de la constitución de la sociedad y los datos de su
inscripción en el Registro Público de Comercio;
IV.- El importe del capital social, el número total y el valor
nominal de las acciones. Si el capital se integra mediante
diversas o sucesivas series de acciones, las mencionas del
importe del capital social y del número de acciones se
concretarán en cada emisión, a los totales que se alcancen con
cada una de dichas series. Cuando así lo prevenga el contrato
social, podrá omitirse el valor nominal de las acciones, en cuyo
71
caso se omitirá también el importe del capital social.
V.- Las exhibiciones que sobre el valor de la acción haya
pagado el accionista, o la indicación de ser liberada;
VI.- La serie y número de la acción o del certificado provisional,
con indicación del número total de acciones que corresponda
a la serie;
VII. Los derechos concedidos y las obligaciones impuestas al
tenedor de la acción, y en su caso, a las limitaciones al derecho
de voto y en específico las estipulaciones previstas en la
fracción VII del artículo 91 de esta Ley.
VII. La firma autógrafa de los administradores que conforme al
contrato social deban suscribir el documento, o bien la firma
impresa en facsímil de dichos administradores a condición, en
este último caso, de que se deposite el original de las firmas
respectivas en el Registro Público de Comercio en que se haya
registrado la Sociedad.
(v) Libro de Registro de Acciones. Al igual que en el numeral anterior, por
omisión en el Capítulo XIV de la LGSM correspondiente a las SAS en
cuanto al libro de registro de acciones, debemos entender que de
conformidad con el artículo 273 de la LGSM, aplican las mismas
reglas de la sociedad anónima. Es decir, la sociedad está obligada a
llevar un libro de registro de acciones el cual debe contener los
requisitos del 128 de la LGSM transcrito a continuación:
Artículo 128.- Las sociedades anónimas tendrán un registro de
acciones que contendrá:
I.- El nombre, la nacionalidad y el domicilio del accionista, y la
indicación de las acciones que le pertenezcan, expresándose
los números, series, clases y demás particularidades;
II.- La indicación de las exhibiciones que se efectúen;
72
III.- Las transmisiones que se realicen en los términos que
prescribe el artículo 129;
IV.- (Se deroga).
(vi) Transmisión de Acciones. El Capítulo XIV de la LGSM, es omiso
respecto la transmisión de acciones en una SAS, por lo que debemos
entender que, en este aspecto, se seguirán las mismas reglas que
para una sociedad anónima, de conformidad con lo establecido en el
artículo 273 de la LGSM.
Las formalidades para llevar a cabo una transmisión de acciones se
encuentran en los artículos 111 y 129 de la LGSM. Dichas
formalidades son (i) el endoso en propiedad del título de acciones
correspondiente; (ii) la entrega al comprador de dicho título de
acciones; (iii) la inscripción de la transmisión en el libro de registro de
acciones de la sociedad; y (iv) la publicación de la inscripción en el
libro de registro de acciones en el sistema electrónico de la Secretaría
de Economía conforme a lo dispuesto por el artículo 50 Bis del Código
de Comercio. Se transcriben los artículos 111 y 129 a continuación:
Artículo 111 LGSM.- Las acciones en que se divide el capital
social de una sociedad anónima estarán representadas por
títulos nominativos que servirán para acreditar y transmitir la
calidad y los derechos de socio, y se regirán por las
disposiciones relativas a valores literales, en lo que sea
compatible con su naturaleza y no sea modificado por la
presente Ley.
Artículo 129 LGSM.- La sociedad considerará como dueño de
las acciones a quien aparezca inscrito como tal en el registro a
que se refiere el artículo anterior. A este efecto, la sociedad
73
deberá inscribir en dicho registro, a petición de cualquier titular,
las transmisiones que se efectúen.
De la inscripción a que se refiere el párrafo anterior deberá
publicarse un aviso en el sistema electrónico establecido por la
Secretaría de Economía conforme a lo dispuesto en el artículo
50 Bis del Código de Comercio y las disposiciones para su
operación.
La Secretaría se asegurará que el nombre, nacionalidad y el
domicilio del accionista contenido en el aviso se mantenga
confidencial, excepto en los casos en que la información sea
solicitada por autoridades judiciales o administrativas cuando
ésta sea necesaria para el ejercicio de sus atribuciones en
términos de la legislación correspondiente.
No obstante, las formalidades previstas en los artículos 111 y 129 de
la LGSM, los accionistas de una sociedad podrán pactar en estatutos,
de conformidad con el artículo 198 de la LGSM, distintos derechos y
obligaciones de opciones de compra o venta de acciones
d. Órganos de las SAS. Los órganos que componen la administración de las
SAS son la asamblea de accionistas y el consejo según se menciona en los
artículos 266 y 267 de la LGSM.
(i) Asamblea de Accionistas. Al igual que en los demás tipos de
sociedades mercantiles, la asamblea es el órgano supremo de la SAS
y se encuentra integrada por todos los accionistas. La regulación
aplicable a la asamblea de accionistas de este tipo social se
encuentra prevista en el artículo 265 de la LGSM, transcrito a
continuación:
74
Artículo 266 LGSM.- La Asamblea de Accionistas es el órgano
supremo de la sociedad por acciones simplificada y está
integrada por todos los accionistas.
Las resoluciones de la Asamblea de Accionistas se tomarán
por mayoría de votos y podrá acordarse que las reuniones se
celebren de manera presencial o por medios electrónicos si se
establece un sistema de información en términos de lo
dispuesto en el artículo 89 del Código de Comercio. En todo
caso deberá llevarse un libro de registro de resoluciones.
Cuando la sociedad por acciones simplificada esté integrada
por un solo accionista, éste será el órgano supremo de la
sociedad.
Como se menciona en el artículo previamente transcrito, las
resoluciones de la sociedad, se deberán tomar por mayoría de votos;
sin embargo, la ley omite señalar si es por mayoría de votos presentes
o mayoría de votos de las acciones representativas del capital social
total de la sociedad, por lo que debemos remitirnos a las reglas de la
sociedad anónima de conformidad con lo establecido por el artículo
273 de la LGSM.
En este sentido y con base en el artículo 189 de la LGSM, podemos
considerar que para que una asamblea general ordinaria de
accionistas se considere legalmente reunida, deberá estar
representada, por lo menos, la mitad del capital social, siendo válidas
aquellas resoluciones adoptadas por mayoría de los votos presentes.
Por su parte, con fundamento en el artículo 190 de la LGSM, para que
una asamblea general extraordinaria de accionistas se considere
legalmente reunida, deberán estar representadas, por lo menos, las
tres cuartas partes del capital social, siendo válidas aquellas
75
resoluciones adoptadas por el voto de las acciones que representen
la mitad del capital social.
Otra característica fundamental en materia de asambleas de
accionistas es la permisión de celebrar las mismas por medios
electrónicos. Al respecto, si bien consideramos un acierto la ruptura
de la rigidez legislativa en materia de asambleas de accionistas, que
establece normas imperativas que prohíben la celebración de las
mismas por medios electrónicos y que a nuestro parecer en muchos
casos es ajeno a la práctica comercial de facto en México, coincidimos
con ciertas críticas a la regulación prevista en el citado artículo, al no
establecerse requisitos mínimos que deben satisfacer los sistemas de
información relacionados con la celebración de este tipo de
asambleas o las propias asambleas, tales como mecanismos de
identificación de los participantes, simultaneidad en la transmisión de
las deliberaciones, entre otros, dando lugar a que en la práctica se
vulneren derechos de accionistas61.
Por su parte, el Artículo 266 de la LGSM prevé que en todo caso
deberá llevarse un libro de registro de resoluciones de asambleas de
accionistas de una SAS. Al respecto, vale la pena preguntarse si este
requisito debería ser aplicable también a aquellas SAS conformadas
por un único accionista. Consideramos que si bien esto podría resultar
un contrasentido (al no haber propiamente una asamblea en la cual
puedan discutirse temas para el posterior asentamiento de
resoluciones en torno a los mismos) y un requisito poco práctico, lo
cierto es que el asentar toda resolución en un libro de registro
permitirá a terceros interesados en el contenido de la SAS conocer el
61 Cfr. Duclaud Llantada, Sofía, Asambleas de accionistas electrónicas en las sociedades anónimas, una propuesta de reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles, Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2016, p. 72.
76
proceso de toma de decisiones en una sociedad unipersonal, dotando
el mismo de transparencia.
Por su parte, el Artículo 168 de la LGSM prevé que todos los
accionistas tendrán derecho de participar en las decisiones de la
Asamblea, teniendo voz y voto. Lo anterior representa otra diferencia
relevante con la sociedad anónima, que permite la emisión de
acciones con voto limitado e incluso sin derechos de voto.
Consideramos que esta diferencia radica en la poca flexibilidad
estatutaria de la SAS, que no contempla la existencia de este tipo de
acciones con voto diferenciado.
Conforme al citado artículo, cualquier accionista podrá someter sus
asuntos a consideración para que sean incluidos en el orden del día,
siempre y cuando lo solicite al Administrador por escrito o por medios
electrónicos.
Es importante destacar que la LGSM es omisa al no establecer con
cuantos días de anticipación debe solicitar el Accionista al
Administrador que sus asuntos sean sometidos a consideración, lo
cual presenta ciertos problemas prácticos en materia de resoluciones.
Consideramos esta una omisión desafortunada, ya que podrían
presentarse problemas prácticos en los cuales un accionista quisiera
someter un punto controversial a consideración del resto de los
accionistas en una asamblea general que haya sido convocada con
base en un orden del día que no contemple esta discusión, pudiendo
dar lugar a una toma de decisiones que vulnere los derechos de
determinados accionistas.
77
Con base en el artículo 268 de la LGSM, la convocatoria de la
Asamblea, será efectuada por el administrador de la Sociedad,
mediante la publicación de un aviso en el sistema electrónico, con una
antelación mínima de cinco días; dicha convocatoria deberá contener
al orden del día con los asuntos a tratar, así como los documentos
correspondientes.
Es importante destacar que, contrario a las sociedades anónimas que
establecen un plazo de 15 días entre la publicación de una
convocatoria y la celebración de la reunión respectiva, la SAS prevé
un plazo de cinco días para tales efectos. En principio, consideramos
esto un acierto, al dotar de celeridad el proceso de resolución de los
accionistas de este tipo de sociedades; no obstante, estimamos que
podrá haber ciertos asuntos que requieran un análisis y preparación
previos para los cuales este plazo podrá ser muy reducido.
Por otro lado, el artículo 268 también prevé que, si el administrador
no hace la convocatoria dentro del término de 15 días a partir de la
solicitud del accionista, esta podrá ser hecha por la autoridad judicial
del domicilio de la sociedad, a solicitud de cualquier accionista.
Así, distinto a la regulación aplicable a la sociedad anónima, que
otorga el derecho de solicitar a una autoridad judicial que publique la
convocatoria correspondiente a los accionistas que mantengan las
acciones representativas del 33% del capital social de una sociedad
anónima, este derecho es otorgado a cualquier accionista de la SAS.
Con base en el artículo 266 de la LGSM, las resoluciones deberán
tomarse por la mayoría de los accionistas y son obligatorias para
todos los accionistas. Al respecto, resulta relevante analizar si, como
en el caso de las sociedades anónimas, las asambleas generales de
78
accionistas de una SAS pueden ser ordinarias o extraordinarias,
conforme a lo previsto en los artículos 181 y 182 de la LGSM.
Si bien la LGSM omite establecer reglas especiales aplicables a las
SAS al respecto, por lo que en principio serían aplicables las
disposiciones previstas en los artículos 181 y 182 de la LGSM,
consideramos que la racionalidad detrás de la distinción entre
asambleas generales ordinarias y extraordinarias radica en que
ciertos aspectos fundamentales relacionados con una sociedad
anónima (tales como reformas a los estatutos sociales o resoluciones
en torno a la fusión, escisión, disolución o liquidación de la sociedad)
sean resueltos por una mayoría calificada de acciones
representativas del capital social de la sociedad en cuestión.
Con base en lo anterior, toda vez que el artículo 266 de la LGSM
dispone que las resoluciones de accionistas de una SAS deberán
tomarse por la mayoría de los accionistas, estableciéndose
posteriormente en el artículo 269 que la modificación de estatutos
sociales se efectuará por mayoría de votos, concluimos que la
regulación aplicable a la SAS no contempla la distinción entre
asambleas generales ordinarias y extraordinarias, toda vez que
únicamente contempla un único quorum de resolución, a saber,
mayoría de los accionistas, distinto a las sociedades anónimas.
Estimamos que esto es un error en la regulación, toda vez que el
establecimiento de mayorías calificadas para resolver sobre ciertos
aspectos fundamentales de la sociedad es un mecanismo de
protección para accionistas minoritarios. Esta deficiencia legislativa
se agrava si tomamos en consideración la rigidez estatutaria de este
tipo social, que no permitiría que los accionistas establezcan un
quórum de resolución más elevados como medida protectora de
accionistas minoritarios.
79
(ii) Órgano de Administración. Con base en el artículo 267 de la LGSM,
la administración de las SAS recae necesariamente en un solo
accionista (a diferencia de la sociedad anónima, en la cual la
administración puede ejercerse por accionistas o terceros, conforme
al artículo 142 de la LGSM). Si la sociedad está compuesta por un
solo accionista, este hará las veces de accionista y representante de
la sociedad. El administrador podrá celebrar o ejecutar todos los actos
comprendidos en el objeto social o que se relacionen con el
funcionamiento de la sociedad.
El artículo 272 de la LGSM prevé que el Administrador está obligado
a publicar en el sistema electrónico de la Secretaría de Economía un
informe anual sobre la situación financiera de la sociedad. Si bien la
LGSM no aclara el contenido específico que deberá tener este
informe, las Reglas establecen que dicho informe deberá contener,
entre otros, el estado de resultados y el estado de posición financiera
de la sociedad.
Es fundamental hacer notar que el citado artículo 272 de la LGSM
prevé que, a falta de presentación de dicho informe por dos ejercicios
consecutivos, dará lugar a la disolución de la sociedad, para lo que la
Secretaría de Economía emitirá una declaratoria de incumplimiento.
Al respecto, estimamos que esta sanción es desproporcional, como
analizaremos en el siguiente Capítulo.
e. Medios Alternativos de Solución de Controversias. El artículo 270 de la
LGSM menciona que caso de suscitarse cualquier conflicto entre los
accionistas, estos deberán privilegiarse de los métodos alternativos de
solución de controversias que se mencionan en el Código de Comercio.
80
Según los autores Gorjón Gómez y Steele Garza, en su obra titulada
“Métodos Alternativos de Solución de Conflictos” refiriéndose a los posibles
métodos alternativos de solución de controversias, los principales métodos
de conciliación y arbitraje son: la negociación, mediación, conciliación,
transacción, arbitraje y lo jurisdiccional62.
Siguiendo a los mencionados autores, a continuación, incluiremos una
descripción algunos de éstos métodos alternativos de solución de
controversias:
La negociación es aquél método en el que “dos o más partes con un
problema o un objetivo emplean técnicas diversas de comunicación, con el
fin de obtener un resultado o solución que satisfaga de manera razonable y
justa sus pretensiones, intereses, necesidades o aspiraciones.”63Esto es que
las partes no necesitan de la intervención de un tercero para resolver la
controversia.
La mediación es aquél método en el que “las partes son guiadas por un
tercero para llegar a una solución.”64 A diferencia de la negociación, en la
mediación interviene un tercero para mediar a las partes para que éstas
lleguen a una solución.
Por otro lado, la conciliación es “la actividad en la que un tercero nombrado
por las partes, cuyo objetivo es ponerlas de acuerdo o evitar que acudan a
un proceso jurisdiccional o a un procedimiento arbitral.”65
Así, distinto al mecanismo mediación, a través de una conciliación el tercero
escuchará a las partes y propondrá una solución al conflicto.
62 Cfr. Gorjón y Steele, Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, 2ª ed., México, Oxford University Press, 2012, p. 14. 63 Ídem. 64 Íbidem p. 16. 65 Ídem.
81
El arbitraje es aquél método en el que:
“El arbitraje es un procedimiento heterocompositivo extraprocesal, fundado en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, enalteciendo el pacta sunt servanda, esta es que las partes someten sus diferencias a la consideración de un particular, un árbitro, quien actuará según sus potestas, bajo la tutela del principio erga omnes basado en el ius mercatorum o lex mercatoria y en la lex forti.”66
Distinto a otros mecanismos de resolución de controversias, el arbitraje
se caracteriza por su formalidad, al requerir especialización y
desarrollarse al amparo de ciertas reglas predeterminadas, en un
procedimiento seguido en forma de juicio. Asimismo, este procedimiento
requiere que se haya pactado una cláusula arbitral a través del cual las
partes hayan acordado someterse al mismo por escrito.
Si bien los anteriores métodos alternativos de solución de controversias
expuestos son los propuestos por la doctrina, la LGSM, en su artículo 270,
nos remite a los métodos alternativos de solución de controversias
contemplados en el Código de Comercio.
Al remitirnos al Código de Comercio podemos observar que éste únicamente
hace referencia al arbitraje comercial en su título cuarto. Más adelante, el
artículo 1051 del Código de Comercio a la letra establece lo siguiente:
Artículo 1051 Código de Comercio. El procedimiento mercantil
preferente a todos es el que libremente convengan las partes con las
limitaciones que se señalan en este libro, pudiendo ser un
procedimiento convencional ante Tribunales o un procedimiento
arbitral.
66 Íbidem p. 18
82
Derivado de lo anterior, podemos concluir que los únicos métodos
alternativos de solución de controversias del que se podrían “privilegiar” los
accionistas de las SAS, son el arbitraje y procedimiento convencional que
menciona el Código de Comercio.
Por otro lado, la LGSM utiliza la frase “privilegiarse” esto quiere decir que
dichos métodos alternativos de solución de controversias son preferentes,
pero opcionales. Hoy en día los métodos alternativos de solución de
controversias, ya explicados, también resultan opcionales para cualquier tipo
social, por lo que la inserción de este artículo en la LGSM resulta
completamente innecesaria pudiendo derivar en diversas interpretaciones.
Por último, la LGSM no impone ningún tipo de sanción para el supuesto de
que los accionistas no utilicen dichos métodos alternativos de solución de
controversias, lo que genera que este artículo constituya una norma
imperfecta, innecesaria por su inaplicabilidad.
III. Sociedades por Acciones Simplificadas en México constituidas a esta
fecha.
Derivado de la incorporación de las SAS a la LGSM, la Secretaría de
Economía llevó a cabo un análisis de cuántas sociedades se han constituido bajo
éste régimen desde enero de 2016 a febrero de 2018, obteniendo como resultado
que se constituyeron 9,737 SAS.67
Por lo anterior, podemos concluir que en promedio se constituyen
aproximadamente 4,868.5 sociedades al año bajo éste régimen, por lo que, si
dividimos dicha cantidad entre 365, podríamos concluir que se constituyen 13.5
67 ¿Cuántas empresas se crearon a partir de las SAS? Idc Online, febrero 2018, consultado en la siguiente página: https://idconline.mx/corporativo/2018/02/22/cuantas-empresas-se-crearon-a-partir-de-las-sas
83
sociedades al día, en comparación con las sociedades anónimas, de las cuales se
constituyen 300 al día”68
Lo anterior nos lleva a concluir que el hecho de existir la posibilidad de
constituir una sociedad de manera más rápida y eficaz no necesariamente es un
incentivo suficiente para constituir una sociedad bajo éste régimen ya que, a esta
fecha, se siguen constituyendo más sociedades bajo el régimen de sociedad
anónima. No obstante, será relevante analizar el desarrollo que esta figura tenga
en los próximos años y la difusión que se haga sobre la misma, para poder aislar
esta conclusión de otros factores, tales como el desconocimiento de la figura.
68 Ídem.
84
85
Capítulo V
Análisis Crítico de la Regulación de las SAS en México
En este capítulo se realizará un análisis crítico de la regulación de las SAS
en México y se expondrán las problemáticas que consideramos más relevantes en
la regulación de las SAS en México, a saber: (I) la existencia de discordancias entre
la exposición de motivos y la regulación; (II) la limitación a los accionistas de sólo
ser personas físicas; (III) la limitación a los accionistas de no tener el control de
otras sociedades; (IV) la supresión del requerimiento de constituir reserva legal; (V)
el límite de ingresos anuales; (VI) la supresión de la figura del fedatario para la
constitución; (VII) rigidez estatutaria y por lo tanto pérdida de naturaleza contractual
mercantil; (VIII) la responsabilidad de los accionistas; (IX) la administración; (X) las
causales de disolución y el procedimiento de liquidación; y (XI) la unipersonalidad
y los requisitos para ser accionista.
I. Discordancias entre exposición de motivos y forma de regulación
De un análisis de la Exposición de Motivos, es evidente que existe una
discordancia entre los fines buscados por la SAS como nuevo tipo social, y la forma
en la que ésta quedó finalmente regulada. En esta sección se expondrán y
analizarán las discordancias identificadas.
a. Supuesta facilidad y rapidez en el proceso de constitución.
En primer lugar, la Exposición de Motivos señala que el proceso de creación
de las SAS es más “rápido y eficaz”. Al respecto y como ya expusimos
anteriormente, el que el procedimiento de constitución sea más “rápido y eficaz” es
falso, al requerirse a los accionistas realizar procedimientos adicionales a los
necesarios para la constitución de una sociedad distinta a la SAS. Por ejemplo, el
proceso para constituir la SAS ante el sistema electrónico, si es que este sistema
86
no llega a incurrir en alguna falla interna, efectivamente es de aproximadamente un
día; sin embargo, los requisitos para ingresar al sistema electrónico no son ni
rápidos ni eficaces, haciendo este procedimiento más extenso y por ende, la
afirmación a la que aluden los diputados respecto a que la sociedad se constituye
en un día es falsa, por las siguientes variables:
1. Para obtener la denominación, se debe llenar una solicitud ante la Secretaría
de Economía, este procedimiento de obtención de la denominación tarda
más de un día y en este sentido estamos de acuerdo con lo que menciona
el Colegio Nacional del Notariado Mexicano: “en lo que se refiere a la
supuesta reducción de tiempos en la constitución de una empresa es
importante señalar que la iniciativa no modifica el trámite de obtención de la
denominación, el cual lleva cuatro días.”69Con lo único que no estamos de
acuerdo de lo que menciona el Colegio Nacional del Notariado Mexicano es
en el número de días que tarda la Secretaría de Economía en autorizar la
denominación de la sociedad ya que como mencionábamos, se observa en
la práctica que la Secretaría de Economía, suele tardar en promedio dos días
hábiles para resolver sobre la solicitud de autorización de denominación.
2. Para la obtención de la e. Firma requerida para manifestar el consentimiento
de los accionistas al contrato social, el Servicio de Administración Tributaria,
encargado de proporcionarla, solicita diversos documentos personales, los
cuales si al momento de tratar de solicitarla no se tienen, deben conseguirse
y el tiempo de obtención de la e. Firma podría aumentar. En el supuesto de
que se tengan todos los documentos en regla, se tiene que hacer una cita
en cualquier centro de atención del SAT para comparecer personalmente y
que los datos biométricos del contribuyente sean recabados. El tiempo para
la obtención de la e. Firma puede variar dependiendo el día en que se
conceda la cita, pero funcionarios del Servicio de Administración Tributaria
69 Villafranco, Gerardo, Crear empresas en un día: pros y contras, Forbes, 2016, consultado en la siguiente página: https://www.forbes.com.mx/crear-empresas-en-un-dia-pros-y-contras/
87
consultados para esta investigación consideran que en promedio el proceso
tarde de uno a cinco días hábiles. Posteriormente, y una vez que se tramite
la e. Firma, esta tarda de 24 a 72 horas en darse de alta por lo que,
independientemente de que se conceda la cita el mismo día en que se
tramite la e. Firma, esta tardará mínimo 24 horas en darse de alta.
b. Supuestos beneficios de la figura.
Otra inconsistencia que podemos encontrar en la Exposición de Motivos, es
que esta menciona que la integración de esta nueva figura a nuestro sistema
beneficia tanto al gobierno como a las micro, pequeñas y medianas empresas. Al
respecto podemos mencionar que el beneficio que se menciona no es equitativo,
siendo el gobierno quien obtiene el beneficio mayor de esta reforma, ya que lo que
el gobierno obtendrá de ingresos por concepto de impuestos no es comparable con
el beneficio real de las SAS que es constituir una sociedad “gratis”, al no ser
obligatorio constituir ante fedatario y ahorrar los gastos correspondientes, ya que la
operación de la sociedad seguirá generando costos como todo negocio social,
siendo el procedimiento para constituir lo único gratuito. Derivado de lo anterior, se
podría concluir que, al no ser equitativo el beneficio, el motivo para constituir una
SAS se vuelve menos atractivo para las PyMEs (grupo poblacional al cual va
dirigida) y por lo tanto ineficaz, siendo el gobierno quien obtiene el mayor beneficio
en esta reforma, que en opinión de la autora de este trabajo es principalmente de
naturaleza fiscalizadora y no mercantil.
II. Requisito de accionistas personas físicas: figura no disponible para personas
morales.
En opinión de la suscrita, una segunda problemática en la regulación de las
SAS en México, es que el artículo 260 de la LGSM menciona una prohibición para
los accionistas que componen la SAS, al establecer que únicamente la podrán
88
constituir personas físicas, excluyendo a las personas morales, restando flexibilidad
a la figura de la SAS.
Artículo 260 LGSM.- La sociedad por acciones simplificada es aquella que
se constituye con una o más personas físicas que solamente están obligadas
al pago de sus aportaciones representadas en acciones.
Lo que no queda claro de este artículo es la palabra “constituye” ya que
podría entenderse como el acto de crear la sociedad, es decir como sinónimo de
“fundar” o como el conjunto de elementos que configura una estructura. De lo
anterior surge la duda de si la prohibición a las personas morales es únicamente
respecto de la constitución de la sociedad o una prohibición completa a que estas
personas morales no podrán nunca formar parte de este tipo de sociedad durante
toda la vida de la misma.
En relación con el párrafo anterior, y derivado de un análisis de la Exposición
de Motivos, creemos que el artículo se refiere al acto formal de constitución como
acto de creación de la sociedad, y no así a que las personas morales nunca podrán
formar parte de esta sociedad. Lo anterior se desprende de las palabras del
diputado Lomelí Bolaños al comentar: “lo anterior para despejar cualquier duda o
inquietud respecto a la confiabilidad de las operaciones comerciales que las
personas físicas o las empresas lleven a cabo a través de estas sociedades”70
haciendo hincapié a que las empresas también podrán llevar a cabo operaciones
comerciales a través de estas sociedades. Asimismo, se menciona en diversas
ocasiones en la Exposición de Motivos el interés de atraer a inversionistas
extranjeros, lo cual sería muy poco probable si tuvieran que hacerlo como personas
físicas y por lo tanto no tendría sentido dicha afirmación.
Asimismo me parece importante destacar que el capital social de las SAS
está representado por acciones las cuales se amparan en títulos y la naturaleza de
70 Cámara de Diputados, Exposición de Motivos, 18 de marzo de 2017, op. cit., p. 8.
89
estos es como menciona Mantilla Molina “títulos valor, es decir, “un documento
necesario para ejercitar el derecho literal que en él se consigna”71 (art 5º LGTOC)”
y una característica de las acciones es la circulación, por lo que si limitamos esta
circulación únicamente entre personas físicas estaríamos limitando la facilidad con
la que se transmiten y por lo tanto el comercio.
Por último, consideramos que la exclusión que se hace a las personas
morales de formar parte de este nuevo tipo social no debería hacerse ya que limita
la posibilidad de que una persona invierta directa o indirectamente, a través de otra
persona moral, en una SAS.
III. Requisito de no control de otras sociedades: limitación y freno al ejercicio
del comercio
Otra problemática identificada en la regulación de las SAS en México es el
requisito y limitación que el artículo 260 de la LGSM impone a los accionistas
respecto de que éstos no podrán ser accionistas de sociedades que usen este tipo
social, si a su vez son accionistas en otro tipo de sociedad en la que tienen control,
conforme a lo siguiente:
“[…] En ningún caso las personas físicas podrán ser simultáneamente accionistas de otro tipo de sociedad mercantil a que se refieren las fracciones I a VII, del artículo 1º. de esta Ley, si su participación en dichas sociedades mercantiles les permite tener el control de la sociedad o de su administración, en términos del artículo 2º, fracción III de la Ley del Mercado de Valores.”
En primer lugar, es necesario aclarar que el término “control” se encuentra definido en el artículo 2 fracción III de la Ley de Mercado de Valores (“LMV”) como:
“la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo cualquiera de los actos siguientes:
71 Mantilla Molina, Roberto, Derecho Mercantil, Introducción y Conceptos Fundamentales de Sociedades, op. cit, p. 368.
90
a) Imponer directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes, de una persona moral,
b) Mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social de una persona moral,
c) dirigir directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma”
Por otro lado, me parece que la redacción del Artículo 260 de la LGSM es
confusa, ya que por un lado se entiende que las personas físicas no podrán ser
accionistas de otro tipo de sociedad distinto al de las Sociedades por Acciones
Simplificadas cuando mantengan el control de aquella, pues al incluir la palabra
“otro” en el artículo es claro que se refiere a un tipo social distinto, sin embargo,
más adelante el artículo menciona que no podrán ser accionistas de otro tipo de
sociedad mercantil a que se refieren las fracciones I a VII del artículo 1º de la LGSM
y la fracción VII se refiere a las SAS, por lo que esta redacción genera confusión y
por lo tanto inseguridad.
Lo anterior constituye una problemática, ya que si la intención del legislador
fuera limitar a los accionistas de las SAS a ser simultáneamente accionistas
controladores de otras SAS, pondría un freno a todo aquellos emprendedores que
tienen más de un negocio –informal- y que buscan traerlos a la formalidad a un bajo
costo, ya que solo podrían traer a la formalidad en la modalidad de SAS uno de
esos negocios debido a que en caso de pretender formalizar el resto de sus
negocios bajo la misma modalidad, estaría ejerciendo control simultáneamente
sobre otras SAS al estar cayendo en los supuestos prohibidos que menciona el
artículo 2º de la LMV. Asimismo, consideramos poco útil y práctica esta limitación,
pues desincentiva la diversificación de inversiones, al limitar la posibilidad de hacer
distintas inversiones a quien ya es accionista de control en otro tipo social.
91
IV. Supresión de requisito de reserva legal: desincentivo para contratar con
una SAS.
Otra problemática en la reforma a la LGSM mediante la cual se introdujo la
figura de la SAS fue la reforma al Artículo 20 de la misma, que estableció una
excepción para las SAS de separar un porcentaje de las utilidades de la sociedad
para constituir un fondo de reserva legal. Al respecto, el reformado Artículo 20 prevé
lo siguiente:
Artículo 20 LGSM.- Salvo por la sociedad por acciones simplificada (énfasis
añadido), de las utilidades netas de toda sociedad, deberá separarse
anualmente el cinco por ciento, como mínimo, para formar el fondo de
reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social.
El fondo de reserva deberá ser reconstituido de la misma manera cuando
disminuya por cualquier motivo.
Por su parte, el artículo 21 de la LGSM, transcrito a continuación sanciona
la omisión de la obligación de constituir el fondo de reserva legal (sanción que no
sería aplicable a la SAS, al quedar exceptuada de la obligación de constituir dicho
fondo):
Artículo 21 LGSM.- Son nulos de pleno derecho los acuerdos de los
administradores o de las juntas de socios y asambleas, que sean contrarios
a lo que dispone el artículo anterior. En cualquier tiempo en que, no obstante,
esta prohibición, apareciere que no se han hecho las separaciones de las
utilidades para formar o reconstituir el fondo de reserva, los administradores
responsables quedarán ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la
sociedad, una cantidad igual a la que hubiere debido separarse.
Quedan a salvo los derechos de los administradores para repetir contra los
socios por el valor de lo que entreguen cuando el fondo de reserva se haya
repartido.
92
No se entenderá como reparto la capitalización de la reserva legal, cuando
esto se haga, pero en este caso deberá volverse a constituir a partir del
ejercicio siguiente a aquel en que se capitalice, en los términos del artículo
20.
Más adelante, el artículo 22 de la LGSM a la letra establece lo siguiente:
Artículo 22 LGSM.- Para hacer efectiva la obligación que impone a los
administradores el artículo anterior, cualquier socio o acreedor de la
sociedad podrá demandar su cumplimiento en la vía sumaria.
En primer lugar, es fundamental establecer que la regulación aplicable a la
constitución del fondo de reserva legal tiene como finalidad proteger a los
acreedores de la sociedad, en el caso de que la sociedad tenga pérdidas en su
ejercicio.72
A pesar de esto, para el caso de las Sociedades por Acciones Simplificadas,
el legislador decidió suprimir el requisito de constituir reserva legal, lo cual podría
generar un efecto negativo en este tipo de sociedades al causar que personas
físicas y morales tengan desincentivos para contratar en calidad de acreedores con
la sociedad al generarles incertidumbre en caso que la sociedad llagaré a ser
insolvente frente a sus obligaciones, por no contar con una garantía suficiente que
las respalde, quedando desprotegidos. Lo anterior, recordando que con respecto a
la reserva legal “Los acreedores de la sociedad tienen acción para exigir la
constitución de la reserva legal, y tienen derecho a considerarla como un reglón
activo con una finalidad específica (aplicarlo en caso de pérdidas sociales).”73 Por
ende, la excepción prevista a las Sociedades por Acciones Simplificadas elimina
tanto la certeza de que exista un fondo de reserva legal para acreedores de las
mismas como los medios legales que dichos acreedores pudieran tener con
72 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de derecho mercantil, op.cit., p. 295. 73 Ídem.
93
respecto a la misma, lo cual genera un fuerte desincentivo para contratar con este
tipo de sociedades, desincentivo que podrá impactar en su crecimiento, lo cual
podría derivar en que la regulación de las Sociedades por Acciones Simplificadas
sea ineficaz, al no cumplir con el objetivo de que las mismas conlleven a un
crecimiento de las PyMEs.
V. Límite de ingresos: desincentivo al crecimiento de la SAS.
Por otro lado, un elemento distintivo de este tipo social es que los ingresos
de la sociedad no podrán rebasar el monto total de cinco millones de pesos
(actualmente fijado en $5,508,206.29 (Cinco millones quinientos ocho mil
doscientos seis pesos 29/100 M.N.), conforme a un acuerdo publicado en el Diario
Oficial de la Federación con fecha 31 de diciembre de 201874) ya que en caso de
incurrir en dicha circunstancia, esta sociedad se deberá transformar en otro régimen
societario al que se refiere el artículo 1º de la LGSM y en caso de no hacerlo, los
accionistas responderán frente a terceros de manera subsidiaria, solidaria e
ilimitada. Asimismo, como se analizó en el inciso anterior, la LGSM establece que
los accionistas de las SAS no podrán ser simultáneamente accionistas de otras
sociedades en las que su participación les permita tener el control de la sociedad o
de su administración. Lo anterior se desprende del Artículo 260 de la LGSM que
dispone que:
“Los ingresos totales anuales de una sociedad por acciones simplificada no podrá rebasar de 5 millones de pesos. En caso de rebasar el monto respectivo, la sociedad por acciones simplificada deberá transformarse en otro régimen societario contemplado en esta Ley, en los términos en que se establezca en las reglas señaladas en el artículo 263 de la misma. El monto establecido en este párrafo se actualizará anualmente el primero de enero de cada año, considerando el factor de actualización correspondiente al periodo comprendido desde el mes de diciembre del penúltimo año hasta el
74 Acuerdo por el que se da a conocer el factor de actualización a los ingresos totales anuales de una Sociedad por Acciones Simplificada conforme a lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 2018.
94
mes de diciembre inmediato anterior a aquel por el que se efectúa la actualización, misma que se obtendrá de conformidad con el artículo 17-A del Código Fiscal de la Federación. La Secretaría de Economía publicará el factor de actualización en el Diario Oficial de la Federación durante el mes de diciembre de cada año.”
Para entender mejor lo anterior, resulta necesario explicar qué son los
ingresos, egresos y utilidad.
Al respecto, Luis Maram propone que “los Ingresos, en términos
económicos, son todas aquellas entradas financieras que recibe una entidad, sin
importar si se trata de una persona, una empresa o una organización.”75
Por otro lado, de acuerdo a la Norma de Información Financiera (NIF) A-5
los gastos (egresos) son:
“Decrementos de los activos o incrementos de los pasivos de una entidad, durante un periodo contable, con la intención de generar ingresos y con un impacto desfavorable en la utilidad o pérdida neta o, en su caso, en el cambio neto en el patrimonio contable y, consecuentemente, en su capital ganado o patrimonio contable, respectivamente”76.
Por último, conforme a la NIF A-5, la utilidad neta es “el valor residual de los
ingresos de una entidad lucrativa, después de haber disminuido sus costos y gastos
relativos reconocidos en el estado de resultados”77,
Habiendo descrito lo anterior, suscribimos la postura de autores como Raúl
Fernández-Briseño, Francisco García-Naranjo, Carlos Mainero y Ricardo Pedroza,
quienes consideran que fue un error legislativo que la limitante prevista en la LGSM
esté basada en ingresos y no en utilidades, al considerar que:
75 Maram, Luis, Diferencia entre ingresos, utilidad y rentabilidad, mayo 2011, consultado en la siguiente página: https://www.luismaram.com/diferencia-entre-utilidad-y-rentabilidad/ 76 Normas de Información Financiera, Colegio de Contadores Públicos de México, Sección 51. 77 Ibídem. Sección 64.
95
“[…] es de resaltar que, conforme a la Reforma (sic), el límite no es de utilidades, sino de ingresos (énfasis añadido), lo cual podría ser más fácil alcanzar. Además, el hecho de que automáticamente genere responsabilidad a los socios el no llevar a cabo la transformación podría desincentivar su uso (considerando además que la transformación está sujeta a que los terceros acreedores no ejerzan su derecho de oposición a la misma, pudiendo generarse consecuencias adversas a los accionistas de la SAS por el hecho de no concretarse la transformación por un hecho que les es ajeno)”78.
Al respecto, consideramos que la distinción anterior resulta importante ya
que normalmente las PyMEs, al arrancar su negocio, necesitan recursos
económicos, acudiendo a fuentes de financiamiento tales como créditos, entre
otros; sin embargo, con la limitante que establece la LGSM, cualquier ingreso
(incluyendo aquellos obtenidos de fuentes de financiamiento) podría rebasar la
limitante de ingresos prevista en la LGSM, teniendo consecuencias perjudiciales
para la sociedad y sus accionistas.
El comportamiento antes descrito en relación con las PyMEs se reafirma por
International Finance Corporation en un estudio sobre PyMEs en México, quien
considera que:
“Siete de cada diez empresarios y emprendedores señalan que la falta de acceso a crédito es la principal limitante de su crecimiento; no obstante, el 41.8% de los encuestados cuenta con crédito bancario o préstamos otorgados por instituciones financieras no bancarizadas. Los principales atributos que busca un empresario al momento de elegir son rapidez en el crédito, pocos requisitos y tasas de interés accesibles. El crédito para Pymes es considerablemente más caro que el crédito para empresas grandes y corporativos, mientras que causas como un mal historial crediticio, una doble contabilidad fiscal y un escaso conocimiento del análisis financiero tornan aún más complicado obtener financiamiento para este segmento.”79
78 Fernández-Briseño, Raúl., et al., Reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles, White & Case, México, 2018, consultado en la siguiente página: https://www.whitecase.com/sites/whitecase/files/files/download/publications/reforma-a-la-ley-general-de-sociedades-mercantiles.pdf 79 International Finance Corporation, Pymes mexicanas, un panorama para 2018, enero 2018, Forbes, consultado en la siguiente página: https://www.forbes.com.mx/pymes-mexicanas-un-panorama-para-2018/
96
Por otro lado, la periodista, Elizabeth Meza, aclara que:
“El préstamo promedio de las micro pequeñas y medianas empresas que reporta la Comisión Nacional Bancaria es de 250,000 pesos, monto ideal para iniciar y comprar maquinaria o remodelar la oficina. Pero si lo que se desea es invertir en innovación, 1 millón de pesos servirá para el desarrollo de la tecnología y la contratación de personal”80.
Derivado de lo anterior únicamente el préstamo bancario que solicitarían las
PyMEs abarcaría del 5% al 20% de sus ingresos totales; sin embargo, existen otros
ingresos importantes que podrían ocupar rápidamente el porcentaje restante como
las ventas que genere el negocio, contraprestaciones derivadas de contratos que
celebre la sociedad, etc.
Por lo ya expuesto, la cuarta problemática identificada en la regulación de
las SAS en México es el requisito y limitación que el artículo 260 de la LGSM
establece a la sociedad de poner como límite de ingresos totales anuales la
cantidad de $5,000,000.00 (cinco millones de pesos 00/100 M.N) ya que como
vimos, la probabilidad de que estos ingresos se alcancen en el primer año es muy
alta, por el simple hecho de solicitar algún crédito que deseen contratar para
arrancar su negocio y por lo tanto la sociedad se tendrá que transformar en algún
otro tipo social, dejando a los accionistas de la sociedad sin más remedio que
convertirse en algún otro tipo social y para aquellos accionistas que como motivo
determinante de su voluntad decidieron elegir este tipo social por el hecho de poder
constituirse sin ningún socio adicional, se verán forzados a elegir a un accionista
más para poder cumplir con lo establecido en la LGSM, lo cual convierte a este tipo
social como inestable o temporal ya que los accionistas en algún punto de su
80 Meza Rodríguez, Elizabeth, Pymes adquieren créditos para cubrir falta de liquidez, El Economista, enero 2018, consultado en la siguiente página: https://www.eleconomista.com.mx/empresas/Pymes-adquieren-creditos-para-cubrir-falta-de-liquidez-20180130-0042.html
97
carrera como emprendedores, deberán transformar su sociedad si el negocio
empieza a crecer, como es la intención de la mayoría.
VI. Supresión de requisito de fedatario para constitución: posibles riesgos de
inseguridad jurídica.
La sexta problemática identificada en la regulación de las SAS en México,
es la supresión de la obligatoriedad de recurrir a un fedatario público para constituir
dicha sociedad, siendo una excepción al artículo 5º de la LGSM que a la letra se
transcribe a continuación:
Artículo 5 LGSM. Las sociedades se constituirán ante fedatario público y en
la misma forma se harán constar con sus modificaciones. El fedatario público
no autorizará la escritura o póliza cuando los estatutos o sus modificaciones
contravengan lo dispuesto por esta Ley.
La supresión de la obligatoriedad de recurrir a un fedatario público para
constituir la SAS, la encontramos en el último párrafo del artículo 262 de la LGSM
que a la letra dice lo siguiente:
“[…] En ningún caso se exigirá el requisito de escritura pública, póliza o
cualquier otra formalidad adicional, para la constitución de la sociedad por
acciones simplificada.”
Para explicar esto, debemos entender que el notario público, conforme al
Colegio del Notariado Mexicano es aquel que:
“[…] brinda seguridad jurídica y certeza en los actos y hechos de los que da fe, manteniendo siempre un alto nivel de profesionalismo, total imparcialidad con los prestatarios del servicio y plena autonomía en sus
98
decisiones, las cuales sólo tienen por límite el marco jurídico y el Estado de Derecho.”81
Al suprimir el requisito de elevar a escritura pública o póliza, la constitución
de la sociedad, se está suprimiendo la seguridad jurídica que nos proporciona un
fedatario público ya que éste último es la persona encargada por ley de asegurarse
de la identidad y capacidad de los otorgantes de la escritura, entre otras funciones.
Dicha obligación, respecto de notarios públicos, se contempla en el artículo 102 de
la Ley del Notariado de la Ciudad de México, transcrito a continuación:
Artículo 102 Ley del Notariado.- El Notario redactará las escrituras en
español, sin perjuicio de que pueda asentar palabras en otro idioma, que
sean generalmente usadas como términos de ciencia o arte determinados,
y observará las reglas siguientes:
XX. Hará constar bajo su fe:
a) Su conocimiento, en caso de tenerlo o que se aseguró de la identidad de
los otorgantes, y que a su juicio tienen capacidad;
Por su parte, el Artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública establece
como funciones de los corredores públicos, entre otras “[…] actuar como fedatario
en la constitución y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades
Mercantiles incluso aquellos en los que se haga constar la representación
orgánica.”
Por otro lado, el Artículo 19 de dicha Ley establece que las pólizas y actas
que emitan los corredores públicos, incluyendo aquellas en las que conste la
constitución de sociedades mercantiles, deben “[..] dejar acreditada la personalidad
de las partes o comparecientes, así como los datos de quien comparezca en
representación de otros, relacionando o insertando los documentos respectivos, o
81 Colegio Nacional del Notariado Mexicano, consultado en la siguiente página: http://www.notariadomexicano.org.mx/notariado/notario.html
99
agregándolos en copia cotejada al archivo, con mención de ello en el instrumento
correspondiente.”
Asimismo, consideramos que suprimir el requisito del notario o corredor
público resulta en inseguridad jurídica para los socios y para terceros respecto a la
procedencia de los recursos. El notario y el corredor, de nuevo, por ley, se
encuentran obligados a cerciorarse que los recursos para la constitución de la
sociedad sean de procedencia lícita. Dicha obligación se contempla en el artículo
17 de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con
Recursos de Procedencia Ilícita:
Artículo 17 LGSM.- Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades
Vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en términos del artículo
siguiente, las que a continuación se enlistan:
XII. La prestación de servicios de fe pública, en los términos siguientes:
A. Tratándose de los notarios públicos:
c) La constitución de personas morales, su modificación patrimonial
derivada de aumento o disminución de capital social, fusión o escisión,
así como la compraventa de Acciones y partes sociales de tales personas
[…]
Artículo 17 LGSM.- Para efectos de esta Ley se entenderán Actividades
Vulnerables y, por tanto, objeto de identificación en términos del artículo
siguiente, las que a continuación se enlistan:
XII. La prestación de servicios de fe pública, en los términos siguientes:
B. Tratándose de los corredores públicos:
c) La constitución de personas morales, su modificación patrimonial
derivada de aumento o disminución de capital social, fusión o escisión, así
como la compraventa de Acciones y partes sociales de tales personas […]
100
Por lo anteriormente expuesto, estimamos que el objetivo de “flexibilizar” el
proceso de constitución de este tipo social mediante la supresión del requisito de
comparecencia ante un fedatario público para tales efectos, representa retos en
materia de seguridad jurídica que, a nuestro parecer, debería prevalecer sobre
dicha pretensión de “flexibilidad”.
VII. Rigidez estatutaria y pérdida de naturaleza contractual mercantil.
La séptima problemática identificada en la regulación de las SAS en México
es la rigidez estatutaria, lo cual podemos ubicar en la fracción II del artículo 262 de
la LGSM, transcrito a continuación:
Artículo 262 LGSM.- Para proceder a la constitución de una sociedad por
acciones simplificada únicamente se requerirá:
II. Que el o los accionistas externen su consentimiento para constituir
una sociedad por acciones simplificada bajo los estatutos sociales
que la Secretaría de Economía ponga a disposición mediante el
sistema electrónico de constitución.
Con rigidez estatutaria nos referimos a que los accionistas en esta nueva
modalidad deberán descargar un formato ya establecido por la Secretaría de
Economía, en el que ya hay cláusulas preestablecidas para que los accionistas
únicamente seleccionen las que deseen que les sean aplicables a sus estatutos,
sin dar oportunidad a los mismos de redactar o negociar libremente las cláusulas
de su contrato social como se puede apreciar en el resto de las sociedades
mercantiles.
Al respecto el legislador lista los requisitos que deberán contener los
estatutos en el artículo 264 de la LGSM, transcrito a continuación:
101
Artículo 264 LGSM.- Los estatutos sociales a que se refiere el artículo
anterior únicamente deberán contener los siguientes requisitos:
I. Denominación;
II. Nombre de los accionistas;
III. Domicilio de los accionistas;
IV. Registro Federal de Contribuyentes de los accionistas;
V. Correo electrónico de cada uno de los accionistas;
VI. Domicilio de la Sociedad;
VII. Duración de la Sociedad;
VIII. La forma y términos en que los accionistas se obliguen a suscribir y
pagar sus acciones;
IX. El número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide
el capital social;
X. El número de votos que tendrá cada uno de los accionistas en virtud de
sus acciones;
XI. El objeto de la Sociedad, y
XII. La forma de administración de la Sociedad.
Las diferencias más relevantes que encontramos entre el artículo anteriormente
transcrito y el artículo 6º de la misma ley son los siguientes (i) el artículo 6 establece
el requisito de hacer referencia a las causas de disolución de la sociedad y el
artículo 264 no; (ii) el artículo 6º hace referencia a la manera de hacer la distribución
de utilidades y pérdidas y el artículo 264 no; (iii) el artículo 6º menciona las bases
para practicar la liquidación de la sociedad y el artículo 264 no; (iv) este artículo 264
omite, asimismo la referencia a la nacionalidad de los accionistas (lo cual se vuelve
un tema relevante en materia de inversión extranjera); y (v) por último, se omite la
referencia al importe del capital social. Lo anterior resulta relevante en virtud que
las omisiones que hace el artículo 264 sobre los puntos mencionados no podrán
establecerse en el contrato social por acuerdo de las partes y no habrá tanta
flexibilidad en la negociación de las mismas ya que los estatutos proporcionados
por la Secretaría de Economía están preestablecidos.
102
VIII. Responsabilidad de los accionistas: Ruptura de velo corporativo y posible
inconstitucionalidad.
El concepto de velo corporativo ha sido desarrollado en la doctrina, por
autores como Victor Castrillón y Luna, quien establece que “[…] en sociedades de
responsabilidad limitada, como la anónima, los socios solamente deben responder
por las obligaciones asumidas frente a terceros por el ente del que forman parte de
manera limitada a la aportación que hubieren realizado en ella […]”.82 Otros autores
como Jhovanny Alfan coinciden con esto, al establecer que:
“dentro de las características esenciales e inherentes a la constitución de sociedades de capitales (sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada), se encuentran la limitación de responsabilidad de los accionistas o socios hasta el pago del importe de sus aportaciones y el nacimiento de una persona jurídica con personalidad y patrimonio propios”.83
Los conceptos anteriores son lo que define lo que doctrinariamente
conocemos como velo corporativo, que, con base en las definiciones anteriores,
podemos conceptualizar como aquella limitación de responsabilidad por virtud de
la cual los socios o accionistas de una sociedad mercantil, en un primer momento,
están obligados a responder de las obligaciones de la sociedad hasta el monto
insoluto de sus aportaciones a dicha sociedad mercantil, por lo que su
responsabilidad frente a terceros es subsidiaria y limitada, a pesar de ciertas
excepciones en las cuales se estima que dicho velo corporativo debe “ser
levantado” y en consecuencia, pueda imputarse responsabilidad directa a los
accionistas de la sociedad mercantil de forma ilimitada. En México, el concepto de
“velo corporativo” no está previsto en la legislación; sin embargo, su desarrollo lo
82 Castrillón y Luna, Víctor M. “El Levantamiento del Velo Corporativo”, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México, Septiembre, 2014, p. 1. 83 Alfan Galván, Jhovanny, Análisis de la Figura del Velo Corporativo y la Procedencia de su Levantamiento en el Ordenamiento Jurídico Mexicano, Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2016, p. 1.
103
podemos ubicar en la tesis aislada número I.5o.C.69 C(10ª) del quinto Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, que a la letra dice lo siguiente:
“VELO CORPORATIVO. ES UN INSTRUMENTO PARA PROTEGER EL NÚCLEO SOCIETARIO DE UNA EMPRESA, QUE DEBE LEVANTARSE CUANDO SE ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE BUENA FE. El velo corporativo implica una protección o coraza generada en la costumbre mercantil, para proteger el corazón societario de una empresa. Se trata de un escudo contra las pretensiones de minimizar la potencialidad intrínseca de la sociedad, pero a la vez es también una manera de estimular el abuso cuando se infringe el principio de la buena fe hasta llegar, a veces, a situaciones de fraude colectivo. Esta protección o garantía de la corporación se da tanto en lo interno como en lo externo, y afecta tanto a los accionistas como a los terceros. En lo interno hay quienes definen esa apariencia o coraza corporativa como la separación del patrimonio y de la responsabilidad de los socios de los de la persona moral. Con ella el mundo interno de la empresa se resguarda sólo para quienes, por los estatutos o por decisión de las asambleas societarias, lo determinan. Sin duda, es una necesidad y una garantía para el desarrollo empresarial y comercial que de esta manera protege aquello que le permite potenciarse y desarrollarse sin interferencias permanentes que afecten los elementos sustanciales y particulares del proceso y de su inversión; cuando todo ello se estima de acuerdo con el principio de la buena fe”84
La ley y jurisprudencia mexicana contemplan ciertas excepciones al principio
del velo corporativo, es decir, existen ciertas situaciones en las que los accionistas
de las sociedades anónimas y los socios de la sociedad de responsabilidad limitada
sí responden de manera solidaria, subsidiaria e ilimitadamente de las obligaciones
de la Sociedad, como excepción a la regla general de la responsabilidad limitada a
sus aportaciones. A este acontecimiento, se le denomina “ruptura o levantamiento
del velo corporativo”. Al respecto, a continuación, analizaremos ciertos supuestos
de ruptura o levantamiento del velo corporativo aplicables a las SAS:
84I.5o.C.69 C (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. III, agosto
2013, p. 1746, consultado en la siguiente página: https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion=%2522I.5o.C.69%2520C%2520%2522&Dominio=Rubro,Texto&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=2&Epp=20&Desde=-100&Hasta=-100&Index=0&InstanciasSeleccionadas=6,1,2,50,7&ID=2004354&Hit=1&IDs=2004354,191290&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=&Referencia=&Tema=
104
i. Comisión de un delito.
En caso de que los accionistas de las SAS cometan algún delito, se deberá
levantar el velo corporativo. Esto lo establece el penúltimo párrafo del artículo 264
de la LGSM, que aquí se transcribe:
“El o los accionistas serán subsidiariamente o solidariamente responsables,
según corresponda, con la sociedad, por la comisión de conductas sancionadas
como delitos.”
De la lectura del penúltimo párrafo del artículo 264 de la referida Ley, no
queda claro si la comisión de conductas sancionadas como delitos tendrían que ser
llevadas a cabo en nombre de la sociedad, ya que podría interpretarse que no sea
de esa manera, lo que daría pie a la inseguridad jurídica de todos los accionistas al
ser solidaria y subsidiariamente responsables de conductas delictivas que no
realizaron, sino que fueron llevadas a cabo por uno de ellos y que posiblemente no
estaban enterados de su comisión. Por otro lado, pareciera que todos los
accionistas son responsables de una conducta incurrida por un solo accionista, lo
que se podría considerar como una imposición de pena trascendental que el primer
párrafo del artículo 22 de la CPEUM, aquí transcrito, prohíbe:
Artículo 22 CPEUM. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación,
de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie,
la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas
inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito
que sancione y al bien jurídico afectado.
Para efectos de claridad, el concepto pena trascendental lo podemos ubicar
en la tesis jurisprudencial número 1a./J.29/2002 aprobada por la Primera Sala de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que a la letra establece lo siguiente:
105
“PENAS TRASCENDENTALES. CONCEPTO DE ELLAS.- Se entiende por penas trascendentales aquellas que pueden afectar de modo legal y directo a terceros extraños no incriminados, pero no las que derivan de posibles trastornos que puedan sufrir los familiares de los reos, con motivo de la reclusión de éstos, puesto que de adoptarse este criterio todas las penas resultarían trascendentales, porque es evidente que de una u otra forma, en mayor omenor grado, afectan a las personas allegadas a los sentenciados.”85
Con base en lo anterior, consideramos que la sanción prevista en la LGSM
relativa al levantamiento del velo corporativo en caso de que la SAS cometa un
delito es desproporcional, al sancionar a la totalidad de los accionistas por la
conducta de uno de ellos, lo cual además podría resultar violatorio del principio de
no imposición de penas trascendentales consagrado en la CPEUM.
ii. No llevar a cabo la transformación una vez alcanzado el umbral anual de
ingresos.
Como ya hemos mencionado a lo largo del presente trabajo, si la sociedad
supera los $5,000,000.00 (cinco millones de pesos 00/100 M.N.) de ingresos totales
al año (según este monto ha sido actualizado anualmente), deberá transformarse
en algún otro tipo social. En caso de no llevar a cabo la transformación, se levantará
el velo corporativo. Esto lo podemos ubicar en el último párrafo del artículo 260 de
la LGSM, aquí transcrito:
“En caso que los accionistas no lleven a cabo la transformación de la
sociedad a que se refiere el párrafo anterior responderán frente a terceros,
subsidiaria, solidaria e ilimitadamente, sin perjuicio de cualquier otra
responsabilidad en que hubieren incurrido.”
85 1a./J.29/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XV, mayo 2002, p. 17, consultado en la siguiente página; http://sjf.scjn.gob.mx/SJFSist/Documentos/Tesis/921/921039.pdf.
106
Esta última causa del levantamiento del velo corporativo nos resulta
desproporcional en cuanto a su alcance para las Sociedades por Acciones
Simplificadas. Lo anterior, toda vez que no estimamos que exista una relación entre
los ingresos de la sociedad y la ruptura del velo corporativo; asimismo,
consideramos que, como se describió en la parte superior, al tratarse de ingresos
y no de utilidades, los accionistas de una SAS podrían enfrentar un conflicto entre
el crecimiento de la sociedad y esta consecuencia legal.
En suma, consideramos que el establecimiento de esta consecuencia
obedece a la intención de crear incentivos para que los accionistas de una SAS que
perciba determinados ingresos migren a otro tipo social; no obstante, no
consideramos que exista una relación entre los ingresos que obtenga la SAS y la
necesidad de levantar el velo corporativo en protección de terceros, por lo que a
nuestro parecer es una sanción desproporcional.
IX. Administración de las SAS: Ruptura de separación entre administradores y
accionistas.
No existe un consenso en la doctrina respecto de cómo agregan valor a una
sociedad el consejo de administración de la misma86. Ciertos autores como Pfeffer
y Salancik identifican que uno de los principales roles del mismo es la mejora de la
legitimidad organizaciones, mediante el control y vigilancia de otros funcionarios de
la sociedad87. Por su parte, Mintzberg establece que sus principales roles incluyen
la elección de altos funcionarios, la toma de decisiones en situaciones de crisis, la
vigilancia de funcionarios y el aislamiento de recursos de factores externos, así
como dar asesoría a los altos funcionarios88.
86 Nicholson, Gavin y Newton, Cameron, The Role of the Board of Directors: Perceptions of Managerial Elites, Journal of Management Organization, 2010, p.2. 87 Ídem. 88 Ídem.
107
No obstante lo anterior, encontramos un punto de contacto en diversas
opiniones de la doctrina, que estiman que un rol central del consejo de
administración es la protección de los accionistas y que el mismo tiene un deber
fiduciario frente a los mismos, incluyendo, según autores como Bernard S. Black,
deberes de lealtad, de cuidado, de transparencia y de particular cuidado en un
contexto de venta de la sociedad89.
Lo anterior ha sido reconocido en nuestro país por órganos como el Consejo
Coordinador Empresarial, que, en su código de mejores prácticas corporativas,
cuyo carácter no es obligatorio, ha establecido recomendaciones de separar la
función de los accionistas y de los administradores al tener distintos intereses. Al
respecto, dicho código establece que “…se recomienda que el Consejo cuente con
miembros que no estén involucrados en la operación diaria de la sociedad y que
puedan aportar una visión externa e independiente.”90
Tomando esto como antecedente, es relevante analizar la legislación
mercantil en materia de integración de órganos de administración. Al respecto, en
el caso de la sociedad anónima, con fundamento en el artículo 142 de la LGSM, la
administración puede ser encomendada a un administrador único o a un consejo
de administración que podrá estar conformado por accionistas o extraños de la
sociedad. Por su parte, para el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, el
artículo 74 de la LGSM prevé que la administración de la misma podrá estar
encomendada a un gerente único o un consejo de gerentes, el cual podrá estar
integrado por socios extraños.
La administración de la SAS, se encomienda a un solo accionista, es decir,
siempre será un Administrador Único, y dicho Administrador Único siempre será
89 Bernard Black, The Principal Fiduciary Duties of Board of Directors, Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, Singapur, 2001. 90 Consejo Coordinador Empresarial, Código de Principios y Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo, p. 20.
108
accionista, diluyendo la división entre ambos órganos, según lo establece el artículo
267, transcrito a continuación:
Artículo 267 LGSM.- La representación de la sociedad por acciones
simplificada estará a cargo de un administrador, función que desempeñará
un accionista.
Cuando la sociedad por acciones simplificada esté integrada por un solo
accionista, éste ejercerá las atribuciones de representación y tendrá el
cargo de administrador.
Se entiende que el administrador, por su sola designación, podrá celebrar o
ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que
se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la
sociedad.
Consideramos que el hecho de que la administración necesariamente esté
encomendada a un accionista, no reconoce la conceptualización del consejo de
administración como un órgano encargado de proteger a todos los accionistas ni
los beneficios que representa que participen en dicho consejo individuos que no
estén involucrados en la operación diaria de la sociedad y que puedan aportar una
visión externa en beneficio de la empresa y el o los propios accionistas.
Al respecto, consideramos que puede haber situaciones controvertidas en
las cuales los intereses del accionista encargado de la administración entren en
conflicto con los intereses de otros accionistas o de la propia sociedad, lo cual
puede llevar a situaciones indeseables para los accionistas de una sociedad
derivado de lo que consideramos un desacierto legislativo.
X. Causales de disolución y procedimiento de liquidación.
Las casuales de disolución de las sociedades en general se mencionan en
el artículo 229 de la LGSM, transcrito a continuación:
109
Artículo 229 LGSM.- Las sociedades se disuelven:
I.- Por expiración del término fijado en el contrato social;
II.- Por imposibilidad de seguir realizando el objeto principal de la sociedad
o por quedar éste consumado;
III.- Por acuerdo de los socios tomado de conformidad con el contrato social
y con la Ley;
IV.- Porque el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo que esta
Ley establece, o porque las partes de interés se reúnan en una sola persona;
V.- Por la pérdida de las dos terceras partes del capital social.
VI.- Por resolución judicial o administrativa dictada por los tribunales
competentes, conforme a las causales previstas en las leyes aplicables.
Para el caso de las SAS, la LGSM menciona que aplicarán las mismas
causas de disolución que las aplicables a las sociedades anónimas; sin embargo,
por la naturaleza de las Sociedades por Acciones Simplificadas, no aplicará la
fracción IV del artículo 229 de la LGSM que establece que la sociedad se disolverá
cuando el número de accionistas llegue a ser inferior al mínimo que la Ley
establece, esto es dos socios o accionistas, o cuando las partes de interés se
reúnan en una sola persona. La fracción IV del artículo antes mencionado no
aplicará en virtud que la SAS por su naturaleza permite que ésta se constituya con
mínimo un accionista y por otro lado, la ley establece en su artículo 267 que, cuando
se trate de un solo accionista éste último será el administrador único.
Adicionalmente, conforme al artículo 272 de la LGSM, las SAS podrán ser
disueltas obligatoriamente en caso que el administrador no publique por dos
ejercicios consecutivos el informe de situación financiera.
El órgano de administración de las sociedades anónimas debe presentar
anualmente a la asamblea de accionistas un informe sobre su situación financiera,
siguiendo lo dispuesto por el artículo 172 de la LGSM.
110
En el caso de las Sociedades por Acciones Simplificadas, el artículo 272 de
la LGSM transcrito a continuación, establece que el administrador deberá publicar
el informe de situación financiera en el sistema electrónico establecido por la
Secretaría de Economía y, en caso de faltar a dicha disposición por dos ejercicios
consecutivos, la sociedad estará obligada a disolverse:
Artículo 272 LGSM.- El administrador publicará en el sistema electrónico de
la Secretaría de Economía, el informe anual sobre la situación financiera de
la sociedad conforme a las reglas que emita la Secretaría de Economía de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 263 de esta Ley.
La falta de presentación de la situación financiera durante dos ejercicios
consecutivos dará lugar a la disolución de la sociedad, sin perjuicio de las
responsabilidades en que incurran los accionistas de manera individual. Para
efectos de lo dispuesto en este párrafo, la Secretaría de Economía emitirá la
declaratoria de incumplimiento correspondiente conforme al procedimiento
establecido en las reglas mencionadas en el párrafo anterior.
De conformidad con la fracción I de la regla Décimo Novena de las Reglas,
la autoridad encargada de vigilar el cumplimiento del artículo 272 previamente
citado, corresponde a la Dirección General de Normatividad Mercantil de la
Secretaría. Se transcribe a continuación el artículo en comento como referencia:
Décima Novena.- Corresponde a la Dirección General de Normatividad
Mercantil de la Secretaría:
I. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones jurídicas y administrativas
sobre el funcionamiento y operación del Sistema;
II. Administrar y operar el Sistema, permitir la consulta y el acceso a la
base de datos a personas que así lo soliciten y que cumplan con los
requisitos establecidos en la Ley, las presentes Reglas Generales y demás
normativa aplicable;
111
III. Promover la celebración de instrumentos de colaboración con la
finalidad de compartir o intercambiar información existente en el expediente
electrónico empresarial con dependencias o entidades de la Administración
Pública Federal, estatal o municipal;
IV. Iniciar los procedimientos administrativos, practicar visitas de inspección
y requerir información conforme a la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en las reglas
Décima Séptima y Décima Octava;
V. Emitir las declaratorias de incumplimiento a que se refiere la regla
Décima Octava;
VI. Capacitar y dar atención a consultas sobre el Sistema, así como difundir
y promover su uso;
VII. Formular, fijar, establecer y coordinar las acciones y estrategias para la
modernización continua del Sistema;
VIII. Interpretar para efectos administrativos las presentes Reglas
Generales, y
IX. Las demás que resulten necesarias para el debido funcionamiento del
Sistema.
Consideramos que la sanción anterior es desproporcionada, toda vez que
extiende los efectos del incumplimiento de una obligación propia del administrador
de la sociedad a todos los accionistas de la misma. Así, contrario a permitir a los
accionistas o a cualquier tercero interesado ejercer una acción de responsabilidad
frente al administrador por el incumplimiento de esta obligación, atribuye las
consecuencias de este incumplimiento a todos los accionistas, previendo la
disolución de la misma pudiendo incluso, afectar intereses de terceros.
112
113
Capítulo VI
Propuestas para Solucionar las Deficiencias de las SAS
Este capítulo tendrá como objetivo llevar a cabo una serie de propuestas
que consideramos que podrían mejorar la regulación y aplicación de la SAS en
México, considerando las definiciones identificadas en los capítulos anteriores.
Después de llevar a cabo el análisis del régimen jurídico de las SAS, resulta
necesario mencionar que el espíritu y la intención del legislador de introducir dicha
figura societaria en nuestra legislación fue acertada, considerando uno de los fines
que persigue este nuevo tipo societario bajo la Exposición de Motivos, a saber,
facilitar el proceso de constitución de las PyMEs. Por lo anterior, consideramos que
la figura de la SAS no debería desaparecer; sin embargo, al ser deficiente la
regulación de la misma en México según ha quedado demostrado a lo largo de este
trabajo, proponemos que se lleve a cabo una reforma a la LGSM con la finalidad de
incorporar, aclarar y eliminar ciertos aspectos de su actual régimen jurídico, que
aquí mismo se mencionan, con lo cual se le dotaría de mayor eficacia:
I. Subsistencia de la figura del Fedatario Público
Uno de los puntos supuestamente más “atractivos” que menciona la
exposición de motivos para constituir una SAS es la supresión del requisito de
constituir la sociedad ante la fe de un fedatario por los gastos que esto conlleva, así
como por la rapidez de hacerlo sin éste. No obstante, los beneficios que la
supresión de este requisito brinda a los accionistas de las SAS, nos parecen
menores contra los beneficios que nos brinda constituir ante fedatario cualquier
sociedad, mismos que ya fueron expuestos en este trabajo y que se describen
nuevamente para efectos de claridad: (i) brinda asesoría jurídica a los accionistas
al ser un perito en derecho; (ii) cumple con una función relevante en relación con la
verificación de la procedencia lícita de los recursos con los que son suscritas las
114
acciones al momento de la constitución; y (iii) asegura la identidad y capacidad de
los comparecientes.
Respecto al primer punto, consideramos que es importante que los
accionistas reciban asesoría jurídica de un perito en derecho con fe pública para
que estos conozcan del alcance de las cláusulas de los estatutos sociales que
suscribirán, del régimen jurídico general de la SAS contenido en la LGSM, y se
encuentren debidamente informados respecto a otras opciones que puedan pactar
entre ellos como accionistas y no solo las cláusulas prestablecidas por la Secretaría
de Economía.
El segundo punto al que nos referimos en relación con la procedencia lícita
de los recursos con la que los accionistas suscriben las acciones aún no ha sido
resuelto por la Secretaría de Economía, e incluso nos parece preocupante lo
mencionado a continuación por el diputado Luis Noble Monterrubio en la Exposición
de Motivos respecto las SAS ya constituidas:
“[…] para quienes les preocupaban que a través de las sociedades anónimas [sic] simplificadas pudieran acceder recursos de procedencia ilícita, va a haber toda una reglamentación que va a impedir que eso se pueda dar, de tal manera que la Fiel y que los elementos de certeza jurídica queden debidamente sustentados.”91
Como podemos observar, en la exposición de motivos se menciona que
aún no existe una solución a este problema y hoy a más de dos años de la
publicación de la reforma, no existe tal regulación ni siquiera un proyecto de la
misma, siendo que a enero de 2018 existían ya 9,73792 SAS constituidas, de
conformidad con la fuente más actualizada, respecto de las cuales no se verificó el
origen de los recursos. Por lo anterior, consideramos que la función del fedatario
en este aspecto debería seguir rigiendo y permeando a todo tipo de sociedades
hasta que se implementen las medidas pertinentes para atacar este tema que no
91 Cámara de Diputados, Discusión martes 9 de febrero de 2016, op., cit., p. 17. 92 ¿Cuántas empresas se crearon a partir de las SAS? https://idconline.mx/corporativo/2018/02/22/cuantas-empresas-se-crearon-a-partir-de-las-sas
115
es menos relevante para las SAS, ya que el fedatario se encuentra obligado por la
Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de
Procedencia Ilícita a realizar dicha función de manera correcta mediante la
presentación de los avisos a la Secretaría de Economía que ahí se indican.
En cuanto al tercer punto, consideramos importante la obligación que tiene
un fedatario público de revisar la identidad y capacidad de los comparecientes. Ello
evita la realización de actos ilícitos, asegura la identidad de los firmantes del
contrato social, así como que tienen capacidad legal para hacerlo. Respecto a este
punto, con fecha 16 de mayo de 2017, la Comisión Permanente del Congreso de la
Unión, a través de la Tercera Comisión de Hacienda y Crédito Público, Agricultura
y Fomento, Comunicaciones y Obras Públicas, preparó un Dictamen con Punto de
Acuerdo por el que se exhortó a la Secretaría de Economía a evaluar la pertinencia
de promover modalidades asesoras dentro del “Sistema Electrónico de Constitución
para la Sociedad por Acciones Simplificadas” estableciendo lo siguiente:
“A juicio del autor del punto de acuerdo, la ausencia de la fe pública y de control al momento de constituir una Sociedad por Acciones Simplificadas [sic], implica la posible inclusión de actividades ilícitas; ya que a pesar de que uno de los requisitos indispensables en el Sistema Electrónico de Constitución, es que él o los accionistas cuenten con Firma Electrónica autorizada, desde su perspectiva, no es suficiente para que no se lleguen a suscitar posibles delitos como la usurpación de identidad.”93
Así, el Dictamen en comento, hizo el siguiente exhorto a la Secretaría de
Economía:
“ÚNICO.- Se exhorta respetuosamente a la Secretaría de Economía, para que en el ámbito de sus facultades refuerce los estatutos y promueva modalidades asesoras dentro del “Sistema Electrónico de Constitución para la Sociedad por Acciones Simplificadas”, con el fin de que los interesados en constituir una sociedad de este tipo, cuenten con el conocimiento debido
93 Hacienda y Crédito Público, Agricultura y Fomento, Comunicaciones y Obras Públicas, Dictamen con Punto de Acuerdo por él se exhorta a la Secretaría de Economía a evaluar la pertinencia de promover modalidades asesoras dentro del Sistema Electrónico de Constitución para la Sociedad por Acciones Simplificadas, Dictamen 19, mayo 2017, p. 2.
116
de los derechos y obligaciones contraídos al momento de la constitución de la sociedad.”
A esta fecha, la Secretaría de Economía ha hecho caso omiso al referido
exhorto. Por lo anterior, nosotros estamos de acuerdo con lo señalado por la
Comisión Permanente del Congreso de la Unión en el Dictamen referido, por lo que
consideramos que la figura del fedatario debería seguir subsistiendo para estos
efectos por la obligación que tienen ellos bajo la Ley del Notariado y Ley Federal
de Correduría Pública, según corresponda, de verificar la identidad de los
comparecientes. No consideramos de ninguna manera adecuado que un
funcionario de la Secretaría de Economía sea el encargado de asegurarse de la
identidad de los comparecientes ya que no tiene la misma responsabilidad ni fe
pública que un fedatario, no necesariamente se trata de un perito en derecho, ni
contaría con los elementos mínimos para asegurar el cumplimiento del fin buscado
de certeza jurídica.
Estos tres puntos que consideramos los más importantes de la participación
del fedatario en el proceso de constitución, como pudimos observar, no son ni han
sido abordados de ninguna manera por la Secretaría de Economía, anteponiendo
el legislador el principio de celeridad sobre el principio de seguridad jurídica, y
concibiendo al fedatario como una traba cuando, por el contrario, su función es
básica y elemental en la constitución de sociedades, lo que nos lleva a proponer
que la función del fedatario subsista para brindar seguridad en los tres aspectos ya
mencionados y que dicho requisito no sea opcional para los accionistas tal como
está previsto en el régimen vigente en la fracción VI del artículo 263 de la LGSM,
para evitar actividades ilícitas e inseguridad para los contratantes con este tipo
social.
II. Dotar de mayor flexibilidad al sistema de reserva legal.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la LGSM, se exceptúa a
las SAS de estar obligadas a constituir reserva legal. El motivo por el cual se
117
incorpora la excepción aplicable a las SAS respecto del requisito de constituir
reserva legal previsto en el artículo 20 de la LGSM no se menciona ni se aborda en
ninguna parte de la Exposición de Motivos. Como resultado de la omisión por parte
de la Exposición de Motivos respecto a este tema es que nos permitimos cuestionar
la eliminación de ese requisito en este apartado.
Se podría considerar que la eliminación del requisito de constituir reserva
legal deriva de la naturaleza misma de la sociedad. Rodrigo J. Martínez es uno de
los autores que comparte esta postura en su obra titulada “Análisis y Propuesta de
Reforma a la Regulación de la Sociedad por Acciones Simplificada” afirmando lo
siguiente:
“Se considera que la razón de excluir esta obligación, que se encuentra presente en todo el resto de tipo societarios mexicanos, se debe a no menoscabar el patrimonio de la S.A.S., otorgando una facilidad para su subsistencia y la posibilidad de contar con todas las utilidades obtenidas.”94
Si bien coincidimos con Rodrigo J. Martínez, consideramos que el
beneficio que podría darse a los accionistas no debe prevalecer sobre la seguridad
jurídica hacia los acreedores que implica el mantenimiento de una reserva legal en
caso de que la sociedad sufra pérdidas en su ejercicio95.
Por lo anterior, no coincidimos con el régimen jurídico vigente que elimina
el requisito de constituir este fondo de reserva legal para este tipo social; por el
contrario, recomendamos que esta obligación para las SAS subsista y únicamente
se disminuya el porcentaje de utilidades a ser separado o, en su defecto, el monto
máximo que éste debe alcanzar. Proponemos modificar la LGSM a efecto de
facultar a la Secretaría de Economía de emitir el porcentaje en comento a través de
las disposiciones administrativas correspondientes y después de haber hecho un
94 Martínez González, Rodrigo Javier, Análisis y Propuesta de Reforma a la Regulación de la Sociedad por Acciones Simplificada, México, Instituto Tecnológico Autónomo de México 2018, p. 38. 95 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de derecho mercantil, op., cit., p. 295.
118
análisis detallado del tema, a fin de dar mayor flexibilidad a su régimen, pudiendo
éste modificarse a su vez a través de disposiciones de carácter administrativo.
III. Ingresos vs. Utilidad
Como se mencionó en el Capítulo V del presente trabajo, consideramos
que el límite de 5 millones de pesos (según se ha actualizado) que la LGSM impone
a las SAS en el artículo 260 respecto a sus ingresos es muy bajo y fácilmente
alcanzable, ya sea porque se obtengan dichos ingresos por ventas o préstamos
obtenidos para arrancar el negocio. Al respecto Soyla León sustenta nuestra
afirmación en su obra titulada “Sociedad por Acciones Simplificadas” mencionando
lo siguiente:
“[…] las pequeñas empresas no siempre tienen cabida para la SAS puesto que sus ingresos anuales no pueden exceder los cinco millones de pesos actualizables, muy inferior al que pueden recibir estas empresas cuyo monto máximo de ventas anuales supera esa cifra con mucho. Según el Acuerdo de Estratificación de Micros, Pequeñas y Medianas Empresas, el monto de ventas de las pequeñas empresas puede llegar hasta cien millones de pesos, con un tope máximo combinado de hasta noventa y tres millones de pesos en tanto que para permanecer como SAS, la LGSM limita los ingresos anuales de la SAS a un tope de cinco millones de pesos actualizables.”96
Por lo anterior sugerimos (i) que se sustituya en el artículo 260 de la LGSM
el término de “ingreso” por el de “utilidad” ya que, consideramos que lo que hace a
una empresa “exitosa” no son los ingresos, sino las utilidades obtenidas; o (ii) que
se haga un estudio más detallado con la finalidad de aumentar el umbral que
establece la LGSM, para que, con esto, la sociedad esté destinada a operar a largo
plazo y no a transformarse rápidamente como lo supone la Exposición de Motivos.
Lo que buscamos con esto es que, las PyMEs no se queden a este nivel de
sociedad, sino que puedan crecer para después transformarse en otro tipo social.
96 León Tovar, Soyla, SAS, Sociedad por acciones simplificadas, op., cit., p. 38.
119
IV. Opción de pactar el contenido de los estatutos
Otro de los puntos que se menciona en la Exposición de Motivos y que ya
fue mencionado en los capítulos IV y V del presente trabajo, son los estatutos pro-
forma establecidos por la Secretaría de Economía como un “mecanismo de
administración y operación sencillo”97.
Si bien la facilitación de estatutos puede resultar conveniente para algunos
accionistas por ahorrar en gastos de honorarios erogados a los peritos en Derecho
que suelen redactar los estatutos, consideramos que dicho beneficio no debería
prevalecer sobre la seguridad jurídica de los mismos accionistas que integran o
llegaren a integrar el nuevo tipo social de conocer el trasfondo jurídico de cada
cláusula que integra los estatutos que suscriban y de pactar libremente lo que
desean en dichos estatutos. En este sentido coincidimos con la postura de Rodrigo
J. Martínez que menciona en su obra “Análisis y Propuesta de Reforma a la
Regulación de la Sociedad por Acciones Simplificada” lo siguiente: “En México, la
teoría del contrato de SAS no tendría cabida en virtud de que los estatutos
fundacionales no reflejan la autonomía de la voluntad de los socios para determinar
el contenido obligacional.”98
Por lo anterior, recomendamos que los accionistas tengan la opción de
negociar, redactar o entregar los estatutos negociados y pactados entre ellos, ya
sea a través de un fedatario público o directamente mediante el sistema electrónico,
porque si bien los accionistas tienen un fin en común que es constituir la sociedad,
dentro de la sociedad pueden tener diferencias entre ellos mismos, por lo que
resulta recomendable redactar o negociar ciertas cláusulas de los estatutos de
diferente manera a como están prestablecidas por la Secretaría de Economía.
Proponemos que los estatutos preestablecidos por la Secretaría de Economía sean
97 Cámara de Diputados, Discusión martes 9 de febrero de 2016, op., cit., p. 2. 98 Martínez González, Rodrigo Javier, Análisis y Propuesta de Reforma a la Regulación de la Sociedad por Acciones Simplificada, op. cit , p, 38.
120
opcionales, sin que ello limite la libertad contractual de los accionistas que deseen
pactar cláusulas distintas a las prestablecidas.
V. Eliminar la limitación a los accionistas de ser personas físicas y de control
Las limitaciones impuestas a los accionistas y que se mencionan en los
Capítulos IV y V del presente trabajo y contempladas en el artículo 260 de la LGSM,
no tienen sustento alguno en la Exposición de Motivos, por lo cual nos permitiremos
proponer la eliminación a estas limitaciones.
Las limitaciones a los accionistas en la nueva figura societaria mencionadas
en la LGSM se resumen actualmente en lo siguiente:
a. Que la sociedad se constituya únicamente por personas físicas; y
b. Que las personas físicas no puedan ser simultáneamente accionistas
de otro tipo de sociedad mercantil si su participación les permite tener
el control de la sociedad o de su administración.
No consideramos de ninguna forma que estas limitaciones beneficien a la
nueva figura societaria ni a los accionistas, por el contrario, esta limitación se vuelve
contraproducente con la naturaleza jurídica de la misma figura la cual de
conformidad con la Exposición de Motivos, busca “fomentar la formalidad en la
creación de nuevos negocios”99frenando la diversidad de inversionistas.
Por lo anterior, sugerimos eliminar la restricción a que sólo personas físicas
puedan ser accionistas de Sociedades por Acciones Simplificadas para no
entorpecer la diversificación de inversiones y por lo tanto el comercio. Lo anterior,
toda vez que las PyMEs, a quienes va dirigido principalmente el régimen de la SAS
99 Cámara de Diputados, Discusión martes 9 de febrero de 2016, op., cit., p. 3.
121
pueden constituirse indistintamente por personas físicas o morales aun cuando
tengan el control de otros tipos societarios.
VI. Facilitar obtención de la denominación
Como ya se ha mencionado en los capítulos IV y V del presente trabajo, el
procedimiento de obtención de denominación mencionado en el Reglamento de
Denominaciones y Razones Sociales, es inconsistente con la naturaleza jurídica
del nuevo tipo social, toda vez que para la obtención de la misma se debe atender
a lo que menciona el artículo 8º del Reglamento de Denominaciones y Razones
Sociales, el cual establece que la Secretaría de Economía tiene un plazo de dos
días hábiles para resolver sobre la solicitud de obtención de denominación. Estos
tiempos que establece el Reglamento de Denominaciones y Razones Sociales para
resolver las solicitudes de denominación van en contra de la naturaleza de la
sociedad y conforme a lo establecido en la Exposición de Motivos, la cual establece
que la creación de las SAS permitirá la constitución de empresas en un día100.
Consideramos que este tema debió haber sido abordado en la reforma del
22 de septiembre de 2016 en el que se publicó el Decreto por el que se Reforman
y Adicionan diversas Disposiciones del Reglamento de Denominaciones y Razones
Sociales en el que se adicionaron diversos aspectos considerando a la SAS.
Por lo anterior, recomendamos que la Secretaría de Economía implemente
un sistema que vuelva más ágil todas las etapas del procedimiento para este tipo
social y que la respuesta de la Secretaría de Economía en cuanto a todo el
procedimiento, es decir la desde la etapa de solicitud hasta la etapa de resolución
o reserva en caso de autorización, denominación o razón social se resuelva en un
mismo instante. Para lo anterior, sugerimos establecer un artículo transitorio en el
100 Cámara de Diputados, Discusión martes 9 de febrero de 2016, op., cit., p. 7.
122
Reglamento de Denominaciones y Razones Sociales con la finalidad de dar un trato
diferente a las SAS, exceptuándolas de lo dispuesto por el artículo 8º.
VII. Administración y accionistas: Dos personas distintas par respetar teoría de
gobierno corporativo
Como se mencionó en el Capítulo IV de este trabajo, el artículo 267 de la
LGSM establece que la administración de las SAS estará a cargo necesariamente
de un accionista, incluso si la sociedad es constituida por un accionista único. Los
motivos por el cual se decidió que la administración de la sociedad sea
encomendada a un accionista y en caso de ser solo un accionista se reúna la
administración y el accionista en la misma persona se desconoce y no se menciona
en la Exposición de Motivos, por lo que nos permitimos a cuestionar dicha
redacción.
El cuestionamiento a dicha modificación deriva del Código de Principios y
Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo constituido por iniciativa del Consejo
Coordinador Empresarial, mediante el cual se establecen recomendaciones
dirigidas a todas las sociedades con el fin de establecer un mejor marco de gobierno
para las sociedades. El mencionado Código define las funciones de asamblea de
accionistas y del consejo de administración de una sociedad de la siguiente
manera:
a. Asamblea de Accionistas: “La Asamblea de Accionistas es un órgano de
decisión y control básico para la vida de las sociedades, así como para la
protección de los derechos e intereses de todos los accionistas.”101
101 Consejo Coordinador Empresarial, Código de Principios y Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo, México, 2018, p. 17., consultado en la siguiente página: https://www.bmv.com.mx/docs-pub/MARCO_NORMATIVO/CTEN_MNOD/CPMPGC-Julio%202018.pdf
123
b. Consejo de Administración: “la labor de definir el rumbo estratégico, vigilar
la operación y aprobar la gestión, es responsabilidad del Consejo de
Administración.”102
Como podemos observar la función de ambos órganos es distinta por los
intereses que persiguen. Por un lado, el consejo de administración busca vigilar la
operación y aprobar las gestiones de la sociedad; y, por otro lado, la asamblea de
accionistas busca beneficiar los derechos e intereses de sus accionistas, que a su
vez el interés principal de los accionistas es el participar en los beneficios de la
sociedad. Lo anterior puede reafirmarse por Patricia Morales Rodríguez en su obra
“Gobierno Corporativo en México. La importancia del Consejo de Administración”
que al respecto menciona lo siguiente:
“Los accionistas de una empresa normalmente tienen un interés puramente financiero, y su principal preocupación es que el valor de sus acciones sea lo más alto posible. Los administradores, por su lado, no tienen necesariamente una preocupación por el valor de las acciones, lo que les interesa es el reconocimiento, el poder y los retos en su trabajo. Esta posible discrepancia entre los intereses de los accionistas y los deseos de los administradores generan los llamados problemas de agencia.”103
En este orden de ideas es que el Comité de Mejores Prácticas de
Gobierno Corporativo sugiere lo siguiente: “El Comité considera que es importante
tener muy claras las funciones del Consejo de Administración y no involucrarlo en
otras actividades que son de la operación diaria de la sociedad”104
Por lo anterior, recomendamos (i) reincorporar la opción de poder escoger
entre un consejo de administración y un administrador único; y (ii) en caso de que
la SAS se encuentre constituida por un solo accionista, que el cargo de
administrador único pueda estar encomendado a una persona distinta a dicho
102 Íbidem, p. 22 103 Morales Rodríguez, Patricia Gesele, Gobierno Corporativo en México: La importancia del Consejo de Administración, México, Instituto Autónomo de México, 2017, p. 5. 104 Íbidem, p. 24
124
accionista. La recomendación anterior tiene como finalidad mitigar el posible
conflicto de intereses que puede haber entre los accionistas y los administradores,
así como procurar que la nueva figura societaria se encuentre en sintonía con los
principios de gobierno corporativo y recomendaciones del Consejo Coordinador
Empresarial.
VIII. Aclarar supuesto de levantamiento de velo corporativo
Como se mencionó en el capítulo anterior, la Reforma a la LGSM además
de incorporar la nueva figura societaria a nuestra legislación, trajo con ella nuevos
supuestos de levantamiento de velo corporativo. Dichos supuestos se contemplan
en (i) el artículo 260 de la LGSM, el cual menciona que los accionistas que no lleven
a cabo la transformación de la sociedad en caso de alcanzar los 5 millones de pesos
de ingresos serán subsidiaria, solidaria e ilimitadamente responsables con la
sociedad; y (ii) el artículo 264 de la LGSM, el cual menciona que los accionistas son
subsidiaria o solidariamente responsables con la sociedad por la comisión de
conductas sancionadas como delitos.
Respecto al primer supuesto de levantamiento de velo corporativo
mencionado, consideramos que la consecuencia de no llevar a cabo la
transformación a la que se refiere el artículo 160, es decir, por alcanzar un tope de
ingresos anuales es desproporcional a la causa porque no estimamos que exista
una relación entre los ingresos de la sociedad y la ruptura del velo corporativo. Por
lo anterior proponemos que en vez de llevar a cabo un levantamiento de velo
corporativo en caso no transformar a la sociedad en este supuesto, y que el
accionista o accionistas respondan solidaria y subsidiariamente para con la
sociedad, se imponga una multa por la Secretaría de Economía a los accionistas y
al administrador.
Respecto al segundo supuesto de levantamiento de velo corporativo
mencionado, consideramos que debería aclararse lo establecido en el artículo 264,
125
toda vez que el artículo no es claro respecto a si las conductas delictivas a las que
hace alusión dicho artículo deben ser cometidas en nombre de la sociedad, así
como si todos los accionistas (incluso los que no hubieren cometido dichas
conductas delictivas) son responsables solidaria y subsidiariamente con la
sociedad.
Por lo anterior, sugerimos reformar el artículo 264 de la LGSM a efecto de
que se aclare que (i) que las conductas delictivas deberán ser cometidas en nombre
de la sociedad para evitar caer en supuestos de responsabilidad para los
accionistas y/o en su caso el administrador único; (ii) la responsabilidad solidaria y
subsidiaria será respecto de los daños y perjuicios que se hubieren causado por la
conducta delictiva; y (ii) que únicamente los accionistas que hubieran participado
en la comisión de conductas delictivas en nombre de la sociedad será solidaria y
subsidiariamente responsables con la sociedad para evitar la imposición de penas
transcendentales a las que se refiere el artículo 22 de la CPEUM, particularmente
para los accionistas o administrador que no hubieren tenido conocimiento de la
comisión de conductas delictivas.
IX. Mecanismo para refutar consentimiento firma electrónica
Otro de los puntos que menciona en la Exposición de Motivos y en los
artículos 262 y 263 es el uso de la firma electrónica para constituir la sociedad. Si
bien nos parece acertado el uso de la firma electrónica toda vez que resulta
congruente con la misma naturaleza de la sociedad, ya que todos los actos de una
SAS se llevan a cabo a través de medios electrónicos, consideramos que se
deberían establecer mecanismos y protecciones para los accionistas que
conforman la sociedad para refutar el consentimiento de la firma electrónica para el
caso en que alguien llegar a utilizar de manera fraudulenta o incorrecta la firma
electrónica y como consecuencia se realicen actos ilícitos. Sugerimos un
mecanismo que permita confirmar las operaciones realizadas en el que se hagan
126
preguntas adicionales a los titulares de la firma electrónica, tales como preguntas
de seguridad seguidas de correos de confirmación de las operaciones realizadas.
X. Eliminar métodos alternativos de solución de controversias
Sugerimos eliminar lo establecido en el artículo 270 de la LGSM, en el que
se hace referencia que, en caso de suscitarse una controversia entre accionistas,
éstos se deberán privilegiar de los métodos alternativos de solución de
controversias que mencione el Código de Comercio. Este articulo nos parece
innecesario e inaplicable toda vez que (i) hoy en día todas las sociedades pueden
privilegiarse de éstos métodos, no únicamente las SAS, aún si no existiera este
artículo; y (ii) no existe ninguna consecuencia jurídica en caso de no resolver las
controversias mediante los medios alternativos de solución de controversias.
Asimismo, nos parece que, al mencionar únicamente aquellos métodos
establecidos en el Código de Comercio, deja atrás los demás métodos alternativos
de solución de controversias que recoge la doctrina como lo son la mediación,
conciliación, investigación, negociación y buenos oficios, que, para el caso en
concreto son buenas opciones de bajo costo que, igual podrían considerar los
accionistas en lugar de recurrir al litigio o al arbitraje.
127
Capítulo VII
Conclusiones
A través del presente trabajo se buscó demostrar los problemas en la
regulación en la SAS, sociedad incorporada en nuestra legislación desde el 14 de
septiembre de 2016 (fecha de entrada en vigor), así como las inconsistencias entre
el motivo de su creación, mencionado en la Exposición de Motivos y su
funcionamiento.
Del estudio de la Exposición de Motivos y la regulación de las SAS en
México, encontramos las siguientes inconsistencias:
1. Procedimiento fácil y eficaz. Uno de los puntos principales que se menciona
en la Exposición de Motivos, es la creación de una sociedad en un periodo
de 24 horas. Al respecto no opinamos que dicha afirmación sea acertada, ya
que, si bien dicha figura es más flexible frente a otros tipos sociales,
consideramos que esta figura presupone otros procedimientos que hacen
inviable aseverar que las mismas quedarían constituidas en 24 horas, como
es el caso del procedimiento para la obtención de la firma electrónica y RFC
y el procedimiento para la obtención de la autorización de denominación por
parte de la Secretaría de Economía.
2. Eliminación de Requisito de Fedatarios Públicos. Otro de los puntos que se
menciona en la Exposición de Motivos es la opción de no optar por la figura
del notario o corredor público para “agilizar” el trámite de constitución,
concibiendo al fedatario público como una traba y anteponiendo el principio
de celeridad sobre el de seguridad jurídica. Al respecto proponemos no
eliminar la figura de los fedatarios públicos en virtud de que el papel que
tienen en la constitución de sociedades es esencial y fundamental, ya que
estos, además de proporcionar asesoría jurídica a los comparecientes, se
128
encuentran obligados a corroborar la identidad de los comparecientes, así
como la procedencia lícita de los recursos con los que se pagan las acciones.
3. Fomento a la formalidad y creación de nuevo empleos. Por último, otro de
los puntos que quisiéramos resaltar de la Exposición de Motivos es la
creación de nuevos negocios y empleos. Si bien estos efectos podrían darse
como consecuencia de la creación de nuevos tipos sociales, no
consideramos que sea exclusivo de este tipo social. Asimismo, opinamos
que la limitación de ingresos o la limitación a los accionistas de participar en
otras sociedades en las que pueda tener el control tiene un efecto negativo
en el fomento al emprendimiento y la atracción de inversiones.
Por lo que hace a los problemas en la regulación de las SAS, a continuación,
un resumen de los que consideramos más relevantes, seguidos de una propuesta
para mejorar la aplicación y eficacia de la nueva figura societaria:
1. Figura Opcional del Fedatario Público. Como se ha mencionado, la LGSM
vuelve opcional el uso de fedatarios públicos para llevar a cabo la
constitución del nuevo tipo social. Al respecto consideramos esto un
problema ya que las labores que hace un notario, entre las que destacan
(i) brindar asesoría jurídica a las partes, desde el alcance de las cláusulas
pactadas en estatutos, hasta resolver cualquier otra duda jurídica de la
sociedad misma; (ii) corroborar la identidad de los comparecientes (por
estar obligado a ello por la Ley de Notariado y Ley Federal de Correduría
Pública, según corresponda); y (iii) corroborar la procedencia lícita con la
que son pagadas las acciones (por estar obligado a ello de conformidad
con la Ley del Notariado y Ley Federal de Correduría Pública) no son
sustituidas y no existen todavía mecanismos que atiendan lo anterior,
volviendo vulnerable esta figura de ser utilizada para fines ilícitos.
129
Propuesta: Nuestra propuesta es reformar la LGSM para que
la figura del fedatario público siga subsistiendo para seguir
brindando seguridad jurídica a los accionistas que conforman
una SAS, evitar actividades ilícitas e inseguridad para los
contratantes con este tipo social y verificar la identidad y
capacidad de los accionistas.
2. Supresión del Requisito de Reserva Legal. La LGSM en su artículo 20
brinda a los accionistas de una SAS, la excepción de estar obligados a
separar utilidades anualmente con la finalidad de constituir la reserva
legal a la que el resto de las sociedades mercantiles están obligadas. Por
otro lado, el propósito de la reserva legal es la protección de acreedores
de una sociedad en caso de que, ésta última sufra pérdidas en ejercicios
anteriores. Lo anterior demuestra que la Reforma sobrepuso el beneficio
de los accionistas de no separar una porción de utilidades y destinarla a
constituir una reserva legal sobre la protección de los acreedores de la
sociedad.
Propuesta: Sugerimos reformar la LGSM con la finalidad de
que subsista la obligación de las SAS de constituir reserva legal
y únicamente se disminuya el porcentaje de utilidades a ser
separado o, en su defecto, el monto máximo que debiera
alcanzar, así como para facultar a la Secretaría de Economía
de emitir el porcentaje en comento a través de las disposiciones
administrativas correspondientes.
3. Límite de Ingresos. La LGSM en su artículo 260 establece que las SAS
que alcancen un límite de ingresos de 5 millones de pesos deberán
transformarse en otro tipo social mercantil. La cantidad de 5 millones
establecida como límite de ingresos, nos parece baja y fácilmente
130
alcanzable, lo que vuelve a la figura de corto plazo y destinada a
extinguirse.
Propuesta: Recomendamos reformar la LGSM con la finalidad
de que se cambie el término de “ingreso” por el de “utilidades”
ya que lo que hace a una empresa exitosa no son los ingresos
sino las utilidades obtenidas. De esta manera buscamos que
las PyMEs, que son el sector a la que la Reforma va dirigida,
pueda crecer aún más como este tipo social para después
transformarse en otro tipo social.
4. Estatutos Pro-forma. La LGSM en su artículo 263, establece que, para
proceder a la constitución de este tipo social, los accionistas deberán
seleccionar las cláusulas de los estatutos sociales que para tal efecto
ponga a su disposición la Secretaría de Economía, esto con la finalidad
de establecer mecanismos de “administración y operación sencilla”
según se afirma en la Exposición de Motivos. Por otro lado, consideramos
importante que los accionistas redacten libremente sus propios estatutos
que regirán su sociedad y que conozcan el trasfondo jurídico de cada una
de las cláusulas que estén pactando.
Propuesta: Recomendamos reformar la LGSM, con la finalidad
de que los accionistas tengan la opción de entregar o utilizar un
fedatario público para negociar, redactar o entregar los
estatutos y pactados entre ellos y que los estatutos
prestablecidos por la Secretaría de Economía sean opcionales
y no obligatorios, sin que esto limite la libertad contractual de
los accionistas que deseen pactar cláusulas distintas a las
prestablecidas.
131
5. Limitaciones a los Accionistas. El artículo 260 de la LGSM menciona las
limitaciones a los accionistas para formar parte de este nuevo tipo social,
que son (i) que únicamente pueden ser personas físicas; y (ii) que las
personas físicas no puedan ser simultáneamente accionistas de otro tipo
de sociedad mercantil si su participación les permite tener el control de la
sociedad o de su administración. Estas limitaciones, fuera de que no
tienen una razón de ser, resultan en un freno a la diversidad de
inversionistas.
Propuesta: Sugerimos reformar la LGSM con la finalidad de
eliminar estas limitaciones a los accionistas y de esta manera
seguir fomentando la atracción a la formalidad de nuevos
negocios.
Por lo anterior se debe decir que la hipótesis presentada al principio del
presente trabajo se acredita, en virtud de (i) las inconsistencias encontradas entre
la Exposición de Motivos que se declara para su creación; y (ii) los problemas
mencionados a lo largo del presente trabajo que demuestran que la nueva figura
societaria en la práctica no es lo suficientemente eficaz en nuestra legislación. En
conclusión, la incorporación de la las SAS en nuestro sistema jurídico, como
menciono la diputada Lorena Corona de Valdés en la Exposición de Motivos, “[…]
no es perfecta, sino perfectible”105 y consideramos que todavía hay mucha labor
legislativa por hacer para perfeccionar la figura y brindarle mayor eficacia en
nuestra regulación.
105 Cámara de Diputados, Discusión martes 9 de febrero de 2016, op. cit., p. 12.
132
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138
139
Anexo A
Lista de Términos Definidos “CCF” significa el Código Civil Federal publicado en el DOF los días 26 de mayo, 14 de julio, 3 y 31 de agosto de 1928, incluyendo todas y cada una de las reformas y modificaciones realizadas al mismo a la fecha del presente trabajo. “CPEUM” significa la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada en el DOF el 5 de febrero de 1917. “Decreto” significa el decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la LGSM publicado el 14 de marzo de 2016. “DOF” significa el Diario Oficial de la Federación. “Exposición de Motivos” significa la discusión del 9 de febrero de 2016 llevada a cabo ante la Cámara de Diputados respecto del dictamen del proyecto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la LGSM “Iniciativa LGSM” iniciativa con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la LGSM, Código de Comercio, y del Código Fiscal de la Federación, presentada ante la Cámara de Senadores, de fecha martes 9 de diciembre de 214, publicada en la Gaceta No. LXII/3PPO-69/51912. “LGSM” significa la Ley General de Sociedades Mercantiles publicada en el DOF el 4 de agosto de 1934, incluyendo todas y cada una de las reformas y modificaciones realizadas a la misma a la fecha del presente trabajo. “LMV” significa la Ley del Mercado de Valores, publicada en el DOF el 30 de diciembre de 2005, incluyendo todas y cada una de las reformas y modificaciones realizadas a la misma a la fecha del presente trabajo. “México” significan los Estados Unidos Mexicanos. “PyMEs” significan las micro, pequeñas y medianas empresas. “Reforma” significa la reforma a la LGSM, publicada en el DOF el 14 de marzo de 2016 y con fecha de entrada en vigor del 15 de septiembre de 2016, en virtud de la cual se incorporaron las sociedades por acciones simplificadas a nuestra legislación. “Reglas” significan las Reglas de Carácter General para el Funcionamiento y Operación del Sistema Electrónico de Sociedades por Acciones Simplificadas publicadas en el DOF el 14 de septiembre de 2016.
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“Reglamento” significa el Reglamento de Denominaciones y Razones Sociales, publicada en el DOF el 14 de septiembre de 2012. “RPPC” significa el Registro Público de la Propiedad y del Comercio. “SAT” significa el Servicio de Administración Tributaria. “SAS” significa la Sociedad por Acciones Simplificada. “S.A.” significa la Sociedad Anónima regulada en la LGSM.
