7/21/2019 Filiacin extramatrimonial en el Distrito Judicial de Junn
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CAPITULO I
PLANTEAMIENTO DE LA INVESTIGACIN
1.1 FORMULACIN DEL PROBLEMA:
1.1.1 Problema General:
Cul es la relacin entre la filiacin extramatrimonial con los
derechos constitucionalmente protegidos (derecho a la identidad) y
la dignidad de la persona en el Distrito Judicial de Junn?
1.1. Problema E!"e#$%$#o:
a Cules son los factores !ue impiden la filiacin de paternidad
extramatrimonial en el Distrito Judicial de Junn?
"#
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$ Cul es el ndice de hi%os extramatrimoniales no reconocidos
y como afecta el derecho a la identidad en el Distrito Judicial
de Junn?
1. OB&ETIVOS:
1. .1 Ob'e($)o General:
Determinar si la filiacin extramatrimonial se opone a los derechos
constitucionalmente protegidos (derecho a la identidad) y a la
dignidad de la persona en el Distrito Judicial de Junn
1. . Ob'e($)o E!"e#$%$#o:
a Conocer los factores !ue impiden la filiacin de paternidad
extramatrimonial en el Distrito Judicial de Junn
$ Determinar el ndice de hi%os extramatrimoniales no reconocidos
y como afecta el derecho a la identidad en el Distrito Judicial de
Junn
1.* &USTIFICACIN:
1.*.1 Te+r$#a:
&l presente tra$a%o trata so$re como la filiacinextramatrimonial se opone al derecho a la identidad y a la dignidad
de la persona afectando al descendiente para lo cual se de$e de
anali'ar la ey #*+, y la ey -. /,"+ !ue regula el proceso de
filiacin %udicial de paternidad extramatrimonial Dicha ley en
donde la efecti0idad del 1D- desafa la filiacin social al
"/
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esta$lecerse tal persona como progenitor de otra2 de%a atrs2
re'agadas2 las presunciones de paternidad2 los engorrosos %uicios y
hasta la falta de prue$a 3uesto !ue si antes era casi un imposi$ledeclarar una paternidad2 hoy resulta de lo ms sencillo y casi al
alcance de todos
4in em$argo2 hoy 0emos !ue el n5mero de hi%os no
reconocidos ha aumentado pese a !ue existan me%ores t6cnicas
para esclarecer tal pretensin ya !ue si nos $asamos seg5n el Censode 3o$lacin de "//7"2 ha$an por lo menos cerca de 7+8#*9
madres solteras2 significando esto el ,2* del total de madres2
llegndose a incrementar en ms de ",9 mil respecto al a;o "/#"
4i $ien las demandas de filiacin extramatrimonial $uscan
no solo de$era ad%udicar un progenitor al hi%o sino !ue %unto a ello
0a el hecho de hacerse acreedor a una manutencin y dems
derechos !ue estipula la ley2 pero ello no necesariamente resuel0e
el pro$lema econmica de la madre2 la cual
no podr asumir los gastos !ue demanda la prue$a gen6tica y pone
en tela de %uicio el inter6s superior del ni;o y carga de la prue$a
" http: censos inei go$ pe
9
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1. . So#$al:
&n cuanto se refiere a la %ustificacin social o prctica2
mediante este tra$a%o $uscamos sa$er cules son las deficiencias
referentes al proceso de filiacin tratando !ue se respete el derecho
a la identidad2 la dignidad de la persona2 su honor2 y di0ersos
derechos conexos a las relaciones humanas 3ues sea como se
dieron las salidas2 muchas 0eces en lugar de hallar una me%ora para
el menor uno de$e de afrontar pro$lemas mayores como el de laidentidad de una familia
@n ni;o sin padre2 aun!ue cientficamente sea posi$le2
socialmente es inacepta$le a ley nos ofrece una solucin !ue no
hace ms !ue reconocer la fuer'a de los genes por so$re el
formulismo legal
a ey -. ,9*# estipula !ue ACuando se acredite el
0inculo parental entre el presunto padre y el hi%o a ,,tra06s de la
prue$a del 1D- u otras prue$as gen6ticas o cientficas con igual o
mayor grado de certe'a 1nte la negati0a de someterse a alguna de
las prue$as luego de ha$er sido de$idamente notificado $a%o
aperci$imiento por segunda 0e'2 el %ue' e0aluara tal negati0a2 las
prue$as presentadas y la conducta procesal del demandado
declarando la paternidad o al hi%o como alimentista2
correspondi6ndole los derechos contemplados en el artculo *"+ B
"
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a ey -. /,"+ modifica el artculo de la ey #*+,
estipulndose lo siguiente:
A1rtculo posicin
a oposicin suspende el mandato siempre y cuando el
empla'ado se o$ligue a reali'arse la prue$a $iolgica del 1D-
dentro de los die' das siguientes2 en caso contrario el %ue' de$e
recha'arla de plano &l costo de la prue$a es a$onado por la parte
demandada en el momento de la toma de las muestras o puede
solicitar el auxilio %udicial a !ue se refiere el artculo ",/ y
siguientes del Cdigo 3rocesal Ci0il
a prue$a $iolgica del 1D- es reali'ada con muestras del
padre2 la madre y el hi%o
4i transcurridos die' das de 0encido el pla'o y el oponente
no cumple con reali'arse la prue$a $iolgica del 1D-2 la oposicin
es declarada improcedente y el mandato se con0ierte en declaracin
%udicial de paternidad
3or el solo m6rito del resultado de la prue$a $iolgica del
1D-2 y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 7 y *2 el %ue' resuel0e la causa
3ara efectos de la presente ey2 no resulta necesaria la
reali'acin de la audiencia especial de ratificacin pericial2 ni los
actos procesales !ue esta$lece el artculo 8+ del Cdigo 3rocesal
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Ci0il 1rtculo 1plicacin de la ey en los procesos en trmite
a presente ey se aplica incluso en los procesos en trmite B
&l o$%eti0o de estas acciones %urdicas destinadas al
esta$lecimiento de la filiacin %urdica radica en !ue coincidan con
la filiacin $iolgica (0erdad $iolgica)
&stos casos se presentan en el Distrito Judicial de Junn
tenemos por lo !ue se re!uiere conocerlos a fin de proporcionar a
los interesados el mecanismos %urdico !ue les permita acceder a la
filiacin extramatrimonial2 sin causar per%uicio a los menores
1. .*Me(o,ol+-$#a
Eetodolgicamente se dar un aporte al dise;ar2 construir
y 0alidar instrumentos de recoleccin de datos2 as mismo se
plantear alternati0as de solucin adecuada para la filiacin
extramatrimonial y el derecho a la identidad y a la dignidad
&l presente tra$a%o de in0estigacin %urdica2
necesariamente tiene !ue orientarse hacia la denominada
in0estigacin %urdica formal2 cuyo fin es hacer una e0aluacin y
anlisis de todos los aspectos tericos doctrinales y normati0os2relacionados con la filiacin extramatrimonial2 el derechos a
identidad de todas las personas2 el respeto a la dignidad de la
persona2 los factores !ue impiden la filiacin de la paternidad
extramatrimonial2 de tal manera !ue se pueda proponer algunas
medidas correcti0as !ue faciliten el acceso se las madres a 6ste
7
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derecho uni0ersal de la identidad de sus menores hi%os De$en
considerarse el desarrollo y cam$io de los conceptos doctrinales de
la ciencia del derecho2 dentro del desarrollo mismo de la sociedad2el fenmeno de la glo$ali'acin y las consecuencias de ello2 como
son el surgimiento de nue0as formas de manifestacin de casos de
paternidad2 e0aluar para reno0ar las fuentes doctrinarias referidas a
esta materia !ue afecta a la sociedad en su con%unto y moti0a
cam$ios en la conducta de los hi%os y de las madres as como de los
padres referente a cmo encarar un nue0o estado social2 la
paternidad a pesar de tener otros compromisos conyugales
1. /IPOTESIS 0 VARIABLES
1. .1 Form la#$+n ,e la 2$"+(e!$!
A. /$"+(e!$! General
a falta de filiacin extramatrimonial se opone a los derechos
constitucionalmente protegidos (derecho a la identidad) y a la
dignidad de la persona en el Distrito Judicial de Junn
B. /$"+(e!$! E!"e#$%$#a!:
1 &l desconocimiento de le ley2 moti0os econmicos y la
familia !ue influye en su decisin son factores !ue impiden
la filiacin de paternidad extramatrimonial en el Distrito
Judicial de Junn
*
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F &xiste un alto ndice de hi%os extramatrimoniales no
reconocidos lo !ue 0a afectar negati0amente al derecho a la
identidad as como a la proteccin social y econmica delos hi%os en el Distrito Judicial de Junn
1. . Var$able! e $n,$#a,ore!
/$"+(e!$! General
A. Var$able In,e"en,$en(e:
Dere#2o! #on!($( #$onalmen(e "ro(e-$,o! 3,ere#2o a la
$,en($,a,4 5 a la ,$-n$,a, ,e la "er!ona.
B. Var$able De"en,$en(e:
a4 F$l$a#$+n e6(rama(r$mon$al
+
V. INDEPENDIENTE INDICADORES
G: Derechos
constitucionalmente protegidos (derecho a laidentidad) y a la dignidadde la persona
Derecho a la identidadDerecho a la igualdad
Derecho a la dignidad
V. DEPENDIENTE H-DHC1D I&4
: Kiliacin
extramatrimonial
-ormati0idad
Caractersticas
3rocedimiento
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/$"+(e!$! E!"e#7%$#a 1A. Var$able In,e"en,$en(e:
El ,e!#ono#$m$en(o ,e la le58 mo($)o! e#on+m$#o! 5 la %am$l$a
9 e $n%l 5e en ! ,e#$!$+n
B. Var$able De"en,$en(e:
F$l$a#$+n e6(rama(r$mon$al
8
V. INDEPENDIENTE INDICADORES
G: &l desconocimiento de la
ley2 moti0os econmicos
y la familia !ue influye
en su decisin
egislacinEoti0os econmicos
Kamilia
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/$"+(e!$! E!"e#7%$#a
A. Var$able In,e"en,$en(e:
Dere#2o a la $,en($,a, a!7 #omo a la "ro(e##$+n !o#$al 5
e#on+m$#a ,e lo! 2$'o!
B. Var$able De"en,$en(e:
/$'o! e6(rama(r$mon$ale! no re#ono#$,o!.
,
V. DEPENDIENTE H-DHC1D I&4
: Kiliacinextramatrimonial
-ormati0idad
Caractersticas3rocedimiento
V. INDEPENDIENTE INDICADORES
G: Derecho a la identidad as
como a la proteccin
social y econmica de los
hi%os
Derecho a la identidad3roteccin econmica
3roteccin social
V. DEPENDIENTE H-DHC1D I&4
: Li%os
extramatrimoniales
no reconocidos
Causas
3rocesos %udiciales
Consecuencia
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#
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CAP TULO II
MARCO TERICO
.1. ANTECEDENTES
.1.1. ANTECEDENTES INTERNACIONALES
3aola pe' 4erna en su tesis @na propuesta normati0a de
defensa de derechos fundamentales del padre $iolgico como
contradictor legtimo y del menor conce$ido en adulterio en
Colom$ia concluye !ue no se puede de%ar de comentar el afn del
legislador en los 5ltimos a;os de promo0er el estado ci0il 0erdadero2
en la !ue ha contri$uido enormemente la expedicin de la ley , "
del * de diciem$re de 99"2 y ley "989 de 8 de %ulio de 9982
moti0ado en gran parte por el surgimiento de los a0ances cientficos
M3&N 4&I-12 3aola @na propuesta normati0a de defensa de derechos fundamentales del padre $iolgico como contradictor legtimo y del menor conce$ido en adulterio en Colom$ia
@ni0ersidad de Eedelln Colom$ia 998
/
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!ue permiten prescindir en ciertos casos de las ficciones %urdicas2 y
hacen necesario la compro$acin de causas excluyentes de la
paternidad 1dems de permitirle al marido de la madre impugnar la paternidad por cuanto le sur%a el inter6s2 y de no existir la
exclusi0idad para impugnar la paternidad en ca$e'a de este padre
legtimo mientras 6l 0i0a 4olo e0entualmente2 aun!ue no es lo
desea$le2 podra la Corte Constitucional pronunciarse en defensa de
los derechos fundamentales tanto del padre $iolgico2 para !ue se le
permita instaurar la accin !ue la ley le ha negado como pretenso
padre2 como del menor a la 0erdadera filiacin2 situacin !ue se
considera poco 0ia$le de acuerdo a la doctrina constitucional asumir
por este alto tri$unal ante la defensa desmesurada de la unidad
familiar2 sin consultar la armona real al interior de 6sta
1na Iamilla Kalla7 en su tesis Kiliacin extramatrimonial:
legitimidad del reconocimiento 0oluntario sostiene !ue la filiacin
tiene como caracteres esenciales la certe'a y la esta$ilidad Con la
certe'a la ley re!uiere !ue no haya dudas so$re la filiacin2
pretendiendo una paternidad induda$le= y con la esta$ilidad la ley
re!uiere !ue el estado !ue la filiacin ofrece sea permanente2 firme y
duradero2 !ue se traduce por garanta de firme'a por la no
posi$ilidad de impugnacin o aceptacin del padre De$ido a la falta
de un m6todo cientfico para determinar con certe'a la paternidad2
desde 6pocas ancestrales2 nuestra legislacin ci0il ha presumido !ue7 I1EH 1 K1 12 1na Kiliacin extramatrimonial: legitimidad del
reconocimiento 0oluntario @ni0ersidad Krancisco Earro!un
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la paternidad del hi%o nacido en el matrimonio es del marido de la
madre &sta presuncin se le ha dado el carcter deiuris et de iure 2
con lo !ue se pretende dar seguridad %urdica a la filiacin &n laactualidad existen di0ersos m6todos o in0estigaciones cientficas !ue
permiten determinar con alto grado de pro$a$ilidad o de certe'a2 el
hecho de la fecundacin o procreacin por parte de una persona2 por
lo !ue la paternidad ha de%ado de ser un hecho incierto a garanta
de prue$a2 !ue es una garanta del Derecho de Defensa2 tiene como
finalidad permitir a la persona la compro$acin de la 0erdad de una
afirmacin2 por lo !ue en 0irtud de esta garanta de$e drsele al
indi0iduo la facultad de 0alerse de todos a!uellos medios pro$atorios
!ue resulten manifiestamente procedentes e idneos para alcan'ar
este fin2 de conformidad con lo !ue esta$lece nuestro ordenamiento
procesal ci0il a presuncin relati0a a la filiacin matrimonial y las
normas relati0as a la impugnacin de las misma2 plasmadas en los
artculos "// y 99 del Cdigo Ci0il no son inconstitucionales2 ya
!ue en ning5n momento 0iolan el Derecho de Defensa y la garanta
de prue$a del padre impugnante 1l padre impugnante !ue intente la
accin de impugnacin de la filiacin matrimonial se le permite producir todos los medios de prue$a contemplados en nuestra
legislacin procesal ci0il2 no existiendo limitacin alguna en cuanto
a aportar los medios de prue$a !ue estime con0eniente para pro$ar
los extremos de su impugnacin as normas plasmadas en los
artculos "// y 99 del Cdigo Ci0il no limitan el derecho del padre
7"
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!ue impugna la filiacin matrimonial a 0alerse de todos a!uellos
medios pro$atorios !ue resulten manifiestamente procedentes e
idneos para alcan'ar este fin= lo !ue esta$lecen es una limitacin delos extremos u o$%etos a pro$ar dentro del %uicio de impugnacin de
la filiacin matrimonial
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en el principio de la 0erdad $iolgica2 se sostiene con %usticia !ue no
puede ha$er principio cientfico2 ni legal !ue impida la necesidad
natural de a0eriguar !ui6n es el 0erdadero progenitor de una criaturaa 0alide' de las prue$as $iolgicas ser mayor en la medida en !ue
el anlisis se realice con inter0encin de expertos a declaracin de
paternidad tiene un papel importante en la filiacin
extramatrimonial 4e de$e emprender amplia y constantemente una
campa;a so$re la necesidad de asumir la responsa$ilidad !ue
comprende el derecho de lle0ar dos apellidos el de su padre y de su
madre Oam$i6n el sistema %udicial de$e otorgar a los se;ores %ueces
cursos para !ue2 a la hora de aplicar %usticia2 tengan y sientan un
mismo criterio y de manera uniforme respecto a la declaracin de
paternidad 4olo conociendo y sa$iendo !ue somos seres humanos
racionales con muchos de$eres y derechos2 entre ellos el derecho a
e%ercer nuestra sexualidad con responsa$ilidad2 comprenderemos el
0alor de la 0ida humana
.1. . ANTECEDENTES NACIONALES
Jhonny Oupayachi 4otomayor + en su tra$a%o &l proceso de
filiacin %udicial de paternidad extramatrimonial ey #*+, y su
incidencia en el marco legal peruano sostiene !ue esta ey se origina
y se fundamenta en la cumplimiento del Derecho a la Hdentidad2 por
parte del menor2 siendo ello uno de los principales derechos2 y tal
+ O@31 1CLH 4 O E1 I2 Jhonny &l proceso de filiacin %udicial de paternidad extramatrimonial ey #*+, y su incidencia en el marco legal
peruano @ni0ersidad 1ndina -6stor Cceres Pels!ue' Q Kilial 1re!uipa 99#
77
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como lo se;ala Fosch !uien ilustra esta posicin y sostiene: A a
necesidad de conocer de manera precisa sus orgenes2 estu0o siempre
latente en el hom$re2 la $5s!ueda de !uienes fueron sus ancestros eraimportante para consolidar el grupo Lasta el siglo GHG la
descendencia de los reyes no era un asunto !ue haca a la intimidad
4e encontra$a de por medio el trono2 el destino del pasB 3ero de$e
tam$i6n considerarse algunos elementos esenciales !ue se
desprenden de la aplicacin de la presente2 los cuales se generan de
un inde$ido empla'amiento Qcuyo con0alidacin conlle0a a la
automtica paternidad> y un elemento !ue no se ha discutido
de$idamente2 como es la ponderacin entre el derecho de identidad
frente al de intimidad Rue si $ien es cierto de$e darse un marco
legal A!ue o$ligueB a los padres a cumplir sus responsa$ilidades
como tal2 este de$e contener di0ersos supuestos2 !ue hagan !ue las
partes del proceso puedan hacer efecti0os sus derechos2 en pos de la
0erdad material2 siendo !ue la prue$a del 1D- de$e estar al alcance
de las partes2 !uienes de$ern asumir con responsa$ilidad el costo y
la actuacin de los mismos a 0aloracin y actuacin de la prue$a
del 1D- por el %u'gador de$e conlle0ar al $eneficio directo delmenor2 en aplicacin al Derecho de Hdentidad2 pero este de$e ser
ponderado frente a otros derechos del mismo ni0el como son: el
derecho a la unidad familiar2 una esta$ilidad emocional2 la misma
!ue en muchos casos es frustrada por caprichos personales de padres
7*
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irresponsa$les en su tiempo2 de%ando de lado lo ms $eneficioso al
menor
Ioco Pargas Eorales8 en su tesis &l derecho a la identidad
del hi%o como o$%eto de proteccin de la presuncin pater es est
concluye !ue la dinmica familiar actual producto de las
transformaciones socioeconmicas constituyen un aliciente en la
trasformacin constante del Derecho de Kamilia y 0ice0ersa as
relaciones familiares !ue surgen en la sociedad merecen ser amparadas por el Derecho de Kamilia y le imprimen2 a su 0e'2 un
fuerte contenido 6tico2 moral2 poltico y social2 !ue lo con0ierte en
un Derecho humanista2 especfico y singular Dicho contenido
determina una regulacin y aplicacin sustanti0a y procesal
diferentes al resto de las ramas del Derecho2 as como la necesidad
de instrumentacin de mecanismos !ue como la Eediacin
contri$uyan a la resolucin pacfica de los conflictos de ndole
familiar &l anlisis del derecho de familia y2 en concreto2 de la
presuncin pater is est se de$e reali'ar con parmetros de derecho
constitucional e internacional de los derechos humanos2 en la medida
!ue estos e%ercen influencia so$re el primero2 ya !ue de acuerdo al
principio de %erar!ua la Constitucin es la norma mxima del
ordenamiento2 lo !ue es consecuencia del fenmeno denominado
constitucionali'acin del derechoB a presuncin pater is est ha
pasado de proteger el derecho al honor del marido y la unidad de la
8 P1I
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familia a amparar el derecho del hi%o a la identidad &sta concepcin
pro0eniente del derecho romano2 y acentuada con el Cdigo
-apolenico2 ha inspirado la regulacin legislati0a de la filiacinmatrimonial y las acciones de estado 0inculadas a dicho instituto
Iicardo 1l'a Ps!ue' , en su tra$a%o Kiliacin
extramatrimonial sostiene !ue el derecho a la 0erdadera filiacin
coincide con el derecho a la identidad2 demanda !ue existan normas
%urdicas !ue no o$staculicen !ue el ser humano sea tenido
legalmente como hi%o de !uien $iolgicamente es padre2 tal dato
$iolgico del indi0iduo se integra con connotaciones ad!uiridas por
6ste como un ser social2 es por ello !ue la identidad es una unidad
comple%a y es lo !ue se de$e preser0ar en el derecho &s derecho del
hi%o a conocer su 0erdadera identidad !ue est por encima del
derecho del resguardar su intimidad2 y en caso de contraproposicin
entre am$os derechos el primero necesariamente de$e pre0alecer2
ello por una ponderacin de derechos fundamentales en conflicto2
ante lo cual se esta$lece !ue el derecho a la 0erdadera identidad est
por encima del derecho a la intimidad2 !ue 5nicamente recae en la
esfera indi0idual2 ms el primero tiene un carcter de orden p5$lico Ca$e destacar !ue el conocimiento del origen $iolgico de
la persona es de suma importancia dentro de los aspectos de la
identidad personal2 de$e destacarse !ue el dato $iolgico es la
identidad de 6ste y luego re!uiere desarrollar 0ida social (lo !ue en
, 1 N1 PS4R@&N2 Iicardo Kiliacin extramatrimonial @ni0ersidad os
Sngeles de Chim$ote 99/
78
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la doctrina se denomina identidad esttica2 a la primera y dinmica a
la segunda) 1hora2 el &stado no es a%eno ni de$e serlo a las
cuestiones relacionadas con la 0erdad $iolgica y la identidad2 puesla funcin de !ue 6ste de$e reali'ar resulta ser de orden p5$lico2
como se mencion anteriormente2 tocando el m$ito pri0ado y
p5$lico2 tal es as !ue el &stado no es indiferente a la realidad2 pues
en el ordenamiento %urdico contempla a!uellos supuestos de
filiacin matrimonial y extramatrimonial2 ante ello esta$lece
mecanismos legales y pone en funcionamiento a los Ju'gados y
Ori$unales de Kamilia2 !ue en si llega a constituir intromisin al
seno familiar con sus respecti0as instituciones caritati0as y
filantrpicas morali'adoras 2 el &stado inter0iene en la 0ida
familiar2 lo cual se manifiesta en muchos aspecto2 por e%emplo uno
de ellos es en la patria 3otestad2 !ue incluso llega a !uitarle a
!uienes no estn en condiciones de tenerla o han incurrido en causal
para suspenderla o perderla2 incluso= en el caso de la reclamacin
%udicial de paternidad2 resulta ser una cuestin de derecho p5$lico2
por cuanto la sociedad tiene inter6s en tutelar y hacer efecti0o el
derecho de los hi%os a conocer su propia identidad y la de sus padres2a la comunidad le interesa proteger y garanti'ar el derecho de un hi%o
de conocer sus padres
7,
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. .BASES TERICAS CIENT FICAS
. .1. Mar#o 2$!(+r$#o
&n el 3er5 la filiacin extramatrimonial es un pro$lema
desde ciclos atrs Oodos los Cdigos Ci0iles !ue ha ha$ido en el
3er5 han optado por otorgarles ttulos diferentes a los hi%os
extramatrimoniales
3or e%emplo el Cdigo Ci0il de "#+ 2 hacia una
discriminacin por ra'n de nacimiento2 clasificndolos en
AlegtimosB e AilegtimosB este 5ltimo sin derecho alguno y su$>
clasificados en naturales y no naturales uego esta$an los
adulterinos2 !uienes no tenan ning5n derecho reconocido a los
ilegtimos y los sacrlegos
-uestro derecho ci0il2 0isto y refle%ado en nuestra 0idarepu$licana2 en un primer momento tu0o notoria influencia del
derecho franc6s de entonces2 prohi$i expresamente no solo la
in0estigacin de la paternidad natural2 sino incluso la de la
maternidad natural
a en el Cdigo Ci0il de "/78 se admiti ciertas
excepciones2 introduciendo la in0estigacin en los casos de existir
escrito indu$itado del padre reconociendo la paternidad o de
hallarse el hi%o en la posesin de estado2 referidas por cierto al hi%o
natural 3ero al igual !ue el Cdigo Ci0il de "#+ 2 clasific a los
hi%os de la misma manera2 con la diferencia de !ue el hi%o ilegtimo
7#
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solo hereda$a la mitad de la herencia de la !ue reci$an los hi%os
legtimos
a Constitucin de "/,/2 en su artculo 8T2 determin la
igualacin de la filiacin legtima y la ilegtima2 al esta$lecer !ue
todos tienen iguales derechos2 estando prohi$ida toda mencin
so$re el estado ci0il de los padres y la naturale'a de la filiacin de
los hi%os en los Iegistros Ci0iles y en cual!uier documento de
identidad
4e dio la ey "*,, 2 !ue prohi$i consignar en los
documentos oficiales2 expedidos por el &stado2 las
Eunicipalidades2 las @ni0ersidades y otras instituciones2 los datos
relati0os a la filiacin legtima o ilegtima2 tam$i6n se prohi$i !ue
en los colegios se exi%a a los alumnos la presentacin de
documentos so$re filiacin o despedirlos al constatar su
ilegitimidad
&n el Cdigo Ci0il de "/#*2 cam$io la figura de los hi%os y
el reconocimiento2 clasificndolos en hi%os matrimoniales y
extramatrimoniales dndoles igualdad &n el texto original del
artculo *9 . del Cdigo Ci0il de "/#*2 !ue entr en 0igencia el "*
de no0iem$re de ese a;o2 se contempl 5nicamente los cinco
primeros incisos como supuestos de presuncin para la declaracin
de filiacin %udicial extramatrimonial2 siendo estos:
> Cuando exista escrito indu$itado del padre !ue la admita
7/
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> Cuando el hi%o se halle2 o se hu$iese hallado hasta un a;o
antes de la demanda2 en la posesin constante del estado de hi%o
extramatrimonial2 compro$ado por actos directos del padre o de sufamilia
> Cuando el presunto padre hu$iera 0i0ido en concu$inato
con la madre en la 6poca de la concepcin 3ara este efecto se
considera !ue hay concu$inato cuando el 0arn y una mu%er2 sin
estar casados entre s2 hacen 0idas tales >&n los casos de 0iolacin2rapto o retencin 0iolenta de la mu%er2 cuando la 6poca del delito
coincida con la de la concepcin
> &n caso de seduccin cumplida con promesa de
matrimonio en 6poca contempornea con la concepcin2 siempre
!ue la promesa conste de manera indu$ita$le#
Con el transcurrir del tiempo2 con la ley "*78, se logr
eliminar tal calificacin entre los hi%os extramatrimoniales
otorgndoles $eneficios2 y ele0ando su porcin hereditaria de la
cuarta parte a la mitad de lo !ue correspondera a un hi%o
matrimonial
Con la ley 7 8* la filiacin matrimonial y
extramatrimonial comen' a producir los mismos efectos Loy en
da2 con la primera modificacin introducida mediante el 1rt . de
la ley -. ,9*#2 se introdu%o el inciso sexto2 !ue a la letra se;ala:
# Cdigo Ci0il de "/#*
*9
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ACuando se acredite el 0nculo parental entre el presunto
padre y el hi%o a tra06s de la prue$a del 1D- u otras prue$as
gen6ticas o cientficas con igual o mayor grado de certe'a 1nte lanegati0a de someterse a alguna de las prue$as luego de ha$er sido
de$idamente notificado $a%o aperci$imiento por segunda 0e'2 el
%ue' e0aluara tal negati0a2 las prue$as presentadas y la conducta
procesal del demandado declarando la paternidad o al hi%o como
alimentista2 correspondi6ndole los derechos contemplados en el
artculo *"+ o dispuesto en el presente inciso no es aplica$le del
hi%o de la mu%er casada cuyo marido hu$iese negado la paternidad
&l %ue' desestimara las presunciones de los inciso precedentes
cuando se hu$iera reali'ado una prue$a gen6tica u otra de 0alide'
cientfica con igual o mayor grado de certe'a B/
1 tra06s de la ey -. /,"+ se modifica el artculo de la
ley #*+,2 ley !ue regula el proceso de filiacin %udicial de
paternidad extramatrimonial en los t6rminos siguientes:
1rtculo posicin
a oposicin suspende el mandato siempre y cuando el
empla'ado se o$ligue a reali'arse la prue$a $iolgica del 1D-
dentro de los die' das siguientes2 en caso contrario el %ue' de$e
recha'arla de plano &l costo de la prue$a es a$onado por la parte
demandada en el momento de la toma de las muestras o puede
/ ey -. ,9*#
*"
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solicitar el auxilio %udicial a !ue se refiere el artculo ",/ y
siguientes del Cdigo 3rocesal Ci0il
a prue$a $iolgica del 1D- es reali'ada con muestras del
padre2 la madre y el hi%o
4i transcurridos die' das de 0encido el pla'o y el oponente
no cumple con reali'arse la prue$a $iolgica del 1D-2 la oposicin
es declarada improcedente y el mandato se con0ierte en declaracin
%udicial de paternidad
3or el solo m6rito del resultado de la prue$a $iolgica del
1D-2 y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 7 y *2 el
%ue' resuel0e la causa
3ara efectos de la presente ey2 no resulta necesaria la
reali'acin de la audiencia especial de ratificacin pericial2 ni los
actos procesales !ue esta$lece el artculo 8+ del Cdigo 3rocesal
Ci0il
1rtculo 1plicacin de la ey en los procesos en trmite
a presente ey se aplica incluso en los procesos en trmite B
&l o$%eti0o de estas acciones %urdicas destinadas al
esta$lecimiento de la filiacin %urdica radica en !ue coincidan con
la filiacin $iolgica (0erdad $iolgica)
Durante siglos fue inaccesi$le2 y el derecho de cierta
manera se limit a deducir de total o determinado hecho2 la
declaracin %udicial de paternidad extramatrimonial
*
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. . . Mar#o Te+r$#o
. . .1. F$l$a#$+n
3laniol y Iippert indican !ue la filiacin es el la'o
de descendencia !ue existe entre dos personas2 una de las
cuales es el padre o la madre de la otra2 es decir2 esta$lece
una relacin inmediata entre el padre o la madre y el hi%o"9
Hgualmente2 3uig 3e;a se;ala !ue la filiacin es el nom$re
%urdico !ue se $rinda a la relacin natural constituida por el
hecho de ser una persona procreada por otra""
3or su parte2 Nannoni indica !ue la filiacin
Asinteti'a el con%unto de relaciones %urdicas determinadas
por la paternidad y maternidad2 !ue 0inculan a los padres
con los hi%os dentro de la familiaB"
1simismo2 el derechode la filiacin2 esta$lece el autor2 Aregula el con%unto de
normas !ue organi'an el empla'amiento en el estado de
familia !ue implica la relacin %urdica paterno>materno
filial2 y2 consecuentemente2 la modificacin o extincin de
dicho estado de familiaB"7
"9 3 1-H y IH33&IO Oratado prctico de derecho ci0il franc6s2 a La$ana:Cultural2 tomo HH2 "/ ,>"/*+ 997
"" 3@H< 3&U12 Kederico Oratado de derecho ci0il espa;ol2 tomo 2 0olumen 2 Eadrid: &ditorialIe0ista de Derecho 3ri0ado2 p +
" N1-- -H2 &duardo Derecho de familia2 tomo 2 Fuenos 1ires: 1strea2 7era edicin2 "//#2 p79,
"7 H$dem2 p 79,
*7
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De otro lado2 en la doctrina nacional2 Parsi
Iopigliosi se;ala !ue Ala filiacin es a!uella !ue une a una
persona con todos sus ascendientes y descendientes2 y2 ensentido estricto2 es la !ue 0incula a los hi%os con sus padres
y esta$lece una relacin de sangre y de derecho entre
am$os"*
&n el mismo sentido2 1lex 3lcido se;ala !ue la
Afiliacin en t6rminos amplios puede significar descendencia en lnea directa2 pero en t6rminos %urdicos
tiene un significado ms restringido2 e!ui0alente a la
relacin inmediata del padre o madre con el hi%oB"+
De estas definiciones2 podemos se;alar !ue"8:
a a filiacin se $asa fundamentalmente2 aun!ue noexclusi0amente2 en un hecho natural -o hay filiacin sin
un hecho natural de filiacin preexistente
$ a filiacin es un estado2 ya !ue frente al orden %urdico2
el hecho natural de la procreacin representa un AestadoB2 es
decir2 una especial posicin ante el orden %urdico2 !ue
"* P1I4H I 43H< H 4H2 &nri!ue y 4HP&IH- F1PH 2 3aula Determinacin de la paternidadmatrimonial2 en: Cdigo Ci0il Comentado2 tomo HH2 derecho de familia2 ima:
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genera una serie de derechos y o$ligaciones entre el
procreado y procreante
c a filiacin supone siempre una in0estidura legal2 en la
medida !ue es el derecho el !ue determina o declara el tipo
de filiacin2 presunciones y presupuestos !ue sustentan cada
tipo de filiacin
a determinacin de la filiacin puede ser legal2
0oluntaria (o negocial) y %udicial &s legal cuando la
esta$lece la ley &s 0oluntaria cuando la determinacin
pro0iene de la eficacia !ue se atri$uye al reconocimiento
del hi%o &s %udicial la determinacin !ue resulta de la
sentencia !ue declara la paternidad o la maternidad no
reconocida2 en $ase a las prue$as relati0as al nexo
$iolgico
A. La %$l$a#$+n #omo ,ere#2o
&n alg5n sector de la doctrina peruana2 se se;ala !ue
existe un derecho fundamental a la filiacin 3or e%emplo2
1lex 3lcido de manera recurrente hace referencia a la
filiacin como derecho
3ara determinar si en efecto se trata de un derecho
con0iene expresar el concepto !ue tenemos de derecho 1s2
un derecho2 como definicin2 tiene di0ersas acepciones2 por
ello he optado por una definicin formal
*+
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&n t6rminos de Kerra%oli el derecho en t6rminos de
Aderecho su$%eti0oB se define como cual!uier expectati0a
(de prestaciones) o negati0a (de no sufrir lesiones) adscritaa un su%eto por una norma %urdica= y por AstatusB la
condicin de un su%eto2 pre0ista asimismo por una norma
%urdica positi0a2 como presupuesto de su idoneidad para ser
titular de situaciones %urdicas y o autor de los actos !ue son
e%ercicio de 6stasB",
1simismo2 siguiendo a
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esta$lecimiento de presunciones2 por medio del
reconocimiento !ue se torna en un acto irre0oca$le= y
cuando no media presuncin alguna o no existe 0oluntad dereconocimiento2 se concreta por medio del derecho a
reclamar la filiacin2 !ue es uno de los tantos derechos
contenidos en la institucin !ue comentamos
Creemos !ue las consideraciones de la filiacin
como derecho se hacen ms patentes cuando damos unamirada a las acciones de reclamacin o de impugnacin de
la paternidad y maternidad2 aun!ue de los otros supuestos
tam$i6n se entiende !ue estamos frente a un derecho2 por la
potencialidad de ser garanti'ado en la 0a %urisdiccional2
pero tam$i6n por!ue desde la perspecti0a del legislador 6ste
se encuentra o$ligado a garanti'arla2 pero so$re todo por!ue
encierra 0nculos con otros derechos fundamentales
&n concreto2 esta$lecida la filiacin por medio de la
aplicacin de presunciones2 el reconocimiento 0oluntario2 o
el e%ercicio de reclamacin o de impugnacin Q!ue luego da
paso a una correspondiente accin de reclamacin2 un acto
0oluntario de reconocimiento2 o la aplicacin de una
presuncin> se concreti'a el e%ercicio del derecho a la
identidad2 !ue a su 0e' contiene al nom$re2 las relaciones
familiares2 entre otros2 as como la generacin de
*,
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o$ligaciones alimentarias y expectati0as patrimoniales2 se
hace real para el indi0iduo
a filiacin no es necesariamente un derecho2 pero s
un instituto !ue tiene como funcin u o$%eti0o hacer
efecti0os los derechos mencionados &n este sentido2 no
concuerdo con lo esta$lecido por
Slex 3lcido respecto delnomen !ue utili'a para
hacer referencia a la filiacin &n concreto2 existe un
derecho a la filiacin en la medida !ue este instituto englo$a
las acciones de filiacin2 pero este de$e ser un tema
independiente de las consideraciones de la filiacin como
derecho &n todo caso2 de$iera entenderse !ue el instituto de
la filiacin como tal2 englo$a un derecho a solicitar o a
acudir ante la %usticia para esta$lecer una filiacin
&n ese sentido2 se puede hacer referencia al derecho
a reclamar una filiacin o a impugnarla2 el mismo !ue
encuentra sentido y concordancia con la definicin de
AderechoB !ue hemos esta$lecido lneas arri$a
. . . . F$l$a#$+n e6(rama(r$mon$al:
a filiacin extramatrimonial ocurre fuera del
matrimonio 3or tanto para !ue alguien sea hi%o
extramatrimonial ser preciso !ue los dos hechos2 esto es la
*#
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concepcin y el nacimiento2 se produ'can fuera del
matrimonio
&ste tema est contemplada en el Otulo HH2 de la
4eccin Oercera2 del i$ro HHH del Cdigo Ci0il2 !ue consta
de tres Captulos: 3rimero2 AIeconocimiento de los Li%os
&xtramatrimonialesB2 4egundo: ADeclaracin Judicial de
Kiliacin &xtramatrimonialB= y Oercero2 ALi%os
1limentistasB (1rt 7#8 al *",)
&l Diccionario de la engua de la Ieal 1cademia
&spa;ola da el concepto diciendo !ue es la procedencia de
los hi%os respecto de los padres"#
4eg5n el 1rt 7#8 Li%os &xtramatrimoniales: A4on
hi%os extramatrimoniales los conce$idos y nacidos fuera delmatrimonioB
a calidad filial del hi%os extramatrimonial se
esta$lece cuando la concepcin y su mediata consecuencia
$iolgica2 el nacimiento2 se producen fuera del matrimonio
&sta es la regla !ue permite determinar !u6 hi%os son
extramatrimoniales y cules no
@na de las caractersticas esenciales del Derecho de
Kamilia Iomano era el di0idir a los hi%os en a!uellos
ha$idos dentro del matrimonio y los ha$idos fuera de 6l2
"# Diccionario de la engua de la Ieal 1cademia &spa;ola 997
*/
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criterio !ue pre0alece hasta nuestros das para efectos de la
determinacin mas no para la %erar!ua filial2 la cual ha sido
despla'ada por el principio de igualdad (unidad defiliacin)
A. E)ol #$+n ,e la #on,$#$+n ' r7,$#a ,e lo! 2$'o!
na#$,o! e6(ra ma(r$mon$o
Oradicionalmente2 la doctrina ah distinguido la
filiacin legitima de la ilegitima determinando para ella un
trato pri0ilegio frente a la otra
Con la superacin de las forma poligmicas
primiti0as del matrimonio2 la proteccin familiar del hi%o
extramatrimonial2 lo lle0 a una situacin inferior al hi%o
natural
os antecedentes histricos los tenemos en el
Derecho de Ioma Clsico"/ Oanto en
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y los adulterini e incestuosi; ha$idos de una unin
prohi$ida2 con 6stos dos 5ltimos2 se mantu0o un rigor
primiti0o2 los cuales eran pri0ados de todo derecho2 inclusoel de reclamar los alimentos
a Hglesia Catlica ayud a atenuar esta se0eridad2
reconociendo el derecho a los alimentos de los hi%os2
cual!uiera !ue fuere su origen
&n la &dad Eedia2 se me%or la situacin2 a pesar
!ue se mira$a con pre0encin a los hi%os del pecado @na
gran reaccin frente a esta in%usticia fue la Ie0olucin
Krancesa9
&n el Decreto del " de Frumario del a;o HH2
esta$leci la igualdad entre hi%os legtimos y naturales2de%ando al margen a los adulterinos e incestuosos 1 partir
del siglo pasado2 la reaccin a fa0or de los hi%os naturales ha
ido en progresin creciente Lay un sentimiento de %usticia
!ue se re$ela contra esta solucin legal de hacer recaer en
los hi%os la falta de los padres 3or otro lado no hay !ue
ol0idar !ue una e!uiparacin completa de los hi%os nacidos
dentro y fuera del matrimonio pueda importar un desmedro
para la familia normalmente constituida2 !ue la ley de$e
9 F ID12
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defender2 as como se o$ser0a en las di0ersas legislaciones
modernas (&stados 4ocialistas)"
B. Cla!$%$#a#$+n ,e lo! /$'o! E6(rama(r$mon$ale!
os hi%os extramatrimoniales fueron clasificados en
dos grandes grupos: a) os naturales o nacidos de padres
!ue2 si $ien no esta$an casados2 no tenan impedimento
alguno para casarse= y $) in%urios2 procreados por !uienes
esta$an impedidos de contraer matrimonio 1 estos 5ltimos
se sola su$di0idirlos en forne'inos2 sacrlegos y mnceres
4e les llama$a forne'inos a los hi%os adulterinos2 por!ue Ase
le conocen como hi%os del marido sin serloB (lo cual slo se
poda referir al hi%o tenido por mu%er casada de 0arn
distinto de su marido2 mas no al procreado por 0arn casado
en mu%er soltera)= y los incestuosos o engendrados por
personas cercanamente emparentadas entre s
4acrlegos eran los hi%os procreados por personas
atadas por 0otos religiosos Enceres o mancillados2 en fin2
eran hi%os ha$idos en ramera p5$lica
&stas clasificaciones y denominaciones han
desaparecido actualmente del Derecho moderno
" C I-&J CL1P&N2 L6ctor Derecho Kamiliar 3eruano "9V &dicin &dit
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1ctualmente existen dos grandes grupos para
clasificar a los Li%os extramatrimoniales:
- -atural 4imple: Cuando el hi%o es engendrado por padres
!ue en el momento de sus relaciones sexuales y de la
concepcin2 go'a$an de aptitud legal para contraer
matrimonio entre s2 pero sin em$argo no lo hicieron es
decir generalmente los padres son solteros2 en este caso
se dice !ue el hi%o es Aex soluto2 et solutaB
- -atural adulterina: 4e presenta cuando el hi%o es
conce$ido o generado por persona casada2 con persona
distinta de su respecti0o cnyuge2 un casado con una
soltera y estn impedidos de contraer matrimonio
&l reconocimiento de los hi%os extramatrimoniales estoda declaracin de parte con la cual se admite o se niega la
existencia de una determinada relacin %urdica
. . .*. Em"la;am$en(o ,el e!(a,o ,e /$'o
E6(rama(r$mon$al:
Krecuentemente el hi%o extramatrimonial go'a dehecho de status filli no del status familiae 2 es decir2 tendr
un nom$re pero no las relaciones familiares completas7
&xisten dos maneras de lograr el empla'amiento de la
paternidad o de la maternidad: el reconocimiento 0oluntario
7 P1I4H I 43H< H 4H2 &nri!ue Di0orcio2 Kiliacin y 3atria 3otestad
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y la in0estigacin %udicial de la paternidad o de la
maternidad2 la in0estigacin de la paternidad slo se admite
cuando se da alguno de los casos del art 7882 a sa$er escritoe indu$itado del padre2 posesin constante de estado2 delito
sexual y concu$inato2 hechos 6stos !ue de$en ser pro$ados
por el demandante con los pertinentes medios ordinarios
!ue se;ala el art "/ del cdigo procesal ci0il
&l reconocimiento de la maternidad se admitesiempre !ue se pueda acreditar el hecho del nacimiento y la
identidad del hi%o2 extremos !ue tam$i6n se admite siempre
!ue se pueda acreditar el hecho del nacimiento y la
identidad del hi%o2 extremos !ue tam$i6n se prue$an con los
pertinentes medios !ue indican el referido art "/ del texto
ad%eti0o &l instrumento en !ue consta el reconocimiento
0oluntario y la sentencia %udicial son medios de prue$a de
filiacin2 tanto paterna como materna2 frente a terceros2 no
o$0iamente dentro del %uicio in0estigatorio
A. Forma! ,el Em"la;am$en(o
$. Re#ono#$m$en(o Vol n(ar$o
< Con#e"(o:Ieconocimiento es el acto %urdico por el !ue
una persona manifiesta su paternidad o maternidad
extramatrimonial respecto del otra* &l reconocimiento !ue
* C I-&J CLSP&N2 op Cit p2 **
+*
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es una manifestacin unilateral de 0oluntad puede
producirse en un solo acto en con%unto o en un acto aislado
o en actos sucesi0os
&l reconocimiento se trata de un acto !ue encierra
una confesin de la paternidad o maternidad o por el cual se
esta$lece una filiacin2 es la manifestacin de la 0oluntad
encaminada a considerar al reconocido con hi%o y ocupar
respecto de 6l2 la posicin %urdica de padre natural+
&xiste en la doctrina una 0ie%a discrepancia en
cuanto a determinar si el reconocimiento es un acto
constituti0o de filiacin2 o es simplemente declarati0o de la
misma2 es lo primero cuando se trata de la paternidad y lo
segundo cuando de la maternidad2 este es un criterio
&cl6ctico
a contro0ersia no es $i'antina2 por!ue se la
resuel0e en el sentido de !ue el reconocimiento es
constituti0o2 planteado por 3laniol y Iiper2 el hi%o no puede
hacerlo 0aler retroacti0amente2 de modo !ue los derechos y
las o$ligaciones !ue de a!u6l se deri0an operan sloex
nunc 2 ya !ue piensan !ue el reconocimiento produce efectos
creadores del la'o de filiacin= !ue es Auna manifestacin
de 0oluntad dirigida a constituir una relacin de familia2 en
+ 1C&I 2 Featri' y
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forma seme%ante a lo !ue ocurre con el matrimonio o la
adopcin 4i por el contrario2 se decide la cuestin en el
sentido de !ue el reconocimiento es declarati0o2 planteado por Colin y Capitant2 opera retroacti0amente2 en esta tesis2
se sostiene !ue el reconocimiento no crea el la'o de
filiacin2 el cual preexiste desde !ue se produ%o la
procreacin2 sino !ue slo comprue$a2 lo admite2 lo declara
$$. Cara#(er7!($#a! ,el Re#ono#$m$en(o Vol n(ar$o&l reconocimiento es un acto:
Un$la(eral:no re!uiere para perfeccionarse sino la
declaracin del padre o de la madre !ue practican el
acto del reconocimiento2 siendo necesario el
asentimiento del hi%o reconocido
Formal: a ley determina la frmula 0lida para
hacerlo &n tanto de$e de%arse constancia de su
reali'acin &n efecto2 de$er reali'arse 5nicamente por
testamento2 escritura p5$lica o en el registro del &stado
Ci0il en el momento de asentar la partida o posteriormente por acta firmada ante el funcionario
competente
Fa# l(a($)o: -adie puede declararse padre o madre de
alguien &s la persona por su propia decisin adopta
esta actitud 0oluntaria de hacerlo
+8
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Per!onal: nadie puede afirmar o admitir un la'o de
filiacin del cual no es autor2 en ra'n del carcter
ntimo de la procreacin y el respeto del principio del
carcter 0oluntario o facultati0o antes indicado
In,$)$, al: 4lo liga a !uien lo hace con el hi%o
reconocido2 sin comprometer al otro padre2 de all !ue
el reconocimiento puede practicarse por separado por
los padres del hi%o extramatrimonial2 sin mencionar elnom$re del otro
P ro 5 S$m"le: -o est permitido el reconocimiento
modal2 es decir sometido a condicin2 pla'o o cargo
1s por e%emplo2 no se podr decir2 recono'ca a mi hi%o
a condicin de !ue sea profesional2 o recono'co la paternidad por un a;o2 etc
Irre)o#able: dada su calidad de confesin2 a lo !ue
a$unda una ra'n moral y de seguridad %urdica !ue
hace preciso dotar de esta$ilidad %urdica al estado de
las personas 8 1s lo determina la ey 4i el
reconocimiento del hi%o2 por e%emplo se reali' por
testamento2 puede el testador re0ocarlo y de%ar sin
efecto la memoria en todos sus extremos2 menos en
cuanto al reconocimiento se trata
8 3&I1 O1 1-DH12 Ja0ier Iolando Derecho de familia en el Cdigo Ci0il . &dicin ima >3er5 "//82 p 77+
+,
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$$$. De#lara#$+n & ,$#$al De F$l$a#$+n E6(rama(r$mon$al
General$,a,e!
Desde la antigWedad se ha 0enido ha$lando de la
in0estigacin de la paternidad y o maternidad o de un
reconocimiento for'oso2 para significar la posi$ilidad dentro
ciertos lmites de recurrir al rgano %urisdiccional para !ue
sea declarada la filiacin extramatrimonial respecto al padre
o de la madre2 cuando uno u otro se niega a reconocer
0oluntariamente,
&n la actualidad2 ya no se ha$la de reconocimiento
for'oso2 por!ue realmente estas expresiones resultan ser
contradictorias2 desde !ue todo reconocimiento siempre es
0oluntario y no o$ligado2 por eso la posicin legislati0a msactuali'ada prefiere denominarla ADeclaracin %udicial de la
Kiliacin extramatrimonialB !ue puede ser $ien de la
paternidad o de la maternidad seg5n el caso
De otro lado2 son derechos y de$eres de los padres
reconocer 0oluntariamente a sus hi%os ha$idos fuera delmatrimonio2 pero cuando existe negati0a de hacerlo2 el hi%o
tiene derecho para reclamar su estado y para exigir a sus
padres !ue cumplan sus de$eres con respecto a 6l a madre
tam$i6n est asistida en reclamar al padre no slo el
, Xdem2 p 77,
+#
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reconocimiento2 sino recurrir al poder %udicial a fin de
conseguir un Areconocimiento for'osoB2 !ue ahora toma el
nom$re de ADeclaracin %udicial de la KiliacinextramatrimonialB
Con#e"(o
4on acciones !ue permiten la in0estigacin tanto de la
paternidad como de la maternidad extramatrimonial con la
finalidad de !ue en su oportunidad el Mrgano Jurisdiccional
declare mediante sentencia la relacin paterno>filial
existente entre una persona y sus progenitores (padre o
madre)2 !ue se han negado a reconocerlos de manera
0oluntaria &n ese sentido se exige un pronunciamiento por
parte del %ue' !ue conoce del asuntoa declaracin %udicial de la filiacin opera a falta de
reconocimiento 0oluntario de padre o madre respecto de un
hi%o extramatrimonial2 ya sea por!ue desconfan de la
certe'a del 0nculo2 por un acto de mala fe2 confusin
desconocimiento del procedimiento2 costos2 existencia de
errores !ue impiden el reconocimiento2 descuido2 actitud
machista (!ue na'ca una ni;a y no un 0ar)2 etc
3ara Ea'eud2 este precepto encuentra respaldo en un
criterio eminentemente social &n efecto2 Ael inter6s de la
familia legtima exige !ue el hom$re tenga las mismas
+/
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o$ligaciones para con sus hi%os2 sean estos naturales o
legtimos= si no2 se le incitar a e0itar las pesadas cargas del
matrimonio Lay !ue agregar !ue en la esfera social el hi%onatural a$andonado sin recursos2 constituir a la 0e'2 una
carga y un peligro para la sociedad enteraB#
&s por ello !ue el per%udicado con esta ingratitud
paternal go'a de la facultad de pedir !ue se practi!ue la
in0estigacin correspondiente y !ue se declare en sumomento la relacin %urdico familiar2 pudiendo incluso con
legtimo derecho exigir la reparacin ci0il por el da;o
causado por no ha$er cumplido el padre con la o$ligacin
moral en reconocerlo en su momento/
Le5 => ?8 ? @= 5 =1@ 5 ! ! $m"l$#an#$a! en la
%$l$a#$+n
&l # de diciem$re de "//# se promulga la ley
,9*# !ue modifica y suprime algunos artculos referidos a
la filiacin matrimonial y extramatrimonial= en efecto en lo
!ue se refiere a la negacin de la paternidad matrimonial se
adiciona un !uinto inciso al artculo 787 del cdigo ci0il2
permitiendo el uso de la prue$a del 1D- (cido
desoxirri$onucleico) conocida como mol6cula de la 0ida2 u
# CMDH< CHPH C E&-O1D 3 I 4 "99 E&J I&4 &43&CH1 H4O14 Oomo HHDerecho de Kamilia 3rimera 3arte 3rimera &dicin Junio 997
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otras prue$as $iolgicas y de 0alide' cientfico a fin de
ener0ar la presuncin pater is2 y pro$ar !ue entre el marido
de la mu%er !ue alum$r un hi%o y 6ste no existe 0nculo paterno filial Oam$i6n se permiten estas prue$as para la
impugnacin de la maternidad matrimonial y la reclamacin
de la filiacin matrimonial
&n lo !ue ata;e a la filiacin extramatrimonial2 esta
prue$a tam$i6n es permitida para acreditar la relacin paterna filial2 cuando no exista reconocimiento &l artculo
*9 slo esta$leca cinco presunciones para in0estigar la
paternidad extramatrimonial2 supuestos 6stos en los !ue no
se encontra$an un gran n5mero de hi%os2 y por ende sin
posi$ilidad de in0estigar su filiacin2 negndoseles un
derecho constitucional como es el de la identidad2
corrigiendo ello se ha adicionado un inciso al citado artculo
posi$ilitando el uso del 1D- u otras prue$as de 0alide'
cientfica para acreditar la relacin parental= ahora $ien2 este
inciso ha sido modificado por la ley #*+, del , de enero
del 99+2 en particular en lo !ue ata;e a la competencia para
conocer las solicitudes de declaracin de paternidad
extramatrimonial2 correspondi6ndole ahora al %ue' de pa'
letrado2 slo en el caso del citado inciso sexto2 pues como
ya se ha afirmado en otro lugar2 la aplicacin de los otros
8"
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supuestos del artculo *9 siguen siendo de conocimiento
del %ue' de familia
4in em$argo lo sustanti0o de la reforma se encuentra
en el trmite para la declaracin de paternidad !ue se ha
con0ertido en un proceso expediti0o2 haciendo descansar la
declaracin en la re$elda del empla'ado al no oponerse al
pedido dentro de los "9 das de notificado2 o si formula
oposicin entonces la declaracin depender de la actuacinde la prue$a del 1D-2 y si 6sta no se 0erifica por desidia del
empla'ado2 tam$i6n se considerar su inaccin como
sustento para declarar la filiacin extramatrimonial
Iesulta curioso !ue en el caso de la impugnacin del
reconocimiento no se haga mencin al uso de esta prue$a2
so$re el particular creemos !ue es un 0aco y !ue de$er ser
llenado por el %ue' ordenando la prue$a si as se lo solicitan
. . . . El n e)o "ro#e!o ,e %$l$a#$+n ' ,$#$al ,e
"a(ern$,a, e6(rama(r$mon$al Le5 ? @=:
Eediante esta norma se aprue$a la ey !ue regula el
3roceso de Kiliacin Judicial de 3aternidad
&xtramatrimonial2 cuya finalidad es esta$lecer los
mecanismos procesales idneos a efectos de !ue las
personas2 por derecho propio o en representacin de
terceros2 puedan o$tener rpidamente la declaracin de
8
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paternidad extramatrimonial2 sin mayores dilaciones y
costos procesales
&n ese sentido2 se ha esta$lecido !ue la persona
interesada en o$tener la mencionada declaracin de
paternidad2 podr demandarla ante el %ue' de pa' letrado
Cursada la notificacin de la demanda2 el empla'ado
contar con un pla'o de "9 das para formular su oposicin
&n caso de no presentarse dicha oposicin2 el mandato secon0ertir en una declaracin %udicial de paternidad
a oposicin a la demanda de filiacin
extramatrimonial suspender el mandato si es !ue el
empla'ado se hu$iera o$ligado a reali'ar la prue$a
$iolgica del 1D- dentro de los die' das siguientes
Oranscurrido este pla'o2 y si el oponente no cumple con esa
o$ligacin por causa in%ustificada2 la oposicin ser
declarada improcedente y el mandato se con0ertir en una
declaracin %udicial de paternidad79
@na 0e' reali'ada la prue$a del 1D-2 y si esta
produ%era un resultado negati0o2 la oposicin ser declarada
fundada y el demandante ser condenado a las costas y
costos del proceso &n cam$io2 si el resultado de la prue$a
fuese positi0o2 la oposicin ser declarada infundada2 el
mandato se con0ertir en declaracin %udicial de paternidad
79 &n http: YYY gaceta%uridica com pe $oletin>n0net ene9+ $oletin"9>9" htm
87
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y el empla'ado ser condenado a las costas y costos del
proceso
a declaracin %udicial de filiacin extramatrimonial
!ue emita el %ue' podr ser materia de apelacin &ste
recurso de$er presentarse dentro de los tres das siguientes
a su notificacin y ser resuelto por el %ue' de familia en un
pla'o no mayor de die' das
1 efectos de esta$lecer este nue0o marco legal del
proceso de filiacin extramatrimonial2 esta norma ha
modificado el inciso 8 del artculo *9 del Cdigo Ci0il2
disponiendo !ue la paternidad extramatrimonial podr
declararse %udicialmente cuando se acredite el 0nculo
parental entre el presunto padre y el hi%o a tra06s de la
prue$a del 1D- u otras prue$as gen6ticas o cientficas con
igual o mayor grado de certe'a &sta disposicin no ser
aplica$le respecto del hi%o de la mu%er casada cuyo marido
no hu$iese negado la paternidad
3or otro lado2 esta norma tam$i6n ha modificado los
artculos +7 y +, del O@ de la ey rgnica del 3oder
Judicial a primera modificacin esta$lece !ue los
%u'gados de familia no podrn conocer las pretensiones
concernientes a la sociedad paterno>filial referidas a la
filiacin extramatrimonial pre0ista en el inciso 8) del
artculo *9 del Cdigo Ci0il Eientras !ue con la segunda
8*
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modificacin se reconoce expresamente la competencia de
los %u'gados de pa' letrados para conocer de las acciones de
filiacin extramatrimonial
1 tra06s de la ey -. /,"+ se modifica el artculo
de la ley #*+,2 ley !ue regula el proceso de filiacin
%udicial de paternidad extramatrimonial en los t6rminos
siguientes:
1rtculo posicin
a oposicin suspende el mandato siempre y cuando
el empla'ado se o$ligue a reali'arse la prue$a $iolgica del
1D- dentro de los die' das siguientes2 en caso contrario el
%ue' de$e recha'arla de plano &l costo de la prue$a es
a$onado por la parte demandada en el momento de la tomade las muestras o puede solicitar el auxilio %udicial a !ue se
refiere el artculo ",/ y siguientes del Cdigo 3rocesal
Ci0il
a prue$a $iolgica del 1D- es reali'ada con
muestras del padre2 la madre y el hi%o
4i transcurridos die' das de 0encido el pla'o y el
oponente no cumple con reali'arse la prue$a $iolgica del
1D-2 la oposicin es declarada improcedente y el mandato
se con0ierte en declaracin %udicial de paternidad
8+
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3or el solo m6rito del resultado de la prue$a
$iolgica del 1D-2 y de conformidad con lo dispuesto en
los artculos 7 y *2 el %ue' resuel0e la causa
3ara efectos de la presente ey2 no resulta necesaria
la reali'acin de la audiencia especial de ratificacin
pericial2 ni los actos procesales !ue esta$lece el artculo 8+
del Cdigo 3rocesal Ci0il
1rtculo 1plicacin de la ey en los procesos en
trmite a presente ey se aplica incluso en los procesos en
trmite B
. . .@. Pr$n#$"$o! ,e la %$l$a#$+n en el ,ere#2o "er ano
A. Pr$n#$"$o ,e $- al,a,
&l principio Q derecho de igualdad es la Aprincipal
piedra angular del constitucionalismo7" !ue ha informado
los principales cam$ios histricos2 sociales y en
consecuencia2 normati0os en el mundo occidental 1s2
desde el siglo GPHHH con las re0oluciones !ue pretendieron
dotar a los &stado -acin de una Carta 3oltica !ue ri%a lasrelaciones entre el &stado y el ciudadano2 como la
Declaracin de Derechos del Lom$re y el Ciudadano de
",#/2 la Constitucin de -orte 1m6rica de ",#,2 el
7" I 4&-K& D2 Eichel Lacia una reconstruccin de la igualdad constitucional &n:C1IF -& 2 Eiguel (compilador) &l principio constitucional de igualdad ecturas de
introduccin2 E6xico: Comisin -acional de Derechos Lumanos2 9972 p 8/
88
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principio derecho de igualdad ha alum$rado los
instrumentos normati0os de los &stados -acin
4in em$argo2 su comple%idad y e0entual
indeterminacin ha o$ligado a comprender este derecho
como uno !ue se 0erificar seg5n las circunstancias en !ue
se analice
Criterios di0ersos han tratado de resol0er esta
dificultad2 sin em$argo2 podemos adoptar lo propuesto por
Fo$$io !uien refiere !ue para determinar su significado2 o
si dos entes son iguales o no Aes necesario especificar de
!u6 entes se trata y respecto de !u6 cosas son iguales2 o lo
!ue es lo mismo2 de$e responderse a las preguntas: a)
Hgualdad entre !ui6nes? 2 y $) Hgualdad en !u6?7
1l ser el principio Q derecho de igualdad el 06rtice
en el !ue confluyen todos los otros derechos2 6ste se expresa
como un derecho de carcter relacional &n ese sentido2 el
OC ha esta$lecido !ue: Ala naturale'a %urdica de la igualdad
reposa en una condicin o presupuesto indispensa$les para
el e%ercicio de los distintos y plurales derechos indi0iduales
3or ende2 no es un derecho autnomo2 sino
relacional (Z) Afunciona en la medida en !ue se encuentra
conectada con los restantes derechos2 facultades y
7 F FFH 2 -or$erto Hgualdad y i$ertad. Farcelona: 3aidos2 HC& de la @ni0ersidad 1utnomade Farcelona2 "//72 pp 77 y ss
8,
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atri$uciones constitucionales y legales Es precisamente2
opera para asegurar el goce real2 efecti0o y pleno del plexo
de derechos !ue la Constitucin y las leyes reconocen ygaranti'anB77
E. . La $- al,a, #omo "r$n#$"$o #on!($( #$onal
a igualdad en tanto principio es reconocida por
nuestra Constitucin 3oltica de "//72 as como los tratados
de derechos humanos !ue informan y conforman el
denominado $lo!ue de constitucionalidad 1l decir de
1lexy2 citado por Oorres N5;iga2 Ala igualdad de$e ser
entendida como un mandato de optimi'acin2 es decir como
una norma !ue ordena !ue se realice algo en la mayor
medida posi$le2 en relacin con las posi$ilidades %urdicas y
fcticasB
&ste mandato a su 0e' se erige como criterio de
interpretacin e integracin2 !ue al decir de Fernal 3ulido2
!uien suscri$e la tesis de 1lexy2 puede 0erificarse en los
siguientes sentidos:
A(") un mandato de trato id6ntico a destinatarios
!ue se encuentren en circunstancias id6nticas= ( ) un
mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios
cuyas situaciones no compartan ning5n elemento com5n=
77 4OC2 expediente -. 9 8"> 997>11 OC2 pu$licada el 8 9* 99*2 KJ 7 "2 expediente -T 99"#>997>1H OC2 pu$licada el * 9+ 99*2 KJ
8#
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(7) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas
situaciones presenten similitudes y diferencias2 pero las
similitudes sean ms rele0antes !ue las diferencias (tratoigual a pesar de la diferencia)= y (*) un mandato de trato
diferenciado a destinatarios !ue se encuentren tam$i6n en
una posicin en parte similar y en parte di0ersa2 pero en
cuyo caso2 las diferencias sean ms rele0antes !ue las
similitudes (trato diferente a pesar de la similitud)B7*
B. Un$,a, ,e la %$l$a#$+n #omo man$%e!(a#$+n ,el
"r$n#$"$o ,e $- al,a,
1$ordar la unidad de la filiacin supone un intento
por integrar los di0ersos aspectos !ue la constituyen como
institucin2 0ista 6sta desde el derecho internacional de los
derechos humanos2 los principios constitucionales y la 6tica
!ue le imprimen los derechos fundamentales implicados en
la filiacin 1s2 al decir de E6nde' Costa2 la filiacin
expresa el respeto por la persona2 hacia el cual se afina cada
0e' ms la ra'n y la sensi$ilidad humanas7+
7* F&I-1 3@ HD 2 Carlos A&l Juicio de igualdad en la %urisprudencia de la CorteConstitucional Colom$ianaB2 en J Pega y & Cor'o (eds )2 Hnstrumentos de tutela y %usticiaconstitucional Eemoria del PHH Congreso H$eroamericano de Derecho Constitucional2 Ciudad deE6xico2 E6xico: Hnstituto de Hn0estigaciones Jurdicas de la @ni0ersidad -acional 1utnoma deE6xico Citado por O II&4 N[UH
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a filiacin 0ista desde disciplinas como la 6tica y
la moral2 as como desde la $iologa u otras ciencias2 ha
supuesto di0ersas aproximaciones seg5n el momentohistrico de cada sociedad y su ordenamiento %urdico
C. La "ro(e##$+n ,el n$ o #omo ! 'e(o ,e ,ere#2o!
&n el marco de la constitucionali'acin e
internacionali'acin de los derechos del indi0iduo2 los
derechos del ni;o tam$i6n han ad!uirido rele0ancia De ser
su%etos incapaces con derechos restringidos y hondas
limitaciones para poder e%ercerlos2 pasaron a ser conce$idos
como personas li$res y autnomas con plenitud de
derechos
&n el ordenamiento peruano2 los derechos del ni;o
han sido reconocidos en las Constituciones de "/ 92 "/772
"/,/ y "//7 De hecho2 ello re0ela !ue para el
Constitucionalismo eran su%eto de proteccin2 aun!ue con
concepciones distintas del ni;o Q como menor y
posteriormente como su%eto de derechos
CONSTITUCIN NORMA"/ 9 &l estado cuidar de la proteccin y el auxilio de la
infancia"/77 &s de$er primordial del &stado la defensa de la
salud fsica2 mental y moral de la infancia &l&stado defiende el derecho del ni;oZ a la ampliaasistencia cuando se halle en situacin dea$andono2 de enfermedad o desgracia&l &stado encomendar el cumplimiento de lodispuesto en este artculo a organismos t6cnicos
,9
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adecuados"/,/ &l ni;o y el adolescente son protegidos por el
&stado ante el a$andono econmico2 corporal omoral
"//7 a comunidad y el &stado protegen especialmenteal ni;o2 al adolescenteZ en situacin de a$andono(artculo *)
1s2 hemos pasado de la inexistencia de un discurso
a fa0or del ni;o a la doctrina de la proteccin irregular y
finalmente a la de proteccin integral del ni;o es !ue la
nocin de ni;e' y ni;o2 al igual !ue el de familia2 ha sido
construida so$re la $ase de concepciones polticas2
econmicas2 sociales y culturales
De esta forma2 se ha reali'ado un trnsito del
discurso romano !ue propugna$a al pater familias como
propietario de los $ienes y los hi%os al discurso del sigloGGH en el !ue los ni;os son su%etos autnomos con
titularidad de derechos fundamentales frente al estado y los
particulares
. . . . Dere#2o a la $,en($,a,
a pala$ra AHdentidadB deri0a del $a%o latnAidentitasB2 !ue a su 0e' deri0a del t6rmino griego
Atautot6sB (en su confusin de los t6rminos antecesores de
AautsB2 Ael mismoB2 en el sentido de la Aidentidad
sustancialB2 e AissB2 Alo mismoB2 en el sentido de la
Aidentidad esencialB) Hdentidades di0ersas se polari'an en
,"
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!ue una persona es la misma !ue se supone o se $usca De
estos conceptos78 se puede concluir !ue la prue$a de la
identidad es lo !ue se llama identificacin a falta de undispositi0o legal !ue permita al particular el e%ercicio
responsa$le en la construccin de su propia identidad se
hace imprescindi$le y ello podr contri$uir a !ue el derecho
a la identidad y g6nero logre resultados efecti0os
Conforme a lo expuesto por el Ori$unalConstitucional en la sentencia -. ,7> 99+>3LC OC2 de
fecha 9 de 1$ril del a;o 9982 la identidad es uno de los
atri$utos esenciales de la persona2 !ue ocupa un lugar
primordial consagrado en el inciso ") del artculo -. de la
Carta Eagna2 entendido como el derecho !ue tiene todo
indi0iduo a ser reconocido estrictamente por lo !ue es y por
el modo como es Pale decir2 el derecho a ser
indi0iduali'ado conforme a determinados rasgos distinti0os2
esencialmente de carcter o$%eti0o (nom$res2 seudnimos2
registros2 herencia gen6tica2 caractersticas corporales2 etc y
a!uellos otros !ue se deri0an del propio desarrollo y
comportamiento personal2 ms $ien de carcter su$%eti0o
(ideologa2 identidad cultural2 0alores2 reputacin) os
derechos humanos son un con%unto de facultades e
instituciones !ue2 en cada momento histrico2 concretan las78 F -&2 ]illiam @na determinacin Fiolgica?B Hn0estigacin y Ciencia2
&spa;a "//*2 pp "7>"/
,7
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exigencias de la dignidad2 la li$ertad y la igualdad humanas2
las cuales de$en ser reconocidas positi0amente por los
ordenamientos %urdicos a ni0el nacional e internacional7,
1ntiguamente se afirma$a !ue a cada sexo le corresponda
por necesidades $iolgicas unas funciones sociales2
in0aria$les a lo largo de la historia 1 esto se a;ada la
%ustificacin $iolgica y cultural de la su$ordinacin de la
mu%er al hom$re Iesumiendo con otras pala$ras= primero2
la $iologa determinara los roles sociales2 y segundo a cada
sexo le corresponde un rol intransferi$le
&l instituto de la filiacin2 necesariamente encierra
un 0nculo con el derecho a la identidad &ste principio o
derecho se encuentra reconocido en la Constitucin de
"//7 Hgualmente2 el artculo "8. del 3acto Hnternacional de
Derechos Ci0iles y 3olticos indica !ue: ATodo ser humano
tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurdica B
el artculo 7. de la C1DL: AOoda persona tiene
derecho al reconocimiento de su pers onalidad %urdicaB
1simismo2 en el artculo "/ de la C1DL se esta$lece !ue
AToda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley
7, J1E&4 -2 K y 4 NHN&^: &studios Culturales Ieflexiones so$re el
multiculturalismo2 3aids2 "//#
,*
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reglamentar la forma de asegurar este derecho para
todos, mediante nom $res supuestos2 si fuere necesarioB
Kinalmente2 el artculo 9 " del mismo texto normati0oindica !ue: AOoda persona tiene derecho a una
nacionalidadB
&n el caso de los ni;os2 la Con0encin so$re los
Derechos del -i;o2 ratificado por el 3er5 y parte del
ordenamiento interno2 nos ofrece ciertas luces so$re el temaal se;alar en su artculo # " !ue:
A os &stados parte se comprometern a respetar el
derecho del ni;o a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin in%erencias ilcitasB
Hgualmente2 el Cdigo de los -i;os y 1dolescentes
se;alan en el artculo 8 !ue:
l ni!o y adolescente tienen derecho a un nombre, a
la nacionalidad peruana, a conocer a sus padres y a ser
cuidado por "stos. #er registrado por su madre o
responsable inmediatamente despu"s de su nacimiento en el
registro civil correspondiente.
De estas normas podemos desprender !ue el derecho
a la identidad tiene una naturale'a comple%a2 es el
,+
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continente de otros derechos 1s2 el contenido del mismo se
define como:
a Derecho al nom$re
$ Derecho a la nacionalidad
c Derecho a las relaciones familiares (conocer a sus
padres y ser cuidado por ellos)
&n otro t6rmino2 la doctrina se;ala !ue el derecho a
la identidad es el con%unto de atri$utos y caractersticas
psicosomticas !ue permiten indi0iduali'ar a la persona en
la sociedad= en suma sera todo a!uello !ue hace !ue cada
cual se Auno mismoB y no AotroB7# Kernnde' 4essarego
distingue entre la identidad esttica y la identidad dinmica
a primera est conformada por caractersticas !ue
no 0aran en el tiempo2 tales como el nom$re2 el sexo2 la
nacionalidad2 el idioma de origen2 el grado de parentesco2
en tanto !ue la identidad dinmica2 se encuentra
conformada por la edad2 el entorno socio familiar2 etc6tera7/
A. I,en($,a, 5 l$ber(a,
7# K&I-S-D&N 4&441I&< 2 Carlos Derecho a la identidad personal2 Fuenos 1ires: &ditorial1strea2 "//
7/ F1I &OO1 PH 1IS-2 Eara Consuelo os procesos de exclusin de nom$re y suincidencia en el derecho a la identidad de los ni;os2 en: Eaterial del curso Derecho de la ni;e' yadolescencia de la Kacultad de Derecho de la 3ontificia @ni0ersidad Catlica del 3er52 semestre
99/>
,8
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a li$ertad es el tipo de insercin del hom$re en el
mundo2 lo !ue lo diferencia de las cosas2 los animales
4iguiendo a Kernnde' 4essarego2 el hom$re no tiene nide%a de tener li$ertad sino !uees li$ertad= 6sta resulta de la
situacin ontolgica de !uien existe desde el Aser ya !ue la
existencia implica li$ertad &l hom$re como ser li$re !ue
elige estimando ad!uiere el rango de persona humana a
persona es existencia desplegada en el tiempo2 !ue
desarrolla su 0ida en comunidad para2 utili'ando cosas del
mundo2 reali'ar su intransferi$le y 5nico proyecto personal
a persona es un su%eto proyecti0o !ue hace su 0ida a cada
instante &n definiti0a2 el hom$re es li$ertad !ue se
proyecta*9
en este permanente de0enir se crea se limita y
delimita2 se define2 se 0uel0e 0isi$le2 histrico2 5nico e
irrepeti$le= se 0uel0e !uien es2 s mismo y no otro @n ser y
por tanto una identidad &l hom$re est destinado a ser li$re
y 0alorati0o y el producto !ue se sigue de su li$ertad es su
identidad en cuanta expresin de su de0enir &s esta
capacidad del hom$re de autoconstruirse estimando lo !ue
lo define como ser 0erdaderamente humano2 el $asamento
*9 K&I-1-D&N 4&441I&< 2 Carlos &l derecho como li$ertad a ed ima:@ni0ersidad de ima2 "//*2 p ,7 y Derecho y persona 7a ed ima2
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de su dignidad2 0alor fundante de todos sus derechos 1s lo
reconocen las declaraciones uni0ersales2 los pactos
regionales2 las constituciones de los estados2 sus cdigosci0iles a particularidad del ser de la especie humana
consiste en tener !ue reali'arse2 en tener !ue ela$orar su
propio e intransferi$le ser personal2 slo la muerte es el
lmite de la existencia2 por!ue 6sta aca$a donde no hay ms
posi$ilidad de proyeccin*"
a identidad del ser humano presupone un comple%o
de elementos 0inculados entre s2 de los cuales algunos son
de carcter predominantemente espiritual2 psicolgico2 o
somtico2 mientras !ue otros son de di0ersa ndole2 ya sea
cultural2 ideolgica2 los !ue perfilan el ser Auno mismoB a
identidad constituye la experiencia !ue hace posi$le !ue
una persona pueda decir AyoB al referirse a Aun centro
organi'ador acti0o de la estructura de todas mis actitudes
reales y potenciales 2 la !ue se 0a for%ando en el tiempo *
Hdentidad es la calidad de lo id6ntico2 la relacin entre cosas
id6nticas y la circunstancia de ser efecti0amente la persona
*" K&I-S-D&N 4&441I&< 2 Carlos Derecho a la identidad personal2 Fuenos1ires: &ditorial 1strea2 "// 2 p ,7
* K&I-1-D&N 4&441I&< 2 Carlos $1puntes so$re el derecho a la
identidad sexual . %&,"///2 p ##/
,#
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!ue se dice ser= lo !ue est en %uego en la constitucin de la
identidad es una diferenciacin ante un diferente*7
3or este moti0o se ha dicho !ue el derecho a la
identidad es el derecho a ser !uien se es2 es un derecho a la
propia $iografa** 3ero a la 0e'2 y fundamentalmente es el
derecho a ser perci$ido y reconocido por el otro como !uien
se es2 por!ue as como toda la 0ida del ser humano est
dirigida a autoconstruirse2 configurando en el proceso unaidentidad2 no es una identidad a puertas cerradas2 as como
la li$ertad de pensamiento2 perdera su sentido de !uedar
limitada al fuero ntimo 3or!ue la existencia es adems
coexistencia2 es ser en si2 ser en los otros y ser en el mundo
Oal como se;ala De Cupis , Ala identidad personal2
ca$e decir el ser en s mismo con los propios caracteres y
acciones2 constituyendo la misma 0erdad de la persona2 no
puede en s y de por s ser destruida2 por!ue la 0erdad2 por
ser la 0erdad2 no puede ser eliminadaB( )4er s mismo
significa serlo tam$i6n aparentemente2 tam$i6n en el
*7 1E14 Earta2 ACuerpo e identidadB en
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conocimiento y opinin de los dems= significa serlo
socialmenteB*+
3or eso entendemos !ue el derecho a la identidad es
ni ms ni menos !ue el derecho a ser uno mismo y a ser
perci$ido por los dems como !uien se es= en otras pala$ras
el derecho a la proyeccin y reconocimiento de la
autoconstruccin personal
Como se se;ala$a2 el elemento esencial de la
identidad es laautoconstrucci)n = la identidad emana2 es
conformada por las caractersticas de una persona2 todas y
cada una de ellas no como una simple sumatoria2 sino como
un todo insepara$le !ue da 0ida al indi0iduo2 lo hace
0isi$le2 real y lo integra al mundo -adie ms !ue el propio
existente puede darse a s mismo una identidad2 tra$a%o !ue
ocupa toda la 0ida &sto excluye la posi$ilidad !ue una
identidad pueda for'arse o imponerse2 ya !ue al refle%ar un
proceso _interno a!uello !ue no emane del propio
indi0iduo no formar parte de 6l y ser la exclusin de lo
!ue el su%eto considera extra;o a s lo !ue delimitar su
identidad
-egar a un indi0iduo el reconocimiento de su
identidad personal2 de a!uella !ue ha configurado a lo largo
*+ D& C@3H4= 1driano Diritti de la personalit O HH V ed 2 Eilano
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de los a;os2 del proyecto !ue ha elegido para s2 es una
0iolacin gra0sima a sus derechos ms elementales
&n este sentido2 ilustra con claridad el rango
primersimo del derecho a la identidad el tratamiento
expreso !ue el mismo reci$e en la Con0encin &uropea
so$re Fio6tica y Derechos Lumanos= el Con0enio en su art
"T o$liga a los estados partes a proteger ladignidad e
identidad de todo ser humano. 1 propsito de este artculo2el recordado profesor
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misma > Ieconocer si una persona o cosa es la misma !ue
se supone o se $usca > * Dar los datos personales
necesarios para ser reconocidos B
a identificacin es posterior a la identidad,
necesariamente posterior2 ya !ue no puede identificarse lo
!ue no existe Dicho de otra manera2 no de$e confundirse el
derecho fundamental a la identidad2 con los signos visibles
tenidos en cuenta a fin de esta$lecer una identificacin &lasiento documental donde constan los datos personales
plasmados para identificar2 no confiere una identidad sino
!ue simplemente2 en un momento dado2 frente a los datos
!ue se le ofrecen y seg5n criterios esta$lecidos2 delimita y
plasma los rasgos !ue como e0identes2 se le presentan &l
proceso de identificacinreconoce lo !ue es @na persona
por el solo hecho de serlo2 de existir2 posee una identidad2 y
conforme se atra0iesan distintas etapas de la 0ida hay rasgos
!ue pueden presentarse como ms e0identes !ue otros
La$iendo descrito con anterioridad someramente la
identidad2 0emos !ue por el contrario2 la identificacin
responde no a una acti0idad>necesidad personal (ser>hacer)
esto es2 a undevenir existencia l2 sino a un imperati0o social2
como elemento de orden y control e%ercido por el &stado2
!ue toma datos de la realidad2 plasma los seleccionados2 y
los cote%a a posteriori
#
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&l proceso de identificacin tal como es entendido
en este contexto podra ser considerado como una acti0idad
estatal !ue parte de 0aria$les o criterios pre0iamenteesta$lecidos para tomar contacto con signos distinti0os
percepti$les2 por e%emplo caractersticas fsicas u otros
datos !ue con0enientemente registrados (sexo anatmico2
nom$re2 estado ci0il2 filiacin) puedan ser corro$orados y
seg5n los criterios dados2 estatificar2 plasmar lo !ue 0e en
un momento dado en un instrumento a tales efectos (asiento
documental) &ste mecanismo sinteti'a lo esencial de
a!uello !ue se le presenta a los sentidos2 pero lo hace desde
afuera2 rotula esas caractersticas !ue perci$e seg5n las
0aria$les !ue le sir0en de gua2 plasmando algunos datos y
descartando otros
De lo !ue sostenido se desprende !ue la
identificacin cumple una funcin ms profunda: la de ser
el nexo social de la identidad
@n elemento esencial a los fines de la identificacin
es el nom$re. Coincidimos con Ia$ino0ich>Fer`man2 en
!ue el nom$re es un dato personal y es la sim$oli'acin de
una autoconstruccin2 a la !ue representa: Aes la expresi)n
fon"tica de la identidad del existente; en otras palabras el
derecho sobre el nombre es un derecho existencial, el
mismo *ue protege los dems datos personales y con
#7
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iguales caractersticas+ - podra decirse !ue hay un
derecho a !ue esos datos sean fidedignos
&n a!uellas situaciones en las !ue el pronom$re
pudiera no responder a la proyeccin de la autoconstruccin
del su%eto2 como en los casos de disforia de g6nero>
transexualidad y estadios intersexuales2 por e%emplo2 en el
!ue el pronom$re asignado no responde a la realidad de la
persona y sus proyectos2 el nom$re se desnaturali'a2 pierdesu ra'n de ser2 su calidad de atri$uto de la persona2 su
poder de configurar al indi0iduo2 de%a de ser un dato
personal2 real2 de la persona2 para transformarse en el medio
de 0iolacin del derecho a la identidad= destruye la
proyeccin de s !ue el indi0iduo ha construido en los otros2
a!uel proyecto al !ue le dedic su 0ida entera= decide
!uitarle toda posi$ilidad de construirse en los otros2
actuando como una suerte de interdiccin2 alienndolo
Desde esta perspecti0a sera posi$le entender !ue el
nom$re puede transformarse en un 0ehculo para herir el
derecho a la identidad o$staculi'ando el e%ercicio de
derechos fundamentales y 0ol0iendo insosteni$le la 0ida en
relacin 1s tam$i6n en los casos de sustraccin de
menores y alteracin de su identidad donde la imposicin de
*, I1FH- PHCL>F&I^E1-2 Iicardo Derecho Ci0il 3arte
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una nue0a filiacin plasmada mediante un nue0o nom$re y
apellido tu0o por fin despo%ar a los ni;os de sus familias2 su
pertenencia y su historia Pol0eremos so$re este tema msadelante
a identidad no puede otorgarse o denegase
graciosamente2 de$e ser reconocida2 ya !ue la construccin
de la propia identidad es el tra$a%o !ue consume la 0ida de
un indi0iduo2 la ra'n misma de su existencia= este dere
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