PLANTEA NULIDAD

SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ORAL CRIMINAL RESISTENCIA A CARGO DE LA CAUSA “RESIDUAL CABALLERO....”

LUIS ALBERTO PATETTA, desde mi lugar de detención en el Complejo Penal Federal Nº 2 de Marcos Paz por derecho propio en mi carácter de imputado en los autos caratulados: Residual CABALLERO Humberto Lucio y otros s/ tormento Agravado en Concurso Real con Privación Ilegítima de la Libertad Agravada – Desaparición Forzada de Personas” Expte. Nº 25/2010, comparezco ante V.S. y como mejor proceda en derecho DIGO:

Que vengo por este acto a pedir la nulidad ABSOULUTA E INSALVABLE de todo lo actuado en este expediente con fundamentos en las graves de violaciones a la Constitución Nacional, Tratados, Pactos, Convenios y Protocolos Internacionales con rango constitucional, omisiones e irregularidades, que de acuerdo a nuestro Código Procesal lo hacen insanablemente nuloy por sobre todas las cosas la violación del principio de legalidad a partir de la sentencia en la causa Arancibia Clavel, aceptada y convalidad por todos los jueces.

I.- INTRODUCCIÓN

I-Para comprender en su exacta magnitud, las violaciones debo hacer una ajustada síntesis de los hechos históricos más relevantes que desencadenaron la actual situación, y que me mantiene arbitrariamente encarcelado, cuya situación es hábilmente encubierta por un gobierno que pretende estar aplicando los principios de la justicia transicional, propuesta por la ONU, disfrazando, así, las violaciones del principio de legalidad y la aplicación retroactiva de la ley penal.

II.- LA NATURALEZA POLITICA DE LOS JUICIOS

La reapertura en 2003 de los juicios bajo la calificación de lesa humanidad, figura penal que no existía en el derecho interno de la Argentina para le época de los hechos, fue resistida por sectores de la justicia federal encargados de materializar la medida, pues no estaban dispuestos a violar principios del derecho interno ni internacional. No obstante ello, el presidente Kirchner operó sobre el Poder Judicial hasta lograr anular su independencia, para lo cual comenzó una verdadera “caza de brujas” contra los jueces federales que provocó el alejamiento de más de 90 miembros, en particular de aquellos que se mostraron disidentes con la "Política de Estado" impulsada por Kirchner.

La ola renovadora alcanzó a cuatro jueces de la Corte Suprema prácticamente "expulsados", la Cámara Federal de Casación Penal –incluido su presidente el Dr. Bisordi, que llegó a ser “escrachado”por oponerse públicamente a las presiones del Poder Ejecutivo–, tribunales federales de todo el país, jueces de instrucción y fiscalías, llegando incluso hasta los defensores.

Los nuevos miembros de la Corte Suprema fueron previamente condicionados por el presidente Kirchner para que actuasen a favor de sus objetivos políticos. Así lo declaró públicamente el ex Jefe de Gabinete del Presidente Kirchner,Alberto Fernández, en una entrevista del 20 de junio de 2013, en el programa Juego Limpio conducido por el periodista Nelson Castro y emitido por canal de TV “Todo Noticias” [TN]: ...es nuestro orgullo la Corte, dijo Fernández y agregó: Yo he visto a Kirchner seleccionar a esos jueces, yo he visto a Kirchner reunirse con ellos antes de ser designados, no me lo contó nadie, estuve en todas las reuniones, y lo que Kirchner les decía es: “ustedes están para actuar con total independencia, nunca van a llamar de la casa de gobierno” –así era y no estoy mintiendo, vayan y pregúntenle a cualquier juez de la Corte–, y tengo dos problemas que para mí son problemas de Estado: los derechos humanos y la dolarización de la economía. Salvo esos dos temas que se están ventilando en la justicia, la verdad es que nosotros no tenemos ningún interés en ningún tema. Estos temas nos preocupan porque son Política de Estado”. ANEXO 1 La grabación del Programa Televisivo.

Pero el punto culminante y que acredita fehacientemente lo expresado en este punto es el informe que produce Comisión Nacional de Protección de la Independencia Judicial, dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dondefinaliza de la siguiente forma:

“…Exhortar a las autoridades competentes para que se cubran los cargos de tribunales vacantes en tiempo oportuno, mediante el procedimiento adecuado…”

“…Exhortar al Poder Ejecutivo Nacional a cumplir estrictamente con el artículo 109 de la Constitución Nacional y a ejercer sus facultades como poder del estado dentro del marco de las reglas procesales, evitando el uso de mecanismos directos o indirectos de presión sobre los jueces que afecten su independencia...”

“…Exhortar a los demás poderes públicos del estado, para que no avancen en la modificación de legislaciones locales en perjuicio de la estabilidad de los magistrados…”

“…Exhortar a titulares de medios de comunicación públicos y privados a ejercer el derecho de crítica sobre la base de opiniones y argumentaciones, evitando el agravio personal o familiar, siendo mesurados y prudentes al imputar faltas éticas o criminales que luego quedan en la nada, pero que lesionan gravemente a las personas y sus familias...”

“…Exhortar a los medios de comunicación a promover el debate democrático de ideas...”

“…Solicitar, teniendo en cuenta la protección constitucional de la libertad de expresión, la pluralidad de voces que promueve la ley 26.522 y el carácter público de los medios oficiales, al Poder Ejecutivo Nacional, a la Jefatura de Gabinete y al Titular de la AFSCA, que se habiliten espacios en los horarios y noticieros centrales de la televisión pública para que el Poder Judicial pueda expresar opiniones a través de su agencia de noticias, así como la difusión de videos institucionales en programas de difusión pública…”

Este informe fue firmado por:

· Comisión Nacional de Protección de la Independencia Judicial. Firman las Ministras de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Highton de Nolasco y Carmen Argibay de Molina

· Junta Federal de Cortes y Tribunales Superiores de las Provincias Argentinas y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

· Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional.

· Federación Argentina de la Magistratura

El Comunicado se puede observar al final del

GRAVEDAD INSTITUCIONAL:

Esta revelación debe ser analizada a partir de las normas constitucionales, los principios republicanos, la legislación penal vigente y los Tratados Internacionales a los cuales Argentina incorporó a su legislación en el año 1994 en el art. 75 inc.22 de la Constitución Nacional Argentina (en adelante CNA).

En principio la actuación del entonces presidente Kirchner implica una violación al principio republicano de gobierno (art. 1, 31,33 y concds. de la C.N.) en tanto promovió jueces para ocupar cargos en el más alto Tribunal de la Nación condicionándolos previamente, para lo cual resultó insoslayable transgredir la independencia del órgano Judicial integrante del Gobierno Nacional que ejercita el Poder del Estado. (Art. 109 CN Argentina).

El término empleado “... antes de ser designados...” por quien fuera el Jefe de Ministros no permite albergar duda alguna respecto de dos derivaciones consecuentes: 1) Que los presupuestos condicionantes indicados se concretaron por estar verbalizado como condición para sus posteriores nombramientos y, 2) Que los jueces, Zaffaroni, Argibay, Nolasco y Lorenzetti, al haber aceptado los respectivos cargos, se sometieron a tal paradigma y han declinado el atributo y garantía de independenciaque no le corresponden en tanto son propios de la función y establecidos a favor de los ciudadanos de la República, por tanto irrenunciables.

Tanto el Poder Ejecutivo, como los jueces condicionados y aceptantes, han atentado contra el principio republicano. El presidente de entonces violó, expresa y deliberadamente, la prohibición del art. 109 de la Constitución al establecer pautas generales que lo hacen interesarse agresivamente en cuestiones judiciales. No se atuvo, Néstor Kirchner, a la norma superior (art. 31 CN) a pesar de que, si bien nuestro Carta Magna establece que los derechos consagrados por ella no son absolutos (art. 14 CN), si lo son las prohibiciones como la establecida en el art. 109 citado.

Con el Dr. Marcelo Sancinetti se tiene que coincidir cuando manifiesta: “Hay una sociedad allí donde hay normas y el miembro de la sociedad se atiene a ellas. Donde no hay normas o, si las hay, no son cumplidas, sólo se trata de un conglomerado informe de seres extraviados. No de sociedad y, ni de Estado, mucho menos de sociedad y Estado” (“Fe en el Derecho”).

Condicionados los votos de los nuevos Ministros de la Corte por parte del gobierno, el Supremo Tribunal dictó sentencia en varias causas que sentaron la jurisprudencia a la que se obligaron todos los tribunales inferiores (ANEXO 2 votación de la CSJN), pese a la independencia que debe regir en materia penal, para ejemplo cito algunos de ellos, ya que todos los Tribunales del País están sentenciando de la misma forma y con los mismos fundamentos para calificar a los delitos de Lesa Humanidad.

· El juez Noceti Achaval del Tribunal Oral federal N°1 de Mendoza en su disidencia en la causa conocida como "Mendoza II" expresó: Estas circunstancias me impiden votar de acuerdo con mis convicciones ya que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene reiteradamente dicho que, aunque sus fallos no resulten de aplicación obligatoria para los tribunales inferiores, si se exige que estos adecuen sus decisiones a las tomadas en casos similares por el Alto Tribunal debido al deber de acatamiento que surge de la presunción de verdad y justicia que revisten sus pronunciamientos.

· El juez federal Víctor Bianco del TOF N° 5 de San Martín, en el caso "Ricchiuti Luis y Elida Hermann"[footnoteRef:2] por retención y ocultamiento de un menor, expresó: que adhería a todas y cada una de las cuestiones analizadas en el voto precedente, con especial mención a la calificada doctrina y jurisprudencia que cita, de incuestionable autoridad. [2: Causa N° 2441, año 2011, registro 2045.]

Razones que me llevaron a apartarme de la idea que sostenía que la retención y ocultamiento cesaba al cumplir el menor diez años, sentada en un precedente aislado de mi Tribunal [causa N° 623 TOF2SM, caso "Leiro", fallo del 5/5/98], posición sin arraigo y superada por la evolución de la corriente hoy dominante.

Esas razones, que con erudición expusiera el Sr. Juez Ruiz Paz, también permitieron aplicar al caso la ley 24.410 respecto de la citada figura del Art. 146 CP, postura consagrada por nuestra CSJN ["Jofre" y "Rei" entre otros] y a la que los jueces inferiores debemos adecuarnos.

· También el TOF N°2 de la CABA, en la sentencia del 15 de junio de 2012, en la causa N°1824 "Godoy y otros", expresó...en aplicación de la doctrina de leal acatamiento que establece la obligatoriedad de todo tribunal del país de adoptar sus decisiones de conformidad con el criterio vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación...

· Así lo ha reconocido la Cámara Nacional de Casación Penal cuando en relación a las sentencias de la CSJN expresó:también es cierto que los tribunales y jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellos fallos en virtud de la autoridad institucional que los mismos revisten [CNCP, sala 1ª, 13/11/2009].

· Y de manera más explícita en la sentencia en la causa N° 5400 Sala IV, autos Menéndez, Luciano Benjamín y otro sobre recurso de casación e inconstitucionalidad registro 7643.4, del 17 de julio de 2006, expresó...esta Casación debe obligado acatamiento a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud de la autoridad institucional que revisten, voto de Ana María Capolupo de Durañona y Vedia. Ratificado en la causa N° 5023 Sala IV, Aleman, Juan Ignacio y otros sobre recurso de casación, registro 7641.4, entre otras: En atención a la autoridad institucional que revisten los fallos de la Corte Suprema de la Nación, dado su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional[footnoteRef:3], corresponde resolver los presentes autos de conformidad con lo decidido por el Máximo Tribunal, con fecha 14 de junio de 2005, in re “SIMON, Julio Héctor y otros sobre privación ilegítima de la libertad, etc. -causa N 17.768", tal como lo propone la doctora Amelia L. Berraz de Vidal en su voto, al que presto mi adhesión por compartir sustancialmente las consideraciones allí formuladas. [3: Fallos: 245:429; 252:186; 255:119; 270:335; 307:1779; 312:2007.]

· La propia Corte expresó: Que el leal acatamiento a sus fallos resulta indispensable para la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones[footnoteRef:4]. Sorprende que la Corte Suprema, que con el fallo "Arancibia Clavel" quebró la institucionalidad al modificar radicalmente su anterior jurisprudencia, pida lealtad a sus sentencias para mantener la estabilidad de las instituciones, cuando en realidad subordinó dicha institucionalidad a sus opiniones, creyendo, tal vez, que la denominación "Suprema", que particulariza e identifica a este alto Tribunal, debe ser interpretada como una categoría supraconstitucional. Es notable que la tranquilidad pública y lapaz social se obtengan nada menos que violando la ley, resignando la seguridad jurídica y sembrando la imprevisibilidad del derecho. [4: Fallos: 326:417.]

· En ese mismo sentido, un artículo titulado La tortura en la jurisprudencia argentina por crímenes del terrorismo de Estado, elaborado por Santiago Felgueras, Leonardo Filipini y Rosario Muñoz, vinculados al CELS y con el auspicio de la Unión Europea y del ICTJ, también reconoce la obediencia de los tribunales inferiores al afirmar: …la jurisprudencia viene siguiendo los lineamientos que surgen del fallo de la Corte Suprema en Simón". Similar situación se produce ante planteos vinculados a los efectos de los indultos dictados en favor de los imputados, que la jurisprudencia rechaza siguiendo lo dispuesto por la Corte Suprema en Mazzeo. Finalmente, en cuanto a los planteos referidos a la prescripción de la acción penal tanto el ya mencionado fallo de la Corte Suprema en Simón, con el anterior fallo de ese Tribunal en "Arancibia Clavel", fijaron los criterios hoy seguidos en forma pacífica por la jurisprudencia.

· A los ejemplos mencionados debe agregarse que no sólo la Corte, la Casación, y los tribunales orales federales siguen fielmente la jurisprudencia del Supremo Tribunal, sino también se da el caso de los propios defensores oficiales, como es el caso de la interposición del recurso de casación en el incidente N° 1.182 caratulado "Losito, Horacio sobre cómputo de pena provisorio" labrado en el expediente. N° 460/06 tramitado ante el TOF de Corrientes, donde el Ministerio Público de la Defensa expresó: Debe recordarse el deber que tienen las instancias ordinarias de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares[footnoteRef:5], que se sustenta tanto en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, como en razones de celeridad y economía procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional[footnoteRef:6]. [5: Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319: 699; 321: 2294.] [6: Fallos: 25:364; 212:51 y 160; 256:208; 303:1769; 311:1644 y 2004; 318:2103; 320:1660; 321:3201 y sus citas.]

Este acatamiento verticalista de los órganos judiciales del fuero federal es una consecuencia de la "Política de Estado" instaurada por la Corte subordinada a la política de gobierno, y de situaciones de hecho generadas por jueces temerosos o por subrogantes nombrados en base a la ley 25.876, que carecen de estabilidad y de legalidad para actuar. Situación que no ocurrió cuando los Jueces Federales Gabriel Cavallo [caso "Poblete" sentencia del 6 de marzo de 2001, presentado por una denuncia del CELS] y Claudio Bonadío [causa "ESMA, 7964/99"] decidieron apartarse de la jurisprudencia de la CSJN, ratificada en numerosas oportunidades por este Supremo Tribunal y declarar la inconstitucionalidad de las leyes de Punto Final y Obediencia Debida.

En materia civil el Art. 303 del CPCCN establece la obligatoriedad de [observar] los fallos plenarios expresando: la interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales sea aquella tribunal de alzada, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión personal. Sólo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria.

Pero en materia penal lo establecido para la rama del derecho mencionada no resulta de simple y directa aplicación de acuerdo a lo que establece el CPPN entre otros en el Art. 398 cuando determina:El tribunal dictará sentencia por mayoría de votos valorando las pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas de la sana crítica, haciéndose mención de las disidencias producidas.

De la comparación de ambos textos surge palmariamente que el juez en materia civil está obligado a adecuar su fallo al del superior aunque pueda consignar su "opinión personal" pero el juez en materia penal se encuentra obligado a resolver cada caso de acuerdo a las reglas de la sana crítica, y taxativamente nótese que la norma establece la obligatoriedad de hacer mención expresa a las disidencias producidas en el caso particular. Si es factible que haya disidencias en la opinión de los integrantes de un tribunal resulta inconcebible que dichas disidencias termine resultando todas coincidentes con alguna jurisprudencia unificada de un órgano superior. Coincidentemente con lo expresado en el Art. 398, por ejemplo, en el inc. 4to. del Art. 263 del CPPN que refiere al dictamen pericial y su apreciación se lee: el juez valorará la pericia de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Frase que, permite al magistrado efectuar un juicio de valor inclusive sobre una prueba científica, atento que por más categórica que sea la misma puede encontrarse en colisión con otros hechos y circunstancias debidamente probados, ya que como se ha dicho muy difícilmente existan dos conductas humanas que sean absolutamente idénticas en los muchos factores que la definen [motivación, influencia de terceros, condiciones personales del autor, circunstancias fortuitas, etc.].

Todo ello indica que si bien las normas de materia civil pueden ser circunstancialmente aplicadas en materia penal, como por ejemplo en el caso del Art. 101 en el que se remite a las formas de la demanda del CPCCN o del Art. 161 del CPPN que remite al Código Civil sobre el modo de contar los plazos, no podemos olvidar que el Art. 2 del CPPN establece que las "leyes penales" no podrán aplicarse por analogía; este principio incluye naturalmente a la jurisprudencia.

El Poder Judicial no reconoce jerarquías[footnoteRef:7] sino diferentes instancias, que son aquellas que habilitan determinadas competencias propias de cada instancia y que no pueden ser asumidas por otras, aunque sean catalogadas "como instancias superiores"[footnoteRef:8]. [7: El Art. 120 de la CN trata la función del Ministerio Público otorgándole la promoción de la acción pública y de la actuación ante la Justicia en defensa del principio de legalidad, con especial intervención en asuntos de competencia material y territorial Por ley 24.946 se reglamenta su actuación mediante una organización jerárquica la cual exige de cada miembro del Ministerio Público que controle el desempeño de los inferiores, siendo el Procurador General de la Nación quien detenta la mayor jerarquía y autoridad conforme los Arts. 1, 2, 3 y concordantes de la ley citada, y del mismo dependen el resto de los Procuradores Fiscales, Fiscales Generales, Fiscales de Tribunales Orales y Fiscales [Arts. 3 y concordantes de la citada ley].- En consecuencia, la Dra. Gils Carbó y antes el Dr. Esteban Righi responsables de los fiscales, que acusan en los juicios de venganza son responsables de la ilegitimidad de los actos procesales impulsados por sus inferiores.] [8: De hecho una denuncia ante la Corte o ante una Cámara, por ejemplo, no podrá ser sustanciada por ella, porque sólo lo puede hacer un juez de primera instancia, entre otras situaciones que desvirtúan la jerarquización que se quiere imponer desde la CSJN y la CNCP ]

Prueba de la falta de jerarquías y de que las diferentes instancias tienen distintas competencias, es que toda causa debe recorrer, según el debido proceso, cada una de las instancias, como lo establece el Art. 117 CN, el cual también determina taxativamente los casos en los que la Corte ejerce la competencia originaria y exclusiva.

Por ello cuando el Poder Ejecutivo, observó urgencias de tipo político o económicas, ha ensayado el per saltum [la ley excluye causas penales] tendiente a obviar instancias del recorrido normal del expediente[footnoteRef:9]. Metodología, susceptible de ser cuestionada desde la óptica republicana, a la que no podría haber recurrido si hubiese una estructura jerarquizada. [9: Uno de los más recordados ocurrió por primera vez en la década del '90, cuando el gobierno de Menem recurrió directamente a la Corte, en el caso de la privatización de Aerolíneas Argentinas, evitando exitosamente las demoras propias de las instancias inferiores. También Cristina Fernández empleó la misma técnica, pero mediante la sanción de una ley para ser aplicada al cuestionamiento que hacía Clarín sobre la ley de medios, en esta oportunidad sin éxito porque la Corte rechazó el Per Saltum.Obsérvese que el per saltum al excluir las causas penales obliga a un acusado a pasarse años hasta superar las instancias nacionales y estar en condiciones, salvo casos de excepción de reurrir a la CIDH lo que es particularmente grave en los casos de violaciones a los derechos humanos por parte del Estado.]

Pero para acreditar lo precedentemente expresado me remito a dos hechos que son de público conocimiento:

1) La aparición de una organización llamada Justicia Legítima liderada por la Procuradora General de la Nación Dra. Gil Carbó que se dedica a designar fiscales subrogantes en forma ilegal.

2) El voto de Senadores y Diputados otorgándole a través de una ley (27. 145 – Designación de Jueces Subrogantes) y que en combinación con miembros del Consejo de la Magistratura le quisieron dar la suma del poder político al Poder Ejecutivo.

Habiendo tenido que declarar inconstitucional una serie de elementos jurídicos que hacían al funcionamiento del Consejo de la Magistratura como así mismo la ley citada precedentemente

En consecuencia, la lealtad exigida por la CSJN a los tribunales federales inferiores, de mera utilidad sin basamento constitucional, es una clara expresión de la aplicación de la "Política de Estado" impuesta desde el Poder Ejecutivo.

Si bien la contaminación entre política y justicia, aunque no deseada es inevitable, la particular naturaleza de estas causas agrava ese vicio a punto tal que se anula por completo la independencia de la justicia.

Por lo tanto la atribución de culpabilidad a los imputados escapa de la esfera de los jueces y pasa a ser decidida por los políticos mandantes, quienes anticipan la sentencia.

Ello incrementa la arbitrariedad del poder y la discrecionalidad. Justamente la neutralidad y la imparcialidad estuvieron ausentes en el juicio de Nüremberg, verdadero paradigma rector de los juicios en la Argentina.

En ese sentido, el especialista en filosofía del derecho Danilo Zolo de la universidad de Florencia, crítico de los juicios internacionales por la falta de independencia respecto de los intereses de países poderosos, como los EE.UU., en su libro La justicia de los vencedores, de Nüremberg a Bagdad56F[footnoteRef:10], se refirió a estas circunstancias. Aunque formuló los comentarios en relación a los tribunales de Ruanda y Yugoslavia, son de extrema actualidad para los procesos de la Argentina. [10: ZOLO, Danilo, La Justicia de los Vencedores, de Nüremberg a Bagdad, Editorial Trotta, Madrid, 2007.]

Según Zolo...la neutralidad y la imparcialidad de la función judicial choca con la génesis particularista de estas instituciones y su dependencia política de la voluntad de las grandes potencias, empeñadas victoriosamente, dicho sea de paso, en un conflicto militar [ex Yugoslavia] en el área territorial del Tribunal de la Haya.

Además, surge la cuestión de la calidad y la eficacia disuasoria de una jurisdicción penal que opera con criterio de selectividad altamente discrecional, en perjuicio de la igualdad de los sujetos de derecho, viola sistemáticamente el principio de nulla culpa sine iudicio y termina por llevar a cabo procesos penales “ejemplares” que se reducen con frecuencia a ceremonias de degradación moral de los imputados, según una lógica victimaria y sacrificial que poco tiene en común con una concepción moderna de justicia penal[footnoteRef:11]. [11: Hedley Bull fue el primero en criticar estos aspectos de la justicia penal internacional [cf. The AnarchicalSociety, London, Mac Millan, 1977, pág.89], en ZOLO, La justicia… op.cit. pág. 82.]

Los juicios de venganza domésticos se celebraron según la doctrina de los juicios internacionales. En ambos casos se condena la ofensa a la humanidad toda.

Frente a ello, uno no puede menos que sorprenderse, pues no hace falta profundizar excesivamente en los hechos históricos para concluir que la Argentina de los '70 se encontraba al borde de la disolución del Estado, tal como fue concebido por los autores de la Constitución Nacional.

En consecuencia quienes actuaron en su defensa, aún con métodos cuestionables, lo hicieron convencidos de actuar en salvaguarda de la sociedad. Treinta y cinco años después el Estado los condena por haber ofendido a toda la humanidad.

Carl Schmitt, jurista y teórico político alemán, admirado por sectores de “derecha” europeos y por la “izquierda” en la Argentina, escribió: Cuando el Estado impugna a su enemigo político en nombre de la humanidad, eso no es una guerra de la humanidad, sino una guerra a favor de la cual un determinado Estado intenta usurpar un concepto universal, lo mismo que se puede abusar de los conceptos de paz, justicia, progreso y civilización con el fin de reivindicarlos para sí y sustraérselo al enemigo. “Humanidad” es un instrumento ideológico especialmente utilizable para la expansión imperialista y, en su forma ético-humanista, es un vehículo específico del imperialismo económico[footnoteRef:12]. [12: En SAFRANSKI, Rüdiger, El mal o el drama de la libertad, Tusquet editores, Barcelona 2000, pág. 131.]

En ese sentido el Estado nacional aplicó la doctrina de Schmitt, apropiándose del concepto de humanidad y de su corolario: los derechos humanos al imponer arbitrariamente, quiénes tienen acceso a tales derechos y quiénes no.

A ello debe agregarse que los juicios de venganza suelen finalizar con eventos o conciertos de rock en la puerta de los tribunales que acaban de dictar sentencia. Una suerte de llamado musical a un público supuestamente legitimador de las conductas perpetradas por los violadores de escritorio y cuello blanco, aunque no hay pócima que acalle sus conciencias de hombres dedicados al derecho y generalmente adscriptos al garantismo, ante tanta violación al debido proceso.

Es evidente que entre los organizadores de "justicia & rock" prima la idea de que la demostración pública y estruendosa, representa la expresión del consenso de la mayoría y ello legitima cualquier abuso. En este punto podrá argüirse que la voluntad de la mayoría sustenta la legitimidad de los actos de un gobierno democrático, pero así también se sostienen las dictaduras fascistas, las democracias populistas o las plebiscitarias.

Por contrapartida van los valores republicanos y el apego a la Constitución y sus garantías, a decir de Ferrajoli, una "democracia constitucional" que sólo necesita para funcionar la legitimidad inicial del voto y el convencimiento de la sociedad de respetar el sistema.

Después de doce años de gobierno del "kirchnerismo", ya no existen dudas de que la estigmatización de los acusados por DLH tiene como corolario brindar la "sensación política" de que el gobierno está actuando firmemente en favor de los derechos humanos, cuando en realidad se trata de una gran pantalla pública que produce magnos beneficios a un sector, encubre la violación de los derechos humanos de los acusados, enmascara la corrupción de los agentes del Estado cuyos delitos van prescribiendo y disimula la violación estatal a los derechos del resto de los ciudadanos[footnoteRef:13], en marzo de 2014 el senador radical y miembro del Consejo de la Magistratura Mario Cimadevilla denunció la existencia de un pacto "político judicial" entre el kirchnerismo y magistrados manipulables existente en el país desde hace muchos años para cubrir de impunidad las causas por corrupción[footnoteRef:14]. [13: Desde 2003, por ejemplo, se han registrado más de mil comunicaciones por violaciones al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dieron lugar a 34 observaciones del Comité de Derechos Humanos al gobierno argentino, en el marco del Protocolo Facultativo de dicho pacto.] [14: Pizzi, Nicolás, "Coimas en un allanamiento: se unificó la investigación sobre Oyarbide", Clarín, 22/03/14.]

Hernán Capiello en un artículo para La Nación[footnoteRef:15]de marzo de 2014, luego de referir la falta de jueces federales y las vacantes de la judicatura que el Poder Ejecutivo no completa, expresó: A los casos federales comunes de secuestros extorsivos o narcotráfico [con detenidos y, por lo tanto, urgentes], se suman los juicios de lesa humanidad y, atrás de la fila, esperan turno las causas de corrupción [...] por lo menos hay 16 causas por corrupción, muchos al borde de la prescripción. No es de extrañar entonces que existan presiones de los funcionarios de gobierno para que se celebren y se aceleren los juicios de lesa humanidad, pues nadie ignora que estos juicios con cientos de testigos, la mayoría absolutamente irrelevantes, colapsan durante años a la justicia federal en beneficio de la prescripción de los casos de corrupción de los agentes del Estado. [15: CAPPIELLO, Hernán, "Casación provocó el malestar de los jueces al pedirles celeridad", La Nación, 14 de marzo 2014.]

III.- OBJETO

El Estado Argentino me ha detenido a través de dictámenes y/o acusaciones fiscales (de Fiscales Ilegales) y/o sentencias dictadas por Jueces integrantes de un Poder Judicial condicionado por una denominada Política de Estado que cardinalmente está conformada por la violación a Tratados Internacionales que el mismo Estado Argentino, no sólo ha firmado sino que ha efectuado el depósito pertinente en cada uno de ellos y conforme la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (suscrita el 23 de mayo de 1969 y entró en vigencia 27 de enero de 1980.) y su reglamentación sino que ha incorporado a su Constitución Nacional en su art. 75 inc. 22 y además son calificados por el art.31 de la misma como:“ley suprema de la Nación”y el inc.22 del art. 75 citado admite que “Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.”

Que el presente planteo de Nulidad Absoluta se realiza porque los distintos tribunales participantes en esta causa han violado la irretroactividad de la ley penal (art. 18, 9 CADSH y 22 y 24 Estatuto de Roma) y menos aún una consideración positiva del período de facto o justificable de sus actos (l976/1983) que imperó en la Argentina. En este punto reitero lo afirmado por el Dr. Carlos Fayt, ministro de la Corte Suprema−desde 1983− en la causa “Arancibia Clavel” cuando dijo en su voto:“Lo dicho no significa que esta Corte pase por alto el indiscutible carácter aberrante de los delitos investigados en esta causa. Sin embargo, sería de un contrasentido inadmisible que por ese motivo se vulnerasen las garantías constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso.”

IV. IUS COGENS – CONCEPTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION

Es necesario para apreciar con que premeditación la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Con excepción del Ministro FAYT) distorsionó el concepto internacional del IUS COGENSpara llevar a cabo la violación sistemática del PRINCIPIO DE LEGALIDAD y por consiguiente la detención ilegal de mi persona desde hace más de 10 años, lo que paso a desarrollar

Como paso previo agrego los acrónimos y abreviaturas empleadas de aquí en adelante

1. TRILOGÍA DE LA CSJN PARA CONSOLIDAR LA VIOLACION

El 26 de noviembre de 1968, en el seno de la ONU se aprobó la controvertida Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Delitos de Lesa Humanidad [CICGDLH] por Res. 2391 [XXIII], que entró en vigor el 11 de noviembre de 1970 de acuerdo con su Art. VIII, inc. 1.

El Estado argentino no votó su texto y tampoco firmó ni ratificó, sólo en 1995 la aprobó por ley 24.584F[footnoteRef:16] y en 2003, después de treinta y cinco años de haberse abierto a la firma, Kirchner ordenó ratificarla y con ello obligó internacionalmente al Estado Nacional, Art. VIII, inc. 2. [16: BO 29/11/95.]

Poco después el Congreso le otorgó jerarquía constitucional por ley 25.778[footnoteRef:17], pero no se sancionó una ley de aplicabilidad que permitiese compatibilizar este tratado con el derecho interno, tipificar los delitos, establecer las penas, etc., con fundamento en la jurisprudencia de la CSJN del caso "Ekmekdjian" [Fallos: 315:1492], que establece que no es necesaria una ley interna para aplicar un tratado internacional, aspecto sobre el que volveré más adelante. [17: BO 03/09/03.]

En el 2004, el caso "Arancibia Clavel" había llegado a la CSJN condenado por el Tribunal Oral Federal N° 6 de la CABA –TOF 6– por asociación ilícita y homicidio del general Prat, la Cámara Nacional de Casación Penal –CNCP–declaró la prescripción de la acción en orden al primero de estos delitos, dejando sentado que la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad viola el principio de legalidad.

Un año más tarde, la Corte con dos nuevos ministros[footnoteRef:18] pero aún con la mayoría anterior, presionada[footnoteRef:19]por Kirchner dictó sentencia [5 a 3] en un controvertido[footnoteRef:20] fallo en el caso "Arancibia Clavel", estableciendo la aplicación retroactiva de dicha Convención a los hechos de los '70. [18: Raúl Zaffaroni y Highton de Nolasco.] [19: Recuérdese que la conformación de la nueva Corte Suprema fue impulsada personalmente por Kirchner. El 5 de junio de 2003 éste pidió por cadena nacional, cambios en la Corte. En la oportunidad dijo: Pedimos con toda humildad, pero con coraje y firmeza que los señores legisladores, que el Congreso de la Nación, marquen un hito hacia la nueva Argentina preservando a las instituciones de los hombres que no están a la altura de las circunstancias. Luego agregó: Separar a uno o varios miembros de la Corte Suprema no es tarea que pueda concretar el Poder Ejecutivo. No es nuestro deseo contar con una corte adicta, queremos una Corte Suprema que sume calidad institucional y la actual dista demasiado de hacerlo, […] El titular del máximo tribunal había acusado al Gobierno de pretender conformar una Corte "adicta", al sugerir: Si ahora sacan a esta Corte, ¿qué cree usted que van a poner? ¿A jueces enemigos? La Nación 5 jun. 2003.Dos meses más tarde, el 8/8/03, firmó el decreto 579/03, por el que dispuso efectuar el depósito del instrumento de ratificación de la Convención sobre la imprescriptibilidad.] [20: Al respecto la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales en el dictamen del 7 de diciembre de 2004 referente al caso "Arancibia", señaló que la votación 5 a 3 y el hecho de que sólo 4 coincidieron genéricamente en los fundamentos, crea una disparidad que debilita la doctrina de la sentencia.]

La sentencia de la CSJN en el caso "Arancibia Clavel", fue la primera de una trilogía que se completa con las sentencias dictadas en los casos "Simón" y "Mazzeo", y creó la jurisprudencia necesaria para dar aparente soporte jurídico a las futuras sentencias de los tribunales inferiores, a los que condicionó para que se ajustasen a esta.

Cuando llegó a la Corte el caso "Simón" en 2005, ya habían sido desplazados los ministros disidentes, con excepción de Fayt. Cuatro nuevos ministros, quienes aceptaron el cargo pese al condicionamiento previo del titular del Poder Ejecutivo[footnoteRef:21], se incorporaron e integraron la nueva mayoría que dictó sentencia en completa armonía con la pretensión del Poder Ejecutivo. [21: Cfr. Infra, Nueve pasos para imponer la supuesta "Política de Estado", capítulo XII, T.II. “Juicios de Venganza”]

La única disidencia fue la del ministro Fayt quien mantuvo sus convicciones pese a las presiones que recibió para que renunciase, por lo que el resultado de la votación terminó: 7-1.

El siguiente cuadro [Fig.1] permite observar la integración de la Corte en las diferentes sentencias:

Fig.-1-

En el cuadro se consignan los votos según el orden en que se emitieron en las respectivas sentencias.

En 2007 se completó la trilogía de la CSJN con el caso Mazzeo[footnoteRef:22]–se anularon los indultos presidenciales sólo para los militares, manteniéndose en vigencia los de los ex integrantes de las organizaciones armadas terroristas–. En esa misma senda se dieron los fallos Videla y Derecho René Jesús [Fallos: 330:3074] sobre el deber de punición y la responsabilidad internacional del Estado. [22: Mazzeo Julio Lilo y otros sobres casación e inconstitucionalidad, sentencia del 13de julio de 2007, expedientes M 2334, XL II° y M2335, XL II° con la disidencia de los ministros Fayt y Argibay.]

Por otra parte, ese año el Congreso aprobó la ley 26.200[footnoteRef:23] que introduce en el derecho interno, los delitos de lesa humanidad previstos en el Estatuto de Roma, cuya imprescriptibilidad se aplica hacia el futuro. [23: La ley establece la competencia, las penas aplicables, el ámbito de aplicación, y todas aquellas cuestiones que permiten la correcta aplicación de lo normado por el Estatuto de Roma.]

Dicho Estatuto fue aprobado por ley 25.390 del 23 de enero 2001 y ratificado por el Estado argentino el 8 de febrero de 2001, entrando en vigencia el 1° de julio de 2002, pero no goza de jerarquía constitucional como la Convención sobre la imprescriptibilidad de la ONU.

Era evidente que se había tomado la decisión política de procesar por delitos de lesa humanidad a militares y a otros agentes estatales de los años '70, con fundamento en lo dispuesto por la Convención sobre la imprescriptibilidad del '68 y en contra de la jurisprudencia sentada por la Cámara Federal y la CSJN en el caso de las Juntas Militares [causa 13/84] veintisiete años antes.

El "kirchnerismo" tenía un claro objetivo de creación y concentración del poder, y sabía cómo obtenerlo.

En su "cosmogonía política", no importaban las limitaciones que imponen las instituciones; de ser necesario las mismas instituciones eran susceptibles de ser transformadas para ponerlas a disposición de las necesidades del Ejecutivo, pues con "voluntad política" todo parecía posible.

En ese sentido el abogado Alberto Fernández, jefe de gabinete de Kirchner, dijo en un reportaje en marzo de 2009: Apenas asumimos, el primer tema con que tuvimos que lidiar fue el de los militares. Todos nuestros asesores jurídicos nos dijeron que era un tema cerrado: con el ejercicio de la voluntad política hicimos todo. Este mecanismo es el que hemos usado de ahí en adelante con todos los problemas con que nos encontramos[footnoteRef:24]. [24: Declaraciones a Eduardo Aliverti, Radio la Red, 18 marzo de 2009.]

Fernández dejó claro que la "voluntad política" también se imponía por sobre el derecho penal, un fenómeno afín a políticos inescrupulosos del que nos advierte el Dr. Alejandro Aponte: El derecho penal ha dejado de ser un medio limitado y un instrumento para asegurar la libertad, y ha pasado a ser un medio absoluto para la consecución de cualquier tipo de finalidad política. El derecho penal se ha convertido hoy en un instrumento de la política partidista[footnoteRef:25]. [25: Aponte, Alejandro, Derecho penal del enemigo en Colombia: Entre la paz y la guerra , Bogotá. En: Meliá, Gómez, El Derecho Penal del… op. cit. T.I, pág.214.]

Ahora bien, cuando los jueces de la CSJN volvieron operativa la "Política de Estado" tal como reiteradamente ha referido el presidente de la Corte, debido a que los delitos de lesa humanidad −DLH−, su correspondiente pena y su carácter imprescriptible no estaban incluidos en el Código Penal −CP−, ensayaron en sus sentencias diferentes argumentos, cuyos ejes más destacados son los siguientes:

a. El principio de legalidad debe ceder ante la presencia de un principio moral de superior orden, en consecuencia, las leyes ex post facto pueden ser aplicadas en base a la elasticidad de este principio en el derecho internacional.

El exponente más importante de esta doctrina fue el juez Leopoldo Héctor Schiffrin en el caso Schwamberger[footnoteRef:26]. [26: Obsérvese la similitud de este razonamiento jurídico con la teoría de Carl Schmitt cuando sobrepone a las leyes el denominado “Fühererprinzip” que le permitió a Hitler hacer predominar su doctrina totalitaria por encima del Estado de Derecho.]

b. La Convención sobre la imprescriptibilidad no viola el principio de legalidad porque positiviza la costumbre internacional preexistente. Además, este tipo de delitos no son indultables ni amnistiables.

c. Los delitos eran punibles en la época de los hechos pues violaron los derechos humanos constitucionalizados, posición sostenida por el ministro Zaffaroni y por el presidente de la CSJN Lorenzetti.

d. Debido a la ratificación en 2003 de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, que tiene naturaleza de ius cogens, el Estado se encuentra internacionalmente obligado a su aplicación retroactiva en virtud del Art. 1 de dicha Convención.

e. La ley no es la única fuente del derecho, también lo es la costumbre.

f. Los hechos sometidos a juicio no ocurrieron en el contexto de un conflicto armado interno.

En consecuencia las víctimas no integraron organizaciones armadas, sólo eran disidentes políticos que luchaban contra una dictadura y fueron sometidos por agentes estatales. Sus organizaciones eran organizaciones políticas, despojadas de toda connotación violenta.

g. El "principio" de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad deviene de la costumbre internacional, en consecuencia es un principio de ius cogens del derecho de gentes y por el Art. 118 de la Constitución Nacional –CN– se establece la preeminencia del derecho de gentes por sobre el derecho interno, por lo tanto se comporta como un ordenamiento normativo selfexecuting–autoejecutable– [Caso "Ekmekdjian"].

h. Los hechos se cometieron en el marco de un plan estatal criminal en el que los justiciables son coautores de todos los delitos imputados, independientemente de la responsabilidad penal subjetiva que les corresponda.

Consecuentemente con dar por probada la función del imputado aunque no se haya probado su participación en los hechos, es suficiente para superar los valladares de la sana crítica y el íntimo convencimiento del juzgador, quien no siente la obligación de despejar la incertidumbre más allá de toda duda razonable.

La imputación de una genérica responsabilidad objetiva, pareciera ser suficiente.

A ello debemos agregar lo expresado por el Presidente de la Corte Ricardo Lorenzetti, argumentando acerca de la violación al principio de legalidad[footnoteRef:27], al referir las diferentes posiciones ante las protecciones que este conlleva y los fundamentos de su violación: [27: Lorenzetti, Ricardo, Derechos Humanos Justicia y Reparación, Sudamericana 2011, pág.32 y 33. ]

· Una primera respuesta al problema haría prevalecer esta garantía en sentido estricto: sólo se podrá juzgar a alguien por un delito de este tipo luego de que se encuentre tipificado en una ley nacional.

· Una segunda alternativa consiste en señalar que estos delitos constituyen una excepción a esta garantía, porque son sancionados por normas superiores como el derecho natural o el ius gentium[footnoteRef:28]. [28: Esta nota pertenece al texto original transcripto: El ius gentium, el derecho de gentes, en un sentido restringido comprende las instituciones del derecho romano de las que pueden participar los extranjeros, quienes tenían tratos con Roma y sus ciudadanos [cives], por lo que supone una complementación del ius civile, para aplicarlo con individuos que no ostentan la ciudadanía romana. En las Institutas de Gayo, se establece la distinción entre ius civile y el ius gentium.Así, en dichas Institutas se define el Derecho Civil como el derecho propio de la ciudad, el derecho de cada pueblo establece para sí. En cambio, el derecho común de todos los hombres, el derecho que usan todas las naciones se llama Derecho de Gentes, ius gentium. A partir de Grocio, se entiende por derecho de gentes la norma no escrita que regula las relaciones entre los Estados o las relaciones entre los ciudadanos de diferentes Estados, o sea derecho natural internacional. Para mayor información, puede consultarse Carmona Urdaneta, Wilmer Alejandro, Manual de derecho Romano, Caracas, Mc Graw Hill, 1998.]

· Una tercera afirma que la ilicitud de los delitos de lesa humanidad es una norma consuetudinaria internacional en cuanto a su aplicación temporal.

No constituyen una excepción a este principio, sino que es una forma distinta del mismo principio, acorde a las características [de excepción] de este tipo de delito[footnoteRef:29]. [29: Esta nota pertenece al texto original transcripto: Caramutti, Carlos, Delitos de lesa humanidad, reflexiones acerca de la jurisprudencia de la CSJN, Buenos Aires, Ediar, p.24.]

La "Política de Estado" impulsada por la CSJN, aplicada en los juicios de venganza y justificada por la excepcionalidad de los delitos, impone una sistematización de los procedimientos penales de excepción en todos los juicios del país, en violación al debido proceso.

Entre sus características más relevantes se destacan: desbalance de armas entre la querella y la defensa[footnoteRef:30], absurda valoración de la prueba, mantenimiento del imputado en procesos judiciales consecutivos y permanentes para que no pueda obtener ningún beneficio previsto en la ley, prisiones preventivas arbitrarias, tribunales ex post facto en violación del principio del juez natural, aplicación de la analogía penal prohibida, condenas abusivas, desconocimiento de amnistías vigentes, aplicación retroactiva de la ley penal, etc. Aspectos que habremos de profundizar más adelante. [30: La Dra. Stella Maris Martínez observa en la conducta inquisitiva de los jueces el origen de este desbalance: [el juez] íntimamente cree que si el acusado es inocente él lo descubrirá [¿quien mejor?] por lo que es absolutamente innecesario que cuente con defensor alguno, y, si el acusado es culpable, como anticipada y premonitoriamente suele sospechar, qué sentido tiene que se lo defienda y, sobre todo, con dinero del Estado. Esta íntima convicción, generalmente bastante alejada de lo que suele ser su discurso, se traduce en un trato irrespetuoso hacia la actividad de la defensa, en clara contraposición con el que adopta con los representantes del Ministerio Público Fiscal, a los que visualiza como sus aliados. Ello, por supuesto, no hace más que complicar innecesariamente e ilegítimamente la tarea defensiva... Stella Maris Martínez, Quien defiende a la defensa en Messutti Ana compiladora, La administración de Justicia: en los albores del Tercer Milenio, La Universidad, 2001, volumen I pág. 163 y ss.]

Estos fueron algunos argumentos centrales empleados en estas causas en todo el país, para justificar la persecución estatal imputando DLH, no previstos en el Código Penal, aunque en rigor se aplicaron condenas por analogía con delitos comunes, prescriptibles y previstos en dicho código.

En todos los casos los argumentos previamente referidos, encubren la violación que conlleva la aplicación retroactiva de la ley penal, que es más grave que la violación manifiesta o "abierta"[footnoteRef:31], porque los juzgadores dan la sensación de que los procesos se realizan cumpliendo la ley y respetando los derechos de los justiciables. [31: ALEXY, Robert, "Mauerschützen Zum Verhältnis von Recht Moral und Strafbarkeit". [Muro de protección entre el derecho y el delito moral], Hamburg, 1993, págs. 10 y 30, en revista Doxa, N° 23, 2000, pág. 202.]

Las escasas referencias a normas imperativas del derecho de gentes en el derecho interno, nos obliga a un breve análisis acerca de algunas cuestiones referidas al derecho internacional y en particular aquellas vinculadas al ius cogens, al tiempo que analizamos los argumentos de la Corte de cuestionable validez.

En ese sentido, el ministro Boggiano ha expresado en su voto en la causa Simón, considerando 14:

Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados conforme al derecho internacional, pues es este su ordenamiento jurídico propio.

2.LAS NORMAS DE IUS COGENS

La voz latina ius cogens o jus cogens, podría traducirse como derecho imperativo o derecho obligatorio. Humberto Vázquez en el Diccionario de Derecho Romano[footnoteRef:32], lo define como el Derecho que obliga; dícese del derecho objetivo cuya vigencia o cumplimiento no queda sujeto a la voluntad de los particulares, sino que se impone necesariamente. [32: VÁZQUEZ Humberto, Diccionario del Derecho Romano, Palabras, locuciones y aforismos latinos, Zavalía, Buenos Aires, 1998, pág. 135. Los manuscritos de este diccionario fueron presentados en el XIII encuentro de profesores de derecho romano celebrado en 1997 en La Rioja.]

Los antecedentes más lejanos de la expresión pueden rastrearse en los orígenes del derecho romano y así seguir su evolución durante los siglos que nos separan de esa época. Fue recién en la convención celebrada en Viena en 1969, "Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados" –CVDT–, cuando los estados la tuvieron expresamente presente. Buena parte de la discusión se centró en esta particular regla inderogable que obliga a los estados de manera imperativa, conocida como norma de ius cogens.

La convención que la positiviza fue la culminación de un largo trabajo encomendado a la Comisión de Derecho Internacional –CDI– de la ONU en 1949. Allí se celebraron los acuerdos acerca de la forma en la que habrían de establecerse y cumplirse los tratados entre los estados. Si bien el ámbito natural de los mismos es el Derecho Internacional Público, pues sólo obligan a los estados, no es menos cierto que tales normas se vinculan a la necesidad de adaptar el derecho interno al internacional y terminan impactando sobre el primero, pero nunca pueden eliminarlo.

Dos artículos, principalmente, llevan el peso de la vinculación de las normas de ius cogens al texto de la Convención [Art.53 y 64 CVDT] que entró en vigor el 27 de enero de 1980[footnoteRef:33], y describen sus particulares características: a] es una norma imperativa, b] no admite acuerdo en contrario, c] sólo puede ser modificada por una norma ulterior del mismo carácter, d] es una norma de derecho general internacional y e] debe ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional. Por lo tanto todo tratado que se le oponga es nulo. [33: Aprobada en el derecho interno argentino por ley 19.865 BO 11/1/73, previo haberse depositado el instrumento de ratificación el 05-12-72.]

Estos artículos expresan:

Art. 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ["jus cogens"].

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.

Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Art. 64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ["jus cogens"].

Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.

Sin embargo, no todas las normas alcanzan la naturaleza de ius cogens, puesto que deben reunir ciertas condiciones y contar con un respetable consenso. En efecto, el Art.53 establece que la norma debe ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto.

Este artículo contiene la expresión “en su conjunto”, pero no aclara si la norma debe ser reconocida por unanimidad de los estados, o sólo es suficiente con la mayoría simple, para alcanzar el nivel de norma de “derecho internacional general”.

No obstante, en la condición más desfavorable y no exenta de controversia, es evidente que la aceptación por parte de los estados debe por lo menos superar un cuestionable 51% para poder acceder a dicha condición.

Algunos autores interpretan que para ello no es necesario que todos los estados la hayan reconocido como tal. Sostienen que la práctica ha demostrado que para el reconocimiento de una norma con el estatus de ius cogens, es suficiente la aprobación por parte de algunos estados cuya presencia en el mundo sea “importante e influyente”.

Se trata que sea una norma aceptada por un amplio número de estados, incluidos todos los estados y grupos de estados más significativos; ningún Estado tiene, capacidad de veto al respecto[footnoteRef:34]. [34: MARIÑO MENÉNDEZ, Fernando, Derecho Internacional Público, Editorial Trotta, 2da. Edición, Madrid, 1995, pág. 329. Menéndez es Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid. Licenciado en Derecho en la Universidad de Barcelona en 1968, alcanzó el doctorado en derecho en la Universidad de Bolonia 1970. Obtuvo su Diploma en Derecho Público en la Academia de Derecho Internacional de La Haya en 1976, y Diploma del Centro de Investigación de La Haya en 1980.Su trayectoria se encuentra muy ligada a su interés por los derechos humanos. Hasta el 2009 fue Presidente del Comité contra la Tortura de Naciones Unidas y miembro del Comité del programa de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador en Quito. Durante el período 2000-2001, fue miembro del Comité Asesor sobre Desarrollo del Ministerio de Asuntos Exteriores de España. Se desempeñó como Catedrático de Derecho Internacional Público; cuenta con una extensa obra bibliográfica que comenzó a principios de la década de los 90. Los temas tratados en sus obras son relativos al derecho, con marcado énfasis en las relaciones internacionales y la cooperación entre estados.]

Es evidente que la doctrina de los países “influyentes”, no contemplada en el texto del Art.53 de la CVDT, subordina a los países que no alcancen esta condición al dominio de la voluntad de los estados importantes e influyentes, pues esta interpretación habilita a un verdadero "colonialismo convencional" que subyuga la decisión soberana de cualquier nación que no alcance el rango requerido.

3. FUENTES DEL IUS COGENS

El siguiente paso para la comprensión de las normas de ius cogens es establecer sus fuentes. En ese sentido puede distinguirse por un lado 1] los tratados internacionales, y por otro 2] la costumbre internacional.

El ius cogens no es una fuente de derecho en sí mismo. Se trata de una categoría que se le atribuye a una norma preexistente, derivada de la costumbre internacional de carácter general o de un tratado, y como va dicho, se torna de cumplimiento obligatorio para los estados, como hemos visto, sólo puede ser reemplazada por una norma de igual jerarquía y los tratados que la contradigan son nulos ya sea al momento de la firma de este o cuando surge dicha norma.

Además de la costumbre internacional y los tratados como fuentes del ius cogens, durante los trabajos preparatorios de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –el "tratado de los tratados"–, se tuvieron en cuenta los informes de la Comisión de Derecho Internacional donde se señalaba que el ius cogens podría derivar de otras fuentes, pero estas mociones fueron rechazadas[footnoteRef:35]. [35: British Year Book of international Law, vol. 47 [1974-1975] pp. 273-285.Las actas resumidas de las sesiones plenarias de la Conferencia y de la Comisión Plenaria, del primer período de sesiones, previas de la CVDT fueron publicadas por la ONU en los documentos: A/CONF.39/SR1 a SR5 y A/CONF.39 C.1/SR1 a SR83.]

En ese sentido va la opinión del jurista italiano y ex juez de la Corte Internacional de Justicia Roberto Ago, quien expresó que las normas imperativas podían provenir tanto del derecho consuetudinario como del convencional, y que al adquirir tal carácter, obligarían erga omnes, y no sólo a las partes del tratado internacional.

Es decir, las normas –antes de alcanzar la naturaleza de ius cogens– son sometidas a discusiones y aprobaciones por parte de los estados, tanto al momento de discutir el texto de un tratado como durante la lenta construcción de una costumbre internacional, período en que se genera el necesario consenso que debe tener una norma para cumplir el requisito del Art.53 de la Convención de Viena [ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto].

En aquellos casos en los que las normas de ius cogens provienen exclusivamente de la costumbre sin contrastación convencional, para el derecho penal se presenta un serio inconveniente, pues la costumbre es imprecisa.

Aquello que resulta bueno y recomendable para una cultura puede resultar inconveniente e inaceptable para otra[footnoteRef:36]. Por eso para reconocer una costumbre, la Corte Internacional de Justicia con jurisdicción sobre la costumbre internacional y las normas de ius cogens, tiene en cuenta la existencia de tratados y sus ratificaciones. [36: Sobre todo porque a nivel mundial conviven varios sistemas legales: el derecho continental, también llamado por Bassiouni, romanista–civilista–germánico basado en la ley escrita; el common law o derecho anglosajón que se basa en la costumbre, aunque también emplea la ley positiva; uno mixto de los anteriores, y el figh, derecho religioso propio de los países árabes [no confundir con el derecho islámico o sharia].Ello plantea el inconveniente que sólo unos pocos principios generales de derecho pueden ser formulados con suficiente precisión como para que puedan tornarse internacionalmente operativos. Pellet, Alain, Aplicable law, en Cassese Antonio, Gaeta Paola, Jones John, The Rome Statute of the International Criminal Court: a commentary, R.W.D. editors, vol. II, Oxford University Press, Oxford, 2002. pág. 103.]

Ante la ausencia de éstos repara en las prácticas estatales –en especial las de carácter obligatorio– y observa si la práctica es consistente y si tiene consenso.

De allí la necesidad de positivizar y codificar la costumbre, tarea que hace tiempo realiza el Comité Internacional de la Cruz Roja –CICR– para el Derecho Internacional Humanitario –DIH– o derecho de la guerra.

En este punto me apoyo en el trabajo de Jean Marie Henckaerts, asesor jurídico del CICR y jefe del proyecto sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, publicado en dos volúmenes por Cambridge University Press[footnoteRef:37]. [37: Henckaerts, Jean-Marie, "Estudio sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario: Una contribución a la Comprensión y al respeto del Derecho de los Conflictos Armados", Revista Internacional de la Cruz Roja, 31-03-2005.]

En lo referente a las fuentes de la costumbre internacional, fuente a su vez de las normas de ius cogens, tienen particular relevancia los tratados y en ese sentido la Corte Internacional de Justicia estableció los criterios de evaluación de la costumbre y de los tratados.

Con relación a estos últimos, refiere el autor que en las causas de la North Sea Continental Shelf la Corte Internacional de Justicia señaló claramente que el grado de ratificación de un tratado es importante para evaluar el derecho consuetudinario.

En ese caso, la Corte declaró que el número de ratificaciones y adhesiones alcanzado hasta ahora –39–, aunque sea respetable, apenas es suficiente, [pág. 75 del sumario] especialmente en un contexto en el que la práctica no sujeta al tratado es contradictoria[footnoteRef:38]. [38: Esta nota pertenece al texto original transcripto: CIJ, North Sea Continental Shelf cases, op. cit. [nota 7], pág. 42, párr. 73.]

Y a la inversa, en el asunto Nicaragua [Nicaragua –Contras], la Corte, al evaluar el status consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó mucha importancia al hecho de que casi todos los países habían ratificado la Carta de las Naciones Unidas[footnoteRef:39]. [39: Esta nota pertenece al texto original transcripto: CIJ, Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, op. cit. [nota 12], págs. 99 y 100, párr. 188. Otro importante factor para que la Corte tomara esta decisión fue que las resoluciones pertinentes de la Asamblea General de la ONU habían sido ampliamente aprobadas.]

Puede incluso darse el caso de que una disposición convencional refleje el derecho consuetudinario, aunque el tratado aún no esté en vigor, con tal de que haya una práctica similar suficiente, en particular de los estados especialmente afectados, de manera que la probabilidad de que haya una oposición significativa a la norma en cuestión sea escasa.

Es decir, para que una norma que alcanza la naturaleza de ius cogens–ya provenga de la costumbre internacional o de los tratados– cumpla con el requisito de ser aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto, debe tomarse en consideración el grado de aceptación por parte de los estados a partir de la ratificación de los tratados.

4.TRANSFORMACIÓN DE UNA NORMA CONSUETUDINARIA CONVENCIONAL EN NORMA DE IUS COGENS.

Hemos visto que algunos especialistas sostienen que una norma de ius cogens obliga a todos los estados aunque no hayan participado de su consagración y tiene efectos erga omnes. Cabe entonces preguntarse quiénes tienen la potestad de otorgarle a una norma valor de ius cogens, habida cuenta de la ausencia de catálogo para saber cuáles y cuántas son estas normas.De hecho en 1966 la Comisión de Derecho Internacional –CDI– de la ONU se pronunció en contra de la inclusión de cualquier ejemplo de normas de ius cogens en el texto de la Convención.

Por delegación de la comunidad internacional, el Art.38[footnoteRef:40] del estatuto de la Corte Internacional de Justicia –CIJ– le otorga a este Tribunal la autoridad para resolver cuestiones vinculadas a la costumbre internacional, y a la Convención de Viena –CVDT– las referidas al ius cogens [Art.66 inc. a.]. No obstante la potestad de reconocerlas parecería compartida por numerosas autoridades y funcionarios del orbe, circunstancia que deviene en la "fragmentación del derecho internacional". [40: En el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se establece la vinculación con todas las naciones y la obligación de aplicar en sus sentencias la costumbre internacional, a su vez fuente del ius cogens. Art. 1-LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA establecida por la Carta de las Naciones Unidas, como órgano judicial principal de las Naciones Unidas, quedará constituida y funcionará conforme a las disposiciones del presente Estatuto.

Art. 38 - Será sometido a la Corte Internacional de Justicia.1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:a.las convenciones internacionales […]b.la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;A su vez el Art. 66 inc. a] CVDT, le otorga a la Corte potestad sobre el ius cogens:

a] cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicación o la interpretación del artículo 53 o el artículo 64 podrá, mediante solicitud escrita, someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje:]

En efecto, han reconocido normas de ius cogen en sus sentencias los jueces de las cortes internacionales como la Corte Internacional de Justicia –CIJ–, pero también los de las cortes regionales de DDHH, como la Corte IDH, incluso la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –CIDH– que intervino, por ejemplo, en el caso de menores condenados a pena de muerte en los EE.UU. y propugnó una norma de ius cogens; asimismo los jueces de tribunales internacionales como los del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia –TPIY– en el caso Furundzija y otros; el Comité de Derechos Humanos de la ONU–CDH–; el Comité Internacional de la Cruz Roja–CICR–; la Comisión de Derecho Internacional de la ONU –CDI–y numerosos especialistas, han reconocido a ciertas normas la naturaleza de ius cogens.

En el caso de la Corte IDH, el juez A.A. Cançado Trindade, por ejemplo, en su voto concurrente en el caso Maritza Urrutia versus Guatemala sobre la tortura refirió:

…que de la prohibición absoluta de la tortura, en todas sus formas [inclusive la psicológica], como perteneciente al dominio del jus cogens internacional. […]

Los fundamentos seguidamente enunciados, no refieren el grado de ratificación de los mismos como garantía de aceptación internacional de la norma [Art.53 de la CVDT y la jurisprudencia de la CIJ]. Dijo el juez brasileño:

Conforman dicho régimen jurídico los distintos instrumentos y procedimientos internacionales de prohibición de la tortura: a las Convenciones de las Naciones Unidas [de 1984, y su Protocolo Facultativo, de 2002] e Interamericana [1985] sobre la materia, hay que agregar la Convención Europea para la Prevención de la Tortura y Trato o Pena Inhumana o Degradante [1987], el Relator Especial sobre la Tortura [desde 1985] de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y el Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria [desde 1991] de la misma Comisión de Derechos Humanos [atento a la prevención de la tortura]. Las tres Convenciones coexistentes de combate a la tortura –la de Naciones Unidas, de 1984, la Interamericana, de 1985, y la europea, de 1987– son, más que compatibles, complementarias.

Lo expresado por el magistrado, evidencia que los estados no son consultados sobre su criterio para convertir una norma en ius cogens.

Deberíamos concluir que tal categorización es una potestad adquirida por jueces y organismos internacionales que no representan necesariamente el deseo de los Estados, a los que comprometerían con sentencias u opiniones consultivas creadoras de jurisprudencia de mandato imperativo. Pero ello sería violatorio del antes referido Art.53 [CVDT] y convertiría a cualquier juez en “legislador internacional”; si así fuera cabe preguntarse ¿De qué valdrían las convenciones, las consultas, los acuerdos, etc. de los representantes de los Estados, si lo resuelto por unos pocos jueces fuera suficiente para dar carácter a su criterio no pocas veces circunstancial?

En este sentido, el voto concurrente del Juez A.A. Cançado Trindade dado en la resolución del[footnoteRef:41]cas d'espèce en favor de los miembros del Pueblo Indígena de Sarayaku en Ecuador, confirmó el rol de las cortes en la generación del ius cogens al referir: [41: 06.07. 2004.]

25. Los dos tribunales internacionales que, en los últimos años, más han contribuido al desarrollo del contenido material del jus cogens internacional han sido la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Penal Internacional ad hoc para la Ex-Yugoslavia [TPIY], tal como se desprende de la jurisprudencia de ambos.

De conformidad con las sentencias de la Corte Interamericana en los casos: Cantoral Benavides versus Perú [18.08.2000], Maritza Urrutia versus Guatemala [27.11.2003], Hermanos Gómez Paquiyauri versus Perú [08.07.2004], y Tibi versus Ecuador [07.09.2004], se consagra el entendimiento de que la tortura, los tratos inhumanos y las ejecuciones extrajudiciales son violatorias del jus cogens; además, de conformidad con el amplio razonamiento de la Corte Interamericana en su histórica Opinión Consultiva n°18 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados [17.09.2003], se avanza el entendimiento de que el principio fundamental de igualdad y no-discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens [párr. 97-101][footnoteRef:42]. [42: Esta nota pertenece al texto original transcripto: Cf., para un estudio general reciente, v.g., A.A. Cançado Trindade, "The Case –Law of the Inter– American Court of Human Rights: An Overview", in Studi di Diritto Internazionale in Onore di Gaetano Arangio Ruiz, vol. II° I, Roma/Salerno, Editoriale Scientifica, 2004, pp. 1873-1898.]

[…] Las significativas contribuciones jurisprudenciales de la Corte Interamericana y del TPIY en la materia en aprecio oriéntanse en la dirección correcta, pero por supuesto resta todavía un largo camino que recorrer en la gradual determinación del contenido material del Ius cogens.

De acuerdo con el Art. 38 del Estatuto[footnoteRef:43]de la CIJ –ya citado–, para emitir sentencia en el ejercicio del derecho internacional la Corte observa: [43: http://www.icj-cij.org/homepage/sp/icjstatute.php. consultada en noviembre 2008.]

1. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes; [según su jurisprudencia deben considerarse las ratificaciones de los tratados]

2. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.

3. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

4. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59[footnoteRef:44]. [44: Art. 59 establece: La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.]

Si bien lo primero que se observa son los tratados de donde surge la aquiescencia del Estado, Un tratado no puede crear normas imperativas de derecho internacional, aun cuando puede desempeñar un papel en su aparición.

Un ejemplo famoso es el pacto de paz de París de 1928 y la aparición ulterior de una norma de jus cogens por la que se prohíbe la guerra de agresión como crimen internacional, lo cual supuso apartarse radicalmente del concepto tradicional de derecho soberano de los Estados a declarar la guerra[footnoteRef:45]. [45: Year Book de la CDI, Vol. I parte II 1966, pág. 235, párrafo 43. A/CN.4/SER.A/1966.]

La cuestión de las normas de ius cogens y el rol de la CIJ pueden graficarse según la figura 2:

LAS NORMAS DE IUS COGENS

Fig. -2-

En la década de los '90, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia –TPIY– identificó numerosas reglas de la costumbre basándose en la observación de seis aspectos[footnoteRef:46]: [46: GRADONI, Lorenzo "Nullum crimen sine consuetudine. A few observations on how the International Criminal Tribunal for former Yugoslavia has been identifying custom", Pág. 8.]

1. Ratificación o acceso a los tratados.

2. Firma de los tratados.

3. Resoluciones u otros actos adoptados por organizaciones internacionales.

4. Actos unilaterales, [esta categoría incluye documentos internos como manuales de las fuerzas armadas, etc.].

5. Decisiones de los tribunales o cortes domésticas.

6. Aquiescencia.

En consecuencia, en todos los casos los tratados y sus ratificaciones constituyen el primer elemento de evaluación para identificar la costumbre internacional de carácter general y las normas de ius cogens.

No obstante, algunos autores sostienen que la confluencia entre la opinio iuris [elemento subjetivo de la costumbre internacional] y la práctica repetida de los estados transforma las normas de derecho consuetudinario internacional en normas de ius cogens. Sin embargo hemos visto que tanto la jurisprudencia de la CIJ, como el Art. 38 del Estatuto de la CIJ consideran además otros elementos en la formación de una norma de ius cogens, otorgando a la opinio iuris carácter auxiliar.

A mayor abundamiento acerca de las normas de ius cogens, el ministro Boggiano ha destacado en el considerando 34 de su voto en el caso "Arancibia Clavel", la responsabilidad del Estado por su violación:

34] Que la responsabilidad internacional de la Nación se torna de particular intensidad y gravedad tratándose de normas de ius cogens y erga omnes como son las que rigen en materia de derecho internacional de los derechos humanos. Ello así, pues el Art. 66 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados somete a la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia las controversias en que se cuestiona una norma de ius cogens, esto es una norma inderogable de derecho internacional.

Por su parte el ministro Maqueda en el considerando 28 de su voto en el mismo fallo destacó las obligaciones concernientes al ius cogens: Que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos [ver informe 62/02, caso 12.285 Michael Domínguez v. Estados Unidos del 22 de octubre de 2002] ha definido el concepto de ius cogens en el sentido de que deriva de conceptos jurídicos antiguos de "un orden superior de normas jurídicas que las leyes del hombre o las naciones no pueden contravenir" y "como normas que han sido aceptadas, sea expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, como para proteger la moral pública en ellas reconocidas". Su principal característica distintiva es su "relativa indelebilidad" [sic], por constituir normas del derecho consuetudinario internacional que no pueden ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, sino por la formación de una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario. Se considera que la violación de esas normas conmueve la conciencia de la humanidad y obliga [a diferencia del derecho consuetudinario tradicional] a la comunidad internacional como un todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento o la aquiescencia [párrafo 49, con cita de CIDH, Roach y Pinkerton c. Estados Unidos, Caso 9647, Informe Anual de la CIDH 1987, párrafo 55].

V. VIOLACION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LO GENERAL

(Antes que nada debo informa que en la página N° 14 del presente se encuentran los acrónimos y las abreviaturas empleadas en el presente punto)

ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS

ACNUDH:Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

DLH-CLH.:Delitos de Lesa Humanidad o Crímenes de Lesa Humanidad

CADH:Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica [PSJCR].

DUDH:Declaración Universal de los Derechos del Hombre

CAFDH:Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.

DIH:Derecho Internacional Humanitario

CARDH:Carta Árabe de Derechos Humanos.

ER:Estatuto de Roma

CANI:Conflicto Armado No Internacional.

ECPI:Estatuto de la Corte Penal Internacional

CDI:Comisión de Derecho Internacional de la ONU.

ESMA:Escuela de Mecánica de la Armada

CDH:Comisión de Derechos Humanos de la ONU.

FFAA:Fuerzas Armadas

CEDH:Convenio Europeo de Derechos Humanos.

FIDH:Federación Internacional de Derechos Humanos

CELS:Centro de Estudios Legales y Sociales.

HRW:Human Rights Wacht

CDFUE:Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

ICTJ:International Center for Transitional Justice

CEICCHCG o Convención Europea de Imprescriptibilidad:Convención Europea sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes Contra la Humanidad y Crímenes de Guerra.

JF:Juzgado Federal

CIJ:Corte Internacional de justicia.

JP:Juventud Peronista

CIDH:Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

JUP:Juventud Universitaria Peronista

CJM:Código de Justicia Militar.

NCSL:Nullum crimen sine lege

CICGDLH o Convención Sobre la Imprescriptibilidad:Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Delitos de Lesa Humanidad adoptada por la ONU en 1968.

MTP:Movimiento Todos por la Patria

CICR:Comité Internacional de la Cruz Roja.

MVP:Movimiento de Villeros Peronista

CIRCCA:Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid.

MIP:Movimiento de Inquilinos Peronistas

CC:Consejo de Control de los aliados.

OPM:Organización Político Militar

CPCCN:Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

PIDCP:Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

CE:Comunidad Europea.

PGN:Procuración General de la Nación

CLH o DLH:Crímenes de lesa humanidad, Delitos de lesa humanidad

PRN:Proceso de Reorganización Nacional

CN:Constitución Nacional

Res.:Resolución

CNA:Congreso Nacional Africano

SDH:Secretaría de Derechos Humanos

Corte IDH:Corte Interamericana de Derechos Humanos

SIDE:Secretaría de Inteligencia Del Estado

CPDHLICE:Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Individuales del Consejo de Europa

TEDH:Tribunal Europeo de Derechos Humanos

CPI:Corte Penal Internacional

TOF o TOCF:Tribunal Oral en lo Criminal Federal, modo abreviado: Tribunal Oral Federal, TOF

CSJN:Corte Suprema de Justicia de la Nación

TPIY:Tribunal Penal Internacional para Yugoslavia o su acrónimo en inglés ICTY

CVDT:Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

TPIR:Tribunal Penal Internacional para Ruanda

CVDTEOI:Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Estados. [Aún no entró en vigor]

TMI:Tribunal Militar Internacional o su acrónimo en inglés IMT para Nüremberg

DADDH:Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

TMILE:Tribunal Militar Internacional para el Lejano Este, para Tokio

DDHH:Derechos Humanos

TS:Tribunal Superior –español–

UNWCC:United Nations War Crimes Commission

1. ENORME CONSENSO INTERNACIONAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La plena vigencia del principio de legalidad es una característica del sistema jurídico moderno y piedra angular del debido proceso, su violación, parafraseando a Alexander Hamilton[footnoteRef:47], supone la ruptura de la principal herramienta de protección contra una tiranía. [47: Hamilton, Alexander, The Federalist, N° 84 p. 511, Ed. Clinton Rossiter, 1961.]

Los orígenes de este principio se remontan a los comienzos del derecho romano, y se suele invocar por medio de una expresión latina del siglo XIX: nullum crimen sine lege −NCSL−, o según las tres reglas de von Feuerbach nulla poena sine lege [no hay pena sin ley], nulla poena sine crimine [no hay pena sin crimen] y nullum crimen sine poena [no hay crimen sin pena][footnoteRef:48], o con la prohibición de aplicar leyes ex post facto, tal como lo establece la Constitución de los EE.UU. [48: La expresión se le atribuye al jurista alemán Paul Johann AnselmRitter von Feuerbach, quien dio las reglas referidas en 1801 en su Manual del Derecho Punitorio Alemán vigente.]

El principio de legalidad es reconocido en el Art. VIII de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada durante la revolución francesa de 1789 y antes en la Carta Magna[footnoteRef:49] inglesa impuesta por los nobles al débil rey "Juan Sin Tierra" [1167-1216] el 15 de junio de 1215, considerada la base de las libertades constitucionales del Reino Unido. [49: El principio 39 establece:No freemen shall be taken or imprisoned or disseised or exiled or in any way destroyed, nor will we go upon him nor send upon him, except by lawful judgment on his peer or by law of the land.Ningún hombre en pleno uso de su libertad será detenido, encarcelado, perseguido o desterrado o perjudicado en cualquier otra forma; como así tampoco se lo perseguirá o se solicitará su captura, excepto que medie proceso legal en su contra o por imperio de la legislación local.]

Desde la positivización de las normas que protegen los derechos humanos en el derecho internacional, el principio de legalidad ha sido incorporado en el texto de numerosos instrumentos tanto internacionales como nacionales, destinados a regular, fundamentalmente, las conductas de los agentes estatales a cargo de la administración de la justicia.

Pero son los jueces quienes se tornan proclives a su violación cuando reinterpretan las normas existentes o fuerzan una legislación ex post facto, sobre todo cuando pierden su independencia y sus sentencias se vislumbran más próximas al dolo que al error judicial, o se las percibe ligadas a un fallo superior al que remiten por obediencia y sin poner de manifiesto su disidencia personal y actuar en consecuencia; por lo tanto, por obediencia, asumen como propio el criterio ilegal del superior, en este caso, de la CSJN.

2. PRESENCIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL

El principio NCSL originado en el derecho interno de las naciones fue recogido por el derecho internacional como se puede observar en la siguiente enumeración cronológica:

10 dic 1948– Declaración Universal de los Derechos del Hombre

Art.11 inc. 2.

Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho nacional o internacional.

Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

4 nov 1950 –Convenio Europeo para la protección de los DDHH.

Art.7: No hay pena sin ley

1- Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que fue cometida, no constituía una infracción según el derecho nacional o internacional. Asimismo, no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción fue cometida.

2- El presente artículo no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocido por las naciones civilizadas.

16 dic 1966–Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la ley 23.313 de 1986.

Art.15:

1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional[footnoteRef:50]. [50: The report of the Third Committee to the General Assembly states say as follows:/Some representatives expressed, the view that/' retention of paragraph 2 would eliminate any doubts regarding, the legality of the judgments rendered by the Nüremberg and the Tokyo tribunals. It was also pointed1 out that the principles of international law recognized by the Charter of the Nüremberg Tribunal and the judgments, of that Tribunal were affirmed by the General Assembly in resolution 95[l]. The provision-of paragraph 2 would confirm and strengthen those principles and would ensure that, if in the future crimes, should be perpetrated similar to- those punished at Nüremberg, they would be punished in accordance with the same principles." [Official Records of the General Assembly. fifteen Session, Annexes, agenda item 34, document A/4625, par. 16.

El informe de la Tercera Comisión de la Asamblea General de los Estados dice de la siguiente manera: /Algunos representantes expresaron la opinión de aquella retención del apartado 2, eliminaría cualquier duda sobre la legalidad de las sentencias dictadas por los tribunales de Nüremberg y Tokio. También fue señalado que los principios de derecho internacional reconocidos por el "Estatuto del Tribunal de Nürembergy sentencias de ese Tribunal fueron ratificadas por la Asamblea General en su resolución. 95 [l]. La disposición-del párrafo 2 podría confirmar y reforzar esos principios y podría asegurar que si en el futuro, se perpetraran crímenes similares a los castigados enNüremberg, serían sancionados de conformidad con los mismos principios. [Documentos Oficiales dela Asamblea General. Decimoquinta sesión, Anexos, tema 34 del programa, documento A/4625, párr. 16.]La aclaración formulada por los Estados referidos, revela que el párrafo 2 está allí fundamentalmente para legitimar la aplicación del derecho penal retroactivo aplicado en las sentencias de Nüremberg y Tokio, pero también busca legitimarlo hacia el futuro a partir de principios que nunca aprobó la Asamblea General, lo que resulta absolutamente impreciso para el derecho penal, pues debemos recordar la magnitud de los crímenes nazis en una guerra con más de 60 millones de muertos. Sólo en circunstancias de este tenor se activaría este inciso neutralizado para la Argentina, por la reserva interpuesta y de plena vigencia como se verá seguidamente.]

No obstante el párrafo 2 del artículo 15, al depositar la Argentina el instrumento de ratificación del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, presentó la siguiente declaración interpretativa confirmando la vigencia del principio de legalidad:

El gobierno argentino manifiesta que la aplicación del apartado segundo del Art.15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos deberá estar sujeta al principio establecido en el Art.18 de la Constitución Nacional de la Argentina[footnoteRef:51]. [51: The Argentine Government states that the application of the second part of article 15 of the International Covenant on Civil and Political Rights shall be subject to the principle laid down in article 18 of the Argentine National Constitution.]

Con esta reserva dispuesta por el Poder Legislativo en el Art.4 de la ley 23.313 [BO 13/5/86], la Argentina ratificó y aseguró una vez más la subordinación al principio de legalidad en los términos de la CN [ver más adelante el punto Breve digresión sobre el inc. 2 del Art. 15 del PIDCP].

27 ene 1969 – La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

Art.28: Irretroactividad de los tratados, establece:

Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.

22 nov 1969 – La Convención Americana sobre Derechos Humanos –CADH– o Pacto de