Alfonso3

LECCIONES DE DERECHO

ADMINISTRATIVOQuinta edicin revisada y actualizada

Luciano Parejo aLfonsoCatedrtico de Derecho Administrativo

Universidad Carlos III de Madrid

Valencia, 2012

Copyright 2012

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico, incluyendo fotocopia, gra-bacin magntica, o cualquier almacenamiento de informacin y sistema de recuperacin sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicar la pertinente correccin en la pgina web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Luciano Parejo Alfonso

TIRANT LO BLANCHEDITA: TIRANT LO BLANCHC/ Artes Grficas, 14 - 46010 - ValenciaTELFS.: 96/361 00 48 - 50FAX: 96/369 41 51Email:[email protected]://www.tirant.comLibrera virtual: http://www.tirant.esI.S.B.N.: 978-84-9033-063-0MAQUETA: PMc Media

Si tiene alguna queja o sugerencia envenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

ndice

Presentacin a la primera edicin .........................................................................................8Abreviaturas .........................................................................................................................9

PRIMERA PARTEEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ADMINISTRACIN PBLICA

I. EL SURGIMIENTO, LA EVOLUCIN Y LA SITUACIN ACTUAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Leccin 1 ...........................................................................................................................16La Administracin pblica y el Derecho administrativo ......................................................16Leccin 2 ...........................................................................................................................47Las bases constitucionales del Derecho administrativo .......................................................47

II. LAS FUENTES; EN ESPECIAL, EL REGLAMENTOLeccin 3 ...........................................................................................................................82Las fuentes del Derecho administrativo (I) ..........................................................................82Leccin 4 .........................................................................................................................120Las fuentes del Derecho administrativo (II): el Reglamento ..............................................120

III. LA ORGANIZACIN DE LA ADMINISTRACIN PBLICA. LAS CARACTERSTICAS DE SU ACTIVIDAD Y EL ESTATUTO DE LOS

DESTINATARIOS DE SU ACCINLeccin 5 .........................................................................................................................164La organizacin administrativa y sus principios rectores ..................................................164Leccin 6 .........................................................................................................................196Las Administraciones territoriales (I) ................................................................................196Leccin 7 .........................................................................................................................230Las Administraciones territoriales (II): la Administracin local .........................................230Leccin 8 .........................................................................................................................257Las caractersticas generales de la actividad administrativa por razn de la singularidad del sujeto que la realiza y el estatuto de sus destinatarios .......................................................257Leccin 9 .........................................................................................................................282La clasificacin general de la actividad administrativa ......................................................282

SEGUNDA PARTE

LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y SU CONTROL

I. LA ACTIVIDAD UNILATERAL Y FORMALIZADA: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y EL ACTO

Leccin 10 .......................................................................................................................315La actividad unilateral y formalizada de la Administracin pblica: aspectos generales del pro-cedimiento administrativo ................................................................................................315Leccin 11 .......................................................................................................................347La dinmica de la actividad unilateral y formalizada de la Administracin: fases y trmites del procedimiento administrativo ...........................................................................................347Leccin 12 .......................................................................................................................375El deber de resolver y su incumplimiento: el silencio administrativo .................................375Leccin 13 .......................................................................................................................399El acto administrativo ......................................................................................................399Leccin 14 .......................................................................................................................432Eficacia y validez del acto administrativo ..........................................................................432

II. LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL: LOS CONTRATOS DEL SECTOR PBLICO

Leccin 15 .......................................................................................................................460La actividad contractual del sector pblico (I): los elementos del contrato pblico ...........460Leccin 16 .......................................................................................................................511La actividad contractual del sector pblico (II): la preparacin y la ejecucin de los contratos ..........................................................................................................................511Leccin 17 .......................................................................................................................555La actividad contractual del sector pblico (III): el rgimen especial de los contratos administrativos tpicos ......................................................................................................555

III. EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA Y DE SU ACTUACIN

Leccin 18 .......................................................................................................................599El control de la Administracin pblica y de su actuacin: el control interno ...................599Leccin 19 .......................................................................................................................621El control jurisdiccional de la Administracin pblica ......................................................621Leccin 20 .......................................................................................................................653El procedimiento del recurso contencioso-administrativo en primera o nica instancia y el procedimiento abreviado ..................................................................................................653Leccin 21 .......................................................................................................................680Los procedimientos especiales y los recursos contra las resoluciones procesales ...............680

TERCERA PARTE

GrazieleHighlight

GrazieleHighlight

6 ndice

LAS INSTITUCIONES GENERALES PARA LA REALIZACIN DEL INTERS PBLICO Y SU COMPOSICIN CON EL PRIVADO

Leccin 22 .......................................................................................................................711El inters pblico y la potestad de infligir un mal por la contravencin de la legalidad adminis-trativa: las sanciones administrativas ................................................................................711Leccin 23 .......................................................................................................................754El inters pblico y la potestad de sacrificio de bienes y derechos: la expropiacin forzosa 754Leccin 24 .......................................................................................................................780El inters pblico y la potestad de despliegue de los servicios pblicos: la responsabilidad pa-trimonial de la Administracin pblica .............................................................................780

CUARTA PARTELOS MEDIOS PERSONALES, MATERIALES Y ECONMICO-

FINANCIEROS DE LA ADMINISTRACIN PBLICALeccin 25 .......................................................................................................................810La funcin pblica y su marco jurdico ............................................................................810Leccin 26 .......................................................................................................................830El contenido de la relacin jurdica del empleado pblico ................................................830Leccin 27 .......................................................................................................................862Los derechos individuales de ejercicio colectivo en el empleo pblico ...............................862Leccin 28 .......................................................................................................................883Los bienes de la Administracin pblica (I): los bienes patrimoniales ...............................883Leccin 29 .......................................................................................................................901Los bienes de la Administracin pblica (II): los bienes de dominio pblico .....................901Leccin 30 .......................................................................................................................955La actuacin administrativa y la gestin presupuestaria ...................................................955

Presentacin a la primera edicin

La ms reciente evolucin de la enseanza en la Universidad al hilo del llama-do proceso de Bolonia reduccin primero de los ciclos conducente a los ttulos superiores y estructuracin despus de aquella enseanza en dos nicos escalones: grado y postgrado han incrementado la dificultad que, en el contexto de los del Derecho, ofrecen la enseanza y el aprendizaje del Derecho Administrativo de grado. La condena a complejidad y continua transformacin que impone a ste su propio objeto, que los tiempos que corren no hacen ms que agravar, si de suyo en modo alguno facilita, en efecto, dichas tareas, menos an ayuda a la de adaptacin al apuntado proceso, que va imponiendo empero su lgica con inde-pendencia de la decantacin precisa de los requerimientos finales que comporta.

Esta obra, carente de toda pretensin innovadora, ensaya tal adaptacin, so-bre la idea propia de la colaboracin reglamentaria con la Ley de slo lo necesario, pero todo lo que efectivamente lo sea, con la pretensin de la mayor facilitacin posible de las expresadas tareas de enseanza y aprendizaje y desde la respuesta a los dos interrogantes bsicos de qu precisa ser enseado y apren-dido y cmo deben transmitirse los conocimientos necesarios teniendo en cuenta los condicionantes centrales que van a derivar de los planes de estudio. Todo lo cual encuentra reflejo en su ttulo, su planteamiento y su contenido. Prescinde en todo caso de la clsica divisin en parte general y especial para, partiendo de unas bsicas nociones histricas, articular la entera materia en cuatro partes referidas, respectivamente, a sus bases constitucionales y fuentes, la(s) Administracin(es) pblica(s) en cuanto sujeto(s) [y su lgica constructiva y de funcionamiento: la organizacin administrativa] y el status del ciudadano, la actividad propia de aquellos sujetos (tanto la unilateral y consensual, como la no menos importante contractual), el control interno y judicial de toda esa actividad, y los medios para el desarrollo de la misma (los personales la funcin pblica, los materiales los bienes demaniales y patrimoniales y econmico-financieros, si bien estos ltimos, en cuanto objeto de una disciplina distinta, slo desde la perspectiva de su gestin, organizada presupuestariamente, y su incidencia en la actividad admi-nistrativa).

La realizacin de la obra, respuesta a una cordial invitacin de la editorial que es grato agradecer, ha sido posible en el plazo amable pero firmemente fijado gracias a la colaboracin de los compaeros del rea de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid de que se deja constancia en cada Leccin, que no puedo por menos de agradecer en todo lo que ha valido.

Getafe (Madrid), septiembre de dos mil siete

El autor

Abreviaturas

AGE Administracin General del Estado.

AL Administracin local.

AP Administracin pblica.

AALL Administraciones locales.

AAPP Administraciones pblicas.

ATS Auto del Tribunal Supremo.

BOE Boletn Oficial del Estado.

Cc Cdigo civil.

CA Comunidad Autnoma.

CCAA Comunidades Autnomas.

CE Constitucin espaola de 27 de diciembre de 1978.

CEAL Carta Europea de la Autonoma Local.

CGPJ Consejo General del Poder Judicial.

Cp Cdigo penal.

DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

EBEP Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprueba el Estatuto Bsico del Empleado Pblico.

EEAA Estatutos de Autonoma de las Comunidades Autnomas.

LA Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legis-lativo 1/2001, de 20 de julio.

LAAEE Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales.

LAE Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrnico de los Ciudadanos a los Servicios Pblicos.

LC Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.

LEF Ley de Expropiacin Forzosa, de 16 de diciembre de 1954.

LEG Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General.

LES Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible.

LGob Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

LGP Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.

LGS Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

LHL Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales.

LJCA Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa.

LLAASE Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades y servicios y su ejercicio.

LM Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.

LoCE Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

LoCJ Ley Orgnica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales.

LoDP Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.

LOFAGE Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Ad-ministracin General del Estado.

LoFyCS Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguri-dad del Estado.

LoPDCP Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal.

LoPJ Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LoPSC Ley Orgnica 1/1992, de 21 de febrero, de Proteccin de la Seguridad Ciudadana.

LOU Ley Orgnica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades.

LoTC Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

LoTCu Ley Orgnica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

LPAP Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Pblicas.

LPrAu Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonmico.

LrBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Rgimen Local.

LRJPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Adminis-traciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn.

LTPP Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Pblicos.

RBCL Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real De-creto 1372/1986, de 13 de junio.

REF Reglamento de Expropiacin Forzosa, aprobado por Decreto de 26 de abril de 1957.

ROCE Reglamento Orgnico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decre-to 1674/1980, de 18 de julio.

RPAPRePt Reglamento de los procedimientos de las Administraciones pblicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

RPrPS Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sanciona-dora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto.

RSCL Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por De-creto de 17 de junio de 1955.

STC Sentencia del Tribunal Constitucional.

STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea.

STS Sentencia del Tribunal Supremo.

TC Tribunal Constitucional.

10 Abreviaturas

TCE Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 25 de marzo de 1957, en la versin resultante del Tratado de Niza de 26 de febrero de 2001.

TEuDH Tribunal Europeo de Derecho Humanos de Estrasburgo.

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea.

TJUE Tribunal de Justicia de la Unin Europea.

Tol Recopilacin de jurisprudencia de la base de datos electrnica tirantonli-ne.

TRDvRL Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de R-gimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril.

TRLCSP Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprue-ba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico.

TRLS76 Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urba-na.

TUE Tratado de la Unin Europea hecho en Maastricht el 7 de febrero de 1992, en la versin resultante del Tratado de Lisboa, que entr en vigor en diciembre de 2009.

PRIMERA PARTE

EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ADMINISTRACIN

PBLICA

I. EL SURGIMIENTO, LA EVOLUCIN Y LA SITUACIN ACTUAL DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

Leccin 1

La Administracin pblica y el Derecho administrativo

SUMARIO: 1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE ADMINISTRACIN PBLI-CA. 1.1. El Derecho administrativo como Derecho de la Administracin pblica. 1.2. Contenido y naturaleza del Derecho Administrativo. 2. LA EVOLUCIN HISTRICA DEL ESTADO, DE LA ADMINISTRACIN PBLICA Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 2.1. La consolidacin del Estado absoluto y la formacin de una verdadera Administracin (Edad moderna). 2.2. El cons-titucionalismo y las transformaciones del Estado contemporneo: la decantacin de la Adminis-tracin pblica. 2.3. Del Estado liberal al Estado social: los cambios en la Administracin pbli-ca. 2.4. Notas definitorias de la situacin actual. 3. EJERCICIO PRCTICO. 4. BIBLIOGRAFA

RESUMEN

La presente leccin cumple una finalidad introductoria en un doble plano: i) el dogm-tico o referido a la definicin y el contenido del Derecho Administrativo en tanto que Derecho de la Administracin pblica (AP); y ii) el histrico, en el que ese mismo Derecho se aparece como resultado de las necesidades de la organizacin encargada de la gestin y realizacin de los intereses generales, que son variables y progresiva-mente complejos en directa relacin con las funciones asumidas por el Estado en cada momento para la garanta del mnimo existencial (vinculado a la idea de dignidad) de la persona, considerada fundamentalmente en su dimensin social.

Son imprescindibles unos slidos conocimientos de Derecho constitucional y de histo-ria por lo que se recomienda el repaso de los textos utilizados en dichas asignaturas.

1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE ADMINISTRACIN PBLICA

La AP, en cuanto parte de los poderes pblicos constituidos, tiene indudable relevancia poltica y jurdica. Se trata, dicho de forma muy general y esquemtica, de una organizacin cuya actividad se hace presente en la mayora de los mbi-tos y facetas de la vida social, siendo fundamental para el desarrollo de la vida de las personas en la sociedad actual, pues tiene como misin cumplir funciones y proveer o, en su caso, garantizar (en su caso mediante la llamada regulacin econmica) la provisin de bienes y servicios indispensables (seguridad, sanidad, educacin, infraestructuras, transporte, suministro de energa, entre otros mu-chos). Para el cumplimiento de su misin aparece dotada de un estatuto especfico predeterminado constitucionalmente (art. 103.1 CE), en el que como principal manifestacin de su condicin de poder pblico destaca, en el plano jurdico, la posibilidad de decisin unilateral y, sobre ello, de ejecucin asimismo unilateral de

16 Luciano Parejo Alfonso

la decisin previamente tomada. Las caractersticas de su actuacin plantean una cuestin de primer orden: la del control, tanto al servicio de su direccin efectiva por los poderes superiores (de ah el principio de legalidad art. 103.1 CE, comprensivo de la programacin de la actividad administrativa, bsicamente por la Ley, y el principio de direccin de dicha actividad por el Gobierno art. 97 CE), como para la observancia del Derecho y, por tanto y en su caso, la correc-cin de las desviaciones del marco jurdico que rige por entero su actividad (de ah, en especial, el control judicial 106.1 CE).

Estas notas ponen de manifiesto la relevancia que la AP tiene para el Derecho y explican por qu se ha generado el Derecho Administrativo como un Derecho peculiar, adecuado al fin institucional de esa organizacin, que se resume en el servicio objetivo y eficaz a los intereses generales.

1.1. El Derecho administrativo como Derecho de la Administracin pbli-ca

El Derecho administrativo, como rama del Derecho positivo y como ciencia, tiene como objeto la AP. Bajo la sencillez y claridad aparentes de esta afirmacin se esconde la extrema dificultad de la cuestin que est en la base misma del De-recho administrativo como ciencia: la definicin y delimitacin de la realidad en que consiste su objeto, es decir, la AP, la cual siempre presenta una doble vertiente: por un lado, es un sujeto especfico (en realidad, un conjunto de sujetos) y, por otra, es una peculiar y proteica actividad. En efecto, con el trmino administra-cin se designa en general, tanto en el lenguaje ordinario como en el jurdico, una actividad dirigida a la conservacin y la mejora de un patrimonio o un conjunto de cosas, derechos o intereses. La AP presenta igualmente esa doble faceta, pero tiene una tambin doble peculiaridad: a) tiene por objeto tareas que sirven al bien comn, es decir, que satisfacen intereses pblicos (caracterstica sustantiva); y b) pertenece al Estado, entendido ste como la suma de las instituciones polticas de un pas (nota institucional).

La administracin a la que se alude no es, por tanto, cualquier actividad ma-terial calificable como tal (como puede ser la actividad de administracin empre-sarial), sino, en principio, slo la actividad calificable de administrativa por ser imputable a organizaciones de carcter estatal o pblicas. La administracin que interesa es, pues, la que tiene dimensin y relevancia polticas, siendo por ello regulada por la CE. Su ncleo principal es una parte o elemento del Estado, que la CE (art. 103) describe por un lado como una organizacin (consistente en una estructura de rganos lato sensu creada de acuerdo con la Ley), y por otro como una actividad (cuyo fin es el servicio a los intereses generales). Por ello, y al igual que el propio Estado (artculo 1.1 CE), la Administracin pblica es subjetiva-

17La Administracin pblica y el Derecho administrativo

mente un poder pblico y objetivamente un ordenamiento, constituidos desde y por la norma fundamental. Por ello mismo el Derecho administrativo forma parte del Derecho pblico.

Esta realidad que acabamos de acotar es objeto de estudio por varias disci-plinas, entre las que cabe destacar la Ciencia de la Administracin, que intentan aprehenderla en su ser y funcionamiento reales aplicando metodologas diversas (principalmente la sociolgica, la econmica y la politolgica). El Derecho admi-nistrativo supone, por tanto, un anlisis y un estudio parciales de la AP, porque conduce a un conocimiento de la misma estrictamente limitado a su realidad ju-rdica o de deber ser.

1.2. Contenido y naturaleza del Derecho Administrativo

Ahora bien, el contenido y los lmites del Derecho administrativo distan de ser pacficos y claros. Lo explica ya la gran variabilidad de actividades y medios de accin de las AAPP a lo largo de la historia o en los diferentes pases. Si bien la existencia de una organizacin, ms o menos formalizada, encargada de la gestin de los intereses generales parece una constante en toda comunidad organizada (ubi societas, ibi administratio), el tipo de AP objeto de nuestra atencin es el que resulta de un proceso histrico que, arrancando de las organizaciones poltico-administrativas del medioevo, culmina en unidades soberanas de base territo-rial segn el modelo de Estado nacional que siguen una determinada evolucin. El surgimiento del Derecho administrativo requiere as an, como veremos ms adelante (apartado 2 de esta leccin), la decantacin de una serie de principios polticos y jurdicos determinantes de una funcin organizada cabalmente la AP referida a la ejecucin de las Leyes y de su sujecin a un rgimen peculiar; serie, en la que sobre el trasfondo de la afirmacin de los derechos del ciudada-no tienen un papel central la divisin o separacin de poderes o funciones, el principio de legalidad de la AP y el del control judicial pleno de su actividad. Estos principios tienen hoy carcter constitucional.

Esta determinacin histrica y constitucional, cuya importancia podr com-probarse a continuacin, no ofrece, sin embargo, la precisin suficiente para sa-tisfacer la importante funcin que el concepto de Derecho administrativo des-empea para la prctica jurdica actual, dado que dicho concepto sirve como: 1) identificacin del objeto propio de una disciplina, en tanto que especfico mbito de conocimiento cientfico; 2) delimitacin de la jurisdiccin a ejercer por los Jueces y Tribunales del orden contenciosoadministrativo (artculo 1 LJCA), y 3) acotacin del mbito de aplicacin de las prerrogativas atribuidas por el orde-namiento para el servicio objetivo de los intereses generales (artculos 2 LRJPAC y 210 TRLCSP). La bsqueda y el hallazgo de un criterio nico definitorio del Derecho administrativo encuentran, empero, muchas dificultades (por ejemplo,


la variabilidad histrica, funcional y material de las actividades de la AP o el principio de unidad del ordenamiento). Por ello, y sin perjuicio de lo que se indica en otras lecciones sobre los concretos y singulares criterios de delimitacin de la aplicacin de las normas que regulan la AP, puede partirse ahora de un primer e indicativo concepto de Derecho administrativo: el conjunto de normas que regu-lan la organizacin, el funcionamiento y la actuacin de la(s) Administracin(es) pblica(s), desarrollando su estatuto constitucional.

Sobre esta base inicial, cabe realizar algunas precisiones adicionales, que con-tribuyen a determinar el concepto inicial y aproximado formulado:

1. Siendo la AP un poder pblico constituido, el Derecho administrativo se inscribe, por su objeto, en el Derecho pblico interno.

Esta cualificacin del Derecho administrativo como interno debe ser inme-diatamente matizada como consecuencia de la progresiva consolidacin en el contexto del peculiar proceso de integracin supranacional del que Espaa forma parte de un sistema de intervencin administrativa de ori-gen o carcter comunitario-europeo. Dejando ahora de lado la actividad administrativa de las instituciones de la UE y de las organizaciones por ella creadas con directa eficacia sobre los ciudadanos espaoles, el citado sistema transforma las AAPP espaolas en Administraciones indirectas de la UE y, por tanto, en ejecutoras tambin del Derecho europeo y servidoras de los intereses generales supranacionales que ste formaliza. El carcter interno del Derecho administrativo es compatible, as, con la apertura al Derecho supranacional que deriva de la citada integracin europea; pues debe considerarse que el fundamento de la validez y la eficacia directas de dicho Derecho radica, aparte de en los Tratados de los que ste deriva, en la CE misma, en cuanto es sta (art. 93) la que autoriza la cesin a las instituciones de la UE de las competencias de cuyo ejercicio es manifesta-cin tal Derecho europeo. Lo que lleva a una evolucin progresiva hacia el que se califica ya de Derecho administrativo comn europeo (aparte el paralelo surgimiento de un Derecho administrativo internacional, funda-mentalmente derivado de las organizaciones internacionales)

En el mbito cubierto por la supremaca de la CE y, por tanto, del Dere-cho interno propiamente dicho, el Derecho administrativo presenta una especfica relacin con el Derecho constitucional, que, por regir con la superioridad que le es propia la totalidad de la organizacin, el funciona-miento y la actividad del Estado, es, por definicin, cabecera de captulo del tratamiento jurdico-administrativo de cualesquiera materias, de modo que puede decirse recurriendo a expresin ya clebre que el Derecho administrativo es siempre Derecho constitucional concretizado. Pero, por ello mismo, la AP y su actividad son el instrumento ordinario de realiza-cin del programa de continua integracin poltica, econmica social y


cultural que el texto constitucional encomienda al Estado segn su espec-fica organizacin territorial.

2. La relacin con el Derecho penal se caracteriza, sin embargo y en prin-cipio, porque el mbito de aplicacin de ste marca los lmites de la del Derecho administrativo. Pese a contar ste con unos instrumentos garan-tizadores propios, algunos anlogos a los de carcter punitivo, el Derecho penal delimita exteriormente el campo de lo administrativo en la medida en que: a) a aquel Derecho se encomienda la tutela ms enrgica de los bienes jurdicos ms importantes (principio de esencialidad) y b) lo penal goza de preferencia absoluta en los casos de concurrencia entre infraccio-nes administrativas e ilcitos penales.

Sin embargo, la ms reciente evolucin, presidida por el creciente aban-dono por el Derecho penal del principio de intervencin mnima o ultima ratio, est trastocando y haciendo problemticas las relaciones sistmicas entre aqul y el Derecho administrativo, que son frecuentes por tratarse en ambos casos de ramas del Derecho cruciales en la direccin y el control, hoy, de la vida social.

3. El deslinde respecto del Derecho privado no es, por el contrario y desde siempre, tan absoluto. Es cierto que del artculo 103.1 CE resulta la corre-lacin entre la organizacin y la actividad administrativas al servicio de los intereses generales y el Derecho administrativo, en tanto que ordenacin atenida a las caractersticas de aqullas. Sin embargo, en ocasiones el me-jor servicio a los referidos intereses o las peculiaridades del contexto en el que se va a desarrollar la actividad (por ejemplo, la econmica que, fruto de la iniciativa pblica, debe desarrollarse en rgimen de libre competen-cia: art. 128.2 CE) aconseja el recurso o la remisin a las normas de Dere-cho privado en cuanto parte integrante del ordenamiento jurdico nico. Con independencia de que nunca pueda legitimar una defraudacin del postulado bsico del artculo 103.1 CE, resulta as una colaboracin entre el Derecho privado y el Derecho Administrativo en la regulacin de la actividad administrativa, que reviste diferentes modalidades segn que el Derecho privado acte como: a) lmite de la actividad administrativa (pro-teccin de la propiedad privada o de otros derechos subjetivos de origen privado, que puede determinar supuestos de prejudicialidad); b) modelo de regulacin con el que integrar lagunas del Derecho administrativo; c) instrumento adecuado para la ordenacin de una determinada actividad (por ejemplo, para la atenuacin del rigor del control pblico en beneficio de una gestin ms gil); o d) simplemente, ordenamiento al que remitir la regulacin de determinadas actividades de la AP (tal es el caso de los contratos patrimoniales de la AP).


4. Por ltimo, la previsin constitucional (art. 103.3 CE) de un rgimen pe-culiar para los empleados pblicos plantea la relacin del Derecho Admi-nistrativo con el Derecho laboral. En principio, las relaciones laborales quedan excluidas del mbito de inters del Derecho administrativo, sin perjuicio de las especialidades de las de los trabajadores en la AP en ga-ranta del servicio objetivo de los intereses generales (como es el caso del supuesto previsto en el artculo 28.2 CE). Por el contrario, la relacin, de carcter estatutario, entre la AP y su personal funcionario es objeto de regulacin por el Derecho administrativo con independencia del Derecho laboral.

Desde un punto de vista material, el extenso y heterogneo contenido del De-recho administrativo puede clasificarse, fundamentalmente a efectos didcticos, en dos partes:

a) El Derecho administrativo general, denominado convencionalmente as por agruparse en l las instituciones, las tcnicas y las regulaciones de aplicacin en los distintos sectores de la accin administrativa. Se incluyen aqu el sis-tema de fuentes (desde la ptica de la AP); la organizacin y el estatuto de las AAPP; la actividad administrativa en sus distintas formas, con especial referencia a la actividad unilateral y convencional; las instituciones de coor-dinacin o armonizacin entre el inters pblico y el privado (expropiacin forzosa, sanciones y responsabilidad patrimonial); el control de la actua-cin de la AP; y el rgimen jurdico de los medios de la AP (bienes, funcin pblica y rgimen econmico presupuestario).

b) El Derecho administrativo especial o sectorial, calificado as por referirse a cada uno de los mbitos o sectores de accin administrativa, delimitados en funcin de su contenido material (ordenacin pblica de la economa, defensa, seguridad ciudadana, educacin, sanidad, medio ambiente, ordena-cin del territorio, urbanismo, obras pblicas, costas, etc).

Esta divisin es convencional y desde luego til, en la medida en que el desa-rrollo de instituciones generales permite la sistematizacin y el manejo seguro de la enorme y cambiante masa de normas que integran el ordenamiento adminis-trativo. Pero no puede olvidarse que las dos partes que de dicha divisin resultan deben estar en permanente y estrecha relacin, pues es en las normas reguladoras de los diferentes sectores de accin administrativa donde se produce la evolucin del ordenamiento jurdico-administrativo que condiciona y determina la cons-truccin de las instituciones generales.

Una comprensin cabal del sentido y alcance del Derecho administrativo exi-ge, en cualquier caso, un anlisis, siquiera sea breve, de su decantacin y evolu-cin histricas.


2. LA EVOLUCIN HISTRICA DEL ESTADO, DE LA ADMINISTRACIN PBLICA Y DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La AP es desde luego un fenmeno creado por el hombre, por lo que tiene una naturaleza histrica. Su origen y desarrollo pueden situarse, con caracters-ticas que apuntan ya a las que presenta actualmente, en los siglos XVII y XVIII y en las transformaciones polticas inducidas por los movimientos revoluciona-rios liberales que se inician a finales del S. XVIII y se prolongan a lo largo de la mayor parte del siglo siguiente. Un hito esencial lo constituye la Revolucin francesa de 1789 para toda la Europa continental y la Constitucin de Cdiz para Espaa. La historicidad y la condicin de organizacin-actividad estatales de la AP obligan a un anlisis histrico de su proceso de surgimiento y conso-lidacin, al hilo de la evolucin del Estado y de su diferenciacin en el seno del aparato estatal.

El Estado, tal cual hoy lo conocemos, es una concreta forma histrica de organizacin poltica de la vida social, resultado de una cultura: la europeo-occidental. Ms concretamente, el Estado moderno es una construccin que, como producto de un lento proceso de reintegracin del poder poltico, acaba fraguando en los siglos XV y XVI. Tras afirmarse en torno a la figura del prn-cipe del rey en las monarquas que surgen en dichos siglos y, por tanto, adquirir la forma del Estado territorial nacional, se desarrolla gracias a la conti-nua concentracin de poder en el monarca. Alcanza una primera plenitud en los siglos XVI y, sobre todo, XVII y XVIII, con el Estado absoluto. Con el xito de las revoluciones liberales de fines del XVIII y primera mitad del XIX, sufre pro-fundas transformaciones tanto en sus presupuestos como en su organizacin y funciones, reiniciando una nueva etapa de desarrollo y expansin bajo la forma del Estado liberal de Derecho.

Entrado ya el siglo XX, y decididamente tras la segunda guerra mundial, las necesidades de intervencin pblica producidas por los dos grandes conflictos blicos y la progresiva complejidad posterior de la vida social a resultas del de-sarrollo econmico, cientfico y tecnolgico, dan lugar a una implicacin y una responsabilizacin crecientes del Estado en y por las condiciones de vida, con el consecuente crecimiento exponencial en cantidad e intensidad de las funciones pblicas como manifestacin ms visible; cambios que se resumen en la frmula de Estado social, hoy, sin embargo, ya en curso de transformacin. Veamos, sin embargo, con un poco ms de detenimiento, la evolucin histrica del Estado moderno y de su producto ms llamativo: la AP. Prescindiremos de referencias y coordenadas histricas remotas e iniciaremos nuestro repaso con la edad mo-derna, que va a propiciar la consolidacin del Estado absoluto.


2.1. La consolidacin del Estado absoluto y la formacin de una verdadera Administracin (Edad Moderna)

Es ste un perodo histrico intenso y variado, que se inicia con una gran expansin territorial y comercial-financiera (favorecida por la exploracin y los descubrimientos geogrficos) y, tras atravesar una etapa de crisis y convulsin, culmina con un relanzamiento del desarrollo econmico gracias al surgimiento, an incipiente, de la industria (preparado por el siglo de la ciencia). Las mayores dimensiones de las empresas y de los proyectos polticos y la filosofa belicista y mercantilista de los mismos acaban debilitando las estructuras seoriales-feudales (incapaces de protagonizar, sostener y dirigir tales empresas y proyectos) y pro-pician el proceso de concentracin del poder por las monarquas nacionales. Al Estado estamental de justicia le sucede el Estado absoluto de polica, que lo es tanto por lo ilimitado del poder real, como por la plenitud de la vocacin de inter-vencin social de ste (alimentado primero por la ideologa mercantilista y luego por el desarrollo del pensamiento ilustrado).

Este proceso da lugar a la ciencia de la polica, concepto que expresa la idea ilustrada del progreso hacia la cultura y la civilizacin. En esta poca histrica, el Estado no se limita al aseguramiento de la paz y el orden, sino que se extiende al fomento y la consecucin del bienestar social. Por ello, no es sorprendente que el poder real asuma, en la fase final de este perodo histrico, un papel activo de reformas sociales y tambin polticas. En definitiva, la polica en que se resume la funcin del Estado tiene por objeto la procura del bienestar o la felicidad de los sbditos, a travs de una accin positiva y conformadora. La sistematizacin con-forme a principios generales de la multiplicidad de reglas y medidas del poder real en tal sentido, si bien no pone en cuestin la lgica ltima del Estado absoluto, produce una apreciable limitacin de dicho poder.

Surgen as dos fenmenos de gran trascendencia. De un lado, pasa a ser consus-tancial al Estado una accin pblica activa, continuada y permanente la accin llamada de polica, calificable desde la perspectiva actual de verdadera accin administrativa, distinta de la consistente en impartir justicia y prcticamente ili-mitada en sus fines. De otro lado, tiene lugar un resurgimiento del Derecho como valor de orden en s mismo y, por tanto, como regulador de la actuacin pblica. Consecuentemente, en esta poca se forma y define una verdadera Administracin del Estado sujeta a reglas propias. Por ello mismo, y como ha dicho el profesor francs P. Legendre, la polica constituye la primera denominacin del Derecho administrativo.

Desde el S. XVI, en efecto, los Estados comienzan a atribuirse funciones nuevas, lo que no significa que el Estado de la edad moderna asuma cometidos encuadra-dos en trminos de una funcin administrativa anloga a la actual. En realidad, en el Estado absoluto de polica no llega a desarrollarse algo calificable como De-


recho administrativo, sencillamente no se desarrolla una verdadera AP en sentido jurdico. Aunque en ese Estado se administre, no hace falta un Derecho especfico destinado a regular la accin o actividad administrativa. Dos eran las tcnicas en que descansaba la satisfaccin de los calificables como intereses pblicos: la administracin cumplida por los propios gobernados o autoadministracin y la desarrollada por los gobernantes. Por lo que hace a la segunda, en el Antiguo R-gimen la concepcin funcional del poder tiene an races medievales, basndose en presupuestos diametralmente opuestos a los que van a presidirla a partir de la Revolucin francesa: en el Antiguo Rgimen la iurisdictio (la administracin de justicia) retuvo la preeminencia en calidad de primer derecho del soberano, llama-do a legitimar y comprender todos los dems poderes o facultades.

Durante los siglos XV, XVI y XVII la figura del prncipe aparece caracterizada por dos notas: a) es el origen de todo poder dentro del espacio poltico (nadie puede ser titular de poder alguno sin que ste proceda, siquiera de manera in-directa, de su investidura); y b) tiene capacidad de derogacin del Derecho ob-jetivo mediante manifestaciones libres de voluntad, atpicas y tendencialmente infiscalizables. Segn J. Bodin es esta ltima la nota esencial de la soberana, su peculiaridad especfica. El origen est en la doctrina medieval denominada rex a legibus solutus (el rey no est vinculado por las Leyes), procedente del Derecho Romano, momento hasta el cual la actividad legislativa se concibe ms bien como un proceso receptivo de reglas ya inscritas en el orden natural. Lo propio de la poca ahora considerada consiste en la inversin de la relacin entre Derecho y soberano mediante la enfatizacin de la libertad de querer de ste y la coloca-cin de esta libertad soberana por encima del orden establecido, la normatividad existente. No obstante, la justicia contina siendo la verdadera razn de ser de la monarqua: reinar significa hacer efectiva la justicia. Pero, sustrada ahora a todo control externo, tal funcin hace suyo el principio legibus solutus.

Aunque la existencia de la facultad de incidir unilateralmente en posiciones individuales mediante libres manifestaciones de voluntad unilateral y el juego real de algunos lmites a la misma (los llamados derechos naturales) han propiciado ciertos paralelismos con el poder administrativo contemporneo y la consecuente afirmacin de la presencia ya en el Estado del Antiguo Rgimen de una suerte de funcin-poder administrativo diferenciado, lo cierto es que el aludido poder tiene una significacin y una posicin institucional distintas de las del actual poder administrativo (sin perjuicio de la evidente relacin histrica entre la imperativi-dad de los actos unilaterales del poder administrativo y la comentada puissance souveraine del Antiguo Rgimen). El poder administrativo tiene por objeto hoy la realizacin de intereses pblicos, mientras que el poder del monarca absoluto est no tanto al servicio de fines pblicos, como de la satisfaccin de las pretensiones que le sean planteadas por los sbditos cuando el sistema jurdico no haya sido capaz de satisfacerlas, siendo legtimas. La funcin del monarca consista pues en


administrar la superior forma de justicia distributiva denominada gracia y cuyo fin era enmendar la inequidad o la inflexibilidad del sistema jurdico atribuyendo a cada uno los beneficios sociales que le correspondieran. En este estadio hist-rico, la organizacin que rodea al monarca, que est integrada bsicamente por Consejos, cumple funciones fundamentalmente de asesoramiento, careciendo de poder decisorio, pues todas las decisiones se imputan jurdicamente al monarca.

Correlativamente al reforzamiento del poder del monarca se produce un con-siderable desarrollo de la organizacin del Estado. Esta evolucin tiene lugar, sin embargo, a un ritmo desigual en los diferentes Estados europeos. Sea como sea, a fines del S. XVIII algunos de aqullos consiguen crear un aparato pblico paralelo al tradicional al que se encomiendan las competencias que los viejos magistrados no estn en condiciones de desarrollar adecuadamente. Nace as el modelo orga-nizativo que ha sido llamado monarqua administrativa: forma de Estado propia del absolutismo maduro que se caracteriza por el desdoblamiento de la burocra-cia en dos troncos contrapuestos: uno, heredero directo de la tradicin medieval y destinado a proporcionar la tutela de la justicia; otro, centrado en desarrollar, bajo una ms estrecha direccin central, las competencias ms relacionadas con la poltica fiscal-militar del soberano.

En esta poca comienzan a operar, en efecto, fuerzas dirigidas a adecuar el Estado jurisdiccional a las nuevas necesidades, afirmndose desde comienzos del S. XVII la indivisibilidad de la soberana y entrando en crisis la tradicional forma paccionada de ejercicio del poder, lo que se traduce en la correspondiente tensin entre el monarca y los diferentes cuerpos sociales. El proceso se desarroll de for-ma distinta en los diversos Estados. En Espaa, en contraste con Centroeuropa y Francia, el proceso manifiesta una gran lentitud. Durante los siglos XVI y XVII se conserva la vieja organizacin estamental. Aun as, los Habsburgo desarrollaron una verdadera red de agentes reales. Junto a las cancilleras y las audiencias, apa-recen los virreyes, gobernadores y capitanes generales, as como en el mbito local los corregidores y un elenco variado de autoridades. Con el advenimiento de los Borbones, el poder real ya en el siglo XVIII asume una decidida pol-tica de reforma de las estructuras pblicas sobre la base del modelo francs y en el nivel nacional se instaura con la figura de los secretarios de despacho un embrin de poder ejecutivo articulado. Se crea asimismo en esta poca la impor-tante figura de los intendentes, cuya suerte vendr marcada por el conflicto con la ya existente de los corregidores; y en el mbito local se adoptan medidas demo-cratizadoras y revitalizadoras de las instituciones municipales que, por tmidas y tardas, no alcanzarn ya a cuajar.

Con todo, lo caracterstico de la poca es, por un lado, que emerge y se conso-lida una actividad propiamente administrativa, y, por otro, que se profesionaliza el aparato estatal, es decir, su articulacin burocrtica, a tenor de la cual las per-sonas fsicas pasan a desempear funciones y tareas inherentes a cargos u oficios


creados y determinados por el poder real, al que corresponde la designacin y la revocacin de aqullas.

2.2. El constitucionalismo y las transformaciones del Estado contempor-neo: la decantacin de la Administracin Pblica

A lo largo del siglo XVIII, especialmente en su ltimo tercio, se suceden pro-fundas alteraciones (crecimiento demogrfico, crisis agrcolas, revolucin indus-trial) que propician la demanda de reformas. En esta situacin emerge con fuerza una nueva clase social la burguesa que, identificndose con los planteamien-tos e ideas de la Ilustracin, presiona en favor de aquellas reformas, tanto en el plano social como en el poltico. La monarqua absoluta es, al menos en su ltima etapa, consciente de la necesidad de tales reformas, y asume un papel activo, pero encuentra la resistencia decidida de los estamentos u rdenes nobiliario y eclesis-tico. Tal estado de cosas condujo finalmente al alumbramiento de un nuevo orden poltico acorde con el orden social y econmico que estaba fragundose, si bien tras un dilatado perodo que ocupa los ltimos aos del siglo XVIII y la mayor parte del XIX, presidido por la pugna entre los movimientos revolucionarios y la resistencia ofrecida por el Antiguo Rgimen. El resultado es, en el plano poltico, una nueva forma de Estado (el llamado Estado constitucional), aunque hay que precisar que la ruptura no es total puesto que por debajo de los principios ideol-gicos y estructurales definitorios del Estado constitucional siguieron discurriendo elementos y contenidos del Antiguo Rgimen.

El nuevo orden constitucional va a permitir la progresiva decantacin y ma-terializacin de una funcin de administracin general y sienta las bases de una organizacin propiamente administrativa. Los principios fundamentales de orga-nizacin poltica que se afirman sobre esta base, tras la Revolucin francesa (y en la Constitucin de Cdiz) son los siguientes:

1. El asentamiento de la convivencia poltica y, por tanto, de su organizacin sobre la idea de la Constitucin, entendida sta como una norma racional, que define la estructura y el ordenamiento polticos de un Estado a partir de unos determinados presupuestos (el pueblo como nica fuente de legiti-midad del poder pblico) y contenido material (la garanta de los derechos inherentes a la condicin humana frente a la accin del poder, a cuyo servi-cio est la divisin funcional de ste).

2. La afirmacin de la soberana nacional, es decir, la traslacin de la sobe-rana (en definitiva, del poder) desde el prncipe (premisa monrquica del absolutismo) a la nacin, entendida como distinta de los individuos que la componen y titular de dicha soberana de forma originaria y ejercida en virtud de delegacin por los rganos instituidos por la propia nacin.


3. De ah el tercer principio que interesa destacar: el de separacin de poderes o funciones. La soberana nacional se descompone en su manifestacin o ejercicio en tres funciones corporizadas en tres poderes: legislativo, ejecuti-vo y judicial. Se trata de un principio extrado del modelo poltico ingls, si bien a travs de su especfica interpretacin desde la obra de Montesquieu.

Lo caracterstico del principio constitucional de divisin de poderes, ya desde su primera interpretacin, es que no va a llevarse a sus ltimas consecuencias, especialmente por lo que se refiere al poder-funcin ejecutivo. El nuevo modelo de Estado establece la independencia de ste, pero lo reduce a puros cometidos de ejecucin de la voluntad general, es decir, de la norma legal. Aqu se sita el origen mismo de la sujecin al Derecho del poder pblico ejecutivo y, ms concretamen-te, administrativo, en su actuacin en relacin con los ciudadanos; sumisin que se articular a travs del principio de legalidad de la entera actuacin de la AP.

El diseo del poder-funcin ejecutivo acaba perfilndose, dentro an del mar-co del principio de divisin de poderes, en la definicin de su posicin respecto al poder judicial. Se consagra, en efecto, la radical separacin de las funciones judiciales y las administrativas, prohibiendo a los jueces interferir de cualquier manera que sea en la accin de la AP. El proceso constituyente revolucionario aboc as a la idea de que el principio de separacin no puede suponer dejar en manos de la justicia la ltima palabra sobre la validez y la eficacia de todos los actos administrativos, para concluir finalmente atribuyendo a la AP la potestad de enjuiciar sus propios actos. Esta nota fundamental distingue al sistema europeo continental del anglosajn, en el que la evolucin discurri por otros cauces.

En estas coordenadas histricas (Revolucin francesa) es cuando se empieza a emplear la expresin Derecho administrativo: se utiliz por primera vez (con referencia an exclusivamente a la lgislation administrative) por Portiez de lOise en 1798 y en los ltimos aos del Imperio esta expresin puede considerarse ya generalizada (en Italia, Romagnosi publica en 1814 sus Instituzioni di diritto am-ministrativo).

El caso espaol es especialmente ilustrativo en punto a la gnesis del Estado de rgimen administrativo. El derrumbamiento definitivo y real del viejo rgimen no se produce entre nosotros hasta la conclusin del perodo absolutista fernan-dino. La emergencia de la burguesa y de la ideologa liberal que le es propia se traduce en la implantacin de un sistema poltico representativo (aunque censita-rio) y en el gobierno de los moderados, los cuales van a concentrar su esfuerzo en la construccin de un Estado robusto y fuerte y a potenciar, para ello, la AP. A tal efecto, se van a servir de dos instrumentos: la importacin del modelo francs y la recuperacin de la administracin de fomento neoilustrada. Gracias al primero se va a desarrollar, a todo lo largo del siglo XIX, un complejo proceso de depuracin de la posicin y de las caractersticas de la accin del poder pblico administra-tivo, frente y por relacin al poder judicial y abocado a una solucin prxima al


sistema francs. El segundo va a permitir la conexin del poder administrativo as definido con el principio autoritario, hacindole capaz de realizar sus objetivos por s mismo, imperativamente y sin necesidad del auxilio del juez.

Puesta en pie por esa poca la AP contempornea espaola con sus elementos definitorios iniciales, pronto alcanzan en Espaa autoridad y altura cientfica los estudios de Derecho administrativo. El periodo 1836-50, precedido por la tra-duccin de las grandes obras que acababan de ver la luz en Francia y por varios precursores como P. Sainz de Andino, resulta crucial en este terreno para nuestra disciplina: por Decreto de 1 de octubre de 1842 se organizan los estudios de la Facultad de Jurisprudencia, determinando (art. 5) que haba de estudiarse la asig-natura Elementos de Derecho Administrativo en tercer curso de la carrera. Por Decreto de 29 de diciembre del mismo ao se crea en Madrid la Escuela Especial de Administracin. En torno a esa poca surgen las primeras obras descriptivas de la AP en el Estado constitucional.

El siglo XIX comienza con la Revolucin francesa, cuyos postulados y princi-pios ni descienden al plano de la organizacin y la accin de la AP, ni son proclives a sta, y culmina con la consolidacin del Estado liberal de Derecho, claramente favorecedor del abstencionismo estatal y de la autonoma de la sociedad. Ello explica que esa centuria sea, al propio tiempo, la de la decantacin y espectacular potenciacin de la AP en cuanto organizacin diferenciada en el seno del Estado. Frente a la confusin orgnica y funcional caracterstica, segn nos consta, del Antiguo Rgimen, el Estado constitucional implanta un orden en el que cada fun-cin estatal (legislar-ejecutar-juzgar) cuenta con expresin o articulacin orgnica propia. Desde el principio de divisin de poderes, en efecto, se va produciendo en los trminos que hemos visto la independizacin orgnica de los poderes legislativo y judicial, quedando depurado as tambin el poder ejecutivo, en el que resulta encuadrada la AP.

La organizacin administrativa que experimenta, con diferencia, un mayor de-sarrollo en Espaa es sin duda la del Estado. El nuevo orden constitucional acaba asignando (definitivamente con la Restauracin) la ejecucin de la Ley, es decir, el poder ejecutivo y la AP, al monarca, y ste cumple aquella funcin y dirige este poder por medio de un aparato, en el que desaparecen las viejas estructuras cole-giadas (los Consejos, salvo el de Estado, que sobrevivir, aunque limitado a tareas de asesoramiento) y se ofrece ahora encabezado por rganos unipersonales: las Secretaras de Estado y de Despacho. Estas desarrollan progresivamente tanto una dinmica propia, institucionalizndose incluso un rgano comn (el que ser con el tiempo el Consejo de Ministros, gracias al cual se diferenciar del Rey tambin la figura del Presidente de dicho Consejo, hoy del Gobierno), como una organizacin de apoyo (articulada sobre el principio de la divisin del trabajo), integrada por unidades construidas racionalmente en atencin a las funciones y tareas a realizar. De esta suerte, ir cobrando forma lo que hoy llamamos Admi-


nistracin central de la General del Estado (AGE): una organizacin compleja, en cuya cspide se sita el Gobierno (su Presidente y el Consejo de Ministros), montada sobre la divisin en Departamentos o Ministerios, los cuales se organi-zan internamente, a su vez, en una pluralidad de unidades articuladas entre s de modo jerrquico (bsicamente Direcciones Generales, Subdirecciones Generales, Servicios, Secciones y Negociados).

La AP experimenta en esta poca un crecimiento que se proyecta en varias direcciones. En el nivel de la organizacin se produce un doble fenmeno. De un lado, la organizacin administrativa se construye sobre el modelo napolenico, es decir, sobre tres principios: a) burocratizacin; b) jerarqua; y c) separacin entre la actividad de gestin, decisin o accin (que se encarga a rganos unipersonales, ordenados jerrquicamente entre s) y la de deliberacin o consejo (actividad que se encomienda a rganos colegiados, situados al margen de la lnea o cadena de rganos activos o de decisin). De otro lado, la organizacin administrativa se extiende de manera uniforme a todo el territorio nacional, mediante la divisin de ste en Provincias y la situacin al frente de las mismas de un rgano uniperso-nal que acabar siendo luego el Gobernador civil, el cual controla la Diputacin provincial, diseada a su vez (hasta el siglo XX) como superior jerrquico de los Municipios (cuyo rgano unipersonal, el Alcalde, aparece tambin conectado je-rrquicamente al Gobernador). En torno al Gobernador civil y al hilo mismo de la paulatina conversin de las Provincias de meros rganos estatales en entes locales, acabar desarrollndose tambin como prolongacin de las estructuras minis-teriales de la Administracin central y sobre la misma base de la demarcacin provincial toda una organizacin administrativa estatal territorial, cabalmente la que luego acaba englobndose en el concepto de Administracin perifrica de la AGE (su ncleo: las Direcciones Provinciales de los distintos Ministerios). En el plano de las funciones administrativas, la poca considerada contempla un creci-miento exponencial de las tareas y de los cometidos pblicos, es decir, de la AP.

Por lo que hace a la Administracin local (AL), hay que resaltar que, si bien la revolucin liberal y, por tanto, el Estado constitucional de ella surgido eran favorables a la autonoma local, sta conoce una suerte desigual en el perodo que nos ocupa. Se generaliza el Municipio como escaln bsico de la organizacin poltica de la sociedad (proclamando su autonoma) y se evoluciona hacia la con-formacin de la Provincia como escaln local complementario, determinado por la agrupacin de Municipios, pero paralelamente se sujetan las estructuras locales a frreos mecanismos de tutela y control, que las reducen a puros apndices, sim-ples terminales del poder central. Es decir, la AL queda convertida en una suerte de Administracin indirecta de la del Estado.


2.3. Del Estado liberal al Estado social: los cambios en la Administracin pblica

A finales del siglo XIX y principios del XX, el Estado como organizacin po-ltica racionalizada alcanza el cnit de su evolucin: sus principios se encuentran firmemente instalados en la conciencia poltica y jurdica colectiva. Su gran con-quista, junto con la fundamentacin democrtica del poder, es sin duda la reduc-cin del poder al Derecho. El poder pblico es fuerte y vigoroso y puede actuar, investido de imperium, imponiendo y ejecutando sus decisiones unilateralmente, sin necesidad de impetrar para ello el auxilio judicial, pero su accin es siempre jurdica o en trminos de Derecho (o, en todo caso, convertible en tal), lo que significa sujeta en ltimo trmino a control judicial; control que los ciudadanos pueden siempre actualizar en defensa de sus derechos e intereses legtimos.

Se trata, sin embargo, de un Estado diferenciado de la sociedad, en la medida en que aqul y sta se conciben como sistemas distintos, cada uno con lmites bien definidos y con relaciones o puntos de contacto escasos y bien determinados. El Estado se limita a regular con carcter general el marco de la dinmica social y vela por la observancia del mismo, sancionando, en su caso, las infracciones. No interviene, pues, activamente en la organizacin y el funcionamiento del orden social, salvo para la prestacin de algunos servicios pblicos bsicos.

Sin embargo, una serie de causas van a alterar los presupuestos polticos, socia-les y econmicos del Estado liberal de Derecho: a) la espectacular transformacin de la estructura social, cuyas manifestaciones ms visibles son la urbanizacin en gran escala y la concentracin de la poblacin en las ciudades; b) las desastrosas consecuencias de las dos guerras mundiales sobre el sistema econmico-social, que obligan al Estado definitivamente a partir de la segunda posguerra a asu-mir un decidido papel y una importante iniciativa en la vida econmica, de suerte que, rebasando el mbito de los servicios pblicos tradicionales, se transforma en empresario; y c) el acelerado progreso cientfico y tecnolgico, conduce a una progresiva complejidad de la vida social.

Como consecuencia de estas complejas causas, el Estado deja de ser un mero legislador o regulador, para convertirse en un Estado gestor, de cuya constante accin prestacional precisa la sociedad para su buen funcionamiento. Estas im-portantes mutaciones que quedan brevemente descritas acaban afectando a la configuracin del Estado. El Estado social es justamente el resultado de la adap-tacin del Estado surgido de las revoluciones liberales a la sociedad industrial y postindustrial, y consiste en un Estado que se preocupa por el bienestar de la colectividad, y se responsabiliza del mismo.

Si bien adopta formas y recibe denominaciones diversas en diferentes pases a lo largo de la primera mitad del S. XX (Estado social o del bienestar, Welfare State, tat providence), la primera teorizacin, en Europa, del Estado social se


produce en Alemania (a travs de la obra del publicista H. Heller) y ser tambin en ese pas, en el que se consagre constitucionalmente en Europa por primera vez despus de la segunda guerra mundial (Ley Fundamental de Bonn de 1949) y a partir de ese momento se desarrolla y generaliza. Una de las repercusiones ms evidentes del modelo de Estado social sobre la AP va a consistir en un imparable crecimiento de la misma, tanto en sentido orgnico (su tamao cada vez es ms grande), como funcional (el nmero y tipo de tareas de las que se ocupa crece continuamente para satisfacer nuevas necesidades pblicas). Se producen as los siguientes fenmenos:

1. La descentralizacin funcional de tareas y cometidos, ante la saturacin de las AAPP tradicionales, mediante la creacin de organizaciones especiali-zadas, dependientes de ellas, aunque formalmente separadas y autnomas (por tanto, con una autonoma ms nominal que real). Son los que entre nosotros se han venido en llamar organismos autnomos, que experimen-tan un desarrollo muy importante tanto por su nmero como por la enti-dad y trascendencia de sus funciones. Este fenmeno va acompaado de la descentralizacin territorial (autonoma de entidades locales y regiona-les).

2. La AP pasa a emplear las frmulas jurdicas y organizativas del Derecho privado: la AP constituye o participa con naturalidad en empresas o so-ciedades regidas por el Derecho privado. Se produce una desvinculacin de la forma del sujeto y el rgimen de su actividad, de modo que en ocasiones estas empresas despliegan su actividad en rgimen de Derecho privado pero adoptando forma jurdico-pblica, y cumplen autnticas fun-ciones pblicas sometidas en su ejercicio al Derecho pblico, por contra, bajo forma jurdico-privada.

3. Se potencia el papel de la AP en el seno de las estructuras estatales, llegan-do incluso a absorber gran cantidad de decisiones antes adoptadas por el poder legislativo, lo que entraa la demanda y utilizacin de la participa-cin de los administrados-ciudadanos.

En cualquier caso, el modelo de AP propio del Estado social no es ya (nica-mente) el de la Administracin-poder o de intervencin, sino que la AP asume abiertamente objetivos de configuracin social y de la dacin o prestacin de bienes o servicios vitales. El modelo pasa a ser el de la Administracin-servicio o prestacional.

2.4. Notas definitorias de la situacin actual

Hoy, el Estado surgido de la evolucin antes descrita, el Estado social y de-mocrtico de Derecho (cuya formulacin ms rotunda se encuentra en el artculo


1.1 de la CE) se halla perfecta y slidamente asentado. Puede decirse que vivimos un momento histrico sumamente interesante, aunque contradictorio y presidido por la incertidumbre. Esta se debe, sin duda, al cambio, complejidad y rapidez del presente. Tales circunstancias hacen del momento un perodo de transicin, en el que la nueva situacin hacia la que se va, el nuevo sistema a alumbrar, est an fragundose y resulta ms que difcil vislumbrar y prefigurar los principios y las coordenadas sobre los que ste va a quedar definitivamente asentado; notas stas, que se han agudizado notablemente tras la irrupcin, en 2008, de la crisis econmica internacional y sistmica an en curso. No es posible realizar aqu un anlisis mnimamente completo de las principales transformaciones que afectan al Estado. Nos hemos de limitar a sealar las ms significativas a nuestro prop-sito.

Por de pronto, la interdependencia a escala planetaria y la mundializacin de la vida colectiva especialmente de la economa bajo el signo del predominio de lo financiero ha conducido, aparte el reforzamiento de las organizaciones internacionales, a la bsqueda de estructuras de poder pblico ms amplias que las del Estado nacional, es decir, la tendencia a la integracin supranacional no slo econmica, sino tambin poltica, proceso del que sera ejemplo la UE. Esta transformacin del Estado nacional clsico hacia afuera ha ido acompaada de un conjunto de complejos procesos en el orden interno. Pero sin olvidar que ello no impide el paralelo desarrollo, lento pero progresivo, de normas y regulaciones transnacionales o derivadas de una especfica cooperacin regulatoria interna-cional, particularmente en campos como los de la seguridad, asistencia a pases en desarrollo, proteccin ambiental, sistema financiero, telecomunicaciones, co-mercio de productos y servicios, propiedad intelectual, relaciones laborales, mi-gracin e, incluso y con carcter general, el cumplimiento mismo de las Leyes. Y con tal desarrollo, el surgimiento del que comienza a denominarse Derecho administrativo global o internacional, el cual, por sus consecuencias en los Dere-chos administrativos de factura nacional o supranacional, comienza a ser objeto de atencin y estudio.

En este contexto, la progresiva complejidad de la sociedad ha puesto de relieve los lmites de la accin configuradora y redistribuidora del Estado; lmites, que se han acentuado con la crisis econmica actual, ya comentada. Como bien explic en su momento M. Garca Pelayo, el Estado, encerrado an en los esquemas es-tablecidos y sujeto a la inercia de su propia evolucin desde el Estado liberal al social, se revela incapaz para absorber la creciente complejidad de su ambiente, de reaccionar con prontitud a las nuevas exigencias planteadas por las transforma-ciones sociales y los requerimientos derivados de las mismas para la direccin y el control de la sociedad. Este fenmeno se ha visto acentuado, ms recientemente, por la accin combinada de la progresiva afirmacin del mercado como mecanis-mo preferente de satisfaccin de las necesidades sociales en bienes y servicios y


la desterritorializacin, a impulso de la aludida mundializacin, de la economa. Correlativamente, se impone un pragmatismo en el que las palabras claves, la pie-dra de toque de la actividad de la AP pasan a ser la eficacia y la eficiencia. Desde ellas se produce la medicin y la valoracin del papel y de la accin del Estado, pero sin que a tales criterios se les haya otorgado un contenido preciso ms all de su simple extrapolacin desde el mundo de la economa privada. Surgen, as, las tendencias a la racionalizacin del Estado y, ms all an, a la desregulacin y la privatizacin. Tendencias stas que, en los ltimos aos, estn determinando la rpida transicin, desde el Estado social prestacional (sin abandonar ste, sin embargo) al que la dogmtica alemana ha acuado ya como Estado de mera ga-ranta de las prestaciones y los servicios (Gewhrleistungsstaat), en su caso (prin-cipalmente en los sectores liberalizados) mediante la incorporacin de una nueva funcin: la llamada regulacin econmica, cuya misin consiste en establecer y fomentar la competencia en mercados que an no funcionan o no funcionan bien, posibilitando el acceso efectivo y no discriminatorio de interesados a ellos o, en su caso, a la red y garantizando la suficiencia de los servicios prestados. Tal novedosa regulacin es, en realidad, un proceso dinmico, cuyo instrumentario depende del grado de realizacin y funcionamiento del mercado de que se trate y del alcance de los objetivos en l perseguidos (P. M. Huber). Est, pues, al servicio de los acto-res en tal mercado y de la lgica de las actividades en l desarrolladas.

Incide aqu justamente, la situacin externa calificada (E. Denninger) de des-orden global, que induce el desplazamiento del centro de gravedad del Estado democrtico y social (sea prestador de bienes y servicios, sea mero garante de su prestacin) hacia la prevencin y, por tanto, la garanta de la seguridad condu-cente al llamado Estado preventivo (Prventionsstaat). Entre las causas eficientes destaca la progresiva centralidad del riesgo a escala, local, nacional, regional y mundial en la vida social; todos ellos, desde el econmico-financiero, pasando por el derivado de las consecuencias (conflictos por los recursos bsicos, migra-ciones) derivadas del cambio climtico, hasta el generado por el terrorismo inter-nacional. Con la consecuencia de que en el mundo actual la paz y la seguridad han pasado a ser, aunque amenazados (y precisamente por ello), bienes de primersimo rango, determinando el crecimiento de la necesidad-demanda de proteccin de la poblacin, generadora, a su vez, del peligro de prdida de la perspectiva (por sobrevaloracin y sobreactuacin) sobre todo cuando se quiere garantizar la se-guridad a costa de los valores que, en realidad, deben ser protegidos: los derechos fundamentales de los ciudadanos. stos son, en efecto y desde la Ilustracin y la Revolucin francesa, la clave de bveda del orden de la convivencia y el fluido del funcionamiento de la democracia, de manera que su efectividad y tutela no pueden depender de las circunstancias y la coyuntura. El problema es crucial, pues como seala E-W. Bckenfrde, la gran apuesta del Estado de Derecho, seculari-zado y basado en la libertad, consiste en que vive de presupuestos que l mismo no


puede garantizar. Pues solo puede existir, en cuanto Estado basado en la libertad, si regula la que garantiza a sus ciudadanos desde dentro, desde la sustancia moral de cada uno y la homogeneidad de la sociedad. El resultado est siendo por ahora doble. De un lado, la ampliacin del concepto de seguridad (desdibujador de las diferencias tradicionales y, en especial, las referidas a la seguridad civil y militar y la seguridad interior y exterior), con la consecuencia de la creciente exigencia de la configuracin de un nuevo sistema de seguridad. Y de otro lado, la afirmacin de un derecho (incluso fundamental) a la seguridad (J. Isensee) como nuevo derecho que postula incluso preferencia sobre los dems (relativizndolos, especialmente los vinculados con la tensin libertad-seguridad). Aunque no pueda justificarse, ni compartirse, ste es el origen y el caldo de cultivo de la aparicin de planteamien-tos desorientadores de la funcin del Derecho penal, como el del Derecho penal del enemigo defendido por G. Jakobs, segn el cual nuestro ordenamiento no es aplicable a los autores de acciones que, por principio, no quieren reconocer dicho ordenamiento, de modo que para ellos (los nuevos brbaros) debe regir un nuevo Derecho penal liberado de las limitaciones propias del Estado de Derecho. Pero tambin y especialmente el dilema de la frontera entre la prevencin y la vigilancia total (propia, esta ltima, del por B. Hirsch llamado berwachungsstaat o Estado de la vigilancia).

El resultado es, por ahora, una situacin de considerable confusin, en la que el Estado no obstante las progresivas prdidas en su soberana tradicional ve paradjicamente reforzada, respecto de la poblacin a su cargo, su responsabi-lidad de direccin y control sociales, que debe cumplir, adems, en un contexto de dependencia de los mercados financieros cuya lgica escapa a su disposicin (como ha puesto crudamente de manifiesto la actual profunda crisis econmica). Por ello mismo, la realidad le demanda casi diariamente profundos cambios y una radical adaptacin a las nuevas circunstancias, haciendo surgir con pujanza nuevas soluciones. La vida actual del Estado se caracteriza, pues, por un proceso de transformacin.

Este proceso se manifiesta en la idea persistente (sobre todo en el mundo pol-tico) de la reforma del Estado o, menos pretenciosamente, de la AP. En todo caso y como tiene sealado E. Schmidt-Assmann, la crisis del Estado social en su forma de Estado de bienestar se proyecta sobre la AP en tres formas bsicamente:

1. La reduccin de los medios personales, econmicos y materiales dispo-nibles y, paralelamente, la exigencia de productividad, economa y celeri-dad.

2. El replanteamiento crtico del nmero y caractersticas de las funciones y cometidos de la AP.

3. El cuestionamiento del concepto bsico de direccin de la sociedad, que hasta ahora se reconoca sin problemas en favor del Estado y de la AP,


por entender que las tcnicas administrativas clsicas (orden, prohibicin, etc.) son insuficientes, y emergen tcnicas de actuacin administrativa de carcter informal o cooperativo.

La situacin actual del papel y las funciones del Estado se caracteriza por la respuesta, en la prctica, a las nuevas funciones demandadas y generadas por la realidad misma: a las tradicionales de direccin, ordenacin y prestacin se han aadido, en una u otra forma, las de prevencin general de riesgos; regulacin de sectores econmicos; y, en general, organizacin, planificacin, coordinacin, moderacin, incentivacin e intermediacin en las actividades sociales y privadas. La ampliacin y diversificacin del papel y de las funciones estatales han debido ir cumplindose sin referencia a un esquema terico coherente, y adems en un ambiente de relativizacin de la diferenciacin y contraposicin clsicas entre in-ters pblico y privado, preparada y alimentada por la consolidacin del Estado social. Crecientemente, pues, el poder pblico se ve en la necesidad de inducir la colaboracin de la economa privada y acudir a frmulas de concierto, transac-cin y cooperacin con grupos sociales y agentes privados. A lo que se aade, paralelamente, la crtica a las formas tradicionales de accin del poder pblico y su desbordamiento por la emergencia de otras alternativas de difcil encaje, con riesgo del equilibrio entre ambas y dificultad seria para la continuacin de la ex-plicacin del sistema desde la imagen que resulta de su formalizacin legal.

La renovacin que se hace estrictamente indispensable encuentra su centro de gravedad precisamente en el campo propio del Derecho administrativo, en tanto las nuevas exigencias a las que se enfrenta el Estado globalmente considerado trascienden preferentemente a la AP como instrumento primario de aqul en la accin de configuracin e integracin sociales. Y afecta principalmente a:

La transformacin de la categora de la Ley, que, de un lado, ha dejado de ser siempre una norma general y abstracta con vocacin de vigencia indefinida, puesto que reviste con frecuencia la forma de medidas referidas a problemas especficos y asume con normalidad una nueva relacin con el tiempo: Leyes coyunturales, de vigencia temporal, etc; y, de otro lado, ha dejado de responder al esquema clsico segn el cual era un mandato general, que provocaba un deber de obediencia directo del ciudadano (hoy establecen a menudo simples apoderamientos, encomiendas, determinacio-nes de fines y objetivos y mandatos de bsqueda y encuentro de la solucin en cada caso ms adecuada). La consecuencia no es otra que la atribucin de mayores mrgenes de accin y de disposicin en favor de la AP en un contexto de especfica dificultad de definicin del inters pblico. A todo lo cual se suma, como resultado y mas all de la motorizacin legislativa, la variabilidad y fragmentacin del ordenamiento, que le otorga una compleja imagen fractal escasamente amable con el valor de la certidumbre y la segu-ridad jurdica.


La imagen de la AP como actividad estricta y acabadamente programada por la Ley, caminndose, adems, hacia un sistema policntrico de produc-cin y aplicacin del Derecho.

En la progresiva ineficacia de la direccin social mediante normas en un contexto social complejo, en rpida evolucin y diverso segn las circuns-tancias de lugar y los sujetos implicados, radica la explicacin, pues, de lo que desde un enfoque tradicional ha de calificarse como dficit de ejecucin de las Leyes, y desde una perspectiva nueva cabra conceptuar como ejecu-cin o aplicacin situativa, selectiva o utilizacin o uso estratgicos del De-recho. Se alude con tales expresiones al desarrollo de la actuacin adminis-trativa informal (conversaciones, arreglos, acuerdos, convenios), as como a la generalizacin de la tolerancia de situaciones irregulares o ilegales y a la inactividad de la AP (especialmente visible en cuestiones de gran compleji-dad o sensibilidad social, tales como el urbanismo o el medio ambiente).

La mayor importancia de los derechos de carcter procedimental y las de-mandas de participacin e intervencin ciudadanas en los procesos admi-nistrativos de toma de decisiones adquieren, as, una connotacin de con-trapeso y reaccin frente a los ms amplios mrgenes de libertad de que goza la AP en la ejecucin y aplicacin de la Ley. El xito de la accin administrativa depende cada vez ms de la colaboracin entre la AP y los ciudadanos.

Las estructuras organizativas (ruptura de la unidad del poder pblico ad-ministrativo; pluralismo de las organizaciones y de los principios organiza-tivos; emergencia del trabajo en red de las organizaciones administartivas y de la cooperacin de stas con el sector privado; etc).

La insuficiencia y el desbordamiento de la perspectiva clsica de la relacin jurdica bilateral entre la AP y el administrado.

Lo primero, por haber dejado ya de ser cierto que la AP se relaciona de for-ma invariable con los ciudadanos en una posicin formal constante e igual de superioridad. Las Constituciones han definido una posicin fundamental del ciudadano, que se concreta en los derechos y las libertades fundamen-tales. De ah que las posiciones respectivas de AP y ciudadano varan y son distintas segn los mbitos en los que la relacin entre ambos sujetos se materialice. Por todo ello se ha ido desarrollando un rico y variado comple-jo de derechos y deberes recprocos de la AP y el ciudadano, de contenido diferente segn el tipo de relacin entablada. De un lado, son frecuentes los nuevos deberes de la AP tales como los de asesoramiento, ilustracin, infor-macin, recomendacin o advertencia. De otro, y de la parte del ciudadano, adquieren creciente importancia derechos que podemos llamar de carcter


procedimental (intervencin, iniciativa, sugerencia, participacin, reclama-cin), as como deberes o cargas de diferente carcter y alcance.

Y lo segundo, por surgimiento junto a la relacin bilateral clsica, de un lado, del diverso mundo de las relaciones de AAPP u organizaciones pbli-cas entre s, y, de otro, de las relaciones ms complejas que enfrentan a la AP con una pluralidad de ciudadanos con intereses incluso divergentes y de parecida entidad.

Es, pues, de toda lgica que se hayan producido y continen producindose sustanciales cambios en la ejecucin administrativa de las normas y en las formas mismas de la accin administrativa. Por lo que hace a lo primero, la tarea administrativa se perfila cada vez ms como organizacin, direccin y conduccin de procesos y situaciones sociales complejos, en detrimento del arquetipo de actuacin caso a caso mediante acto unilateral, abrindose paso incluso la participacin o intervencin directas de los ciudadanos en la gestin de actividades administrativas (el caso de las llamadas organiza-ciones no gubernamentales es especialmente ilustrativo). El tipo de accin administrativa que se va delineando requiere como marco una relacin ms continuada y permanente que la que se expresa en el procedimiento admi-nistrativo tradicional.

Por lo mismo, las formas de accin de la AP han sufrido tambin una corre-lativa evolucin. Aunque se conservan desde luego la actuacin unilateral (compuesta por la orden, la prohibicin y la sancin) es cada vez ms fre-cuente, aparte las consensuales, la utilizacin de formas de actuacin que podramos llamar blandas y cuya incidencia sobre el ciudadano es indirec-ta (informaciones, recomendaciones, publicidad, incentivacin e, incluso, concierto y acuerdo). Todo ello, adems del fenmeno del deslizamiento paulatino de la AP en favor de formas de accin jurdico-privadas, que se entienden intercambiables con las de carcter jurdico-pblico.

Todo lo anterior se inserta, adems y como ha destacado W. Hoffmann-Riem, en la crisis actual del Derecho y, por tanto, del Estado como sistema de control social, de direccin o motivacin del comportamiento humano en el sentido prag-mtico de la obtencin y, al mismo tiempo, evitacin de determinados efectos o resultados segn que sean respectivamente deseados o indeseados por las normas. Esa funcin tradicional, cumplida mediante el establecimiento de normas de con-ducta, no ha dejado de crecer en importancia a lo largo del tiempo, si se tiene en cuenta que se trata de garantizar las condiciones mnimas externas de la convi-vencia que son presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad individual y del funcionamiento del cuerpo social (aspectos ambos de una misma realidad) en todas las dimensiones. Y es, en la actualidad, ms esencial que nunca, por: i) el pluralismo y la complejidad de la sociedad, que dificultan la determinacin del


orden mnimo de valores comunes de la convivencia pacfica; ii) la conversin de la sociedad, adems, en una sociedad del riesgo caracterizada por la superacin del principio, que hasta entonces la haba venido rigiendo, segn el cual lo de-seado es hacedero y lo no deseado es soslayable; y iii) la alteracin de la tensin y, por tanto, el equilibrio entre el cambio y la estabilidad, en el sentido de la entronizacin del cambio continuo y rpido, lo que vale decir de la coyuntu-ralidad y la incertidumbre, a lomos de los avances de la ciencia y la tecnologa. Estas transformaciones no han dejado de tener obviamente consecuencias para el Estado, en su triple carcter de Estado democrtico, social y de Derecho; Estado que hoy ha dejado de ser ya, adems y como nos consta, la instancia de referencia ltima y acotadora del espacio en el que se desenvuelve por entero la vida social y poltica relevante.

El Estado y el Derecho experimentan as, cada vez ms, una reduccin a ins-trumento para la adaptacin al cambio continuo y a la complejidad social (lo que hoy se hace especialmente visible en la crisis econmica en curso). Han pasado a la condicin de medios de direccin social y no slo ni preferentemente de orga-nizacin y control de situaciones y relaciones sociales y del trfico de bienes, sino de la actuacin de todo tipo de sujetos para la efectividad de los procesos sociales: un medio de evitar perturbaciones en stos. Y ello en un contexto de quiebra del modelo de reparto de responsabilidades entre el propio Estado y el ciudadano y, en el seno de la sociedad, singularmente entre el empresario y el trabajador.

La comprobacin elemental de que las sociedades de masas actuales no pue-den prescindir del Derecho (en particular en su funcin de prevencin de ries-gos) no puede hacer olvidar que su capacidad de control social se encuentra hoy significativamente disminuida al menos en algunas dimensiones. Los lmites que en su capacidad de control viene sufriendo el Estado no implican necesariamen-te, sin embargo y paradjicamente, descenso de las expectativas y esperanzas en l depositadas cara al aseguramiento del bien comn. Ello explica su activismo normativo (incluso para reformar el elenco de sus instrumentos de accin) y las importantes transformaciones en curso, a las que no son ajenas, como se ha dicho ya, las mutaciones del orden y las relaciones internacionales, el proceso de inte-gracin europea y la presin de la mundializacin de la economa (especialmente la financiera).

Entre las causas eficientes de la aludida prdida de capacidad de control social estn sin duda: i) la privacin al Estado por los procesos apuntados de muchas de las posibilidades para el cumplimiento de sus tareas y cometidos, muy espe-cialmente de la de cumplimiento de stos por s mismo para evitar situaciones de dficit de ejecucin; y ii) la presin por el cambio en el instrumentario de la accin en el contexto de entronizacin de la confianza en el mercado y, por tanto, en la autorregulacin y, por ello, principalmente en el sentido de la supresin de las normas de tipo imperativo. La reticencia al recurso a medios imperativos y de


intervencin, unida a la mayor dependencia de la colaboracin de los particulares que implica la privatizacin, dificulta la influencia en los comportamientos de los actores sociales, de los que depende en definitiva la proteccin de los bienes jur-dicos, incluido por supuesto el primario de la seguridad y el orden pblicos. Y la consecuente renuncia a controles preventivos (supresin de autorizaciones; recur-so a simples comunicaciones e, incluso, autocertificaciones o, al menos, certifica-ciones, acreditaciones u homologaciones privadas; simplificacin de procedimien-tos; potenciacin de los efectos del silencio administrativo positivo, etc) aboca a la consecuencia indeseada del incremento o el reforzamiento de la vigilancia, la supervisin, la intervencin imperativa o el control represivo ex post, el recurso a la tipificacin de infracciones y la imposicin de sanciones cada vez ms severas (en su caso, a golpe de la coyuntura y sin observancia de la proporcionalidad); con la consecuencia del agravamiento del dficit en el control social por la dificultad de la ejecucin de tales medidas y la regresin en bsqueda de la eficacia en las conquistas alcanzadas por el Estado de Derecho como respuesta a aquel dficit y esta dificultad (especialmente por recurso al efecto intimidatorio inherente a la sobre-prevencin general, en detrimento obviamente del espacio reconocido a la libertad y los derechos-garantas a ellos conectados). Esto es especialmente per-ceptible en los mbitos de la seguridad pblica y la lucha contra la delincuencia especialmente daosa y el terrorismo. Se impone, as y en cuanto a la direccin social, una actitud crtica y atenta a la salvaguarda del acervo de valores y bienes constitucionales, pero que no desfallezca en pesimismo, sino que, por el contrario, se mantenga en la bsqueda permanente del mejor instrumentario jurdico para encontrar la va adecuada entre apertura al cambio y la innovacin, la precaucin y la responsabilidad ante ellas.

En la dimensin administrativa del Estado que aqu interesa, las repercusiones ms importantes son las siguientes:

1. La trascendencia del Derecho administrativo como instrumento de direc-cin y control de los procesos sociales (la que los alemanes denominan Steuerung), exigente de una

Alfonso3

Education

Transcript of Alfonso3