7/23/2019 Derecho en Desorden Global Sobre Los Efectos de La Globalizacin-Denninger
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DERECHO EN DESORDEN GLOBAL.
SOBRE LOS EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN
Por ERHARD DENNINGER*
1 .
Hasta hoy he podido evitar hablar o escribir sobre la palabra globa-
lizacin. Porque esta nueva palabra enigmtica y amenazante es, como
seala Ulrich Beck, una niebla conceptual, pero no un concepto
1
. Como
jurista se trabaja mejor con conceptos (claros) que hurgando en la niebla. Por
otra parte, estoy agradecido por el reto que me plantea el tema, porque esta
niebla designa ciertamente una realidad en la que todos nosotros, como cien-
tficos y como ciudadanos, debemos aprender en todo caso a orientarnos.
Es til que espritus tan diferentes como Sabino Cassese
2
y Jrgen Haber-
mas
3
conciban a la globalizacin de un modo totalmente semejante, como
definicin de una problemtica y descripcin de un proceso no concluido que
se caracteriza por una accentuazione della velocit di transmissione, per cui
eventi locali vengono influenzati da eventi lontani o el alcance cada vez
mayor y la intensificacin de las relaciones de trfico, comunicacin y de in-
tercambio ms all de las fronteras nacionales (Habermas).
Anthony Giddens, que trata de comprender tericamente el fenmeno
de la globalizacin desde el punto de vista del aumento de la distancia
temporal y espacial (y no ya desde la idea, errada segn su interpretacin,
de un concepto sistemtico de sociedad), define a la globalizacin como
intensificacin de las relaciones sociales a lo largo y ancho del mundo a
travs de la cual lugares lejanos se vinculan de tal modo unos con otros
* Catedrtico de Derecho pblico y Filosofa del Derecho en la Universidad de Frankfurt
a m Main (1967 ). Rector de esta Universidad entre 1970 y 1971 .
Fellow
del Colegio de Cien-
cias de Berln (1993-1994). Medalla Wilhelm Leuschner del
Land
de Hesse. Autor de numero-
s a s publicaciones no slo en lengua alemana, sino tambin en italiano y espaol.
1
U L R I C H B E C K
Wie wird Demokratie im Zeitalter der Globalisierung moglich? - Eine
Einleitung, en: dem,
Politik der Globalisierung,
Frankfurt del Meno, 1998, p. 7.
2
S A B I N O C A S S E S E
La crisi dello Stato,
Roma/Bari, 2002, p. 44.
3
JRGEN HABERMAS,Die postnationale Konstellation, Frankfurt del Meno, 1998, p. 101.
4
ANTHONY GIDDENS,
Konsequenzen der Moderne,
Frankfurt del Meno, 1995, p. 85.
117
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional
Nm. 8,
2004
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E R H A R D
D E N N I N G E R
que hechos sucedidos en un lugar estn marcados por eventos que han te-
nido en otro lugar lejano muchos kilmetros y a la inversa
4
.
Este planteamiento lleva a la cuestin de si una teora de la globa-
lizacin, de la cual no disponemos todava, no debe proceder de un modo
anlogo a la fsica del caos de los meteorlogos a la vista del descubri-
miento del famoso efecto mariposa. Puede el movimiento del ala de una
mariposa en Brasil dar lugar a un tornado en Texas, como preguntaba
Edward Lorenz en 1979 sobre la base de sus observaciones?
5
Necesitbamos una teora del caos de lo social, que aclare que los mo-
vimientos de capital y las migraciones son parecidamente sensibles a las
corrientes de viento y a las fluctuaciones de temperatura. Giddens describe
la situacin actual, que por lo dems concepta como moderna y no
como postmoderna y tampoco como posthistoria, con la sugestiva ima-
gen del carro indio de Dschagannath, aquella mquina enormemente po-
tente del Dios
Krishna,
cuyo viaje, velocidad y meta los hombres tratan en
vano de tener bajo control, y que aplasta a todo el que se resiste
6
. Los
sentimientos de seguridad ontolgica y miedo existencial dominan al mis-
mo tiempo a los participantes en el viaje.
En la mayor parte de las descripciones de la globalizacin se expresa
su carcter procesal, su carcter de movimiento, en parte incluso como
aceleracin, y la transgresin y ruptura de lmites en una perspectiva tem-
poral y espacial. La mobilitazione globale es la designacin apropiada
para todo el proceso de globalizacin, opina Cario Galli
7
, mientras que
Zygmunt Bauman confirma esta opinin
ex negativo
al presentar la prisin
de Baha Pelcano como una institucin de custodia llevada a la perfeccin
demasiado tcnica de total exclusin y total inmovilizacin
8
.
Menor unidad hay que observar con relacin a los efectos de la com-
pressione dello spazio e del tempo
9
sobre la autoconciencia y sobre la
posibilidad de desarrollo del invidividuo as como en atencin a las con-
secuencias jurdico-polticas. Y tanto ms vale ello, como no poda ser
de otro modo, para las valoraciones valorativas morales. Si mis obser-
vaciones, que naturalmente tambin slo pueden ser las de un viajero
preocupado e incluso quizs temeroso en el rpido carro de
Dschagan-
nath, son acertadas, entonces la mayora de los observadores son cons-
cientes de la ambivalencia del fenmeno: por un lado, aparece el Uomo
nuovo, tambin como Uomo artificale, en ttulos de libro y titula-
5
EDWARD LORENZ, Predictability: Does the Flap of a Butterfly's Wings in Brazil Set Off
a Tornado in Texas?, Conferencia del 29.12.1979, citado segn:
JAMES GLEICK, Chaos - die
Ordnung des Universums,
Munich, 1988, pp. 35, 52.
6
GIDDENS (cit. en n. 4), p. 173.
7
CARLO GALLI,
Spazi politici,
Bolo nia, 20 01 , pp. 148 ss.
8
ZYGMUNT BAUMAN,
Dentro la globalizzazione,
Bari, 20 01 , 2002 , p. 124.
9
DEM (cit. en n. 8), p. 116.
118
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DERECHO EN DESORDEN GLOBAL SOBRE LOS EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN
res
10
, y Richard Sennett retrata, no sin admiracin irnica, al nuevo
homo
davosiensis,
esto es, al que tiene xito en su asistencia al foro econmico
mundial de Suiza*, al vencedor". El ttulo alemn del libro de Sennett, El
hombre flexible (Der flexible Mensch) no expresa tanto la perspectiva
crtica del autor como el ttulo del original americano: The Corrosin of
Character. Porque de otro lado surge precisamente la necesidad de un
nosotros protector, salvador como defensa frente a la confusin, el des-
arraigo y la descomposicin del carcter. Una de las consecuencias im-
previstas del capitalismo global es el fortalecimiento del lugar delimitado,
el anhelo de la persona de raigambre en una comunidad
12
. La malla, ape-
nas desenredable, de delimitaciones (sconfinamenti, Galli) o transgresiones
de lmites, por un lado, el redescubrimiento de valores, tradiciones y es-
tructuras locales y particulares, as como el surgimiento de nuevos actores
poltico-culturales, por otro lado, debe ser abarcado por el trmino glo-
calization
13
. La conciencia mundial de la amenaza por riesgos inde-
terminados coexiste con una nueva voluntad de variedad, inimaginable en
la sociedad burguesa abierta de golpe a la idea niveladora de igualdad
de 1789
14
.
A mediados de los aos ochenta (1984), Jrgen Habermas ya haba
constatado el fracaso del proyecto de Estado social fundamentado slo en
la utopa de la sociedad trabajadora en el marco de una Constitucin del
Estado nacional y haba descrito la crisis del Estado asistencial como
nueva confusin
15
. Entonces no se hablaba todava de globalizacin.
Poco despus, Ulrich Beck desarrolla, tambin bajo el influjo de cats-
trofes ecolgicas como Seveso, Bhopal y Chernbil, su concepto de la so-
ciedad de riesgos, cuya ampliacin a la sociedad mundial de riesgo
(1997) vincula al mismo tiempo con el claro rechazo a la extendida tesis
del fin de la poltica
16
. Al carcter de riesgo de las relaciones objeti-
10
Por ejemplo,
KARL OTTO HONDRICH, DerNeue Mensch,
Frankfurt, 2001; VlTTORlO FRO-
SINI,
L Uom o artificale,
Miln, 1986, all p. 7, tambin: L'avvento dell 'uom o nuovo .
* Con ello se hace referencia a Davos, como ciudad suiza en que se celebra anualmente el
Foro Econmico Mundial. De ah lo de homo davosiensis
(Nota del Traductor).
11
RICHARD SENNETT,
Der flexible Mensch,
2." ed. , Berln, 1998, p. 77. Sin emba rgo, el
ttulo de la edicin original americana: The Corrosin of Character, Nueva York, 1998.
12
SENNETT (cit. en n. 11), p. 189.
13
ROLAND ROBERTSON,
Globalization, Social Theory and Global Culture,
Londres, 1993.
14
ERHARD DENNINGER, D iritti deU Uomo e Legge Fundam ntale,
editado por C. Amirante,
Turn, 1998, p. 28: nuova voglia di differenza. En alemn:
Menschenrechte und Grundgesetz,
Weinheim, 1994, pp. 38: nuevo gusto por la pluralidad.
15
JRGEN HABERMAS,
Die Neue Unbersichtlichkeit,
Frankfurt del M eno, 1985 , pp. 141 ss.
16
ULRICH BECK, Was ist Globalisierung,
Frankfurt del Me no, 1997 , pp. 73 ss. , 168 ss. ;
sobre la crtica a la tesis del fin de la poltica, cfr. tambin J.
HABERMAS, Die postnationale
Konstellation,
Frankfurt del Men o, 1998 , pp. 133 ss. Sobre la sociedad de riesgo desd e la
perspectiva del Estado constitucional, cfr. RUDOLF STEINBERG,
Der okologische Verfassungs-
staat, Frankfurt del Meno, 1998, pp. 11 ss, 23 ss.
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E R H A R D
D E N N I N O E R
vas, econmico-ecolgicas, corresponde la inseguridad inventada del
sujeto que trabaja su biografa de riesgo, cuyo horizonte de la ignoran-
cia crece general e individualmente ms rpido que el horizonte de cono-
cimiento. Ms conocimiento no significa simplemente ms y mejor control,
sino menos control
17
.
Ya en 1979 Jean-Francois Lyotard haba descrito de forma impresionan-
te la progresiva autodeslegitimacin del conocimiento cientfico
18
. Ese pro-
ceso est caracterizado y ha sido acelerado por medio de la digitalizacin
global, y con ello con la transnacionalizacin, pero tambin por la espe-
cializacin sectorial de la scientific community.
Las consecuencias de este desarrollo, de la
globalizacin cientfica
que va por delante junto a la globalizacin econmico-capitalista, la tec-
nolgica y la ecolgica para una redefinicin de la relacin entre cien-
cia y poltica (ms exactamente: del asesoramiento cientfico en la poltica
y una adopcin de decisiones democrtica, vinculada a un concepto de
bien comn y que por tanto se manifiesta con pretensiones de justicia) ni
han sido hasta ahora tratadas tericamente lo suficiente ni siquiera se han
institucionalizado en la prctica todava. Planteamientos como la theory
of societal constitutionalism desarrollada por David Sciulli y recepcionada
por Gunther Teubner son as pues, tiles como descripcin en principio
libre de mitos de los indicadores, pero hacen patente a la mirada normati-
va interrogativa slo una serie de puntos de interrogacin balanceantes.
La fragmentacin de lgica de la accin con la consecuencia de un
aislamiento recproco de esferas lgicas separadas, clculo instrumen-
tal como nica racionalidad con la oportunidad de reconocimiento ms
all de un mbito y organizacin burocrtica jerrquica en lugar de coordi-
nacin informal o incluso de comunicacin orientada al acuerdo
19
: en esta
tabla de criterios se excepcionan conceptos como justicia social, bien
comn, incluso progreso en la realidad como vocablos propios de la
vieja Europa. Pero, para decirlo con Habermas: Si los oasis utpicos se
secan, se extiende un desierto de banalidad y de incapacidad
20
.
La Repblica Federal de Alemania se encuentra al momento actual en
medio de este desierto; basta simplemente con tener ante los ojos las persis-
tentes discusiones sobre los grandes temas de reforma: impuestos, salud,
educacin, inmigracin. Por no decir nada de los crculos de problemas,
17
ULRICH BECK,
Neonat ional ismus oder das Europa der Individen, en: U. BECK/E.
BECK-GERNSHEIM
(Hrg.),
Riskante Freiheiten,
Frankfurt del Meno, 1994, pp. 466 ss. , 469 ss.
18
JEAN-FRANCOIS LYOTARD,
Das postmoderne Wissen,
Graz, Wien 1986, Pars , 1979.
19
Cfr.
GUNTHER TEUBNER,
Globale Zivilverfassungen: Alternativen zur staatszenirierten
Verfassungstheorie, en:
ZadRV, HJIL
2003, tom o 63 nm . 1, pp. 1 ss. , 8 ss . All tambin D A -
VID SCIULLI, Theory of Societal Constitutionalism,
Cam bridge, 1992, Cam bridge Univers i ty
Press.
2 0
H A B E R M A S , loe. cit. (cit. en n. 15), p. 161.
120
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D E R E C H O
EN D E S O R D E N
GLOBAL.
S O B R E LOS E F E C T O S DE LA GLOBAL1ZACIN
comola medicina reproductivay la tecnologa gentica,con unafuertecar-
ga ideolgica,queprovocan conflictos colectivosdeidentidady a los que
por ellono hay ya queenfrentarse conmeros conceptosderedistribucin.
Ulrich Beck contrapone, no menos categricamente, a la tesis apodc-
ticamente proclamada
por J.M.
Ghhenno
de que el fin de la
Nacin
lle-
va consigo
la
muerte
de la
poltica
21
:
al
contrario nos deslizamos hacia
tiemposdemucha poltica
22
.Conestas agudizaciones pocosesacaen lim-
pio.
Tambinlas declaraciones, ahoradenuevotanpopulares,de lamuer-
te, de ladespedidao elf in
23
serevelanconfrecuencia tanprecipitadas,as
como cuestionables, como en otro momento las proclamaciones de un
hombre nuevo o incluso una nueva sociedad.
Me contento aqucon dos constataciones negativas, que nodebence-
rrar la discusin, sino,por el contrario, darle espacio:enefecto, sepuede
perfectamente hablardelfinde lasoberanadelEstado nacionalenEuro-
pa
24
tengo delante
el
Proyecto
de
Constitucin
de la
Unin Europea
de
Tesalnica del 20 dejunio de2003con el lemade lademocracia de Tu-
cdides, pero ellonisignifica el fin de lapolticadelEstado nacionalen
su conjunto nimenos el fin de la estatalidad y la poltica.Y en segundo
lugar,laconstruccinde unaConstitucin globalde laciencia,de lacual
habla Teubner comode una realizacin mundialde unadiferenciacinfun-
cional
25
,nolleva,ya a lavistade lalegitimacinde lainvestigacinpor la
performance
y (ya) no por laverdad,en modo alguno a larealizacindel
sueo marxistade laadministracindecosasenlugardelejerciciode la
soberana.
El
Estado
y/o la
empresa renuncian
a la
historia
de la
legiti-
macin idealista
o
humanista para justificar
el
nico esfuerzo:
en el dis-
cursodel socio annimode hoy, elpoder
puissance*)
es el nico esfuerzo
digno decrdito.No se compran letrados, tcnicos y aparatos para averi-
guarla verdad, sino para ampliar elpoder
26
.
El carcter convincente de esta observacin se puede ilustrar a travs
de lastendencias dedesarrollo del asesoramiento cientfico en la poltica,
como tambinalcontrario:elasesoramientode la investigacin (univer-
sitaria)
por
representantes externos
de la
Poltica
y la
Economa
en las l-
timas dcadas. Apoyndoseen unaconfianzaen laobjetividad y en la neu-
21
JEAN-MARIE GUHENNO, Das Ende der Demokratie,
Munich ,
1994, p. 39.
2 2
BECK,
loe. cit.
(cit. en n. 17), p. 468.
23
Opina GuHENNO
(cit. en n. 21) v. RDIGER VOIGT, Abschied
vom
Recht?, 1983;PETER
SALADIN, WOZU
noch Staaten?,
Berna, Munich, Viena,
1995 (en
resultado: afirmativo); MlCHAEL
ZRN,
Regieren jenseits
des
Nationalstaates,
Frankfurt
del
Meno ,
1998
(igualm ente afirmativo);
MARTIN ALBROW,
Abschied vom Nationalstaat,
1998.
24
As, DENNINGER,
2000
en:Juristenzeitung, 55,
cuaderno
23, pp. 1121 ss.
25
TEUBNER,
loe. cit.
(cit. en n. 19), pp. 12, 17.
*
En
francs
en el
original
(puissance
significa poder)
(Nota
del
Traductor).
26
L Y O T A R D ,
loe. cit.
(cit. en n. 18), p. 135.
121
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ER HAR D
DENNINGER
tralidad, consolidada tambin por la jurisprudencia constitucional
27
, con
relacin al papel de la ciencia, el legislador ha llevado a la prctica en los
aos sesenta y sucesivos la institucionalizacin con pluralidad de grupos
de Consejos de expertos profesionales, Comits y Comisiones de investi-
gacin en la conviccin, ingenua desde la perspectiva actual, de que basta
con organizar instituciones y procesos con pluralidad de grupos, para po-
ner en marcha un proceso tambin de rendimiento optimizado de forma-
cin de la voluntad comn. Sin embargo, en el modelo central de la Comi-
sin parlamentaria de investigacin el elemento democrtico representativo
del Parlamento estaba todava fortalecido con una composicin paritaria de
polticos y expertos profesionales. Entretanto, no slo cada Ministro del
ramo tiene sus Consejos cientficos que a l le agradan, sino que el Canci-
ller Federal elige Consejos y Comisiones de expertos (Consejo Nacional
de tica, Comisin Hartz, Comisin Rrup), que en ocasiones entran en
competencia con Comisiones constituidas y controladas parlamentariamen-
te.
As, el desarrollo de la relacin de la ciencia con la poltica contribuye
a un fortalecimiento de lo gubernamental y a un debilitamiento del elemen-
to democratico-parlamentario en el proceso de formacin de la voluntad
comn.
Si,
al concluir ese primer inventario incompleto del fenmeno
28
, nos
preguntamos por las posibles consecuencias metodolgicas, sobre todo op-
ciones normativas, salta a la vista en principio una notable convergencia
en distintas disciplinas; hablara preferiblemente y mejor, con Richard Ror-
ty, de vocabularios totalmente diferentes
29
: en primer lugar, el intento de
superar ideas eurocntricas, y en segundo lugar, el abandono de especula-
ciones histrico-teleolgicas y de divisiones por pocas. Ni la escala de
zonas centrales crecientes, desarrollada por Cari Schmitt en 1932, siguien-
do a Vico y a Comte, con la insercin en la poca de las neutralizaciones
y las despolitizaciones
30
ni la historia, sesenta aos despus, del fin de
la historia de Francis Fukuyama
31
dan hoy el diapasn normal para el con-
cierto europeo de las Ciencias Sociales.
27
BVerfGE 83,130, 149 ss . (Josefine Mutzenbacher); WDR-Urteil , BVerfGE 83, 238,
332 ss .
28
Quien emprende el elevado intento de un inventario de posiciones importantes segn
diagnosis y propuestas, desembocando en el intento de una ordenacin de las concepciones
sobre el progreso del Derecho internacional, es
ARMIN
V. BOGDANDY in D em okra tie, Gl o-
balis ierung, Zukunft des Volkerrechts - eine Bestandsaufnahme,
ZaoRV
63 (2003), 853 ss .
29
RICHARD
RORTY, Kontingenz, lronie und Solidaritat,
Frankfurt del Meno, 1989.
30
CARL
SCHMITT, Der Begriff des Politischen. Mit einer Rede ber das Zeitalter der Neu-
tralisierungen und Entpolitisierungen,
Munich y Leipzig 1932, pp. 66 ss . Tambin habra que
mencionar aqu al discpulo de Schmitt, ERNST FORSTHOFF,
Der Staat der Industriegeseschaft,
Munich, 1971, con su descripcin de la realizacin tcnica. Adems, ERNST JNGER,
Der
Arbeiter, Herrschaft und Gestalt,
3 .
a
edicin, Hamburgo, 1932.
31
FRANCIS FUKUYAMA, Das Ende der Geschichte, Munich , 1992.
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DERECHO
EN
DESORDEN GLOBAL SOBRE
LOS
EFECTOS
DE LA
GLOBALIZAC1N
Por
el
contrario,
hay
acuerdos
no
declarados
en la
demanda
de
abando-
nar el hegelianismo secreto cada vez msdom inante en lasCiencias
Sociales. Mientras el socilogo Ulrich Beck considera por tal latareade
la llamada teora
container
de lasociedad,portanto,de lahegemona
del Estado, caracterizado
por la
territorialidad
y la
soberana indivisa,
so-
bre
la
sociedad
32
,
el
terico
del
Derecho Gunther Teubner
ve el
presupues-
to decisivode
una
teorade la Constitucin civil globalen laseparacin
de toda la teora constitucional de suhasta ahora estadocentrismo. S lo
entonces se puede construir gradualmente unaConstitucin de lasocie-
dad mundial
en la
constitucionalizacin
de una
pluralidad
de
sistemas
parciales autnomosen lasociedad mundial, cuyos contornos, aadira
yo,
hoy todavano seavistan
33
.YMara Rosara F errarese defineunpuntode
partida muyparecido,y a mimodode verdigno de aprobacin, cuando
manifiesta chelaglobalizzazione stasensibilmente scardinando quell'or-
dine eurocentrico basato
sul
controllo territoriale
da
parte degli stati,
e sta
rimescolando profondamente le carte della sovranit, sianazionale sia in-
ternazionale, rendendolaunterreno apertoa sempre nuove sfidee non pi
una riserva esclusiva degli stati...
34
.
El desvo de este ordine eurocentrico no sedemanda ya aqu slo
como principio metodolgico, sino que se describe como tendencia real.
Ferrarese,
as
como
el
internacionalista Frowein,
el
politlogo McGrew
y
muchos otros
35
entiendeneldesarrollo actual
con
laexpresin abreviadadel
orden post Westfalia. Ello puedesertilsi conelloseaspiraadestacar
la importancia
de la paz de
Westfalia como inicio
de la
poca
del
Dere-
cho internacional clsico, basado
en la
soberana, impermeabilidad
e
integridad territoriales.Alrespecto,nodebe pasarseporaltoque
hoy,
por
tantoen lapoca post Westfalia,a lalibertaddecredoyconciencia,
con-
32
ULRICH
BECK
(Hrsg.) ,
Politik derGlobalisierung, loe. cit.(cit. en n. 1), pp. 13 ss.
33
TEUBNER,loe. cit.
(cit.
en n.
19),
pp. 5 ss. Haperseguidoconnfasis laideade ladiso-
lucin delconcepto deC onstitucinde su fijacinalEs tado ,conrelacin aEuropa: GIACOMO
MARRAMAO, L'Europa dopo il Leviatano. Tcnica, polit ica, costituzione,en: G. BNACCHI
(Hrsg.) , Una
Costituzione senza Stato,
Bolonia,
2001,
p.139: Costituzione senza Stato. Ree-
ditado enMARRAMAO,
Passaggio
a
Occidente,
Turn,
2003,
pp. 219 ss.,
239.
El conceptode
Constitucin civil
en el
sentido
de
Teubner
no hay que
confundirlo
con el
concepto
de la
Constitucin de la sociedad civil, como lo describe GNTER FRANKENBERG, Die
Verfassung
der Republik,
Frankfurt delMeno ,
1996,
especialmente
pp.
41 ss.
34
M A R A R O S A R A F E R R A R E S E , Le istituzioni della globalizzazione, Bolonia, 2000, p. 104.
35
F E R R A R E S E
(cit. en n. 32), p. 103;
J O C H E N
A.
F R O W E I N ,
Ist das Volkerrecht tot?, en:
Frankfurter Allgemeine Zeitung, nm. 168,
del 23 deju l iode
2003 ,
p. 6;ANTHONY McGREW,
Demokratie ohne Grenzen? Globalis ierung und diedemokratische Theorie undPolit ik,en:
BECK (H rsg.),
Politik
der
Globalisierung
(cit. en n. 1), pp. 374 ss.,
379:
Establecimientode
un orden post Westfalia. Segn FROWEIN nodebera discutirse quehemos dejado atrs la
poca llamada deWestfalia" hace much o. Sobre la importanciaen lahistoria constitucion al
y del Derecho internacional de la Paz de Westfalia de 1648, cfr.
B A R D O F A S S B E N D E R ,
en:
I. ERBERICH
u.a.
(Hrsg.) ,
Frieden
und
Recht,
Stuttgart
u.a. 1998,
pp. 9 ss.
123
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ER HAR D DENNINGER
cedidaen aquel entonces rudimentariamente como derechoa ladevotiodo-
mestica simples
(la simple devocin privada en casa sin ejercicio de sa-
cerdocio) o como beneficium emigrationis, esto es, como derechoa emi-
grar para ejercitar la propia religin,no se le contrapone en absoluto algo
as como
un
beneficium inmigrationis,
debiendo quedar aqu fuera
de con-
sideracin la comunitarizacin supranacional de la Unin Europea.
Sien la poca del mercantilismo tantoms en unaAlemania despo-
blada
por la
Guerra
de los
Treinta Aos
por el
hambre
y las
epidemias,
con retrocesode la poblacin deunos veinte millones amenosdediez
36
los subditos eran considerados como capital humano valioso de los
prncipes territoriales y su emigracin segravabacon un impuesto de par-
tida,hoy los Estados europeos, pese al envejecimiento demogrfico de su
poblacin, luchan con poco xito contra la presin de una inmigracin
pobrepor manode obra poco cualificada. Pero,por otro lado,hayparale-
los claramente entre
la
poltica
de
inmigracin
y de
poblacin
de los
prn-
cipesy el Rey de Prusia, quellamaban con grandes privilegios fiscalesa
holandeses reformados, protestantes de Salzburgo, hugonotes franceses y
judos austracos a su tierra escasamente pobladay las modernas polticas
de green card,
con las que se
trata
de
hacer frente
a la
falta
de
mano
de
obra especfica en algunas profesiones
37
.
El orden posterior aWestfalia, con sus ideas de los ingredientes de
la soberana en parte anulados, en parte reelaborados supranacionalmente
y en parte conservados a escala nacional, no se presenta en absoluto en
Europa como
un
bloque monoltico, sino como
una
estructura
de
sincrona
de diacronas, de la que Samuel Pufendorf (alias Severinus de Monzam-
bano) presumiblemente habra dicho Europam esse irregulare aliquodcor-
pus et monstro simile
38
.
36
Vgl. OTTO KIMMINICH, Deutsche Verfassungsgeschichte, Frankfurt del Meno, 1970,
p.
211.
37
Sobre la poltica de inmigracin prusa, es ilustrativo: W MICHAEL BLUMENTHAL, Die
unsichtbare Mauer, Mnich/Viena 1999, especialmente pp.85 ss. para el Edicto del Gran Prn-
cipe del 21 de mayo de 1671, que permiti la emigracin de familias judas de Viena. Sobre la
situacin poblacional de Prusia, cfr. KURT HINZE, Die Bevlkerung PreuBens im 17. und 18.
Jahrhundert nach Quantitt und Qualitat, en BSCHNEUGEBAUER (Hrsg.),
Moderne Preufiische
Geschichte 1648-1947, tomo 1, Berln/Nueva York 1981, pp. 282 ss. Sobre la problemtica de
inmigracin e integracin de entonces, la siguiente cita que se encuentra en el Lxico del
Estado Staatslexicon), en la palabra Prusia (estadstica) (firmado por R.), editado por
CARL VON
ROTTECK
und
CARL WELCKER,
1.
a
edicin, tomo 13, Altona, 1842, p. 108 de
Berghaus Allgemeine Lander- und Vlkerkunde, Tomo IV, pp.563) parece muy informativa:
Berln debe su prosperidad industrial bsicamente a los refugiados franceses que tras la revo-
cacin del Edicto de Nante (1685) encontraron en los brandenburgueses un asilo y una segun-
da madre patria; 5000 de estos Refugies se establecieron en Berln, ms de la mitad de la po-
blacin de entonces de la capital del Kurstaat.
38
SAMUEL
VON
PUFENDORF,
Die Verfassung des Deutschen Reiches, editado por Horst
Denzer, Frankfurt del Meno/Leipzig, 1994, captulo 6, 9, p. 198.
124
7/23/2019 Derecho en Desorden Global Sobre Los Efectos de La Globalizacin-Denninger
9/14
DERECHO EN DES ORDEN GL OB AL S OBRE LOS EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN
Los Estados de la Europa del Este posteriores al socialismo, cuyo in-
greso en la Unin Europea en gran parte ya se ha decidido, reflejan en sus
nuevas Constituciones democrticas las clsicas ideas de soberana del
orden de Westfalia. Obviamente, deben recuperar por lo menos ele-
mentos esenciales del Estado nacional en tiempo rcord, para superarlos
entonces a escala europea. De qu otra manera es posible atar cabos si el
tan querido Proyecto de un Tratado sobre una Constitucin para Europa
(versin de Tesalnica) proclama la certeza de que los pueblos de Euro-
pa, aunque orgullosos de su identidad e historia nacionales, han decidido
superar las viejas divisiones y conformar en comn su destino unidos de
una forma cada vez ms estrecha
39
, mientras que, por otro lado, la Cons-
titucin de la Repblica de Estonia del 28 de junio de 1992 proclama en
su artculo 1: Estonian independence and sovereignty is interminable and
inalienable
40
.
2.
No hay ningn don proftico para constatar que esta sincrona de
la diacrona, esta contigidad, confrontacin y contraste de sujetos jurdi-
cos estatales, no-estatales y transnacionales, y por ello tambin un plura-
lismo jurdico, como quizs ha conocido, por ltima vez, la Edad Media
europea determinar en el futuro inmediato el desarrollo jurdico de nues-
tra civilizacin globalizada. La transnacionalizacin del Derecho en muchos
mbitos, desde la
lex mercatoria
hasta un Derecho de seguridad transna-
cional, se intensificar
41
sin que nos podamos cerrar con seguridad a un
desarrollo coherente del Estado mundial o tambin slo a una hegemo-
na mundial. Ernst Jnger ya soaba y esperaba en 1960
42
el surgimiento
de un Estado mundial global antes se deca planetario cuando declar,
en el climax del conflicto Este-Occidente
43
, a las dos superpotencias Esta-
dos Unidos de Amrica y Unin de Repblicas Socialistas Soviticas como
las dos mitades del molde para la creacin del Estado mundial.
Hoy aumentan las voces, tanto a un lado como a otro del Atlntico,
que, con diferentes m otivaciones de teora del poder, sociomorales o polito-
39
Vertrags-Entwurf fr eine Verfassung fr Europa,
20.6.2003, Prembulo, 4.
a
frase. Texto
en EuGRZ, 2003 , pp. 358 ss .
40
Texto de la Constitucin en: P. HABERLE (editor),
Jahrbuch des ffentlichen Rechts der
Gegenwart,
Neue Folge, tomo 43, Tubinga, 1995, p. 306.
41
Para este desarrollo, vase
KLAUS
GNTHER, Rechtspluralismus und universaler Code
der Legalitat: Globalis ierung ais rechts theoretisches Problem, en:
WINGERT/GNTHER
(edito-
res), Die ffentlichkeit der Vernunft und die Vernunft der ffentlichkeit, Festschrift fr Jrgen
Habermas,
Frankfur t de l Meno, 20 01, pp . 539 ss . Adem s ,
KLAUS GNTHER/SHALINI
R A N -
DERIA,
Recht, Kultur und Gesellschaft im ProzeJ der Globalisierung,
Werner Reim ers Stiftung,
Bad Homburg, 20 01, especialmente captulo IV, pp. 82 ss .
42
ERNST JNGER,
Der Weltstaat, Organismus und Organisation,
Stuttgart, 1960.
43
Climax del mismo: 13 de agosto de 1961, construccin del muro en Berln; octubre de
1962,
cris is de Cuba.
125
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E R H A R D D E N N I N G E R
lgicas
44
, consideran deseable, incluso necesario, un papel hegemnico
mundial
de los
Estados Unidos.
El
hablar
de
fundamento unilateral
o
multilateral del ordenamiento internacional de la paz quita importancia
o encubre las concepciones jurdicas bsicas que aqu estn en conflicto.
Frente
al
grito legitimador
de un
orden
de
fuerza
mundial
(no
algo
as como orden jurdico mundial)
45
emitido por K arl Otto H ondrichcon
ocasin de la explosin de la guerra de Irak, querra yo observar con In-
manuel Kant dos cosas:por un lado,que,como el problema delestable-
cimientodelEstado, tambinelproblemadelestablecimientoy elmante-
nimientode un orden internacionalde pazcomoun ordenamiento jurdico
es solucionable, incluso para
un
pueblo
[o una
humanidad]
de
demonios
(si tienen entendimiento simplemente);y en segundo lugar,que laplurali-
dad de Estados independientes, quizs tambin federados, segn la idea
de razn
es
mejor
que su
fusin
a
travs
de un
nico poder
que se
transforma
en una
monarqua universal, porque
un
despotismo desalma-
doqueactademodotan global, despusde que ha eliminado los bro-
tes del bien, cae finalmenteen efecto en la anarqua.
Kant opinaque es laexigenciade todo Estado(o de su cabeza supre-
ma) colocarse
en la
situacin duradera
de paz de
manera
que
probablemen-
te domine todo el mundo. Pero la naturaleza lo quiere de otro modo
46
.
Una miradaa la National Security Strategy (NSS), conceptodelGobier-
nodeBushdel 20 deseptiembrede2002 , confirma la actualidad alarman-
tede la valoracin de Kant
47
. Tambin observamos, sin caer en especula-
44
Teora de la fuerza se usa aqu sin connotaciones, como concepto construido en con-
traposicin a teora del derecho. El terico del Derecho puede decir:
ex inuria ius non
oritur.
Por el contrario, el terico de la fuerza hace que todo el Derecho surja de una fuerza
superior. Cada vez ms Estados, bandas, grupos terroristas crean las ms modernas armas para
entremezclarse en la ordenacin de la fuerza ... y acrecen el desorden de la fuerza. Ello pide a
gritos una ordenacin mundial del uso de la fuerza, escribe
KARL OTTO HONDRICH
el 22 de
marzo de 2003 en la
Neue Ziircher Zeitung.
Para su fundamentacin socio-antropolgica, cfr.
DENSELBEN, homo sociologicus - heute, en: ELSNER/SCHREIBER (eds.),
Was ist der Munsch?,
Wallstein Verlag, 2002, pp. 185 ss., 190 ss.: fuerzas primitivas de la socialidad. Adems,
DEM, Weltmoral, Weltgewalt,
Frankfurter Allg. Zeitung
del 23 de junio de 2004, nm. 142,
p.
7; DEM, Die ordnende Gewalt, en:
Der Spiegel,
25/2003, pp. 58 ss.
45
Vanse notas anteriores.
46
KANTT, Zum ewigen Frieden,
Primer suplemento: Von der Garantie des ewigen Frie-
dens, edicin de las obras de W Weischedel, tomo VI, Darmstadt, 1964, pp. 224 ss.
47
Texto consultable en http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.html. La literatura de E*erecho
internacional sobre la legitimacin de la Guerra de Irak llena ya bibliotecas y no puede ser aqu
valorada crticamente. Sobre las opiniones crticas con razn: GEORG
NOLTE,
Weg in eine
andere Rechtsordnung,
Frankfurter Allgemeine Zeitung
del 10.01.03, nm. 8, p. 8; en detalle:
ALDOBERMARDINI, ONU non deviata o NATO: diritto o forza (parte I), en:
Teora del diritto
e dello stato,
2002, n. 1, pp. 26 ss. (Turn). Una crtica iusinternacionalista convincente al con-
cepto americano de autodefensa preventiva, actualmente en OSKAR MATTHIAS Frhr. VON LE-
PEL, Die praemptive Selbstverteidigung im Lichte des Vlkerrechts, in:
Humanitares Volker-
recht, lnformationsschrften
2/2003, ed. de la Cruz Roja Alemana, Berln, 2003, pp. 77 ss.
126
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11/14
D E R E C H O EN
D E S O R D E N
G L O B A L .
S O B R E
LOS
E F E C T O S
DE LA
G L O B A L I Z A C I O N
ciones escatolgicas,
el
desorden
48
caracterstico
que
durar todava muchos
aos, quequizshay que mantener abierto como
desorden mundial
frente
a cierres nacionalistas o fundamentalistas que aniquilen la libertad
49
.En
atencin
a la
importancia creciente,
si
bien amenazada
por
permanentes
reveses,
de los
derechos humanos, Brun-Otto Bryde
ha
descrito
no
hace
mucho de manera impresionante las tendencias, cruzadas con relacin al
cambio, hacia la constitucionalizacin del Derecho internacional en la
simultnea internacionalizacin del Derecho constitucional
50
. Me gusta-
ra completarlo finalmentecon dos ejemplos de lajurisprudencia que ilu-
minan lasd ificultadesde losmodosdereaccionar delEstado nacional,del
Estado
de
Derecho,
a las
exigencias
de la
globalizacin.
El primer encuentro bruscodel Juez constitucional federal con losefec-
tosde la globalizacin tuvo lugar,por asdecirlo, en altamar. Lo que lo
motiv fue la reduccin drstica en los aos sesenta y setentade la flota
comercial alemana (artculo
27 de la Ley
Fundam ental
de
Bonn), esto
es,
los barcos comerciales de altamar que navegaban bajo bandera alemana.
Desde 1987,creci el tonelaje de los barcos que operaban bajo banderas
extranjeras pero
con
armadores alemanes respecto
de los que lo
hacan bajo
la bandera federal.
La simple causa de ello era el intento desesperado de los armadores
alemanes de poder mantenerse en la competencia internacional con las
llamadas banderas baratas. Quien cambiaba la bandera de su barco,
no slo escapaba
a los
estrictos preceptos tcnicos alemanes
de
seguri-
dad,
por
ello
con
grandes costos, sino
que
sobre todo escapaba tambin
al Derecho convencional salarial alemn y a los convenios salarialesale-
manes
con los
salarios mucho
ms
altos
en
comparacin
con el
resto
del
mundo.
El armador poda ocupar subarcocon la bandera cambiada, por ejem-
plo, con un
capitn griego, oficiales polacos
y
marineros filipinos,
a los
que contrataba con contratos de su patria, as pues, por ejemplo, los
contrataba segn el estndar filipino, que supona una dcima parte del
nivel salarial alemn. Tambin poda evitar el efectode lossindicatosale-
manes si los contratos se llevaban a cabo, por ejemplo en Manila, con
agencias
de
all,
con
clusulas
closed shop
de
modo
tal que el
filipino
que
acariciaba la idea de inscribirse en los sindicatos alemanes perda de in-
mediato
su
puesto
de
trabajo
y el
armador
se
obligaba
a
emplear exclusi-
vamente amiembrosde un sindicato extranjero.
El finalde laprofesinde losmarineros alemanesde barcos comercia-
les,
incluyendo los altos niveles hasta capitn, pareca inevitable a la vista
48
R.
HIGGINS,
citando aprobatoriamente a M. R.
FERRARESE
(cit. en n. 33 ), p. 105: ...che
l'ordine internazionale oggi consista nel sordine.
49
Cfr. BECK,
Was ist Globalisierung?
(cit. en n. 16), p. 72.
50
BRUN-OTTO BRYDE,
in:
Der Staat,
42. Jg. (2003), cuaderno 1, pp. 61 ss.
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E R H A R D D E N N I N G E R
del retroceso del nmero de personas dedicadas al mar en barcos alemanes
de unas 55.000 en 1971 hasta 19.000 en el ao 1988.
El legislador reaccion ante esta situacin en 1989 con la introduccin
de un registro internacional de la navegacin (ISR), o dicho en pocas
palabras: doble registro, que posibilitaba que un barco operase bajo ban-
dera alemana, y por ello tambin segn los estndares alemanes de seguri-
dad y los preceptos alemanes sobre la seguridad social de los trabajadores
en una simultnea apertura transnacional al Derecho de los convenios la-
borales. Desde un punto de vista jurdico tcnico, bastaba para ello con una
reforma del Derecho privado internacional aplicable, en concreto, una aper-
tura del Derecho de conflictos respecto del estatus del contrato de trabajo.
Mientras que hasta ahora el contrato de trabajo segua generalmente al
Derecho de la bandera, esto es, prevea que a todos los empleados a
bordo de un barco que navegara bajo bandera alemana se les aplicara
unitariamente el Derecho laboral alemn y el Derecho alemn de los con-
venios salariales, la coordinacin preferente al Derecho de la bandera de-
ba ahora ceder el paso a una pluralidad de posibles conexiones, por ejem-
plo, tambin al Derecho del Estado de origen de los marineros extranjeros
o al sindicato extranjero. La proteccin del Derecho convencional salarial
alemn slo deba producirse respecto de los convenios salariales con sin-
dicatos extranjeros si ello, as como la competencia de los tribunales ale-
manes, era acordado expresamente. Ello apenas poda aplicarse, as que en
resultado en una y misma nave alemana con doble registro el mismo
trabajo era ejecutado por marineros de distinta nacionalidad con salarios
totalmente diferentes. Y el sindicato alemn (entonces TV) no tiene la
posibilidad ni fctica ni jurdica de acoger ni de representar correspon-
dientemente a marineros extranjeros. Por otro lado, se calcula el ahorro
en costes de personal a travs del acuerdo de contratos baratos en hasta
un 70%.
El legislador
51
y el Tribunal Constitucional Federal
52
alemanes se han
plegado a esta presin de las condiciones del mercado globalizado. El le-
gislador, dice el Tribunal, podra, pese a la afectacin notable del derecho
fundamental de la libertad sindical (artculo 9.3 de la Ley Fundamental de
Bonn),
tomar en consideracin las condiciones marco del mercado inter-
nacional. Entonces se encontraba el legislador en el dilema de o mante-
ner intacto el estndar alemn de derechos fundamentales pero reduciendo
en la prctica el campo de aplicacin en el mbito de la navegacin en alta
mar, o mantener el campo de aplicacin, pero entonces asumiendo una re-
duccin del estndar del derecho fundamental (p. 42). Su decisin a fa-
vor de esta ltima posibilidad no sera inconstitucional.
51
Ley del 23 demarzo de 1989,BGBl.I, pp. 550.
52
BVerfGE
92, 26, 38 ss.,
Sentencia
del 10 de
junio
de 1995.
128
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D E R E C H O
E N D E S O R D E N GLOBAL. SOBRE L OS E FE CT OS DE L A GL OBAL IZ ACIN
El segundo ejemplo no afecta al espritu comercial del que ya habla
Kant
53
, sino a la religin y a los lmites del Estado constitucional a su
ejercicio. Como reaccin directa al atentado terrorista del 11 de septiem-
bre de 2001, las Ley alemana relativa al derecho de asociacin se reform
de modo que actualmente tambin las comunidades religiosas se some-
ten a los lmites jurdico-constitucionales del derecho fundamental de la
libertad de asociacin (artculo 9.2 de la Ley Fundamental de Bonn). La
propia Constitucin prohibe directamente las asociaciones cuyo fin o acti-
vidad contradigan las leyes penales, o que se dirijan contra el orden cons-
titucional o contra la idea de entendimiento entre los pueblos. El Ministe-
rio del Interior puede aplicar esta prohibicin, disolver la asociacin y
privarle de su patrimonio.
As sucedi en diciembre de 2001 con el califato islmico militante,
una asociacin constituida ante todo por nacionales turcos. El Tribunal Fe-
deral administrativo
54
, con invocacin de los principios desarrollados por el
Tribunal Constitucional Federal en la Sentencia sobre el estatus corporati-
vo de.los Testigos de Jehov, ha resuelto el conflicto entre la libertad
religiosa y de asociacin, por un lado, y los principios constitucionales de
respeto a la dignidad humana, a la democracia y al Estado de Derecho, por
otro lado, a favor de los ltimos. La Repblica Federal de Alemania; no
puede tolerar en su territorio una asociacin que niega reconocimiento a
los principios constitucionales elementales, que incluso estn sustrados de
cualquier reforma legal constitucional (artculo 79.3 de la Ley Fundamen-
tal de Bonn), que pretende un poder estatal autnomo fundado slo en el
Corn y en la voluntad de Al, que por ello niega el monopolio de poder
al Estado de Derecho democrticamente fundado y cuyas leyes rechaza
obedecer en caso de conflicto
55
. A ello se aada un antisemitismo, que se
expresaba en la revista de la asociacin, que slo se puede calificar como
intolerancia que desprecia a la persona y que lesionaba por ello el res-
peto a la dignidad de la persona.
Con esta jurisprudencia, que se acompaa de otras muchas, bien que
menos dramticas, decisiones, desde la de la autorizacin de sacrificios de
animales segn las propias normas religiosas hasta la del pauelo islmico
de la profesora que trabaja para el Estado, los tribunales superiores han
marcado los lmites absolutos de la tolerancia religiosa e ideolgica, que
el Estado constitucional debe mantener tambin en la constelacin post-
53
KANT, Zum ewigen Frieden, Primer suplemento in fine.
54
BVerwG, Sentencia del 27 de noviembre de 2002, Deutsches Verwaltungsblatt 118. Jg.
(2003), pp. 873 ss. ; BVerfGE 102, 370, 392 ss. (19.12.2000, Testigos de Jehov).
55
La irrenunciabilidad de los recursos del Estado moderno: el monopolio del poder y fis-
cal tambin en la constelacin postnacional lo acentan recientemente:
BERNHARD ZANGL
y
MlCHAEL ZRN, Frieden und Krieg, Sicherheit in der nationalen und postnationalen Konstella-
tion,
Frankfurt del Meno,
2003,
p. 165.
129
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14/14
ER HAR D D ENNI NGER
nacional si no se quiere destruir a s mismo. En el fondo, se trata en este
campo problemtico de la separacin bsica de la religin y el Estado, una
conquista de la civilizacin por cuya realizacin han luchado los pueblos
europeos cruentamente a lo largo de los siglos.
(Traduccin de JOAQUN BRAGE CAMAZANO*).
* Doctor Europeo en Derecho (UCM). Departamento de Derecho constitucional. Universi-
dad Complutense de Madrid.
130
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