Derecho en Desorden Global Sobre Los Efectos de La Globalización-Denninger

7/23/2019 Derecho en Desorden Global Sobre Los Efectos de La Globalizacin-Denninger

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DERECHO EN DESORDEN GLOBAL.

SOBRE LOS EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN

Por ERHARD DENNINGER*

1 .

Hasta hoy he podido evitar hablar o escribir sobre la palabra globa-

lizacin. Porque esta nueva palabra enigmtica y amenazante es, como

seala Ulrich Beck, una niebla conceptual, pero no un concepto

1

. Como

jurista se trabaja mejor con conceptos (claros) que hurgando en la niebla. Por

otra parte, estoy agradecido por el reto que me plantea el tema, porque esta

niebla designa ciertamente una realidad en la que todos nosotros, como cien-

tficos y como ciudadanos, debemos aprender en todo caso a orientarnos.

Es til que espritus tan diferentes como Sabino Cassese

2

y Jrgen Haber-

mas

3

conciban a la globalizacin de un modo totalmente semejante, como

definicin de una problemtica y descripcin de un proceso no concluido que

se caracteriza por una accentuazione della velocit di transmissione, per cui

eventi locali vengono influenzati da eventi lontani o el alcance cada vez

mayor y la intensificacin de las relaciones de trfico, comunicacin y de in-

tercambio ms all de las fronteras nacionales (Habermas).

Anthony Giddens, que trata de comprender tericamente el fenmeno

de la globalizacin desde el punto de vista del aumento de la distancia

temporal y espacial (y no ya desde la idea, errada segn su interpretacin,

de un concepto sistemtico de sociedad), define a la globalizacin como

intensificacin de las relaciones sociales a lo largo y ancho del mundo a

travs de la cual lugares lejanos se vinculan de tal modo unos con otros

* Catedrtico de Derecho pblico y Filosofa del Derecho en la Universidad de Frankfurt

a m Main (1967 ). Rector de esta Universidad entre 1970 y 1971 .

Fellow

del Colegio de Cien-

cias de Berln (1993-1994). Medalla Wilhelm Leuschner del

Land

de Hesse. Autor de numero-

s a s publicaciones no slo en lengua alemana, sino tambin en italiano y espaol.

1

U L R I C H B E C K

Wie wird Demokratie im Zeitalter der Globalisierung moglich? - Eine

Einleitung, en: dem,

Politik der Globalisierung,

Frankfurt del Meno, 1998, p. 7.

2

S A B I N O C A S S E S E

La crisi dello Stato,

Roma/Bari, 2002, p. 44.

3

JRGEN HABERMAS,Die postnationale Konstellation, Frankfurt del Meno, 1998, p. 101.

4

ANTHONY GIDDENS,

Konsequenzen der Moderne,

Frankfurt del Meno, 1995, p. 85.

117

Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional

Nm. 8,

2004


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E R H A R D

D E N N I N G E R

que hechos sucedidos en un lugar estn marcados por eventos que han te-

nido en otro lugar lejano muchos kilmetros y a la inversa

4

.

Este planteamiento lleva a la cuestin de si una teora de la globa-

lizacin, de la cual no disponemos todava, no debe proceder de un modo

anlogo a la fsica del caos de los meteorlogos a la vista del descubri-

miento del famoso efecto mariposa. Puede el movimiento del ala de una

mariposa en Brasil dar lugar a un tornado en Texas, como preguntaba

Edward Lorenz en 1979 sobre la base de sus observaciones?

5

Necesitbamos una teora del caos de lo social, que aclare que los mo-

vimientos de capital y las migraciones son parecidamente sensibles a las

corrientes de viento y a las fluctuaciones de temperatura. Giddens describe

la situacin actual, que por lo dems concepta como moderna y no

como postmoderna y tampoco como posthistoria, con la sugestiva ima-

gen del carro indio de Dschagannath, aquella mquina enormemente po-

tente del Dios

Krishna,

cuyo viaje, velocidad y meta los hombres tratan en

vano de tener bajo control, y que aplasta a todo el que se resiste

6

. Los

sentimientos de seguridad ontolgica y miedo existencial dominan al mis-

mo tiempo a los participantes en el viaje.

En la mayor parte de las descripciones de la globalizacin se expresa

su carcter procesal, su carcter de movimiento, en parte incluso como

aceleracin, y la transgresin y ruptura de lmites en una perspectiva tem-

poral y espacial. La mobilitazione globale es la designacin apropiada

para todo el proceso de globalizacin, opina Cario Galli

7

, mientras que

Zygmunt Bauman confirma esta opinin

ex negativo

al presentar la prisin

de Baha Pelcano como una institucin de custodia llevada a la perfeccin

demasiado tcnica de total exclusin y total inmovilizacin

8

.

Menor unidad hay que observar con relacin a los efectos de la com-

pressione dello spazio e del tempo

9

sobre la autoconciencia y sobre la

posibilidad de desarrollo del invidividuo as como en atencin a las con-

secuencias jurdico-polticas. Y tanto ms vale ello, como no poda ser

de otro modo, para las valoraciones valorativas morales. Si mis obser-

vaciones, que naturalmente tambin slo pueden ser las de un viajero

preocupado e incluso quizs temeroso en el rpido carro de

Dschagan-

nath, son acertadas, entonces la mayora de los observadores son cons-

cientes de la ambivalencia del fenmeno: por un lado, aparece el Uomo

nuovo, tambin como Uomo artificale, en ttulos de libro y titula-

5

EDWARD LORENZ, Predictability: Does the Flap of a Butterfly's Wings in Brazil Set Off

a Tornado in Texas?, Conferencia del 29.12.1979, citado segn:

JAMES GLEICK, Chaos - die

Ordnung des Universums,

Munich, 1988, pp. 35, 52.

6

GIDDENS (cit. en n. 4), p. 173.

7

CARLO GALLI,

Spazi politici,

Bolo nia, 20 01 , pp. 148 ss.

8

ZYGMUNT BAUMAN,

Dentro la globalizzazione,

Bari, 20 01 , 2002 , p. 124.

9

DEM (cit. en n. 8), p. 116.

118


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DERECHO EN DESORDEN GLOBAL SOBRE LOS EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN

res

10

, y Richard Sennett retrata, no sin admiracin irnica, al nuevo

homo

davosiensis,

esto es, al que tiene xito en su asistencia al foro econmico

mundial de Suiza*, al vencedor". El ttulo alemn del libro de Sennett, El

hombre flexible (Der flexible Mensch) no expresa tanto la perspectiva

crtica del autor como el ttulo del original americano: The Corrosin of

Character. Porque de otro lado surge precisamente la necesidad de un

nosotros protector, salvador como defensa frente a la confusin, el des-

arraigo y la descomposicin del carcter. Una de las consecuencias im-

previstas del capitalismo global es el fortalecimiento del lugar delimitado,

el anhelo de la persona de raigambre en una comunidad

12

. La malla, ape-

nas desenredable, de delimitaciones (sconfinamenti, Galli) o transgresiones

de lmites, por un lado, el redescubrimiento de valores, tradiciones y es-

tructuras locales y particulares, as como el surgimiento de nuevos actores

poltico-culturales, por otro lado, debe ser abarcado por el trmino glo-

calization

13

. La conciencia mundial de la amenaza por riesgos inde-

terminados coexiste con una nueva voluntad de variedad, inimaginable en

la sociedad burguesa abierta de golpe a la idea niveladora de igualdad

de 1789

14

.

A mediados de los aos ochenta (1984), Jrgen Habermas ya haba

constatado el fracaso del proyecto de Estado social fundamentado slo en

la utopa de la sociedad trabajadora en el marco de una Constitucin del

Estado nacional y haba descrito la crisis del Estado asistencial como

nueva confusin

15

. Entonces no se hablaba todava de globalizacin.

Poco despus, Ulrich Beck desarrolla, tambin bajo el influjo de cats-

trofes ecolgicas como Seveso, Bhopal y Chernbil, su concepto de la so-

ciedad de riesgos, cuya ampliacin a la sociedad mundial de riesgo

(1997) vincula al mismo tiempo con el claro rechazo a la extendida tesis

del fin de la poltica

16

. Al carcter de riesgo de las relaciones objeti-

10

Por ejemplo,

KARL OTTO HONDRICH, DerNeue Mensch,

Frankfurt, 2001; VlTTORlO FRO-

SINI,

L Uom o artificale,

Miln, 1986, all p. 7, tambin: L'avvento dell 'uom o nuovo .

* Con ello se hace referencia a Davos, como ciudad suiza en que se celebra anualmente el

Foro Econmico Mundial. De ah lo de homo davosiensis

(Nota del Traductor).

11

RICHARD SENNETT,

Der flexible Mensch,

2." ed. , Berln, 1998, p. 77. Sin emba rgo, el

ttulo de la edicin original americana: The Corrosin of Character, Nueva York, 1998.

12

SENNETT (cit. en n. 11), p. 189.

13

ROLAND ROBERTSON,

Globalization, Social Theory and Global Culture,

Londres, 1993.

14

ERHARD DENNINGER, D iritti deU Uomo e Legge Fundam ntale,

editado por C. Amirante,

Turn, 1998, p. 28: nuova voglia di differenza. En alemn:

Menschenrechte und Grundgesetz,

Weinheim, 1994, pp. 38: nuevo gusto por la pluralidad.

15

JRGEN HABERMAS,

Die Neue Unbersichtlichkeit,

Frankfurt del M eno, 1985 , pp. 141 ss.

16

ULRICH BECK, Was ist Globalisierung,

Frankfurt del Me no, 1997 , pp. 73 ss. , 168 ss. ;

sobre la crtica a la tesis del fin de la poltica, cfr. tambin J.

HABERMAS, Die postnationale

Konstellation,

Frankfurt del Men o, 1998 , pp. 133 ss. Sobre la sociedad de riesgo desd e la

perspectiva del Estado constitucional, cfr. RUDOLF STEINBERG,

Der okologische Verfassungs-

staat, Frankfurt del Meno, 1998, pp. 11 ss, 23 ss.

119


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E R H A R D

D E N N I N O E R

vas, econmico-ecolgicas, corresponde la inseguridad inventada del

sujeto que trabaja su biografa de riesgo, cuyo horizonte de la ignoran-

cia crece general e individualmente ms rpido que el horizonte de cono-

cimiento. Ms conocimiento no significa simplemente ms y mejor control,

sino menos control

17

.

Ya en 1979 Jean-Francois Lyotard haba descrito de forma impresionan-

te la progresiva autodeslegitimacin del conocimiento cientfico

18

. Ese pro-

ceso est caracterizado y ha sido acelerado por medio de la digitalizacin

global, y con ello con la transnacionalizacin, pero tambin por la espe-

cializacin sectorial de la scientific community.

Las consecuencias de este desarrollo, de la

globalizacin cientfica

que va por delante junto a la globalizacin econmico-capitalista, la tec-

nolgica y la ecolgica para una redefinicin de la relacin entre cien-

cia y poltica (ms exactamente: del asesoramiento cientfico en la poltica

y una adopcin de decisiones democrtica, vinculada a un concepto de

bien comn y que por tanto se manifiesta con pretensiones de justicia) ni

han sido hasta ahora tratadas tericamente lo suficiente ni siquiera se han

institucionalizado en la prctica todava. Planteamientos como la theory

of societal constitutionalism desarrollada por David Sciulli y recepcionada

por Gunther Teubner son as pues, tiles como descripcin en principio

libre de mitos de los indicadores, pero hacen patente a la mirada normati-

va interrogativa slo una serie de puntos de interrogacin balanceantes.

La fragmentacin de lgica de la accin con la consecuencia de un

aislamiento recproco de esferas lgicas separadas, clculo instrumen-

tal como nica racionalidad con la oportunidad de reconocimiento ms

all de un mbito y organizacin burocrtica jerrquica en lugar de coordi-

nacin informal o incluso de comunicacin orientada al acuerdo

19

: en esta

tabla de criterios se excepcionan conceptos como justicia social, bien

comn, incluso progreso en la realidad como vocablos propios de la

vieja Europa. Pero, para decirlo con Habermas: Si los oasis utpicos se

secan, se extiende un desierto de banalidad y de incapacidad

20

.

La Repblica Federal de Alemania se encuentra al momento actual en

medio de este desierto; basta simplemente con tener ante los ojos las persis-

tentes discusiones sobre los grandes temas de reforma: impuestos, salud,

educacin, inmigracin. Por no decir nada de los crculos de problemas,

17

ULRICH BECK,

Neonat ional ismus oder das Europa der Individen, en: U. BECK/E.

BECK-GERNSHEIM

(Hrg.),

Riskante Freiheiten,

Frankfurt del Meno, 1994, pp. 466 ss. , 469 ss.

18

JEAN-FRANCOIS LYOTARD,

Das postmoderne Wissen,

Graz, Wien 1986, Pars , 1979.

19

Cfr.

GUNTHER TEUBNER,

Globale Zivilverfassungen: Alternativen zur staatszenirierten

Verfassungstheorie, en:

ZadRV, HJIL

2003, tom o 63 nm . 1, pp. 1 ss. , 8 ss . All tambin D A -

VID SCIULLI, Theory of Societal Constitutionalism,

Cam bridge, 1992, Cam bridge Univers i ty

Press.

2 0

H A B E R M A S , loe. cit. (cit. en n. 15), p. 161.

120


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D E R E C H O

EN D E S O R D E N

GLOBAL.

S O B R E LOS E F E C T O S DE LA GLOBAL1ZACIN

comola medicina reproductivay la tecnologa gentica,con unafuertecar-

ga ideolgica,queprovocan conflictos colectivosdeidentidady a los que

por ellono hay ya queenfrentarse conmeros conceptosderedistribucin.

Ulrich Beck contrapone, no menos categricamente, a la tesis apodc-

ticamente proclamada

por J.M.

Ghhenno

de que el fin de la

Nacin

lle-

va consigo

la

muerte

de la

poltica

21

:

al

contrario nos deslizamos hacia

tiemposdemucha poltica

22

.Conestas agudizaciones pocosesacaen lim-

pio.

Tambinlas declaraciones, ahoradenuevotanpopulares,de lamuer-

te, de ladespedidao elf in

23

serevelanconfrecuencia tanprecipitadas,as

como cuestionables, como en otro momento las proclamaciones de un

hombre nuevo o incluso una nueva sociedad.

Me contento aqucon dos constataciones negativas, que nodebence-

rrar la discusin, sino,por el contrario, darle espacio:enefecto, sepuede

perfectamente hablardelfinde lasoberanadelEstado nacionalenEuro-

pa

24

tengo delante

el

Proyecto

de

Constitucin

de la

Unin Europea

de

Tesalnica del 20 dejunio de2003con el lemade lademocracia de Tu-

cdides, pero ellonisignifica el fin de lapolticadelEstado nacionalen

su conjunto nimenos el fin de la estatalidad y la poltica.Y en segundo

lugar,laconstruccinde unaConstitucin globalde laciencia,de lacual

habla Teubner comode una realizacin mundialde unadiferenciacinfun-

cional

25

,nolleva,ya a lavistade lalegitimacinde lainvestigacinpor la

performance

y (ya) no por laverdad,en modo alguno a larealizacindel

sueo marxistade laadministracindecosasenlugardelejerciciode la

soberana.

El

Estado

y/o la

empresa renuncian

a la

historia

de la

legiti-

macin idealista

o

humanista para justificar

el

nico esfuerzo:

en el dis-

cursodel socio annimode hoy, elpoder

puissance*)

es el nico esfuerzo

digno decrdito.No se compran letrados, tcnicos y aparatos para averi-

guarla verdad, sino para ampliar elpoder

26

.

El carcter convincente de esta observacin se puede ilustrar a travs

de lastendencias dedesarrollo del asesoramiento cientfico en la poltica,

como tambinalcontrario:elasesoramientode la investigacin (univer-

sitaria)

por

representantes externos

de la

Poltica

y la

Economa

en las l-

timas dcadas. Apoyndoseen unaconfianzaen laobjetividad y en la neu-

21

JEAN-MARIE GUHENNO, Das Ende der Demokratie,

Munich ,

1994, p. 39.

2 2

BECK,

loe. cit.

(cit. en n. 17), p. 468.

23

Opina GuHENNO

(cit. en n. 21) v. RDIGER VOIGT, Abschied

vom

Recht?, 1983;PETER

SALADIN, WOZU

noch Staaten?,

Berna, Munich, Viena,

1995 (en

resultado: afirmativo); MlCHAEL

ZRN,

Regieren jenseits

des

Nationalstaates,

Frankfurt

del

Meno ,

1998

(igualm ente afirmativo);

MARTIN ALBROW,

Abschied vom Nationalstaat,

1998.

24

As, DENNINGER,

2000

en:Juristenzeitung, 55,

cuaderno

23, pp. 1121 ss.

25

TEUBNER,

loe. cit.

(cit. en n. 19), pp. 12, 17.

*

En

francs

en el

original

(puissance

significa poder)

(Nota

del

Traductor).

26

L Y O T A R D ,

loe. cit.

(cit. en n. 18), p. 135.

121


6/14

ER HAR D

DENNINGER

tralidad, consolidada tambin por la jurisprudencia constitucional

27

, con

relacin al papel de la ciencia, el legislador ha llevado a la prctica en los

aos sesenta y sucesivos la institucionalizacin con pluralidad de grupos

de Consejos de expertos profesionales, Comits y Comisiones de investi-

gacin en la conviccin, ingenua desde la perspectiva actual, de que basta

con organizar instituciones y procesos con pluralidad de grupos, para po-

ner en marcha un proceso tambin de rendimiento optimizado de forma-

cin de la voluntad comn. Sin embargo, en el modelo central de la Comi-

sin parlamentaria de investigacin el elemento democrtico representativo

del Parlamento estaba todava fortalecido con una composicin paritaria de

polticos y expertos profesionales. Entretanto, no slo cada Ministro del

ramo tiene sus Consejos cientficos que a l le agradan, sino que el Canci-

ller Federal elige Consejos y Comisiones de expertos (Consejo Nacional

de tica, Comisin Hartz, Comisin Rrup), que en ocasiones entran en

competencia con Comisiones constituidas y controladas parlamentariamen-

te.

As, el desarrollo de la relacin de la ciencia con la poltica contribuye

a un fortalecimiento de lo gubernamental y a un debilitamiento del elemen-

to democratico-parlamentario en el proceso de formacin de la voluntad

comn.

Si,

al concluir ese primer inventario incompleto del fenmeno

28

, nos

preguntamos por las posibles consecuencias metodolgicas, sobre todo op-

ciones normativas, salta a la vista en principio una notable convergencia

en distintas disciplinas; hablara preferiblemente y mejor, con Richard Ror-

ty, de vocabularios totalmente diferentes

29

: en primer lugar, el intento de

superar ideas eurocntricas, y en segundo lugar, el abandono de especula-

ciones histrico-teleolgicas y de divisiones por pocas. Ni la escala de

zonas centrales crecientes, desarrollada por Cari Schmitt en 1932, siguien-

do a Vico y a Comte, con la insercin en la poca de las neutralizaciones

y las despolitizaciones

30

ni la historia, sesenta aos despus, del fin de

la historia de Francis Fukuyama

31

dan hoy el diapasn normal para el con-

cierto europeo de las Ciencias Sociales.

27

BVerfGE 83,130, 149 ss . (Josefine Mutzenbacher); WDR-Urteil , BVerfGE 83, 238,

332 ss .

28

Quien emprende el elevado intento de un inventario de posiciones importantes segn

diagnosis y propuestas, desembocando en el intento de una ordenacin de las concepciones

sobre el progreso del Derecho internacional, es

ARMIN

V. BOGDANDY in D em okra tie, Gl o-

balis ierung, Zukunft des Volkerrechts - eine Bestandsaufnahme,

ZaoRV

63 (2003), 853 ss .

29

RICHARD

RORTY, Kontingenz, lronie und Solidaritat,

Frankfurt del Meno, 1989.

30

CARL

SCHMITT, Der Begriff des Politischen. Mit einer Rede ber das Zeitalter der Neu-

tralisierungen und Entpolitisierungen,

Munich y Leipzig 1932, pp. 66 ss . Tambin habra que

mencionar aqu al discpulo de Schmitt, ERNST FORSTHOFF,

Der Staat der Industriegeseschaft,

Munich, 1971, con su descripcin de la realizacin tcnica. Adems, ERNST JNGER,

Der

Arbeiter, Herrschaft und Gestalt,

3 .

a

edicin, Hamburgo, 1932.

31

FRANCIS FUKUYAMA, Das Ende der Geschichte, Munich , 1992.

122


7/14

DERECHO

EN

DESORDEN GLOBAL SOBRE

LOS

EFECTOS

DE LA

GLOBALIZAC1N

Por

el

contrario,

hay

acuerdos

no

declarados

en la

demanda

de

abando-

nar el hegelianismo secreto cada vez msdom inante en lasCiencias

Sociales. Mientras el socilogo Ulrich Beck considera por tal latareade

la llamada teora

container

de lasociedad,portanto,de lahegemona

del Estado, caracterizado

por la

territorialidad

y la

soberana indivisa,

so-

bre

la

sociedad

32

,

el

terico

del

Derecho Gunther Teubner

ve el

presupues-

to decisivode

una

teorade la Constitucin civil globalen laseparacin

de toda la teora constitucional de suhasta ahora estadocentrismo. S lo

entonces se puede construir gradualmente unaConstitucin de lasocie-

dad mundial

en la

constitucionalizacin

de una

pluralidad

de

sistemas

parciales autnomosen lasociedad mundial, cuyos contornos, aadira

yo,

hoy todavano seavistan

33

.YMara Rosara F errarese defineunpuntode

partida muyparecido,y a mimodode verdigno de aprobacin, cuando

manifiesta chelaglobalizzazione stasensibilmente scardinando quell'or-

dine eurocentrico basato

sul

controllo territoriale

da

parte degli stati,

e sta

rimescolando profondamente le carte della sovranit, sianazionale sia in-

ternazionale, rendendolaunterreno apertoa sempre nuove sfidee non pi

una riserva esclusiva degli stati...

34

.

El desvo de este ordine eurocentrico no sedemanda ya aqu slo

como principio metodolgico, sino que se describe como tendencia real.

Ferrarese,

as

como

el

internacionalista Frowein,

el

politlogo McGrew

y

muchos otros

35

entiendeneldesarrollo actual

con

laexpresin abreviadadel

orden post Westfalia. Ello puedesertilsi conelloseaspiraadestacar

la importancia

de la paz de

Westfalia como inicio

de la

poca

del

Dere-

cho internacional clsico, basado

en la

soberana, impermeabilidad

e

integridad territoriales.Alrespecto,nodebe pasarseporaltoque

hoy,

por

tantoen lapoca post Westfalia,a lalibertaddecredoyconciencia,

con-

32

ULRICH

BECK

(Hrsg.) ,

Politik derGlobalisierung, loe. cit.(cit. en n. 1), pp. 13 ss.

33

TEUBNER,loe. cit.

(cit.

en n.

19),

pp. 5 ss. Haperseguidoconnfasis laideade ladiso-

lucin delconcepto deC onstitucinde su fijacinalEs tado ,conrelacin aEuropa: GIACOMO

MARRAMAO, L'Europa dopo il Leviatano. Tcnica, polit ica, costituzione,en: G. BNACCHI

(Hrsg.) , Una

Costituzione senza Stato,

Bolonia,

2001,

p.139: Costituzione senza Stato. Ree-

ditado enMARRAMAO,

Passaggio

a

Occidente,

Turn,

2003,

pp. 219 ss.,

239.

El conceptode

Constitucin civil

en el

sentido

de

Teubner

no hay que

confundirlo

con el

concepto

de la

Constitucin de la sociedad civil, como lo describe GNTER FRANKENBERG, Die

Verfassung

der Republik,

Frankfurt delMeno ,

1996,

especialmente

pp.

41 ss.

34

M A R A R O S A R A F E R R A R E S E , Le istituzioni della globalizzazione, Bolonia, 2000, p. 104.

35

F E R R A R E S E

(cit. en n. 32), p. 103;

J O C H E N

A.

F R O W E I N ,

Ist das Volkerrecht tot?, en:

Frankfurter Allgemeine Zeitung, nm. 168,

del 23 deju l iode

2003 ,

p. 6;ANTHONY McGREW,

Demokratie ohne Grenzen? Globalis ierung und diedemokratische Theorie undPolit ik,en:

BECK (H rsg.),

Politik

der

Globalisierung

(cit. en n. 1), pp. 374 ss.,

379:

Establecimientode

un orden post Westfalia. Segn FROWEIN nodebera discutirse quehemos dejado atrs la

poca llamada deWestfalia" hace much o. Sobre la importanciaen lahistoria constitucion al

y del Derecho internacional de la Paz de Westfalia de 1648, cfr.

B A R D O F A S S B E N D E R ,

en:

I. ERBERICH

u.a.

(Hrsg.) ,

Frieden

und

Recht,

Stuttgart

u.a. 1998,

pp. 9 ss.

123


8/14

ER HAR D DENNINGER

cedidaen aquel entonces rudimentariamente como derechoa ladevotiodo-

mestica simples

(la simple devocin privada en casa sin ejercicio de sa-

cerdocio) o como beneficium emigrationis, esto es, como derechoa emi-

grar para ejercitar la propia religin,no se le contrapone en absoluto algo

as como

un

beneficium inmigrationis,

debiendo quedar aqu fuera

de con-

sideracin la comunitarizacin supranacional de la Unin Europea.

Sien la poca del mercantilismo tantoms en unaAlemania despo-

blada

por la

Guerra

de los

Treinta Aos

por el

hambre

y las

epidemias,

con retrocesode la poblacin deunos veinte millones amenosdediez

36

los subditos eran considerados como capital humano valioso de los

prncipes territoriales y su emigracin segravabacon un impuesto de par-

tida,hoy los Estados europeos, pese al envejecimiento demogrfico de su

poblacin, luchan con poco xito contra la presin de una inmigracin

pobrepor manode obra poco cualificada. Pero,por otro lado,hayparale-

los claramente entre

la

poltica

de

inmigracin

y de

poblacin

de los

prn-

cipesy el Rey de Prusia, quellamaban con grandes privilegios fiscalesa

holandeses reformados, protestantes de Salzburgo, hugonotes franceses y

judos austracos a su tierra escasamente pobladay las modernas polticas

de green card,

con las que se

trata

de

hacer frente

a la

falta

de

mano

de

obra especfica en algunas profesiones

37

.

El orden posterior aWestfalia, con sus ideas de los ingredientes de

la soberana en parte anulados, en parte reelaborados supranacionalmente

y en parte conservados a escala nacional, no se presenta en absoluto en

Europa como

un

bloque monoltico, sino como

una

estructura

de

sincrona

de diacronas, de la que Samuel Pufendorf (alias Severinus de Monzam-

bano) presumiblemente habra dicho Europam esse irregulare aliquodcor-

pus et monstro simile

38

.

36

Vgl. OTTO KIMMINICH, Deutsche Verfassungsgeschichte, Frankfurt del Meno, 1970,

p.

211.

37

Sobre la poltica de inmigracin prusa, es ilustrativo: W MICHAEL BLUMENTHAL, Die

unsichtbare Mauer, Mnich/Viena 1999, especialmente pp.85 ss. para el Edicto del Gran Prn-

cipe del 21 de mayo de 1671, que permiti la emigracin de familias judas de Viena. Sobre la

situacin poblacional de Prusia, cfr. KURT HINZE, Die Bevlkerung PreuBens im 17. und 18.

Jahrhundert nach Quantitt und Qualitat, en BSCHNEUGEBAUER (Hrsg.),

Moderne Preufiische

Geschichte 1648-1947, tomo 1, Berln/Nueva York 1981, pp. 282 ss. Sobre la problemtica de

inmigracin e integracin de entonces, la siguiente cita que se encuentra en el Lxico del

Estado Staatslexicon), en la palabra Prusia (estadstica) (firmado por R.), editado por

CARL VON

ROTTECK

und

CARL WELCKER,

1.

a

edicin, tomo 13, Altona, 1842, p. 108 de

Berghaus Allgemeine Lander- und Vlkerkunde, Tomo IV, pp.563) parece muy informativa:

Berln debe su prosperidad industrial bsicamente a los refugiados franceses que tras la revo-

cacin del Edicto de Nante (1685) encontraron en los brandenburgueses un asilo y una segun-

da madre patria; 5000 de estos Refugies se establecieron en Berln, ms de la mitad de la po-

blacin de entonces de la capital del Kurstaat.

38

SAMUEL

VON

PUFENDORF,

Die Verfassung des Deutschen Reiches, editado por Horst

Denzer, Frankfurt del Meno/Leipzig, 1994, captulo 6, 9, p. 198.

124


9/14

DERECHO EN DES ORDEN GL OB AL S OBRE LOS EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN

Los Estados de la Europa del Este posteriores al socialismo, cuyo in-

greso en la Unin Europea en gran parte ya se ha decidido, reflejan en sus

nuevas Constituciones democrticas las clsicas ideas de soberana del

orden de Westfalia. Obviamente, deben recuperar por lo menos ele-

mentos esenciales del Estado nacional en tiempo rcord, para superarlos

entonces a escala europea. De qu otra manera es posible atar cabos si el

tan querido Proyecto de un Tratado sobre una Constitucin para Europa

(versin de Tesalnica) proclama la certeza de que los pueblos de Euro-

pa, aunque orgullosos de su identidad e historia nacionales, han decidido

superar las viejas divisiones y conformar en comn su destino unidos de

una forma cada vez ms estrecha

39

, mientras que, por otro lado, la Cons-

titucin de la Repblica de Estonia del 28 de junio de 1992 proclama en

su artculo 1: Estonian independence and sovereignty is interminable and

inalienable

40

.

2.

No hay ningn don proftico para constatar que esta sincrona de

la diacrona, esta contigidad, confrontacin y contraste de sujetos jurdi-

cos estatales, no-estatales y transnacionales, y por ello tambin un plura-

lismo jurdico, como quizs ha conocido, por ltima vez, la Edad Media

europea determinar en el futuro inmediato el desarrollo jurdico de nues-

tra civilizacin globalizada. La transnacionalizacin del Derecho en muchos

mbitos, desde la

lex mercatoria

hasta un Derecho de seguridad transna-

cional, se intensificar

41

sin que nos podamos cerrar con seguridad a un

desarrollo coherente del Estado mundial o tambin slo a una hegemo-

na mundial. Ernst Jnger ya soaba y esperaba en 1960

42

el surgimiento

de un Estado mundial global antes se deca planetario cuando declar,

en el climax del conflicto Este-Occidente

43

, a las dos superpotencias Esta-

dos Unidos de Amrica y Unin de Repblicas Socialistas Soviticas como

las dos mitades del molde para la creacin del Estado mundial.

Hoy aumentan las voces, tanto a un lado como a otro del Atlntico,

que, con diferentes m otivaciones de teora del poder, sociomorales o polito-

39

Vertrags-Entwurf fr eine Verfassung fr Europa,

20.6.2003, Prembulo, 4.

a

frase. Texto

en EuGRZ, 2003 , pp. 358 ss .

40

Texto de la Constitucin en: P. HABERLE (editor),

Jahrbuch des ffentlichen Rechts der

Gegenwart,

Neue Folge, tomo 43, Tubinga, 1995, p. 306.

41

Para este desarrollo, vase

KLAUS

GNTHER, Rechtspluralismus und universaler Code

der Legalitat: Globalis ierung ais rechts theoretisches Problem, en:

WINGERT/GNTHER

(edito-

res), Die ffentlichkeit der Vernunft und die Vernunft der ffentlichkeit, Festschrift fr Jrgen

Habermas,

Frankfur t de l Meno, 20 01, pp . 539 ss . Adem s ,

KLAUS GNTHER/SHALINI

R A N -

DERIA,

Recht, Kultur und Gesellschaft im ProzeJ der Globalisierung,

Werner Reim ers Stiftung,

Bad Homburg, 20 01, especialmente captulo IV, pp. 82 ss .

42

ERNST JNGER,

Der Weltstaat, Organismus und Organisation,

Stuttgart, 1960.

43

Climax del mismo: 13 de agosto de 1961, construccin del muro en Berln; octubre de

1962,

cris is de Cuba.

125


10/14

E R H A R D D E N N I N G E R

lgicas

44

, consideran deseable, incluso necesario, un papel hegemnico

mundial

de los

Estados Unidos.

El

hablar

de

fundamento unilateral

o

multilateral del ordenamiento internacional de la paz quita importancia

o encubre las concepciones jurdicas bsicas que aqu estn en conflicto.

Frente

al

grito legitimador

de un

orden

de

fuerza

mundial

(no

algo

as como orden jurdico mundial)

45

emitido por K arl Otto H ondrichcon

ocasin de la explosin de la guerra de Irak, querra yo observar con In-

manuel Kant dos cosas:por un lado,que,como el problema delestable-

cimientodelEstado, tambinelproblemadelestablecimientoy elmante-

nimientode un orden internacionalde pazcomoun ordenamiento jurdico

es solucionable, incluso para

un

pueblo

[o una

humanidad]

de

demonios

(si tienen entendimiento simplemente);y en segundo lugar,que laplurali-

dad de Estados independientes, quizs tambin federados, segn la idea

de razn

es

mejor

que su

fusin

a

travs

de un

nico poder

que se

transforma

en una

monarqua universal, porque

un

despotismo desalma-

doqueactademodotan global, despusde que ha eliminado los bro-

tes del bien, cae finalmenteen efecto en la anarqua.

Kant opinaque es laexigenciade todo Estado(o de su cabeza supre-

ma) colocarse

en la

situacin duradera

de paz de

manera

que

probablemen-

te domine todo el mundo. Pero la naturaleza lo quiere de otro modo

46

.

Una miradaa la National Security Strategy (NSS), conceptodelGobier-

nodeBushdel 20 deseptiembrede2002 , confirma la actualidad alarman-

tede la valoracin de Kant

47

. Tambin observamos, sin caer en especula-

44

Teora de la fuerza se usa aqu sin connotaciones, como concepto construido en con-

traposicin a teora del derecho. El terico del Derecho puede decir:

ex inuria ius non

oritur.

Por el contrario, el terico de la fuerza hace que todo el Derecho surja de una fuerza

superior. Cada vez ms Estados, bandas, grupos terroristas crean las ms modernas armas para

entremezclarse en la ordenacin de la fuerza ... y acrecen el desorden de la fuerza. Ello pide a

gritos una ordenacin mundial del uso de la fuerza, escribe

KARL OTTO HONDRICH

el 22 de

marzo de 2003 en la

Neue Ziircher Zeitung.

Para su fundamentacin socio-antropolgica, cfr.

DENSELBEN, homo sociologicus - heute, en: ELSNER/SCHREIBER (eds.),

Was ist der Munsch?,

Wallstein Verlag, 2002, pp. 185 ss., 190 ss.: fuerzas primitivas de la socialidad. Adems,

DEM, Weltmoral, Weltgewalt,

Frankfurter Allg. Zeitung

del 23 de junio de 2004, nm. 142,

p.

7; DEM, Die ordnende Gewalt, en:

Der Spiegel,

25/2003, pp. 58 ss.

45

Vanse notas anteriores.

46

KANTT, Zum ewigen Frieden,

Primer suplemento: Von der Garantie des ewigen Frie-

dens, edicin de las obras de W Weischedel, tomo VI, Darmstadt, 1964, pp. 224 ss.

47

Texto consultable en http://www.whitehouse.gov/nsc/nss.html. La literatura de E*erecho

internacional sobre la legitimacin de la Guerra de Irak llena ya bibliotecas y no puede ser aqu

valorada crticamente. Sobre las opiniones crticas con razn: GEORG

NOLTE,

Weg in eine

andere Rechtsordnung,

Frankfurter Allgemeine Zeitung

del 10.01.03, nm. 8, p. 8; en detalle:

ALDOBERMARDINI, ONU non deviata o NATO: diritto o forza (parte I), en:

Teora del diritto

e dello stato,

2002, n. 1, pp. 26 ss. (Turn). Una crtica iusinternacionalista convincente al con-

cepto americano de autodefensa preventiva, actualmente en OSKAR MATTHIAS Frhr. VON LE-

PEL, Die praemptive Selbstverteidigung im Lichte des Vlkerrechts, in:

Humanitares Volker-

recht, lnformationsschrften

2/2003, ed. de la Cruz Roja Alemana, Berln, 2003, pp. 77 ss.

126


11/14

D E R E C H O EN

D E S O R D E N

G L O B A L .

S O B R E

LOS

E F E C T O S

DE LA

G L O B A L I Z A C I O N

ciones escatolgicas,

el

desorden

48

caracterstico

que

durar todava muchos

aos, quequizshay que mantener abierto como

desorden mundial

frente

a cierres nacionalistas o fundamentalistas que aniquilen la libertad

49

.En

atencin

a la

importancia creciente,

si

bien amenazada

por

permanentes

reveses,

de los

derechos humanos, Brun-Otto Bryde

ha

descrito

no

hace

mucho de manera impresionante las tendencias, cruzadas con relacin al

cambio, hacia la constitucionalizacin del Derecho internacional en la

simultnea internacionalizacin del Derecho constitucional

50

. Me gusta-

ra completarlo finalmentecon dos ejemplos de lajurisprudencia que ilu-

minan lasd ificultadesde losmodosdereaccionar delEstado nacional,del

Estado

de

Derecho,

a las

exigencias

de la

globalizacin.

El primer encuentro bruscodel Juez constitucional federal con losefec-

tosde la globalizacin tuvo lugar,por asdecirlo, en altamar. Lo que lo

motiv fue la reduccin drstica en los aos sesenta y setentade la flota

comercial alemana (artculo

27 de la Ley

Fundam ental

de

Bonn), esto

es,

los barcos comerciales de altamar que navegaban bajo bandera alemana.

Desde 1987,creci el tonelaje de los barcos que operaban bajo banderas

extranjeras pero

con

armadores alemanes respecto

de los que lo

hacan bajo

la bandera federal.

La simple causa de ello era el intento desesperado de los armadores

alemanes de poder mantenerse en la competencia internacional con las

llamadas banderas baratas. Quien cambiaba la bandera de su barco,

no slo escapaba

a los

estrictos preceptos tcnicos alemanes

de

seguri-

dad,

por

ello

con

grandes costos, sino

que

sobre todo escapaba tambin

al Derecho convencional salarial alemn y a los convenios salarialesale-

manes

con los

salarios mucho

ms

altos

en

comparacin

con el

resto

del

mundo.

El armador poda ocupar subarcocon la bandera cambiada, por ejem-

plo, con un

capitn griego, oficiales polacos

y

marineros filipinos,

a los

que contrataba con contratos de su patria, as pues, por ejemplo, los

contrataba segn el estndar filipino, que supona una dcima parte del

nivel salarial alemn. Tambin poda evitar el efectode lossindicatosale-

manes si los contratos se llevaban a cabo, por ejemplo en Manila, con

agencias

de

all,

con

clusulas

closed shop

de

modo

tal que el

filipino

que

acariciaba la idea de inscribirse en los sindicatos alemanes perda de in-

mediato

su

puesto

de

trabajo

y el

armador

se

obligaba

a

emplear exclusi-

vamente amiembrosde un sindicato extranjero.

El finalde laprofesinde losmarineros alemanesde barcos comercia-

les,

incluyendo los altos niveles hasta capitn, pareca inevitable a la vista

48

R.

HIGGINS,

citando aprobatoriamente a M. R.

FERRARESE

(cit. en n. 33 ), p. 105: ...che

l'ordine internazionale oggi consista nel sordine.

49

Cfr. BECK,

Was ist Globalisierung?

(cit. en n. 16), p. 72.

50

BRUN-OTTO BRYDE,

in:

Der Staat,

42. Jg. (2003), cuaderno 1, pp. 61 ss.

127


12/14

E R H A R D D E N N I N G E R

del retroceso del nmero de personas dedicadas al mar en barcos alemanes

de unas 55.000 en 1971 hasta 19.000 en el ao 1988.

El legislador reaccion ante esta situacin en 1989 con la introduccin

de un registro internacional de la navegacin (ISR), o dicho en pocas

palabras: doble registro, que posibilitaba que un barco operase bajo ban-

dera alemana, y por ello tambin segn los estndares alemanes de seguri-

dad y los preceptos alemanes sobre la seguridad social de los trabajadores

en una simultnea apertura transnacional al Derecho de los convenios la-

borales. Desde un punto de vista jurdico tcnico, bastaba para ello con una

reforma del Derecho privado internacional aplicable, en concreto, una aper-

tura del Derecho de conflictos respecto del estatus del contrato de trabajo.

Mientras que hasta ahora el contrato de trabajo segua generalmente al

Derecho de la bandera, esto es, prevea que a todos los empleados a

bordo de un barco que navegara bajo bandera alemana se les aplicara

unitariamente el Derecho laboral alemn y el Derecho alemn de los con-

venios salariales, la coordinacin preferente al Derecho de la bandera de-

ba ahora ceder el paso a una pluralidad de posibles conexiones, por ejem-

plo, tambin al Derecho del Estado de origen de los marineros extranjeros

o al sindicato extranjero. La proteccin del Derecho convencional salarial

alemn slo deba producirse respecto de los convenios salariales con sin-

dicatos extranjeros si ello, as como la competencia de los tribunales ale-

manes, era acordado expresamente. Ello apenas poda aplicarse, as que en

resultado en una y misma nave alemana con doble registro el mismo

trabajo era ejecutado por marineros de distinta nacionalidad con salarios

totalmente diferentes. Y el sindicato alemn (entonces TV) no tiene la

posibilidad ni fctica ni jurdica de acoger ni de representar correspon-

dientemente a marineros extranjeros. Por otro lado, se calcula el ahorro

en costes de personal a travs del acuerdo de contratos baratos en hasta

un 70%.

El legislador

51

y el Tribunal Constitucional Federal

52

alemanes se han

plegado a esta presin de las condiciones del mercado globalizado. El le-

gislador, dice el Tribunal, podra, pese a la afectacin notable del derecho

fundamental de la libertad sindical (artculo 9.3 de la Ley Fundamental de

Bonn),

tomar en consideracin las condiciones marco del mercado inter-

nacional. Entonces se encontraba el legislador en el dilema de o mante-

ner intacto el estndar alemn de derechos fundamentales pero reduciendo

en la prctica el campo de aplicacin en el mbito de la navegacin en alta

mar, o mantener el campo de aplicacin, pero entonces asumiendo una re-

duccin del estndar del derecho fundamental (p. 42). Su decisin a fa-

vor de esta ltima posibilidad no sera inconstitucional.

51

Ley del 23 demarzo de 1989,BGBl.I, pp. 550.

52

BVerfGE

92, 26, 38 ss.,

Sentencia

del 10 de

junio

de 1995.

128


13/14

D E R E C H O

E N D E S O R D E N GLOBAL. SOBRE L OS E FE CT OS DE L A GL OBAL IZ ACIN

El segundo ejemplo no afecta al espritu comercial del que ya habla

Kant

53

, sino a la religin y a los lmites del Estado constitucional a su

ejercicio. Como reaccin directa al atentado terrorista del 11 de septiem-

bre de 2001, las Ley alemana relativa al derecho de asociacin se reform

de modo que actualmente tambin las comunidades religiosas se some-

ten a los lmites jurdico-constitucionales del derecho fundamental de la

libertad de asociacin (artculo 9.2 de la Ley Fundamental de Bonn). La

propia Constitucin prohibe directamente las asociaciones cuyo fin o acti-

vidad contradigan las leyes penales, o que se dirijan contra el orden cons-

titucional o contra la idea de entendimiento entre los pueblos. El Ministe-

rio del Interior puede aplicar esta prohibicin, disolver la asociacin y

privarle de su patrimonio.

As sucedi en diciembre de 2001 con el califato islmico militante,

una asociacin constituida ante todo por nacionales turcos. El Tribunal Fe-

deral administrativo

54

, con invocacin de los principios desarrollados por el

Tribunal Constitucional Federal en la Sentencia sobre el estatus corporati-

vo de.los Testigos de Jehov, ha resuelto el conflicto entre la libertad

religiosa y de asociacin, por un lado, y los principios constitucionales de

respeto a la dignidad humana, a la democracia y al Estado de Derecho, por

otro lado, a favor de los ltimos. La Repblica Federal de Alemania; no

puede tolerar en su territorio una asociacin que niega reconocimiento a

los principios constitucionales elementales, que incluso estn sustrados de

cualquier reforma legal constitucional (artculo 79.3 de la Ley Fundamen-

tal de Bonn), que pretende un poder estatal autnomo fundado slo en el

Corn y en la voluntad de Al, que por ello niega el monopolio de poder

al Estado de Derecho democrticamente fundado y cuyas leyes rechaza

obedecer en caso de conflicto

55

. A ello se aada un antisemitismo, que se

expresaba en la revista de la asociacin, que slo se puede calificar como

intolerancia que desprecia a la persona y que lesionaba por ello el res-

peto a la dignidad de la persona.

Con esta jurisprudencia, que se acompaa de otras muchas, bien que

menos dramticas, decisiones, desde la de la autorizacin de sacrificios de

animales segn las propias normas religiosas hasta la del pauelo islmico

de la profesora que trabaja para el Estado, los tribunales superiores han

marcado los lmites absolutos de la tolerancia religiosa e ideolgica, que

el Estado constitucional debe mantener tambin en la constelacin post-

53

KANT, Zum ewigen Frieden, Primer suplemento in fine.

54

BVerwG, Sentencia del 27 de noviembre de 2002, Deutsches Verwaltungsblatt 118. Jg.

(2003), pp. 873 ss. ; BVerfGE 102, 370, 392 ss. (19.12.2000, Testigos de Jehov).

55

La irrenunciabilidad de los recursos del Estado moderno: el monopolio del poder y fis-

cal tambin en la constelacin postnacional lo acentan recientemente:

BERNHARD ZANGL

y

MlCHAEL ZRN, Frieden und Krieg, Sicherheit in der nationalen und postnationalen Konstella-

tion,

Frankfurt del Meno,

2003,

p. 165.

129


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ER HAR D D ENNI NGER

nacional si no se quiere destruir a s mismo. En el fondo, se trata en este

campo problemtico de la separacin bsica de la religin y el Estado, una

conquista de la civilizacin por cuya realizacin han luchado los pueblos

europeos cruentamente a lo largo de los siglos.

(Traduccin de JOAQUN BRAGE CAMAZANO*).

* Doctor Europeo en Derecho (UCM). Departamento de Derecho constitucional. Universi-

dad Complutense de Madrid.

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Derecho en Desorden Global Sobre Los Efectos de La Globalización-Denninger

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