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FORMULA DENUNCIA POR DELITOS DE LESA HUMANIDAD COMETIDOS POR EL ESTADO ARGENTINO POR UN PRESIDENTE, MIEMBROS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN , TRIBUNALES Y JUECES INFERIORES Y PROCURADOR FISCAL DE LA NACION, FISCALES, FISCALES GENERALES Y FISCALES ANTE LOS TRIBUNALES ORALES QUE EN SUS DECISORIOS O DICTAMENES DEENCARCELAMIENTO O EN SENTENCIAS CONCRETARON ENCARCELAMIENTOS APLICANDO RETROACTIVAMENTE LA LEY PENAL EN VIOLACIÓN DE NORMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO INTERNACIONAL –ART. 7º.”e” ESTATUTO DE ROMA – OFRECE Y ADJUNTA PRUEBA –

Sra. Fiscal de la Corte Penal Internacional:

Excma.Dra. Fatou Bensouda:

Gustavo Modesto Demarchi, Abogado (T.70-F.558-Cámara Federal de Apelaciones La Plata-REPUBLICA ARGENTINA) constituyendo domicilio legalen la calle Rivadavia Nº 2333-8º piso-Of. 850 de la ciudad de Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, República Argentina La Haya,por mi propio derecho en ejercicio de mi propia defensa y en mi carácter de preso político me dirijo a V/S(Boite Postale 19519-2500CM, La Haye , Pays –Bas.otp.informationdesk@icc-cpi.int) respetuosamente me presento y digo :

INTRODUCCIÓN

En la República Argentina en 1946 asumió la presidencia constitucional mediante elecciones generales el entonces Cnel. Juan Domingo Perón quien instauró un gobierno con profunda sensibilidad social concediendo numerosos derechos que beneficiaron principalmente a la clase trabajadora organizándola a través de sindicatos por actividad y con una central única denominada Confederación General del Trabajo . Su creciente popularidad le permitió ganar nuevamente las elecciones en 1952, −previa reforma

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constitucional de 1949 le permitió su reelección, Sin embargo, a raíz de algunas diferencias comenzó a existir una fuerte oposición no solo entre los civiles sino también entre los militares que le habían quitado su apoyo al igual que la jerarquía de la Iglesia Católica pretendían gobernar de manera diferente.

Hacia 1955 el enfrentamiento escaló violentamente y Perón terminó desplazado, después de un cruento enfrentamiento entre las divididas Fueras Armadas, del poder finalizando en septiembre de ese año en Paraguay como exiliado, reemplazándolo de facto el Gral. Eduardo Lonardi, quien a su vez en noviembre por un movimiento militar disidente fue reemplazado por el Gral. Pedro E. Aramburu.

La situación política en la Argentina no logró estabilizarse y entre 1955 y 1973 se ensayaron entregas de poder a civiles previa proscripción del partido peronista. Así fracasaron los gobiernos del Dr. Arturo Frondizi primero y del Dr. Humberto Illia beneficiados en su momento electoralmente por la proscripción del Peronismo. Después, por una recurrente alternancia de gobiernos militares, siempre obstaculizada por las huelgas gremiales que junto otros sectores de la población reclamaban el regreso de Perón.

Ante estas circunstancias Perón desde su exilio, ayudó dando instrucciones insurreccionales a sus seguidores para la creación de lo que él llamó las "formaciones especiales" que comenzaron a actuar en contra de los diferentes gobiernos.

Dentro de estas estructuras surgieron mediante el denominado “entrismo” al Movimiento Peronista que carecía de contenidos marxistas. A pesar de llosectores ligados al marxismo −FAP, PB−, y otros ligados al clericalismo tercermundista como Movimiento Revolucionario Tacuara, Cristianismo y Revolución y Montoneros, fueron concretando esa maniobra. Quedando

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fuera de esa maniobra y enfrentando tanto a los gobiernos militares como al peronismo el PRT-ERP de neto corte troskista.

La formación de estas agrupaciones coincidió con la acción lanzada sobre la región por Cuba de apoyo ideológico, logístico y militar, para ejecutar la "lucha armada", luego de la celebración de la OLAS en 1966, creando CUBA la Secretaría de América que actuaba como enlace con las organizaciones armadas latinoamericanas. Coincidiendo de este modo la influencia de la URSS a través de Cuba con las necesidades políticas de Perón. El resultado fue la creación de aproximadamente 15 organizaciones armadas que comenzaron a operar como guerrilla rural o urbana −estas últimas empleando técnicas terroristas− dejando numerosas víctimas civiles inocentes.

En 1973, se llamó a elecciones libres sin proscribir al Peronismo, pero si al Gral. Perón como candidato, quien, por interpósitas personas triunfó mediante la fórmulaCámpora-Lima y luego de un interregno de 49 días en el que gobernó Cámpora, designado por Perón, fue necesario volver a llamar a elecciones por la inestabilidad política reinante y por el copamiento del gobierno de Cámpora por integrantes de Montoneros que desafiaron la conducción de Perón e identificaron a ese gobierno con la izquierda continental liderada por Fidel Castro. (Ver soporte mágnetico del Libro “ Los llaman jóvenes idealistas” de Victoria Villarruel- Pte. del CELTYV, es una ONG que trabaja a favor de las víctimas perpetradas por las organizaciones armadas guerrilleras que se indican –Prueba Nº 24)

Antes de ser electo, el 8 de septiembre de 1973, presidente Perón convocó a toda la juventud, incluidas las "formaciones especiales" a quienes instó a ajustar sus conductas al imperio de la ley. No obstante el líder de Montoneros al salir de esa reunión manifestó públicamente: Nos definimos por esta forma de pelear como organizaciones político-militares, aunque nuestro fin fundamental ha sido y es un objetivo político […] el poder político brota de la boca de un fusil. Si hemos llegado hasta aquí ha sido en

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gran medida porque tuvimos fusiles y los usamos; si abandonáramos las armas retrocederíamos en las posiciones políticas.

Era evidente que habían decidido tomar el poder por las armas, como es público y notorio y a las cuarenta y ocho horas de ganar las elecciones Perón con el 63% de los votos, los Montoneros como respuesta al plan pacificador del Gral. Perón asesinaron al conductor del Movimiento Obrero Peronista y Secretario de la CGT, D. José Ignacio Rucci, mano derecha de la política social de Perón. "A Perón le tiramos un cadáver para obligarlo a negociar" dijo el jefe Montonero Mario Firmenich,provocaron todo lo contrario, el Gral. Perón los expulsó del movimiento, los llamó sicópatas y promovió su represión que se agravó integrando a dicha acción a las FFAA a partir del mes de enero de 1974 por ataques de la guerrilla a cuarteles militares.

Poco después, el 1 de julio de 1974, Perón falleció y fue sucedido por su esposa y vicepresidente Estela Martínez de Perón, quien continuó y profundizó la contención que había iniciado su antecesor contra los grupos alzados en armas contra el gobierno democrático y la Constitución.

Los Montoneros respondieron pasando a la clandestinidad y aumentando sus ataques al Estado y a las personas, sean civiles o militares como a los bienes y estructuras de los servicios públicos. Para ello concretaron alianzas militares con otras organizaciones armadas.

Finalmente las fuerzas armadas, ante la guerra interna solapada y la impotencia del gobierno constitucional para enfrentar la situación, dieron un golpe de Estado el 24 de marzo de 1976 con el apoyo político de la oposición, incluso del Partido Comunista e inmediatamente, sin solución de continuidad, intensificaron la represión, empleando las leyes dictadas durante el gobierno constitucional [en especial la ley 20.840] que lo precedió y que terminó militarmente con las organizaciones armadas en 1980 después de la contraofensiva suicida de Montoneros de 1979.

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El gobierno que siguió a la dictadura por elecciones libres, en diciembre de 1983, de signo contrario al peronismo, decidió juzgar a los comandantes militares de las tres fuerzas armadas responsables por los excesos en la represión como así también a los jefes de las organizaciones armadas verificando así una justicia simétrica. El resto subalterno de las partes involucradas en el conflicto que fuera desatado por las organizaciones guerrilleras fueron amnistiados al resto de los integrantes que participaron en el conflicto imbuido de la doctrina que emanaba del Protocolo II (art. 6.5) a las Convenciones de Vena (del 8 de junio de 1977).-

La política de pacificación se convirtió en una verdadera Política de Estado seguida mediante consensos por todos los gobiernos, Alfonsín, Menem, De La Rua y Duhalde entre 1983 y 2003 hasta que asumió Néstor Kirchner, quien salió segundo en el acto electoral pero ante el retiro del candidato ganador Dr. Carlos Menema participar de la segunda vuelta, asumió el gobierno con solo el 20% de los votos e impulsó una "Política de Estado" violando el principio de legalidad y aplicando la retroactividad de la ley penal conformando una Corte Suprema adicta.

Después de diez años de gobierno del "kichnerismo" ya no hay duda que, la estigmatización de los acusados por DLH tiene como corolario brindar la "sensación política" de que el gobierno está actuando firmemente en favor de los derechos humanos, cuando en realidad se trata de una gran pantalla pública que produce magnos beneficios a un sector, encubre la violación de los derechos humanos de los acusados del pasado violando, precisamente, en el presente sus derechos humanos encarcelando supuestos enemigos políticos en contra de las disposiciones de los tratados internacionales Art. 7 inc e ER.. Ello le permite, enmascarar la corrupción de los agentes del estado y disimula la violación estatal a los derechos del resto de los ciudadanos, como se acredita con la prueba que se aporta.

I.- OBJETO Y PROEMIO

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Que el firmante abogado, ex fiscal federal durante el gobierno constitucional argentino en la ciudad de Mar del Plata, Provincia de Bs. As. desde 1974 hasta que fui destituido por el gobierno militar que se instauró en la Argentina a partir del 24 de Marzo de 1976, (adjunto como Prueba 25 curriculum vitae)fui encarcelado , como mas de mil ciudadanos argentinos, por el Estado Argentino a través de dictámenes y/o acusaciones fiscales y/o sentencias dictadas por Jueces integrantes de un Poder Judicial condicionado por una denominada Política de Estado que cardinalmente está conformada por la violación a Tratados Internacionales que el mismo Estado Argentino, no sólo ha firmado sino que ha efectuado el depósito pertinente en cada uno de ellos y conforme la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (suscrita el 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia 27 de enero de 1980.) y su reglamentación sino que ha incorporado a su Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22 y además son calificados por el art.31 de la misma como:“ley suprema de la Nación”y el in.22 del art. 75 citado admite que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.”

Que la presente en modo alguno importa una valoración sobre los hechos investigados recurriendo a la violación de la irretroactividad de la ley penal (art. 18, 9 CADSH y 22 y 24 Estatuto de Roma) y menos aún una consideración positiva del período de facto o justificable de sus actos (l976/1983) que imperó en la Argentina que, incluso, al suscripto Gustavo Demarchi tuvo como víctima de secuestro o detención ilegal desde el 3 de febrero de 1977. En este punto reitero lo afirmado por el Dr. Carlos Fayt, ministro de la Corte Suprema−desde 1983− en la causa “Arancibia Clavel” cuando dijo en su voto:“Lo dicho no significa que esta Corte pase por alto el indiscutible carácter aberrante de los delitos investigados en esta causa. Sin embargo, sería de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantías constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso.”

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II. COMPETENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

Que se recurre ante esta Excma. CortePenal Internacional (CPI) en atención a que, quien viola los Tratados que se detallaran en la parte pertinente es el propio Estado Argentino a través de sus más altos órganos y funcionarios que, como se verá, integran tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Judicial en su representante más alto como es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la Justicia Federal en sus diferentes instancias y el Ministerio Público de la Nación en sus distintas jerarquías ,mediante la implementación de una supuesta Política de Estado para sancionar supuestos ilícitos cometidos entre 1975 y 1983.-

Encuadra “el caso” en lo previsto expresamente en el art. 17.1 inc. “a” del E.R. atento estar denunciando a la propia autoridad interna que tendría que entender en esta denuncia de extrema gravedad institucional que implica e imputa a los Poderes Ejecutivo y el Poder Judicial desde su más alta investidura que es la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, con excepción del ministro de esa corte Dr. Carlos Fayt, por lo que como lo expresa el art. 17.1 inc. “a” E.R., no hay posibilidad de hacer la presente en el orden interno“no puede realmente hacerlo”, con ello, como va de suyo, se agota por impedimento de hecho y de derecho el agotamiento de la vía interna.

Ello a pesar de que uno de los miembros de la Corte Suprema que suscribe esa Política de Estado, el Dr. Eugenio Zaffaroni, cuando era Juez Federal en 1977, en plena dictadura, obstruyó, con fecha 9 de setiembre de 1977 un habeas corpus en la Causa “Olleros” cuya resolución se acompaña en soporte magnético 2 por desaparición de persona en el “Caso Olleros” considerando “que el país vive una etapa de convulsión motivada en la cobarde agresión de que es víctima, lo que lógicamente conlleva un estado de sobrecarga en la labor de la fuerzas de seguridad que son el principal blanco de esta agresión” (subrayado no es original) y culminó rechazando el habeas corpus con fecha 28

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de setiembre de 1978, un año y diecinueve días después. Se acompañan copias.

Debido a ello se encuentra habilita a VE para que de curso ante la Excma. Corte Penallnternacionalde la presente denuncia porque se reúnen los siguientes requisitos:

1) Su jurisdicción surge del art. 11 porque se denunciancrímenes cometidos después de 2001, y se siguen cometiendo, incrementándose consecuentemente el numero de víctimas, contemporáneamente con esta presentación.

2) La jurisdicción resulta positiva por ser cometidos, los hechos de manera sistemática, en el territorio argentino.

3) La Jurisdicción ha sido aceptada por la República Argentinacon 8 de febrero de 2001, antes que la Argentina aceptara la Convención Sobre Imprescriptibilidad operada en Noviembre del 2003.

4) Se acreditara la gravedad de la situación que involucra la muerte de más de 215 procesados o encarcelados como consecuencia de la mentada “Política de Estado” potenciada por la edad promedio de los recluidos en violación a los Tratados Internacionales de 70 o más años (art. 53. 2 “c” del E.R).

5) La Justicia Argentina de competencia Federal en su mayoría es quien comete los delitos que se denuncian por aplicación ilegal de la retroactividad de la ley penal, por lo que no está juzgando los delitos que se denuncian sino que, por el contrario, los ha cometido o lo está cometiendo, resultando la Justicia ordinaria, nacional o provincial, incompetente para tratarlos.6) Independientemente de los afectados por el accionar ilícito (ART. 1,7 inc. “e” 22 Y 24 Estatuto de Roma y 64 de la Convención de Viena) se lesionan los altos intereses y misiones de la Justicia Republicana en un Estado Derecho.

Así se viola con, entre otras “formulas” retóricas carentes de entidad jurídica alguna la de“… en reiteradas oportunidades he tenido oportunidad de referir

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que nuestro país ha aceptado el “Principio de imprescriptibilidad” como consecuencia de la aceptación, adhesión y ratificación de las normas de Derecho Internacional (Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, entre otras),1 también, el artículo 6 inc. 1 del Protocolo II a las Convenciones de Ginebra que establece:”b] nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual”. También el Estatuto de Roma en el Art. 25, establece la responsabilidad penal individual: “1. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto. (4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.).

Todo ello se consuma con base a meras expresiones dogmaticasque no dejan de serlo a pesar de que invoque un derecho consuetudinario inmemorial ya que de su propia nomenclatura surge su vaguedad, por lo tanto se ignoran los nimios argumentos que puedan otorgar, a ese mero voluntarismo guiado por la venganza y el oportunismo político, una mínima base racional.

III.- REQUERIMIENTO A LA EXCMA. SRA. FISCAL ANTE LA CPI

Solicito, respetuosamente, se requiera la competencia de la Corte Internacional Penal en orden al art. 1 del Estatuto de Roma (en adelante E.R) por tener la capacidad jurídica que dicho artículo impone y porque los sucesos que dan origen a la presente suceden en el territorio de un estado signatario, la República Argentina.

Que los crímenes que aquí se denuncian importan el carácter de “más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto” y

1Caso Arrillaga. fs. 55

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constituyen, los hechos que se denuncian, “crímenes de lesa humanidad” art. 5 inciso “b” del E.R precitado y por estar previsto “el caso” en el art. 7 inciso “e” del referido estatuto en los siguientes términos : “Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional” extremoque como se demostrara se concreta en la violación del principio de legalidad y de la aplicación retroactiva de la ley penal contenida en los Tratados a los cuales haremos referencia más adelante.

Que dicha violación deriva en los encarcelamientos que padecemos “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque”conforme lo requiere el art. 7 del E.R.

IV.- ANTECEDENTES CONDICIONAMIENTO AL PODER JUDICIAL

Ha tomado conocimiento público que el día 20 de junio del presente año por la emisora TN de televisión de Argentina durante el programa “Juego Limpio”, cuya conducción detenta el Dr. Nelson Castro, el Dr. Alberto Fernández, ex Jefe de Gabinete del ex presidente Néstor Kirchner (período 2003/2007)2 manifestó:

“...es nuestro orgullo la Corte. Yo he visto a Kirchner seleccionar a esos jueces, yo he visto a Kirchner reunirse con ellos antes de ser designados,no me lo contó nadie, estuve en todas las reuniones, y lo que Kirchner les decía es ustedes están para actuar con total independencia, nunca van a llamar de lacasa de gobierno −así era y no estoy mintiendo, vayan y pregúnteles a cualquier juez de la Corte−, y tengo dos problemas que, para mí, son problemas de Estado: los

2 CONSTITUCION ARGENTINA REF 1994: CAPÍTULO CUARTO. Del jefe de gabinete y demás ministros del Poder Ejecutivo Artículo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y competencia será establecida por una ley especial, tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación, y refrendarán y legalizarán los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde: 1. Ejercer la administración general del país.

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derechos humanos y la dolarización de la economía. Salvo esos dos temas que se están ventilando en la justicia, la verdad es que nosotros no tenemos ningún interés en ningún tema. Estos temas nos preocupan porque son política de Estado.” (el sobresaltado y subrayado no es original).- Se acompaña video como prueba instrumental Nº 1.-

A.-GRAVEDAD INSTITUCIONAL:

Esta revelación debe ser analizada a partir de las normas constitucionales, los principios republicanos, la legislación penal vigente y los Tratados Internacionales a los cuales Argentina incorporó a su legislación en el año 1974 en el art. 75 inc. 223 de la Constitución Nacional Argentina (en adelante CNA)

En principio la actuación del entonces presidente Kirchner implica una violación al principio republicano de gobierno (art. 1, 31,33 y concds. de la C.N.) en tanto promovió jueces para ocupar cargos en el más alto Tribunal de la Nación condicionándolos previamente, para lo cual resultó insoslayable transgredir la independencia del órgano Judicial integrante del Gobierno Nacional que ejercita el Poder del Estado. (art. 109 CN Argentina)4

3 CNA Art. 7522. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder

43- Constitución Nacional Argentina Artículo 109.- En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas.

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El término empleado“... antes de ser designados...” por quien fuera el Jefe de Ministros no permite albergar duda alguna respecto de dos derivaciones consecuentes: 1) Que los presupuestos condicionantes indicados se concretaron por estar verbalizado como condición para sus posteriores nombramientos y, 2) Que los jueces, Zaffaroni, Argibay, Nolasco y Lorenzetti, al haber aceptado los respectivos cargos, se sometieron a tal paradigma y han declinado el atributo y garantía de independencia que no le corresponden en tanto son propios de la función y establecidos a favor de los ciudadanos de la República, por tanto irrenunciables.-

Tanto el Poder Ejecutivo, como los jueces condicionados y aceptantes, han atentado contra el principio republicano .- El presidente de entonces violó, expresa y deliberadamente, la prohibición del art. 1093 de la Constitución al establecer pautas generales que lo hacen interesarse agresivamente en cuestiones judiciales . No se atuvo, Néstor Kirchner, a la norma superior (art. 31 CN) a pesar de que, si bien nuestro Carta Magna establece que los derechos consagrados por ella no son absolutos (art. 14 CN), si lo son las prohibiciones como la establecida en el art. 109 citado.

Con el Dr. Marcelo Sancinetti se tiene que coincidir cuando manifiesta: “Hay una sociedad allí donde hay normas y el miembro de la sociedad se atiene a ellas. Donde no hay normas o, si las hay, no son cumplidas, sólo se trata de un conglomerado informe de seres extraviados. No de sociedad y, ni de Estado, mucho menos de sociedad y Estado” (“Fe en el Derecho”).

V.- FORMULACION ANTICONSTITUCIONAL DE UNA POLITICA DE ESTADO PARA TRATAR LA TEMATICA DE DERECHOS HUMANOS Y LA NO DOLARIZACIÓN DE LA ECONOMÍA COMO ACEPTACIÓN DE LOS CONDICIONAMIENTOS DEL PODER EJECUTIVO.-

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Por ello resulta impropio que, de un hecho violatorio de la Constitución y la estructura sustancial de la República (el presidente los condicionaba) pueda surgir“Política de Estado”alguna y, menos aún, ser impuesta por el Poder Ejecutivo al Poder Judicial y los miembros de este, al aceptarlacomo expresamente lo reconocieron los integrantes de la Corte Suprema de la Nación en su comunicado emitido el 16 de julio de 2012, están disponiendo un plan general y sistemático que en la práctica está dirigido contra un sector de la población civil calificado por su pertenencia al pensamiento y acción nacionalista y cristiana donde convergen numerosas variantes de este género.

Si se le exige al miembro común de la sociedad atenerse al mandato de la ley, con más razón su acatamiento es, entitativamente más exigible, a las autoridades mencionadas partícipes del esperpéntico “affaire” que culmina con “esa” Política de Estado cuando la única política de estado, que debe observar el Poder Judicial, es la Constitución Nacional.

"En la interpretación de los preceptos legales debe preferirse la que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales "(CSJN Argentina FALLOS, 285:60; 312:185).-

El daño institucional se agrava en tanto la Corte Suprema de la Nación Argentina ; a partir del fallo “ Sojo” de 1887, abrevando, tanto de la abierta disposición del art. 33 de la Constitución Nacional, que tácitamente reconoce los demás derechos no enumerados pero que derivan del principio republicano de gobierno, como del antecedente de la jurisprudencia norteamericana del Caso “ Mardbury & Madison”; tiene el contralor de la constitucionalidad de los actos (leyes, decretos ,resoluciones, etc.) de los otros dos poderes., el que no podrá ser ejercido en plenitud si los jueces, que son el último reducto del respeto a la ley, se encuentran sometidos a condiciones previas como las que reconoció el ex Jefe de Gabinete de Kirchner, quien aseguró la existencia del condicionamiento desde la ocupación de un cargo de máxima jerarquía constitucional ya que conforme al art. 100 de la Constitución Nacional ejercía al momento de la circunstancia relatada, entre otras importantes funciones, “...

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Ejercer la administración general del país.”5.- Es un testimonio calificado por el ejercicio de la función que ejercía el Dr. Alberto Fernández como administrador en esa oportunidad de “...la administración general del país.”.-

Si bien la lesión constitucional es suficiente para nulificar la pretendida Política de Estado por estar contaminada su génesis, por condiciones dadas e impuestas por el Poder Ejecutivo y aceptadas por miembros del Poder Judicial, no resulta abundante considerar la “conducta condicionante” desde el punto de vista de la legislación punitiva.

En efecto, lo actuado por el presidente Kirchner implicaría violentar el espíritu que informa al ilícito previsto en el art. ARTICULO 226 del Código Penal que dispone “Serán reprimidos con prisión de cinco a quince años los que se alzaren en armas para cambiar la Constitución, deponer alguno de los poderes públicos del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesión o impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales o su formación o renovación en los términos y formas legales….”. También implicaría el concurso ideal (art. 53 CP) con el art. 248 del Código Penal que reprime el abuso de poder y el incumplimiento de los deberes del funcionario público. Planteo de contenido meramente abstracto por haberse extinguido las acciones penales (art. 59 inc. 1 CP) ante la muerte del autor del exceso de poder que reconoció el Dr. Alberto Fernández, Jefe de Gabinete de Ministros.

VI-PROCEDIMIENTO ANTIRREPUBLICANO EMPLEADO:

Que la impuesta “Política de Estado” no es tal, por el contrario ha sido una maniobra para imponer, desde el sometimiento de la Justicia y el servilismo de

5 Art. 100 CNA- Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la Nación, le corresponde: 1. Ejercer la administración general del país.

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un Congreso “adicto”, una dictadura o “unicato” sometido a la “voluntad” del Poder Ejecutivo a saber.

1°) Néstor Kirchner, −quien había perdido las elecciones de 2003 compitiendo con el ex Presidente Menem− ante el retiro de este último, terminó asumiendo con el 22% de los votos la presidencia, por lo cual necesitaba imperiosamente aumentar su escasa base de poder.

Ante esta situación, encontró una posibilidad en dar satisfacción a los reclamos de la izquierda y convirtió la cuestión de los derechos humanos en su "Política de Estado".

Pero la sed punitiva estatal solo habría de derramarse únicamente sobre un sector particular de la población,cuyos miembros, de una forma u otra,−durante los años de la década de 1970−sufrieron la violencia de las organizaciones guerrilleras, porque se opusieron u opinaron distinto a estas.organizaciones Estas víctimas inocentes −sobre las que se explaya el libro: Los llaman Jóvenes Idealistasadjuntado como prueba 24− siguen discriminadas por el Estado argentino a quienes no se les ha reconocido ningún derecho, convertidos así en verdaderos "desaparecidos sociales"

Por el contrario, los integrantes de las organizaciones guerrilleras recibieron notables beneficios, pese a que las organizaciones a las que pertenecieron se levantaron en armas contra los poderes del Estado Argentino en violación a las normas de la Constitución Nacional, las leyes que penalizaban el delito de sedición del art. 226 del Código Penal Argentino, y los derechos humanos de las víctimas.

En ajustada síntesis, la "Política de Estado" implementada por Néstor Kirchner, se reduce a la aplicación retroactiva y encubierta de la ley penal a los “enemigos”, impulsada por un gobierno democrático que habría de identificarse con las políticas públicas de estricto respeto a los derechos humanos.

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Clara contradicción que los jueces serían poco proclives a aceptar, en consecuencia el Poder Ejecutivo comenzó a crear las condiciones para que ello ocurriese.

2°) El segundo paso fue condicionar a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, en adelante “CSJNA” incorporando primero a Eugenio Raúl Zaffaroni por su reputación internacional a favor del garantismo, pese a su “experiencia judicial” en el fuero penal −primero como Juez y luego como Camarista Penal−.precisamente al servicio de “la dictadura” que habría de perseguir con sus sentencias como ministro de la Corte suprema

Tres fallos establecieron una nueva doctrina en la CSJN, los casos: "Arancibia Clavel" (2004), "Simón" (2005), "Mazzeo" (2007), y los tribunales federales inferiores fueron "condicionados" para que se siguiese la doctrina del Alto Tribunal, como lo reveló la sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal:

Si bien los fallos de la Corte sólo deciden en los procesos concretos sometidos a su conocimiento, “también es cierto que los tribunales y jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos fallosen virtud de la autoridad institucional que los mismos revisten” (C. Nac. CASACION PENAL, Sala 1ª, 13/11/2009).- (Subrayado no es original).

En esta dirección, ha señalado la Corte Suprema de la Nación Argentina “… que el leal acatamiento de sus fallos resulta indispensable para la tranquilidad pública, la paz social, y la estabilidad de las instituciones (Fallos 326:417).”

Bajo estas premisas de mera utilidad, sin basamento Constitucional alguno, debe considerarse la imposición de la denominada “Politica de Estado” asumida por la CSJNA como consecuencia de la exigencia de la que dio cuenta en su reportaje del ex Jefe de Gabinete de Ministros Dr. Alberto Fernández, ex socio, antes de asumir como Procurador Fiscal General de la Nación Argentina, el Dr. Esteban Righi y coautor de un libro de Derecho Penal. Para dimensionar adecuadamente el grado de sometimiento del Poder Judicial a la mentada Politica de Estado presidencial debe advertirse que la misma fue consecuencia

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del plan del Ministerio Público Fiscal ejercido por el ya nombrado Dr. Esteban Righi.

No obstante la primera sentencia −"Arancibia Clavel"− dada en la dirección pretendida por el gobierno no dejó satisfecho al titular del ejecutivo por la cantidad de votos disidentes y fueron removidos dos ministros más de la CSJN.

Garantizada así, la nueva mayoría en la CSJNA, la segunda y tercer sentencia −"Simón" y "Mazzeo"− con solo la disidencia garantista del ministro Dr. Carlos Fayt (quien previamente fue presionado en razón de la edad de 75 años a que renunciara, lo que llevo a la Corte a resolver la inconstitucionalidad de dicha limitación) se consolidó la descabellada doctrina de la retroactividad de la ley penal, violando el Art. 18 de laConstitución Nacional Argentina – en adelante CNA-, los Pactos Internacionales que establecen la vigencia del principio “NULLUM CRIME,SINE LEGE ” (NCSL), y alcanza naturaleza de ius cogens yse consagra, entre otras obligaciones imperativas del estado, en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- en adelante CADH-, el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos- en adelante PIDCyP y, los arts. 22 y 24 del Estatuto de Roma (E.R.) vigente en la República Argentina desde 2001.

Además de realizar una interpretación de mala fe de la Convención de “imprescriptibilidad” de 1968, recién vigente en Argentina en el año 2003 .

3°) Por otra parte el Poder Ejecutivo tomó el control del Consejo de la Magistratura asegurándose el “destino” de los jueces y castigó con "escraches" (manifestaciones públicas ruidosas y numerosas que buscan el escarnio público del “elegido” ver fotos agregadas Prueba-PUNTO 19.09) ejecutados por supuestos organismos de derechos humanos, hoy revelados como fachada de grandes negocios económicos, después de una absurda reprimenda pública por parte de la Presidente Kirchner al Presidente del tribunal Cámara Nacional de Casación Penal , Dr. Alfredo Bisordi quién había cuestionado, desde un resolutorio judicial, la dirección jurisprudencial de la mentada Política de Estado.

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Las consecuencias no se hicieron esperar, y comenzó el "cisma de la judicatura" muchos jueces de larga trayectoria en la justicia optaron por acogerse a los beneficios de la jubilación, otros que no estaban en posición de retirarse decidieron aceptar la nueva impronta jurídica. Algunos magistrados que participaron del gobierno de facto y sus propias conductas eran susceptibles de ser revisadas, se caracterizaron por aplicar el nuevo derecho con toda severidad como para que no quedasen dudas de su apego a la nueva política, el exceso propio de los conversos como los Drs. Mario Portela, Néstor Parra y, sobretodo, el Camarista Dr. Jorge Ferro quien fue Juez durante la dictadura . Por último aquellos que se mostraron disidentes, o tenían alguna vinculación con los hechos de los '70 contrarios a la violencia montonera y erpiana, fueron denunciados y perseguidos.

Solo unos pocos, los "ideológicos", estaban genuinamente convencidos de la justicia de sus actos porque anteponían la ideología a las leyes conforme se verifica, históricamente, en las aberrantes dictaduras populistas, siendo las más emblemáticas el Nazismo (fuhererprinzip) y el Stalinismo (la voluntad del proletariado), en este último sistema se los denominó “intelectuales orgánicos” a las expectativas y fines del poder autoritario.

Las vacantes producidas en la justicia, que además de los juicios normales debían, también, celebrar “los juicios de venganza”, no fueron cubiertas adrede, y de mala fe, por el Poder Ejecutivo.

A la par de ello el Poder Legislativo, controlado por el kichnerismo, completó la maniobra y aprobó la inconstitucional ley 25.876 de subrogancia que permitía a cualquier abogado de la matrícula o secretarios de juzgados cubrir las vacantes de los jueces, facultad que no posee ni el Consejo de la Magistratura ni las Cámaras de apelaciones habilitadas ilegalmente por la resolución 76/04 6del Consejo Nacional de la Magistratura, pues sus funciones son la "selección de magistrados" para proponer aspirantes a jueces mediante ternas elevadas al

6Reglamento de Subrogaciones de los Tribunales Inferiores.

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ejecutivo y éste, a su vez, proponga, de los ternados, el que recibirá el acuerdo del Senado. [Art. 19, 99 inc. 4, y 114 CN]

Como expresó el eximio constitucionalista, Dr. Gregorio Badeni, “Ninguna clausula de la Constitución le atribuye potestades al Consejo de la Magistratura para nombrar jueces, ya sea en forma definitiva o provisoria”7.

4°) Nutridos los tribunales y juzgados con jueces provisorios o subrogantes −viciados en sus nombramientos por la inconstitucionalidad de la ley 25.876 y la Resolución 76 del Consejo de la Magistratura− comenzaron a actuar y a su vez a concursar para esos puestos que estaban cubriendo precariamente. Estos jueces quedaron doblemente condicionados por la necesidad de cumplir con los juicios de venganza conforme la denominada "Política de Estado" bajo riesgo de quedar excluida de integrar la propuesta ternada ya explicada8.

Los tribunales y juzgados, así integrados por jueces temerosos de aplicar la ley por una parte y por jueces condicionados por su inestable condición de subrogantes por otra, comenzaron celebrar los juicios de venganza, plenos de violaciones al debido proceso, en perjuicio de los justiciables y con la finalidad expresa de aplicar las más graves condenas, sin apego a la obligación de probar “más allá de toda duda razonable” los hechos imputados.

El severo disciplinamiento de los magistrados por parte del Poder Ejecutivo llegó al extremo de cercenar toda posible independencia de criterio, cuando sus sentencia no agradaban al gobierno los jueces fueron denunciados ante Consejo de la Magistratura controlado por el kirchnerismo9.

7El nombramiento de los jueces inferiores, El Derecho N° 11009- AÑO XLII del 20 de mayo/2004, pág. 2.(publicación argentina)

8 Se registran casos de jueces subrogantes que una vez cumplida la "manda" fueron igualmente desplazados a sus anteriores cargos de secretarios. Por ej. Dr. Rodolfo Pradas secretario del Juzgado Federal N. 1 en la secretaria N.2 de Mar del Plata (Prov. de Bs. As. ) fue designado juez subrogante del Juzgado N. 3 para intervenir en la causa 13.793 y una vez que hubo citado a los imputados y ordenada las respectivas detenciones quedo desafectado y “volvió” a ser secretario del Juzgado Federal N.1 ,Secretaria N. 2

9 Recuérdese la denuncia de los jueces del Tribunal de Casación, TOF N° 5 etc. referida en la introducción.

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5°) Ante la evidente inconstitucionalidad de la referida ley de subrogancia −como era previsible−, los justiciables iniciaron los reclamos judiciales que alcanzaron la instancia de la CSJN, con la endémica demora del sistema, seis o siete años después. Mientras tanto los jueces provisorios o no y funcionarios del Ministerio Fiscal celebraron ilegalmente los juicios de venganza. Al mismo tiempo desde las esferas del gobierno Kirchner se presionó al Poder Judicial, desde los medios públicos convertidos en emisoras de propaganda y publicidad del gobierno para que acelere los juicios, con la evidente intención de obtener condenas y consolidar una jurisprudencia violatoria de los Tratados Internacionales que consagran el principio de legalidad y la irretroactividad tanto de la ley penal como de las disposiciones de la Convención de Viena, la Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad y el Tratado de Roma como se vera mas adelante , antes que se expidiese la Corte sobre la legalidad y constitucionalidad de los llamados jueces subrogantes. Ello porque es sabido que este Alto Tribunal de Justicia Argentino tiene el hábito de convalidar la ilegalidad de las normas que habilita a jueces y funcionarios judiciales provisorios, a pesar de reconocer la inconstitucionalidad de las mismas con efecto futuro, aceptando así la validez de los actos ilegales ya operados por jueces o fiscales que no reunían los requisitos constitucionales para serlo.

En otras palabras consagra una suerte de amnistía, conmutación o perdón respecto de los ilícitos previsibles cometidos por los integrantes del “sistema” pergeñado para la “Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; “de una población determinada y ya conceptualizada. De alguna manera limpia la ofensa como en el caso de violador cuando se casa con su víctima10.

“No hay República organizada que pueda sobrevivir cuando los gobernantes atentan contra las instituciones y degradan la Justicia” (Diario La Nación de

10Art. 119, 132, CPN. (Argentino) y Estatuto de Roma art. 7 inc. “e”

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Buenos Aires -“Los derechos humanos en una república” pág. 28 del 18/08/2013).

Para concretarlo el gobierno “debió pasar por encima de principios básicos de la Justicia y del Estado de Derecho” (Diario La Nación y art. Cit.).

Así lo hizo con la anulación de las leyes de obediencia debida y punto final11, el caso de los jueces subrogantes y con los fiscales "ad hoc", no habiéndose desprendido ninguna consecuencia para los funcionarios intervinientes por la falta de jurisdicción y competencia violatoria de la Constitución y los tratados internacionales que obligan al Estado (Art. 75. inc. 22 CNA.)

De esta manera la Corte incurrió en la incongruencia penada en el Art. 34 inc. 4 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentino al declarar inconstitucional la ley en el mismo acto que convalidó las ilegales actuaciones judiciales ya operadas, lo que importa un reconocimiento de la inconstitucionalidad del soporte legal de esos jueces y funcionarios bajo la excusa de la necesidad de respetar la "seguridad jurídica" que, fue lo que en realidad violentó este Tribunal, al reconocer y confirmar, como se dijo, la ilegalidad de lo actuado, “aduciendo la imprescriptibilidad de las causas “ contando para ello con la necedad consentidora del CSJNA.

En definitiva el gobierno Kirchner creó la necesidad de los jueces subrogantes, recurrió a una solución ilegal, y luego convalidó lo actuado mediante un fallo de la CSJN incongruente ya que incurre en ese dislate al afirmar que la designación de los jueces mediante el Consejo de la Magistratura a través de las Cámaras Federales de Apelaciones es violatorio de la Constitución, pero a renglón seguido, sin solución de continuidad, convalida las resoluciones y sentencias dictadas por esos funcionarios investidos de jueces sin las prerrogativas constitucionales . Todo en perjuicio de los imputados en los juicios de venganza, logrando los objetivos que los terroristas no pudieron

11 El Congreso sanciona, deroga, o modifica las leyes. La facultad de anulación de leyes es facultad exclusiva del Poder Judicial. [Art.116 CN].

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imponer cuando se alzaron en armas contra la Nación, la Constitución y la Democracia durante la década de 1970.

Lo anterior pone en evidencia que la "Política de Estado" −cuya principal característica es su permanencia inalterable pese a la alternancia de los gobiernos− no es tal, debido a la falta de consenso y tratamiento previo con el arco político, como sucedió por ejemplo, en España con el pacto de la Moncloa. Pues no todos estaban de acuerdo en aplicar la ley penal retroactivamente.

Por el contrario los actos de gobierno de todos los presidentes anteriores a Kirchner demuestran que en todo caso éste quebró la "Política de Estado" iniciada por Alfonsín y continuada por Menen, De la Rúa y Duhalde, orientada hacia la concordia, pues como hemos visto las políticas de perdón tienen fuerte arraigo a lo largo de la historia de la Argentina y así permanecieron pese a los cambios de gobierno hasta la llegada de Kirchner.

Néstor Kirchner condicionó a los miembros de la Corte Suprema a aplicar una "Política de Gobierno" ilegal que por las circunstancias electorales, incluso no gozaba del caudal electoral que le permitiera hacerlo con la legitimidad que exige toda democracia. En un acto absolutista dispuso que un problema de su gobierno sea considerado política de Estado −l' Etat se moi− tal como lo puso en evidencia el ex jefe de gabinete.

No obstante la estratagema presidencial no se agota y concluye una vez logrados los juicios de venganza, ya que al continuarse, con el proyecto político de reelección y alternancia conyugal, −pese al fallecimiento de Kirchner− se exhibe como un "Régimen" arbitrario, inconstitucional y tendiente a la desunión de los argentinos contrariando los fines establecidos en el preámbulo de la CN.

Para la factibilidad de ese “Régimen”, instalado a semejanza de sistemas monárquicos y/o nepotistas, la domesticación del Poder Judicial se convirtió en un elemento de acción indispensable. Sólo los jueces realmente independientes podrían tener el coraje de anteponer el imperio del derecho a los designios oficiales y, aunque no son muchos en número, son la última garantía del debido

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proceso donde la igualdad ante la ley y la irretroactividad de la ley penal no se conviertan en expresiones vacías de contenido, como acontece en las causas que se detallaran, que para lograr cumplir con el “relato oficial” y la supuesta “politica de estado” debió pasar por encima de principios y normas de la CNA y los Tratados Internacionales reconocidos por ella que “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución“(art. 75 inc. 22CNA) viciando el Estado de Derecho en su esencia y naturaleza preservadora de los derechos individuales de los embates del poder del Estado que con la denominada “Política de Estado” ha concretado el gobierno argentino a través del accionar conjunto de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial como lo reconoce el Boletín emitido por la CSJNA el 16 de Julio de 2010 que se acompaña.-

VII.- AGRESIÓN Y ATAQUE A UNA POBLACIÓN CIVIL

Para ello se tuvo en cuenta la definición y caracterización que de la población civil hizo el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) (Conf: Guía parainterpretar la noción directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario. Autor NilsMelzer – pág. 70- Dic. 2010) que se transcribe

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Extractado de la publicación original del CICR

Como consecuencia de ello y subsidiariamente se encuentran encarcelados más de mil (1.000) ciudadanos argentinos que comparten por lo general un pensamiento o posición política y moral común que se enuncia como Nacional, Cristiana y Republicana.

Nacional porque no sólo reconoce la existencia la Nación “como un hogar común” sino también con sentido trascendente y particular cuya preservación se estima imprescindible para integrarnos al concierto de las naciones sin perder nuestra esencia y cultura. Asimismo destacamos que en ese término confluyen pensamientos de diferente militancia política partidaria política o de ausencia de la misma.

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Cristianos en el sentido cultural que es compartido por miembros de diferentes iglesias:Católica, Evangelista, Protestante etc. e incluso agnósticos, como es el caso del suscripto, Gustavo Demarchi, que, sin embargo,reconocen en el cristianismo una influencia cultural y moral que se comparte y se juzga formativa del ser nacional.

Republicanos porque adscribimos a dicha forma de organización política del estado donde la división de funciones del Poder en órganos independientes resulta imprescindible para la vida comunitaria en paz, libertad, justicia y progreso. Consecuentemente con ello repudiamos la falta de independencia de los poderes en el ejercicio de sus funciones determinados, únicamente, por la Constitución Nacional de la Argentina (en adelante CNA) y las leyes que reglamenten su ejercicio sin alterar el espíritu y esencia de la misma. (Art. 1,14, 27, 31,33 y 75 inc.22 CNA).Las víctimas de la presente son parte de la población civil y algunos de ellos recuperaron esa condición al haber dejado el servicio activo en las diferentes Fuerzas Armadas y de Seguridad mucho antes de su encarcelamiento en violación al art. 7 inciso “e” del E.R., prueba de ello es que están siendo, y han sido, juzgados por la justicia civil u ordinaria a lo que deberíamos adunar que, en época de paz la civilidad se entiende como sector a ser objeto de protección de los abusos y arbitrariedades del Estado a través de sus agentes o sus funcionarios o sus jueces como lo prevé el ER y los Tratados de DD.HH que el Estatuto de Roma refiere en su art. 7mo inc. “e” que aquí denuncio violado.-

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VIII. AGRESIÓN SISTEMATICA Y GENERALIZADA

El ataque, contra este sector detallado y caracterizado como un grupo de la población civil argentina es generalizado a quienes han activado con hechos concretos esa pertenencia que, si bien es inorgánica, es sustancialmente coincidente entre sus miembros encarcelados y se concretó y se sigue concretando, mediante la elaboración de un plan sistemático que reconoce los siguientes pasos o capítulos:

1.- Remoción, por pedidos de renuncia bajo amenazas de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la integraban en el año 2003

2.- Quien no hubo renunciado fue separado por juicio político politizado y por el contenido de sus sentencias.

3.- Igual procedimiento de empleo contra jueces camaristas integrantes de la Cámara de Casación Penal de la Nación, en especial caso Bisordi.

4.-Previamente a la designación de los miembros de la “nueva” sus “candidatos” eran entrevistados por el Presidente Néstor Kirchner y condicionando sus nombramientos a la aceptación tácita de aplicación una Política de Estado sobre derechos humanos determinada y la no dolarización dela economía como se verá detalladamente en el esquicio pertinente.

5.-Instaladala “nueva Corte” y después de que el Poder Legislativo usurpando funciones del Poder “anula” dos leyes denominadas de “Obediencia Debida”y “Punto Final” genera a través de tres fallos conocidos como “Arancibia Clavel”, “Simón” y “Mazzeo” una doctrina judicial basada en una pretendida costumbre internacional “inmemorial” que fundamenta, arbitrariamente, la aplicación retroactiva de la Convención de Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad en violación tanto a la Convención de Viena como del

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Estatuto de Roma desconociendo así el principio de legalidad contenido en todos los Tratados Internacionales que versen sobre Derechos Humanos.

6.- En paralelo se cubren parcialmente los cargos de los Tribunales Orales Federales en lo Criminal con claro sesgo ideológicoa los cuales se suman quienes venían pretéritamente ocupando esos cargos en algunos Tribunales Orales indicados contrariando sus propios votos anteriores dando una muestra de converso oportunismo reñido con el recto accionar de la Justicia.

7.- Los cargos que no se cubren conforme la Constitución se integran con jueces subrogantes carentes de estabilidad y, por ende, de la necesaria independencia que hace a la garantía del juez imparcial.

8.-En este estado de cosas la “nueva” Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (en adelante CSJNA) reconoce que elaboró para el tema Derechos Humanos una Política de Estado cuyos lineamientosfueron dados por el Ministerio Público.

9.- La CSJNA en su Boletín del 16 de Julio de 2010 reconoce que esa Política de Estado, consistente básicamente en la aplicación retroactiva de la ley penal y el no acatamiento al principio y garantía individual de legalidad, fue elaborada en conjunto con organismos o dependencias tanto del Poder Legislativo como del Poder Ejecutivo reconociendo, con ello, la falta de independencia del Poder Judicial respecto de los otros dos órganos del Poder.-

10.- Se “aprovechó” el “ACUERDO CARMEN AGUIAR DE LAPACÓ V. Argentina, caso 12.059, Informe Nro. 21/00, 29 de febrero de 2000. Inter-Am.C.H.R. - Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES” celebrado ante la Comisión Interamericana de Derechos para preconstituir prueba sin admitir la posibilidad del derecho de defensa de los nombrados y/o imputados por dichos de testigos que en no pocos casos eran previamente instruidos tanto por los jueces de las Cámaras Federales de Apelaciones en lo Federal que eran, según el Apartado IV inc 2º del referido Acuerdo, los competentes para entender en los mismos, salvo el caso

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de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata que contrariando la disposición de orden público que significa la asignación de competencia lo derivó ilegalmente al Tribunal Oral Federal en lo Criminal de Mar del Plata. En los mismos, bajo la excusa de que eran juicios de “reconstrucción histórica” y no juicios en sentido judicial,no se permitió el ejercicio de contralor de la prueba, de preguntar y/o repreguntar testigos y de cualquier otro medioque consolidara el debido proceso (Art. 8 inc. 1 CADH) por aquellos que eran aludidos, nominados o imputados de actos ilícitos.

11.- A pesar de la declamada falta de punibilidad y de mera reconstrucción histórica que se esgrimió en esos denominados “juicios de la verdad” las pruebas en los mismos colectadas fueron, luego, incorporadas a acciones penales que derivaron en los encarcelamientos respecto de hechos cometidos antes de 1983. Hechos que estaban prescriptos cuestión que fue ignorada al aplicar retroactivamente tanto la Convención de Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Delitos de Lesa Humanidad en base a un “inmemorial” Derecho Consuetudinario” que no refieren ni indican cómo se elaboró y que a su vez negaba el también “inmemorial” principio de legalidad ya que imperaba en el Derecho Romano bajo el principio “Nulla poena sine práevia lege” y el de “núllum crimen sine praevia lege”: No hay pena o crimen sin ley previa.

Principio de legalidad penal asumido como derecho imperativo contenido en todos los Tratados de Derechos Humanos, según el cual nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de realizarse no constituyeran delito, según las leyes vigentes en ese momento, ni se impondrá pena más grave que la prevista en el momento de cometerse el delito.

12.-Así se abrieron juicios en todos el país bajo la competencia federal y se nutrieron los sumarios correspondientes con testimonios interesados en el resultado del juicio, incorporando como prueba indiciaria capaz de hacer cesar la presunción de inocencia las expresiones de dichos de terceros o expresiones “se dice” o “era vox populi” sin posibilidad de incorporar al plexo

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probatorio al supuesto emisor de los dichos o los instrumentos que dieran sustento a esas vagas e imprecisas afirmaciones que sin embargo, fueron incorporadas como único criterio para efectuar una valoración según la sana crítica en descabelladas sentencias cumplidoras de la Política Estado impuesta por la CSJNA integrada con los condicionamientos que el Jefe de Gabinete de Néstor Kirchner nos anoticio en el video que se integra como prueba 1.

13.- Se incorporó, también, a la interpretación jurisdiccional la simple conjetura, la afirmación dogmatica “como se probó” sin referir como, cuando y donde tanto en el tiempo y espacio tratado como en la constancia en el expediente penal respectivo. Se puso en ejecución práctica el Derecho Penal del Enemigo que es el fruto de la instrumentalización del Derecho penalal servicio de intereses políticos momentáneos, en el caso particular, los “enemigos” del régimen instaurado en 2003 por Néstor Kirchner y continuado por su esposa (al estilo Imelda Marcos) Cristina Fernández de Kirchner, estando reservada la condición de “enemigo” determinada por el gobierno y no algo que exista en el mundo. Por ello que lo que se esconde atrás de la noción del llamado Derecho Penal del Enemigo, es una estrategia de represión de un Estado totalitario, según Eugenio ZAFFARONI, que,paradójicamente, integra la CSJNA que instauró una Política de Estado que se basa, precisamente, en aplicar la retroactividad de la ley penal y violar el principio de legalidad, contra cierto sector de la población civil , en una aplicación concreta del llamado “Derecho Pernal del Enemigo” que de “derecho” poco tiene al lado de la gran hipocresía del autor y magistrado nombrado, al dictar sentencias (Simón, Arancibia Clavel, etc.) en contra de sus propias enseñanzas o doctrinas como se vio “ut supra”. Todo esto pone en evidencia que la condición de enemigo no es algo que preexista en el Derecho Penal y, en consecuencia, es el llamado “derecho penal del enemigo” el que crea los enemigos del Derecho Penal, y no al revés.

14.-También resultó común la mera suposición como un modo del juicio penal arbitrario. Excluir la arbitrariedad implica, ni más ni menos, que defender y

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resguardar la vigencia de las garantías en juego y repara todo posible daño a ellas infringido. (Cfr. semántica del término “resguardar” (Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid, 1984).- En la Política de Estado de la CSJNA la arbitrariedad es el sustento sobre el cual se sostienen las aberraciones jurídicas más groseras como la retroactividad de la ley penal y la violación al principio de legalidad.

15.-A pesar de que no alcanza la suposición para fundar una conciencia penal los jueces tanto de los Juzgados Federales como los camaristas han hecho en sus decisorios uso de la mera suposición, como se verá, un instrumento de la hermenéutica judicial y han convertido la mera figuración que encarna la suposición en sustento jurídico bastante de sentencias o decisorios que importaron el encarcelamiento sin apoyo en los hechos probados ni en la tipicidad legal legitimante desconociendo el contenido de la garantía de la igualdad ante la ley, y por cierto, la conculca incuestionablemente.-

16.- Así los encarcelamientos que padecemos desnudan una incongruencia en el ordenamiento normativo y técnicamente queda acuñada una especie de “subestándar” vinculado a la arbitrariedad ya que la mera suposición, como actitud judicial, es insuficiente para apoyar un juicio penal válido compatible con los Tratados de Derechos Humanos antes citados.- Ello implica un aplicación del morbosamente llamado “Derecho Penal de Autor o del Enemigo” que conlleva en su esencia la puesta en práctica de la teoría de la culpabilidad selectiva según el criterio que fije la impropia “Política de Estado“ impuesta por la CSJN que lleva inexorablemente a una justicia asimétrica que al violar el derecho de igualdad ante la ley deja de ser justicia para transformarse en un instrumento de acción política antirrepublicana y antidemocrática.

17.- Esta práctica de la culpabilidad selectiva resulta condicionada en su aplicación, exasperantemente jurídica, cuando indica que para un mismo hecho o situación se penaliza según el supuesto autor sea amigo o enemigo. Si se es enemigo político del Gobierno el hecho es delito, por el contrario, si se es amigo

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el mismo el hecho pasa a ser una contingencia no punible o, en el peor de los casos, no existió.

El ejemplo más demostrativo es la designación y promoción del miembro de la CSJNA Dr. Eugenio Zaffaroni quien fue Juez Federal durante todo el denominado Proceso de Reorganización (1976 /1983), siendo, inclusive, ascendido promediando el mismo a Juez de la Cámara de Apelaciones en Penal y Correccionaly hoy es el único penalistaque integra la CSJNA, creadora y sometida a una particular y marginal Política de Estado de Derechos Humanos implementada desde la misma a pesar de que , como se vio, justifico lo actuado por las fuerzas de seguridad durante la dictadura que el sirvió desde la Justicia en fallo que se acompaña en copia .Frente a esa actitud “quedantista” del Dr. Eugenio Zaffaroni y tantos otros que hoy se proclaman hacedores de la aplicación de los derechos humanos según el plan del Ministerio Público tomado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina caben las palabras del Profesor DR. DAVID BAIGUN, especialista en derecho penal y profesor consulto de la Facultad de Derecho (UBA) en su artículo:“EL ABOGADO Y LAS BUENAS CAUSAS” cuando en el mismo afirma:

“También considero que hay ciertos principios con los cuales debemos ser intransigentes. Uno de ellos implica no justificar a aquellos colegas que han colaborado y han tenido una participación activa en los gobiernos militares. Ese es un hueco que no puede ser llenado con meras justificaciones, arrepentimientos tardíos ni proclamas. Este punto debe formar parte del código de ética de un abogado, y en ese sentido, yo no transijo con las explicaciones. Creo que las generaciones jóvenes deben recibir este mensaje, porque el abogado no es solamente un hombre que ejerce la profesión defendiendo ciertos intereses, el abogado deber ser un modelo de conducta porque –en el imaginario de los jóvenes –es alguien a quien identifica con la defensa de las buenas

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causas.”ENTREVISTA ALNúmero especial 12 mayo –Junio 2005/ Abogados”.

También el tratadista Alberto Binder al calificar a los jueces del proceso sostuvo:

“… se hicieron cómplices de la desaparición y la muerte” (Binder Alberto, “De las Repúblicas Aéreas al Estado deDerecho”, parágrafo 888).

IX.- OPERATIVIDAD A TRAVES DE LA JUSTICIA FEDERAL ARGENTINA

En los Tribunales Federales argentinoscasos como el indicado abundan y hoy operan como conversos y funcionales a esa Política de Estado que los hubiera alcanzado de estar vigente durante el denominado Proceso de Reorganización. Se adjunta prueba u planilla de jueces que hoy en ejercicio colaboraron con el “proceso”.El ejemplo más concreto es la denuncia que se hizo con motivo de una grabación que se le hizo al Fiscal Claudio Kishimoto donde reconoce que los juicios se arman y que los fiscales como él son “obligados” en nombre de su provisoriedad a firmar peticiones absurdas. Ver soporte magnético Dcia. Dr. Hooft.

18.- En este plan sistemático, se confirma la violación de que el “juicio penal” es un saber poder, es decir una, combinación de conocimiento (veritas) y de decisión (autoritas) (Cfr. FERRAIOLI, Luigi, “Derecho y Razón”, p. 45, Ed. Trotta, Madrid, 1995).-“quien mal averigua, peor dispone”.- La reputada Política de Estado es frontalmente violatoria del E.R. (art. 22, 24) y de los Arts. 1 y 2 de la Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad, entrada en vigencia recién para la República Argentina según Telegrama ONU–Sec. Gral. el 24 de noviembre de 2003, telegrama CN: 874.2003.:Treaties

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19.- Los jueces y fiscales aquí denunciados obraron atados a un prejuicio constituido por la “Politica de Estado”, es decir el que es ante tiene comprometida opinión sobre el “thema decidendum” y la han hecho explícita cuando ensayan las suposiciones que se detallaran, atribuyendo al imputado intenciones o hechos no probados mutando a la categoría de jueces parciales, parciales y no independientes . Se violó un componente esencial del debido proceso como es el juez imparcial pues su decisión se vicia y su intervención violasistemáticamentelos Tratados Internacionales al encarcelar personas de una población civil determinada por la cultura de manera sistemática.

20.- Consecuentemente: “Es arbitraria la sentencia (que) se sustentó en meras suposiciones”y esas suposiciones derivan del condicionamiento que los Juecesy los Fiscales han hecho por su pertenencia de cuerpo y adhesión a la Política de Estado “materializada en los fallos de las causas “Arancibia Clavel”, “Simón” y “Mazzeo” demostrando estar condicionados a ello o prevenidos sobre el resultado que debían arrojar los juicios, o de poner el practica el absurdo concepto de la “justicia militante” como se aprecia en las declaraciones del colectivo “justicia Legitima” (Se acompaña prueba).-

21.-Esto determina que se violente la garantía delrequisito del juez no prevenido que forma parte del conjunto de los Tratados Sobre Derechos Humanos citados, tanto a nivel regional como universal.- En efecto, el art. 8º inc. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 15 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobados por las leyes argentinas Nº 23.054 y 23.313 (Adla, XLIV-B, incorporados a la Constitución Nacional Argentina (art. 75, inc. 22) no pueden ser puestos bajo dependencia o condicionada a esa “pertenencia dogmática y corporativa” atentatoria de dichos derechos humanos.-

22.- Sistemáticamente se dividen los hechos para abrir varios procesos sucesivos que tiene por finalidad impedir la soltura después de transcurridos 3 años de prisión preventiva que así se prolonga por varios años superiores al lustro y cercanos a la década sin resolver las causas, creando la atrófica figura

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del “procesado perpetuo” haciendo de la mora judicial un recurso represivo y una pena encubierta. A ello se suma mantener 249 vacantes en los Juzgados que son cubiertos por jueces subrogantes en dos variantes a) Por jueces que están a cargo de otro Juzgado lo que implica una necesaria sobrecarga determinante de la dilación procesal y b) Por jueces subrogantes que en realidad no son juecesde la Constitución, como ya se explicitó, y por ello carentes de estabilidad e independencia.

23.- Que los encarcelados en violación a los Tratados Internacionales indicados son solo el exponente inmediato y material del accionar persecutorio de la población civil afectada que en realidad supera en número indescifrable a los encarcelados ya que afecta a las familias de los mismos, sus relaciones personales, sus amistades y opera como amenaza sobre el resto de la población que no comulga con las políticas del gobierno. Así entran en el campo de la visión de la “Política de Estado” los medios de comunicación, las entidades empresarias y gremiales que permanentemente son estigmatizados desde el poder bajo la amenaza de ser imputados de crímenes de lesa humanidad aunque se encuentren prescriptas las acciones por la violación a los Tratados Internacionales nombrados que disponen el principio de legalidad y de los precipuos principios “Nulla poena sine práevia lege” y el de “núllum crimen sine praevia lege”. Ello ha motivado manifestaciones populares peticionando poner fin a estos encarcelamientos que arbitrariamente ejecuta el Estado Argentino como se visualiza en el Video que incorpora al soporte magnético N. 2 y la fotos que también se acompañan .

24.- Por lo expuesto en el punto anterior al número de víctimas de más 1.000 personas encarceladas por una “justicia dependiente” mediante resolución tomada en contra de “los tratados internacionales” (art. 7 inc. “e” E.R) debe sumarse un número potencialmente inconmensurable de la población civil afectada sin respetar el principio de la responsabilidad penal individual.(Se acompaña soporte magnético Nº2 de las publicaciones periodísticas dando cuenta de la

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agresión estatal a la justicia independiente que todavía queda y los medios de comunicación no adictos al régimen)

25.- Se imputa, se previene se encarcela, y hasta se condena judicialmente por el solo hecho de la pertenencia al grupo o gen determinado, en nuestro caso por responder a una posición Nacional, Cristiana y Republicana contestaria del régimen represor kirchnerista (2003 en adelante).Así se viola, también, el artículo 6 inc. 1 del Protocolo II a las Convenciones de Ginebra que establece:”b] nadie podrá ser condenado por una infracción si no es sobre la base de su responsabilidad penal individual”. También el Estatuto de Roma en el Art. 25, establece la responsabilidad penal individual: “1. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto. (4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.)

X.- VIOLACIONES CONCRETADAS A DERECHOS HUMANOS

26.- En definitiva se violaron en estos procesos, que se abrieron por hechos acaecidos hace mas de 35 años encarcelando a mas de mil ciudadanos civiles al momento de sus respectivas detenciones, contrariando los Tratados Internacionales (art. 7 inc. “e” del E.R.) además del principio de legalidad y la irretroactividad de la ley (art.9 CADH, 22 y 24 E.R y 15 PIDCyP, entre otros)se han violado las siguientes garantías y derechos

Principio de igualdad ante la ley

La prohibición de la analogía en derecho penal-ley stricta.

Desconocimiento de la responsabilidad individual.

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Del Juez Imparcial no prevenido

Establecimiento y prorrogas de plazos de prisión preventiva mas allá de los tres años llegando en casos a más de 13años de prisión preventiva, a pesar de lo resuelto en caos “Bayardi vs. Argentina” de la Corte Interamericana DDHH del 3/10/2008.

División arbitraria de los procesos para evitar la aplicación de la excarcelación por vencimiento del plazo de prisión preventiva.

Violación del principio de presunción de inocencia ante la mera suposición, testigos de referencia aduciendo dichos de terceros no corroborados o la mera expresión “vox populi”para asegurar una imputación vaga y de imposible comprobación.

XI.- VALORACIÓN ABSURDA DE LA PRUEBA CON FINES DE ENCARCELAMIENTO.-

En la causa “Olivera Róvere” la Cámara Federal señaló “que existen casos en que, si bien no se cuenta con testigos presenciales de las circunstancias, en tales supuestos la convicción respecto de la ocurrencia de la hipótesis delictiva se logra a través de otros medios probatorios o, básicamente, mediante indicios (en su mayoría, testigos de oídas)”.Se afirma sin pudor que “aunque los dichos de los testigos no alcancen para fundar la evidencia de la vinculación con los hechos que se acriminan al justiciable, una construcción ad hoc será suficiente para inculparlo”(ver Caso Arrillaga en la página 4 del presente)

Así lo sostuvo la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de La Plata, entre otros tribunales, en la resolución del 25 de agosto de 2005 dictada en la causa “Etchecolatz, Miguel s/apelación”: “Es posible, a partir de los elementos de prueba colectados, en particular sobre la base de la prueba de indicios y presuntiva, dar por probado que las personas señaladas en el

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párrafo que antecede, fueron víctimas de tormentos que sufrieron durante el tiempo en que estuvieron privadas ilegítimamente de su libertad.”

Y agrega “Efectivamente, si bien no se cuenta con testimonios directos que demuestren el haber observado la aplicación de torturas físicas a las víctimas, o bien de prueba documental que así lo determine, lo cierto es que con los testimonios aludidos -sumado a las circunstancias ya probadas y que son de público conocimiento- es posible conformar un cuadro probatorio suficiente como para sustentar en sana crítica el temperamento adelantado(…) Ello es así sin perjuicio de que, por su dificultad probatoria, a los tormentos físicos se les pueda adjudicar una certeza suficiente...”

Se decretan prisiones preventivas (encarcelamiento en los términos del art. 7º inc “e” del E.R) en base a suposiciones y a conductas no tipificadas como delitos, por ejemplo en mi causa 13.793 se me adjudica “ser pensador” e “ideólogo” trasponiendo todas la barreras del “principio de reserva” (art. 19 CNA “…Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, art. 7 inc. 2º CADH y Principio IV-2do par. De “Principios y Buenas Practicas sobre la Protección de las Personas Privadas de libertad en las Américas”.). Se acompaña soporte digital designado como “Auto de Procesamiento y Prisión Preventiva” a mi respecto. Ante lo anterior se consagra la inversión de la carga de la prueba, se obliga, de hecho, a probar el hecho negativo, “la prueba maldita”.

En las investigaciones y los juicios referidos a delitos de lesa humanidad, no se observan estrictamente todas las garantías procesales que la Constitución nacional y los Tratados Internacionales aseguran a los imputados, sin distinción alguna.

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XII.- APLICACIÓN DE LA INCONSTITUCIONAL “POLITICA DE ESTADO” ORIGINADA EN EL CONDICIONAMIENTO QUE REVELA EL Dr. ALBERTO FERNANDEZ EN EL SOPORTE MAGNETICO VIDEO Nº 1 A LOS QUE RESULTARON JUECES DE LA CSJNA QUE LO ACEPTARON SEGÚN BOLETIN DEL 16 DE JULIO DE 2010.-

27.- Los jueces y funcionarios que se denuncian y que aplican sistemáticamente la denominada Politica de Estado no sólo han perdido su independencia de criterio sino que actúan como jueces prevenidos por la relación (poder ejecutivo-ministerio fiscal- justicia federal-criminalidad retroactiva) impuesta por esa Politica de Estado reconocida por CSJNA en su boletín del 12 de Julio de 2010 que se acompaña.

28.- Este ejercicio perverso de la administración de justicia está ya denunciada y detallada en los informes de Transparency International12, de World justice Project13de la Oficina Anticorrupción, como una característica predominante en la Justicia Argentina.

29.- Como si no fuera bastante la sujeción del Poder Judicial Federal a los dictados de una Política de Estado que tiene su origen “en los planes fijados por el Ministerio Público de la Nación” <sic. pág. 10 Delitos de Lesa Humanidad Informe sobre la evolución de las causas .Actualizado al 16 de julio de 2010. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina)> además el Estado Nacional y los diferentes estados Provinciales, según el caso, se constituyen en los juicios como parte querellante replicando tanta veces se les cuadre a las autoridades

12 http:poderciudadano.org/wp/wp-content/uploads/2011/12_table_Embargoed-until-01.01-AM-CET_01-December-2011-1.pdf, http://poder ciudadano.org/2011/12/índice-de –percepción-de-la corrupción-2011

13Justice et corruption http//worldjusticeoproject.org/sites/default/files/wiproli2011_o.pdf,pags25,41, hhtp:ambito.com/noticia.asp?id=PolEDtica&fecha=13/06/2011

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hacerlo, la función del Fiscal ante el Juzgado y/o el Fiscal ante el Tribunal Oral de sentencia correspondiente.-

30.-Complementando el cepo que se impone a la Justicia Federal argentina, en esta clase juicios, se ha creado en el ámbito del Poder EjecutivoNacional, a través de Ministerio de Justicia de la Nación una dependencia denominada “Programa de Verdad y Justicia” que ejerce el contralor “extra poder” a modo de una K.G.B respecto del poder judicial y emite dictámenes fiscalizadores sobre lo actuado por los jueces o los Tribunales, incluso en etapas de ejecución de sentencias. En todos los casos “los dictámenes”, similares a los que emiten organismos de inteligencia, inmediatamente son publicados en los medios de comunicación y, en no pocos casos, derivan en denuncias al Consejo Nacional de la Magistratura buscando la sanción o separación de los jueces censurados en sus fallos o decisorios. (Se adjuntan instrumentos probatorios). A modo de parangón a lo que sucedía en la Alemania nazi donde “El Ministerio de Justicia del Reich remitía notas a todos los jueces y fiscales conteniendo instrucciones a cumplir, y tanto jueces como fiscales eran continuamente espiados por la Gestapo para verificar que cumpliesen con las instrucciones recibidas”. (“El Caso Jurídico”Tribunal Militar III.-Caso 3 –Juicio de Nuremberg”).(se acompaña prueba)

31.-Incluso cuando la Cámara de Casación Penal decidió conforme a derecho la excarcelación por plazo vencido en el trámite de la prisión preventiva (en Argentina no más de 3 años, conforme art. 7 inc. 5º CIDH)la actual Presidente Cristina Fernández de Kirchner violando el art. 109 de la CNA y el art. 248 del Código Penal Argentino públicamente manifestó:“Es un día de vergüenza para los argentinos, para la humanidad y también para nuestro Poder Judicial” en un acto por los derechos humanos que encabezó en la sede de la ex Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA), el día 18 de diciembre de 2008 (http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota id=1082340). Del mismo modo y a manera de amedrentamiento “…en conferencia de prensa el Secretario de Derechos Humanos, Eduardo Luis Duhalde (óbito), manifestó que solicitará al Consejo de la Magistratura que

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inicie el proceso para destituir a los miembros de la Sala II de la Cámara de Casación Penal que dictaron la resolución…” (http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota id=1082432).Se acompañan publicaciones referidas al exabrupto.

32.-Los presos políticos que aquí se denuncian por estar encarcelados en violación de tratados internacionales nominados (art. 7 inc. “e” E.R) forman parte de la persecución política y social en la República Argentina que también se expresa también respecto de los medios de comunicación pública que realizan investigaciones periodísticas y revelan los numerosos actos de corrupción en que están incursos numerosos funcionarios públicos y empresarios ligados al Poder Ejecutivo. Se ha llegado al extremo de tratar de ahogarlos económicamente prohibiendo bajo amenazas a las grandes empresas avisadoras para que no lo hagan como se acredita con las páginasdel mes de setiembre de 2013 del diario la Nación de Buenos Aires acompañadas. Esta situación ya fue denunciada en reiteradas oportunidades por organizaciones nacionales e internacionales de prensa14, privándolos así el uso de la parresía.15

33.-Finalmente, tres grandes objetivos fueron logrados por el gobierno REPRESOR : a) evitar que prosperen juicios por corrupción contra los agentes estatales16, pese a las denuncias ante la justicia y la publicación de informes de TI -Transparency International-, de la OA -Oficina Anticorrupción-, Word Justice Project y otros, b) asegurar el enjuiciamiento y condena de los militares y civiles de los ’70 violando elementales principios de derechos humanos y normas del derecho penal; c) Perseguir a opositores políticos vinculándolos a las actividades del gobierno militar, como ocurrió con Ernestina de Noble titular del Grupo Clarín. Los periodistas Julio Cirino, Vicente Massot o como en mi caso,

14.-http//www.sipiapa.org/v4/det_resolución .php?asamblea=48&resid=716&idioma=sp,

15.- Del griego: “decir absolutamente todo lo que se piensa”

16Transparency International http://cpi.transparency.org/cpi2011/results/, Oficina Anticorrupción http://www.anticorrupcion.gov.ar/documentos/Informe%20anual%202011.pdf OA 2011, paginas 22-45 y World Justice Project http://worldjusticeproject.org/sites/default/files/wjproli2011_0.pdf , paginas 25, 41

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ser opositor al Gobierno y cuestionar vínculos de sectores federales de la Justicia Federal de Mar del Plata (Bs. As. Rep. Argentina).

La pérdida de independencia del poder judicial fue reflejada en The Global Competitiveness Report17 2012, elaborado por el Foro Económico Mundial con sede en Ginebra. Sobre un total de 142 países evaluados, la Argentina, entre otros rubros, fue calificada en: Independencia judicial, ocupa el puesto 124, solo superada por dos países de la región: Paraguay y Venezuela que atesora el último lugar. En el rubro Transparencia en las políticas de gobierno, la Argentina fue ubicada en el lugar 132, y por último en cuanto a la Credibilidad pública de los políticos, se encuentra en el puesto 138 a solo cuatro lugares del último de la lista. En ese sentido, La Nación publicó el 30 de sep. de 2012, una editorial18

donde señala la parcialidad de estos juicios.

Varios medios de la época también reflejaron la falta de independencia de la justicia, el diario La Nueva Provincia publicó el 30 abril 2009:

El Dr. Martín Gutiérrez conjuez del Tribunal Oral de Santa Fe dijo sentirse "coaccionado" por el gobierno para condenar a acusados por violaciones a los derechos humanos durante el último gobierno militar (1976-83) Más adelante agrega: El fallo, dictado por la Cámara Nacional de Casación Penal, desliza por primera vez que existen presiones desde el Ejecutivo para que todos los casos vinculados con delitos de lesa humanidad terminen en condena, so pena de que los jueces que fallen en contra sean sometidos a juicio político o padezcan problemas personales o con sus familias19.

También el diario La Nación de Buenos Aires publicaba en 2007. “Hoy la estrategia oficial para disciplinar a los jueces es exponerlos frente a la

17http://www.weforum.org/reports/global-competitiveness-report-2011-2012

18http://www.lanacion.com.ar/1513089-y-los-derechos-humanos

19Edición del 30 de abril de 2009. También en El Litoral http://www.lacapital.com.ar/contenidos/2009/04/29/noticia_0069.html

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opinión pública, desgastarlos y amenazarlos con la caldera de reptiles. Los enojos mediáticos del Presidente no están solos; desde hace poco, están acompañados por la amenaza latente de que el Consejo de la Magistratura, ahora dominado por el kirchnerismo, se convierta en la herramienta para enderezar a los jueces rebeldes20

Por otra parte, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina fue presionada por el presidente Kirchner por cadena nacional el 5 de junio de 2003 Pedimos con toda humildad, pero con coraje y firmeza que los señores legisladores, que el Congreso de la Nación, marquen un hito hacia la nueva Argentina preservando a las instituciones de los hombres que no están a la altura de las circunstancias", dijo el Presidente en un discurso leído por cadena oficial (…) Separar a uno o varios miembros de la Corte Suprema no es tarea que pueda concretar el Poder Ejecutivo", aclaró el Presidente. No es nuestro deseo contar con una corte adicta, queremos una Corte Suprema que sume calidad institucional y la actual dista demasiado de hacerlo, (…) El titular del máximo tribunal había acusado al Gobierno de pretender conformar una Corte "adicta", al sugerir: Si ahora sacan a esta Corte, ¿qué cree usted que van a poner? ¿A jueces enemigos ? 21 .

Ministros de la Corte Suprema de la Nación Argentina como Julio Nazareno, Moliné O´Connor fueron destituidos por el contenido de sus sentencias y Adolfo Vázquez y Boggiano fueron obligados a renunciar ante amenazas contra ellos o sus familias, por formaciones paraestatales, alentadas por la línea argumental con los dichos del Presidente Kirchner, del mismo modo que a la “Noche de los Cristales” (Kristalnacht) la precedió la arenga de Hitler contra los comerciantes judíos.

20 http://www.lanacion.com.ar/895777-jueces-con-obediencia-debida-se-buscan

21La Nación 5 jun. 2003.http://www.lanacion.com.ar/501256-kirchner-exhorto-a-los-legisladores-para-que-renueven-la-corte

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XIII. HECHOS Y ACTITUDES DEL GOBIERNO ARGENTINO PRESIONANDO A LA JUSTICIA Y A LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN COMO COMPLEMENTO DEL ENCARCELAMIENTO

34.- Hoy en Argentina han reaparecido organismos u organizaciones paraestatales, con profusa actividad, destinada a atemorizar a los opositores que si, no son encarcelados, están bajo amenaza de serlo. En el plano institucional la ONG “Centro de Estudios Legales y Sociales” (CELS) opera como “beatificador” u obstáculo para la designación de Jueces o de ascensos en las Fuerzas Armadas o designación de embajadores, operando tanto en una de esas dos “funciones” respecto del ejerció de facultades del Gobierno Argentino complementado la acción directa de una agrupación amedrentadora , al estilo de las juventudes hitlerianas, denominada La Cámpora quien intimida, tanto a opositores como gobernadores “no obedientes” a las políticas de estado del gobierno actual.- Esteaccionar se complementa con la formación de presos comunes que, a cambio de su adhesión al gobierno, se integran a un desopilante “Vatayon Militante” (sic) que concurre, previa salida del penal, a los actos oficiales, corsos y fiestas populares .A estos adefesios autoritarios se sumó “Mirar y Cuidar” un contralor militante oficialista por parte de una organización, también paraestatal y para policial, que sin tener cargo público alguno se dedica a “controlar” y a “amedrentar” a los comerciantes para que no establezcan precios que no sean los que, a dedo y con total discrecionalidad, “marca” el subsecretario de Comercio Interior.

35.- Se consagra en los hechos la práctica de la culpabilidad selectiva, por la aplicación del encarcelamiento violando los Tratados Internacionales a personal militar subalterno de táctica inferior,oficiales subalternos y suboficiales al momento de los hechos imputados y enjuiciados una vez que han dejado el estado militar , civiles de actuación en la Justicia durante el gobierno constitucional (1974/1976) o con posterioridad , que al ser juzgados todos , civiles y ex militares , importa el reconocimiento del propio estado represor de

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acometer “ contra una población civil de manera sistemática y generalizada “descalificada! por su pertenencia a un pensamiento nacionalista, cristiano y republicano como se adelantó.

36.-Esa culpabilidad selectiva se agrava si se tiene en cuenta el 80% de los ex militares, hoy civilespresos , eran oficiales subalternos de tácticas, con rangos menores que no tenían ninguna posibilidad de participar en la elaboración de los planes y órdenes que debían acatar y de ellos al, momento de los hechos imputados acaecidos hace más de 35 años el 70. %eran tenientes como el actual Gral. Carlos Milani, quien en esos mismos tiempos y territorios cumplía, como sus camaradas hoy presos en la denominada lucha contra la subversión. Hoy el ex teniente Milani es el comandante en Jefe del Ejército dado su militancia en el ideario del gobierno. Ante una misma situación la adhesión o no al gobierno determina la cárcel o el encumbramiento en las esferas del gobierno, en este caso como máxima autoridad del Ejército.- (Se acompañan publicaciones en el capítulo “Prueba”).

37.-La existencia de encarcelados en violación a los Tratados Internacionales indicados (art. 7º ”e” del Estatuto de Roma y 64 CVSDT)) con actuación pública y/o política anterior al golpe de estado del 24 de marzo de 1976, como es el caso del suscripto y denunciante, prueba que la alegada actividad de la justicia que se cuestiona no estaba dirigida a las acciones desplegadas por la dictadura (1976/1983) sino contra determinada población que profesaba, y profesa, un pensamiento contrario a la ideología esclavizante y populista que destaca al gobierno argentino desde 2003 a la fecha.

38.-La Política de Estado asumida por la CSJNA,después de que sus integrantes fueran sometidos al condicionamiento que nos reveló el ex Jefe de Gabinete del Gobierno de Néstor Kirchner y que se reconoce en el Boletín de esa CSJNA del 16 de julio de 2010 importa una virtual transferencia de la administración de Justicia al Poder Ejecutivo. A modo de cómo “La Suprema Administración de Justicia

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en todos los estados de Alemania fue transferida al Ministerio de Justicia del Reich en 1934.”22 Y prosigue “A estas alturas, ciertos juzgados de naturaleza predominantemente política con una amplia y arbitraria jurisdicción penal, se impusieron sobre el sistema judicial ordinario existente.” No existe mayor diferencia con los criterios discriminatorios que se aplican al no respectar el principio de legalidad e imponer un arbitrario concepto de la aplicación retroactiva de la Ley Penal.

XIV. ANTECEDENTES INTERNACIONALES

Los Tribunales Federales Orales en loCriminal, con escasísimas excepciones, emulan a cuando “...estos juzgados fueron impuestos a la fuerza en toda Alemania, así como en el Protectorado de Bohemia y Moravia, y en los territorios ocupados.”

Los Tribunales de la Alemania Nazi imponían condenas a aquellas personas que atentaban contra “el saludable sentimiento popular”.En la Argentina ese ridículo e incomprobable “…saludable sentimiento popular” es encarnado por la Política de Estado que el ex Presidente Néstor Kirchner les impuso a los miembros de la CSJNA que el nombró, como lo reconoció su ex Jefe de Gabinete Alberto Fernández en el video que se acompaña Prueba instrumental Nº 1, como en los reiterados dichos de la hoy PresidenteCristina Fernández de Kirchner que legitima todos sus actos en una supuesta atribución de que ella “representa la voluntad popular”. Todas variantes del “Fuhererprinzip” supraconstitucional de Karl Schmitt.

Con el condicionamiento indicado y la adopción de esa Politica de Estado,dela que da cuenta el Boletín de la CSJNA del 16 de julio de

22 .“El Caso Jurídico”Tribunal Militar III.-Caso 3-Los Estados Unidos de América contra Alemania:

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2010( que se acompaña como prueba), como en la Alemania Nazi “La independencia del Poder Judicial se destruyó. Los jueces eran removidos por razones políticas”como se explicitó en el punto 5 del presente esquicio

39.El Brigadier General Taylor, por la Fiscalía aliada, en el mismo Juicio de Núremberg indicado respecto de los jueces y fiscales que “Para la Fiscalía los procesados han cometido delitos invocando la ley. La mayoría de ellos han prestado servicio en calidad de jueces, fiscales y funcionarios en el Ministerio de Justicia del Reich.”Como hoy en la Argentina lo hacen, “jueces, fiscales y funcionarios,” bajo una arbitraria Política de Estado ya varias veces referida y que doy aquí por reproducida y acreditada con el Boletin de la CSJNA del 16 de julio de 2010.

Asimismo agregó: “Todos ellos excepto uno, son profesionales del Derecho, y están al tanto de cómo debe funcionar la justicia, y no pueden haberse olvidado de ello al entrar a desempeñar funciones en el Ministerio de Justicia del Reich. Por tanto, el motivo que justifica su acusación es que siendo ellos funcionarios prominentes del sistema judicial alemán, han consciente y deliberadamente suprimido la ley y participado en una mascarada judicial de una brutal tiranía que convirtió al sistema judicial alemán en una maquinaria despótica, creando un nuevo sistema legal…”.En la República Argentina el procedimiento es similar y se hace a través de una Jurisprudencia emanada de la CSJNA que en cumplimiento de la ya meneada Política de Estado impone la violación del principio de legalidad y la aplicación retroactiva de la ley penal como ya se explicó violando el art. 64 de la CVSDT y 22y 24 del ER.a través de los decisorios y sentencias de los Juzgados Federales de Primera Instancia y los Tribunales Orales Federales en lo Penal, con el expreso mandato de satisfacer los dictados políticos de los gobiernos Kirchner como en Alemania se instrumentaban para satisfacer los intereses “del Tercer Reich, aboliendo de esta manera el concepto de

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independencia que debe identificar a todo sistema judicial, y 23transformando los juicios en farsas con visos de legalidad.”24

En suma, como en la Alemania nazi,se trata en esta denuncia de responsabilizar a los denunciados “... por haber llevado a cabo una justicia de características delictivas utilizando la ley para perseguir a personas y encarcelarlas,…”25incurriendo en la figura del art. 7º inc “e” del E.R. encarcelando ciudadanos contra los Tratados Internacionales como es el caso del suscripto y de más de mil personas, consagrando leyes ex post facto, que le hicieron decir al filosofo germano Hans Kelsen que “….las leyes ex post facto es uno de los métodos que el régimen nazi sea tan odioso a los ojos del mundo civilizado ” (“The rule ex post facto lawan the persecution of the axis warcriminals ” The judge advócate JournalVol II pág. 3 Volumen II) .-

40.-Como ejemplo basta citar, conforme asegura el Fiscal Taylor, a Josep Goebels cuando expresa que todo juez cuando deba impartir su veredicto sobre un procesado por motivos políticos o que se ha opuesto al régimen, debe hacerlo teniendo menos en consideración la ley o los aspectos jurídicos que la idea básica de que el procesado debe ser eliminado de la comunidad. (Trias of War Criminals Before the Nuerenberg Military Tribunals Under Control Copuncil Nº 10- Volume III-Edit. UnitedStatesGovernmentPrinting Office Washington 1951- pág. 77). Esta también era una Política de Estado impuesta al Poder Judicial de manera similar a la que el Presidente Kirchner, según los dichos de su Jefe de Gabinete Dr. Alberto Fernández, les impuso a los jueces que nombró (ver video prueba instrumental nº 1).

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24Del Brigadier General Taylor por la Fiscalía en el Juicio Tribunal Militar III- Caso 3 Nuremberg

25Idem.

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41.-Otro antecedente, de estas violaciones sistemáticas a los derechos humanos encarnado por el gobierno argentino y ejecutada con asombrosa uniformidad por el Poder Judicial encabezado por la CSJNA y seguido por la Justicia Federal Penal de ese país en las diferentes instancias ya indicadas, lo dan los llamados “Juicios de Moscú” llevadosa cabo por el comunismo estalinista en la URSS.-

Una vez en el gobierno, en 1923, Stalin elimina uno por uno a sus compañeros de equipo, utilizando los “procesos judiciales de Moscú” que eran una farsa de juicios basados en falsas confesiones arrancadas por la tortura a los co-sucesores de Lenin por el propio Stalin. Así Zinoviev y Trotzky son expulsados y acusados de estar a la izquierda del tirano y al primero se lo ejecuta. Del mismo modo repugnante a las más elementales normas republicanas, se “sentenció” y ejecutó a Bujarin quien previamente habían testimoniado en contra de Zinoviev.- He aquí un ejemplo de lo que puede provocar, como en caso de la Alemania nazi, someter al Poder Judicial a una “Política de Estado” en este caso, si bien extremo, reconoce la misma “cepa” que lo que impera en la República Argentina.

El que se le “escapó”, León Trozky, fue ultimado por un mercenario comunista español, sugestivamente apellidado Mercader, en México. Consumado el último de sus crímenes quedó solo en el poder y le deparó al mundo 30 años de una tiranía criminal calificada, en la ciencia política, como “la estrategia del terror” sólo comparable a la de Adolf Hitler de quien fue aliado durante la vigencia del Pacto “Von Ribentrop- Molotov”.-

42.-El grado de privatización del poder, que de manera nepotista recibió de su marido Néstor Kirchner,quizás, inspirada en estos “ejemplos”, ha llevado a la Presidente Cristina Fernández de Kirchner a manifestar obviedades absurdas como que “ no soy eterna” y que ella iba por una “década más “ para lo cual, como se vio al punto 31, participadesde el Poder ejecutivo con la “ Política de Estado” reconocida y aplicada por la CSJNA a instancias del ex Presidente Néstor Kirchner según hemos visto reiteradamente.-

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XV.- DERECHO PENAL DEL ENEMIGO COMO NEGACIÓN DEL DERECHO.-

43.- Ante todo lo expuesto resulta oportuno volver al denominado, irónica y cínicamente,“derecho penal del enemigo” para ello nada mejor que tener presente: “EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO EN LA CONCEPCION DE JAKOBS” (Derecho Penal del Enemigo - El discurso penal de exclusión – Cancio MELIA – GOMEZ JARA Diez – Coordinadores –– Editorial IB de F e – Montevideo Buenos Aires – Edición 2006).En el ámbito interno se denota la absolutización del valor seguridad en desmedro de las garantías constitucionales, dando lugar a un nuevo DP Autoritario, propio de un Estado policial. (Pág. 219). … La identificación de una clase de sujetos como enemigos, y la correspondiente orientación del Derecho Penal de Autor a la regulación. Agrega el profesor alemán que con tal lenguaje –anticipación de la punibilidad, combate con penas draconianas, restricción de las garantías procesales- “el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos”.

Este es mi caso ya que fue el Tribunal Oral Federal de Mar del Plata a través de su integrante Dr. Roberto Falcone quien en su denuncia marca la línea de acción en el “juicio de la verdad” que el Tribunal le “arrebata” al órgano competente, la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata (art. IV apartado 2 acuerdo “Aguiar de Lapacó vs/ Argentina”-

El enemigo, así “elegido”, es un individuo que, no solo de manera incidental, sino en forma presuntamente duradera, en su comportamiento, en su ocupación profesional, o, principalmente, a través de su vinculación a una organización política como el Partido Justicialista o profesional vinculada a la Confederación General del Trabajo y varios gremios que se indican en mi curriculum vitae que se acompaña, ha abandonado el derecho y no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva de un comportamiento como persona. (Pág. 225 ob. Aut. cit).

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Por nuestra parte hemos sostenido, en consonancia por lo expresado por el profesor ZAFFARONI (cuando ejerce su faceta de autor garantista), que más apropiado seria hablar de una “marcha atrás” del Derecho Penal, que de una tercera velocidad. Es que no estamos para nada convencidos que en un Estado de Derecho sea viable la coexistencia pacifica de dos modelos diferentes de Derecho Penal: uno respetuoso de las garantías y de los derechos fundamentales de los ciudadanos y otro puramente policial, para “enemigos”, que renuncie a la aplicación de los principios característicos de un Estado de Derecho, los cuales son vinculantes por mandato constitucional. (Pág. 226 ob. Aut. cit).).

Concluye Jacobs expresando que se antepone al valor“seguridad a cualquier otro valor”, utilizando como pretexto para no hacer los cambios económicos y sociales necesarios.

Se trata de unanueva versión del autoritarismo penal, al cual ZAFFARONI califica de cool, es decir, deteriorado , gris, depresivo, al que no se llega por convicción , sino por temor o por idiotez; no hay ideas ni un discurso académico que lo respalde; limitándose a un mero aparato de propaganda , que adquiere autonomía y se impone a todos , incluidos los políticos, quienes e pliegan mansamente a tales consignas “políticamente correctas”, modificando leyes penales sin ton ni son, con lo cual van destruyendo el sistema. (Pág. 227 ob. Aut. cit).), sirva como ejemplo todo lo aseverado en sus deplorables sentencias los Drs. Rozanski, Portela ,Falcone, para citar algunas de las tantas que abrevan en la violación de las garantías individuales y los derechos humanos haciéndole decir a la ley y a los Tratados Intrnacionales lo que la ley ni lo referidos Tratados dicen .

Sería bueno que tanto el Dr. Eugenio Zaffaroni,como sus magistrados secuaces ( Drs. Mario Portela , Roberto Falcone, Néstor Parra, Jorge Ferro y demás) explique, hoy, como llegó él a

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sostener el derecho penal del enemigo, en sus votos contenidos en las sentencias( Arancibia Clavel y Simón, etc.) que aplican el derecho penal del enemigo al desconocer tanto el principio de legalidad y la aplicación de ley penal retroactivamente en decisorios donde no “hay ideas ni un discurso académico que lo respalde; limitándose a un mero aparato de propaganda”. ¿Lo habrá hecho “ por convicción, sino por temor o por idiotez”? tal cual él mismo lo reconoce en una conceptualización de nivel general.

En la Argentina, el Estado de Derecho se encuentra en gravísima emergencia y jaqueado por la corrupción en todos los ámbitos, como lo acredito con esta denuncia, situación para la cual no existen soluciones mágicas y mucho menos frente a la profundidad de la crisis que nos agobia, que no solo es económica, sino también política, pero fundamentalmente moral y cultural. (Pág. 228)…pues parece claro que en todos los campos importantes de dicha categoría de Derecho Penal,lo que sucede no es, que sus disposiciones se dirijan con prudencia y comuniquen con frialdad operaciones de combate, sino que se desarrolla una cruzada contra malhechores “archimalvados” inventados por un relato faccioso, deconstruccionista, alentado desde el Gobierno de la Nación y puesto en práctica por Fiscales y Jueces adictos al plan “Política de Estado”.

Se trata por lo tanto, más de“enemigos en este sentido pseudo religioso que en la acepción tradicional militar del término”. Agrega Jacobs que la identificación del infractor “como fuente de peligro, no supone declararlo un fenómeno natural a neutralizar, sino, por el contrario, es un reconocimiento de competencia normativa del agente mediante la atribución de perversidad, mediante su demonización, y ¿Qué otra cosa es Lucifer que un ángel caído”?(Pág. 229). (Derecho Penal del Enemigo - El discurso penal de exclusión – Cancio MELIA – GOMEZ JARA Diez –

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Coordinadores –– Editorial IB de Fe – Montevideo Buenos Aires – Edición 2006).

44)Con lapublicación diario Pagina 12 del sábado 5 de octubre de 2013 por el cual los deudos del desparecido Mario Enrique Salerno se oponen a la utilización que el gobierno Kirchner hace de los derechos humanos y le reclama :” Por favor , que los corruptos ..se abstengan de utilizar tu recuerdo (y el de tantos desaparecidos ) para parecer “progre” mientras roban dineros públicos … Fdo. “Tus Hermanos” se acredita que en la justicia argentina se banalizan los derechos humanos y se instrumentan como pantalla para la corrupción.(se acompaña copia en el capitulo Prueba )

45) Asimismo con la denuncia del Sr. Norberto Cendón del 2 de julio 1985 se prueba como se inducen los testimonios respondiendo a un patrón de conducta que se reitera en el caso de la Sra. Mirtha Massid, reproducciones escritas que se integran a la Prueba en el capítulo correspondiente. En el último caso, la testigo Massid en su página de “facebook”, revela que para mentir en la causa 13.793, que me tiene como procesado ante el Juzgado Federal N. 3 de Mar del Plata –Argentina, hizo un “acuerdo” que no le cumplieron y que, por ello, iba a efectuar la denuncia correspondiente recibiendo, como toda respuesta, la amenaza del Fiscal General Federal de Mar del Plata,el ya denunciado en esta presentación, Dr. Daniel Adler que si lo hacia la iba a “denunciar por falso testimonio”.

XVI.-ARGUMENTOS EMPLEADOS POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ARGENTINA PARA VIOLAR EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PONER EN APLICACIÓN LA POLITICA DE ESTADO INSTAURANDO EL DENOMINADO DERECHO PENAL DEL ENEMIGO QUE EL REPUTADO MAGISTRADO ZAFFARONI DENOSTA EN LA TEORÍA Y APLICA EN LA PRÁCTICA SIN SOLUCION DE CONTINUIDAD:

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CSJNA FECHA 24/08/2004 – Causa "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros” -Causa n° 259-."

Previamente debo dejar sentado que como antes se detalló al punto 43 que el denominado Derecho Penal del Enemigo “rige” para los enemigos y no para los ciudadanos.

¿Puede ser entonces considerado Derecho Penal? El DPE sería formalmente Derecho Penal, puesto que con dicho concepto son consideradas decisiones legislativas y judiciales e inclusopracticasadoptadas respecto a conductas entendidas como comprendidas en el ordenamiento penal –violatorias por tanto de normas penales- que tienen por fin la imposición de una medida de fuerza determinada como respuesta a dicha conducta. Sin embargo, materialmente, el Derecho Penal del Enemigo no puede ser considerado Derecho y menos aún Derecho Penal.

Así lo entiende y explica claramente ALBIN ESER, que en oportunidad de expresarse acerca del DPE legislado y aplicado en COLOMBIA, asevera que el Derecho Penal del Enemigo no puede ser llamado Derecho penal pero que, sin embargo, el mismo debe ser reconocido normalmente como derecho positivo y vigente, que además tiene consecuencias concretas como las decisiones judiciales e incluso cuenta con un alto número de sentencias condenatorias (APONTE 2004, 273) como ocurre en la Argentina violando los Tratados Internacionales y al encarcelar un sector de la población civil de manera sistemática por la aplicación por parte de la justicia federal de una “política de Estado” en lugar de la Constitución y los Tratados sobre Derechos Humanos que la misma contiene en el art. 75 inc.22, comete delito flagrante de lesa humanidad conforme (art. 7º E.R) atento su vigencia desde julio de 2002.

El DPE es algoasí como una simple reacción , una respuesta de-facto del Estado (APONTE 2004, 131), por lo tanto no puede ser DP, no en la concepción liberal del Estado de Derecho de acuerdo a la cual se desenvuelve la mayoría de los Estados Europeos y Americanos

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Se decreta la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad bajo los siguientes supuestos: “Que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera dada la magnitud y la significación que los atañe. Lasreglas deprescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la "convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad". Después de reconocer que “aunque dicha convención haya sido aprobada por el estado con posterioridad a la comisión del hecho,”. Y se falsea la lógica jurídica mediante un paralogismo que los lleva a sostener un sofisma al decir “...no se fuerza la prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio instalado por la costumbre internacional, que ya tenía vigencia al tiempo de comisión de los hechos enumerados, denunciados e imputados” omitiendo deliberadamente el art. 64 de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados y los arts. 22y 24 del Estatuto de Roma.

Por lo que dan lugar a encarcelamientos y son responsables los miembros de la CSJNA firmantes que sostuvieron esta posición violatoria de los Tratados Internacionales precitados: Drs.ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI, ANTONIO BOGGIANO, JUAN CARLOS MAQUEDA,E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO, provocando, la concreción de la denominada Politica de Estado que se resume en el “encarcelamiento” de una población civil contrariando expresamente el art. 7 inc. “e” del Estatuto de Roma al concretarse en contra de Tratados Internacionales citados, que no es que hayan sido desconocidos sino que bajo la vaguedad de un derecho consuetudinario que no precisan, han sentenciado contra ellos cometiendo prevaricato (art. 239 Código Penal Argentino) .- Se acompañan 36 sentencias en el soporte magnético Nº 2 que dan prueba de este aserto y de que la aplicación es sistemática violando el orden de jerarquía legal del derecho aplicable según el Estatuto de Roma en el art. 21 del mismo que reza:

1. La Corte aplicará:

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a) En primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos del Crimen y sus Reglas de Procedimiento y Prueba;

b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados;

c) En su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y principios internacionalmente reconocidos.

2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores.

3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente artículo deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género, definido en el párrafo 3 del artículo 7, la edad, la raza, el color, la religión o el credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el nacimiento u otra condición.

(el subrayado y destacado no es original)

XVII.-EL VOTO EN DISIDENCIA DEL DR. FAYT DEJA EN EVIDENCIA LA VIOLACIÓN A LOS TRATADOS

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INTERNACIONALES Y LA CONSTITUCION NACIONAL ARGENTINA POR LA PARTE DE LA MAYORIA DE LOS MIEMBROS DE LA CSJNA.-

El voto en disidencia del Dr. Carlos Fayt, integrante de la CSJNA en la causa n° 259 "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros” es el más claro exponente de la falacia argumental expuesta por los votos de la mayoría preindicada.

Síntesis:DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT (el texto integro del voto se adjunta como prueba documental).

“Considerando:……..En efecto, el "orden público" vinculado a la cuestión de la prescripción ha sido siempre invocado por los jueces con elfin de declarar de oficio la extinción de la acción penal y no para resolver su interrupción o suspensión. Y no podríaser de otro modo, a poco que se repare en el sentido de la fórmula del orden público en materia de prescripción.-En este cometido corresponde recordar que lo que conmueve al orden público es que una persecución penal quetraspasó los límites materiales temporales aptos para su ejercicio (prescindiendo de la prescripción operada) continúeprolongando sus efectos. Por ello la declaración de oficio constituye el procedimiento más ágil para conjurar dichasituación.-El sentido de la fórmula del orden público, puede observarse con claridad en el Digesto Italiano; al respecto D'Antonio señala que "(l)a prescripción es de orden público...Cuando el Estado...declara superflua e inútil la imposiciónde la pena, no corresponde al juez sino declarar de oficio la prescripción, aun ante el silencio de la parte; porque nocorresponde a los particulares someterse a la pena, cuando la ley por interés público y general declara que no debeaplicarse (...). La omisión del imputado debe ser suplida por el magistrado, que encarna la autoridad del Estado, como órgano del derecho de juzgar y de condenar" (Il Digesto Italiano, vol. XIX, Parte Prima, Prescrizione (Materia Penale), Unione Tip.- Editrice Torinese, Torino, 1909-1912, págs. 540 y sgtes.).-“

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A ello agrega “Es por ello que las consideraciones de orden público siempre han llevado a los tribunales ordinarios a la declaraciónde la prescripción y no a su revocación. Así se ha sostenido desde antiguo que de otra manera se prolongaría el juicioinnecesaria e injustamente en contra de los fundamentos de orden público que autorizan a declararla de oficio, puesbasta para ello con la simple comprobación de su existencia, toda vez que la prescripción resta al juicio penal laacción que lo pone en movimiento (en este sentido ver JA T. 33 (1930), págs. 364 y sgtes.).-También esta Corte a partir de lo resuelto en el leading case de Fallos 186:289 (1940) ha elaborado la doctrina segúnla cual la prescripción en materia penal es de orden público y debe ser declarada de oficio por el tribunalcorrespondiente. Agregándose luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207:86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029, 2205; 312:1351; 313:1224; disidencias de los jueces Fayt, Bossert y de Petracchi y Boggiano en 322:360; 323:1785, entre otros) y que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Fallos: 322:300). Asimismo se señaló que debe ser declarada en cualquier instancia del juicio (Fallos: 313:1224) ypor cualquier tribunal (voto de la mayoría en Fallos: 311:2205).-……” De ese fallo y sus coincidentes el Dr. Carlos Fayt dijo“…..Como puede observarse, esta Corte jamás ha declarado de oficio que no se encontraba prescripta la acción penalcuando los tribunales de la causa la habían considerado extinguida. Ello por cuanto (como ya se señaló) la situacióndescripta en nada se relaciona con el sentido de la fórmula de afectación al orden público y la consiguientedeclaración de oficio, en tanto con ella lo único que procura evitarse es la continuación de un proceso penal cuando laAcción se ha extinguido. Por el contrario, aquellas cuestiones vinculadas a su interrupción o suspensión (asimilables ala de imprescriptibilidad) nunca han sido resueltas de oficio por el Tribunal”.- Ante esta contundente y veraz afirmación basada en los precedentes de la misma CSJNA el Dr. Fayt manifestó en su voto “De lo dicho hasta aquí cabe concluir que la situación que se presenta en el sub lite, es decir aquella en la

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que el juez de la causa sí declaró la prescripción de la acción penal, no puede ser revocada oficiosamente sin vulnerar el derechode defensa en juicio del imputado.-Por lo demás, el hecho de que se encuentren involucrados principios del derecho internacional no permite soslayar lafalta de mantenimiento del agravio en esta instancia.”

Respecto de la aplicación de la "Convención sobre la Imprescriptibilidadde los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968 manifiesta dos claras cuestiones y dice “… la primera es la atinente al principiode imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad previsto en la mencionada Convención y la segunda es laque se refiere a la posibilidad de su aplicación retroactiva….-”

Así con respecto afirma“...al principio de imprescriptibilidad (en cuanto rotunda exhortación desde el plano internacional)el Estado argentino ha demostrado encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley 24 584del 29 de noviembre de 1995, por la que aprobó la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes deGuerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", así como también con la sanción de la ley 25.778 del 3 de septiembrede 2003, que la incorporó con jerarquía constitucional.-Es claro que de este modo las reglas de jerarquía inferior sobre prescripción de la acción penal previstas en elordenamiento jurídico interno (art. 62 del Código Penal), han quedado desplazadas por la mencionada Convención…..”

A continuación aclara que “Por otra parte(sin que corresponda pronunciarse aquí sobre su origen, evolución y contenido)lo cierto es que elprincipio de imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango constitucional no suscita conflicto alguno que debaresolverse, toda vez que no existe ninguna norma constitucional en el derecho argentino que establezca que losdelitos deban siempre prescribir. Tal como afirmó desde antiguo el Tribunal, la garantía de defensa en juicio

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norequiere que se asegure a quien la ejercita la exención de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos: CSJNA.193:326; 211:1684 y 307:1466, entre otros).-…”

Luego pasa a diferenciar el rango del principio de prescriptibilidad de las acciones con la exótica posición de aplicarlo retroactivamente, como lo hizo la mayoría del cuerpo y dice “… Que una cuestión muy distinta es que este aceptado principio deba aplicarse no ya para el futuro, sinoretroactivamente. En efecto, toda vez que la aprobación e incorporación con jerarquía constitucional de la Convenciónmencionada se ha producido con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa, corresponde examinar lacuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por el delito de asociación ilícita(aun admitiendo aunque resulte dudoso que se trate de un delito de lesa humanidad) puede ser aplicada al sub literetroactivamente o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali (formulado científicamente por Anselmo von Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 14 ed., Giessen, 1847, Losprincipios primeros del derecho punitivo, parágrafos 19 y 20)) y consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional.-“

Debido a esa ineludible reflexión nacida de la lógica jurídica y basada en estar bajo un estado de derecho agrega:“… Que cabe adelantar que la aplicación al sub examine de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de losCrímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" resulta contraria a la proscripción de aplicaciónretroactiva de la ley penal, como corolario del principio de legalidad ya formulado.-En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garantía como aquella que prohíbe la aplicación dedisposiciones penales posteriores al hecho que modifiquen “in malam partem” cualquier requisito del que dependa lapunibilidad del

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hecho. Así, ha sostenido que el principio de legalidad comprende "la exclusión de disposiciones penalesposteriores al hecho infractor (leyes ex post facto) que impliquen empeorar las condiciones de los encausados...”

A ello aduna conceptualmente que “...Elinstituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de 'ley penal' desde que ésta comprende no sólo elprecepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras delrégimen de extinción de la pretensión punitiva" (Fallos: 287:76 in re "Mirás").-“Como consecuencia de ello establece el Dr. Carlos Fayt que “…Este es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos, en tanto "la sujeción [a la ley] debegarantizar objetividad: el comportamiento punible y la medida de la pena no deben determinarse bajo la impresión dehechos ocurridos pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validezgeneral, precisamente mediante una ley determinada, sancionada con anterioridad al hecho. El principio abarca atodos los presupuestos de punibilidad y no está limitado al ámbito de lo imputable (...): especialmente, también laprescripción ha de estar legalmente determinada…”

Y concluye de manera terminante e incontrastable cotejado con cualquier pensamiento lógico no contaminado con insólitas Políticas de Estado, impuestas por un Presidente al Poder Judicial, que llevaron a posiciones políticas oportunistas, como las que esbozaron los miembros que constituyeron el voto mayoritario, que “…no cabe prorrogarla retroactivamente, tanto si antes del acto deprórroga ha expirado el plazo como si no. El aspecto de confianza de carácter psicológico, extravía hasta llevar a laasunción de que la prescripción no es objeto del principio de legalidad, dado que aquélla no desempeña en el cálculodel autor papel alguno digno de

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protección. Pero no se trata de eso. Más bien lo decisivo es que el Estado, alprorrogar el plazo de prescripción (...) amplía su competencia para punir, y ello, en la retroactividad deliberada[gewollte Rückwirkung], también bajo la impresión de hechos ya sucedidos, pero aún por juzgar (GüntherJakobs,StrafrechtAllgemeinerTeil, Die Grundlagenund die Zurechnungslehre, Walter de Gruyter Verlag, Berlín u. New York,1991, 4/9; la negrita no pertenece al original).-“

En el mismo sentido el Dr. Carlos Fayt sostiene con solvencia que “... se ha considerado que la regulación de la prescripción es una cuestión que pertenece a lospresupuestos de la penalidad, por lo que de acuerdo con lo que dispone el principio de legalidad no puede modificarseretroactivamente en perjuicio del reo “ y cita abundante doctrina entre ella la sostenida por “El profesor Jescheck señala, a su vez, que incluso quienes sostienen la tesis procesalista respecto del instituto de laprescripción, deben tener en cuenta que la prohibición de retroactividad se aplica actualmente cada vez más tambiéna los presupuestos procesales (op. cit., loc. cit).”

Y remarca que “ De lo dicho hasta aquí cabe concluir que conceder eficacia ex post anormas que prolonguen los plazos de prescripción o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de la acciónpenal afecta indudablemente al requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad establecido en el art. 18de la Constitución Nacional.-“

A continuación aborda, el Dr. Carlos Fayt el tratamiento de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" en los siguientes términos: “…Que, aun cuando pudiera entenderse que es el propio texto de una convención con jerarquía constitucional el queprevé su aplicación

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retroactiva (así lo ha inferido, en base a los arts. I y IV de la "Convención sobre laImprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" un amplio sector doctrinario,aunque no sin detractores (, lo cierto es que esa previsión contraria al art. 18 de la Constitución Nacional, resultaríainaplicable para el derecho argentino, en virtud de lo dispuesto en el art. 27 de la Ley Fundamental. En efecto, en elsistema constitucional argentino el art. 27 determina que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con losprincipios de derecho público establecidos en esta Constitución.-”Luego relata los antecedentes históricos de dicha norma con precisión cronológica y llega a conclusión de que “El artículo citado (27) consagra la supremacía de la Constitución (más precisamente, de los principios constitucionales)frente a los tratados internacionales, y de él proviene la "cláusula constitucional" o "fórmula argentina" expuesta en laConferencia de la Paz de La Haya en 1907 por Roque Sáenz Peña, Luis María Drago y Carlos Rodríguez Larreta, por laque se debe excluir de los tratados en materia de arbitraje "las cuestiones que afectan a las constituciones de cada país". En consecuencia, los tratados que no se correspondan con los principios de derecho público establecidos en laConstitución, serán nulos "por falta de jurisdicción del gobierno para obligar a la Nación ante otras" (Joaquín V.González, Senado de la Nación, Diario de Sesiones, Sesión del 26 de agosto de 1909 y volumen IX de sus ObrasCompletas, págs. 306 a 309).”

Por ello luego afirma: “...Que a través de esta cláusula, la Constitución Nacional condiciona a "los tratados sobre aquellas cuestiones quepudieran afectar la soberanía y la independencia de la Nación y los principios fundamentales de derecho público sobrelos que reposa la organización política de la República.”

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Para mejor ilustración del erudito voto ejemplifica que “ Un tratado no puede alterar la supremacía de la ConstituciónNacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribucionesexpresamente conferidas a los poderes de gobierno, desintegrar social o políticamente al territorio; restringir losderechos civiles, políticos y sociales reconocidos por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativasacordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías constitucionales creadas parahacerlos efectivos...En cuanto la Constitución Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene para la Nación significadosingular en el derecho internacional. La regla invariable de conducta, el respeto a la integridad moral y política de lasy Naciones contratantes" (Joaquín V. González, óp. cit., volumen IX, pág. 52; el resaltado no pertenece al original).-“El Dr. Fayt otorga a este artículo el carácter de “… norma de inestimable valor para la soberanía de un país, en particular, frente al estado de lasrelaciones actuales entre los integrantes de la comunidad internacional. Esta interpretación preserva (ante lasmarcadas asimetrías económicas y sociales que pueden presentar los estados signatarios de un mismo tratado) elavance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más débiles; en suma, aventa la desnaturalización de las bases mismas del Derecho Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparentehumanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía.-“

Asegura, entonces que “Es por ello que el art. 27, a la par que prescribe al gobierno federal el deber de afianzar sus relaciones de paz ycomercio con las potencias extranjeras por medio de los tratados, le impone la condición de que ha de ajustarse a lospreceptos de la misma Constitución. Es, pues, nula toda cláusula contenida en un tratado que importe un avancesobre esta prescripción constitucional, porque ni el

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Congreso ni el Poder Ejecutivo, ni ningún tribunal representativode los poderes públicos de la Nación, tiene el derecho o la facultad para comprometer los preceptos que afectan a lasoberanía. Luego es "insanablemente nula, toda cláusula o pacto que atente contra la integridad, moral, política ysoberana de la Nación porque el Congreso no tiene facultad para dictarla, porque sería necesario convocar a unaconvención constituyente para reformar la Constitución y aprobar un pacto de esta naturaleza" (Joaquín V. González, (ibídem)”.

Con razón afirma, que “…sólo una reforma constitucional que modificara los arts. 27 y 30 de la Constitución Nacional podríaalterar este estado de cosas” y que “ Que el límite que el art. 27 de la Constitución Nacional impone a los tratados no le impide a la Nación mantener ycultivar las relaciones de paz, amistad y comercio con las demás naciones y ser partícipe del desarrollo del derechointernacional y de los diferentes procesos que se orientan a un mayor grado de interdependencia entre los estados.”(el subrayado no es original)También asevera que “Las nuevas situaciones y las nuevas necesidades de carácter internacional, no son ajenas al derecho públicoargentino, tanto en lo que respecta a la participación activa en la formación de los organismos internacionales comolas nuevas esferas en que se mueve el derecho internacional público. La protección internacional integral de losderechos humanos y su respeto universal (tal como se reseñó ut supra) constituyen principios esenciales en los quese apontoca el derecho público argentino.”

Reafirma, asimismo, su posición en el derecho internacional “... en absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitución Nacional también desde la ciencia del derechointernacional se reconoce actualmente lo que se denomina un "margen nacional de apreciación", doctrina nacida en laComisión Europea de Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos y recogida tambiénpor la Corte

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Interamericana de Derechos Humanos (conf. OC-4/84 del 19 de enero de 1984). Su esencia esgarantizar, ciertamente, la existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen dedecisión en la introducción al ámbito interno de las normas que provienen del ámbito internacional (Delmas-MartyMireille, Marge nationale d' appréciation et internationalisation du droit. Réflexions sur la validité formelle d'un droitcomún en gestation, en AAVV, Variations autour d'un droit commun. Travaux préparatoires, París, 2001, págs. 79 ss.y passim.).”-

Así ratifica, una vez más, principios que la mayoría de la CSJNA por obediencia indebida a la “Politica de Estado” supinamente ignora, que “Es claro que dentro de los principios que sin lugar a dudas integran ese "margen de apreciación" autónomo de cadaEstado (en el que la soberanía estatal no cede frente a normas que se insertan desde el plano internacional) seencuentran los derechos fundamentales garantizados a los individuos por las constituciones estatales. De esta manerala introducción de principios de derecho internacional encuentra su límite en la afectación de esos derechosfundamentales. Es decir, se trata de adaptar las exigencias del derecho internacional (con el espacio de autonomíasque se reservan los estados individuales) sin restringir las garantías básicas de las personas que, en el caso del derecho penal, no son otras que las que se encuentran sometidas a enjuiciamiento. Es indudable entonces, que sobrela base del art. 27, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio "margen nacional de apreciación"delimitado por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, conformado por sus"artículos 14, 16, 17, 18 y 20 (...) franquicias (...) concedidas a todos los habitantes, como principios de derechopúblico, fundamentales del derecho orgánico interno y del derecho internacional argentino" (Juan Bautista Alberdi, Elsistema económico y rentístico de la Confederación

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Argentina según su Constitución de 1853, Obras Completas, tomoV , Buenos Aires, 1886, pág. 277, el resaltado no pertenece al original)”.-

Para sostener con base legal bastante “Que, en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicación de un tratado internacional que preveala posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimennulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio de derecho público establecido en esta Constitución (art.18 de la Constitución Nacional), quizá uno de sus más valiosos. Es este margen nacional de apreciación el quedetermina que la garantía mencionada, consagrada a quienes son juzgados por tribunales argentinos, deba serrespetada estrictamente incluso tratándose de los denominados crímenes de lesa humanidad, cuando éstos sejuzguen en el país.-internacional se reconoce actualmente lo que se denomina un "margen nacional de apreciación", doctrina nacida en laComisión Europea de Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos y recogida también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. OC-4/84 del 19 de enero de 1984). (el subrayado no es original).

El Dr. Carlos Fayt se interna en el atributo sustancial de su aseveración anterior y manifiesta: “Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas que provienen del ámbito internacional (Delmas-Marty Mireille, Marge nationale d' appréciation et internationalisation du droit. Réflexions sur la validité formelle d'un droit común en gestation, en AAVV, Variations autour d'un droit commun. Travaux préparatoires, París, 2001, págs. 79 ss.y passim.).-Es claro que dentro de los principios que sin lugar a dudas integran ese "margen de apreciación" autónomo de cadaEstado (en el que la soberanía estatal no cede frente a normas que se insertan desde el plano internacional) seencuentran los

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derechos fundamentales garantizados a los individuos por las constituciones estatales.”

Para luego realizar el cotejo armónico con el derecho internacional “De esta manerala introducción de principios de derecho internacional encuentra su límite en la afectación de esos derechosfundamentales. Es decir, se trata de adaptar las exigencias del derecho internacional (con el espacio de autonomíasque se reservan los estados individuales) sin restringir las garantías básicas de las personas que, en el caso delderecho penal, no son otras que las que se encuentran sometidas a enjuiciamiento. Es indudable entonces, que sobre la base del art. 27, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio "margen nacional de apreciación" delimitado por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, conformado por sus" artículos 14, 16, 17, 18 y 20 (...) franquicias (...) concedidas a todos los habitantes, como principios de derecho público, fundamentales del derecho orgánico interno y del derecho internacional argentino" (Juan Bautista Alberdi, El sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853, Obras Completas, tomo IV , Buenos Aires, 1886, pág. 277, el resaltado no pertenece al original).-“

Por ello afirma, a continuación, que “…en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicación de un tratado internacional que preveala posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimennulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio de derecho público establecido en esta Constitución (art.18 de la Constitución Nacional), quizá uno de sus más valiosos. Es este margen nacional de apreciación el que determina que la garantía mencionada, consagrada a quienes son juzgados por tribunales argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratándose de los denominados crímenes de lesa humanidad, cuando éstos sejuzguen en el país”.-

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Que por ello sustenta que “…, a su vez, se condice con la posición que el gobierno argentino asumió al efectuar la reserva al segundopárrafo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aplicación de principios internacionales encaso de crímenes iuris gentium). Cabe recordar que el Estado argentino manifestó, para este caso, que la aplicacióndel apartado segundo del art. 15 del Pacto debía estar sujeta al principio de legalidad establecido en el art. 18 de laConstitución Nacional (reserva del Estado argentino al ratificar el Pacto el 8 de agosto de 1986; art. 4° de la ley23.313; al respecto ver también las manifestaciones del representante de la delegación argentina, doctor Ruda en el15° período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Documentos Oficiales, 3° comisión, sesiones1007° y 1009° del 31 de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960 respectivamente).-”

Remarca, el Dr. Fayt a su vez, que “No debe soslayarse, asimismo, que un texto análogo al del apartado segundo, fue excluido del proyecto de lo quedespués fue la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) (conf. Acta Finalde la Cuarta Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, suscrita en Santiago de Chile el 9 de septiembrede 1959, Unión Panamericana, Secretaría General de la O.E.A., Washington D.C., 1959).-“

Con respecto a la específica posibilidad de aplicación retroactiva del principio de imprescriptibilidad, el Dr. Fayt afirma que“es del caso reseñar que el 3 de diciembre de 1973, la Asamblea General de la ONU, adoptó la resolución 3074 (XXVIII) sobre"Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables decrímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad". Allí se estableció que esos crímenes, dondequiera y cualquieraque sea la

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fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existenpruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas, y en caso de serdeclaradas culpables, castigadas (A/CN. 4/368, pág. 99). Empero, el representante de la delegación argentina seopuso a esa redacción, pues el texto podía interpretarse en el sentido de que se exige a los Estados que adopten unalegislación retroactiva..." (Naciones Unidas, Asamblea General, 28° período de sesiones, Documentos Oficiales, 2187sesión plenaria, 3 de diciembre de 1973, Nueva York, pág. 4). Es por ello que la Argentina se abstuvo en el momentode la votación.- (subrayado propio del suscripto).

Así ratifica que “ En síntesis: la República Argentina ha mantenido un comportamiento inalterado de rigurosa sujeción al principio delegalidad como principio de derecho público y garantía básica de toda persona que se encuentre sometida aenjuiciamiento pena”.- (subrayado es del suscripto)

Luego ejerce una crítica demoledora respecto del voto encuadrado en la Política de Estado al decir que “En el voto mayoritario se establece que la Convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, queasigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno. Estaconvención (continúa el fallo) ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en losprecedentes, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordarprioridad al tratado frente a la ley. La aplicación de tal fundamento normativo imponía, entonces, a los órganos delEstado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con una norma interna contraria. El significadoque cabe otorgarle a esta última proposición se explicitará a continuación.-… Que mientras el deber negativo de no irrespetar resulta más fácilmente verificable, el

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deber positivo de garantizarcada vez mejor y con más eficacia los derechos humanos (desarrollo progresivo), no puede derivarse deconsideraciones genéricas elaboradas por la Corte Interamericana. Tampoco sus conclusiones relativas a laprescripción de la acción penal pueden extrapolarse, a fin de resolver otras situaciones con particularidades propiascomo las que presenta el sub lite.-“

Y recuerda que “…. cabe puntualizar que la Corte Interamericana jamás ha afirmado expresamente que para cumplir con eldeber de garantía descripto deba aplicarse una norma que vulnere el principio de legalidad (establecido, por otraparte, en el art. 9° de la Convención Americana y cuyo cumplimiento también ha de asegurarse como deber degarantía del Estado parte”Después de analizar casos tratados por la CIDH afirma “…. Que, por ello, la imposibilidad de condenar en la presente causa al imputado Arancibia Clavel por el delito de asociación ilícita simple, en virtud de normas generales de prescripción vigentes al momento de los hechos, no puedeequipararse a la "indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad" de la que se da cuenta en "BarriosAltos".-

Prosigue de manera docente a recordar que “No debeolvidarse que la Corte Interamericana ha señalado en varias oportunidades que adecuar el derecho interno a susexigencias no es algo que pueda producirse instantáneamente.-“y“Que, en suma, no puede concluirse que con la decisión adoptada por el a quo el Estado argentino se hayaapartado del compromiso asumido en los instrumentos internacionales citados.”

Lo contrario, es decir el voto mayoritario que se dicta acorde con la ya indicada Politica de Estado” impuesta por el Poder Ejecutivo. “…..implicaría autorizar laaplicación retroactiva de la ley penal, a partir de la interpretación que la Corte Interamericana ha realizado respectode la Convención

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Americana sobre Derechos Humanos para casos totalmente disímiles al que se plantea en el sub lite.”

De este modo, explica el Dr. Fayt “...se abandonaría (con la gravedad que tal temperamento conlleva) un principio liminal como sin dudas loes el de legalidad a la luz de una evolución jurisprudencial que no necesariamente conduciría a su desamparo” y agrega con sabiduría práctica que “...Pareceun contrasentido concluir que los arts. 1.1., 8 y 25 de la Convención Americana (que según la jurisprudencia de laCorte Interamericana establecen el deber de garantía de perseguir y sancionar a los responsables de las violacionesde derechos humanos) pueda condecirse con la supresión del principio de legalidad como derecho de la personasometida a enjuiciamiento penal.”En este sentido dice el maestro Fayt que “… , no debe olvidarse que la Convención Americana establece como norma de interpretación en su art.29 que "ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio decualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes”como lo “conviene” desde diferentes y personales argumentos el voto mayoritario sujeto, así, a la Política de Estado del Presidente Kirchner que primero los condicionó y luego los nombro a esos integrantes los Drs. JUAN CARLOS MAQUEDA, EUGENIO RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO,

Por último y dando una cognición irrefutable afirma “… Que a mayor abundamiento, corresponde puntualizar que el caso presenta la singularidad de que la prescripciónya había operado conforme las normas legales que la regían (art. 62 del Código Penal) con anterioridad a la entradaen vigor de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de LesaHumanidad. Por ello, y toda vez que la prescripción penal es de orden público, por lo cual debe ser declarada deoficio, lo que quiere

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decir que se produce de pleno derecho por el solo transcurso del plazo pertinente (Fallos:186:289), aun cuando hubiera de reconocerse al régimen de prescripción establecido en la Convención "efectoretroactivo, nunca lo podría tener respecto a una acción extinguida antes de que dicha norma...comenzara a regir"(doctrina de CSJNA Fallos: 207:86, el resaltado no pertenece al original; en el mismo sentido ver Jescheck, óp. cit., pág.1240, donde hace referencia a la llamada "gran retroactividad" y su incompatibilidad con los principios generales delEstado de Derecho)” ( subrayado ES propio del suscripto(

También asegura su voto garantista el Dr. Carlos Fayt:“Que los obstáculos hasta aquí examinados tampoco pueden sortearse con la aplicación directa del derecho penal internacional en virtud de una pretendida preeminencia del Derecho de Gentes que encontraría su fundamento en el art. 118 de la Constitución Nacional, derecho que no necesariamente revelaría idéntica sujeción al principio de legalidad.-Al respecto, cabe recordar que el art. 118 de la Constitución Nacional establece que "(l) a actuación de estos juicios[juicios criminales ordinarios] se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".-Como se advierte, esta cláusula constitucional regula una modalidad de los juicios criminales: aquellos que derivan delos delicta iuris gentium. En este aspecto, impone al legislador el mandato de sancionar una ley especial que determine el lugar en que habrá de seguirse el juicio, de suerte tal que, a falta de la ley especial que prevé la norma(se refiere además a hechos acaecidos en el exterior) resulta inaplicable (Fallos: 324:2885). En efecto, esta Corte yaha precisado el alcance acotado que debe asignarse a la escueta referencia que contiene esta norma”.

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Y asegura, con base en el derecho estricto no depravado por sujeciones a Políticas de Estado cargadas de oportunismo político “. …De tal modo, no cabe concluir que por esta vía el derecho de gentes tiene preeminencia sobre el derecho interno delEstado argentino. Por otra parte, no debe confundirse el valor indiscutible del derecho de gentes y su positivaevolución en el ámbito del derecho internacional con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el derechointerno.En definitiva, la mención en la Constitución del derecho de gentes se efectúa sólo para determinar la forma en que sejuzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esos preceptos; pero de ningún modo (más allá de su indiscutiblevalor) se le confiere jerarquía constitucional ni (menos aún) preeminencia sobre la Ley Fundamental.-“

Inclusive fortalece su crítica al decir del voto mayoritario que “Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea posible la persecución penal en base a lasreglas propias del derecho penal internacional. De allí no se deriva en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto no se establece cuáles son los principios ynormas que rigen la persecución de crímenes iuris gentium. Por lo tanto (como se afirmó) la norma citada no permiteconcluir que sea posible en nuestro país la persecución penal con base en un derecho penal internacional que nocumpla con los mandatos del principio de legalidad (en el mismo sentido ver Persecución Penal Nacional de CrímenesInternacionales en América Latina y España, Montevideo, 2003, ed. por la Konrad Adenauer Stiftung, investigadoresdel Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional).-“

Para concluir de manera elocuente “Que todo lo dicho reafirma la imposibilidad de aplicación retroactiva o consuetudinaria del postulado de imprescriptibilidad.-En efecto, reiteradamente ha sostenido este Tribunal que una de las más preciosas garantías consagradas en el

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art.18 de la Constitución Nacional es que ningún habitante de la Nación pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Fallos: 136:200; 237:636; 275:89; 298:717; 308:892); principio que se encuentra también reconocido (aunque con menor extensión) a través de los instrumentos que han sido incorporados por mandato del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (arts. 9 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos; 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11.2 y 29.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).-“Lo dicho no significa que esta Corte pase por alto el indiscutible carácter aberrante de los delitos investigados en estacausa. Sin embargo, sería de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantíasconstitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso. Precisamente, el total respeto de esas garantías yde un derecho penal limitado son las bases sobre las que se asienta y construye un verdadero Estado de Derecho.-

Es por ello, culmina el Dr. Carlos Fayt “...que los preceptos liberales de la Constitución argentina deben ser defendidos férreamente (conf. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, ed. Losada, 1964, T. II, págs. 406 y sgtes. (, a fin de conjurar que el enfoqueinevitablemente difuso del derecho penal internacional conduzca a la destrucción de aquéllos.”-

Igual postura la expone el Dr. Carlos Fayt en los casos“M. 2333. XLII. y otros Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Rec. deCasación e Inconstitucionalidad.” Y Caso: S. 1767. XXXVIII. Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.—causa N° 17.768—Ambos de la CSJNA que también se acompañan y constituyen el “breviario” doctrinario donde se asienta la sistemática aplicación del “encarcelamiento en contra de los Tratados Internacionales ” que la mayoría de la Justicia Federal Argentina, en sus diferentes instancias (Juzgados Federales, Cámaras Federales de

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Apelaciones, Tribunales Orales en lo Penal y Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal) aplica de manera vertical, y a modo de obediencia indebida ya que, como el propio ministro de la CSJNA Dr. Eugenio Zaffaroni,” en el Poder Judicial no hay jerarquías, sino diferentes instancias”.

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XVIII.SUJETOS DENUNCIADOS Y/O IMPUTADOS DE LA COMISIÓN DEL DELITO DE LESA HUMANIDAD POR ENCARCELAMIENTO DE PERSONAS EN CONTRA DE LOS DISPUESTO POR LA CONSTITUCION NACIONAL ARGENTINA (arts. 18,27,31,33 y 75 inc.22) Y LOS TRADOS INTERNACIONALES: CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS (art. 64) Y ESTATUTO DE ROMA (art. 7 inc"e").-

1º-El ex -presidente de la Nación Argentina Néstor Carlos Kirchner, cuya acción penal se encuentra extinguida por causa de muerte.

2º La actual Presidente de la Nación Argentina Cristina Fernández de Kirchner.

3º El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y actual presidente de la misma Dr. Ricardo Lorenzzetti

4º.-El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Carlos Maqueda.-

5º.- El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Eugenio Zaffaroni

6º.- La ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dra. Carmen Argibay

7º.- La ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dra. ElenaHighton de Nolasco.

8º.- El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Enrique Petracchi.

10º.- El ex Procurador Fiscal de la Nación Argentina Dr. Esteban Righi

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11º.- La actual Procuradora Fiscal de la Nación Argentina Dra. ALEJANDRA Gils Carbó

12º.- Fiscal Jorge Aguad de la “Unidad Fiscal y seguimiento de las causas por violaciones a los derechos humanos cometidas durante el terrorismo de estado”

23º. Fiscal Pablo Parenti “Unidad Fiscal y seguimiento de las causas por violaciones a los derechos humanos cometidas durante el terrorismo de estado”

24º Camaristas Integrantes Tribunal Oral Federal en lo Criminal Nº 1 San Martin (Provincia de Bs. As.) a) Dr. Héctor Omar Sagretti b) Daniel Antonio Petrone c) Daniel Alberto Cisneros.

25º Camaristas Integrantes Tribunal Oral Federal en lo Criminal Nº 2 Ciudad Autónoma de Buenos Aires:Jorge Alberto TASSARA, Ana María D’ALESIO, Y María L. DARRIGOS de RÉBORI.

26º Camaristas Integrantes Tribunal Oral Federal en lo Criminal de Resistencia- (Prov. de Chaco):Víctor Antonio ALONSO,Lucrecia Rojas de BADARO, Manuel J. MOREIRA.

27º Camaristas Integrantes Tribunal Oral Federal en lo Criminal de la ciudad de San Luis (Prov. de San Luis): Raúl RODRIGUEZ, Roberto BURAD y Roberto NACIFF.

28º. Camaristas Integrantes Tribunal Oral Federal en lo Criminal Nº 2 Mendoza (Prov. de Mendoza): Jorge Roberto Burad, Héctor Fabián CORTEZ y Roberto NACIFF.

29º. . Camaristas Integrantes Tribunal Oral Federal en lo Criminal Nº 6 Ciudad Autónoma de Buenos Aires: María del Carmen ROQUETA, Julio Luis PANELO y Luis Altieri

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30º Camaristas Integrantes Tribunal Oral Federal en lo Criminal Nº 1- La Plata (Prov. de Bs. As,) Jorge Eduardo CHAVEZ, Mario Gabriel REYNALDI y Héctor Carlos ACUÑA´.

31º Camaristas Integrantes Tribunal Oral Federal en lo Criminal de Mar del Plata (Prov. de Bs. As,): Drs. Roberto Atilio Falcone, Mario Alberto Portela y NéstorRubén Parra.

32)Tribunal Oral en lo Criminal Federal ad hoc de Mar del Plata, ALFREDO J. RUIZ PAZ, LIDIA B. SOTO y ELBIO OSORES SOLER.-

33) Juez Federal Nº 2 de San Martin (Prov. de Bs. As

34) Juez Federal Nº 3 de La Plata (Prov. de Bs. As,).Arnaldo Hugo Coraza

35) Juez Federal Nº 3 de La Plata (Prov. de Bs. As,). Dr. Humberto Manuel Blanco.

36) Juez Federal Nº 1 de Bahia Blanca La Plata (Prov. de Bs. As,). Dr. Santiago Martínez.

37) Juez Federal Nº 3 Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Dr. Daniel Eduardo Rafecas.-

38) Juez Federal de Resistencia (Prov. de Chaco): Dr. Juan Antonio PIÑERO.

39) Juez Federal de San Luis (Prov. de San Luis):Dr. Juan Esteban Maqueda

40) Juez Federal Nº 1 de San Isidro (Prov. de Bs. As,): Dra. Sandra ARROYO SALGADO.

41)Juez Federal Nº 3 de Mar del Plata (Prov. de Bs. As,):Dr. Rodolfo Pradas (subrogante).

42) Juez Federal Nº 3 de Mar del Plata (Prov. de Bs. As,):Dr. Fernando Inchausti (titular).

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43) Fiscal Federal de San Martin (Prov. de Bs. As.): Dr. Jorge Claudio Sica

44) Fiscal ante Tribunal Oral San Martin (Prov. de Bs. As.): Dr. Marcelo García Berro y Guillermo Silva-

45) Fiscales Federales ciudad de La Plata: Rodolfo Marcelo Molina, Carlos SULAU DUMM y Hernán SCHAPIRO.

46) Fiscales Federales de Resistencia (Chaco): Jorge AUAT, Lelio BALBIANI, Roberto MENA y Diego VIGAY,

47) Fiscales Federales ante TOF de Resistencia (Chaco): Germán WEIS PINTO, Horacio RODRIGUEZ y Carlos AMAD.

48) Fiscal Federal San Luis (Prov. San Luis): María SPAGNUOLO

49) Fiscal Federal ante TOF San Luis (Prov. San Luis): María Allende

50) Fiscal Federal San Rafael (Prov. Mendoza):Dr. Francisco Maldonado

51) Fiscal Federal ante TOF Mendoza (Prov. Mendoza):Dr. Francisco Maldonado y Dante VEGA.

52) Fiscal Federal Nº 1 de San Isidro (Prov. de Bs. As,): Dr.Basso

53) Fiscal Federal ante TOF Nº 6 Ciudad Autónoma de Buenos Aires:Dr. Niklison

54) Fiscal Federal Nº 1 de Mar del Plata (Prov. de Bs. As,):Dr. Claudio Kishimoto (involucrado en la denuncia del Dr. Hoft que se acompaña con su “confesión” respecto del armado de causas judiciales en soporte DVD Nº 2).

55) Fiscal Federal Nº 2 de Mar del Plata (Prov. de Bs. As,):Dr. Adrian Pèrés (hoy afectado a la Procuración Fiscal Federal).

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56) Fiscal Federal Nº 2 de Mar del Plata (Prov. de Bs. As,): Dr. Gustavo Rodríguez (subrogante).

57) Fiscal Federal Nº 2 de Mar del Plata (Prov. de Bs. As,): Dr. Pablo Larriera (subrogante).

58) Fiscal Federal General de Mar del Plata (Prov. de Bs. As,):Dr. Eduardo Adler.

59) Además de los que se acompañan como Prueba 26 según denuncia de Hebe de Bonafini (Madres de Plaza de Mayo.-

Sin perjuicio de los nombrados deben incorporarse los indicados en el anexo que se acompaña titulado: “NOMINA Y LISTADO DE JUECES INTEGRANTES DE LOS TRIBUNALES ORALES FEDERALES EN LO CRIMINAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA QUE ENCARCELARON EN VIOLACIÓN A LOS TRATADOS INTERNACIONALES (ART. 7º INC. “E” E.R) Y DE FISCALES QUE ACUSARON BAJO LA MISMA PREMISA TRANSGRESORA INDICADA”Que por no disponer de los domicilios funcionales exactos solicito: a) Para los que son jueces o camaristas se recaben los mismos de la Dirección de Administración del Poder Judicial de la Nación con domicilio en Talcahuano Nº 550 Ciudad autónoma de Buenos Aires-Argentina

b)Con respecto a los Fiscales de cualquier grado se recaben sus domicilios a la Procuración General de la Nación Argentina con domicilio en la calle Guido Nº……. Ciudad Autónoma de Buenos Aires-Argentina.-

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XIX. CASO EN PARTICULAR DEL DR. GUSTAVO MODESTO DEMARCHI.-

Se trata de un armado de una causa criminal en mi contra por parte de los jueces del Tribunal Oral Federal en lo Criminal de Mar del Plata en connivencia con integrantes de organizaciones terroristas que operaron en contra del gobierno constitucional durante el lapso de 1974 al 24 de marzo de 1976 y la impronta del Fiscal General de la Justicia Federal de Mar del Plata, Dr. Daniel Adler me involucran en la causa Nº 13.793 del Juzgado Federal Nº 3, Secretaria de Derechos Humanos de Mar del Plata.-

La referida actuación judicial esta iniciada por denuncia del Fiscal Dr. Daniel Adler, paradójicamente, con un escrito mío pidiendo declarar en el denominado “juicio por la verdad” ante las acusaciones basadas en falsos hechos por el ex guerrillero de Montoneros, y adherente de las Fuerza Armadas Revolucionarias Colombianas (FARC), Eduardo Soares quien declaró como testigo tres veces dando diferentes versiones y contando para ello con la complicidad el Tribunal Oral Federal de Roberto Falcone, Mario Portela  Y Néstor Parra, sobre una supuesta participación mía en una organización política universitaria de extrema derecha la denominada Concentración Nacional Universitaria (CNU) a la cual nunca pertenecí.-

         Como el mismo Soares lo reconoce, en el ejercicio de mi cargo de Fiscal Federal lo acusé por infracción a la Ley 20.840 de lucha contra la subversión durante el gobierno constitucional en 1975 al que, como las FARC en Colombia, pretendían derrocar e imponer un gobierno de facto en línea con la dictadura imperante en Cuba bajo el liderazgo de Fidel Castro. Soares, quien dispuso de todas las garantías individuales, durante el proceso respectivo, que están vigentes en un estado de derecho y en un gobierno Constitucional, resultó condenado con sentencia firme de 1ra. Instancia, confirmada por la Cámara Federal de La Plata (Prov. de Bs. As.).-

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         Este solo hecho configuraba una manifiesta falta de idoneidad del testigo Soares a mi respecto configurando ese testimonio, en realidad, un ataque a mi persona a manera de venganza por mi actuación como Fiscal Federal durante la vigencia del gobierno constitucional constituido el 25 de mayo de 1973.

         Esa presentación, ante el Fiscal Adler, donde se acreditaba la vinculación del testigo Eduardo Soares con la narcoguerrilla de las FARC, fue acompañada por la manifestación de que Soares homenajeó y apoyo a esa organización narco-terrorista durante un acto en marzo de 2004 en la sede de la organización “Madres de plaza de Mayo” junto con el Secretario Gral. Partido Comunista Patricio Echegaray (folleto a continuación).

         La reacción de diversos organismos; supuestamente defensores de los derechos humanos, cuando en realidad operan como defensores de posturas antirrepublicanas ligadas a organizaciones del terrorismo “setentista” (Montoneros, FAR, FAP, ERP, etc.); fue cuestionar  esa presentación que dio inicio a acciones en la UFIDRO (Fiscalía Temática de Lucha Contra el Narcotráfico) y que derivaron de manera insólita y temeraria a favor de la

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impunidad del narcotráfico y,  como consecuencia de esa presión antirrepublicana,  en:

a) La disolución de la Fiscalía especial de “Lucha contra el Narcotráfico y el Terrorismo”

b) La renuncia del fiscal a cargo Dr. Gentili y c) El inicio de esta acción (causa 13.793) contra el suscripto, por parte del

Fiscal Daniel Adler quien así dejó de ser cuestionado por esos “organismos” defensores de los terroristas bajo la engañosa denominación de instituciones defensoras de los “derechos humanos” y, por  hechos acaecidos hace ya 38 años en los cuales no tuve ningún tipo de participación ni responsabilidad y aplicando retroactivamente la imprescriptibilidad de las acciones penales vigente recién en Argentina a partir de setiembre de 2003 .-

Este testimonio interesado se suma a la conjetura de que el suscripto al ser Fiscal Federal cuando se suceden los hechos del asesinato del Dr. Ernesto Piantoni ( de quien yo era amigo) el 20 de marzo de 1975 y, al día siguiente la muerte violenta de cinco presuntos montoneros, supuestamente por represalia al crimen anterior y al dictaminar yo en esos casos como Fiscal, después de la instrucción federal policial (competente por delegación del Juez Federal González Etcheverry), procedí a opinar en todas esas causas (5) el sobreseimiento provisorio con la expresa disposición de dejar la causa abierta. El sobreseimiento provisorio dictaminado fue acogido por el Juez indicado que fue, en definitiva, quien los decretó.

Con base en esas actuaciones fiscales (dictámenes fiscales antedichos) se me procesa y se dicta mi prisión preventiva por asociación ilícita y encubrimiento de los 5 homicidios, sin involucrar al Juez que los dictó quien establece el estatus jurídico respectivo, ni a los fiscales que me sucedieron a pesar de estar “la causa abierta”, después de mi cesantía en julio de 1976 por parte de la dictadura militar que irrumpió el 24 de marzo de 1976, y es así, el Juez.

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Se obvia de manera absurda que un dictamen fiscal no es vinculante ni constituye estado. Es sólo una opinión, si bien calificada, de la secuencia procesal a seguir, pero en modo alguno constituye estado y, menos aún, puede ser tenido en consideración para la comisión de delito alguno y/o participación en una asociación ilícita.

De esta maniobra surge claramente que sectores de la justicia Federal de Mar del Plata, en especial los jueces del Tribunal Oral Federal Drs. Falcone, Parra y Portela, se han empecinado en no sólo la persecución política del suscripto, fácilmente deducible por acusadores provenientes de organizaciones guerrilleras, destituyentes del gobierno democrático surgido de las elecciones del 11 de marzo de 1973, como Montoneros, contra quien como Fiscal Federal se le requirió su  procesamiento en orden a la Ley 20.840 durante el imperio de la Constitución (1974/1976), sino que, además, se entronca con actores funcionales o panegiristas del narcotráfico.-

         Se instrumenta la misma mediante la manipulación y banalización de los derechos humanos que resultan, en el caso, ser un instrumento para perseguirme y luego procesarme con fundamento en testimonios interesados como el de Soares y demás militantes de Montoneros o sus formaciones de superficie (JUP Regionales, JTP, Movimiento de Bases, etc.).       

Así, la conexión de diversos protagonistas que coadyuvan a la formación e impulso de la causa, donde se requiere mi indagatoria, con el narcotráfico resulta insoslayable para la comprensión del entramado judicial y político en mi perjuicio.-

En efecto, a la clara identificación del testigo Soares con la  narcoguerrilla de las FARC ya apuntada y corroborada en los documentos que son de público conocimiento y verificables por la web, debe destacarse que el suscripto, en su calidad de Camarista Federal  subrogante, con fecha 28/06/96 en la causa 1455 le confirmó Prisión Preventiva por tráfico de éxtasis en Pinamar en la causa: “FERRO VIERA, CARLOS S/ INFRACCIÓN LEY 23.737” rechazándole un planteo de

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nulidad.(Registrada bajo el Nº 1324, Tomo III Folio 37 de la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata)al encartado Carlos Ferro Viera como surge de la resolución respectiva .-

Esta causa, oportunamente fue girada, luego, al Tribunal Oral Federal de Mar del Plata (que tiene antecedentes muy particulares con respecto al narcotráfico a saber: desaparición de 100 Kg. De drogas secuestradas y nulidad de 43 procedimientos con secuestro de drogas y detención de narcotráfico en Mar del Plata con la excusa de no estar debidamente fundados los allanamientos nocturno)) integrado por Roberto Falcone, Néstor Parra y Mario Portela, quienes, después de operada una “singular metamorfosis” por la cual las pastillas de éxtasis secuestradas a Carlos Ferro Viera mutaron a analgésicos, dictó un fallo absolviendo a Carlos Ferro Viera “resguardando su buen nombre y honor”.

A modo de agregado conducente se destaca la conexión directa de Carlos Ferro Viera (el proveedor de droga de Maradona cuando estuvo al borde la muerte en Uruguay) con Gustavo Mustoni Alías “Palmer” (por “pala” y “merca”) quien fue “puntero político” en La Plata de Julio Alak (hoy Ministro de Justicia de la Nacion Argentina) y luego vocero de la línea aérea Southern Winds (S.W.) cuando se produjo el contrabando de droga en las valijas de esa compañía aérea que llevaba como destinatario “Embajada Argentina”.!!!

Ante tantas irregularidades y en la seguridad de que ninguna de las garantías constitucionales y convencionales podrían ser utilizadas en el juicio derivado del “relato” armado traje a mi memoria la frase de Julio Cortázar antes de emprender su exilio al decir:”Quedarme era una indignidad”.

Así emprendí mi ida, el 8 de noviembre de 2010 del país para lo cual tome un ómnibus de la empresa Singer desde la ciudad bonaerense de Zárate con destino a una ciudad de la Provincia de Misiones con fronteras con Paraguay y Brasil.

Después de catorce horas de viaje arribe a la ciudad de destino me alojé en un hotel luego pasé al Paraguay, lo que concrete el día 10 de noviembre de 2010.

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Una vez en la ciudad de destino en Paraguay abordé otro bus que me depositó 10 horas después en Ciudad del Este (Paraguay) al día siguiente partí en bus a san Pablo para tomar el día 12 de noviembre el avión que arribaría ese mismo día ,a las 12 horas, a Bogotá.

El día 17 inicie los trámites para mi exilio y refugio ante la Cancillería de la República de Colombia siendo atendido por el Licenciado Libardo Ospina. El refugio me fue negado porque Argentina, en violación a los Tratados Internacionales de de la Convención de Viena (art. 64) y del Estatuto de Roma (arts. 22 y 24)aseguró que las acciones que me imputaban, bajo mentiras y conjeturas, si bien databan del 21 de marzo de 1975 no estaban prescriptas. La república de Colombia sin expedirse sobreel asilo político me entregó a la República requirente (la Argentina) el 21 de setiembre de 2012 después de tenerme encarcelado a pedido del juez federal de Mar del Plata Dr. Rodolfo Pradas detenido desde el 2 de febrero de 2011 en el “pabellón de extraditables” primero en la cárcel Combita (200 Km. al sur de Bogotá) y luego en la cárcel de La Picota en la ciudad capital de Santa Fe de Bogotá. Es oportuno destacar que compartí ese “pabellón de extraditables” con narcotraficantes, paramilitares, miembros de las FARC que habían secuestrado a los ingenieros norteamericanos y a la ex candidata a presidente de Colombia Ingrid Betancourt y sicarios asesinos cobradores de los “cartels” de la droga debiendo soportar condiciones pésimas de hacinamiento, falta de atención de la salud, debido a la altura (2600 mts. sobre el nivel del mar) constantes vientos y frío al no poseer las aberturas vidrios o algo parecido. En esas condiciones, al no existir uso de agua caliente debía bañarme conagua fría, con temperaturas que no superaban los 10 grados Celsius.

Se adjuntan: 24 cuerpos de la causa 13. 793, auto de procesamiento y prisión preventiva y Carpeta : Escritos de defensa Gustavo Demarchi en DVD Nº 2 en el punto PRUEBA

XX.-DERECHO COMPARADO REGIONAL (R.O.U)

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La Corte Suprema de Justicia de la República Oriental del Uruguay, país que sufrió el fenómeno del conflicto interno entre fuerzas armadas guerrilleras irregulares contra el Estado respectivo resolvió en dos sentencias, dignas de ser tenidas en cuenta al momento de dictaminar y/o resolver el presente, la similar situación con absoluto respeto a los Tratados Internacionales que también suscribió. Importando sus decisorios no sus violaciones,como en el caso de la República Argentina, sino el respeto irrestricto a los mismos Tratados y a los precipuos principios violados permanentemente en la Argentina que encarcela a una población civil de manera general y sistemática contra lo dispuesto por el art. 7 “inc. e” del Estatuto de Roma (E.R).

A eso fines de su conocimiento y análisis se reproducen sus principales puntos de interés y aplicación al caso sometido a V/E de la Sentencia Nro. 20“M.L.S.F.O s/Excepción de Inconstitucionalidad”.

1) La irretroactividad de la ley penal es un derecho adquirido.-

2) Si se viola proyecta hacia el pasado los efectos de la Ley y de los Tratados en especial de los arts. 7 y 29 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.-

3) La prescripción es una institución de orden público…por ende irrenunciable y puede oponerse en cualquier momento de la causa (Bayardo Bengoa, Derecho Penal Uruguayo, Tomo III, 1963, pag.267).-

4) Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechosa Humanos no son vinculantes. Lo contrario sería admitir que los fallos de la C.I.D.H. adquirirían rango superior a la Carta Constitucional, derivando en su desconocimiento lo que es a todas luces inadmisible.

5) Cita como fundamento el voto en minoría del Dr. Carlos Fayt en la causa “Arancibia Clavel” de la CSJN.-

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6) La garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la no retroactividad de la ley penal no favorable se opone a interpretaciones en contrario.-

7) Citando a Sagües (autor argentino) rechaza el internacionalismo salvaje”.-

8) No existe pretexto que justifique ignorar la normativa tutelar de derechos fundamentales como la irretroactividad de la ley penal.

9) Transcribe integro el Art. 24 Estatuto de Roma lo “Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor”.-

10) La prescripción de la acción penal entraña una disposición de fondo y cita al autor italiano Carrara y remarca que el instituto de la prescripción es Ley Penal, no Procesal.-

11) La aprobación por el derecho interno del Tratado de Roma se produjo con posterioridad a la comisión de los hechos de la presente causa por lo que las reglas de imprescriptibilidad no pueden ser aplicadas. (igual que los acaecidos entre 1975 y 1983.

12) Cita ala caracterizado autor Luigi Olivi y rescata sus conceptos: “La irretroactividad de la ley penal es de derecho natural “y “desde los tiempos de Constantino y Ulpiano ya fue consagrado”.-

13)Cita al maestro Graziano reafirmando la irretroactividad de la ley penal no favorable al imputado o acusado.-

14) Tiene esa garantía –principio de legalidad- “un valor absoluto y es un factor directriz que no admite desviación ni derogaciones…y que solo ha sido negado por regímenes totalitarios “(cita a Milton Caironi y art. 7 C.A.D.H.).-

15) La aprobación por el Derecho Interno de la Convención sobre Crímenes de Lesa Humanidad es posterior a la comisión de los hechos por lo que las reglas

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que establecen su imprescriptibilidad no pueden ser aplicadas a esta causa por hechos anteriores.- (igual que los acaecidos entre 1975 y 1983).-

16) Conferir a esas normas o Tratados carácter retroactivo es lesionar normas y principios fundamentales establecidos por la Constitución.-

17) Transcribe art. 22 Estatuto de Roma y refiere “La definición del crimen de Lesa Humanidad será interpretada restrictivamente y no será objeto de interpretaciones extensivas o analógicas”.

“A posteriori” el mismo Tribunal Supremo de la República Oriental del Uruguay dictó una SEGUNDA SENTENCIA bajo el N.152

Siendo los puntos salientes aplicables a esta causa:

1) Ratifica por 4 votos a 1 la Sentencia anterior N. 20/2013.-

2) Los principios de legalidad y de irretroactividad de la ley penal más gravosa constituyen garantías impuestas en los sistemas universal e interamericano de derechos humanos.

3) Cita al Tribunal Supremo Español Sentencia Nro. 101/2012 (Sala Segunda en lo Penal).-

4) La prescripción entraña una disposición de fondo… Si la ley antigua es la más favorable, la nueva ley es irretroactiva.-

5) Esa premisa anterior consagra una garantía inherente a la persona que integra el conjunto de normas de derechos fundamentales protectores de los individuos sometidos a procesos penales.

6) La prohibición de la retroactividad penal es un problema de protección de los derechos individuales o humanos.

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7) Ninguna persona puede verse perjudicada por la aplicación de una ley penal que la coloque en una situación más desfavorable que la resultante de la ley previa aplicable al momento de los hechos investigados y objeto de imputación.

8) Esta garantía preciosa para la seguridad de las personas fue establecida ya en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789 del art. 8 “La ley no debe establecer sino la, pena estricta y evidente necesaria, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada antes al delito legalmente aplicada”.

9) No es posible que mediante decisiones del poder público, posteriores a ciertos hechos de conducta humana se conviertan en ilícitos y punibles esos hechos.-

10) Cita al prestigioso autor argentino Sebastián Solery dice que -la irretroactividad de la ley penal- asume el carácter de un verdadero principio formalmente necesario para la construcción de toda actividad punitiva que pueda ser calificada como jurídica (Derecho Penal Argentino Tomo I, El Ateneo págs. 98 y 99).-

11) Es necesario que las conductas sancionables deben estar específicamente determinadas así como la pena pertinente y la acción penal debe estar “viva”, no prescripta.-

12) No admite la aplicación retroactiva de ninguna norma penal, salvo el “principio de benignidad” expresamente consagrado en el Código Penal.

13) Con la aplicación de “crímenes de lesa humanidad “ cometidos antes del año 1985 se penalizan hechos que, al momento de la comisión, no existía la ley penal que se pretende aplicar en la instancia previa.

14) La incorporación de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad” adoptada por la Asamblea General de la ONU rige recién con posterioridad a la comisión los hechos investigados -

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15) Ni las normas que establecen la imprescriptibilidad de esos delitos ni los tipos penales establecidos por la ley que incorpora esa Convención pueden tener aplicación con relación a hechos acaecidos antes de su legalidad penal.

16) Proceder de otra manera supone violar el principio constitucional de legalidad penal, consagrado como derecho humano básico (art. 18 CN y art. 9 CADH). El entre paréntesis no es original

17) La Corte Interamericana (CIDH) no tiene competencia penal. Con cita para fundar esa acertada postura el “Caso Velázquez.

XXI-INAPLICABILIDAD DE LA CONVENCIÓN DE “IMPRESCRIPTIBILIDAD” POR INCOMPATIBILIDAD CON UN TRATADO POSTERIOR EN LA MISMA MATERIA.-

El Estatuto de Roma por su extensión y amplitud en el desarrollo de la normativa referida a la persecución de los crímenes internacionales, incluye en su texto las prescripciones previstas en el Estatuto de Núremberg, en la Convención de “imprescriptibilidad” de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad de 1968 de la ONU, y las de la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio, así como el delito de apartheid. También trata la misma materia que la Convención de “imprescriptibilidad”, esto es, que los crímenes internacionales no prescriban.

Tal como hemos visto, la Convención de la ONU no tipifica los DLH ni el de genocidio, para ello remite a otros tratados como el Estatuto de Núremberg o la Convención del Genocidio. Es entonces evidente que el Estatuto de Roma que lleva en su texto la tipificación de estos delitos, los torna imprescriptibles, con tendencia a su aplicación universal, despojados de su vínculo con el nazismo y del requisito del nexo con la II ͣ GM, incluye, supera y reemplaza a la Convención de la ONU, y a todo efecto es claramente una norma posterior.

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Así mientras uno tratado respeta el principio de legalidad, el otro −según la jurisprudencia de la CSJN− lo viola; para la tipificación de los delitos uno remite al Estatuto de Núremberg, mientras el otro los tipifica en su texto abarcando todo tipo de conflicto; uno tiene jurisdicción sobre los criminales del Eje Europeo, y el otro es de carácter universal, etc.

Por lo tanto las previsiones de la Convención de “imprescriptibilidad” establecidas en su Art.1 se oponen a los Art.11 [competencia temporal]26, 22 [NCSL] y 24 [Irretroactividad ratione personae] del Estatuto de Roma que la prohíben.

En consecuencia la incompatibilidad de los dos tratados los hace susceptibles de ser encuadrados en el Art.59 de la Convención de Viena –CVDT– [incorporada por ley 19.865] que establece:

Art. 59: Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícita como consecuencia de la celebración de un tratado posterior.

1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y:

A] se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o

b] las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente.

26Art. 11:1. La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto.

2. Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12.

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Ahora bien, la CVDT es de aplicación a los tratados celebrados con posterioridad a su entrada en vigor [Art 4 CVDT27] por lo tanto no tiene efecto sobre la Convención de "imprescriptibilidad", pero no ocurre lo mismo sobre Estatuto de Roma, en consecuencia este oxímoron es evidente que debe ser resuelto en beneficio del justiciable.

En atención a este punto, si bien es necesario que doce estados más [ver Fig. 18] ratifiquen el Estatuto de Roma para estar estrictamente encuadrado en las consideraciones del Art. 59 inc.1,de la CVDT, todo parece indicar que no habrá futuras ratificaciones significativas a la Convención de “imprescriptibilidad”, debido a la adhesión mayoritaria al Estatuto de Roma que la reemplaza, ya que las ratificaciones de este, triplica a los estados que suscribieron dicha Convención, pues no tiene sentido ratificar un tratado anterior al ER que trata la misma materia, excepto que se pretenda su aplicación retroactiva a los pocos responsables vivos de Eje Europeo que hoy superan los 90 años y en la época de los hechos eran los más jóvenes, ya que con el ER no podrían ser juzgados.

Es más, desde que entró en vigor el Estatuto de Roma el 1 de julio 2002 sólo han ratificado la Convención de" imprescriptibilidad" 8 estados:

PERU 11 AGO 2003

ARGENTINA 26 AGO 2003

LIBERIA 16 SEP 2005

27Art 4. Irretroactividad de la presente Convención.Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de Convención, esta sólo se aplicará a los tratados que sean celebrados por estados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a tales estados.

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MONTENEGRO 23 OCT 2006

PANAMA 21 JUN 2007

PARAGUAY 23 SEP 2008

COSTA RICA 27 ABR 2009

HONDURAS 16 AGO 2010

Durante el mismo período el ER fue ratificado por 39 estados.Por otra parte, es evidente que la contradicción entre ambos instrumentos internacionales crea una seria incompatibilidad en la misma materia, [Art. 59 inc. 1, apartado b. CVDT], porque los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente.Quedando además, en evidenciaque sólo se perseguía la venganza, contra los civiles y militares de los '70, pues si bien la ratificación de la Convención de "imprescriptibilidad"estaba pendiente desde el '95, no tiene sentido hacerla en 2003 ya que su destino próximo es la nulidad28. En particular, luego de haberse previamente ratificado el ER en 2001 −de plena vigencia a partir de 2002−, que la reemplaza.Veamos entonces cuáles son los estados signatarios de la Convención de "imprescriptibilidad" que deberían ratificar el ER para estar estrictamente encuadrado en los términos del Art 59 1 de la CVDT. (Basado en el manuscrito final libro: “Juicios de Venganza”)

LISTA DE ESTADOS QUE RATIFICARON LA CONVENCIÓN DE “IMPRESCRIPTIBILIDAD” Y TAMBIÉN LOS ESTATUTOS DE NÚREMBERG Y DE ROMA

28 La separan de esa condición la adhesión de 12 países al Estatuto de Roma.

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ESTADOS ESTATUTO DE

NÚREMBERG

CONVENCIÓN DE IMPRESCRIPTIBILIDAD ONU- 1968

ESTATUTO DE ROMA

RATIFICACIONES

1 AFGHANISTAN SI SI2 ALBANIA SI SI3 ARGENTINA SI SI4 ARMENIA SI -- [sólo firmó]5 AZERBAIJAN SI --6 BELARUS SI --7 BOLIVIA SI SI8 BOSNIA SI SI9 BULGARIA SI SI10 CAMERUN SI --[sólo firmó]11 COSTA RICA SI SI12 CROACIA SI SI13 CUBA SI --14 REP. CHECA SI SI15 COREA DEL

NORTE SI --16 ESTONIA SI SI17 GAMBIA SI SI18 GEORGIA SI SI19 GHANA SI SI20 GUINEA SI SI21 HONDURAS SI SI SI22 HUNGRÍA SI SI23 INDIA SI SI --24 KUWAIT SI --[sólo firmó]25 KENIA SI SI

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26 LAOS SI --27 LATVIA SI SI28 LIBERIA SI SI29 LIBIA SI --30 LITUANIA SI SI31 MEXICO SI SI32 MONGOLIA SI SI33 MONTENEGRO SI SI34 NICARAGUA SI --35 NIGERIA SI SI36 PANAMA SI SI37 PARAGUAY SI SI38 PERU SI SI39 FILIPINAS SI SI40 POLONIA SI SI SI41 MOLDOVIA SI SI42 RUMANIA SI SI43 FED. RUSA SI SI --44 RUANDA SI --45 SERBIA SI SI46 ESLOVAQUIA SI SI47 ESLOVENIA SI SI48 ST VINCENT SI SI49 MACEDONIA SI SI50 TUNEZ SI SI51 UCRANIA SI SI52 URUGUAY SI SI SI53 VIET NAM SI --54 YEMEN SI SI

TOTAL AL 20125 de 23* 54 40

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*Cuatro estados firmaron el acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y 19 adhirieron con posterioridad.

** En la columna correspondiente al ER no se consignan todos los estados que ratificaron ese tratado que totalizan 120 al 2012. Sólo figuran aquellos que también ratificaron la Convención de la ONU.

***Armenia, Azerbaijan, Bielorrusia, Camerún, Cuba, Corea del Norte, India, Kuwait, Laos, Libia, Nicaragua y Ruanda son los 12 países que debieran firmar el ER para que la Convención de "imprescriptibilidad" se torne nula por imperio del Art 59 .1 de la CVDT.

Del cuadro anterior [Fig. 18] se desprende además, que de los cuatro estados signatarios del Acuerdo de Londres que decidieron juzgar a los nazis, sólo uno [Federación Rusa] estuvo de acuerdo con la imprescriptibilidad retroactiva y ratificó la Convención de la ONU.

Por su parte de los 19 países que con posterioridad adhirieron al acuerdo de Londres, tres ratificaron la Convención de “imprescriptibilidad”, es decir, del total de 23 países que en el '45 apoyaron los procesos de Núremberg sólo cuatro ratificaron la imprescriptibilidad retroactiva de la Convención del '68; los otros 50 estados signatarios no habían participado con anterioridad en los procesos de Núremberg.

Ello totaliza 54 estados a favor de dicha Convención, mientras que el estatuto de Roma fue firmado por 139 estados y ratificado por 120. Gráficamente la

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comparación puede observarse en la Fig.

Por otra parte, la Convención es también susceptible de ser considerada nula en razón del Art.30 de la CVDT.

En efecto, dado que la Convención de “imprescriptibilidad” y el Estatuto de Roma versan sobre la misma materia, −ambos tratados tratan la prescripción de los DLH− es oportuno recordar el artículo 30 de la CVDT referido a la aplicación de tratados sucesivos concernientes a una misma materia, en cuyos incisos se establece:

Art.30: 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 10329de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes. […]

29 Art. 103 establece: En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.

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3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también parte en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.

4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas parte en el tratado posterior:

a] en las relaciones entre los estados parte en ambos tratados se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3:

b] en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos estados sean partes.

5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4130y no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60, ni ninguna cuestión de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.

En consecuencia, según inc.4 del Art. 30 de la CVDT31 es de aplicación el párrafo 3, esto es: entre el tratado anterior, −la Convención de “imprescriptibilidad”− y otro posterior −el Estatuto de Roma− el primero sólo se puede aplicar en las “disposiciones compatibles” con el segundo, por lo que no tiene aplicación la imprescriptibilidad retroactiva, en beneficio del justiciable.

30 El Art. 41 establece los acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes.

31 Obsérvese que el ER fue celebrado con posterioridad a la entrada en vigencia de la CVDT.

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Seguramente a raíz de que es ilógico que un mismo Estado sea parte de dos tratados incompatibles en la misma materia, es que la CVDT no consideró esa posibilidad.

Pero ante situaciones aberrantes como lo son los juicios de venganza, la sistemática violación de normas permite la existencia de situaciones ilógicas; así es que la Argentina suscribió dos tratados que se contraponen, en cuanto a la aplicación de la retroactividad o irretroactividad de los DLH.

Ante esa novedosa circunstancia, habrá de tenerse presente que la Argentina suscribió nueve tratados internacionales que avalan la irretroactividad de la ley penal [PIDCP, CADH, CVDT, CVDTOI, Convenciones de Ginebra III y IV, PI, PII y ER] y solo uno que –según la interpretación de la CSJN– confusamente avala la retroactividad; pero además la ley 26.200 de implementación del Estatuto de Roma, es posterior a cualquiera de las que aprueban, incorporan o determinan la jerarquía de la Convención de imprescriptibilidad, por lo tanto, además de lo expresado respecto de la generalidad de países que no adhirieron e incluso votaron en contra de la Convención de la ONU de 1968, lo categórico para la Argentina es que la “lex posteriori derogat priori”, máxime teniendo presente que se trata de una ley especial y de idéntica materia.

Este es el segundo motivo de inaplicabilidad y consecuente nulidad. Seguidamente habremos de ver el tercer motivo de nulidad, relativo al texto de un tratado cuando se opone a una norma de ius cogens.(Basado en el manuscrito final libro: “Juicios de Venganza”)

XXII.-EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO NORMA DE IUS COGENS NULIFICA (INAPLICABILIDAD) LA CONVENCIÓN DE “IMPRESCRIPTIBILIDAD”

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El ex juez de la Corte IDH Cançado Trindade en el voto razonado del caso Masacre de Pueblo Bello versus Colombia32afirmó:

No puede haber duda de que las garantías fundamentales, comunes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tienen una vocación universal al aplicarse en todas y cualesquiera circunstancias, conforman un derecho imperativo [perteneciendo al jus cogens], y acarrean obligaciones erga omnes de protección.

También la Corte IDH en la opinión consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003 solicitada por México, sostuvo:

“…el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando también el derecho internacional general, y abarcando todos los actos jurídicos. El jus cogens se ha manifestado, también, en el derecho de la responsabilidad internacional de los estados, y ha incidido, en última instancia, en los propios fundamentos del orden jurídico internacional.”

Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Excma. Corte Internacional considera evidente que todos los estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna…

El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

32Sentencia del 31.01.2006.

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De esta manera, la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración.

Más adelante agregó: La mencionada obligación alcanza la totalidad de los derechos contemplados por la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, inclusive el derecho a las garantías judiciales.33

La Comisión IDH ha expresado: “los principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana tienen el propósito de afirmar que todas las disposiciones en materia de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales están comprendidas dentro del principio de ius cogens34.”

Asimismo el ministro Boggiano en el caso Arancibia Clavel, considerando 11, dijo:“… los derechos básicos de la persona humana son considerados de ius cogens, esto es, normas imperativas e inderogables de derecho internacional consuetudinario. [Barcelona Traction Lights and Power Company LTD, ICJ, report 1950 - 1970, Pág 32, párrafo 33].”

33Las decisiones plasmadas en una sentencia por parte de la Corte Interamericana tienen carácter vinculante para todos los estados que han reconocido la competencia contenciosa de este órgano judicial. Las opiniones consultivas, como las de otros tribunales internacionales, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa en el artículo 68 de la CADH. Ver, Corte IDH [1982].

34 Caso Roach y Pinkerston contra Estados Unidos y Michael Domínguez contra EE.UU. Casos de menores condenados a muerte. Pese a la oposición de uno de los miembros de la Comisión, ésta dejó establecido que el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los demás derechos. Por lo tanto, la Comisión considera que tiene la obligación aún mayor de garantizar que toda privación de la vida que se proponga perpetrar un Estado miembro de la OEA por la vía de la pena de muerte cumpla estrictamente con los requisitos de los

instrumentos de derechos humanos interamericanos aplicables, incluida la Declaración Americana.

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En la 51ª sesión de la Comisión de Derecho Internacional, al momento de presentar el “Report of the working on jurisdictional immunities of states and their property”, se dijo: 35la inmunidad debe ser denegada en caso de muerte o daños personales derivados de actos de un Estado en violación de normas de derechos humanos dotadas de naturaleza de ius cogens

Además el presidente de la CSJN, Ricardo Lorenzetti, en su voto en el caso Simón reconoce el actual carácter de ius cogens de la DUDH:

“…En el plano universal sólo existía la Declaración Universal de Derechos Humanos, instrumento fundamental pero realmente débil en ese momento, pues la aceptación de su consideración como derecho imperativo ["ius cogens"] es muy posterior a los primeros años de la posguerra. Tampoco existía en Europa un sistema regional de Derechos Humanos; la Convención de Roma data de 1950 y su ratificación y puesta en funcionamiento para todo el continente fueron muy posteriores y graduales. En otras palabras, no se había positivizado suficientemente el derecho internacional de los derechos humanos y aún eran débiles las leyes nacionales.

Como vemos, en tanto norma de derechos humanos, el principio de legalidad tiene naturaleza de ius cogens . No obstante, e independientemente de su condición de norma de derechos humanos, reúne "per se" los requisitos que esta Excma. Corte Internacional de Justicia observa para catalogarlo como costumbre internacional.

En efecto, su abrumadora presencia convencional internacional cuenta con “opinio juris” favorable sin oposición manifiesta y es evidente la preocupación de los Estados, que suelen incluirla en sus constituciones, para evitar, precisamente, su violación. El respeto al principio Nulla Crimen Sine Legem constituye una práctica estatal uniforme, extensa y representativa generalmente aceptada como derecho de antigua data consecuentemente es

35Doc. A/CN.4/L.576,p.56, del 6 de julio de 1999.

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claro derecho consuetudinario internacional desde el nacimiento mismo del derecho occidental, de raíz griega y romanística.

Este principio es, además, norma positiva del Derecho Internacional Humanitario, Derecho Penal Internacional, Derecho Internacional de Derechos Humanos y también, como hemos referido, del derecho interno de los estados incluido, perdón por la obviedad, la República Argentina (art. 18 CNA y la mayoría de los Estados Americanos que suscribieron el denominado “Pacto de San José de Costa Rica” (art. 9 CADH).(Basado en el manuscrito final libro: “Juicios de Venganza”)

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XXIII.-INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN LOS QUE SE CONSAGRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El siguiente cuadro grafica los diferentes instrumentos internacionales en los que está consagrado este principio a lo largo del tiempo.

En el derecho doméstico argentino el principio NCSL está consagrado, como se adelantó, en el Art.18 de la Constitución Nacional [ratificado en los Arts.31 y 33 de la misma], en el Art 75 inc.22 que incorpora los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, en la ley 26.200 de implementación del Estatuto de Roma para la C.P.I, y expresado como reserva de la Argentina al momento de la firma tanto del PIDCP como del PSJCR.

Además, es un principio fundacional del derecho penal y garantía de la seguridad jurídica, establece límites a la voluntad punitiva estatal y cumple, con lo establecido en la 2da parte del Art.53 de la CONVENCIÓN de VIENA DERECHO de los TRATADOST −una norma imperativa de derecho internacional general, es una norma aceptada por la comunidad internacional de Estados en su conjunto−por lo tanto, este principio alcanza naturaleza de norma imperativa y como tal se opone a la aplicación retroactiva convencional de los delitos de lesa humanidad, prevista en el Art.1 de la Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU a partir de la frase cualquiera que sea la fecha, lo que –según la CSJNA– en

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desconocimiento y violación del art. 22 y 24 ER y 64 CVDT , habilitaría la persecución penal retroactiva que como absurda Política de Estado está aplicando, al igual que, por obediencia indebida, están aplicando los Tribunales y Jueces Federales inferiores. Para ello resulta oportuno tener presente que en el Poder Judicial argentino no hay jerarquías sino diferentes instancias.

Consecuentemente, es inaplicable un tratado que se opone a una norma de ius cogens, conforme lo establece la primera parte del Art.53 CVDT que dispone su nulidad:

Art. 53-“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.”

Téngase en cuenta que el principio de legalidad, reconocido en la mayoría de las constituciones del mundo y aceptado como derecho humano universal con anterioridad a la firma de la Convención de “imprescriptibilidad”, ya tenía entidad suficiente para ser reconocido, en 1968, como una norma imperativa de derecho internacional consuetudinario de carácter general e impedir la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad. Criterio mantenido por el Consejo de Europa y otros países, entre ellos la jurisprudencia de la República Oriental del Uruguay es más que axiomático, como hemos visto.

No obstante, la tendencia de los tribunales ad hoc, de la ONU que no estaban obligados por tratados de este tenor ni por un parlamento −dado que un estatuto establecía sus responsabilidades−, tenían como modelo los procesos de Núremberg, en los que este principio fue violado.

Por esta razón adoptaban en el derecho internacional un criterio laxo ante los límites que impone el principio de legalidad. En consecuencia, a partir de la vigencia de la Convención de imprescriptibilidad europea [CEICCHCG] y del Estatuto de Roma, el derecho penal internacional, asumió la definitiva vigencia del principio NCSL aplicable a los DLH.

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Si a pesar de todo lo referido –acerca de la vigencia de éste principio como norma de ius cogens– su naturaleza no pudo distinguirse en 1968 –cuando se aprobó la Convención de la ONU–, no ocurre lo mismo a partir de su inclusión en diversos instrumentos internacionales a lo largo del tiempo, y específicamente en el Estatuto de Roma. (Artículo22.-Nullum crimen sine lege .1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte.-2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena.3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto. Artículo 23: Nulla poena sine lege. Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto. Artículo 24.Irretroactividad ratione personae: 1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena.)

Afirmo, entonces, que antes de 1998, y con mayor relevancia desde el 1° de julio de 2002 −entrada en vigencia del Estatuto de Roma −, es indiscutible la presencia internacional del principio de legalidad como norma de ius cogens consuetudinaria y convencional. En consecuencia, la aplicación retroactiva de la Convención de "imprescriptibilidad" −según la interpretación de la CSJNA “convertida en Política de Estado”−, debió ser materia no aplicable, en el derecho interno, en el momento mismo en que se advirtió su oposición a una norma de ius cogens.-

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Más aún, cabe la posibilidad de que inclusive no se debió aprobar la Convención de 1968, en el ámbito de la ONU, si la Asamblea General tenía la intención de que se aplicase la ley penal retroactivamente.

Aunque a favor de esta cuestión es justo reconocer que en 1968, cuando se aprobó la Convención de "Imprescriptibilidad", aún no había entrado en vigor la CVDT (Viena) −que en su Art. 53 positivizó las normas de ius cogens−, lo cierto es que el ius cogens es anterior a su positivización y pertenecía al derecho consuetudinario, pues hemos visto que puede incluso reconocerse en el Derecho Romano que desde su origen tiene contenido universal tal como puede apreciarse, en gran parte, en el Digesto según la obra de Paulo, Ulpiano, Modestino y Papiniano.

En consecuencia, independientemente de su positivización, el carácter imperativo de las normas de ius cogens enerva todo tratado que se le oponga, pues de lo contrario la norma perdería su imperio y autoridad

Por lo tanto el principio NCSL y su corolario de la nulidad de la irretroactividad de la ley penal era norma de ius cogens antes de que se aprobase la CVDT en 1969 y la Convención de "imprescriptibilidad" en 1968. Además de ser, para la época, derecho convencional internacional vigente positivizado en la DUDH [1948] y PIDCP [1966] de la ONU.

Sin embargo, en el derecho interno de la Argentina se incorporaron en orden inverso, primero la CVDT y luego la Convención de “imprescriptibilidad”.

Por lo tanto, como va dicho, la primera debió impedir el ingreso al derecho interno de la segunda por violación de lo previamente adoptado por legislación válida.

En este sentido el artículo 64 de la CVDT, al positivizar la costumbre internacional establece de modo claro que:

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Art. 64- Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

En consecuencia la aplicación retroactiva de la Convención de “imprescriptibilidad”, es inaplicable −en términos de derecho interno− o nula−según lo prescribe la CVDT− por oposición a una norma de ius cogens consuetudinaria y convencional vigente con anterioridad a la aprobación de dicha Convención; y en el derecho interno además, por la vigencia del Art. 64 de la CVDT.

Podría aquí argüirse, no sin mezquindad, que la CVDT no alcanza a la Convención de "imprescriptibilidad" por haberse celebrado con anterioridad a su entrada en vigencia [Art.4 CVDT] y en consecuencia no se podría aplicar el Art 64. Sin embargo la CSJN al convalidar la costumbre internacional para punir los DLH, también convalidó la vigencia consuetudinaria de lo prescripto por el Art. 64 de la CVDT, esto es, que un tratado no puede oponerse a una norma de ius cogens , pues como hemos visto, la norma alcanzada perdería su carácter imperativo. En consecuencia la Corte al darle operatividad al derecho consuetudinario para otorgar validez retroactiva a la Convención de "imprescriptibilidad", también habilitó la nulidad de la misma por oposición a una norma de ius cogens como lo prescribe la costumbre.

No obstante, la aplicación retroactiva de la ley penal ha sido expresamente reconocida por el Presidente de la CSJN R. Lorenzetti36y la ministro Argibay en el caso Simón 17 al afirmar que:

Tampoco puede omitirse la aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se tiene en cuenta que fue dictada con la manifiesta intención de tener dicho efecto

36 Lorenzetti, op. cit. pág.30. El autor en los fundamentos de la excepcionalidad de la figura [de los delitos de lesa humanidad] refiere que…la categoría de crímenes de lesa humanidad es excepcional, lo cual se evidencia también por algunas de sus consecuencias: imprescriptibilidad, imposibilidad de amnistía y su aplicación retroactiva.

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retroactivo y más adelante agregó el Estado argentino no podría excusarse de aplicar retroactivamente la convención de 1968. (¿?)

Así también los tribunales inferiores como el TOF N°1 de La Plata37 en la sentencia de la causa 2955/09 interpretando el fallo Simón de la CSJN entienden que: … el principio de legalidad debe ceder frente al caso de la persecución de crímenes internacionales,entendiendo que, a partir del reconocimiento del rango constitucional de la Convención sobre Imprescriptibilidad, ambos principios [imprescriptibilidad y legalidad] gozan de idéntica jerarquía. [V. considerandos 40 y sgtes. de los votos de los Dres. Boggiano y Maqueda].

Si bien como hemos visto,para1968, el principio de legalidad ya tenía suficientes antecedentes para ser reconocido como norma de ius cogens, hoy no presenta duda. Por lo tanto en una u otra circunstancias dicho principio se opone a la imprescriptibilidad retroactiva de los DLH, dada, exclusivamente, en el texto del primero de los tres tratados internacionales que positivizaron tal característica:

1] Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU [1968], –retroactiva según la CSJNA en el caso Arancibia y Simón–

2] Convención de “imprescriptibilidad” del Consejo de Europa [1974] –no retroactiva–.

3] Estatuto de Roma [1998] –no retroactivo–

Como se puede apreciar, en el derecho internacional, la imprescriptibilidad de los DLH, es reconocida convencionalmente en tres tratados y sólo en uno −para alguna interpretación interesada políticamente y sin ningún sustento lógico ni jurídico− sería retroactiva, [Convención de la ONU], mientras que el principio de legalidad, ha sido registrado en 14 instrumentos internacionales.

37integrado por los Dres. Carlos Rozanski, Roberto Falcone y Mario Portela.

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Interpretaciones como la de la CSJNA y los jueces nominados en la nota 33 ignoran a sabiendas las siguientes disposiciones de la Convención de Imprescriptibilidad que dicen aplicar:

Artículo VI

La presente Convención está sujeta a ratificación y los instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo VII

La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquiera de los Estados mencionados en el artículo V. Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Artículo VIII

1. La presente Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que haya sido depositado el poder del Secretario General de las Naciones Unidas el décimo instrumento de ratificación o de adhesión.

2. Para cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión.(los sobresaltados no son originales)

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Por ello la entrada en vigencia para Argentina, según Telegrama ONU–Sec. Gral., se concreta el 24 nov. 2003

Desde pactos de derechos humanos a convenciones internacionales, desde las Convenciones de Ginebra al Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional contradicen la interpretación de la CSJNA asumida “militantemente” (para deshonra de la justicia argentina e internacional) por Magistrados como los que se denuncian en el esbozo correspondiente.

Por último, la Convención de "imprescriptibilidad" en su Art. II establece:

Art. II- Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren su perpetración.

Por lo tanto la Convención no fue concebida para su aplicación masiva a los agentes del Estado de baja responsabilidad porque los DLH no fueron tipificados en el Estatuto de Núremberg con ese fin.

Distinción excluyente que fue expresamente ampliada en la Convención contra el apartheid, al referir su aplicación en el Art. III a quienes son criminalmente responsables en el plano internacional, cualquiera que sea el móvil, los particulares, los miembros de las organizaciones e instituciones y los representantes del Estado… ampliando la responsabilidad más allá de los agentes estatales que representen al Estado.

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En este sentido aquella Convención remite a la tipificación del Art.1 del Estatuto de Núremberg que establecía: …enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra del Eje Europeo.

Entendiendo por “principales” a los de mayor responsabilidad, tal como lo demuestran las sentencias de los juicios de Núremberg y de Tokio.

No obstante por efecto de la aplicación de la ley 10 del CC aliado, se continuó juzgando en las zonas de ocupación de Alemania a integrantes del nazismo de menor responsabilidad, pero la Convención de la ONU no se basa en esta ley, sino en la tipificación de los delitos de lesa humanidad dada en dicho Estatuto. Consecuentemente la imprescriptibilidad establecida en la Convención de la ONU es de aplicación sólo para los máximos responsables.

De acuerdo con todos los aspectos analizados, es evidente que el Estado argentino contravino la CVDT y ello dio lugar a la violación masiva de derechos humanos en el orden interno. Los estados signatarios de la Convención

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debieran darse por notificados de dicha violación –Art. 60 CVDT38–, que ha perjudicado severamente los derechos de connacionales en el derecho interno.

XXIV- DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA APLICABLES TEORIA DEL FRUTO DEL ARBOL VENENOSO:

Es completamente imposible de soslayar las irregularidades descriptas, que motivan y recomiendan declarar la nulidad de todas las actuaciones judiciales llevadas a cabo por las diferentes instancias del Poder Judicial con base y fundamento de la mentada “Política de Estado” impuesta por el ex Presidente Néstor Kirchner y continuada por su esposa , en un claro caso adicional de nepotismo, Cristina Fernández de Kirchner y que se concreta con la violación del principio de legalidad y el debido proceso (arts. 18, 31,33 y 75 inc. 22 CN) Y EL ENCARCELAMIENTO SISTEMÁTICO DE UNA POBLACIÓN CIVIL CONTRARIENDO Y VIOLANDO LOS TRATADOS DEL DERECHO INTERNACIONAL, lo

38 Art.60 de la CVDT que establece:

Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación como consecuencia de su violación. […] 2. Una violación grave de un tratado multilateral por una de las partes facultará:

a] a las otras partes procediendo por acuerdo unánime para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente o darlo por terminado sea:

i] en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violación: o,

ii] entre todas las partes; […]

c] a cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violación, para alegar la violación como causa para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente con respecto a sí misma, si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la situación de cada parte con respecto a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.

El inc. 5 de dicho artículo viene dado para proteger la vigencia de los pactos de derechos humanos ante una posible terminación del tratado y evitar desproteger a las personas. Dice el referido inciso:

Art. 60 inc. 5. Lo previsto en los párrafos 1 a 3 no se aplicará a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidaspor tales tratados.

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que importa, a su vez la comisión del delito de lesa de humanidad previsto en e l art. 7º inc. “e” del E.R. por todos los actos emanados de una Corte de Justicia de Justicia Argentina, habiendo sido condicionados, la mayoría de sus integrantes a imponer una “Política de Estado”, que en, los hechos se reflejo con la encarcelación de una población civil en violación a los Tratados Internacionales (art. 7 “e” ER), que por ello es susceptible de ser encuadrada la cuestión en la Teoría del “Fruto del árbol envenenado”.

Es decir que si se obtuvo una decisión judicial fundada en una Política de Estado que no era más que una maniobra de un gobierno violador de la Constitución y los Tratados del Bloque Constitucional establecida de manera ilegal, por haber nacido como consecuencia de un ilícito como fue el haber condicionado las designaciones de los cuatro nuevos jueces de la Corte Suprema de la Nación con dos temas, uno se tenía que producir el juzgamiento de los supuestos delitos contra los derechos humanos y el otro era que no se dolarizara la economía : El jefe de gabinete, recordemos, dijo: “Yo he visto a Kirchner seleccionar a esos jueces, yo he visto a Kirchner reunirse con ellos antes de ser designados, no me lo contó nadie, estuve en todas las reuniones, y lo que Kirchner les decía es ustedes están para actuar con total independencia, nunca van a llamar de la casa de gobierno −así era y no estoy mintiendo, vayan y pregúnteles a cualquier juez de la Corte−, y tengo dos problemas que para mí son problemas de Estado: los derechos humanos y la dolarización de la economía” Palabras de Alberto Fernández , Jefe de la Administración Púbica de la Néstor Kirchner (art. 100 inc. 1 CNA)

Por ello todo lo que sigue en las investigaciones con base en la putativa Política de Estado, establecida por “el Régimen” también es ilegal y susceptible de ser objeto de la nulidad más absoluta. Lo contrario sería otorgar validez a los frutos derivados de un acto putrefacto jurídicamente y consecuencia de la violación de el más elemental principio republicano que es, precisamente, la independencia de los órganos que integran el Poder del Estado (en la República Argentina arts. 1, 109 y concds. De la CNA).

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La doctrina llama frutos envenenados a los que se obtienen del árbol podrido. Es decir que todo resultado, en este caso la Política de Estado adoptada para el juzgamiento de presuntas violaciones a los derechos humanos , obtenido a partir de evidencias vulnerando el acotado principio republicano de gobierno y la garantía de la división de poderes, debe ser anulado al igual que sus derivados (art. 167.168 ,172 y concds. del CPPNA.)

El organismo jurisdiccional internacional ante quien V.E. actúa, estimo, debería declarar la nulidad de la aplicación del plan “Política de Estado” emergente de un hecho violatorio de la Constitución y el Estado de Derecho por haberse fundado en un accionar ilícito del Poder Ejecutivo y una “resignación” indebida de facultades en exceso de la función judicial por los jueces que han aceptado esa imposición.

De lo precedentemente reseñado, se advierte, a las claras, que la Política de Estado ya detallada, y que ha dado sustento a la violación del principio de legalidad y el debido proceso, es consecuencia necesaria de la vulneración de la independencia de poderes que , además , resulta una garantía individual (art.18, 31 y 33CN) por lo cual se han reunido las condiciones previstas para que opere la ineficacia de los actos procesales (autos de procesamiento, prisiones preventivas ,sentencias ,etc.) por derivarse de violaciones a normas constitucionales y legales citadas que hacen imposible considerarlos actos jurisdiccionales válidos (art. 166 y sigts. CPPN) más aún cuando El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos es aplicable automáticamente (Conf: Caso “Elmedkian c/Sofovich de la CSJNA) a partir de la promulgación de la ley que adhiere respectivamente a los mismos.

En un reciente pronunciamiento (autos "Peñalba", S. nº 52, 19/6/2002), se establece que hoy en día resulta indiscutido que el fin inmediato del proceso penal, es la consecución de la verdad objetiva. (Conf:Vélez Mariconde, Alfredo, "Derecho Procesal Penal", t. II, ps. 124/125; Clariá Olmedo, Jorge A., "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. I. 436/437; Torres Bas, Raúl E., "El Procedimiento

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Penal Argentino", t. I, p. ed. Lerner, Cba. 1986; Ayán, Manuel N., "La Actividad Probatoria en el Proceso Penal", Cuadernos de Institutos de Derecho Procesal de la U.N.C., N° 7, año 1967, p. 169; Cafferata Nores, José I., "Introducción al Derecho Procesal Penal", p. 40, ed. Lerner, Cba. 1994; de La Rúa, Fernando, "La Instrucción Suplementaria"; Maier, Julio B., "Derecho Procesal Penal", t. I Fundamentos p. 852, 2da. edición, Ed. Editores del Puerto, 1996, Bs. As.; Schmidt, Eberhard, "Los Fundamentos Teóricos y Constitucionales del Derecho Procesal Penal", p. 202, trad. por José M. Núñez, ed. E.B.A., Bs. As. 1957; Manzini, Vincenzo, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. I, p. 259 y ss. Ed. E.J.E.A., Bs. As. 1951; Leone, Giovanni, "Tratado de Derecho Procesal Penal", t. I. p. 187/188 Ed. E.J.E.A., Bs. As., 1963) (T.S.J., "Sala Penal", S. 45, del 8/6/2000, "Sanchez"). (Fallos y Doctrina emanada en, y de, la República Argentina).

Sin embargo, se puntualizó que la verdad objetiva exige como presupuesto la legalidad de las pruebas obtenidas para alcanzarla como así también sustentarse en fundamentos compatibles con la Constitución y las leyes , por lo que está prohibida la valoración en contra del imputado no sólo del elemento de prueba y su fundamento legal que ha sido obtenido con vulneración de las garantías constitucionales, que a su favor se han estatuido, sino también los actos procesales que son consecuencia de aquél (art. 172 CPPNA).

Admitir como válidas actuaciones judiciales que nacen de la violación de la Constitución Argentina, los Tratados Internacionales sobre DD.HH y las leyes significaría legalizar el fruto de su violación (Maier, Julio B., óp. cit., p. 695 y ss.; Cafferata Nores, José I., "Los Frutos delÁrbolEnvenenado", en Doctrina Penal, p. 491, Ed. Depalma, 1986; y en "La prueba en el Proceso Penal", p. 18/19, Ed. Depalma, Bs. As. 1998; Carrió, Alejandro, "Garantías Constitucionales en el Proceso Penal", p. 238 y ss., 4ta. edición, Ed. Hammurabi, 2000, Bs. As.; Edwards, Carlos, "La Prueba Ilegal en el Proceso Penal", p. 89 y ss., Ed. Lerner, 2000, Córdoba- de Argentina ).

Asimismo, el máximo Tribunal de la República Argentina (CSJNA) en su anterior conformación anterior al “golpe destituyente”, del Presidente Néstor Kirchner,

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circa 2003, se pronunció en el mismo sentido sobre el tema bajo examen. Así, en "Rayford" (Fallos 308:733, S. del 13/5/1986), citando la doctrina de resoluciones anteriores ("Montenegro", S. del 10/12/1981, Fallos 303:1938), sostuvo que:

"…la regla es la exclusión de cualquier medio probatorio obtenido por vías ilegítimas, porque de lo contrario se desconocería el derecho al debido proceso que tiene todo habitante de acuerdo con las garantías otorgadas por nuestra Constitución Nacional. Ya ha dicho esta Corte que conceder valor a esas pruebas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias...”.-

Con más razón, entonces, cuando “todo el proceso” se desarrolla como consecuencia de una dirección jurisprudencial basada en una Política de Estado viciada por el fraude a la Constitución, la negación de la División de las Funciones del Poder por condicionamientos ilegales y antirrepublicanos ejercido por el Poder Ejecutivo, como se vió, a los jueces previo a sus respectivos nombramientos hacen ilusoria la Independencia del Poder Judicial y lo “ubica” al servicio de un Régimen autoritario y nepotista que instauró la venganza como objetivo político, contando, asimismo, con un Congreso adicto al régimen, no representativo ni del Pueblo como tampoco de las Provincias.(Estados autónomos conforme art. 1 de la Constitución Argentina)

El análisis de la concatenación causal de los actos se impone, pero no sujeta a las leyes de la física sino a las de la lógica, de manera que, por esas vías, puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduce la eliminación de los eslabones viciados por así estar los antecesores conforme el art. 172 del CPPN “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nulos todos los actos consecutivos que de él dependan.” similar disposición pero con superior rango está incorporada a la Constitución de la República de Colombia en su art. 29.

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Esta última doctrina citada de la Corte Suprema Argentina, antes del “golpe a la Corte “dado por el ex presidente Kirchner, fue luego reiterada, por idéntico Tribunal, en autos "Ruiz" (S. del 17/9/87, Fallos 310:1847); "Francomano" (S. del 19/11/87, Fallos 310:2384); "Daray" (S. del 22/12/94, Fallos 317:1985).

En lo que aquí concierne, cabe destacar entonces que, según la doctrina denominada de "los frutos del árbolenvenenado", la ineficacia de los actos vulneratorios de garantías constitucionales y de disposiciones imperativas de los Tratados Internacionales se extiende a los actos dependientes y derivados, es decir, a los "frutos" de aquel acto (art. 172 CPPNA y art. 53, 64 de la Convención de Viena sobre Tratados).

Por consiguiente, son "frutos" del "árbol venenoso", aquellas actuaciones que tienen, como fuente, el acto violatorio de garantías Constitucionales, Convencionales y/o de Tratados Internacionales y que además son consecuencias necesarias (y no meramente casuales) a partir del acto ilícito que constituye condicionar la actividad de los jueces que se designan, que debería ser para hacer cumplir las leyes y no para imponerle condicionamientos, en el ejercicio de la jurisdicción, como lo concretó el ex presidente Néstor Kirchner, previamente a los nombramientos respectivos

Así pues resulta nítida la línea jurisprudencial trazada por Corte Suprema de la Argentina que contradice, a su vez, la indebida Política de Estado asumida por la misma “ a posteriori” en su integración actual (a partir de 2003 después del condicionamiento relatado al principio realizado por el Presidente Kirchner), la que no puede ser desentendida en este tema, pues si bien los fallos de la Corte sólo deciden en los procesos concretos sometidos a su conocimiento, también es cierto que los tribunales y jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos Fallos “en virtud de la autoridad institucional que los mismos revisten” (C.Nac. CASACION PENAL, sala 1ª, 13/11/2009- Argentina).-

En esta dirección, ha señalado la Corte Suprema de la Nación Argentina que el leal acatamiento de sus fallos resulta indispensable para la tranquilidad pública,

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la paz social, y la estabilidad de las instituciones (Fallos 326:417), esta concepción solo guarda coherencia y congruencia si la Corte ejerce su mandato con apego a la Constitución y no a condicionamientos de un Poder Ejecutivo que obró contra la misma condicionando sus resoluciones futuras a determinada política de derechos y la no dolarización de la economía violando el art. 109 de la Constitución Argentina (ver nota 2)

Por ello , en lo que aquí concierne, surge que no cabe duda alguna de que el acatamiento de los Tribunales inferiores a una mentada “Política de Estado”, impartida por la Corte Suprema, es causada por esa “instrucción”, exuberante del orden constitucional siendo consecuencia "necesaria" del ilegal y arbitrario exceso del Poder Ejecutivo condicionante y la claudicación de la independenciade integrantes del Poder Judicial y por ello nulo.-(art. 166,167 172 y concds. del CPPN, art. 18 ,31,33 CN y arts. 18 inc. 1 CADH y art. 14 PIDCyP art. 75 inc. 22 CN).

En definitiva, ante la existencia de un " fruto del árbol venenoso", impide la EXISTENCIA de cualquier proceso y decisorio judicial VÁLIDO y en el plano internacional es contrario al pensamiento kantiano de dotar al derecho internacional del “establecimiento de una federación mundial de estados republicanos.” que subyace en todos los Tratados Internacionales vigentes .

Los actos judiciales que violan el principio de legalidad y el debido proceso, considerados y aplicados por los Tribunales Federales, al nacer de un acto espurio y viciado de nulidad, como fue el condicionamiento confesado por el ex Jefe del Gabinete del ex presidente Kirchner , son "frutos del árbol envenenado" y , por ello, carentes de poder constituirse en sustentos de existencia de actos jurisdiccionales válidos por lo que deberán declararse NULOS, sin más trámite (art. 166, 167, 172 y concds. del CPPN, art. 18, 31, 33 CN y arts. 8.1, 9 CADH y art. 14 Y 15 PIDCyP art. 75 inc. 22 CN y art. 64 CVST), todos los actos procesales , sentencias incluidas , que pretendan validarse con fundamentos derivados de la mentada Política de Estado expuesta por la Corte Suprema de la Nación en su boletín del 16 de julio de 2012 y aplicada en los fallos “Arancibia Clavel”,

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“Mazzeo” y “Simón” asumida verticalmente por numerosos magistrados de la Justicia Federal Argentina en una desvirtuación casi “militarista” de la administración de justicia que debría ser independiente, racional y de acatamiento, no a una Política de Estado contingente de un gobierno, sino a la Constitución Argentina y al Bloque Constitucional del que da cuenta el art. 75 inc. 22 CNA.-

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XXV.-DICTAMEN DE LA ACADEMIA NACIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES.

En su sesión del 7 de diciembre de 2004, conocido el informe del INSTITUTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA CORPORACION SOBRE EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION EN "ARANCIBIA CLAVEL", luego de un debate, aprobó un dictamen en estos términos:

I.-Antecedentes

Si bien el fallo plantea una gama amplia de cuestiones, la deliberación se centró en dos aspectos:

a) Irretroactividad de la ley penal, que el Considerando 22 del voto de la mayoría expone del siguiente modo:

"Que en razón de que la aprobación de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" y su incorporación con jerarquía constitucional (ley 25.778) se produjo con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa corresponde examinar la cuestión relativa a sí la regla que establece la imprescriptibilidad de la imputación por el delito de asociación ilícita se aplicaría al sub lite retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege."

b) Jerarquía de los Tratados de Derechos Humanos en el orden jurídico argentino, especialmente en cuanto el Considerando 38 del voto de la mayoría expresa:

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"Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por el art. 62, inc.2° en función del art. 210 del Código Penal corresponde declarar que la acción penal no se ha extinguido respecto de Enrique Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno quedan desplazadas por el derecho internacional consuetudinario y por la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" (leyes 24.584 y 25.778)."

II. Comentario

1. La sentencia “rectora” emitida en la causa “Arancibia Clavel” fue dictada por una mayoría de cinco votos contra tres; pero en lo que hace a los fundamentos la situación es distinta: cuatro jueces fundaron su decisión en la aplicación no retroactiva de normas consuetudinarias del Derecho de Gentes y uno en la aplicación retroactiva de la Convención arriba mencionada.

2. Existen leyes y tratados que imponen la imprescriptibilidad de determinados delitos para el futuro, cuestión de naturaleza opinable. Pero los regímenes de prescripción, una vez vigentes integran el concepto de "ley penal" a los efectos de la garantía constitucional del artículo 18, y no pueden ser afectados retroactivamente por una norma - ley o tratado - posterior al hecho de la causa; esa ha sido la doctrina de la Corte desde el fallo "Mirás".

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XXVI. EFECTIVA VIGENCIA CONVENCIÓN SOBRE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS CRÍMENES DE GUERRA Y DE LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD.-

La norma que establece la imprescriptibilidad de los denominados "crímenes de lesa humanidad" es la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", que fue firmada en noviembre de 1968. La Argentina la aprobó por ley 24.584 veintisiete años después, en noviembre de 1995; y recién se le dio jerarquía legal en agosto 27 2003, por ley 25.778, pero el depósito del instrumento ratificatorio - que perfeccionó jurídicamente la adhesión del país al tratado - no fue realizado sino hasta agosto de 2003, con el dictado del Decreto 589/03; habiéndose depositado en la dependencia respectiva de las ONU el 3 de setiembre y cobra vigencia para la Argentina.

De acuerdo a lo actuado por la Argentina y lo dispuesto por el art. VIII incs. 1 de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" esta regirá en el país depositante (en el caso la Argentina), “.. el nonagésimo día siguiente a la fecha en que haya sido depositado en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el décimo instrumento de ratificación o de adhesión.”

A su vez el art. 2 de la Convención citada previene el procedimiento previo “...Para cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación o de adhesión, la Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de adhesión”

Como consecuencia de ello y según telegrama CN: 874.2003.:Treaties-1 remitido por el Secretario de las Naciones Unidas CN: 74.2003:Treatries la

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Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" entró recién en vigencia , el 24 de nov. 2003

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados suscrita en Viena (Austria) el 23 de mayo de 1969 y que entró en vigencia 27 de enero de 1980. Acude en apoyo de la doctrina emanada del la Convención Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" al establecer en su art. 64 que “si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que este en oposición a esas norma ser convertirá en nulo y terminará”. Que confirma lo normado en el art. 24 del Tratado de Viena citado

De lo expuesto cualquiera sea la alquimia empleada para burlar la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad sancionada por la “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad"” resulta una faena imposible de ser adoptada por una resolución judicial válida y quedará circunscripta a integrar un intelectualismo mágico y orgánico a la violación del derecho internacional y los derechos humanos.

Sin embargo, y a pesar de estar claras disposiciones imperativas y expresas de las Convención referidas en "Arancibia Clavel" y en los fallos que le sucedieron la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina , en cumplimiento de la impropia Política de Estado y de las imposiciones impuestas a los jueces que designó el Presidente Kirchner conforme lo reveló su Jefe de Ministros Dr. Alberto Fernández (ver punto y video acompañado) consideró imprescriptible la acción penal con relación a hechos ocurridos el 30 de setiembre de 1974, veintinueve años antes de que la Convención que establece la imprescriptibilidad se incorporara al orden jurídico argentino el 24 de noviembre de 2003 como quedó expuesto en el punto tratado y la nota respectiva

No puede alegarse su vigencia anterior bajo ninguna excusa. La Asamblea de las Naciones Unidas 2338 (XXII) celebrada el 1638a. sesión plenaria, 18 de

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diciembre de 1967... Que trato la “Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad” ya admite, en sus considerandos que no hay vigente ninguna norma universal que declare la imprescriptibilidad de los delitos calificados como de Lesa Humanidad por el estatuto de Núremberg, que es de aplicación restrictiva y lo hace expresamente diciendo:

“Advirtiendoque la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes” con lo que admite de manera contundente y expresa que al momento de su celebración, el 18 de diciembre de 1967. No hay disposición alguna de derecho positivo o consuetudinario o norma alguna sobre imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.

Debido a este aserto la Asamblea en el considerando siguiente afirma que: “Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de una Convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal”

Con esta Resolución declarativa y constitutiva de certeza niega la pretendida vigencia previa a noviembre de 2003 en la Argentina. Por ello esgrimir un derecho consuetudinario inexistente como norma imperativa previo a la vigencia expresa (noviembre de 2003 para Argentina) de la Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad no es más que un embeleco para justificar y encubrir una maniobra política utilizando el Derecho Internacional para instaurar y sustanciar juicios de venganza contra una población civil de manera general y sistemática esbozada en lo que la Corte Suprema de Justicia de la nación Argentina llama “Política de Estado” siguiendo los lineamientos del Ministerio Publico Fiscal conforme lo reconoce en Boletín de Derechos Humanos del 16 de Julio de 2010 que se acompaña, donde reconoce

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en su diseño a diferentes organismos externos al Poder Judicial violando así no solo la Constitución Nacional Argentina (art. 109) sino, precisamente, los derechos humanos que se dicen defender al provocar ya sea por auto de detención preventiva o por privaciones de la libertad concretadas por sentencias en cumplimiento o por efecto de esa Política de Estado en violación a los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, (art. 7 inc. e Tratado de Roma y art. VIII inc. 2 de la Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad). En definitiva plantear la defensa de los derechos violándolos es arribar a un oxímoron de incalificable entidad.

3. A fin de tratar de evitar la objeción de estar aplicando retroactivamente una ley penal y con ello incurrir en el delito de prevaricato (ART. 293 CP Argentino), los cuatro jueces que fundan su voto en normas consuetudinarias del Derecho de Gentes, afirman que al momento de los hechos había normas consuetudinarias de ius cogens vigentes que establecían "desde tiempo inmemorial", la sola imprecisión resulta atentatoria contra el derecho penal que necesita de una norma “stricta, carta y scripta”, la imprescriptibilidad de delitos de este tipo.

Sin embargo y por lo expuesto, el intento de la vigencia de un derecho “mágico” sobre cuya precisión temporal no se da cuento, no resulta exitoso: el instituto de la prescripción está contenido en el concepto de "ley penal" a los efectos de las garantías constitucionales; y la costumbre - por internacional que sea - no es una fuente del derecho aceptable en ese campo más aún si está basada en la quimera no verificable del tiempo “inmemorial”.

Con más razón, en el hipotético, maguer imposible caso, de haber existido esa ficticia construcción del “tiempo inmemorial”, a su vez inverificable, salvo en la mente de quienes quieren imponer sus deseos de venganza a la ley, es la propia Convención de Vienaquien pone fin al intento violatorio de la imprescriptibilidad aplicada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación

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Argentina, más aún cuando en el art. 30 la última Convención dispone ante el supuesto de Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia.”

1. Sinperjuicio de lo dispuesto en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinaran conforme a los párrafos siguientes...3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al articulo 59, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.”

Esta premisa hace de la vigencia imaginada del ius cogens en la materia de “tiempo inmemorial” una norma derogada, inaplicable. Argentina es parte de los tres tratados tanto de la Convención de Viena, Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidadcomo del Tratado de Roma.

En definitiva y a modo de síntesis debe tenerse presente que:

Dado que la Convención de “imprescriptibilidad” y el Estatuto de Roma versan sobre la misma materia, es oportuno recordar el artículo de la CVDT referido a la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia, en cuyos incisos se establece: Art.30:

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 10339de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes. […]

39 Art. 103 establece: En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.

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3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también parte en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.

4.…a) en las relaciones entre los estados parte en ambos tratados se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3:

En consecuencia, según inc.4 del Art. 30 de la CVDT es de aplicación el párrafo 3, esto es: entre el tratado anterior, -la Convención de “imprescriptibilidad”- y el posterior -el Estatuto de Roma art. 22, 24 y concds. - el primero sólo se puede aplicar en las “disposiciones compatibles” con el segundo, por lo que no tiene aplicación la imprescriptibilidad retroactiva aplicada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-

A pesar de ello ,a las afirmaciones de la CSJN acerca de su fidelidad al principio de legalidad y lo violan a sabiendas porque según la ministro Argibay en el caso Arancibia Clavel, demuestra que eran conscientes de la violación que perpetraban a dicho principio de legalidad comprensivo del principio de irretroactividad de la ley penal .

Seguramente a raíz de que es ilógico que un mismo Estado sea parte de dos tratados incompatibles en la misma materia, es que la CVDT no consideró esa posibilidad.

Pero ante situaciones aberrantes como lo son los juicios de venganza, la sistemática violación de normas permite la existencia de situaciones ilógicas; así es que la Argentina suscribió dos tratados que se contraponen, en cuanto a la aplicación de la retroactividad o irretroactividad de los DLH.

Ante esa novedosa circunstancia, habrá de tenerse presente que la Argentina suscribió nueve tratados internacionales que avalan la irretroactividad penal [PIDCP, CADH, CVDT, CVDTOI, Convenciones de Ginebra III y IV, PI, PII y ER] y

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solo uno que –según la interpretación de la CSJN– confusamente avala la retroactividad; pero además la ley 26.200 de implementación del Estatuto de Roma, es posterior a cualquiera de las que aprueban, incorporan o determinan la jerarquía de la Convención de imprescriptibilidad, por lo tanto, además de lo expresado respecto de la generalidad de países que no adhirieron e incluso votaron en contra de la Convención de la ONU de 1968, lo categórico para la Argentina es que la “lex posteriori derogat priori”, máxime, teniendo presente que se trata de una ley especial y de idéntica materia.

Este es el segundo motivo de inaplicabilidad y consecuente nulidad. Seguidamente habremos de ver el tercer motivo de nulidad, relativo al texto de un tratado cuando se opone a una norma de ius cogens.

El texto del artículo 18 de la Constitución Argentina es expreso: "Ningún habitante de la Nación Argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". El principio de legalidad reserva lo penal a la Ley en estricto sentido material y formal, es decir a normas jurídicas dictadas por el Congreso de la Nación a través del procedimiento constitucionalmente establecido. Las otras fuentes del derecho tienen su lugar en el orden jurídico o derecho no penal; pero no es aquí donde se pueden invocar y, menos aun, aplicar.

Este principio tiene ilustre prosapia y acompaña al Estado Constitucional de Derecho desde su nacimiento; ya Cesare Becaria decía: "Sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador que representa a toda la Sociedad unida por el contrato social".

4. El quinto voto de la mayoría intenta sortear el escollo de la Constitución por otra vía: trata de evitar la objeción de inaceptabilidad de la costumbre como fuente del derecho penal aplicando retroactivamente la Convención de Imprescriptibilidad. Pero este intento tampoco es exitoso; los argumentos de oportunidad a los que apela son insuficientes para superar la objeción: la ley

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penal debe ser previa, "anterior al hecho del proceso", en palabras de la Constitución.

No parece necesario referir aquí antecedentes doctrinarios ni jurisprudenciales del principio "nullum crimen sine lege", pero sí es del caso traer a colación dos consideraciones volcadas en los votos en disidencia de este mismo fallo, para fundar la inaplicabilidad retroactiva de la Convención: la primera es la mención a la reserva establecida por el artículo 4 de la ley 23.313 a la adhesión argentina al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que sujeta su aplicación a lo establecido por el artículo 18 de la Constitución; y la segunda es la referencia a que, por imperio de sus artículos 27 y 75, inc. 22, los tratados internacionales con jerarquía constitucional no derogan artículo alguno de su primera parte.

5. Existe un claro obstáculo constitucional a la aplicación retroactiva de la ley penal; y el principio de reserva legal opone un reparo constitucional insalvable a la costumbre como fuente de la pretensión punitiva del Estado. Y - como se ha señalado - el fallo en análisis adolece de inconsistencia entre mayoría de decisión y mayoría de fundamentos.

En efecto: cuatro jueces, para no violar el principio de irretroactividad, fundan su decisión en la costumbre; con lo que violan el principio de legalidad. El quinto juez, para no violar el principio de legalidad, aplica una Convención internacional incorporada al derecho argentino con posterioridad al hecho del proceso; con lo que viola el principio de irretroactividad.

6. El status jurídico de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" está determinado por el artículo 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna, que establece que los tratados internacionales sobre derechos humanos "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos por ella reconocidos".

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7. Es relevante para el análisis de este fallo la interpretación que uno de los jueces concurrentes a la mayoría realiza de la frase "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución". Sostiene - con cita del precedente "Monges" - que ese texto "indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir".

Ello lo lleva a concluir que la Corte "no tiene jurisdicción para enervar la vigencia de normas que han sido jerarquizadas constitucionalmente en virtud de un procedimiento establecido en la misma Constitución", ya que "si los tratados con jerarquía constitucional tuviesen rango inferior a la Constitución debería declararse su inconstitucionalidad en caso de colisión. Pero tal colisión - concluye - no puede suscitarse". Sin embargo, en el caso la colisión se produce y el argumento del voto en comentario no la resuelve.

8. El lenguaje de la Constitución es lenguaje jurídico y no debe reducírselo a lenguaje informativo. Cuando la constitución dice "no derogan artículo alguno" no nos está informando la comprobación de un hecho; está estableciendo una norma. Es el mismo caso del artículo 15, cuando dice "en la Nación Argentina no hay esclavos..."; no está informando la inexistencia fáctica de personas sujetas a esa servidumbre; está aboliendo la esclavitud.

El texto del art. 75, inc. 22, no nos está informando de cierta actividad intelectual realizada por los convencionales; está preservando la vigencia de todos los artículos de la primera parte de la Constitución frente a cualquier eventual colisión con un tratado internacional que, por el mecanismo previsto, se incorpore a nuestro ordenamiento jurídico con jerarquía constitucional.

Garantizar esa vigencia, sí está en el ámbito del control judicial de constitucionalidad.

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XXVII.-ARGUMENTO CONVALIDANTE DE LA SOLEDAD INCONSTITUCIONAL DE LA “POLITICA DE ESTADO” DE ARGENTINAS RECONOCIDO POR UN CONOCIDO EX JUEZ DE LA JUSTICIA ESPAÑOLA.

“Las desgracias nunca vienen solas ”

El ex juez Baltasar Garzón, condenado en el caso “Gurtel” en soledad reconoce la absurdidad de la Política de Estado de la CSJNA cuando en el diario oficialista Página12 (portada) el día 31 de marzo de 2013 confesó que la Argentina es la única que aplica la ley en violación a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley. Ahí dice “El fenómeno de los derechos humanos en la Argentina es único en el mundo”. Acompaño portada del diario Página 12 indicado en Prueba . El término empleado: “fenómeno” no puede ser tomado ligeramente por un ciudadano que es natural del idioma oficial de nuestro país y en base a esa premisa, entiendo que se refirió, como lo manifiesta la Real Academia Española, que el uso del término fenómeno es una referencia a una cosa no solo extraordinaria y sorprendente sino, también, susceptible de ser calificada como un “animal monstruoso”.

Concurriendo a un lugar común, pero muy certero “dice a confesión de parte relevo de prueba”. “Avisos avisan invoca” (‘el abismo llama al abismo).

XXVIII. CONCLUSIONES INSTITUTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

A.-

1. El fallo (Arancibia Clavel CSJNA) fue decidido por una mayoría de 5 a 3, pero sólo 4 jueces coincidieron en los fundamentos. Esta disparidad de

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fundamentos pone en cuestión la aplicabilidad de su doctrina y su valor como precedente.

2. La prescripción de la acción penal no es una garantía constitucional, pero integra el concepto de "ley penal" y no puede ser afectada retroactivamente. La "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", es posterior al hecho de la causa.

3. Existe obstáculo constitucional a la aplicación retroactiva de la ley penal y a la costumbre como fuente de la pretensión punitiva del Estado. Cuatro jueces fundan su decisión en la costumbre, con lo que violan el principio de legalidad; el quinto aplica una Convención posterior, con lo que viola el principio de irretroactividad.

4. La Convención es un tratado internacional con jerarquía constitucional, que según el artículo 75, inc.22, no deroga ningún artículo de la primera parte de la Constitución. Esa norma preserva la vigencia de la primera parte de la Constitución frente a cualquier eventual colisión con un tratado internacional. En el caso la colisión se da y la vigencia del artículo 18 debe ser garantizada.”

Juan R. Aguirre Lanari Alberto Rodríguez Galán

Académico Director Académico Presidente

Instituto de Derecho Constitucional.

Este documento es firmado por académicos de reconocido prestigio y con irrefutables argumentos que tornan, a la aplicación de la retroactividad de la ley y la violación del principio de legalidad, en un escándalo jurídico, no solo en su incongruente y disímil formación , sino que se agrava al imponerlo como Política de Estado por encima de las normas constitucionales a imagen y semejanza , como ya me cansado de decirlo, del “Fuhererprinzip” nazi o de “la Voluntad del Proletariado” comunista y la grotesca versión local de la presidente

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cuando justifica sus desmanes en base a que encarna “la voluntad popular” que le salió bastante maltrecha el último 25 de agosto donde el 75% del pueblo repudió su gobierno .

Ello nos llevará irremediablemente, si se recupera la República del decadente régimen kirchnerista que hoy se debate en sus estertores, enjuiciar a quienes no solo lo instalaron en el orden jurídico con evidentes fines de venganza política, sino también a los jueces que, renunciando indignamente a su independencia funcional no jerárquica, aplicaron la aberrante doctrina de violación dolosa de los principio de legalidad y de irretroactividad de la ley penal.

El absurdo de la mentada Política de Estado de la Corte no solo queda de manifiesto en el documento y los argumentos expuestos en los artículos anteriores sino en los antecedentes convencionales que demuelen esa postura propia de regímenes autoritarios como los nombrados.

Mientras en el derecho internacional se dieron tres convenciones que refieren la imprescriptibilidad de los DLH, de las cuales sólo una "sería según la CSJN" de aplicación retroactiva: Convención de la ONU, Convención de la Unión Europea(UE) y Estatuto de Roma )ER), el principio de legalidad fue confirmado en catorce instrumentos internacionales de los cuales la Argentina se obligó en nueve [convenios de Ginebra III y IV, Protocolos I y II, CADH, PIDCP, Convención de Viena Derecho de los Tratados , Convención de Viena de los Tratados de Organismos Internacionales , y Estatuto de Roma. En consecuencia, no puede afirmarse que en razón de la gravedad aludida de los supuestos delitos el principio de legalidad deba ceder ante la aplicación retroactiva de la ley penal. En particular porque la validez de este principio ha sido específicamente consagrada en el Estatuto de Roma para los Delitos de Lesa Humanidad.

Coincidentemente, en el derecho interno, este principio está consagrado en el Art. 18 y 75 inc. 22 de la CN. por lo que bien podría haberse consumado el reato de prevaricato de juez al sentenciar o procesar en base a contrariar claras

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disposiciones legales de orden internacional e interno, sin descartar que, al ser una acción derivada de un plan del Estado( como lo reconoce tanto el Poder ejecutivo como la CSJN en su comunicación del 16 de julio de 2012) generalizada, sistemática y contra las libertades y la salud de un sector de la población y con conocimiento de ello y de las perjuicios materiales y morales que ello ocasiona se pueda incurrir en la violación del art. 7mo del Estatuto de Roma.

1. A los efectos del presente Estatuto (de Roma), se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:…..

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;…..

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;……

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

2. A los efectos del párrafo 1:

a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política; (el subrayado y sobresaltado no es original).

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B.

In re "Arancibia Clavel" conforme se adelantó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin perjuicio de que el voto de la supuesta mayoría está viciado, ya que no se concreta como tal, porque los que se suman para conformarla contienen −en el caso de los ministros Maqueda y Boggiano− argumentos y/o fundamentos de diferente y hasta contradictorio tenor, por lo que, si se tiene en cuenta que el voto de un ministro de la Corte −en las sentencias que lo contienen− es indivisible, resulta imposible la suma aritmética de las resoluciones a que arribaron. En rigor, no debiera computarse 5 a 3, sino 3-3-2, Petracchi, Zaffaroni y Highton por un lado; Fayt, Vázquez y Belluscio en disidencia; Boggiano y Maqueda según su voto. Es decir no se arribó a la mayoría en consecuencia, no hubo sentencia y, la que se reputa como tal, debiera ser considerada nula si existiera, en nuestro país, plenamente el estado de derecho y el principio de congruencia, consideró imprescriptible la acción penal con relación a hechos ocurridos el 30 de setiembre de 1974, veintinueve años antes de que la Convención respectiva estableciera esa imprescriptibilidad y se incorporara al orden jurídico argentino una vez hecho el depósito del decreto respectivo en setiembre de 2003, estableciéndose así el real comienzo de su vigencia legal en la Argentina, conforme lo legisla con grado imperativo la misma Convención citada.

No puede alegarse, entonces, su vigencia anterior bajo ninguna excusa ni argumento. Acudiendo en abono de esta afirmación los siguientes argumentos:

1) La Asamblea de las Naciones Unidas 2338 (XXII) celebrada el 1638a. sesión plenaria, 18 de diciembre de 1967... Que trato la “Cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad” admite, en sus considerandos primero que:

“Advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de lesa humanidad de las normas del derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial,

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pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crímenes” con lo que admite de manera contundente y expresa que al momento de su celebración, el 18 de diciembre de 1967.no hay disposición de derecho positivo o consuetudinario o norma alguna sobre imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.

2) Debido a este aserto la Asamblea en el considerando siguiente afirma que: “Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional, por medio de una Convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal”.

3) Por ello al punto 5. Recomienda que no se adopten medidas legislativas o de otra índole que puedan menoscabar los objetivos y propósitos de una convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad hasta su aprobación por la Asamblea General” Es decir un llamado a no producir acciones en el derecho interno hasta la sanción de la Convención futura

4) Como consecuencia de ello al punto 6. “Decide atribuir gran prioridad a la terminación del proyecto de convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, con vistas a su aprobación en el vigésimo tercer periodo de sesiones.1638a. sesión plenaria,”

5) Con esta Resolución declarativa y constitutiva de certeza queda en claro que, la pretendida vigencia previa a setiembre de 2003 en la Argentina por el derecho consuetudinario de la Convención Sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad, no es más que un embeleco para justificar y encubrir una maniobra política utilizando el Derecho Internacional para instaurar los juicios de venganza con fundamento inicuo en el contradictorio “derecho para el enemigo” violando, precisamente, los derechos humanos que se dicen defender, conformando un oxímoron de incalificable entidad.

140

XXIX.-INAPLICABILIDAD(“NULIDAD” SEGÚN CONVENCION DE VIENA-CVDT-ART. 64) DE LA CONVENCIÓN DE “IMPRESCRIPTIBILIDAD” POR INCOMPATIBILIDAD CON UN TRATADO POSTERIOR EN LA MISMA MATERIA.-

El Estatuto de Roma por su extensión y amplitud en el desarrollo de la normativa referida a la persecución de los crímenes internacionales, incluye en su texto las prescripciones previstas en el Estatuto de Núremberg, en la Convención de “imprescriptibilidad” de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad de 1968 de la ONU, y las de la Convención para la Prevención y Sanción del delito de Genocidio, así como el delito de apartheid.También trata la misma materia que la Convención de “imprescriptibilidad”, esto es, que los crímenes internacionales no prescriban.

Tal como hemos visto, la Convención de la ONU no tipifica los DLH ni el de genocidio, para ello remite a otros tratados como el Estatuto de Núremberg o la Convención del Genocidio. Es entonces evidente que el Estatuto de Roma que lleva en su texto la tipificación de estos delitos, los torna imprescriptibles, con tendencia a su aplicación universal, despojados de su vínculo con el nazismo y del requisito del nexo con la II ͣ GM, incluye, supera y reemplaza a la Convención de la ONU, y a todo efecto es claramente una norma posterior.

Así mientras uno tratado respeta el principio de legalidad, el otro −según la jurisprudencia de la CSJNA lo viola; para la tipificación de los delitos uno remite al Estatuto de Núremberg, mientras el otro los tipifica en su texto abarcando todo tipo de conflicto; uno tiene jurisdicción sobre los criminales del Eje Europeo, y el otro es de carácter universal, etc. Valga de Perogrullo que Argentina ni firmó el Estatuto de Nuremberg ni integro el eje de Alemania nazi, Italia fascista ni el Japón imperial.

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Por lo tanto las previsiones de la Convención de “imprescriptibilidad” establecidas en su Art.1 se oponen a los Art.11 [competencia temporal]40, 22 [NCSL] y 24 [Irretroactividad ratione personae] del Estatuto de Roma que la prohíben.

En consecuencia la incompatibilidad de los dos tratados los hace susceptibles de ser encuadrados en el Art.59 de la Convención de Viena –CVDT– (incorporada en la Argentina por ley 19.865] que establece:

Art. 59: Terminación de un tratado o suspensión de su aplicación implícita como consecuencia de la celebración de un tratado posterior.

1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y:

a] se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o

b] las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente.

Ahora bien, la CVDT es de aplicación a los tratados celebrados con posterioridad a su entrada en vigor [Art 4 CVDT41] por lo tanto no tiene efecto sobre la

40 Art. 11:

1. La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto.

2. Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12.

41 Art 4. Irretroactividad de la presente Convención, sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de Convención, esta sólo se aplicará a los tratados que sean celebrados por estados después de la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a tales

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Convención de "imprescriptibilidad", pero no ocurre lo mismo sobre el Estatuto de Roma, en consecuencia este oxímoron o contradicción es evidente que debe ser resuelto en beneficio del justiciable.

En atención a este punto, si bien es necesario que doce estados más [ver Fig. 18] ratifiquen el Estatuto de Roma para estar estrictamente encuadrado en las consideraciones del Art. 59 inc.1,de la CVDT, todo parece indicar que no habrá futuras ratificaciones significativas a la Convención de “imprescriptibilidad”, debido a la adhesión mayoritaria al Estatuto de Roma que la reemplaza, ya que las ratificaciones de este, triplica a los estados que suscribieron dicha Convención, pues no tiene sentido ratificar un tratado anterior al ER que trata la misma materia, excepto que se pretenda su aplicación retroactiva a los pocos responsables vivos de Eje Europeo que hoy superan los 90 años y en la época de los hechos eran los más jóvenes, ya que con el ER no podrían ser juzgados.

Es más, desde que entró en vigor el Estatuto de Roma el 1 de julio 2002 sólo han ratificado la Convención de" imprescriptibilidad" 8 estados:

PERU 11 AGO 2003

ARGENTINA 26 AGO 2003

LIBERIA 16 SEP 2005

MONTENEGRO 23 OCT 2006

estados.

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PANAMA 21 JUN 2007

PARAGUAY 23 SEP 2008

COSTA RICA 27 ABR 2009

HONDURAS 16 AGO 2010

Durante el mismo período el Estatuto de Roma fue ratificado por 39 estados.

Por otra parte, es evidente que la contradicción entre ambos tratados crea una seria incompatibilidad, [Art. 59 inc. 1, apartado b. CVDT], este artículo permite afirmar que la aprobación de la Convención de “imprescriptibilidad” de 1968, para la Argentina, no obstante las previsiones del Art 59-1, está muy próxima a su nulidad o falta de vigencia porque los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente. Es claro entonces que al haberse ratificado en 2003 esta Convención cuyo destino es la no vigencia plena, habiendo ratificado el Estatuto de Roma (ER) , para ser aplicada a los civiles y militares que actuaron en los '70 sólo perseguía la venganza.

Veamos entonces cuáles son los estados signatarios de la Convención de "imprescriptibilidad" que deberían ratificar el ER para estar estrictamente encuadrado en los términos del Art 59 1 de la CVDT.

LISTA DE ESTADOS QUE RATIFICARON LA CONVENCIÓN DE “IMPRESCRIPTIBILIDAD” Y TAMBIÉN LOS ESTATUTOS DE NÚREMBERG Y DE ROMA

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ESTADOS ESTATUTO DE

NÚREMBERG

CONVENCIÓN DE IMPRESCRIPTIBILIDAD ONU- 1968

ESTATUTO DE ROMA

RATIFICACIONES

1 AFGHANISTAN SI SI2 ALBANIA SI SI3 ARGENTINA SI SI4 ARMENIA SI -- [sólo firmó]5 AZERBAIJAN SI --6 BELARUS SI --7 BOLIVIA SI SI8 BOSNIA SI SI9 BULGARIA SI SI10 CAMERUN SI --[sólo firmó]11 COSTA RICA SI SI12 CROACIA SI SI13 CUBA SI --14 REP. CHECA SI SI15 COREA DEL

NORTE SI --16 ESTONIA SI SI17 GAMBIA SI SI18 GEORGIA SI SI19 GHANA SI SI20 GUINEA SI SI21 HONDURAS SI SI SI22 HUNGRÍA SI SI23 INDIA SI SI --24 KUWAIT SI --[sólo firmó]25 KENIA SI SI

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26 LAOS SI --27 LATVIA SI SI28 LIBERIA SI SI29 LIBIA SI --30 LITUANIA SI SI31 MEXICO SI SI32 MONGOLIA SI SI33 MONTENEGRO SI SI34 NICARAGUA SI --35 NIGERIA SI SI36 PANAMA SI SI37 PARAGUAY SI SI38 PERU SI SI39 FILIPINAS SI SI40 POLONIA SI SI SI41 MOLDOVIA SI SI42 RUMANIA SI SI43 FED. RUSA SI SI --44 RUANDA SI --45 SERBIA SI SI46 ESLOVAQUIA SI SI47 ESLOVENIA SI SI48 ST VINCENT SI SI49 MACEDONIA SI SI50 TUNEZ SI SI51 UCRANIA SI SI52 URUGUAY SI SI SI53 VIET NAM SI --54 YEMEN SI SI

TOTAL AL 20125 de 23* 54 40

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*Cuatro estados firmaron el acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 y 19 adhirieron con posterioridad.

** En la columna correspondiente al ER no se consignan todos los estados que ratificaron ese tratado que totalizan 120 al 2012. Sólo figuran aquellos que también ratificaron la Convención de la ONU.

***Armenia, Azerbaiyán, Bielorrusia, Camerún, Cuba, Corea del Norte, India, Kuwait, Laos, Libia, Nicaragua y Ruanda son los 12 países que debieran firmar el ER para que la Convención de "imprescriptibilidad" se torne nula por imperio del Art 59 .1 de la CVDT.

Del cuadro anterior se desprende además, que de los cuatro estados signatarios del Acuerdo de Londres que decidieron juzgar a los nazis, sólo uno [Federación Rusa] estuvo de acuerdo con la imprescriptibilidad retroactiva y ratificó la Convención de la ONU.

Por su parte de los 19 países que con posterioridad adhirieron al acuerdo de Londres, tres ratificaron la Convención de “imprescriptibilidad”, es decir, del total de 23 países que en el '45 apoyaron los procesos de Núremberg sólo cuatro ratificaron la imprescriptibilidad retroactiva de la Convención del '68; los otros 50 estados signatarios (entre ellos Argentina) no habían participado con anterioridad en los procesos de Núremberg.

Ello totaliza 54 estados a favor de dicha Convención, mientras que el Estatuto de Roma (ER) fue firmado por 139 estados y ratificado por 120. Gráficamente la comparación puede observarse en la Fig. anterior.

Por otra parte, la Convención es también susceptible de ser considerada inaplicable en razón del Art.30 de la CVDT.

En efecto, dado que la Convención de “imprescriptibilidad” y el Estatuto de Roma versan sobre la misma materia, −ambos tratados tratan la prescripción de los DLH− es oportuno recordar el artículo 30 de la CVDT, que consagra su

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carácter supremo, referido a la aplicación de tratados sucesivos concernientes a una misma materia, en cuyos incisos se establece:

Art.30: 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 10342de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia se determinarán conforme a los párrafos siguientes. […]

3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también parte en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.

4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas parte en el tratado posterior:

a] en las relaciones entre los estados parte en ambos tratados se aplicará la norma enunciada en el párrafo 3:

b] en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que sólo lo sea en uno de ellos, los derechos y obligaciones recíprocos se regirán por el tratado en el que los dos estados sean partes.

5. El párrafo 4 se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4143y no prejuzgará ninguna cuestión de terminación o suspensión de la aplicación de un tratado conforme al artículo 60, ni ninguna cuestión de responsabilidad en que

42Art. 103 establece: En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.

43 El Art. 41 establece los acuerdos para modificar tratados multilaterales entre algunas de las partes.

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pueda incurrir un Estado por la celebración o aplicación de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contraídas con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.

En consecuencia, según inc.4 del Art. 30 de la CVDT44 es de aplicación el párrafo 3, esto es: entre el tratado anterior, −la Convención de “imprescriptibilidad”− y otro posterior −el Estatuto de Roma− el primero sólo se puede aplicar en las “disposiciones compatibles” con el segundo, por lo que no tiene aplicación la imprescriptibilidad retroactiva, en beneficio del justiciable.

Seguramente a raíz de que es ilógico que un mismo Estado sea parte de dos tratados incompatibles en la misma materia, es que la CVDT no consideró esa posibilidad.

Pero ante situaciones aberrantes como lo son los juicios de venganza, la sistemática y generalizada violación de normas contra una población civil caracterizada por componentes políticos y culturales comunes que por ello es encarcelada mediante una Politica de Estado impuesta como condición a los jueces de la Corte Suprema de la Nación Argentina y esta componer una jurisprudencia que al establecerla como Politica de Estado se concretó como credo laico a través de supuestos juicios que violan los Tratados Internacionales aquí desarrollados y las normas Constitucionales citadas de la Constitución Nacional Argentina permitiendo la existencia de situaciones incoherentes; así es que la Argentina suscribió dos tratados que se contraponen, en cuanto a la aplicación de la retroactividad o irretroactividad de los DLH y sus jueces hacen caso omiso a ello en aras de poder concretar los encarcelamientos en violación al art. 7 inc. “e” del Estatuto del Tratado de Roma

Ante esa novedosa circunstancia, habrá de tenerse presente que la Argentina suscribió nueve tratados internacionales que avalan la irretroactividad penal

44 Obsérvese que el ER fue celebrado con posterioridad a la entrada en vigencia de la CVDT, mostrándonos la indolencia de las autoridades .

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[PIDCP, CADH, CVDT, CVDTOI, Convenciones de Ginebra III y IV, PI, PII y ER] y solo uno que –según la estrambótica interpretación de la CSJN– confusamente avala la retroactividad; pero además la ley 26.200 de implementación del Estatuto de Roma, es posterior a cualquiera de las que aprueban, incorporan o determinan la jerarquía de la Convención de imprescriptibilidad, por lo tanto, además de lo expresado respecto de la generalidad de países que no adhirieron e incluso votaron en contra de la Convención de la ONU de 1968, lo categórico para la Argentina es que la lex posteriori derogat priori, máxime, teniendo presente que se trata de una ley especial y de idéntica materia y en beneficio del imputado .

Este es el segundo motivo de inaplicabilidad. Seguidamente habremos de ver el tercer motivo de nulidad, relativo al texto de un tratado cuando se opone a una norma de ius cogens.(Basado en el manuscrito final libro: “Juicios de Venganza”)

XXX.-EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO NORMA DE IUS COGENS y LA CONVENCIÓN DE “IMPRESCRIPTIBILIDAD”

El ex juez de la Corte IDH Cançado Trindade en el voto razonado del caso Masacre de Pueblo Bello versus Colombia45afirmó:

No puede haber duda de que las garantías fundamentales, comunes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, tienen una vocación universal al aplicarse en todas y cualesquiera circunstancias, conforman un derecho imperativo [perteneciendo al jus cogens], y acarrean obligaciones erga omnes de protección.

También la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la opinión consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003 solicitada por México, sostuvo:”…el jus cogens no se ha limitado al derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando también el derecho internacional

45Sentencia del 31.01.2006.

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general, y abarcando todos los actos jurídicos. El jus cogens se ha manifestado, también, en el derecho de la responsabilidad internacional de los estados, y ha incidido, en última instancia, en los propios fundamentos del orden jurídico internacional.

Al referirse, en particular, a la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna…

El incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado, y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

De esta manera, la obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos vincula a los estados, independientemente de cualquier circunstancia o consideración.

Más adelante agregó: La mencionada obligación alcanza la totalidad de los derechos contemplados por la Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, inclusive el derecho a las garantías judiciales.46La CIDH ha expresado: los principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana tienen el propósito de afirmar que todas las disposiciones en materia de derechos humanos contenidas en los

46Las decisiones plasmadas en una sentencia por parte de la Corte Interamericana tienen carácter vinculante para todos los estados que han reconocido la competencia contenciosa de este órgano judicial. Las opiniones consultivas, como las de otros tribunales internacionales, no tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en materia contenciosa en el artículo 68 de la CADH. Ver, Corte IDH [1982].

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tratados internacionales están comprendidas dentro del principio de ius cogens47.

Asimismo el ministro Boggiano en el caso Arancibia, considerando 11 dijo:”… los derechos básicos de la persona humana son considerados de ius cogens, esto es, normas imperativas e inderogables de derecho internacional consuetudinario. [Barcelona Traction Lights and Power Company LTD, ICJ, report 1950 - 1970, Pág 32, párrafo 33].

En la 51ª sesión de la Comisión de Derecho Internacional, al momento de presentar el Report of the working on jurisdictional immunities of states and their property, se dijo: 48la inmunidad debe ser denegada en caso de muerte o daños personales derivados de actos de un Estado en violación de normas de derechos humanos dotadas de naturaleza de ius cogens.

Además el presidente de la CSJN, Ricardo Lorenzetti, en su voto en el caso Simón reconoce el actual carácter de ius cogens de la DUDH:

“…En el plano universal sólo existía la Declaración Universal de Derechos Humanos, instrumento fundamental pero realmente débil en ese momento, pues la aceptación de su consideración como derecho imperativo ["ius cogens"] es muy posterior a los primeros años de la posguerra. Tampoco existía en Europa un sistema regional de Derechos Humanos; la Convención de Roma data de 1950 y su ratificación y puesta en funcionamiento para todo el continente fueron muy posteriores y graduales. En otras palabras, no se había positivizado

47 Caso Roach y Pinkerston contra Estados Unidos y Michael Domínguez contra EE.UU. Casos de menores condenados a muerte. Pese a la oposición de uno de los miembros de la Comisión, ésta dejó establecido que el derecho a la vida es ampliamente reconocido como el derecho supremo del ser humano y conditio sine qua non para el goce de todos los demás derechos. Por lo tanto, la Comisión considera que tiene la obligación aún mayor de garantizar que toda privación de la vida que se proponga perpetrar un Estado miembro de la OEA por la vía de la pena de muerte cumpla estrictamente con los requisitos de los instrumentos de derechos humanos interamericanos aplicables, incluida la Declaración Americana.

48 Doc. A/CN.4/L.576,p.56, del 6 de julio de 1999.

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suficientemente el derecho internacional de los derechos humanos y aún eran débiles las leyes nacionales.

Como vemos, en tanto norma de derechos humanos, el principio de legalidad tiene naturaleza de ius cogens. No obstante e independientemente de su condición de norma de derechos humanos, reúne per se los requisitos que la Corte Internacional de Justicia (CIJ) observa para catalogarlo como costumbre internacional.

En efecto, su abrumadora presencia convencional cuenta con opinión juris favorable sin oposición manifiesta y es evidente la preocupación de los estados por evitar su violación, por lo tanto constituye una práctica estatal uniforme, extensa y representativa del derecho interno.

Este principio es además norma del Derecho Internacional Humanitario, Derecho Penal Internacional, Derecho Internacional de Derechos Humanos y también, como hemos referido, del derecho interno de los estados.

XXXI.-INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN LOS QUE SE CONSAGRA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

En el derecho doméstico argentino este principio está consagrado en el Art.18 de la Constitución Nacional, también en el PIDCP y en la CADH que gozan de rango constitucional, en la ley 26.200 de implementación del Estatuto de Roma para la C.P.I, y expresado como reserva de la Argentina al momento de la firma tanto del PIDCP como del PSJCR.

Además, es un principio fundacional del derecho penal y garantía de la seguridad jurídica, establece límites a la voluntad punitiva estatal, cumple con lo establecido en el Art.53 de la CVDT para alcanzar naturaleza de norma imperativa y como tal se opone a la aplicación retroactiva convencional de los delitos de lesa humanidad, prevista en el Art.1 de la Convención de

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“imprescriptibilidad” de la ONU a partir de la frase “cualquiera que sea la fecha” lo que –según la CSJN– habilitaría la persecución retroactiva.

Por lo tanto, no es válido un tratado que se opone a una norma de ius cogens, conforme al Art.53 CVDT que establece:

Art. 53- Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general .

Habida cuenta que el principio de legalidad es una práctica estatal reconocida en la mayoría de las constituciones del mundo (art. 18 CNA y 9 CADH) y como derecho humano universal con anterioridad a la firma de la Convención de “imprescriptibilidad”, tenía entidad suficiente para ser reconocido como una norma de derecho internacional consuetudinario e impedir la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad, posición mantenida por el Consejo de Europa y otros países, como hemos visto.

No obstante, la tendencia de los tribunales internacionales, que no estaban obligados por tratados de este tenor, dado que un estatuto ad hoc establecía sus responsabilidades, tenían como modelo los procesos de Núremberg, en los que este principio no fue aplicado o violado.

Por esta razón adoptaban un criterio laxo ante los límites que impone el principio de legalidad. En consecuencia, a partir de la vigencia de la Convención de Imprescriptibilidad europea [CEICCHCG] y del Estatuto de Roma, el derecho penal internacional, asumió la definitiva vigencia de este principio, en casos de crímenes internacionales.

Si a pesar de todo lo referido –acerca de la vigencia de éste principio como norma de ius cogens– su naturaleza no pudo distinguirse en 1968 –cuando se dio la Convención de la ONU–,no ocurre lo mismo a partir de la inclusión del mismo en diversos instrumentos internacionales a lo largo del tiempo, y específicamente en el Estatuto de Roma.

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Podemos afirmar entonces que a partir de 1998 y con mayor relevancia desde el 1° de julio de 2002 −entrada en vigencia del Estatuto de Roma (ER) −, es indiscutible la presencia internacional del principio de legalidad como norma de ius cogens consuetudinaria y convencional. En consecuencia, la aplicación retroactiva de la Convención de "imprescriptibilidad" −según la interpretación de la CSJN−, debió claudicar en el derecho interno en el momento mismo en que se ratificó la CVDT e inclusive no se debió aprobar en 1968 en el ámbito de la ONU si la Convención tenía la intención de aplicar la ley penal retroactivamente por la oposición a una norma consuetudinaria de ius cogens como el principio Nulla Crimen Sine Lege (NCSL).

Aunque a favor de esta cuestión es justo reconocer que en 1968, cuando se aprobó dicho tratado, aún no había entrado en vigor laConvención de Viena (CVDT) −que en su Art. 53 positivizó las normas de ius cogens−, lo cierto es que el ius cogens es anterior a su positivización y pertenecía al derecho consuetudinario, pues hemos visto que puede incluso reconocerse entre las prácticas romanas. En consecuencia el carácter imperativo de las normas de ius cogens enerva todo tratado que se le oponga, pues de lo contrario la norma perdería su imperio y autoridad.

Por lo tanto el principio NCSL y su colorario de irretroactividad de la ley penal era norma de ius cogens antes de que se aprobase la CVDT en 1969 y la Convención de Imprescriptibilidad en 1968. Además de ser derecho convencional positivizado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre ( DUDH ) en 1948 y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos ( PIDCP) en 1966 de la ONU.

Sin embargo, en el derecho interno de la Argentina se incorporaron en orden inverso, primero laConvención de Viena CVDT y luego la Convención de “Imprescriptibilidad”.

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Por lo tanto, como va dicho, la primera debió impedir el ingreso al derecho interno de la segunda por violación de lo previamente adoptado por legislación válida.

En este sentido el artículo 64 de la CVDT establece de modo claro que:

Art. 64- Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

En consecuencia la Convención de “Imprescriptibilidad” en el derecho internacional es inaplicable o “nula”, expresión esta ultima usada por la Convención de Viena, por oposición a una norma de ius cogens consuetudinaria y convencional y en el derecho interno por aplicación del Art. 64 de la CVDT.

En ese sentido la aplicabilidad retroactiva de la ley penal ha sido expresamente reconocida por el Presidente de la CSJNA R. Lorenzetti49y la ministro Argibay en el caso Simón al referir en el considerando. 17 Tampoco puede omitirse la aplicación de la Convención sobre Imprescriptibilidad cuando ella es retroactiva, si se tiene en cuenta que fue dictada con la manifiesta intención de tener dicho efecto retroactivo y más adelante agregó el Estado argentino no podría excusarse de aplicar retroactivamente la convención de 1968.

Aunque en 1968 el principio de legalidad ya tenía créditos suficientes para ser reconocido como norma de ius cogens, hoy no presenta duda. Por lo tanto en una u otra circunstancia dicho principio se opone a la imprescriptibilidad retroactiva o aplicación retroactiva de la ley penal, dada exclusivamente en el texto del primero de los tres tratados internacionales que positivizaron tal característica:

49Lorenzetti, op. cit. pág.30. El autor en los fundamentos de la excepcionalidad de la figura [de los delitos de lesa humanidad] refiere que…la categoría de crímenes de lesa humanidad es excepcional, lo cual se evidencia también por algunas de sus consecuencias: imprescriptibilidad, imposibilidad de amnistía y su aplicación retroactiva.

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1] Convención de “imprescriptibilidad” de la ONU [1968],

–retroactiva según interpretación extravagante la CSJNA en el caso Arancibia Clavel y Simón–

2] Convención de “imprescriptibilidad” del Consejo de Europa [1974] –no retroactiva–.

3] Estatuto de Roma [1998] –no retroactivo–

No se puede dejar de tener en cuenta que −en el derecho internacional− la imprescriptibilidad de los calificados Delitos de Lesa Humanidad, reconocida convencionalmente en tres tratados, sólo en uno sería retroactiva según la CSJNA, [Convención de la ONU en oposición el principio de legalidad, en cambio, ha sido registrado en 14 instrumentos internacionales. Desde pactos de derechos humanos a Convenciones Internacionales, desde el Estatuto para la Corte Penal Internacional a las Convenciones de Ginebra50.

De acuerdo con todos los aspectos analizados, es evidente que el Estado argentino contravino, e infringió, la CVDT y ello dio lugar a la violación masiva de derechos humanos en el orden interno de manera general y sistemática contra una población civil determinada y calificada mediante el encarcelamiento de sus miembros violando los tratados internacionales (art. 7 ER inc. “e”).

50No obstante los tribunales inferiores como el TOF N°1 de La Plata integrado por los Dres. Carlos Rozanski, Roberto Falcone y Mario Portela en la causa 2955/09 interpretando el fallo Simón de la CSJN entienden que: … el principio de legalidad debe ceder frente al caso de la persecución de crímenes internacionales,entendiendo que, a partir del reconocimiento del rango constitucional de la Convención sobre Imprescriptibilidad, ambos principios [imprescriptibilidad y legalidad] gozan de idéntica jerarquía. [V. considerandos 40 y sigts. de los votos de los Dres. Boggiano y Maqueda].

Comentario sobre los dichos de los jueces del TOF nº 1: pocas veces he visto semejante barbarismo jurídico tan brutalmente expresado, digno de integrar un manual de la ignorancia activa o del intelectualismo orgánico a un régimen autoritario.

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XXXII.-EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ES SISTEMÁTICAMENTE VIOLADO AL APLICARSE LA “POLITICA DE ESTADO”

ENORME CONSENSO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Ante el reconocimiento expreso que algunos jueces o camaristas obedientes a esa Política de Estado de la violación del principio de legalidad emanada de los fallos Arancibia Clavel, Simón , etc. , poco quedaría por agregar que jueces como los Dres. Carlos Rozanski, Roberto Falcone y Mario Portela (en la causa 2955/09 interpretando el fallo Simón de la CSJN) han reconocido la comisión del delito de lesa humanidad previsto en el art. 7º inc. “e” del ER al asegurar que:”…el principio de legalidad debe ceder frente al caso de la persecución de crímenes internacionales,” aún antes del 24 de noviembre de 2003 fecha en la que adquiere rango constitucional y obligatorio la Convención sobre Imprescriptibilidad, y lo hacen con dolo al asegurar que “ambos principios [imprescriptibilidad y legalidad] gozan de idéntica jerarquía.” Ya que uno, el de legalidad integra la parte primera de la Constitución Argentina que ningún Tratado puede alterar (art.18, 27 y 75 inc.22 CNA) y la imprescriptibilidad es Convencional por lo tanto sujeta a la limitación del art. 75 inc.22 de la CNA (Los Tratados y Convenciones”…no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.)

Poco importa la cita de votos viciados por la “Politica de Estado” [V. considerandos 40 y sigts. de los votos de los Dres. Boggiano y Maqueda], su obligación es con la Constitución cuya mínima exigencia es leerla.

Desde la aparición de los DDHH en el derecho internacional, el principio de legalidad ha sido incorporado en el texto de numerosos instrumentos internacionales destinados a regular las conductas de los agentes estatales.

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Pero son los jueces quienes se tornan proclives a su violación cuando reinterpretan las normas existentes o fuerzan una legislación ex post facto, sobre todo cuando pierden su independencia y sus sentencias se vislumbran más próximas al dolo que al error judicial, o se las percibe ligadas a un fallo superior al que remiten por obediencia y sin poner de manifiesto su disidencia personal; por lo tanto, asumen como propio el criterio ilegal del superior.

La presencia de este principio puede percibirse tanto en el ámbito del derecho de gentes como en el derecho interno.

A.-PRESENCIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

Este principio ha sido recogido en diversos pactos, convenciones, declaraciones y otros instrumentos internacionales como se puede ver en la siguiente enumeración cronológica:

10 DIC 1948 -Declaración Universal de los Derechos del Hombre

Art.11 inc. 2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

4 NOV 1950- Convenio Europeo para la protección de los DDHH.

Art.7: No hay pena sin ley

1- Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que fue cometida, no constituía una infracción según el derecho nacional o internacional. Asimismo, no podrá ser impuesta

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una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción fue cometida.

2- El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

16 DIC 1966 - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Art.15:

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.51

51The report of the Third Committee to the General Assembly states say as follows:/Some representatives expressed, the view that/' retention of paragraph 2 would eliminate any doubts regarding, the legality of the judgements rendered by the Nuremberg and the Tokyo tribunals. It was also pointed1 out that the principles of international law recognized by the Charter of the Nuremberg Tribunal and the judgements, of that Tribunal were affirmed by the G ene ra l A s s em b ly i n r e so lu t ion 95[l]. The provision-of paragraph 2 would confirm and strengthen those principles and would ensure that, if in the future crimes, should be perpetrated similar to- those punished at Nuremberg, they would be punished in accordance with the same principles." [Official Records of the General Assembly. fifteen Session, Annexes, agenda item 34, document A/4625, para. 16.

El informede la Tercera Comisiónde laAsamblea General delos Estados dice de la siguiente manera: /Algunos representantes expresaronla opinión de quela retención/del apartado 2, eliminaríacualquier dudasobrela legalidadde las sentencias dictadaspor los tribunales de Núremberg y Tokio.También fue señalado que los principiosde derecho internacional reconocidospor el "Estatuto del Tribunal de Núremberg y sentenciasdeese Tribunalfueron ratificadas por laAsambleaGeneral en su resolución. 95 [l]. La disposición-del párrafo 2 podría confirmar y reforzaresos principios y podría asegurar que si en el futuro, se perpetraran crímenes similaresaloscastigados en Núremberg, serían sancionados de conformidad conlos mismos principios. [Documentos Oficiales dela Asamblea General. Decimoquinta sesión, Anexos,tema 34 del programa, documento A/4625, párr. 16.]

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No obstante el párrafo 2 del artículo 15, al depositar la Argentina el instrumento de ratificación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, presentó la siguiente declaración interpretativa confirmando la vigencia del principio de legalidad:

The Argentine Government states that the application of the second part of article 15 of the International Covenant on Civil and Political Rights shall be subject to the principle laid down in article 18 of the Argentine National Constitution.

El gobierno argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del Art.15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos deberá estar sujeta al principio establecido en el Art.18 de la Constitución Nacional de la Argentina.

Con esta reserva dispuesta por el poder legislativo en el Art.4 de la ley 23.313 [B.O. 13/5/86], la Argentina ratificó y aseguró una vez más la subordinación al principio de legalidad en los términos de la CN. [ver más adelante el punto Breve digresión sobre el inc. 2 del Art. 15 del PIDCP].

27 ENE 1969-También la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en el Art.28: Irretroactividad de los tratados, establece:

Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

La aclaración formulada por los Estados referidos, revela que el párrafo 2 está allí fundamentalmente para legitimar la aplicación del derecho penal retroactivo aplicado en las sentencias de Núremberg y Tokio, pero también busca legitimarlo hacia el futuro a partir de principios que nunca aprobó la Asamblea General, lo que resulta absolutamente impreciso para el derecho penal, pues debemos recordar la magnitud de los crímenes nazis en una guerra con más de 60 millones de muertos. Sólo en circunstancias de este tenor se activaría este inciso neutralizado para la Argentina, por la reserva interpuesta y de plena vigencia como se verá seguidamente.

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22 NOV 1969- El artículo 9 del Pacto de San José de Costa Rica, incluye en su texto el principio de legalidad:

Principio de Legalidad y de Retroactividad

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisióndel delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Para la Corte IDH el principio de legalidad constituye uno de los elementos centrales de la persecución penal en una sociedad democrática, obliga a los estados a definir esas acciones u omisiones delictivas en la forma más clara y precisa posible52. En el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá la Corte expresó: …en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva […] exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la controvierten y que se pretende sancionar53.

La Argentina en salvaguarda de este principio, al momento de depositar el instrumento de ratificación referido a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 5 de septiembre de 1984, dejó sentada la siguiente reserva:”el Gobierno de la República Argentina reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y bajo condición de estricta reciprocidad, sobre los casos relativos a la interpretación o aplicación de la citada Convención, con la reserva

52Fermín Ramírez vs. Guatemala, párr.: 90.

53Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de febrero de 2001, serie C N° 72, párr.106.

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parcial y teniendo en cuenta las declaraciones interpretativas que se consignan en el instrumento de ratificación.”

Se deja constancia, asimismo, que las obligaciones contraídas en virtud de la Convención sólo tendrán efectos [sic] con relación a hechos acaecidos con posterioridad a la ratificación del mencionado instrumento.

En relación a la posible responsabilidad internacional del Estado en virtud de la jurisprudencia de la Corte IDH, el ministro Fayt en su voto disidente en el caso Arancibia Clavel dijo:

“40] Que, por último, no debe soslayarse que los casos examinados por la Corte Interamericana [ut supra reseñados] reunían las condiciones formales para generar responsabilidad ante aquélla [lo que así sucedió], en tanto los hechos allí imputados eran posteriores a la ratificación de la Convención Americana y al reconocimiento de la competencia contenciosa del mencionado Tribunal. En las decisiones vinculadas con la cuestión de prescripción se observa una clara preocupación de la Corte Interamericana por evitar pronunciarse sobre cuestiones sobre las que no tenía competencia ratione temporis [Art.62°3] de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en tanto, como es sabido, las consecuencias jurídicas sólo pueden derivarse de hechos violatorios de tal Convención.-

Por el contrario, los hechos de la presente causa no podrían generar deberes del Estado respecto a los derechos establecidos en la Convención Americana [con la consiguiente responsabilidad ante ese Tribunal], toda vez que ocurridos en año 1975 (marzo) resultan anteriores a la fecha de ratificación de la Convención y a la aceptación de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana por parte de la República Argentina [lo que se produjo en el año 1984].-

Sin embargo, enESTE JUICIO QUE TIENE AL SUSCRIPTO COMO PRESO y en los demás juicios de venganza las reservas no han sido cumplidas y fueron totalmente inobservadas por la justicia federal. Incluso en los

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pronunciamientos de la CIDH y de la Corte IDH relativos a otros países [como es el caso de “Barrios Altos”, donde la demandada fue el Estado peruano], -cuya jurisdicción reconoció la Argentina- como si fueran actos supraconstitucionales, se les ha dado: una extensión retroactiva en materia de delitos de lesa humanidad, absolutamente contraria a los principios de legalidad, ley previa, irretroactividad de la ley penal y supremacía de la Constitución y su derecho público [arts.18, 27 y 31 CN].54

Pero una cosa es la aplicación del PSJCR como ley más benigna, y otra muy distinta su aplicación como ley más gravosa.

La Constitución no establece limitaciones para el ejercicio de establecer plazos de caducidad o prescripción de la acción penal, pero insólitamente la CSJN las obtiene de la jurisprudencia internacional, con el agravante que lo hace empleando la analogía, criterio no aceptado en el derecho penal y la retroactividad “mala partem” del derecho penal .

Transformándose ella misma, la CSJNA, en una convención constituyente de poderes discrecionales sin participación del pueblo, en violación flagrante, política y jurídicamente injustificable de los Arts. 30 y 31 CN.55

-25 ENE 1974- Convención Europea de Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra:

Article 2

1- The present Convention applies to offences committed after its entry into force in respect of the Contracting State concerned.

54Del alegato de Alfredo Solari.

55Alegato de defensa del Dr. A. Solari ESMA II.

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2- It applies also to offences committed before such entry into force in those cases where the statutory limitation period had not expired at that time.

Art.2

1 El presente Convenio se aplica a delitos cometidos después de su entrada en vigor respecto del Estado Contratante interesado.

2- Se aplica también a los delitos cometidos antes de dicha entrada en vigor en aquellos casos en que el plazo de prescripción legal no haya expirado en ese momento.

- 27 JUL 1981- Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos

Art.7 inc 2. Nadie puede ser condenado por un acto u omisión que no constituya una ofensa legalmente punible, en el momento en que se cometió. No se puede infligir pena alguna por una ofensa contra la que no existe ninguna disposición en el momento de ser cometida. Las penas son personales y sólo pueden ser impuestas al transgresor.

-21 MAR 1986- El Artículo 4 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales [CVDTOI], que aún no entró en vigor, también preserva el principio de legalidad.

Art.4-Irretroactividad de la presente Convención

Sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Convención a las que los tratados entre uno o varios estados y una o varias organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales estén sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de la Convención, ésta sólo se aplicará a los tratados de esa índole que sean celebrados después de

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la entrada en vigor de la presente Convención con respecto a esos estados y esas organizaciones.

-17 JUL 1998- El Estatuto de Roma establece en el artículo 22:

Art.22 Nullum crimen sine lege

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte.

2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena.

3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto.

Art. 23

Nulla poena sine lege

Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.

Art. 24

Irretroactividad ratione personae

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.

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2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena.

- 18 DIC 2000- Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

Art.49.- Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas

1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho interno o el Derecho internacional. Del mismo modo, no podrá imponerse una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá aplicarse ésta.

2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, fuera constitutiva de delito según los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones.

3. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.

El principio de legalidad puede encontrarse también en el Derecho Internacional Humanitario. En efecto, los Protocolos I y II de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, ratificados por la Argentina, establecen:

-12 de agosto de 1949 -III Convenio de Ginebra Art.99

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Ningún prisionero de guerra podrá ser juzgado ni condenado por un acto que no está prohibido por la legislación de la Potencia detenedora o en el derecho internacional, en vigor en el momento en que haya cometido dicho acto.

-12 de agosto de 1949 -IV Convenio de Ginebra Art.67

Disposiciones aplicables

Los tribunales sólo podrán aplicar las disposiciones legales anteriores a la infracción y conformes a los principios generales del derecho, especialmente por lo que atañe al principio de la proporcionalidad de las penas. Deberán tener en cuenta el hecho de que el acusado no es súbdito de la Potencia ocupante.

-10 de junio de 1977- Protocolo I Art.75 aprobado por ley 23.379:

"Nadie será acusado o condenado por actos u omisiones que no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional que le fuera aplicable en el momento de cometerse."

-10 de junio de 1977- Protocolo II Art.6 inc. 2 c] aprobado por ley 23.379:

Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho; tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de cometerse la infracción; si con posterioridad a la comisión de la infracción, la ley dispusiera la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

Este principio también está presente en numerosos documentos de la ONU, tal es el caso del pedido formulado por la Asamblea General a su Secretario

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en oportunidad de tratar la cuestión de las Ejecuciones sumarias o arbitrarias, en la 116ª sesión del 13 de diciembre de 198556. En la oportunidad la Asamblea:

10. Pide nuevamente al Secretario General que siga haciendo cuanto esté a su alcance en los casos que no parezca respetarse las salvaguardias legales mínimas que se prevén en los Art.6,14, y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

O en trabajos preparatorios de tratados como:

1996- Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, en su Art.13 refiere:

Non-retroactivity

1. No one shall be convicted under the present Code for acts committed before its entry into force.

2. Nothing in this article precludes the trial of anyone for any act which, at the time when it was committed, was criminal in accordance with international law or national law.

Irretroactividad1. Nadie podrá ser condenado en virtud del presente Código por actos cometidos antes de su entrada en vigor.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opone al juicio de cualquier persona para cualquier acto que, en el momento de su comisión, constituía delito con arreglo al derecho internacional o al derecho nacional.

56 Res. 30/143.

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El Comité de Derechos Humanos, órgano del PIDCP, en el caso S.E. contra la Argentina, comunicación 275/1988, resolvió:

4.1. El Estado Parte señala que las desapariciones ocurrieron en 1976 durante el período de gobierno militar, diez años antes de que entraran en vigor para la Argentina el Pacto y el Protocolo Facultativo.

4.2. Con respecto a la aplicación temporal del Pacto y del Protocolo Facultativo, el Estado Parte declara que la regla general para todas las normas jurídicas es la no retroactividad. En la esfera concreta del derecho de los tratados, una práctica internacional firmemente establecida lleva a la misma conclusión. Tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional 57como la Corte Internacional de Justicia 58han sostenido que no ha de considerarse que un tratado tenga efecto retroactivo sino cuando esta intención se halle expresada en el tratado o pueda inferirse claramente de sus disposiciones.

La vigencia del principio de no retroactividad de los tratados fue consagrada en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados [que entró en vigor el 27 de enero de 1980], cuyo artículo 28 codifica la siguiente norma del derecho consuetudinario internacional: "Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo". Por lo tanto, la comunicación debe declararse inadmisible ratione temporis.

57Serie A B, N 4, 24.

58Recueil 1952, 40.

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En ese sentido, es recurrente la preocupación de los estados en relación al principio de legalidad. Ello, por ejemplo, fue puesto de manifiesto en 1993, en la presentación del representante de los Países Bajos en una nota verbal59al Secretario General, con observaciones de su gobierno acerca del establecimiento de un tribunal internacional destinado a perseguir y castigar crímenes de guerra en la ex Yugoslavia, según lo requerido por resolución 808 de 1993 del Consejo de Seguridad; allí dijo:

Los Países Bajos consideran que, en principio, la base jurídica más sólida para el tribunal sería un tratado. Aunque ello tiene especialmente razón de ser en el caso de los tribunales permanentes, también sería preferible en el caso de un tribunal especial. Como la concertación [sic] de un tratado constituiría ciertamente un proceso complejo y largo y el Consejo de Seguridad ya ha declarado que las violaciones del derecho internacional humanitario son una amenaza para la paz y la seguridad internacionales, parece conveniente que, a la vista de esas circunstancias, el Consejo de Seguridad adopte las medidas necesarias a los efectos del establecimiento de un tribunal especial para la ex Yugoslavia.

Seguidamente bajo el título Legislación Aplicable y Competencia del Tribunal Especial, agrega:

En lo atinente a la legislación aplicable por el tribunal especial, el Gobierno de los Países Bajos estima importante formular las siguientes consideraciones.

En primer lugar, se debe tener en cuenta que el propio derecho internacional contiene una serie de normas sustantivas, es decir, disposiciones en las que se prohíben expresamente determinadas conductas, las cuales se consideran crímenes. La aplicación de esas normas internacionales por el tribunal especial no constituye, pues, una violación del principio nullum crimen sine lege. No obstante, en esas normas no se establecen penas concretas, ya que no están formuladas de manera que se 59 S/25716 del 4 de mayo de 1993.

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puedan aplicar directamente por los órganos judiciales a situaciones y personas concretas. Las penas suelen estar previstas en la legislación nacional de los países que son parte en los tratados pertinentes. Esos tratados limitan a las partes la obligación de “convertir” las normas sustantivas de tales instrumentos en normas sancionadoras [penales] con arreglo a su derecho interno. […]

Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, los Países Bajos son partidarios de que se establezca un sistema en virtud del cual el tribunal especial procesaría a los sospechosos de haber violado normas sustantivas de derecho internacional, aunque, en lo concerniente a las penas aplicables, habría que remitirse al derecho interno de la ex Yugoslavia, ya que en principio, el tribunal no estaría autorizado a imponer penas más graves que las previstas en el derecho interno para delitos similares. Únicamente tendrá pleno efecto el principio núllumcrimen, nulla poena sine lege si se adopta este sistema.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, la competencia ratione materiae del tribunal especial abarcaría las siguientes figuras delictivas:

Los crímenes de guerra: Los crímenes de lesa humanidad

En lo atinente a la definición de los crímenes de guerra, cabe hacer referencia a las graves infracciones tipificadas en los Convenios de Ginebra de 1949 y el primer protocolo de 1977. Por otra parte los crímenes de lesa humanidad no están expresamente tipificados en normas sustantivas de derecho internacional, salvo el delito de genocidio.

Los Países Bajos, en 1993, reconocen claramente la ausencia de tipificación de los delitos de lesa humanidad en el derecho internacional y reafirman que el “derecho de Núremberg” es sólo aplicable dentro de los límites de la jurisdicción que establece su estatuto.

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No obstante, la falta de un parlamento o de una constitución en el derecho internacional, como hemos visto, permite a los Países Bajos proponer que ante la ausencia de penas en los tratados vigentes, se apliquen por analogía las previstas en el derecho interno.

En ese mismo sentido se expresó el gobierno de Japón en una carta dirigida al Secretario General de la ONU [A/C.6/49/3] el 4 de noviembre de 1994; acerca de las observaciones al Proyecto de Estatuto para la CPI dijo: …aún suponiendo que la "agresión", las "violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados" y los "crímenes de lesa humanidad" constituyan crímenes de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario, no es claro que los elementos constitutivos de esos crímenes sean inevitablemente una característica del derecho consuetudinario [por ejemplo, en los comentarios del proyecto de estatuto se admite que quedan por resolver algunas cuestiones] relacionadas con la definición de los crímenes de lesa humanidad.

El principio nullum crimen sine lege exige, como requisito fundamental, que los elementos constitutivos del delito se establezcan inequívocamente y con precisión; así, pues, también desde esa perspectiva la Corte violaría ese principio si castigara los crímenes mencionados.

Así también se expresó la representante de México, Sra. Flores, en la 16ª sesión de la sexta comisión donde se trató el informe de la Comisión de derecho Internacional –CDI – [A/C.6/50/SR.16] el 17 de octubre de 1995:

38. La tipificación del crimen de violaciones sistemáticas o masivas de los derechos humanos plantea numerosas dificultades. Se debería precisar más la definición, a fin de evitar toda ambigüedad en su aplicación práctica. La definición debe contener elementos objetivos que permitan determinar sin lugar a dudas cuándo se está en presencia de ese crimen. En principio, está de acuerdo con la propuesta del Relator Especial de utilizar la denominación

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"crímenes contra la humanidad", aunque en la definición se debe hacer referencia al carácter sistemático y masivo de estos actos.

En respuesta a esa consulta Canadá también dirigió una carta al Secretario General, el 31 de marzo de 1993, adjuntando un informe60de expertos que opinaron acerca de la realización de un tribunal internacional para juzgar los hechos de la ex Yugoslavia. Al momento de analizar el derecho aplicable los expertos de la universidad de British Columbia dijeron:

C- APPLICABLE LAW

A distinction was made between the subjet matter jurisdiction of the tribunal or court and the source of law it would apply. Concerning the latter, pursuant to the principle nullum crime sine lege, nulla poena sine lege, it is clear that there must be an articulation of the crimes on which the tribunal or court could adjudicate.

1] The definition of crime

It was agreed that the ad hoc tribunal could only try war crimes and crimes against humanity which existed at the time and in the place of commission. But there was no agreement as to whether this would be determinated by reference to customary or conventional international law. Many expressed the view that, for the porposes of the ad hoc tribunal, reliance should not be placed primarily on customary international law, which lacks specificity, as this would infringe principle nullum crime sine lege. […]

Concerning the definition of the crimes to be adjudicated by the court, the view was expressed that the apliccable law of the court again shoud not to be based upon customary law [although it could be important for interpretative purposes], but rather upon proscriptions of crimes as defined

60 S/25504

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by international conventions. Nor could the court wholly rely on the language of Geneva and other conventions.

First, the elements of the offence may not be adequately defined in he relevant convention. Second, it was noted that, in particular for countries where treaties were not self-executing, domestic legislation was enacted to provide that specificity. Prosecutions within such states would be based on domestic law-including substantive laws as to defences- and domestic procedural law. Third, while some conventions actually declare conducts to be an international crime [e.g. genocide], most oblige states only to consider prosecution or to extradite.

C- LEY APLICABLE

Se hizo una distinción entre el sujeto materia de jurisdicción del tribunal o la corte y la fuente de la ley que se aplicaría. En cuanto a este último, de conformidad con el principio de nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, es claro que debe haber un articulado de los delitos que el juzgado o tribunal podría adjudicarse.

1] La definición de crimen

Se convino en que un tribunal ad hoc, sólo podría juzgar crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad que existían en el momento y en el lugar de comisión. Pero no hubo acuerdo en cuanto a si esto sería determinado por referencia al derecho consuetudinario o al derecho convencional internacional. Muchos expresaron la postura de que, para los propósitos del tribunal ad hoc, la dependencia no debe estar basada primariamente en el derecho internacional consuetudinario, que carece de especificidad, ya que esto violaría el principio de nullum crimen sine lege. […]

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En cuanto a la definición de los crímenes a ser juzgados por la corte, se expresó la opinión de que el derecho aplicable por la corte de nuevo no debe estar basado en el derecho consuetudinario [aunque podría ser importante para fines de interpretación], sino más bien en las proscripciones de los delitos tal como se definen en las convencionesinternacionales. Ni tampoco podría la corte depender por completo del lenguaje de Ginebra y otros convenios.

En primer lugar, puede que los elementos del delito no estén definidos de manera adecuada en las convenciones pertinentes. En segundo lugar, se observó que, en particular para los países en los que los tratados no son de aplicación directa [selfexecuting], se promulgó lacorrespondiente legislación nacional para proporcionar esa especificidad. La fiscalía dentro de esos estados, debería basarse en el derecho interno incluyendo leyes sustantivas en cuanto a las defensas y la ley procesal nacional. En tercer lugar, mientras algunos convenios actualmente declaran las conductas como un crimen internacional [por ejemplo, genocidio], la mayoría obliga a los estados a considerar sólo el enjuiciamiento o la extradición.

Al analizar el derecho aplicable, mientras Canadá diferencia el derecho interno del internacional, reconoce que si la Corte se basa en el derecho internacional consuetudinario se viola el principio de legalidad; con relación al derecho convencional, observa que las convenciones de Ginebra no tienen adecuadamente definidos los elementos del delito.

La creciente conciencia acerca del respeto al principio de legalidad fue recientemente puesta de manifiesto por la Corte Europea de Derechos Humanos, en la sentencia del 10 de julio de 2012 por violación al principio de legalidad, Art. 7 y 5.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos en el caso Del Río Prada vs España R.N° 42750/09. Desde su sede en Estrasburgo el Tribunal falló en contra de la llamada doctrina Parot61,

61Se conoce como Doctrina Parotla sentencia del Tribunal Supremo de España del 28 de febrero de 2006 sobre el etarra Henri Parot por la cual la reducción de penas por beneficios penitenciarios [trabajo, estudios,etc.] se aplica respecto de cada una de penas recibidas individualmente y no sobre el máximo legal permitido de permanencia en prisión, que, según el Código Penal de 1973, es de 30 años.[] Esta doctrina fue modificada en 2008 parcialmente por el Tribunal Constitucional de España.

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establecida por el Tribunal Supremo español en 2006 y refrendada por el Tribunal Constitucional de ese país, por lo que condena en primera instancia al gobierno español a poner en libertad a Inés Del Río Prada en el más breve tiempo [punto 5 de la sentencia] y al pago de 30.000 euros por el daño material.

Del Río Prada fue miembro de ETA y había sido condenada a más de 3.000 años de cárcel por varios atentados terroristas en los que murieron 23 personas, entre ellas 12 guardias civiles por un atentado de 1986, cometido por el "comando Madrid" de ETA en la plaza de la República Dominicana de esa capital.

Con relación al principio de legalidad establecido en el Art. 7 de la CEDH, el Tribunal europeo tiene dicho:62

45. La Courrappelled’abord que la garantie que consacrel’Article 7, élémentessentiel de la prééminence du droit, occupe une place primordialedans le système de protection de la Convention, commel’atteste le fait que l’Article 15 n’yautoriseaucunedérogationmême en temps de guerreouautredangerpublic. Ainsiqu’ildécoule de son objet et de son but, on doitl’interpréter et l’appliquer de manière à assurer une protectioneffectivecontre les poursuites, les condamnations et les sanctionsarbitraires [S.W. c. Royaume-Uni, 22 novembre 1995, § 35, série A no 335-B].

46. La Courrappelleensuite que, suivantsajurisprudence, l’Article 7 de la Convention ne se borne pas à prohiberl’applicationrétroactive du droitpénalaudésavantage de l’accusé : ilconsacreaussi, de manière plus générale, le principe de la légalité des délits et des peines [nullum crimen, nulla poena sine lege] [Kokkinakis c. Grèce, 25 mai 1993, § 52, série A no 260-A] et, partant, celui qui commande de ne pasappliquer la loi pénale de

62 Affaire Del Río Prada c. Espagne, Requete N° 42750/09. Strasburgo 10 de julio de 2012.

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manièreextensive en défaveur de l’accusé, par exemple par analogie [Coëme et autres c. Belgique, nos 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 et 33210/96, § 145, CEDH 2000-VII, et Kafkaris c. Chypre [GC], no 21906/04, § 138, CEDH 2008-...]. Il en résultequ’uneinfractionainsi que la peine que celle-ci implique doiventêtreclairementdéfinies par la loi. Cettecondition se trouveremplielorsque le justiciable peut savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, aubesoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, quelsactes et omissionsengagentsaresponsabilité pénale et quelle peine seraprononcéepourl’actecommis…

45. El Tribunal recuerda en primer lugar que la garantía consagrada en el artículo 7, y es un elemento esencial de la preeminencia de un estado de derecho, ocupa un lugar prominente en el sistema de protección de la Convención, comolo demuestra el hecho de que el artículo 15, que no autoriza ninguna derogación ni siquiera en tiempos de guerra u otro peligro público. Como se desprende de su objeto y fin, debe interpretarse y aplicarse con el fin de garantizar una protección efectiva contra los procesamientos, condenas y sancones arbitrarias63.

46. El Tribunal recuerda que, siguiendo su jurisprudencia, el artículo 7 de la Convención no se limita a prohibir la aplicación retroactiva de la ley penal en perjuicio del acusado, sino que también encarna, más en general, el principio de legalidad de los delitos y las penas [nullum crimen, nulla poena sine lege] 64 y por lo tanto, el que manda no aplicar la ley penal extensivamente en detrimento del acusado, por ejemplo por analogía 65 . De ello resulta que una infracción como la pena que ésta implica debe estar

63SW c. Reino Unido, 22 de noviembre 1995, § 35, Serie A No. 335-B.

64Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993, § 52, serie A, n º 260-A.

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claramente definida por la ley. Esta condición se cumple cuando el justiciable puede saber la redacción de la disposición pertinente y, si es necesario, con la ayuda de su interpretación por los tribunales, qué actos y omisiones comprometen su responsabilidad penal y la pena que será impuesta por el acto cometido.

Finalmente no podemos dejar de lado el voto en disidencia del ministro Fayt en el caso Arancibia Clavel, en el que expresó:

“39] Que distintos pronunciamientos en materia de violaciones graves a los derechos humanos han exhibido un celoso respeto al principio nullum crimen nulla poena sine lege praevia. A modo de ejemplo cabe citar que el Comité contra la Tortura señaló que "a los efectos de la Convención [contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes] 'tortura' sólo puede significar la [...] practicada posteriormente a la entrada en vigor de la Convención.

26 de junio de 198766.

A este respecto el Comité observa que la Convención tiene efecto sólo desde esa fecha y no puede ser aplicada retroactivamente...no podían, ratione temporis, haber violado una convención que no había entrado todavía en vigor" [CAT, ibídem]. En el mismo sentido Fallos: 311:401 [voto de la mayoría y voto concurrente del juez Petracchi].-

65COËME et al. Bélgica, nuestro 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 y 33210/96, § 145, CEDH 2000-VII, y Kafkaris Chipre [GS], núm. 21906/04, § 138, CEDH 2008 –

66 Esta Convención, adoptada por la Asamblea General de las Naciones unidas el 10 de Diciembre de 1984, fue firmada por el Gobierno Argentino el 4 de febrero de 1985. Luego se aprobó según ley 23.338 [sancionada el 30/07/86] promulgada el 19/08/86; y finalmente publicada en el B.O. del 26/02/87].

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También el Comité Internacional de DDHH dijo en la comunicación 275/ 88 [S.E. v Argentina] con relación a la ley de obediencia debida 23.521 que estaba cuestionada con relación al PIDCP:

5.3 El Comité debe determinar aún si hubo alguna violación del Pacto después de que entrara en vigor. Por consiguiente, en el marco de laaplicación del artículo 2, el derecho a interponer recurso exige que se haya establecido primeramente la violación de un derecho del Pacto. Ahora bien, los acontecimientos que pudieran haber constituido violaciones de varios artículos del Pacto y respecto de los cuales podrían haberse presentado recursos, ocurrieron antes de la entrada en vigor del Pacto y del Protocolo Facultativo en la Argentina. Por lo tanto, el Comité no puede examinar el asunto, ya que este aspecto de la comunicación es inadmisible ratione temporis”67.

XXXIII.-EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LASJURISDICCIONES NACIONALES

En el DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO este principio se encuentra incorporado en el Art. 18 de la CN, que establece:

Art.18-Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

También este principio que forma parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema68, ha sido ratificado por el voto en disidencia del ministro Fayt en el caso Arancibia, y está presente de manera expresa en las leyes 11.179, 23.379, 23.984, 23.313 y 23.054 y en el Art.13 de la ley 26.200 que

67 También fue repetida en R.A.V.N. v Argentina [345/88]; Inostroza v Chile [717/96]; Vargas v Chile [718/96].

68Fallos 136:200; 237:636; 275:89; 298:717, 308:892.

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implementa las disposiciones del Estatuto de Roma expresado de la siguiente manera:

Art.13- Ninguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente ley puede ser aplicado en violación al principio de legalidad consagrado en el Artículo 18 de la Constitución Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debe efectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente.

Tal es la importancia de este principio que la mayoría de los países registran esta garantía en sus constituciones, por ejemplo:

1 -EE.UU:

La Constitución de los EE.UU. establece en su Art. inc. 9.

No Bill of Attainder or ex post facto Law shall be passed.

Ningún proyecto de ley de proscripción o ley ex post facto deberá ser aprobada.

2-Estonia:

El artículo 23 inc. 1 de su Constitución establece:

"Nadie será condenado por un acto que no constituya delito según el derecho vigente en el momento de la comisión del mismo".

También el Código Penal [Karistusseadustik], que entró en vigor el 1 de septiembre de 2002, dispone en el artículo 2 inc.1.

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"Nadie será condenado o castigado por una acción que no fuera delito conforme al derecho aplicable en el momento de su comisión”.

3. España:

El Art. 25 de la Constitución española, expresamente establece que:

Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito según la legislación vigente en aquel momento.

Pese a la innegable presencia del principio de legalidad en el derecho interno de los estados, en el Derecho Internacional Penal, en el Derecho Internacional Humanitario, en el Derecho Público Internacional y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, hay sectores que afirman que éste debe ser ignorado cuando se trata de castigar retroactivamente crímenes que afectan la conciencia universal. Es el caso a modo de ejemplo de los jueces Rozansky, Portela y Falcone que han efectuado del acatamiento de la “Política de Estado” impuesta por el gobierno kirchnerista un plus de absurdidad propio de los obsecuentes y oportunistas, características que tendrían que estar ausente del ejercicio de la magistratura en un añorado, ahora ausente, Estado de Derecho (ver nota 50).

Sin embargo no es verdad que las naciones, con fundamento en los argumentos que sostienen que la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales es norma ius cogens o que las conductas acriminadas fueran delictivas en la época de los hechos, según los principios generales del derecho reconocidos por una parte de la comunidad internacional, apliquen convenciones o tratados de manera retroactiva violando el principio de legalidad. Más aún algunos osados y atrevidos

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jueces argentinos como los integrantes del Tribunal Oral Federal en lo Criminal de la Plata, Dras. Roberto Falcone, Mario Portela y Carlos Rozansky afirman sin inmutarse que el principio de legalidad debe ceder ante la imprescriptibilidad en evidente comisión del delito de prevaricato

Hasta la prohibición de la tortura, por ejemplo, pese a su reconocimiento como norma de ius cogens por la Corte IDH69 no se aplica retroactivamente70. En efecto, en el caso Tibi versus Ecuador, la Corte volvió a afirmar que Existe un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como psicológica, régimen que pertenece hoy día al dominio del jus cogens. La prohibición de la tortura es completa e inderogable, aún en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interno, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas.

69Sentencia del 07.09. 2004.

70 Es propicio recordar que pese a la condición de norma de ius cogens referida, el gobierno de Israel ha prorrogado sucesivamente la autorización dada al Servicio de Seguridad Interior para aplicar –a los detenidos palestinos sospechados de terroristas– interrogatorios con presiones físicas incluso reforzadas, a fin de detectar amenazas terroristas de la Jihad Islámica. Un criterio similar se siguió a la hora de analizar los hechos ocurrido en Irlanda del Norte para impedir los actos terroristas por parte de las autoridades y otro tanto ocurrió con los interrogatorios de Guantánamo y Abu Grahib después del 11 de septiembre de 2011.

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set 1988]. Ello evidencia la tendencia a la codificación en la propia cuna del commonlaw71. Obsérvese también que el Reino Unido había ratificado el 20 de mayo de 1976 el PIDCP y sin embargo no se apeló al Art. 15.2.

Con relación a la Convención contra la tortura, el ministro Fayt en los considerandos 73 y 74 de su voto en Simón dijo:

Ni la nueva jurisprudencia del Tribunal ni la reforma constitucional mencionada permiten que la aplicación de tratados internacionales importe vulnerar el principio de legalidad en cualquiera de sus corolarios. Por ello, todos los argumentos desarrollados ut supra respecto de la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas", del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" y de la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" son aquí directamente aplicables [sic], en tanto ningún presu-puesto de la punibilidad puede estar fundamentado en una ley posterior al hecho del proceso.

[…]. Como se dijo, la entrada en vigor de la Convención contra la Tortura es posterior a los hechos de la causa, razón por la cual en virtud de la preeminencia del Art.18 de la Constitución Nacional resulta totalmente inaplicable.

74] Que fue el propio Comité contra la tortura el que indicó respecto del caso argentino que "a los efectos de la Convención [s/ la]”tortura” sólo puede significar la tortura practicada posteriormente a la entrada en vigor

71La codificación del Derecho Penal en el Reino Unido se puede seguir desde la Comisión de Derecho. En su reciente “10th Programme of LawReform” at http://www.lawcom.gov.uk/docs/lc311.pdf, reafirma su compromiso con una codificación global del derecho penal [para. 2.24] peroprimerodebe “to undertake projects to simplify the criminal law” [para. 1.6.] y “to make codification more achievable” [para. 2.24].Véasetambién el trabajo “A new Homicide Act for England and Wales?”, [2005] disponible en

http://www.lawcom.gov.uk/docs/cp177_overview_web.pdf Véasetambién ASHWORTH, A., Principles of Criminal Law [6th ed. 2009], p. 8. La nota pertenece al trabajo de Kai Ambos “El derecho penal internacional en la encrucijada: de la imposición ad hoc a un sistema universal basado en un tratado internacional”. Polít. crim. Vol. 5, Nº 9 [Julio 2010], Art. 6, pp. 237-256.

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de la Convención. Por consiguiente [...] la Convención no abarca los actos de tortura cometidos [en el caso] en 1976, diez años antes de la entrada en vigor de la Convención..."72. Ello de conformidad con el principio general de que los tratados rigen desde su entrada en vigor [principio de irre-troactividad de los tratados, Art.28 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados].

Además de los casos de los franceses Aussaresses y Bourdarel, previamente referidos, otro tanto ocurrió con lo que decidiera un tribunal suizo en abril de 1999 ante el pedido de extradición del ruandés FulgenceNiyonteze quien buscaba asilo en Suiza, por participación en las matanzas en Ruanda. Su extradición fue denegada por no constituir el genocidio, vigente en el orden internacional desde 1951, parte de la legislación helvética73al momento de la solicitud de extradición74. Suiza ratificó el PIDCP el 18 de junio de 1992 y sin embargo no recurrió a la aplicación del Art. 15 inc 2.

También en España en la Sentencia 101/2012 por prevaricato seguida contra el juez B. Garzón, la Sala Penal del Tribunal Supremo del 27/2/2012, con relación a la incorporación de los tratados internacionales, acerca de la costumbre internacional y el principio de legalidad –puestos en crisis en la sentencia de Garzón– se dijo:

En esta resolución se reitera la vigencia, como no podía ser de otra manera, del principio de legalidad y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta y se afirma, categóricamente, que

72 CAT/C/3/ D/1,2 y 3/1988, pp. 7-8. Comunicaciones Nos. 1/1988 y 3/1988, O.R., M.M. y M.S. contra Argentina, Decisión del 23 de noviembre de 1989.

73 Suiza ratificó la convención sobre el genocidio en 2000.

74 Aunque luego se cambiaron los cargos de los delitos imputados por los de homicidio e incitación al homicidio, lo que le permitió ser juzgado en Suiza donde finalmente se le impuso una condena a 14 años de prisión.

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no es de aplicación el Art.607 bis del Código Penal incorporado a nuestro Código el 1 de octubre de 2004.

Por ello, casa la sentencia de la Audiencia Nacional en este concreto apartado. Además razona, frente al argumento de la Audiencia de origen, que en orden a la aplicación del Derecho Internacional Penal “es necesaria una precisa transposición operada según el derechointerno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales .

En este sentido, la Constitución española prevé, en los Arts. 93 y siguientes, la forma de incorporación al derecho interno de los Tratados Internacionales para desplegar sus efectos conforme al Art.10.2 de la Carta Magna.

Concluye la Sentencia de esta Sala que “el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los tribunales españoles”; ello sin perjuicio de su consideración como criterio de interpretación y como elemento contextual en orden a la perseguibilidad internacional y a la individualización de la pena impuesta sobre la declaración de concurrencia de tipos penales del Código penal vigentes al tiempo de la comisión de los hechos. Esto es, la contextualización de los hechos en los delitos contra la humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las facultades de individualización de la pena, sin permitir una nueva tipicidad.

Sin embargo, en el auto de 16 de octubre de 2008, el magistrado imputado, que no es otro que el desplazado Juez Baltasar Garzón, realiza una interpretación del término "contexto" del que extrae la consecuencia de la perseguibilidad de las conductas que investiga sobre la base del Derecho Penal Internacional consuetudinario.

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Así afirma la vigencia de la Cláusula Martens, adicionada al Convenio de la Haya de 1899, de los principios de Nuremberg de 8 de agosto de 1945 y posteriormente por la resolución 95 de la Asamblea General de la ONU de 11 de diciembre de 1946 y el convenio sobre la prevención y sanción del delito de genocidio de 9 de diciembre de 1948.

Más adelante el tribunal español sostiene:

La cláusula Martens75 aparece redactada en términos muy genéricos,-"leyes de la humanidad y dictados de la conciencia pública"- y sin previsión de una consecuencia jurídica a su inobservancia, que impiden su consideración como norma penal sustantiva. Los principios de Núremberg, según razona el auto, fueron incorporados a nuestro ordenamiento a través de la ratificación por España de los Convenios de Viena en 1.952, cuando ya había terminado el período de investigación acotado en el sumario incoado,y, además, el propio auto señala que en la ratificación del Convenio en agosto de 1952, España excluye de la consideración de norma al derecho consuetudinario, lo que fue dejado sin efecto en una posterior ratificación, el 31 de julio de 1979.

Más adelante agrega en el mismo considerando: El Código penal español dedica sus cuatro primeros artículos a configurar el principio de legalidad, desarrollando los Arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución y cualquier repertorio jurisprudencial revela esta configuración estricta del principio.

Estas exigencias no son extrañas al ordenamiento internacional, pues fueron también adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Así, declaró la irretroactividad del Pacto para los casos de

75La cláusula propuesta por el representante de la Federación de Rusia Fyodor Martens se introdujo en el preámbulo del segundo Convenio de La Haya de 1899, relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre y establece que: “Mientras que se forma un Código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública”.

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desapariciones en Argentina [Resolución nº 275/1988: Argentina 04/04/90 y 343, 344 y 345/1988 Argentina de 5 de abril de 1990].

"Con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede ratione temporis examinar presuntas violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado…"

Sobre el tema que nos ocupa en este punto, esto es la imprescriptibilidad retroactiva en la sentencia que venimos comentando, el Supremo Tribunal afirmó:

Además, como dijimos, la declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados retroactivamente. Las disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto, afectadas a la interdicción de su aplicación retroactiva [Art.9.3 CE], salvo que su contenido fuera más favorable. Así lo hemos declarado en varias Sentencias.

Así, la STS 1064/2010, de 30 de noviembre, "el nuevo término de la prescripción entró en vigor en mayo de 1.999 cuando hacía meses que había cesado la conducta delictiva… sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto penal menos favorable al acusado"; STS 1026/2009, de 16 de octubre, que refiere un supuesto de penalidad intermedia más favorable en referencia al término de prescripción; STS 719/2009, de 30 de junio, "es claro que la prescripción de tres años es más favorable que la dispuesta en el Art.113 anterior"; STS 149/2009, de 24 de

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febrero, "es más si estudiamos la normativa de la prescripción vemos que el Código de 1973 es más favorable [en comparación con el de 1.995]"; en ellas se refiere como argumento central el siguiente: "la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

Ciertamente se ha discutido por algún sector doctrinal, e incluso algunos países han acogido una construcción de la prescripción de los delitos en la que manteniendo su naturaleza de derecho sustantivo, por afectar a la teoría del delito como causa de extinción de la responsabilidad penal, despliega unos efectos procesales, entendiendo que sería de aplicación la regla del "tempus regitactum"76.

En este sentido la nueva norma de prescripción sería de aplicación al momento procesal en el que actúa. Sin embargo, ese no ha sido el criterio de la doctrina penal y la jurisprudencia española que ha considerado que el instituto de la prescripción es una norma de carácter sustantivo y de orden público sobre el que actúa el criterio de la irretroactividad salvo en lo favorable.

Por lo tanto, aún cuando los Tratados Internacionales sobre la materia fijaran la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad, esa exigencia que ha sido llevada a nuestro ordenamiento jurídico interno, tiene una aplicación de futuro y no es procedente otorgarle una interpretación retroactiva por impedirlo la seguridad jurídica y el Art.9.3 de la Constitución y Arts. 1 y 2 del Código penal.

España reconoce la validez del principio de legalidad, rechaza la imprescriptibilidad retroactiva, y limita la incorporación del derecho internacional a los procedimientos constitucionales. Coincidente con la constitucionalidad argentina agredida por interpretaciones dogmáticas derivadas de la Política de Estado

76 El tiempo rige el acto: el imputado debe ser juzgado en atención a la ley vigente en el momento del hecho.

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impuesta por el Gobierno Kirchner a la CSJNA y por esta a la Justicia Federal Penal Argentina.

En este sentido Alicia Gil y Gil, en certera crítica a la Audiencia española por violación al principio de legalidad en la sentencia de Scilingo dijo: ...es el texto escrito el que dota de taxatividad a la costumbre internacional, sólo a partir de la codificación podrá admitirse una aplicación de la lex respetuosa con el principio de legalidad.

Así lo ha entendido el Estatuto de la Corte Penal Internacional que celoso del respeto a los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal desfavorable y deseosa de superar las críticas que se hicieron merecedores los juicios posteriores a la II° Guerra Mundial, establece su aplicación únicamente a partir de su entrada en vigor (arts. 22 y 24 E.R). Pero si esto es así en Derecho internacional, mucho más en el Derecho interno, en el que no puede admitirse ninguna relajación del principio de legalidad.

Al tribunal se le olvida que no es órgano internacional aplicando normas internacionales ni tampoco siquiera un órgano interno aplicando Derecho internacional pues, como ha reconocido, la norma internacional no era selfexecuting, sino un órgano jurisdiccional interno aplicando derecho interno en un Estado de derecho con un sistema de civil law y su actuación está sujeta a los principios y garantías de su propioordenamiento aún cuando las mismas no existieran o fueran diferentes en otros ordenamientos 77 .

77La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo, Revista Electrónica de Ciencia penal y Criminología 2005, N°7.

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XXXIV.-ANALISIS DEL INC. 2 DEL ART.15 DEL PIDCP

Si extraemos de la redacción de los incisos 1 y 2 del Art. 15, los elementos que no modifican su sentido, se pueden obtener los términos puros de uno y otro párrafo:

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.

2. Nada se opondrá a la condena por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.

En apariencia ambos incisos sostienen lo mismo, esto es que nadie será condenado por actos que no fueran delictivos en el momento de cometerse, lo que obviamente significa que serán condenados por los actos que si lo fueren. Sin embargo el agregado de la jurisdicción establece la diferencia entre ambos incisos.

En efecto, excepto que por circunstancias particulares los ciudadanos estén sometidos a juicio en jurisdicción internacional, durante el transcurso de sus vidas se rigen por el derecho interno del Estado donde residen, por lo tanto ante la creación de una nueva norma en el derecho doméstico o en el derecho internacional que los afecte, ésta se aplica hacia el futuro. Es lo que sostiene el primer inciso.

El segundo introduce la punición de conductas consideradas delictivas en el derecho internacional, desde el momento en que así se estableció en esa jurisdicción, según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Ello obliga a los ciudadanos de un Estado a tomar conocimiento de todas las convenciones internacionales que establezcan delitos internacionales aunque el Estado donde resida no sea signatario de

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dicha convención, pues todos seríamos susceptibles de ser enjuiciados o perseguidos por otros estados con “auto mandato” de “Justicia Universal”.

Por lo tanto, una nueva norma internacional que no haya ingresado al derecho interno del Estado en cuestión, es una ley ex post facto e implica derecho penal retroactivo. En estos términos contradice el Art.11 inc. 2 y el Art. 30 de la DUDH previamente referidos y las previsiones positivas que enuncia el principio NCSL.

Si bien la frase expresa una norma fundamental del derecho internacional positivo según la cual los sujetos deben comportarse de acuerdo a los principios generales del derecho, éstos deben ser reconocidos por la comunidad internacional y por lo tanto haberse positivizado, pues en cada tratado, de alguna manera, se va incorporando la costumbre internacional vigente.

Con relación a ésta, en un sistema positivo como el argentino, los jueces no tienen autoridad para tomar la costumbre internacional como fuente de derecho penal, excepto que la Constitución lo autorice en el futuro, ya que hoy no es el caso.

Es en ese sentido que el ministro Zaffaroni ha sostenido:“Desde el punto de vista formal, la legalidad significa que la única fuente productora de la ley penal en el sistema argentino son los órganos constitucionalmente habilitados y la única ley penal es la ley formal de ellos emanada, conforme el procedimiento que establece la propia Constitución. La CN no admite que la doctrina, la jurisprudencia, ni la costumbre puedan habilitar el poder punitivo [...] Esta garantía debeentenderse de buena fe, o sea, que no puede invertirse en beneficio de la arbitrariedad78.”

Naturalmente la pregunta en el tema que nos ocupa es ¿cuáles son los tratados reconocidos por la comunidad internacional que establecen los

78Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho penal, parte general,Ediar, Buenos Aires 2000, pág. 106.

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principios generales del derecho vigentes en la década del’7079,relacionados con los delitos en estudio? Es evidente que después del Estatuto de Roma esta pregunta tiene respuesta pues existe un tratado que ha positivizado los principios del derecho internacional a los que se ajusta, establece su vigencia, se tipifican las conductas delictivas de los crímenes internacionales, se determina su jurisdicción universal y al 2012 goza de la ratificación de 139 estados.

79En el Doc S/25266 de la ONU, a raíz de la guerra de Yugoslavia, un Comité de expertos franceses entre los que se encontraba Louis Joinetrefiririó los principios generales del derecho, en oportunidad de dar su opinión en relación a la tipificación de los crímenes internacionales que hayan afectado la paz y la seguridad de la humanidad. Dice el documento:

a] Los principios generales del derecho reconocidos por el conjunto de naciones que constituyeron el fundamento jurídico de los juicios celebrados ante el Tribunal de Núremberg […]a que hacen referencia el artículo15, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976, y el artículo 7, párrafo 2, del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

b]Un número importante de convenios internacionales, que han codificado y precisado esos principios: Cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Protocolos adicionales 1977. Convención para la Prevención y la sanción del delito de Genocidio 1948. La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o degradantes, 1984. Los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos 1966. Dos Convenciones contra la esclavitud, 1926. [enmendadas 1953 y 1956]. Convenio 29 de la OIT, relativo al trabajo forzoso u obligatorio1930. Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, 1950. Convención Internacional sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, 1956. Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad 1968. Convención sobre los derechos del niño 1989.

Por su parte el Relator Especial para el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la humanidad, en su informe del 11 de marzo de 1986 doc A/CN.4/398 en la Parte IV identifica los siguientes principios generales:

Principios relativos a la naturaleza jurídica de los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad. Principios relativos al delincuente internacional. Principios relativos a la aplicación de la ley penal en el tiempo. Principios relativos a la aplicación de la ley penal en el espacio. Principios relativos a la determinación y al alcance de la responsabilidad.

Obsérvese que no existe uniformidad de criterios en lo concerniente a los principios generales del derecho. Es de destacar que el propio Estado francés, que elevó la nota referida a la ONU, no ha firmado ni ratificado algunos de los tratados que el Comité francés tiene en consideración dentro de los principios referidos, como la Convención de imprescriptibilidad de 1968.

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Pero antes de la adopción de este Estatuto los delitos de lesa humanidad, sólo estaban positivizados en los estatutos de Núremberg y de Tokio, y a comienzos de los ’90 en los de Yugoslavia y Ruanda80.

Por lo tanto en 1966 y aún en la década siguiente, el inc 2 del Art. 15 del PIDCP era de efectiva aplicación exclusivamente para quienes estaban alcanzados:

1] Por la jurisdicción de los Estatutos de Núremberg y de Tokio, para los delitos preexistentes vinculados a la guerra, es decir aquellas conductas que fuesen delitos en la época de los hechos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional81.

80 Las Convenciones de Ginebra del ’49 – en particular la IV° Convenio, Relativo a la protección debida a las personas civiles en

tiempo de guerra. Contiene algunas protecciones que estarán presentes en la tipificación de los delitos de lesa humanidad.

Art. 3 - Conflictos no internacionales

En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes,

cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que

no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las

personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las

circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la

creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los

tratos crueles, la tortura y los suplicios;

b) la toma de rehenes;

c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;

d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales

reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

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2] Por la Convención s/Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, – No obstante, recién en los ’90 se condenó con arreglo a este delito por primera vez en Ruanda–

3] También quienes estaban en los ’60 en guerra, por la vigencia de las Convenciones de Ginebra.

4] por último aquellas figuras consideradas delictivas consagradas por otros instrumentos internacionales.

Entre los instrumentos internacionales mencionados, que materializan y positivizan los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional, es evidente que la jurisdicción del Estatuto de Núremberg lo vinculaba a la cuestión del nazismo y por ello estaba acotado a las naciones obligadas por dicho estatuto. Resulta presuntuoso y/o de mala fe asignarle jurisdicción universal a partir de una interpretación laxa de los principios generales del derecho internacional, cuando tal prerrogativa no existe en el texto de dicho instrumento.

Los Países Bajos, en 1993, reconocen claramente la ausencia de tipificación de los delitos de lesa humanidad en el derecho internacional y reafirman que el “derecho de Núremberg” es sólo aplicable dentro de los límites de la jurisdicción que establece su estatuto.

Por otra parte la pretensión universal que promueve la Convención de “imprescriptibilidad” en su texto, es al sólo efecto de imponer que los delitos no prescriban, pero no expande la jurisdicción y competencia del Estatuto de Núremberg, reservado a los principales responsables del Eje Europeo. Por lo tanto, es claro que los delitos de lesa humanidad no podían ser considerados punibles en la década del ‘70 [según Art. 15 inc 2 del PIDCP] pues no habían despegado de sus simientes, y ello fue confirmado

81 Esto presenta un punto de discusión pues los delitos de lesa humanidad no habían sido positivizados antes del Estatuto de Núremberg en ningún instrumento internacional, es decir no estaban vigentes en la época de los hechos y por lo tanto el inc.2 no debería ampliar su persecución. No ocurre lo mismo con los crímenes de guerra.

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en el ’68 con la Convención de “imprescriptibilidad” que remite a la única tipificación existente entonces en el derecho internacional, estos es, la tipificación de Núremberg, en lugar de establecer una nueva tipificación, jurisdicción y competencia en el texto de la Convención es un mero reenvío conceptual tipificante que en modo alguno puede ser tomado, como lo hace violentando la racionalidad jurídica y el principio de legalidad la CSJNA, y sus Tribunales y Jueces “obedientes”, vigencia universal “erga omnes” al Pacto de las naciones vencedoras de la segunda guerra mundial para castigar a los responsables de las naciones del eje.

Así las cosas, la ONU por un lado consagra un principio del derecho doméstico de aplicación universal como es el principio de legalidad y su colorario de no retroactividad del derecho penal y lo reconoce como un derecho humano universal vigente en la DUDH, pero por otro lado promueve un tratado de DDHH como la Convención de “imprescriptibilidad” donde positiviza la violación a ese principio, invocando una excepción con antecedentes en un derecho internacional aplicable exclusivamente a las conductas obradas por las potencias del Eje, entre 1933 y 1945.

Sin embargo como hemos visto, la comunidad internacional ha manifestado su rechazo a la violación del principio de irretroactividad penal que conlleva el principio de legalidad, con la oposición de siete estados al momento de la votación del texto de la Convención, el rechazo del Consejo de Europa 82 , la baja ratificación de dicho tratado, la celebración de una Convención Europea de Imprescriptibilidad que consagra plenamente la vigencia del principio de legalidad, las reservas de algunos estados al momento de la ratificación y finalmente el Estatuto de Roma para la CPI, donde este principio fue enunciado sin ninguna restricción, limitación, ni excepción aplicable a los crímenes internacionales.

En estos términos, el poder legislativo de la Argentina al disponer la reserva al inc. 2 del Art. 15 del PIDCP, en 1986, hizo prevalecer el principio de

82Ver resolución 401 inc. 7 del Consejo de Europa de enero de 1969.

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legalidad por sobre la aplicación retroactiva del derecho penal para el derecho interno, extensivo a los crímenes internacionales, en el mismo sentido en que lo haría pocos años después el Estatuto de Roma. De ahí que la interpretación de Falcone, Portela y Rozansky sea “contra legem” y sujeta a la investigación interna por la comisión del delito de prevaricato de Juez

Por otra parte el sentido del texto incluido en el inc. 2 fue dado inicialmente en 194783, en la jurisprudencia de los juicios en virtud de la ley 10 del Consejo de Control. En ese momento los crímenes que cumplían la condición referida, esto es, vigentes en el derecho internacional al momento de cometerse, eran los crímenes de guerra, presentes en las costumbres de la guerra anteriores a Núremberg ya que los delitos de lesa humanidad fueron una creación convencional del Acuerdo de Londres de lo contrario todas las naciones coloniales del siglo XV en adelante estarían incursas en esas violaciones punibles

En 1966 la tipificación de estos crímenes seguía aún vigente para los nazis, pero era sabido que en Alemania comenzarían a prescribir a partir de 1969. Las prescripciones ya habían motivado la promulgación de la ley de imprescriptibilidad de esos delitos en Francia en 1964, y la mencionada presentación ante la ONU de Polonia en 1965.

Cuando se abrió a la firma el PIDCP en 1966, las cuatro potencias que se habían obligado a la punición de los delitos del nazismo por el acuerdo de Londres –eventualmente para los 19 países referidos que adhirieron a ese acuerdo– el Art. 15 inc. 2 del PIDCP reforzaba sus derechos a continuar la persecución.

En este sentido, el ministro Fayt ha expresado en su voto disidente en el caso Arancibia Clavel:

83 En el conocido “caso de la Justicia”, celebrado en Berlín en 1947 donde se juzgaron a miembros del poder judicial del nazismo.

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20] Que ello, a su vez, se condice con la posición que el gobierno argentino asumió al efectuar la reserva al segundo párrafo del Art.15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [aplicación de principios internacionales en caso de crímenes iuris gentium]. Cabe recordar que el Estado argentino manifestó, para este caso, que la aplicación del apartado segundo del Art.15 del Pacto debía estar sujeta al principio de legalidad establecido en el Art.18 de la Constitución Nacional [reserva del Estado argentino al ratificar el Pacto el 8 de agosto de 1986; Art.4° de la ley 23.313; al respecto ver también las manifestaciones del representante de la delegación argentina, doctor Ruda en el 15° período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Documentos Oficiales, 3° comisión, sesiones 1007° y 1009° del 31 de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960 respectivamente].-

No debe soslayarse, asimismo, que un texto análogo al del apartado segundo, fue excluido del proyecto de lo que después fue la Convención Americana sobre Derechos Humanos [Pacto de San José de Costa Rica] [conf. Acta Final de la Cuarta Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, suscripta en Santiago de Chile el 9 de septiembre de 1959, Unión Panamericana, Secretaría General de la O.E.A., Washington D.C., 1959].-

Para afirmar más adelante en síntesis: la República Argentina ha mantenido un comportamiento inalterado de rigurosa sujeción al principio de legalidad como principio de derecho público y garantía básica de toda persona que se encuentre sometida a enjuiciamiento penal.-

Por su parte la redacción del inc. 2 del Art. 15 del PIDCP está expresada de manera amplia y debiera interpretarse de buena fe, esto es, que la habilitación de la retroactividad era referida a los crímenes del nazismo, pues en ese sentido fue adoptada esta cláusula en las décadas del ’50 por la CEDH y del ’60 en el PIDCP, dos momentos históricos en los que en la ONU estaba candente la cuestión del nazismo y había cierta tolerancia en la

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aplicación del derecho penal internacional retroactivo para punir las conductas de guerra y de pre guerra.

Debe tenerse en cuenta que en 1956 se creó con apoyo de Truman el Estado de Israel y el antinazismo se convirtió en una causa de aglutinamiento y formación de la entidad política nacional, de personas unidas por una religión común pero con costumbres muy diferentes, que provenían de varias partes del mundo y llegaban por primera vez a la tierra prometida84. De alguna manera el antinazismo contribuyó a la cohesión política de la surgente nación que tenía una causa nacional además de la religiosa; pues pese al asesinato de Schwartzvard en 1927, responsable de los pogromos85de Ucrania, no hubo reclamos con igual intensidad como con los crímenes del nazismo, sobre todo en el seno de la ONU donde también jugaban los intereses de las superpotencias.

Es en el contexto histórico de las postrimerías del holocausto donde se inscriben las expresiones de los judíos alemanes expulsados por los nazis y afincados en los EE.UU, como Kelsen y Arendt86. La Convención de “imprescriptibilidad” [1968], el Art. 15.inc 2 del PIDCP [1966], la captura de Eichmann en la Argentina [1960], entre otras acciones anti nazi, ponen en evidencia el consenso en la aplicación de normas penales ex post facto, tal como ocurrió en Núremberg. Como ya hemos visto nada de esto ocurrió con los japoneses ni con Hirohito, quien participó en la conducción de la guerra y permaneció como primera figura del Estado, luego de su finalización.

84 Carlos Nino en su libro Juicio al Mal Absoluto, reconoce el florecimiento de la entidad judía en los EE.UU. y el resurgimiento del interés por la responsabilidad nazi, coincidentemente con el reconocimiento del Estado de Israel. Op cit. Emecé 1997. Pág 26.

85 La expresión pogromo proviene del ruso pogrom, y refiere las persecuciones antisemitas que se dieron a partir de 1881 cuando asesinaron al Zar Alejandro II. Se estima que entre 70.000 y 250.000 judíos fueron asesinados en los diferentes pogromos.

86 En 1950 se publicó en los EE.UU un artículo Paz o armisticio en medio Oriente, de Hanna Arendt en el que refería la necesidad de un acuerdo justo entre árabes y judíos, y describía la falta de patria como el mayor problema del pueblo judío.

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La reserva interpuesta por la Argentina en oportunidad de firmar el PIDCP –dispuesta por el Art.4 de la ley 23.313– en relación al Art.15 inc 2, preserva la plenitud del principio de legalidad y además cumple con las previsiones del Art.19 de la Convención de Viena referido a las reservas en los tratados, que establece:

Art.19- Formulación de reservas. Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:

a] que la reserva esté prohibida por el tratado;

b] que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o

c] que, en los casos no previstos en los apartados a] y b], la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.

Habida cuenta que la reserva no es susceptible de ser encuadrada en ninguno de los supuestos referidos del Art.19, sobre todo porque protege el principio de legalidad, no puede concluirse que actúa como un valladar para la pretendida compatibilidad entre el derecho internacional y el doméstico como sostiene algún autor.

Tampoco se opone al objeto del PIDCP que protege los derechos civiles y políticos de las personas ante el poder del Estado. La reserva interpuesta por la Argentina protege el Art.18 y rescata el derecho de los imputados de conocer previamente la norma y en ese sentido va en la misma dirección que el pacto.

También el voto en disidencia del ministro Belluscio en el caso Arancibia Clavel, acerca del inc 2 del Art. 15 expresó:

200

…ese párrafo fue objeto de la reserva dispuesta en el Art.4 de la ley 23.313 que lo aprobó, según la cual "El gobierno Argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, deberá estar sujeta al principio establecido en el Artículo 18 de nuestra Constitución Nacional", de modo que la República no se adhirió incondicionalmente a los principios o normas del derecho de gentes, entre los cuales podría incluirse la imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal destinada a perseguir los delitos de lesa humanidad; la adhesión se formuló de manera condicionada, y la condición fue que la aplicación de aquellos principios o normas no pudiera realizarse de modo retroactivo, violando la garantía consagrada en el Art.18 de la Constitución Nacional, sino a partir del momento en que nuestras normas internas les dieran vigencia y hacia el futuro.-

La cuestión fue expresamente considerada en el Senado de la Nación durante el debate previo a la sanción de la ley 25.778, en el cual el senador Baglini [en opinión compartida por los senadores Usandizaga, Maestro, Salvatori, Prades y Gómez Díez] expresó: "Nuestra Carta Magna tiene una primera parte dogmática que ni siquiera fue tocada por la reforma constitucional de 1994, donde existe una piedra angular, que no es sólo de nuestra Constitución sino del derecho internacional, el de todos los países, que es el Art.18, por el que se establecen principios fundamentales que son la garantía común de todos, aun de los ciudadanos que sin merecer el título de tal negaron a algunos el ejercicio de sus derechos... En esta norma está contenido el principio de legalidad. No hay condena sin ley previa al hecho del proceso. Allí está el principio de irretroactividad en materia penal el principio de los jueces naturales y el de la cosa juzgada. Sobre estas cuatro piedras [sic] angulares se arma la legislación penal no sólo de la Argentina sino de todo estado democrático". Y después de destacar que "el Art.27 de nuestra Carta Magna señala con toda claridad que cualquier tratado que celebre la Nación tiene que ser conforme a los principios de derecho público que la propia Constitución establece" concluyó en que debía quedar "claramente establecido y entendido que la modificación atinente a la

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prescripción de los hechos acontecidos con anterioridad a la aprobación de Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra es inconstitucional. Solamente puede regir con relación a los hechos que hubieren tenido lugar a partir del establecimiento de la Convención. De lo contrario, se va a generar una enorme confusión en el campo jurídico y, paradojalmente, se va a producir el efecto contrario al deseado". Y si bien el senador Yoma no concordó con esa interpretación, el senador Pichetto sostuvo que la cuestión debía quedar librada a la interpretación judicial, al manifestar: "Considero que debemos votar por unanimidad la validez del Tratado con la interpretación que todos compartimos, referida al principio de equiparación y de validez de la norma constitucional con el nuevo tratado incorporado en función de lo establecido por el Art.75, inc. 22, de nuestra Carta Fundamental. Luego, la interpretación final debe corresponder a los jueces puesto que el camino definitivo es que cada caso concreto sea resuelto por la Justicia".-

Sin perjuicio de lo expuesto, aún cuando se considerase a los tratados internacionales incorporados en la Constitución como normas de idéntico rango a las contenidas en la declaración de derechos y garantías de la primera parte de aquella, cabe advertir que el principio nulla poena sine lege previsto en el Art.18 de la Constitución Nacional [garantía liminal del derecho penal liberal recibida unánimemente por todas las constituciones de los países civilizados] además de ser reiterado en el antes mencionado artículo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue acompañado en ella por el Art.7, párrafo 2, que expresa que "nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas". En consecuencia, la propia Convención impide introducir una condición de punibilidad que no se hallaba "fijada de antemano" en la normativa vigente al momento de la comisión de los hechos, que es el texto de la Constitución de 1853/60 y la legislación penal dictada en su consecuencia, de conformidad con la cual la acción penal se hallaba sujeta a la prescripción. Por tal razón, la

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imprescriptibilidad añadida por la convención aprobada por la ley 24.584 y dotada de jerarquía constitucional por la ley 25.778 constituye [respecto de los hechos anteriores] un agregado que modifica ex post facto la ley penal vigente al momento de su comisión.-

Para finalizar cabe preguntarse si es legal que una ley del Congreso, como la ley 25.778, modifique la Constitución Nacional que sólo puede reformarse del modo que lo establece su Art. 30. Aunque el Art.75 inc. 24 faculta al Congreso a aprobar tratados con categoría superior a las leyes, es ilógico y hay contradicción de normas con el inc. 24 del Art. 75 y el Art. 30, pero así lo incorporó la reforma del ’94. Lo que sería de “lege ferenda” es disponer la inconstitucionalidad del Art 75. Inc. 24, porque el 30 es de la 1ra parte, ya que la ley 24.309 de “reforma Constitucional” declaraba nula la modificación que se le introdujera a la primera parte.

Retomando la digresión que nos trajo hasta aquí, referida al inc. 2 del Art.15 del PIDCP abierto a la firma el 16 de diciembre de 1966, obsérvese que tanto este artículo como el Art.7 inc. 2 del Convenio Europeo de DDHH –CEDH– del 4 de noviembre de 1950, tratan la misma materia y fueron incorporados a estos tratados con el expreso propósito de responder a situaciones devenidas de la II° Guerra Mundial, con el objeto de poder continuar procesando a los nazis conforme al reclamo que manifestaban ciertos estados, pues en el momento de celebrarse los tratados referidos [1950 y 1966], los delitos de lesa humanidad sólo estaban tipificados en el Estatuto de Núremberg [‘45] para los criminales de guerra del Eje y en el Estatuto de Tokio [‘45] para los del lejano oriente. Recién en los ´90 se tipificaron en el derecho interno de algunos estados que los incorporaron al código penal y en los estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia [‘93] y para Arusha en Ruanda [´94]. Finalmente adquirieron carácter universal con el Estatuto de Roma de 1998, lo que se expresa en su preámbulo:

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…Decididos, a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de las generaciones presentes y futuras, a establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto,…

Luego agrega: Art.4 inc2.

Art. 4.2- La Corte podrá ejercer sus funciones y atribuciones de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto en el territorio de cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en el territorio de cualquier otro Estado.

Por otra parte, hemos previamente referido que los principios de Núremberg consagrados en 1950 no son vinculantes para los estados y que las Convenciones de Ginebra tampoco pueden ser consideradas específicamente un código penal. Son prohibiciones que deben respetar los contendientes que se activan en caso de conflicto armado, tal como ocurrió en la ex Yugoslavia87.

En este sentido la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 reconoce el principio de legalidad en su Art.9 y la Convención Africana de Derechos Humanos de 1981 hace lo propio en su Art.7 inc 2, pero no incluyen el agregado del inc 2 del Art.15 del PIDCP, que es concordante con el 7 inc. 2 de la CEDH para los delitos internacionales.

Ello evidencia, una vez más, que la preocupación por la punición de los crímenes del nazismo era una preocupación eminentemente europea, a punto tal que la Convención Europea de Derechos Humanos [CEDH] es el

87 Ver Res 808 /93 del Consejo de Seguridad y Res 827 del 25 de mayo de 1993, Art. 1 Competencia del Tribunal.

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único pacto regional de este tenor, que contiene tal limitación convencional a una norma de derechos humanos como es el principio de legalidad. Es decir, el Art. 15.1 del PIDCP consagra un principio de irretroactividad restringido y en ese sentido el inc 2 limita una norma de ius cogens [principio de legalidad] en contraposición con lo normado en la CVDT, que prohíbe la modificación de normas imperativas.

LA RETROACTIVIDAD PENAL

Si bien la cuestión de la violación del principio de legalidad ha sido tratada desde diferentes puntos de vista y hemos cuestionado el criterio sostenido por el juez Schiffrin en “Schwammberger”, sobre la aplicación retroactiva de la ley penal siguiendo el modelo del derecho internacional −donde se aplicó derecho penal retroactivo− debido a la ausencia de un órgano legislativo y la normativa constitucional, o la aplicación ex post facto de la Convención de “imprescriptibilidad” a partir de la sentencia de la CSJN en el caso Arancibia, resta ahora completar la reflexión sobre la aplicación del Art. 15. Inc. 2 del PIDCP, y sobre la tipicidad de los delitos en el momento de los hechos.

De acuerdo con lo expresado por el presidente de la CSJN en su libro Derechos Humanos Justicia y Reparación88, es de notar que el autor descarta un enfoque ajustado a derecho y postula en el filo del prevaricato, los fundamentos de los procesos incoados con arreglo al texto del Art.15 inc 2. Con relación a la aplicación retroactiva del derecho penal, dice el autor: La cuestión es controvertida porque existen dos posiciones al respecto. La primera considera que hay una aplicación retroactiva, porque, cuando los hechos ocurrieron, no había una leyque los tipificara como delito y, por lo tanto, se afectan garantías constitucionales del derecho penal89. La otra opinión entiende que no hay una aplicación hacia atrás porque estos hechos

88 Op. cit. pág.68.

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eran considerados delitos en el momento que fueron cometidos, pues violaban el derecho de gentes y el derecho humanitario constitucionalizado.

El problema es entonces de fuentes del derecho. Si se considera que la única fuente es la ley, hay una aplicación retroactiva, mientras que, si se admite el pluralismo de fuentes, es posible sostener la segunda posición.

En cuanto a la discusión sobre seguridad jurídica, la primera posición hace prevalecer las garantías del derecho penal para proteger la libertad del individuo, mientras que la segunda considera que, al ser una actuación del Estado que ejecuta un plan sistemático para aniquilar a la población civil, no puede invocarse una razón de este tipo, ya que existen principios superiores que exceden al derecho formal interno.

Luego agrega: Hemos manifestado nuestra opinión en los puntos anteriores, cuando señalamos que existe un derecho humanitario constitucionalizado con el cual se pretende afirmar que hay un pluralismo de fuentes 90, pero con mayor determinación que el derecho natural o el ius gentium, a fin de preservar la seguridad jurídica.

Por último, no se debe perder de vista que estamos en presencia de un delito excepcionalísimo, y que – como se dijo- no caben analogías, con lo cual se avienta [sic] el riesgo de poner en peligro las garantías del derecho penal relacionadas con la libertad.

En el desarrollo de este punto existen por parte de los autores, [presidente y secretario técnico de la Corte Suprema] aseveraciones cuestionables con las que se construye una “verdad jurídica oficial” ad hoc. Aunque su

89 Esta nota pertenece al texto original: Simón, Fallos 328:2056.

90Esta nota pertenece al texto original: Posición que hemos sostenido ampliamente en Teoría de la Decisión Judicial.

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refutación requiere mayor extensión habremos de exponer brevemente algunos aspectos. En principio, refieren la existencia de dos posiciones frente a la retroactividad de la que parecieran no tomar parte sin embargo, es evidente que apoyan la segunda en contra de la primera sostenida por el Dr. D’Alessio, y sustentan la vigencia de los derechos humanos constitucionalizados.

En otro pasaje insisten en el concepto de la constitucionalización al referir:

…no hay una violación del principio de legalidad en la medida en que los crímenes de lesa humanidad siempre estuvieron en el ordenamiento como una violación de los “derechos humanos constitucionalizados” y fueron reconocibles para una persona que obrara honestamente conforme a los principios del estado de derecho.

Acerca de los derechos constitucionalizados nos dice el jurista e investigador de la Universidad Nacional Autónoma de México –UNAM– Miguel Carbonell91Podríamos decir que todos los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados. […] se refiere a derechos humanos pero que figuren en la Constitución, es decir, derechos humanos constitucionalizados: o sea, derechos fundamentales.

Para luego agregar acerca de los derechos fundamentales. Una disposición de ese tipo es un enunciado previsto en la Constitución o en los tratados internacionales que tipifican un derecho fundamental92

91 Carbonell, Miguel, Los Derechos Fundamentales y la Acción de la Incosntitucionalidad, Biblioteca jurídica virtual del Instituto de investigaciones jurícas de la UNAM. Pág 4.

92 Esta nota pertenece al texto original: Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Trad. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid 2012, [3ra. impresión], pág. 63.

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Si bien la Constitución Nacional incluyó desde siempre las garantías personales, la expresa condición de derechos humanos constitucionalizados fue adquirida ex post facto en 1994, con la reforma de la Constitución, al incluir los pactos de DDHH en el Art.75 inc 22, no vigentes durante los ‘7093

en el derecho interno. Así, un derecho fundamental, como por ejemplo, el derecho a la vida reconocido en las garantías constitucionales, estaba limitado por la vigencia de la pena de muerte hasta la derogación de la ley 14.02994 y la sanción de la ley 23.077 en reemplazo de la ley 21.33895 de 1976, que en su Art 5° imponía la pena de muerte. En cambio, con la incorporación de la CADH con jerarquía constitucional y la vigencia del Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte de 199096, el derecho a la vida quedó plenamente consagrado.

93 Recuérdese la reserva que interpuso la Argentina en el momento de la firma de la CADH de aplicabilidad sólo hacia el futuro, así como el Art. 15.2. PIDCP.

94 Derogada el 26 de febrero de 2009 por Art. 7 ley 26.394.

95 La ley 21.338 del 25/06/76 establecía:

Art. 5: Las penas que este Código establece son las siguientes: muerte, reclusión, prisión, multa e inhabilitación.Incorpórase como art. 5º bis el siguienteArt. 5º bis. La pena de muerte será cumplida por fusilamiento y se ejecutará en el lugar y por las fuerzas que el Poder Ejecutivo designe, dentro de las cuarenta y ocho horas de encontrarse firme la sentencia, salvo aplazamiento que éste podrá disponer, por un plazo que no exceda de diez [10] días.Art. 80 bis. -Se impondrá pena de muerte o reclusión perpetua, al que matare:1º A un miembro de los Poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial de la Nación, o de las provincias o de los municipios, sus ministros o secretarios, o a un fiscal o secretario judicial, con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, oque fuere víctima de la agresión por su condición de tal, aunque no se encontrare cumpliendo actos relativos al desempeño de su cargo;

2º A quien, en el momento del hecho, desempeñare un acto del servicio propio de las Fuerzas Armadas o de seguridad o policiales o penitenciarias, o quien fuere víctima de la agresión por su condición de integrante de dichas fuerzas, aunque no se encontrare cumpliendo actos relativos a sus funciones o del servicio.

3º Simulando un estado, oficio, empleo, profesión o cualquier circunstancia tendiente a desfigurar o alterar su personalidad de manera que pueda inducir a engaño a la víctima, privándola de la oportunidad de la defensa que naturalmente hubiera empleado en caso de no haber mediado aquella simulación.

96 Ratificado por la Argentina el 12/12/2006.

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En ese sentido, las garantías de los derechos fundamentales de la Constitución de 1853 no contemplaban delitos “excepcionalísimos”, a decir de los autores, como los delitos de lesa humanidad creados un siglo después.

Por lo tanto es evidente que la aplicabilidad de dichos tipos –para los autores de los delitos citados– se sustenta en el segundo argumento, esto es, que los delitos estaban vigentes en la jurisdicción internacional en la época de los hechos. A ello se agrega que conforme a esta doctrina el derecho internacional y el derecho interno conforman una unidad, por lo tanto no se requiere de una ley de aplicabilidad para que actúe una norma internacional de ius cogens –como las referidas a los de derechos humanos– sobre los órganos internos. En consecuencia según este criterio no se viola el principio de legalidad.

Este criterio invoca, sin mencionarlo, el texto del Art. 15 inc. 2 del PIDCP al que la Argentina interpuso una reserva que también ha sido constitucionalizada.

En ese sentido la CVDT en sus Arts. 21 y 24 con relación a los tratados, establece: que los mismos rigen con las reservas y declaraciones interpretativas que los estados parte puedan hacer [Art.21], y que entran en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los estados [Art.24]. Esto es: “en las condiciones de su vigencia” previstas en el Art.75 inc. 22 de la Constitución Nacional el que expresamente dispone que los tratados de derechos humanos allí mencionados –entre ellos el PIDCP–“en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional.

Por su parte la CSJN en el fallo Giroldi del 7 de abril de 1995, en los considerandos 11 y 12 se sostuvo:

11. Que la ya recordada "jerarquía constitucional" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos [consid. 5°] ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, "en las condiciones de su vigencia"

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Art.75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericanapara conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana. 97

12. Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde –en la medida de su jurisdicción– aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional. En tal sentido, la Corte Interamericana precisó el alcance del Art.1° de la Convención, en cuanto los estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Según dicha Corte, "garantizar" implica el deber del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del Art.1.1 de la Convención.98

97 Confr. Arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054.

98 Opinión consultiva N° 11/90 del 10 de agosto de 1990 --"Excepciones al agotamiento de los recursos internos".

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Consecuentemente, el Estado se encuentra obligado a interpretar los tratados tal como rigen en el ámbito internacional. Por lo tanto, si se ha rechazado el texto del inc 2 del Art.15 del PIDCP, debido a que afecta el principio de legalidad enunciado en el inc. 1 del Art. 15 que constituye una norma fundamental del derecho interno [Art. 46 de la CVDT] y también norma de ius cogens, cabe entonces preguntarse por qué habría de aceptarse el mismo enunciado −pero parafraseado− como argumento de las sentencias, ya que viola el referido principio de legalidad protegido con una reserva de la Argentina al momento de la firma del PIDCP. Pues independientemente de la constitucionalización de los derechos humanos mencionada por el presidente de la CSJN, los delitos de lesa humanidad no estaban incorporados al derecho positivo interno y por ello se recurreal postulado del inc. 2 del Art.15, observado y rechazado por el Estado argentino por la vigencia del Art. 18 de la Constitución.

En otras palabras, nos encontramos ante una forma particular de “per saltum” en tanto la CSJN pretende erigirse en Convención Constituyente “de facto”.

Acerca de la existencia de los delitos en la época de los hechos, el ministro Belluscio ha expresado en disidencia en la causa Arancibia Clavel: Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la imprescriptibilidad de la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar.

Fuera de que la única alusión de la Constitución al derecho de gentes es el Art.118, que constituye solamente una regla de competencia judicial, aunque se considerase que tales hechos constituyeran delitos de lesa humanidad, no resultaría posible acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del ‘derecho de gentes’ pues al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica -por supuesto, que vinculara a la República Argentina- que estableciera una determinada sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley

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local, ya que la convención que había establecido esa imprescriptibilidad ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional. El indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados en esta causa ‘no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente.

Tanto o más interesa a éste la observancia de sus normas que la persecución de quienes han incurrido en hechos de aquel carácter. Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla poena sine lege consagrado en el Art.18 de nuestra Constitución para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como los imputados ..., mañana podría ser extendida a cualquier otro que, con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado como ofensivo para la humanidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un paísdeterminado. Ello implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudo interpretación que puede llevar a excesos insospechados’ [disidencia de los jueces Levene [h] y Belluscio en Fallos: 318:2148, considerandos 61°, 71° y 8°].

La aplicación de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y colectiva de los pueblos civilizados, y, por vía de ésta, la declaración de imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos anteriores al dictado de las normas nacionales mediante las cuales la Argentina, como Estado soberano, se adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho natural, suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata; en suma, postular que en ausencia de normas constitucionales o legales que calificaran de antemano a los hechos como delitos de lesa humanidad y los consideraran imprescriptibles, igualmente

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correspondiera aplicarles esa calificación y esa consecuencia porque así lo disponía el derecho penal internacional al cual nuestro país aún no se había adherido.

Mirado desde otra perspectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho penal internacional resultaría aplicable por analogía o de manera derogatoria del derecho constitucional argentino por considerar que los preceptos contenidos en aquel –derivados de la conciencia de los pueblos civilizados- serían de más valor o se corresponderían más exactamente con el ideal común de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Fundamental. Tal conclusión es jurídicamente inaceptable porque parte de la base de considerar que la legislación argentina consagró una suerte de injusticia legal que obliga a reemplazarla por las reglas de valor que forman parte del sentimiento de los pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya nuestro derecho penal positivo, sería la fuente de las normas de conducta.

Es difícil, SINO IMPOSIBLE, coincidir con los argumentos del presidente y del secretario de la CSJN cuando afirman que la protección ante delitos de lesa humanidad estaba constitucionalizada y vigente en la época de los hechos, pues no se trata de delitos comunes cuya prescripción ya habría operado y sus violaciones pueden considerarse protegidas en los enunciados constitucionales de los derechos fundamentales. En particular por la reiterada mención del presidente de la Corte a la excepcionalidad de estos delitos, que él separa de los delitos comunes para justificar la violación de derechos fundamentales de los imputados, en los juicios de venganza a los que se viene aludiendo.

Debe tenerse presente que en el libro Derechos HumanosJusticia y Reparación –al que ya nos hemos referido– adelanta públicamente su opinión acerca de los delitos que aún debe juzgar, al sostener que: El elemento jurídico en la apertura de este proceso es la noción de “delitos de lesa humanidad”, figura excepcionalísima en el derecho penal que permite declarar que estos crímenes no prescriben y no pueden ser amnistiado ni

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indultados99. Opinión que amplía en pág. 30: …a diferencia de los crímenes internacionales comunes, la categoría de crímenes de lesa humanidad es excepcional lo cual se evidencia también por alguna de sus consecuencias: imprescriptibilidad, imposibilidad de amnistía y su aplicación retroactiva. Afirmaciones dogmáticas falsas como habremos de ver.

Seguidamente asigna a la justicia un rol fundacional para la que no ha sido concebida, al afirmar: Es relevante recordar que no se trata de juzgar el pasado sino de fundar las bases del futuro y finalmente reconoce el carácter político de los juicios de venganza: Es cierto que el contexto político de la época facilitó el camino100.

En consecuencia, el Dr. Lorenzetti Y LOS MIEMBNROS DE LA Corte que han suscripto y compartido con sus votos la denominada Política de Estado, que como vimos está basada en una interpretación antojadiza y con desconocimiento de los Tratados Internacionales que impiden la aplicación retroactiva de la ley penal y, como consecuencia de ello, encarcelan , a través de sus jueces y Tribunales obedientes, a personas en contra de lo dispuesto en el art. 7 “e” del Tratado de Roma están agotando la instancia interna que habilita la competencia de la Corte Penal Internacional previa admisibilidad de la denuncia y su viabilidad jurídica para promover el “caso” Al tratamiento de la Excma., Corte Internacional Penal .

99 Derechos Humanos… op. cit. pág. 9.

100Ibidib…pág. 131.

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XXXV.-RESERVAS DE AMPLIACIÓN:

Que mi parte solicita y propone poder ampliar tanto los hechos denunciados como la cantidad de de imputados por los delitos denunciados y cualquier otra circunstancia que haga al interés tanto de la causa como de la Justicia .-

XXXVI.-PRUEBA:Que se ofrece:

A) INSTRUMENTAL Y DOCUMENTAL: Se acompaña

1)Copia en DVD de la filmación del programa del 20 de junio del presente año 2013 por la emisora TN de televisión durante el programa “Juego Limpio”, cuya conducción detenta el Dr. Nelson Castro quien reporteó el Dr. Alberto Fernández, ex Jefe de Gabinete de Ministros del finado Presidente Néstor Kirchner donde reconoce condicionamiento jueces.

2) Copia Boletín “Delitos de Lesa Humanidad –Informe sobre la evolución de las causas. Actualizado al 16 de julio de 2010 Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina). En pagina 10 reconoce tener una “Politica de Estado”.

3) Copia integración de Justicia Legítima del Martes 11 de diciembre de 2012, publicada en el Nro.930 del diario TIEMPO ARGENTINO de Buenos Aires.

4) Copia Resolución Asamblea de las Naciones Unidas 2338 (XXII) celebrada el 1638a. sesión plenaria, 18 de diciembre de 1967.

5) Articulo de Emilio Cárdenas “El caso Stanisic y Simatovic”

6) Fallo del Dr. Eugenio Zaffaroni en 1977 siendo juez de la dictadura rechazando el habeas corpus causa “Capello” justificándolo en la “convulsiónmotivada en la cobarde agresión de que es victima, lo que lógicamente conlleva un estado de sobrecarga en la labor de las fuerzas de seguridad que son el principal blanco de esta agresión”.

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7) Escrito “Fe en el Derecho” Por Prof. Dr. Marcelo Sancinetti en 6 fs.

8) Solicitada “Ayer nos mataron a nuestros hijos…….” (copia simple)

9) Publicación del Semanario Perfil de Buenos Aires- “Cruces en la Justicia-Lorenzetti obligado a consolidar la unidad de la Corte”

10) Editorial diario La Nación del domingo 15 de setiembre pagina 30 “Quienes critican al Gobierno son invalidados como ejecutores o cómplices de delitos de lesa humanidad”.

11) Publicación del diario La Nación de Buenos Aires del sábado 28 de setiembre de 2013. Donde se da cuenta en dos fojas del intervencionismo estatal contra la libertad de prensa y critica internacional.

12) Publicación (tapa) del diario oficialista “Pagina 12” de fecha domingo 31 de marzo de 2013 con foto del Baltasar Garzón donde reconoce este abogado (ex Juez) reconoce que "EL FENOMENO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN ARGENTINA ES UNICO EN EL MUNDO” reportaje en paginas 2 y 3.-

13)Publicación pagina 26, del diario La Capital de Mar del Plata de fecha 30 de setiembre de 2013 que reproduce declaraciones del Ex Fiscal que enjuicio a las Juntas Militares en Argentina donde da cuenta detalladamente como se arman causas judiciales en Mar del Plata bajo la banalización de los derechos humanos y que tiene como victima al Dr. Federico Hooft al igual que al suscripto en la causa 13.793. Juzgado Federal Nro. 3 de Mar del Plata.

14)Publicación, del diario La Capital de Mar del Plata de fecha 26 de setiembre de 2013 que reproduce denuncia por el hecho anterior efectuada por el Diputado Jorge Yoma.

15)Publicación diario La Nación del 14 de octubre de 2013 pagina 19 que reproduce articulo del IBO MARCHE titulado “Hay que quebrar el circulo del odio” y en donde dice que lomas censurable del matrimonio Kirchner “haya sido el avance del Poder Ejecutivo sobre el Judicial”.

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16) Copia en repudio publico al Juez Nocetti por votar en disidencia a la “Politica de Estado “ en la ciudad de Mendoza en la que participaron, como se indica, los dos jueces que votaron la retroactividad de la ley los Drs. Jorge Burad (con corbata y saco) y el Dr. Héctor Fabian Cortes. Tanto los repudiadores como el Dr. Nocetti Achaval repudiado integraron el Tribunal Oral en lo Criminal N.ro 1.-

17) Artículo de la pagina web Asís Digital donde trata la desigual consideración entre el Jefe del Ejercito nombrado por la Presidente Cristina Kirchner y sus compañeros encarcelados que estaban en igual situación que Milani cuando este era Teniente.

18)Causa 13.793 en soporte magnético Nro 2 (DVD)

19)Soporte magnético Nro. 2 que contiene:

a) Causa 13793-24 cuerpos;

b) Auto de Procesamiento y Prisión Preventiva (DVD);

c) ESCRITOS DE DEFENSA DE GUSTAVO DEMARCHI;

d)Listado de Causas 1,Sentencias c Retroactividad Ley Penal;O1 Caso Olleros, Inés (Zaffaroni); 02 CSJNA Fallo Arancibia Clavel; CSJNA Fallo Mazzeo ; CSJNA Fallo Simón; 05 Denuncia HOOFT 1.-Armado de causas.2.-Grabación KISHIMOTO.; O6 Resolución 9-10-2012.

e) Auto Procesamiento y Prisión Preventiva Demarchi;

f) Resolución CSJN Gils Garbó,

g) Notas periodísticas que demuestran el ataque de miembros del Poder Ejecutivo Argentino al Poder Judicial de la Nación Argentina ;

h) Editorial diario La Nación29 de octubre 2011;

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i)Fotos estigmatización de Gustavo Demarchi por su condición de “ Abogado CGT y Candidato a Intendente” de Mar del Plata por parte de exguerrilleros Montoneros que hoy integran diversos espacios del Gobierno Argentino y del Estado ejerciendo abusivamente el poder .

j) Listado Integrantes CSJNA, Tribunales Orales Federales, JuecesFederales y Fiscales de diferente jerarquía perpetradores de las violaciones denunciadas por encarcelamiento violando los Tratados Internacionales (art. 7mo. Inc. “e” ER).

k) Listado decondenados en violación E.R. art. 7 “e” y su situación carcelaria,

20)Copia publicación diario Página 12 del sábado 5 de octubre de 2013 por el cual los deudos del desparecido Mario Enrique Salerno se oponen a la utilización que el gobierno Kirchner hace de los derechos humanos y le reclama :”..Por favor , que los corruptos ..se abstengan de utilizar tu recuerdo (y el de tantos desaparecidos) para parecer “progre” mientras roban dineros públicos…Fdo. “Tus Hermanos”

21) Copia en tres fojas donde la testigo Massid en su página de “facebook”, revela que para mentir en la causa 13.793, que me tiene como procesado ante el Juzgado Federal N. 3 de Mar del Plata –Argentina, hizo un “acuerdo” que no le cumplieron y que, por ello, iba a efectuar la denuncia correspondiente recibiendo, como toda respuesta, la amenaza del Fiscal General Federal de Mar del Plata, el ya denunciado en esta presentación, Dr. Daniel Adler que si lo hacia la iba a “denunciar por falso testimonio”.

22)Copia denuncia Penal ante el Juzgado Federal Nº 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 2 de julio de 1985 detallando como son preparados y presionados los testigos para “ajustarlos” al relato oficial conveniente a la Política de Estado”, por el Sr. Néstor Cendon .

23) Listado de causas con indicación detallada Imputados, Números de causa, Denominación, Fechas de los hechos .Fecha encarcelamiento, Juzgado y Tribunales, Nombre de los Jueces, Nombre de los fiscales ,Fecha de Sentencia, Penas y Tratados citados. Además de mis datos y referencias y el listado sujeto a completarse..

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24)Copia digital del libro “Los llaman jóvenes idealistas” que relata la década que abarca los finales de la década de los 60 y la del 70 en la República Argentina.-

25) Curriculum Vitae del Dr. Gustavo Demarchi en 3 fs.

B) Testimonial: Se cite a declarar y reconocer el video del punto A.1 del presente esquicio a:

a)Al Dr. Nelson Castro a su domicilio de trabajo en la Capital Federal calle……..Nº…….para que reconozca la autenticidad o no, ante la autoridad que S.E disponga, del reportaje efectuado en la fecha indicada para lo cual se acompaña copia del C.D adunado y el presente como interrogatorio a formalizarse mediante oficio al Juez competente en lo penal .

b) Se cite al Dr. Alberto Fernández a los mismos fines que el anterior en su domicilio de calle que V/S recabe de la Capital Federal para lo cual se agrega otra copia del reportaje de marras, debiendo sustanciarse esta prueba mediante oficio a librar al Juez penal competente en razón del domicilio del testigo de reconocimiento requerido o ante la autoridad que S.E disponga.

26) Telegrama de notificación de la ONUdel deposito de Argentina de la Convención de Imprescriptibilidad que informa que regirá a partir del 24 de noviembre de 2003.-

27) Listado 400 jueces del Proceso

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XXXVII.-PETITUM:

1º) Se tenga por presentada ladenuncia efectuada en los términos expuestos.

2º) Por ofrecida y acompañada la prueba que se adunó

3º)Por formulada reserva de ampliar tanto la denuncia como la lista de imputados y la prueba pertinente que haga al esclarecimiento de los hechos.

4º) Después de evaluar V.E. la información y prueba aportada disponga, de estimarlo procedente, la iniciación de la correspondiente investigación.

5º)Fecho se provea, en caso de así estimarlo, otorgándole entidad jurídica a los hechos y acciones denunciados a los fines de promover, ante la Excma. Corte Penal Internacional con sede en la ciudad de La Haya, la correspondiente denuncia, implicando su tratamientoser materia de competencia de la Excma. Corte Penal Internacional y de interés de la justicia(art. 54 E.R).-

Proveer de conformidad SERA JUSTICIA.

Dr. Gustavo Modesto DemarchiAbogado Inscripto como tal al Tomo 70- Folio 558

de la Cámara Federal de Apelaciones de La PlataRepública Argentina. Pasaporte Nº 8.702.463

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