Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria · Estudio realizado en el marco del Proyecto...

Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria

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ESTUDIO JURÍDICO SOBRE

LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA

ANÁLISIS DE CONTRATOS

DE MEDIACIÓN INMOBILIARIA

María Martínez Martínez

Profesora Titular de Derecho Civil

Universidad de Zaragoza

Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria

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Estudio realizado en el marco del Proyecto OTRI (Oficina de Transferencia de

Resultados de Investigación) de la Universidad de Zaragoza, cuya finalidad es la Realización de un Estudio sobre Intermediación inmobiliaria dirigido a analizar el contrato atípico de mediación inmobiliaria y su preceptivo respeto a las normas del Derecho de Consumo. Se analizan también las agencias inmobiliarias y las relaciones que mantienen con los consumidores en el acceso a la vivienda. Investigadora principal: María Martínez Martínez.


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ABREVIATURAS

I. INTRODUCCIÓN Y METODOLOGÍA

1. Presentación

A) Derecho a una vivienda digna y adecuada.

B) Problemas del consumidor al adquirir vivienda. Vicios materiales y vicios

jurídicos que pueden aparecer en el bien después de adquirido.

C) Contrastes entre las medidas legislativas de protección al consumidor en la

compra de bienes muebles y en la de bienes inmuebles: distintos requisitos

para la compraventa en las Leyes de consumo y en el Código civil.

D) La regulación de la compraventa y la transmisión del derecho de propiedad

en el Código civil es única en los derechos del entorno continental europeo.

E) Traer al contrato de compraventa del Código civil los criterios de

“conformidad del contrato” de otras leyes: el anteproyecto de la Sección de

Derecho Civil de la Comisión General de Codificación.

F) Las nuevas medidas de protección en la Ley 44/2006 de mejora en la

protección de los consumidores y usuarios.

G) Problemas económicos en el acceso a la vivienda. El encarecimiento del

“producto final vivienda” debido a la actuación de intermediarios. ¿Gana el

consumidor por la presencia de intermediarios —cuya intermediación paga

bastante cara— en garantías y transparencia del mercado?

2. Interés del objeto de estudio

3. Plan de trabajo


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II. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARA EN ESPAÑA.

PROBLEMAS PARA LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DERIVADOS DEL SISTEMA DE

INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA VIGENTE.

1. Regulación jurídica de la profesión del intermediador: APIs y otras figuras.

Legislación y jurisprudencia de interés. Real Decreto 1294/2007, de 28 de

septiembre.

2. Liberalización del sector y consecuencias para los consumidores. Real Decreto-

ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalización en el

sector inmobiliario y de transportes tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de

20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de

transportes.

3. Consecuencias del incumplimiento de los deberes profesionales de los APIs.

A) “Infracciones muy graves” en la conducta del API según el Real Decreto

1294/2007.

B) Luces y sombras de esta regulación jurídica para el consumidor. Posible

subsunción de las infracciones de consumo en la conducta de la letra g) del

artículo 41.3 del Real Decreto 1294/2007.

4. El contrato de mediación inmobiliaria. Caracteres generales.

A) Falta de regulación legal específica: es un contrato atípico. Similitud con

otros contratos: arrendamiento de servicio, contrato de agencia, mandato,

representación.

B) Requisitos de validez. Forma y prueba.

C) Caracteres: consensual, no formal, atípico, oneroso, aleatorio.

D) Fuerte litigiosidad pero también gran volumen de negocio y transacciones.


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E) Entre las transacciones satisfactorias y aquéllas tan patológicas que acaban

en litigio: el tercer espacio mostrado por los contratos prerredactados por las

agencias inmobiliarias.

5. Efectos de la actuación de los intermediarios para el consumidor.

A) Las partes en el contrato de intermediación inmobiliaria y personas que

intervienen finalmente en la compraventa del inmueble: Vendedor-mediador-

comprador.

B) Atipicidad del contrato: riesgo para el consumidor.

C) No debe existir desplazamiento de las normas de protección de

consumidores para el comprador porque, al final, no compre a un profesional

sino a un particular o porque intermedia alguien que no es profesional.

D) Encarecimiento del “producto final vivienda”. Los honorarios del

profesional.

a) ¿Quién debe pagarlos? ¿Por qué los suele pagar el comprador si él no

hizo el encargo de venta? ¿Por qué tiene que pagar una intermediación

que no ha solicitado y cuyo importe no ha podido discutir con la otra parte

contractual?

b) ¿En qué momento se empiezan a devengar los honorarios?

c) ¿Qué conceptos están incluidos? ¿También la tasación del inmueble?

d) ¿Qué tarifas se aplican? Normas para aplicar: usos de la plaza y

criterios de los Colegios Profesionales.

e) Necesidad de exposición al público de los precios de intermediación de

las inmobiliarias: Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo

número 23 de Madrid, de 20 de octubre de 2003.


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E) Los pactos de exclusiva.

F) Responsabilidad del agente inmobiliario.

III. ESTUDIO DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS HABITUALMENTE EN LA

INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA.

1. Advertencia previa. “Estudio de campo” sobre un cuerpo de contratos

celebrados en la intermediación inmobiliaria. Materiales y selección.

2. Los contratos que habitualmente se utilizan en el trafico inmobiliario por los

intermediarios: libertad de contratación y límites.

3. Formas contractuales y denominaciones en los contratos analizados. ¿Son

contratos o precontratos? La verdadera intención de los particulares y lo que dicen

los contratos.

4. Análisis de los formularios contractuales utilizados en la práctica. Texto y

comentario sobre su falta de adecuación a las leyes y los riesgos que entrañan

para el consumidor.

A) Contratos celebrados entre vendedores (o quienes quieren poner en el

mercado su inmueble) e intermediarios inmobiliarios.

1. “Documento de compromiso para la venta de inmueble”

2. “Nota de encargo de venta de inmueble”

3. “Documento de encargo”

4. “Documento de encargo con compra garantizada”

5. “Encargo de venta en exclusiva”

6. “Encargo de venta sin exclusiva”


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B) Contratos celebrados entre compradores e intermediarios inmobiliarios.

1. “Recibo de señal”

2. Contrato sin denominación

3. “Compromiso de compraventa con arras confirmatorias”

4. “Mandato de compra”

5. “Propuesta de contrato de compraventa de inmueble”

6. Contrato sin denominación

7. “Contrato de reserva”

C) Contratos de compraventa celebrado entre los dos particulares (vendedor y

comprador) que han contactado a través de un intermediario inmobiliario y

que han utilizado y firmado los contratos previamente redactados por el

intermediario. Cláusulas abusivas en contratos de compraventa

a) La vivienda es bien de consumo.

b) Cláusulas abusivas más habituales.

c) Uso de papel timbrado para contrato privado que aparenta ser escritura

pública.

d) Cláusulas en los formularios y borradores de escrituras públicas

notariales.

5. Estudio de algunas ofertas hechas por las agencias inmobiliarias en periódicos y

diarios. Legislación sobre publicidad engañosa y desleal.

6. Notas comunes en los contratos analizados que hacen cuestionar su validez por

falta de respeto a las leyes en general y a las normas de protección de los

consumidores en particular.


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IV. RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES.

V. ANEXOS.

1. RELACIÓN DE LEGISLACIÓN DE INTERÉS.

2. REFERENCIA JURISPRUDENCIAL.

3. BIBLIOGRAFÍA.


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ABREVIATURAS

AAPP Audiencias Provinciales

AC Aranzadi Civil, Repertorio de jurisprudencia de las

Audiencias Provinciales.

AP Audiencia Provincial

BOE Boletín Oficial del Estado

BOC Boletín Oficial de Cantabria

CC Código civil

CCJC Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil

CCo Código de Comercio

CV Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de

compraventa internacional de mercaderías, Convención de Viena

de 11 de abril de 1980

DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado

DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea

ISVA Instituto del Suelo y la Vivienda de Aragón

LAR Ley de Arrendamientos Rústicos

LAU Ley de Arrendamientos Urbanos

LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

LCCFEM Ley de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos

Mercantiles

LCGC Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Lec/2000 Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

LGDCU Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios.

LGP Ley 34/1988, de 11 de noviembre General de Publicidad.

LH Ley Hipotecaria

LHMPSDP Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de

Posesión

LMPCU Ley 44/2006 de Mejora de la Protección de los Consumidores y

Usuarios.

LOE Ley de Ordanación de la Edificación de 1999.

LPH Ley de Propiedad Horizontal

LS Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo.

LVPBM Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles


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RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del

Notariado

RHMPSDP Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de

Posesión.

RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi

RJCA Repertorio de Jusisprudencia contencioso-administrativa Aranzadi

S Sentencia

SS Sentencias

SAP Sentencia de la Audiencia Provincial

SSAAPP Sentencias de las Audiencias Provinciales

SSTS Sentencias del Tribunal Supremo

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STS Sentencia del Tribunal Supremo

STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

TC Tribunal Constitucional

TTSSJ Tribunales Superiores de Justicia

VPO Viviendas de Protección Oficial


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I. INTRODUCCIÓN. METODOLOGÍA


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1. PRESENTACIÓN

A) Derecho a una vivienda digna y adecuada.

Es un hecho indiscutible que la inmensa mayor parte de los ciudadanos de

nuestro país tienen todavía muchas dificultades para lograr establecer su hogar

familiar, con independencia del tipo de familia de que se trate, en una vivienda digna

y adecuada.

Sin embargo, la propia Constitución Española de 1978 reconoce este derecho

expresamente en su artículo 47 cuando dice lo siguiente:

“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas

pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de

acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará

en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”.

En los últimos tiempos (señaladamente en los últimos meses) asistimos a una

especie de carrera, con bastante eco mediático, de los poderes públicos, a la cabeza

el Gobierno español, pero también los de diferentes Comunidades Autónomas y

Ayuntamientos, por establecer medidas concretas que favorezcan la consecución por

los particulares de un bien tan necesario y elemental. Sin duda estamos ante uno de

los ejes de las próximas campañas electorales.

Dos son las vías para lograr una vivienda digna y adecuada: el acceso a la

propiedad y el alquiler de vivienda. Ambos caminos pueden darse tanto a través del

régimen de vivienda libre o mediante la intervención de las Administraciones públicas

que pueden actuar más o menos intensamente, por ejemplo, mediante las VPO

(Viviendas de Protección Oficial) o con otros mecanismos de subvención, como las

célebres ayudas recién implantadas por el Gobierno español del “Plan de Apoyo a la

emancipación e impulso al alquiler” [puede consultarse íntegramente en:

www.vivienda.es].


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B) Problemas del consumidor al adquirir vivienda. Vicios materiales y vicios

jurídicos que pueden aparecer en el bien después de adquirido.

Sea cual sea el camino que siga, hasta que el consumidor final logra acceder a

una vivienda digna y adecuada debe sortear distintas dificultades. La primera y

principal es sin duda la económica, pero también hay otras como la falta de

protección ante eventuales problemas derivados de la posible aparición tanto de

vicios materiales como de vicios jurídicos.

a) Vicios materiales en el bien inmueble adquirido son, por ejemplo, defectos

constructivos, falta de adecuación de las calidades a lo previamente ofertado,

defectos de cabida, superficie, etcétera. Las acciones derivadas de la responsabilidad

decenal del artículo 1.591 del Código civil, ni las previstas en la Ley de Ordenación

de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre1 no parecen haber sido suficientes

para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones. Tampoco el Real Decreto

515/1989, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la Información a

Suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas2 que alude a la

necesidad de que se informe exhaustivamente al adquirente (tanto por compra como

por arrendamiento) de vivienda respecto del bien a entregar.

b) Otro problema puede darse por la aparición de lo que podemos llamar vicios

jurídicos. Son muchas las sorpresas que puede haber una vez adquirido el bien

inmueble cuando ya se ha comenzado a pagar su precio: falta de las condiciones de

edificabilidad ofertadas, sujeción a limitaciones urbanísticas de las que no se informó,

sujeción del bien a responsabilidades y embargos de los que deban responder

titulares anteriores… No puede decirse que el adquirente de un bien inmueble, que

para serlo no suele tener más remedio que recurrir al préstamo por parte de

entidades de crédito, hipotecándose prácticamente de por vida, tenga perfectamente

garantizada por las leyes que la adquisición de su bien va a ser completamente

inatacable y plenamente pacífica.

1 BOE número 266, de 6 de noviembre de 1999. 2 BOE núm. 117, de 17 de mayo de 1989.


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De hecho, la observación de la práctica cotidiana y el análisis de la

jurisprudencia nos muestra más bien lo contrario. Se han dictado disposiciones

legales para intentar paliar esta circunstancia. Hay dos importantes. Una es la

reforma del Reglamento Notarial y el Reglamento Hipotecario que tiene que ver con

la colaboración entre Notarías y Registros de la Propiedad para la seguridad del

tráfico jurídico inmobiliario3. Otra se encuentra en la última Ley de Suelo del estado

español, la Ley 8/2007, de 28 de mayo4 que entró en vigor el 1 de julio de este año y

que introduce una norma nueva en el artículo 18.4:

3 El análisis normativo muestra el avance en estas medidas de protección. Son algunos ejemplos

el Real Decreto de 29 de diciembre de 1994 [BOE número 20 de 24 de enero de 1995 y rectificación

en BOE número 45, de 22 de febrero de 1995] que modificó artículos del Reglamento Notarial (el

249) y del Hipotecario sobre colaboración entre Notarías y Registros de la Propiedad para la seguridad

del tráfico jurídico inmobiliario que ha sido aclarada por la Instrucción de la Dirección General de los

Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 1996 [BOE número 304, de 18 de diciembre de 1996 y

rectificación en BOE nº 28, de 1 de febrero de 1997] y que exigen al notario que otorgue la escritura

de compraventa recabar información del Registro de la Propiedad; el Real Decreto de 21 de abril de

1989 previsto para la protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la

compraventa y arrendamiento de viviendas [BOE número 117, de 17 de mayo de 1989]. Estas normas

mejoraron la situación de poca protección al adquirente, denunciada por algunos prácticos del derecho

cuando se promulgó el Real Decreto 1558/1992, de 18 de diciembre [BOE de 6 de febrero de 1993]

que modificó el Reglamento Notarial y el Hipotecario. Algún autor mantuvo que el legislador podía

haber optado por el establecimiento del cierre registral al modo en que se hace en el sistema

hipotecario argentino, que exige certificación con reserva de prioridad para incorporarla al

otorgamiento de todo documento inscribible y mientras no transcurran los plazos de quince,

veinticinco o treinta días, el Registro queda cerrado a cualquier otro acto que pretenda su inscripción

sobre la misma finca; asimismo, en dicho sistema la prioridad no se rige por la fecha de presentación,

sino por la de la escritura pública si la misma se presenta dentro de los cuarenta y cinco días de su

otorgamiento [REBOLLO GONZÁLEZ, «La colaboración entre las notarías y los Registros de la

Propiedad para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario (Comentario al Real Decreto 1558/1992,

de 18 de diciembre)», Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, número 19, abril de 1994, páginas 203

a 208]. 4 BOE núm. 128 de 29 de mayo de 2007.


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“Con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad

de fincas o parcelas, los notarios podrán solicitar de la Administración Pública

competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo

de su situación urbanística y los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén

afectas. Los notarios remitirán a la Administración competente, para su debido

conocimiento, copia simple en papel o en soporto digital de las escrituras para las que

hubieran solicitado y obtenido información urbanística, dentro de los diez días siguientes

a su otorgamiento. Esta copia no devengará arancel”.

Otro avance en la protección al comprador lo encontramos en el artículo 9.2,

letra a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación que

establece para el promotor la obligación de ostentar sobre el solar la titularidad de un

derecho que le faculte para construir en él. Posiblemente, hubiese sido mejor obligar

al promotor también a inscribir su titularidad en el Registro de la Propiedad5.

C) Contrastes entre las medidas legislativas de protección al consumidor en la

compra de bienes muebles y en la de bienes inmuebles: distintos requisitos para la

compraventa en las Leyes de consumo y en el Código civil.

Todas las medidas indicadas, todavía tan insuficientes, contrastan con la

proliferación de leyes que en los últimos años y desde la entrada en vigor de la Ley

26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios6,

se han dictado y que ponen el acento en la protección cuando se celebren contratos

de compraventa frente a la posible concurrencia de vicios y defectos del bien

adquirido. Son claros ejemplos la Ley 26/1991, de 21 de noviembre de protección de

los consumidores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos

mercantiles7 la 7/1995, de 23 de marzo de crédito al consumo8, o la 7/1996, de 15

5 Manuel Ignacio FELIÚ REY, en “comentario al artículo 9” de los Comentarios a la Ley de

Ordenación de la Edificación dirigidos por Parejo Alfonso, Tecnos, Madrid, 2001, páginas 202 y 203.

No obstante, el autor también señala que ello hubiese sido posiblemente criticado. Con todo, es

evidente que sería un elemento más para dotar de seguridad al tráfico inmobiliario. 6 BOE número 176, de 24 de julio. 7 BOE número 283, de 26 de noviembre.


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de enero de ordenación del comercio minorista9. Se insiste además en regular la

compraventa de consumo de modo diferente a la que regula el Código civil en sus

artículos 1445 y siguientes y así resulta que la venta de consumo de ciertos bienes

requiere unas formalidades y solemnidades que la ley no prevé obligatoriamente para

la compraventa de bienes inmuebles.

Por ejemplo, nada tiene que ver el artículo 3 de la Ley de Contratos Celebrados

Fuera de los Establecimientos Mercantiles que recoge varias exigencias para la validez

del contrato que regula esta Ley, con los artículos 1278 y 1280 del Código civil y la

interpretación que de ellos ha hecho el Tribunal Supremo y que es ya pacífica doctrina

en nuestro derecho que descarta el carácter de contrato formal o solemne para la

compraventa regulada en el Código civil. Cosa distinta es que el Registro de la

Propiedad confiera una protección al titular inscrito específica (sobre todo, artículos

34 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Código civil).

Otro ámbito en el que se ha desenvuelto ampliamente la protección al

consumidor a través de las Directivas europeas y del Derecho interno español es el de

los vicios ocultos y los defectos del producto, con una evolución hasta la actualidad en

que los perfiles del criterio de la conformidad del producto llevan a una protección

cada vez mayor del consumidor y a unos criterios muy objetivos para la consideración

del eventual vicio y del eventual defecto en la cosa.

Esta preocupación contrasta con la escasa protección legal que en nuestro

Derecho se dispensa al comprador en relación con la existencia de lo que podemos

denominar “vicios jurídicos de la cosa” o de los “defectos en la titularidad” del bien

que se transmite por parte del vendedor. Vengo manteniendo10 con varios autores11 y

8 BOE número 72, de 25 de marzo, rectificación en BOE número 113, de 12 de mayo. 9 BOE número 15, de 17 de enero, rectificación en BOE número 42, de 17 de febrero. 10 Martínez Martínez, M., Evicción parcial en la compraventa en el Código civil español,

Dykinson, Madrid, 2004, en especial y entre otras páginas 99 y 107 y siguientes. 11 FERNÁNDEZ ARÉVALO, A., “Inesencialidad de la obligación de transmitir la propiedad

como derivada de contrato de compraventa y validez de venta de cosa ajena. Comentario a la STS 9

octubre 1997 (RJ 1997\7106)”, Revista de Derecho Patrimonial, núm. 1 (BIB 1998\884); VÁZQUEZ


19

a pesar de la opinión en contra de otros12 y de algunas resoluciones judiciales de

AAPP13, que nada ha cambiado en el Código civil desde su promulgación y que el

contrato de compraventa sólo produce obligaciones para las partes (o derechos de

crédito). Basta recordar que, conforme a la teoría del título y modo (artículos 609 y

1095), para la transmisión de la propiedad al comprador es necesaria la tradición.

DE CASTRO, E., “Compraventa civil: ineficacia: nulidad, anulabilidad y resolución” (BIB 1998\888)].

Ha recogido recientemente el estado de la cuestión, SEOANE SPIEGELBERG y relativiza las

contradicciones del TS, por “garantizar la justicia del caso concreto” [“Tratamiento jurisprudencial de

la nulidad y anulabilidad del contrato de compraventa y análisis de su problemática procesal”,

Aranzadi Civil, núm. 19/2005 (BIB 2005\2446)]. 12 RUBIO GARRIDO, Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad, Publicaciones del

Real Colegio de España, Bolonia, 1993; FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO ÁLVAREZ-OSSORIO,

«Contenido obligatorio de la compraventa y venta de cosa ajena (Comentario a la STS de 16 de

noviembre de 1992)», Revista Poder judicial, nº 31 (septiembre de 1993), páginas 277 a 285. 13 SAP de Málaga (Sección 6ª) de 23 de noviembre de 1999 [AC 1999/8039]: mantiene lo

siguiente al aludir a las obligaciones que se derivan para los contratantes de la celebración de la

compraventa: [son] la entrega del precio y la entrega de la cosa y además en virtud del artículo 1258

del Código civil todas las que nazcan de acuerdo con la buena fe, el uso y la ley. En este sentido el

contenido contractual se halla integrado además de por lo pactado por todas aquellas consecuencias

que sean conformes al uso. Debe entenderse, de acuerdo con el mencionado art. 1258, que el

vendedor, en un contrato de compraventa, se obliga a transmitir la propiedad, en virtud de los usos, y

además a hacer todo lo necesario para que la propiedad transmitida pueda ser inscrita en el Registro

de la Propiedad, estas obligaciones corresponden al vendedor de acuerdo con el citado art. 1258 y su

incumplimiento siendo esencial podrá dar lugar a la resolución del contrato celebrado y como

consecuencia a la restitución de las prestaciones [fundamento de derecho segundo]; ... nos hallamos

ante un supuesto de resolución por incumplimiento en virtud del art. 1124, acción de resolución del

contrato de compraventa al no haber cumplido las obligaciones que si bien no derivan directamente

de la compraventa contemplada por el Código civil, como son, entrega de la cosa y entrega del

precio, sí se encuentran integradas en el contrato de acuerdo con el art. 1258 del Código civil,

derivadas de los usos, siendo un uso entender que el comprador pretende adquirir la propiedad con el

mencionado contrato y a ello se obliga el vendedor de una parte obligándose a realizar todo lo

necesario para que dicha venta pueda acceder al Registro de la Propiedad [fundamento de derecho

tercero].


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El vendedor, conforme a lo dispuesto en el artículo 1461 sólo está obligado a la

entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta. Se puede ofrecer abundante

jurisprudencia del TS como argumento a favor de esta interpretación: la de 27 de

mayo de 198214, 5 de mayo de 198315 o la de 18 de febrero de 199516. Puede

también citarse la SAP de Álava (Sección 1ª) de 22 de febrero de 199917, que cita, a

su vez, las SSTS de 6 de diciembre de 1898 y de 2 de septiembre de 1902.

D) La regulación de la compraventa y la transmisión del derecho de propiedad

en el Código civil es única en los derechos del entorno continental europeo.

Como digo y aunque sorprenda, en el Código civil no se exige que el vendedor

sea propietario del bien ni que transmita la propiedad. El estudio del contrato de

compraventa en el panorama jurídico civil europeo muestra que el caso de la

compraventa del Código civil español es aislado, precisamente por haber seguido

una regulación fiel a la de este contrato en el Derecho Romano. El vendedor está

obligado a transmitir la propiedad al comprador en los derechos portugués, suizo,

italiano y alemán. En Derecho francés y belga el contrato de compraventa es

consensual, como el español, pero la propiedad se transmite desde el intercambio de

consentimientos (artículo 1582 Código Civil Francés) y hay además entre ambos

sistemas (el francés y belga respecto del español) una clara y profunda diferencia: la

regulación de la obligación del vendedor de responder al comprador de la evicción,

es decir, la responsabilidad del vendedor en el supuesto de que un tercero prive al

comprador por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra de

todo o parte de la cosa comprada (artículo 1474 y siguientes del Código civil)18.

14 Jurisprudencia civil, número 254, páginas 535 a 553. 15 RJ 1983/2668. 16 RJ 1995/882. 17 AC 1999/4538. 18 Analizo la situación de los Derechos de nuestro entorno europeo en MARTÍNEZ, M., Evicción

parcial en la compraventa en el Código civil, Dykinson, 2004, páginas 25 y siguientes y 344 y

siguientes.


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Con ser esto así, en los últimos diez años se detecta una nueva jurisprudencia

del TS cuando indica que la venta de cosa ajena es nula de pleno derecho por falta

de objeto: la de 16 de mayo de 2006 [Comentario en CCJC por M. Martínez], 30 de

diciembre de 2005 [RJ 2006\4286]; 25 de octubre de 2004 [RJ 2004\7033]; 15 de

julio de 2004 [RJ 2004\4866]; 5 de mayo de 2004 [RJ 2004\3569]; 10 de junio de

2003 [RJ 2003\4598]; 4 de junio de 1998 [RJ 1998\4274]; 25 de noviembre de

1996 [1996\8559].

E) Traer al contrato de compraventa del Código civil los criterios de

“conformidad del contrato” de otras leyes: el anteproyecto de la Sección de Derecho

Civil de la Comisión General de Codificación.

Los criterios de “conformidad del contrato” han sido muy desarrollados en dos

ámbitos:

Uno ha sido el de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de

compraventa internacional de mercaderías (Convención de Viena de 11 de abril de

1980 [ratificada por España el 17 de julio de 1990; BOE 26, de 30 de enero de

1991, rectificación en BOE 282, de 22 de noviembre de 1996]), norma en la que es

punto central. Prevé unas medidas de protección al comprador y un régimen para el

incumplimiento contractual distinto y específico en el que la falta de ejecución de

cualquier obligación resultante del contrato constituye incumplimiento, con

independencia de que la inejecución sea o no imputable al deudor. Son los mismos

criterios propuestos, con vistas a la unificación, en los Principios del Derecho

Contractual Europeo.

El régimen de conformidad ha sido también utilizado por la ley 23/2003, de

garantías en la venta de bienes de consumo tal como preveía la Directiva

1999/44/CE, que la Ley transpone. El párrafo primero del artículo 1 de la Ley

23/2003 dice que “el vendedor está obligado a entregar al consumidor un bien que

sea conforme con el contrato de compraventa en los términos establecidos en esta

Ley”. Según la letra c) del número 1 del artículo 3, salvo prueba en contrario, se

entenderá que los bienes son conformes con el contrato siempre que sean aptos para


22

cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya puesto en

conocimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que

éste haya admitido que el bien es apto para dicho uso.

Estos mismos criterios se encuentran en el texto de la Propuesta de Anteproyecto

de Ley de Modificación del Código civil en materia de contrato de compraventa

elevado al Ministerio de Justicia por la Sección de Derecho Civil de la Comisión

General de Codificación, que está publicado en el número correspondiente al mes de

mayo de 2005 del Boletín de Información del Ministerio de Justicia, páginas 2.076 a

2.092. Como explica la exposición de motivos de la propuesta, “se establece una

equiparación entre la entrega de una cosa diferente a la pactada y la falta de

conformidad. Tiene por finalidad aplicar en los casos de entrega de un aliud el

régimen de denuncia propio de la falta de conformidad, así como el sistema de

remedios, en la medida en que sea oportuno”. En efecto, el artículo 1475 de la

propuesta de anteproyecto, según su número 3º dice que hay falta de conformidad si

la cosa no es apta para el uso especial requerido por el comprador al celebrase el

contrato siempre que el vendedor haya admitido que la cosa es apta para dicho uso.

La falta de conformidad constituye incumplimiento del contrato de compraventa

y faculta al comprador para ejercitar los remedios propios del incumplimiento,

enumerados en el proyectado artículo 1482: facultad de exigir el cumplimiento

mediante la puesta en conformidad de la cosa, reducción del precio, resolución del

contrato y, finalmente, indemnización de los daños y perjuicios originados por la falta

de conformidad, que se concibe como compatible con todos los remedios anteriores.

El artículo 1488 de la propuesta prevé un plazo de ejercicio para estas acciones

cuando se trata de cosa distinta de inmueble construido o edificado, de dos años a

contar desde el día en que el comprador tuvo la cosa en su poder; salvo si el

vendedor ocultó la falta de conformidad, caso en que el plazo se computará a partir

del día en que el comprador la haya descubierto o no haya podido ignorarla.


23

Es muy posible que estos criterios se impongan en una eventual reforma del

Código civil pero todavía no se ha hecho y no se entiende muy bien qué pasa con

este anteproyecto que no ha tenido prácticamente difusión.

Así que esos impulsos en la protección al consumidor consecuentes con lo

dispuesto en el artículo 51 de la Constitución contrastan con la escasa protección del

adquirente de vivienda sea en compra o en alquiler. Hay que llamar la atención sobre

un dato: la vivienda estaba incluida en el Anexo en el II del Real Decreto 287/1991,

de 8 de marzo que recogía el Catálogo de bienes de naturaleza duradera y que fue

dictado en cumplimiento de la Disposición Final 4ª de la Ley General de Defensa de

los Consumidores y Usuarios. Dicha norma fue derogada por el vigente Real Decreto

1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos

y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado y de bienes de

naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 2,

apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y Usuarios y normas concordantes19 y la vivienda sigue estando tanto

en el Anexo I, letra B), número 18, como en el Anexo II.

La primera medida de protección de todo consumidor consiste en que pueda

acceder con normalidad a dicho mercado de vivienda, sea comprando o alquilando y

está claro que queda todavía mucho camino por recorrer.

F) Las nuevas medidas de protección en la Ley 44/2006 de mejora en la

protección de los consumidores y usuarios.

Indiscutiblemente, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la

protección de los consumidores y usuarios20 ha sido otro paso en el camino de

protección de los derechos del adquirente de vivienda, mediante la tipificación de

nuevas cláusulas consideradas abusivas con modificación del número 22 de la

19 BOE núm. 219, de 12 de septiembre de 2000. 20 BOE núm. 312, de 30 de diciembre de 2006.


24

Disposición Adicional primera de la Ley 26/1984, para la defensa de los

consumidores y usuarios. Desde su entrada en vigor (en este punto fijada en la Ley

para el 31 de diciembre de 2006)21, son cláusulas abusivas:

“La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que

por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados

de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al profesional

(obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su

división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del

profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no

subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el

sujeto pasivo es el profesional.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del

establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta

deba ser entregada en condiciones de habitabilidad”.

21 Conforme a la disposición final undécima, la Ley 44/2006 entra en vigor el 31 de diciembre

de 2006, pero el número 2 de la disposición transitoria segunda prevé un período de vacatio legis

superior, en concreto de ocho meses, para las obligaciones exigibles a los titulares de aparcamientos

relativas a la entrega de justificante al usuario y la facilitación de información sobre precios, horarios,

normas de uso, etcétera, previstas en el artículo 3.1.b) de la Ley 40/2002, de 14 de noviembre,

reguladora del Contrato de Aparcamiento de Vehículos, con las modificaciones de la Ley 44/2006.

Asimismo, el número 2 de la disposición transitoria tercera y la cuarta prevén un plazo de seis meses

para que las asociaciones de consumidores y usuarios y el Registro Estatal de Asociaciones de

Consumidores se adapten a lo dispuesto en la Ley.


25

Hay que tener en cuenta además que el artículo 1 de la Ley 44/2006 modifica

los apartados 1, párrafo primero, 2 y 3 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19

de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, introduciendo

referencias expresas a la buena fe como criterio para la integración de los contratos

con cláusulas nulas por abusivas. Prevé el mismo régimen para las prácticas abusivas.

El nuevo número 1 del artículo 10 bis ve modificado su párrafo primero en los

siguientes términos:

“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no

negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente

que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor,

un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se

deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos

de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley”

[subrayado mío].

Deja intactos y en vigor (es de esperar que se introduzcan correctamente en el

futuro Texto Refundido) los otros tres párrafos, incluido el tercero: “el profesional que

afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la

carga de la prueba”.

La consecuencia para las cláusulas abusivas permanece: nulidad de pleno

derecho, teniéndose por no puestas. El nuevo número 2 del artículo 10 bis no

introduce modificaciones sustanciales, al margen de la unificación en la

denominación y terminología “cláusulas abusivas”, sin referirse como hacía el texto

derogado, a “cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter

abusivo”.

G) Problemas económicos en el acceso a la vivienda. El encarecimiento del

“producto final vivienda” debido a la actuación de intermediarios. ¿Gana el

consumidor por la presencia de intermediarios —cuya intermediación paga bastante

cara— en garantías y transparencia del mercado?


26

El problema del acceso a la vivienda requiere un tratamiento desde distintos

puntos de vista y en están involucrados diferentes aspectos, tanto económicos,

jurídicos y también, por qué no, culturales. Es evidente que no hay en España una

cultura generalizada de utilización del alquiler durante toda la vida como medio para

cubrir esa necesidad tan elemental que es la vivienda.

Pero también hay que preguntarse si el “poder adquisitivo” de los particulares y

las condiciones económicas del mercado les permiten ser optimistas y pensar que

cuando, por ejemplo, estén jubilados y cobren su “pensión” después de años de

trabajo, van a ser capaces de afrontar las rentas de un alquiler de una vivienda

“digna y adecuada”.

Los datos económicos son fundamentales. Conocer si el precio de la vivienda en

alquiler o para compra es, más que elevado o no, accesible al ciudadano requiere

intensos estudios tanto desde el punto de vista macroeconómico de las grandes cifras

del país como desde el punto de vista de la microeconomía, o sea, de la economía de

los hogares españoles.

En ese tema inciden también los intermediarios que son de muchos tipos y

encarecen indiscutiblemente el “producto final vivienda”. Es bien conocido el

encarecimiento que produce en la compra de vivienda la actuación de intermediaros

más o menos imprescindibles. Se pueden señalar algunos de estos intermediarios:

a) Las entidades bancarias y de crédito son verdaderos protagonistas del acceso

a la vivienda. Aunque su protagonismo es más acusado en la concesión de préstamos

para la compra mediante la constitución de hipotecas, para el acceso a la vivienda de

alquiler también se utiliza el crédito al consumo se diga o no expresamente la

finalidad a que se destinará el dinero obtenido mediante el préstamo y también y muy

especialmente el aval bancario.

Además de ello, la imposición de comisiones y demás gastos al adquirente

encarecen el producto en ocasiones exageradamente.


27

Son asimismo fuente de posible inclusión de cláusulas abusivas o que finalmente

pueden no resultar inscribibles en el Registro de la Propiedad, como por ejemplo, en

el caso de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios22.

Hay todavía muchas preguntas qué hacer desde la posición del consumidor:

¿por qué tiene que abonar el prestatario los gastos de cancelación de la hipoteca y de

su desaparición del Registro de la Propiedad una vez amortizado íntegramente el

préstamos si a quien verdaderamente ha beneficiado la constitución de una hipoteca

sobre el inmueble ha sido al acreedor, es decir, a la entidad de crédito?

b) Las entidades aseguradoras a través de la contratación de seguros que

cubran eventuales contingencias como encontrarse el tomador en el paro o sufrir

algún tipo de enfermedad que no le permita afrontar las cargas económicas

derivadas del deber de abonar la renta del arrendamiento. También garantizando el

riesgo de incendio u otros análogos obligados para el arrendatario en muchos

supuestos y para el comprador de vivienda mediante préstamo hipotecario incluido el

seguro de vida. El importe de las primas, prácticamente siempre de tracto sucesivo,

son otro apunte en el “debe” con el que el comprador ha de contar.

c) Los intermediarios directos en la gestión inmobiliaria como los APIs, Agentes de

la Propiedad Inmobiliaria o cualquier otro tipo de mediadores que sin dicha

cualificación profesional intervienen en el tráfico inmobiliario, casi siempre, a través

de figuras jurídicas como el la comisión o el contrato de corretaje. Que su labor es

necesaria en bastantes supuestos no puede ponerse en duda pero hay que tener en

cuenta que su concurrencia en el acceso a la vivienda encarece el producto final

enormemente, sea en alquiler o en propiedad y, prácticamente siempre sin asumir

responsabilidades importantes en su cometido. Por lo demás, el estudio de la vida

real, de la práctica que ofrecemos en los capítulos tercero y cuarto de este trabajo

evidencia la inseguridad y falta de información del público en general en relación con

los honorarios y comisiones a satisfacer por la intermediación.

22 Interesa sobre el particular la Resolución de la dirección General de los Registros y del

Notariado de 2 de octubre de 2006 [RJ 2006, 8196].


28

d) Los intermediarios jurídicamente cualificados, es decir, notarios y registradores

de la propiedad que autorizan escrituras y otros documentos públicos y su acceso al

Registro de la Propiedad. Aunque señaladamente actúan en la compraventa de

vivienda, hay que tener en cuenta que también los contratos de arrendamiento

pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad, si duran más de un año. El

particular que quiera dotar de la mínima seguridad jurídica a la adquisición de su

inmueble no tiene más remedio que elevar los documentos a escritura pública para su

inscripción en el Registro de la Propiedad y, en consecuencia, abonar los aranceles

legalmente establecidos que, además, gravan los diferentes actos jurídicos que

contienen, por ejemplo, el caso habitual de compraventa cuyo precio se abona

mediante un préstamo hipotecario: se grava el acto jurídico compraventa y el acto

jurídico constitución de hipoteca inmobiliaria.

e) Asimismo intervienen en la intermediación del acceso a la vivienda las

gestorías, imprescindibles, aun siendo el comprador persona cualificada, para no

errar en la tramitación del “acarreo” de documentos de una ventanilla a otra. Y, en

ocasiones, se hace imprescindible el asesoramiento de expertos, como abogados,

aparejadores, arquitectos, según los casos.

f) Las distintas Administraciones Públicas que mediante la actividad recaudatoria

y a través del complejo entramado de impuestos gravan la adquisición de vivienda

notablemente, tanto si se trata de impuestos que gestiona el Estado central (a través,

sobre todo del IRPF: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), las

Comunidades autónomas (por ejemplo, con el Impuesto de Transmisiones

Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: ITPAJD) o los municipios (Impuesto de

Bienes Inmuebles y Plusvalías), pues todos ellos intervienen en esta recaudación. Para

el caso del alquiler hay que tener en cuenta que hasta las últimas medidas que

todavía no se han concretado en leyes y, por tanto, todavía no existen, no se ha

planteado que el alquiler de vivienda desgrave de modo análogo a como son las

cosas en la compra de primera vivienda.


29

2. INTERÉS DEL OBJETO DE ESTUDIO

Los aspectos que hasta ahora he apuntado dejan claro el innegable interés del

objeto de estudio tanto para las Uniones de Consumidores de España como para la

sociedad en general y creo que también interesará a los poderes públicos conocer las

conclusiones de este estudio jurídico y a los propios intermediarios inmobiliarios.

El intermediario inmobiliario, que va a ser objeto central de este trabajo, tiene

mucho que aportar en cuando a la adquisición de los inmuebles. Y lo que aporte será

bueno o malo en función de cómo ejecute su trabajo y del resultado final de su

gestión. La intermediación inmobiliaria encarece la vivienda indiscutiblemente y no

parece muy razonable dar por buena sin más su actuación en el mercado que sólo se

podrá considerar positiva si contribuye a la transparencia y seguridad en las

adquisiciones y transacciones para los consumidores que no deberían pagar por ello

más de lo razonable.

Es curioso que a pesar de la entrada en vigor de la Ley 44/2006 de mejora en

la protección de los consumidores y usuarios, como se verá, se sigue constatando la

inclusión de cláusulas abusivas en contratos de intermediación y de compraventa

redactados por intermediarios y firmados por adhesión por los compradores y

consumidores en general. Asimismo existen imprecisiones y situaciones de

desprotección para el consumidor derivadas de la falta de información suficiente y de

transparencia en cuanto a los honorarios a abonar a los intermediadores. Finalmente,

como veremos, el propio intrusismo profesional que también afecta negativamente a

quienes trabajan correctamente, daña al consumidor no sólo con el encarecimiento

de su vivienda sino también porque quien no conoce los pormenores de la

transmisión de los derechos de propiedad y demás derechos reales sobre bienes

inmuebles en nuestro ordenamiento jurídico puede llevar, incluso sin quererlo, al

adquirente a situaciones de grave desprotección e indefensión.

Este estudio, en la medida de su objeto, creo que permite obtener conclusiones

sobre la decisión que se tomó mediante el Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio

de 2000, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de


30

transportes (después tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de

medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes) cuyo

artículo 3 decía:

“Las actividades enumeradas en el artículo 1 del Decreto 3248/1969, por el

que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la

Propiedad Inmobiliaria y de su Junta general, podrán ser ejercidas libremente sin

necesidad de estar en posesión de título alguno ni de pertenencia a ningún

Colegio Oficial”.

Es decir, en un principio se pensó que esta medida provocaría en la práctica un

incremento de las reclamaciones de los consumidores y un déficit en la prestación de

los servicios tradicionalmente asignados a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria

colegiados.

3. PLAN DE TRABAJO

Este estudio jurídico inserto en un proyecto más ambicioso de análisis del acceso

en general a la vivienda en España y dedicado en concreto a la intermediación

inmobiliaria se ha estructurado en tres grandes bloques que ofrecen los resultados de

la investigación solicitada.

El primero, es un análisis jurídico que pretende, para ganar en utilidad y servir a

los fines para el que ha sido encomendado, ser lo más accesible posible al público en

general pero sin perder el rigor exigible para plantear los problemas con solvencia.

Unos problemas que, casi siempre, tienen su explicación en cuestiones de índole

jurídica y que han hecho preciso el estudio de variadas normas incluidas en leyes y a

veces en reglamentos y otras normas de rango jerárquico inferior al legal, pero

importantes para fijar los eventuales derechos de los consumidores; también ha

resultado imprescindible el estudio crítico de la jurisprudencia, tanto del Tribunal

Supremo como de las Audiencias Provinciales (la denominada Jurisprudencia Menor)

pues en muchos supuestos, el tipo de asunto y su cuantía hacen imposible un

pronunciamiento del Tribunal Supremo.


31

El trabajo toma en consideración las tendencias doctrinales más actuales sobre

las materias objeto de estudio pero sin dejar de lado en lo necesario las clásicas

doctrinas de doctos autores que siguen siendo imprescindibles. El análisis de la

intermediación inmobiliaria se verifica desde dos puntos de vista: el contrato de

intermediación como tal (normalmente vestido de corretage) y el estudio de otros

contratos y cláusulas que se utilizan habitualmente en la intermediación inmobiliaria

con los consumidores finales del producto vivienda.

El segundo bloque contiene un estudio de contratos facilitados por las diferentes

Uniones de Consumidores de España (UCE) y de los que disponen a través de

consultas y quejas de sus socios (una consecuencia de su indiscutible condición de

agente social verdaderamente integrado en la sociedad española y que tiene la

confianza de sus socios y de protagonista y líder entre las asociaciones de

consumidores). Se trata de contratos habitualmente utilizados por los intermediadores

inmobiliarios y respecto de los que se han podido detectar carencias jurídicas

importantes que terminan provocando indefensiones a los particulares.

Algunas se deben a falta de claridad y concreción, otras a la inadecuación de la

información ofrecida con el contrato suscrito, pero no son pocas las ocasiones en que

se encuentran ciertos “abusos contractuales” derivados, por ejemplo, de poner frente

al consumidor para que lo firme sin posibilidad de discutir las cláusulas, un contrato

que no tiene denominación correcta o no sirve en absoluto a los fines para el que se

suscribió o confunde varios contratos sin quedar claro a qué se comprometió

realmente y contra qué obligaciones de la contraparte.

La interpretación que el Tribunal Supremo dio desde su jurisprudencia de los

años sesenta a lo dispuesto en los artículos 1.278 a 1.280 del Código civil español

me parece la fuente principal de estos problemas.

Como el profesor RAMS ALBESA dijo por escrito, “los codificadores expresaron con

precisión que el tráfico importante se debía encauzar por la vía de la contratación

incorporada a la escritura pública para los inmuebles, así lo exige el artículo 1.280,

apartado primero, del Código por cuanto supone de examen normativo de la


32

capacidad, del objeto y de la causa y para todos los demás contratos con

prestaciones superiores a mil quinientas pesetas se exigió la forma escrita siempre

más reflexiva que la pura oralidad, en el párrafo segundo y último del mismo artículo.

Con lo que no contaban los prudentes legisladores es que los jueces desoirían, en

nombre de la libertad del artículo 1.255 tantas veces citado, que tales normas eran

exigibles ad solemnitatem por razones bastante oscuras que no son del caso”23.

Es muy cierto que haber dicho que el requisito de escritura pública para la

transmisión de inmuebles lo es ad probationem, es decir, como prueba y para los

efectos frente a tercero, creo que es la causa de que todavía hoy estudios como el que

presento tengan sentido y sean imprescindibles.

Si a ello añadimos que el estudio de los contratos que los socios de las Uniones

de Consumidores de España han aportado muestra, como indicaré, que todavía

quedan borradores y formularios utilizados cotidianamente en las Notarías españolas

en las que se contienen cláusulas de remisión en bloque a contratos privados

celebrados por comprador y vendedor y a los contratos de entidades crediticias con

las condiciones de los préstamos hipotecarios eludiendo con ello el control de

abusividad de las cláusulas por esos fedatarios públicos, funcionarios públicos

especialmente obligados al control de legalidad.

El tercer bloque guarda un cierto paralelismo con el segundo pero tiene un

punto de vista diferente.

Ofrece un análisis de cláusulas abusivas concretas que se han detectado en los

contratos facilitados por las Uniones de Consumidores de España (UCE). La revisión

se ha hecho al amparo de la normativa sobre protección de consumidores,

señaladamente la Ley 261984 General de Defensa de Consumidores y Usuarios y la

Ley 44/2006 de mejora en la protección de consumidores y usuarios.

23 RAMS ALBESA, “El objeto ilícito en los contratos”, ponencia al Coloquio sobre Invalidez e

ineficacia de los actos jurídicos, Universidad de Zaragoza 9 y 10 de noviembre de 2006.


33

Después de dichos tres grandes bloques, el apartado V contiene las conclusiones

del estudio. Recoge una recapitulación y una síntesis lo más sencilla y breve que ha

sido posible de los resultados de la investigación realizada.

Para favorecer el manejo del contenido de este estudio se incluyen al final las

conclusiones del estudio y en un último apartado hay tres anexos: legislación de

interés, referencias jurisprudenciales y una breve nota de bibliografía.


34

II. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA INTERMEDIACIÓN

INMOBILIARA EN ESPAÑA.

PROBLEMAS PARA LOS CONSUMIDORES Y

USUARIOS DERIVADOS DEL SISTEMA DE

INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA VIGENTE.


36

1. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA PROFESIÓN DEL INTERMEDIADOR:

APIs y otras figuras. Legislación y jurisprudencia de interés. Real Decreto 1294/2007,

de 28 de septiembre.

Cuando utilizamos la expresión “intermediación inmobiliaria” estamos aludiendo,

seguramente aunque no lo sepamos, a diferentes figuras que actúan en el tráfico

jurídico de bienes inmuebles y que no siempre tienen la misma formación previa ni

las mismas características, ni persiguen los mismos intereses ni los mismos fines

cuando actúan en el mercado inmobiliario.

El intermediador inmobiliario por excelencia ha sido tradicionalmente en nuestro

país el API, Agente de la Propiedad Inmobiliaria, cuyo régimen jurídico acaba de ser

modificado hace menos de un mes por el Real Decreto 1294/2007, de 28 de

septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales

de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General. La norma

reglamentaria se publicó en el BOE número 237, de 3 de octubre y entró en vigor al

día siguiente conforme a su Disposición Final Única.

Tiene mucha importancia que este Real Decreto mantiene en vigor el artículo 1º del

Decreto de 4 de diciembre de 1969, número 3248/1969, una norma que, en el resto

de su contenido, ha quedado derogada por el Real Decreto de 2007. El artículo 1º,

hoy vigente, pues establece cuáles son las funciones profesionales del API y dice: “Son

funciones propias de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria la mediación y

corretaje en las siguientes operaciones:

a) Compraventa y permuta de fincas rústicas y urbanas.

b) Préstamos con garantía hipotecaria sobre fincas rústicas y urbanas.

c) Arrendamientos rústicos y urbanos, cesión y traspaso de estos últimos.


37

d) Evacuar las consultas y dictámenes que les sean solicitados sobre el valor en

venta, cesión o traspaso de los bienes inmuebles a que se refieren los tres apartados

anteriores”.

Hasta la entrada en vigor de este Real Decreto de 2007 estaba vigente, como digo,

una norma reglamentaria anterior a la Constitución Española de 1978 y que, según

dice el propio reglamento, podía poner algo en entredicho los principios de

democratización de los Colegios profesionales previstos en el artículo 36 de la

Constitución:

“La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios

Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el

funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos”.

Aunque acabe de promulgarse esta norma, lo cierto es que la regulación jurídica

de la profesión de los APIs ha sufrido bastantes vaivenes desde el año 69. El Decreto

de 4 de diciembre de 1969, número 3248/1969, del Ministerio de la Vivienda, por el

que se aprobó el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad

Inmobiliaria y su Junta Central ha sido hasta octubre de 2007 la norma aplicable a

los APIs (y, como he indicado, su artículo 1º sigue en vigor).

Dicha norma reglamentaria fue parcialmente modificada por el Decreto 55/1975,

de 10 de enero del Ministerio de la Vivienda (esta modificación estaba también en

vigor hasta su derogación en octubre de 2007 y alude expresamente a ella la

disposición derogatoria única, número 1 del Real Decreto 1294/2007).

Hubo otro Real Decreto número 1613/1981, de 19 de junio del Ministerio de

Obras Públicas y Urbanismo que pretendió modificar el Decreto de 1969, pero el

Consejo General de los Colegios Oficiales de Gestores Administrativos de España

interpuso recurso contencioso-administrativo y, finalmente, la Sentencia de la Sala 4ª

del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1982 [RJ 1982, 8081] declaró nulo ese

Decreto de 1981. En consecuencia, el Decreto de 1969 continuó en vigor tal como

quedó redactado después de 1975 hasta el mes pasado.


38

Como señaló RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, la regulación de esta figura y los contratos

que celebra en su cotidiana actividad pertenecen al ámbito del Derecho Privado y, sin

embargo, no hay más que esta regulación administrativa de la figura24. Señalaba

asimismo, con todo rigor, el autor cómo son muchos los autores en la doctrina y las

sentencias de los jueces que desconocen profundamente la regulación de los APIs y el

ámbito jurídico en el que se desenvuelven (página 31 y siguientes del trabajo citado

en nota). Esperemos que esta novedad normativa aunque de rango reglamentario

tenga amplia difusión y sea correctamente conocida por los agentes jurídicos.

2. LIBERALIZACIÓN DEL SECTOR Y CONSECUENCIAS PARA LOS

CONSUMIDORES. Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas

urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes tramitado y

aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de

liberalización en el sector inmobiliario y de transportes.

Durante la tramitación del vigente Código Penal de 1995 (LO 10/1995, de 23 de

noviembre) parecía claro que el intrusismo profesional castigado incluiría el de la

intermediación inmobiliaria: son de interés al respecto los artículos 40325 y 63726 del

Código Penal.

24 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, El contrato de corretaje inmobiliario: los Agentes de la

Propiedad Inmobiliaria, Thomson-Aranzadi, 2ª edición, Cizur Menor (Navarra), 773 páginas. 25 El artículo 403 CP dice: “El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el

correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación

vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada

exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su

ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco

meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el

título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años”. 26 Artículo 637 CP: “El que usare pública e indebidamente uniforme, traje, insignia o

condecoración oficiales, o se atribuyere públicamente la cualidad de profesional amparada por un

título académico que no posea, será castigado con la pena de arresto de uno a cinco fines de semana

o multa de diez a treinta días”.


39

Sin embargo, en el año 2000 el sector fue liberalizado completamente y, desde

entonces, la intermediación inmobiliaria puede ser realizada por cualquier persona

no colegiada ni que reúna los requisitos de los APIs establecidos en el Decreto de

1969.

La decisión se tomó con una norma dictada por razón de urgencia, el Real

Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalización

en el sector inmobiliario y de transportes y después, como prevé la Constitución en su

artículo 86, fue tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de

medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes.

Otro embate sufrieron estos profesionales (sobre todo, según ellos) al crearse la

Sociedad Pública de Alquiler a instancias del Ministerio de Vivienda en 2005 de

conformidad con el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los

ciudadanos a la vivienda, aprobado por Real Decreto 801/2005, de 1 de julio [BOE

núm. 166, de 13 de julio].

A pesar de ello, los APIs continúan ostentando un indiscutible protagonismo en el

sector, como muestra el hecho de que sean interlocutores de primer orden. El 22 de

septiembre de 2007 se daba cuenta en la prensa escrita del importante acuerdo de

colaboración firmado por el Consejo Rector de los Colegios de los APIs y la Dirección

General del Catastro que facilita a éstos la obtención telemática de los datos

catastrales precisos para la conclusión de las transacciones imobiliarias, así como

para la tasación de bienes que se les encomiendan en virtud de los contratos que

suscriban con sus clientes; asimismo, los Colegios de API de toda España asumirán la

gestión de los denominados “Puntos de Información Catastral”27.

Es ahora habitual encontrar en el sector denominaciones como “expertos

inmobiliarios” que también se asocian. En Zaragoza existe la “Asociación profesional

de expertos inmobiliarios” que tiene suscritos algunos convenios con Unión de

Consumidores de Aragón fundamentalmente para la difusión de su actividad y la

27 Noticia de Heraldo de Aragón del sábado 22 de septiembre de 2007.


40

realización de Jornadas, seminarios y cursos, así como para a confección acordada

de contratos tipo que no recojan cláusulas abusivas para los consumidores y que

también se someten libre y voluntariamente al arbitraje de consumo28.

Existe asimismo la figura del promotor-mediador que interviene en la promoción

de edificaciones; el promotor constructor que interviene en la intermediación; los

Gestores Intermediarios de Promociones de Edificaciones (a los que alude la

Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 1996 [RTC

1996, 5]); las cooperativas dedicadas a procurar viviendas a sus socios que pueden

ampliar su ámbito de actuación a terceros; corredor inmobiliario, etc.

La jurisprudencia ha venido reconociendo el derecho al cobro de la retribución

correspondiente a todo intermediario inmobiliario con independencia de que sea o no

API [STS de 17 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8219].

3. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES

PROFESIONALES DE LOS APIS.

A) “Infracciones muy graves” en la conducta del API según el Real Decreto

1294/2007.

Las normas contenidas en el Real Decreto vigente son de contenido eminentemente

administrativo o colegial. No obstante, en el artículo 41, número 3, se regulan ciertas

conductas del API que son consideradas “infracciones muy graves” y que tienen que

ver no ya con su relación con el Colegio Profesional al que pertenezcan, sino con el

ejercicio de sus funciones habituales. Señalamos sólo las que tienen que ver con el

ejercicio de sus funciones profesionales y no las que tienen que ver con conductas

relacionadas con impagos de cuotas colegiales y abonos análogos. Son las

siguientes:

28 Contratos tipo obrantes en los Archivos de la Sede de Unión de Consumidores de Aragón de

Zaragoza.


41

“a) La utilización en beneficio propio o de terceros, con perjuicio para el cliente, de

información derivada de las transacciones en que intervenga.

b) El consentimiento a la utilización indebida por terceros de la denominación de

Agente de la Propiedad Inmobiliaria por personas que carezcan de los títulos a que se

refiere el artículo 1.1.b) o de los signos distintivos de colegiación.

c) La realización de actos de competencia desleal cuando así haya sido declarado

por la Jurisdicción competente.

d) La negligencia inexcusable o la actuación dolosa en el desempeño de sus

actividades o deberes colegiales, que haya ocasionado perjuicio a tercero.

e) … [impago de cuotas al Colegio Profesional]

f) … [impago de cuotas al Consejo General].

g) Las conductas que hayan acarreado sanción administrativa en resolución firme

por infracción grave de disposiciones en materia tributaria u otras previstas en la

legislación especial que resulte aplicable al sector inmobiliario, siempre que dicha

infracción esté directamente relacionada con el ejercicio de su profesión”.

Es importante destacar que, de conformidad con el artículo 42.3 del Real Decreto

1294/2007, las conductas que indicadas pueden llevar aparejada una sanción como

las siguientes:

“a) Suspensión en la condición de colegiado por un periodo superior a seis meses e

inferior a dos años, que llevará aparejada la de inhabilitación para ocupar cargos

directivos por el tiempo que dure aquélla.

b) Privación definitiva de la condición de colegiado, con expulsión del Colegio.

c) … [sobre impago de cuotas]”


42

Según el número 4 del artículo 42: “la sanción procedente en cada caso se

graduará teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del infractor. La reiteración

permitirá la imposición de la sanción en su límite máximo”.

Prescriben a los tres años según dispone el artículo 45 tanto las infracciones como

las sanciones que se impongan a consecuencia de ellas (números 1 y 3). La norma

fija con mucha precisión las fechas de inicio para los cómputos del tiempo: día de

comisión de la infracción y fecha de la firmeza de la resolución por la que se impone

la sanción.

B) Luces y sombras de esta regulación jurídica para el consumidor. Posible

subsunción de las infracciones de consumo en la conducta de la letra g) del artículo

41.3 del Real Decreto 1294/2007.

Aunque la denominación “infracción muy grave” y “sanción” hace pensar en un

gravamen y una penalización importantes para el profesional, lo cierto es que si se

reflexiona algo más despacio, las consecuencias no son demasiado inhabilitantes

para el profesional. No hay más que pensar en que las normas de liberalización del

sector provocan que no sea imprescindible ser API ni estar colegiado para realizar las

funciones de intermediación inmobiliaria, así que el API sancionado, podrá continuar

ejerciendo tales funciones aunque sea al margen del Colegio Profesional de API y del

título que le inviste como tal. Por lo demás, es también cierto que para un API

verdaderamente profesional y amante de su trabajo y de sus funciones como tal (sin

duda, la inmensa mayoría) este tipo de sanciones que son más bien de

“honorabilidad” les afectan verdaderamente.

Por lo demás, en la letra g) del artículo 41.3 del Real Decreto 1294/2007 tienen

sin duda cabida las infracciones en materia de consumo y, a este respecto, las leyes

de protección de consumidores de cada comunidad autónoma tienen mucho que

concretar. Cabe pensar si la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos tipo y en

los condicionados generales utilizados por los APIs y redactados por ellos

unilateralmente a los que se adhieran sus clientes para la compraventa de vivienda, si

son consumidores, pueden ser consideradas infracciones grave de consumo y, en


43

consecuencia, si hay sanción administrativa en resolución firme, se estaría dando el

supuesto que el 41.3.g) prevé.

4. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN INMOBILIARIA. CARACTERES

GENERALES.

A) Falta de regulación legal específica: es un contrato atípico. Similitud con otros

contratos: arrendamiento de servicio, contrato de agencia, mandato, representación.

Como han señalado la jurisprudencia29 y la doctrina30, el contrato de mediación

inmobiliaria no está expresamente regulado en las leyes.

Sí existe regulación legal del contrato de agencia31, que a veces se utiliza en la

mediación inmobiliaria y que tiene bastantes similitudes con la mediación. Tiene

también similitudes o, en ocasiones utiliza para sus finalidades, otras figuras

contractuales típicas, como el mandato (artículos 1.709 a 1.739 CC), el

arrendamiento de servicios o el de obra, según las funciones a ejecutar (artículos

1.542 y 1.544 CC). Tiene también indiscutible parecido con alguno de los

denominados cuasinegocios, como la gestión de negocios ajenos (artículos 1.888 a

1.894 CC). Esa falta de tipicidad no tiene problema alguno en cuanto a la facultad

de celebración del contrato, sencillamente la aplicación de lo dispuesto en el artículo

1.255 CC que consagra el principio de libertad contractual, ampara la celebración de

estos contratos: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y

condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes,

a la moral, ni al orden público”.

29 SAP de Sevilla (Sección 5ª, de 20 de junio de 2005 [JUR 2005, 233792]. 30 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, El contrato de corretje inmobiliario: los agentes de la

propiedad inmobiliaria, Thomson-Aranzadi, 2ª ed., 2005, páginas 222 y siguientes; Rebolledo Varela,

“Compraventa a través de agente inmobiliario”, Aranzadi Civil, núm. 20/2006 [BIB 2006, 2016]. 31 Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia (BOE núm. 129, de

29 de mayo).


44

No obstante, su falta de tipicidad y su carácter no solemne (al que aludiré en el

apartado siguiente) provoca que sea muy habitual que, al no preverse en los

contratos de mediación todos los pormenores de las relaciones jurídicas entre las

partes, la litigiosidad sea abundante y una de las claras causas de ello se encuentra

en las distintas interpretaciones que las partes dieron, al emitir su consentimiento, a su

respectiva declaración de voluntad.

Así, en la jurisprudencia, aunque es cierto que un amplio porcentaje se producen a

instancias del intermediador en relación con el cobro de sus honorarios (el 90 %

señala Rebolledo), hay una buena parte de ellos que tienen que ver con falta de

provisión de información suficiente a la persona que hace el encargo, discusiones en

torno a la exclusiva, a los plazos de duración del encargo, a responsabilidades por

incumplimientos, a solicitud de devolución de cantidades entregadas a cuenta…

B) Requisitos de validez. Forma y prueba.

Dados los criterios de libertad de forma de los artículos 1.278 a 1.280 CC y la

falta de tipicidad del contrato, no parece imprescindible su redacción por escrito

(aunque se encuentre alguna resolución en contra [SAP de La Coruña (Sección 4ª, de

8 de junio de 1999 (AC 1999, 1261)]. Sin embargo, la falta de documento escrito

provoca problemas de prueba, muy especialmente en relación al contenido que las

partes quisieron dar al contrato [STS de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1088)].

Lo normal es que se firmen contratos por escrito para los que se utilizan diferentes

denominaciones aludiendo asimismo a otros contratos atípicos: “compromiso para la

venta de inmueble”, “nota de encargo de venta de inmueble”, “documento de

encargo”, “hoja de encargo”, “documento de encargo con compra garantizada”,

“encargo de venta en exclusiva”, “encargo de venta sin exclusiva”, “recibo de señal”,

“compromiso de compraventa con arras confirmatorias”, “propuesta de contrato de

compraventa de inmueble”.


45

A veces, como se indica en el bloque siguiente de estudio de los contratos, ni

siquiera se les pone nombre. No hay problema en ello, como he indicado a la vista

del artículo 1.255 CC, pero esa libertad contractual tiene límites: la ley, la moral y el

orden público y también otros extramuros del CC y que son los que imponen, si se

pueden aplicar la LGDCU y la LCGC, con las modificaciones introducidas por la

LMPCU. Asimismo, si se trata de mediación inmobiliaria, pueden afectar otras normas

reglamentarias, señaladamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre

protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la

compraventa y arrendamiento de viviendas.

C) Caracteres: consensual, no formal, atípico, oneroso, aleatorio.

Se pueden señalar algunos caracteres del contrato de mediación. Es consensual

puesto que se perfecciona por el mero intercambio de consentimientos entre las

partes (artículos 1.254 y concordantes CC) y también no formal o no solemne, ello al

margen de las críticas que he hecho en el capítulo primero a la interpretación dada

por el TS a los artículos 1.278 a 1.280 CC en relación con la falta de requisito de

documento público (escritura pública) para la transmisión de la propiedad y demás

derechos reales sobre bienes inmuebles. Es atípico, como he indicado, porque no está

regulado su contenido en las leyes y además utiliza también, por lo general, otros

contratos atípicos para la realización de sus fines. Por esto también se suele decir que

es un contrato mixto.

Tiene asimismo el carácter de onerosidad, se ejecuta a cambio de contraprestación

aunque no estén nada claros los perfiles de esta obligación. Se dice también que es

aleatorio, porque su éxito dependerá de circunstancias ajenas: que se produzca o no

el buen fin de la intermediación, aunque también hay supuestos en que, sin venta del

inmueble, cabe argumentar sobre el derecho a contraprestación del mediador.

Es un contrato de carácter civil (claramente desde la liberalización del sector por

Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio), aunque puede tener carácter mercantil

según las partes intervinientes y la finalidad de quien hace el encargo al profesional

de la mediación, finalidad que puede ser también profesional o empresarial.


46

D) Fuerte litigiosidad pero también gran volumen de negocio y transacciones.

No debe despistar la abundante litigiosidad sobre la materia. Una idea sobre el

volumen de transacciones que podemos denominar “no patológicas” nos la dan los

datos económicos de la actividad inmobiliaria de viviendas. Las compraventas

registradas según datos interanuales hasta el segundo trimestre de 2007 tanto en

vivienda nueva como usada son los siguientes por Comunidades autónomas32:

• Andalucía 176.669.

• Aragón 22.803

• Asturias 18.900

• Baleares 24.927

• Canarias 40.277

• Cantabria 11.629

• Castilla y León 45.877

• Castilla-La Mancha 38.591

• Cataluña 136.889

• Extremadura 15.830

• Galicia 35.082

• La Rioja 7.744

• Madrid 92.153

• Murcia 33.949

• Navarra 10.675

• País Vasco 28.875

• Valencia 125.534

• Total Nacional 866.404

32 Se trata de datos publicados en Heraldo de Aragón el 30 de septiembre de 2007, en el

apartado “Economía y negocios”, página 3 y cita como fuente los Registradores de España.


47

E) Entre las transacciones satisfactorias y aquéllas tan patológicas que acaban en

litigio: el tercer espacio mostrado por los contratos prerredactados por las agencias

inmobiliarias.

Esto puede significar que son muchas las transacciones que no tienen problemas

para el consumidor ni para el intermediador.

No obstante y a mi juicio, es muy posible que en muchas ocasiones esa diferente

intensidad en la llegada a los juzgados y tribunales por parte de los clientes de las

agencias inmobiliarias se deba, más que a una satisfacción con la intervención de los

mediadores, a los indiscutibles inconvenientes que para los particulares tiene la

interposición de un pleito. En ello, es indudable que se encuentran en desventaja con

quien actúa cotidianamente en el tráfico jurídico, tiene experiencia y, posiblemente,

un acceso a los profesionales del derecho (señaladamente abogados y procuradores,

pero también notarios y registradores y personal de sus despachos) mucho más fácil.

Entre el mundo de las transacciones satisfactorias para todas las partes y el de las

patologías tan graves que han provocado la interposición de un pleito (incluso la

llegada a las Audiencias Provinciales a través del recurso de apelación frente a

sentencias de primera instancia) hay un “tercer espacio” o una franja de actividad real

y cotidiana de los particulares y los mediadores que el estudio de los contratos que

han llegado hasta las distintas Uniones de Consumidores de España permite conocer.

Aquí radica el interés de este estudio que permite mostrar otras deficiencias de los

servicios de intermediación inmobiliaria que quizás con el estudio de la jurisprudencia

y la doctrina no se alcanza a advertir.

Al estar, además, ante contratos atípicos, la labor interpretativa debe ser

particularmente intensa y acudir a los criterios y parámetros para establecer la

abusividad resulta indispensable: buena fe contractual, justo equilibrio de las

contraprestaciones, no dejar al arbitrio de una sola de las partes el cumplimiento del

contrato, reciprocidad entre los derechos y deberes respectivos de las partes,

condiciones especialmente gravosas, proporcionalidad en las sanciones o

penalizaciones previstas, ponderación de las circunstancias…


48

5. EFECTOS DE LA ACTUACIÓN DE LOS INTERMEDIARIOS PARA EL

CONSUMIDOR.

A) Las partes en el contrato de intermediación inmobiliaria y personas que

intervienen finalmente en la compraventa del inmueble: Vendedor-mediador-

comprador.

Por lo general, en el contrato de intermediación sólo son partes contractuales el

que encarga una gestión determinada (casi siempre es vender el inmueble) y el

mediador. Otra posibilidad es que el contrato de intermediación se verifique entre el

mediador y una persona que quiere comprar, sin previo interés en un inmueble

concreto.

Lo más habitual es que un propietario de inmueble contacte con el mediador (o

éste último con el primero sin previa solicitud) y éste, tras localizar a un comprador

para dicho bien inmueble, ponga en contacto a propietario y comprador. En el

ínterin, en el intermedio de estas dos actividades, el mediador suele celebrar con el

comprador algún contrato de solicitud de mediación para la compra que, a mi juicio,

no es sino una ficción casi siempre provocada por el intermediario para garantizar

que cobrará sus honorarios una vez verificada la compraventa.

Finalmente hay casi siempre un contrato privado, además de otros de señal, arras

o anticipos y compromisos de las partes (casi siempre del comprador) antes de la

escritura pública. Ese contrato privado en el que no suele aparecer la agencia

inmobiliaria ni el intermediario de que se trate, suele haber sido redactado por la

entidad profesional y lo pone en realidad a disposición de su cliente (casi siempre,

como digo, el vendedor) para que lo utilice, con sus correspondientes cláusulas

predispuestas que actúan en el tráfico jurídico como verdaderas cláusulas de

adhesión aunque resulte discutible, ateniéndonos a la literalidad de las leyes, la

aplicabilidad de las normas de protección de los consumidores.


49

B) Atipicidad del contrato: riesgo para el consumidor.

Como se verá en el capítulo correspondiente al estudio de los contratos tipo

utilizados por las empresas intermediadoras, la atipicidad y falta de regulación

jurídica del contrato de mediación favorece la introducción de cláusulas abusivas en

los contratos, en muchas ocasiones de adhesión. La misma conclusión se obtiene del

estudio de la jurisprudencia de las audiencias provinciales. Ello entraña indudables

riesgos para el consumidor.

La falta de concreción legal de las obligaciones de los intermediarios inmobiliarios

son otro apunte para esa falta de seguridad jurídica que, finalmente, influye también

en el precio del producto. En mi opinión, no es suficiente con la consideración de que

una cláusula nula no tendrá efecto pues, bien conocemos que no todo el mundo se

atreve o tiene ganas de iniciar un proceso judicial aunque crea tener razón.

El estudio de los contratos muestra que queda mucho camino por recorrer en la

práctica para dotar de transparencia y seguridad al sector de la intermediación

inmobiliaria.

Se ha hecho un trabajo muy importante, muchas veces impulsado por el propio

Ministerio de Sanidad y Consumo, a través del Instituto Nacional de Consumo o por

alguna de las Uniones de Consumidores de España (en concreto, la de Aragón lo ha

hecho), en cuanto a la redacción de contratos tipo pactados entre partes interesadas:

profesionales constructores y vendedores de vivienda, administración y Uniones de

Consumidores. De ese modo se consigue avanzar en la seguridad del tráfico jurídico

protegiendo al consumidor y también informando a los constructores y promotores de

sus deberes lo que para ellos supone también una gran tranquilidad.

La I Jornada Nacional sobre las Condiciones Generales en los Contratos de

Compraventa de Vivienda, celebradas en Zaragoza el 20 de diciembre de 2006

organizadas por la Unión de Consumidores de España y el Instituto Nacional de

Consumo fueron muestra clarísima de la importancia de acordar este tipo de

contratos. El Heraldo de Aragón se hacía eco de esta noticia el día 22 de julio de


50

2007, y el Presidente de la Asociación de Promotores y Constructores de Zaragoza,

uno de los intervinientes en el pacto, mostraba su satisfacción. Mucho más la tiene

UCA por lo que representa para los consumidores. Las mismas ventajas tendría una

actividad parecida en relación con los contratos tipo de las agencias de

intermediación.

Y uno no puede evitar preguntarse, ¿no sería mejor que las normas exigieran

documento público para la validez de los contratos de compraventa? ¿o, mejor, que

el Tribunal Supremo interpretase que eso es lo que exige el Código civil?

C) No debe existir desplazamiento de las normas de protección de consumidores

para el comprador porque, al final, no compre a un profesional sino a un particular

o porque intermedia alguien que no es profesional.

Como he dicho, la intermediación inmobiliaria suele empezar por la celebración

de un contrato entre la persona que quiere poner en el mercado un bien para

venderlo y el intermediario que se dedica habitualmente a dicha actividad pero, al

final, el contrato suelen celebrarlo dos particulares. En tal caso, lo cierto es que el

mediador desaparece en la nebulosa como por arte de magia y su actividad se limita

a cobrar los honorarios por su gestión. Sin embargo, a mi juicio, la protección del

consumidor no debería sufrir merma por este motivo.

Tampoco tiene sentido la no aplicación de las normas de protección del

consumidor porque el intermediador lo sea ocasionalmente y no se trate de alguien

dedicado profesionalmente a dicha actividad. En este sentido, merece, a mi juicio,

reproche el texto de la LMPCO que cuando alude al nuevo régimen de control de las

cláusulas abusivas en la venta de vivienda libre alude al vendedor “profesional”; el

nuevo número 22 de la Disposición adicional primera de la Ley 26/1984 General

para la Defensa de los Consumidores y Usuarios alude a “los gastos de

documentación y tramitación que por ley correspondan al profesional”. A pesar de

ello, no hay que excluir la aplicación de las normas de protección de los

consumidores, en especial, las de control de cláusulas y condiciones generales

abusivas y nulas.


51

Hay que tener en cuenta, con la mejor doctrina, que cláusulas abusivas y

condiciones generales de la contratación nulas por abusivas pueden serlo las que van

contra las exigencias de la buena fe contractual y las que producen desequilibrio

importante de las partes (artículo 10 bis LGDCU), también las de la lista negra de la

Disposición adicional 1ª de la LGDCU. No todas las condiciones generales de la

contratación predispuestas son abusivas, pero pueden serlo si se dan los requisitos de

los criterios de abusividad del artículo 10, 10 bis y la disposición adicional 1ª de la

LGDCU teniendo en cuenta sus modificaciones por LMPCU 44/2006. Condiciones

generales de la contratación son las condiciones predispuestas en una pluralidad de

contratos, redactadas unilateralmente por un profesional e impuestas a la contraparte

que no puede negociarlas, por lo que se pueden considerar también contratos de

adhesión.

Entiendo que es perfectamente admisible la aplicación de las normas de protección

de los consumidores para el control de cláusulas abusivas y para otros extremos en

los contratos de compraventa celebrados por particulares pero que han sido puestos

en contacto por un intermediario o agente inmobiliario. Las razones para ello son las

siguientes:

a) El intermediario suele aportar el contrato ya prerredactado, un contrato tipo, que

utilizan comprador y vendedor.

b) La publicidad que el intermediador ha podido hacer en relación al inmueble

vendido debe integrarse al contrato, aunque no esté incluida expresamente en el que

se redacta por escrito33.

c) La jurisprudencia ha reconocido ciertas obligaciones y responsabilidades del

mediador en cuanto a la calificación jurídica del bien transmitido [STS de 2 de octubre

de 1999 (RJ 1999, 7007)].

33 Son dos razones apuntadas para la misma conclusión por SALANOVA VILLANUEVA, en su

comentario a la STS de 3 de junio de 2003, publicado en CCJC, número 64, 2004.


52

d) Esta razón, al menos, para el inmueble que tenga la consideración de vivienda.

El Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los

catálogos de productos y servicios a efectos de lo dispuesto en la LGDCU y normas

concordantes, incluye en el Anexo I.B), entre los productos no alimenticios, en el

número 18, la vivienda a los efectos del artículo 2.2 y 20.1 de la LGDCU y en el

Anexo II, también a los efectos del artículo 11.2 y 5 de la LGDCU y 12, 1, 2 y 3 de la

Ley de Ordenación del Comercio Minorista.

Alguno de los preceptos evidentemente no se pueden aplicar al inmueble vivienda

(sobre todo, los que tienen que ver con los documentos de garantía) y otros han sido

derogados, en concreto por la Ley 23/2003, de 10 de julio de garantía en la venta de

bienes de consumo34. Pero no cabe duda de que el poder ejecutivo ha querido dotar

de protecciones específicas a la vivienda, bien de consumo por excelencia. En

concreto, el artículo 2.2 LGDCU establece: “Los derechos de los consumidores y

usuarios serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con

productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado”.

e) El mediador suele cobrar sus honorarios al comprador: ¿no se deriva para él

ninguna responsabilidad como contraprestación al pago de dichos servicios?

f) Por lo demás, a mi juicio el artículo 1 de la LGDCU en ningún momento somete

la aplicación de las normas de protección de consumidores a la necesidad de que el

vendedor o transmitente sea profesional. Lo único que exige es que el consumidor sea

eso: consumidor final. No creo que la falta de pago de IVA en el precio de las

operaciones de venta de vivienda libre entre particulares deba llevar necesariamente y

en todos los supuestos al desplazamiento de las normas sobre protección de los

consumidores.

g) Hoy creo que hay que preguntarse si entre esos límites a la autonomía de la

voluntad de los particulares del artículo 1.255 CC, ley, moral y orden público, y en la

interpretación de su alcance (artículo 3 CC) no ha de tomarse en consideración el

34 BOE de 11 de julio de 2003.


53

contexto (en una realidad social clara) que suponen las normas sobre buena fe y justo

equilibrio de las contraprestaciones que establecen con mayor precisión que el CC las

normas de consumo.

D) Encarecimiento del “producto final vivienda”. Los honorarios del profesional.

a) ¿Quién debe pagarlos? ¿Por qué los suele pagar el comprador si él no hizo el

encargo de venta? ¿Por qué tiene que pagar una intermediación que no ha

solicitado y cuyo importe no ha podido discutir con la otra parte contractual?

Por lo general, el comprador es el que termina abonando el importe de los

honorarios correspondientes al mediador. Sin embargo, se trata de una persona que

no hizo el encargo, no pudo discutir el precio y, en casi todas las ocasiones, no recibe

asesoramiento alguno por parte del mediador. El único efecto de la intermediación

para el comprador es el encarecimiento del producto.

Es curioso que no sean muy habituales planteamientos sobre la posición jurídica

del solvens (el comprador) y el régimen jurídico de los artículos 1.158 y 1.159 CC

sobre pago de deuda ajena y derechos de subrogación. Si el comprador no es parte

en el contrato de mediación, no se encuentra razón para su obligación de pago de

los honorarios consecuencia de la gestión. Estaríamos en el ámbito del artículo 1.257

CC y la eficacia sólo inter partes de los contratos.

Como en casi todos los puntos del contrato de mediación, hay jurisprudencia

contradictoria al respecto: una tendencia jurisprudencial que rechaza reclamaciones

contra el comprador, se encuentra en las SSAAPP de Madrid (Sección 19ª) de 4 de

noviembre de 2005 (JUR 2006, 15944), de Cantabria (Sección 4ª), de 7 de

septiembre de 2006 (JUR 2006, 258367), de Zaragoza (Sección 2ª), de 4 de julio de

2006 (JUR 2006, 216383), de Las Palmas (Sección 5ª), de 15 de octubre de 2005

(JUR 20005, 262150), de Madrid (Sección 11ª), de 13 de septiembre de 2005 (JUR

2005, 257873).


54

En cambio, hay otra tendencia jurisprudencial que entiende que ambas partes se

benefician de la mediación: SSTS de 20 de noviembre de 1984 [RJ 1984, 5619] y de

11 de febrero de 1991 [RJ 1991, 1193] que, al ser dos, cabe considerar

jurisprudencia a los efectos del artículo 1.6 CC (en el mismo sentido dos de AAPP:

Sevilla, Sección 6ª de 15 diciembre 2005 (JUR 2005, 140719) y Málaga, Sección 5ª

de 24 de noviembre de 2003 (JUR 2004, 13021). Cosa distinta es que sea el propio

comprador el que encargue la comisión (por ejemplo, caso de la SAP Murcia, Sección

1ª, de 9 de mayo de 2005 (JUR 2005, 266173).

Es un ámbito, además, en el que a veces se ha considerado que tiene ámbito de

aplicación la costumbre de la plaza o del lugar o del Colegio Profesional que pueda

radicar: caso de la SAP de Asturias (Sección 1ª), de 13 de julio de 2006 (JUR 2006,

220162) o de la SAP Granada (Sección 3ª) de 10 de mayo de 2005 (JUR 2005,

156785).

Para lo que nos interesa, la SAP de Burgos (Sección 5ª), de 23 de junio de 2006

(JUR 2006, 195185) considera abusiva y, por tanto, nula, la asunción de la

obligación de pago del comprador mediante la firma de una “hoja de visita”, por

figurar en ella una cláusula en tal sentido de forma sorpresiva para el firmante.

b) ¿En qué momento se empiezan a devengar los honorarios?

A mi juicio, salvo claro pacto en contra expreso, los honorarios sólo se devengarán

cuando se haya consumado totalmente en encargo encomendado, casi siempre,

pues, cuando se haya perfeccionado la compraventa interesada.

No parece razonable que se devenguen los honorarios si no hubo verdadera

actividad de mediación. Incluso se encuentran sentencias contradictorias sobre si se

ha de considerar que la simple visita al inmueble objeto de venta en varias ocasiones

es suficiente actividad de mediación y lo suficientemente intensa para devengar

derecho a honorarios.


55

Argumentos para la respuesta afirmativa se encuentran en las SSAP de Madrid,

Sección 18ª, de 25 de febrero de 2004 [JUR 2004, 249855] y para la negativa, en

SAP Madrid, Sección 19ª, de 10 de noviembre de 2004 [JUR 2005, 6829], la de AP

Baleares (Sección 4ª), de 13 de octubre de 2004 (JUR 2004, 314151 o la de

Barcelona, Sección 14ª, de 5 de abril de 2006 (JUR 2006, 241066).

En mi opinión, los más elementales principios de buena fe exigen que la

mediadora profesional haga constar este extremo en el contrato a efectos de su

obligatoriedad para las partes especificando claramente los pormenores de dicha

obligación.

c) ¿Qué conceptos están incluidos? ¿También la tasación del inmueble?

No se suelen encontrar en los contratos redactados por los mediadores

inmobiliarios referencias expresas a las diferentes partidas incluidas dentro de la

intermediación y del concepto final y completo de honorarios o comisión que aplican

a los clientes.

Ya he indicado que el Real Decreto 1294/2007 regulador de aspectos

profesionales de los APIs ha declarado vigente el artículo 1º del Decreto de 1969 en

el que recogen varias funciones para los APIs además de la actividad por excelencia,

la de mediación en la compraventa de inmuebles a través de la puesta en contacto a

vendedores y compradores para la consumación de contratos de transmisión de

bienes inmuebles. Esas actividades también se ejecutan por los otros profesionales de

la intermediación distintos de los APIs. Me refiero a las siguientes:

a) Tasación de los inmuebles, normalmente, la primera actividad que con el

propietario verifica el mediador.

b) Captación de clientela a través de anuncios publicitarios, de mantenimiento de

oficinas y establecimientos abiertos al público en general.


56

c) Asesoría jurídica en la redacción de contratos para la perfección de los contratos

de compraventa y en torno a los distintos regímenes jurídicos aplicables a cada tipo

de inmueble (rústico, urbano, de protección oficial, libre…), consejo acerca de la

notaría y la gestoría a elegir para la tramitación de documentos públicos futuros…

d) Incluso, ayuda e intermediación para la obtención de financiación para la

compra de los inmuebles con entidades de crédito. Hoy abundan en el mercado

agencias organizadas mediante franquicias que ofrecen “un todo” a los clientes: piso,

préstamo hipotecario, refundición de sus otras deudas personales…

En mi opinión, carece de sentido que dichas partidas no estén debidamente

especificadas en los contratos tipo de las mediadoras. Tampoco encuentro razonable

que acabe sufragando todas esas partidas, tan heterogéneas entre sí, la misma

persona, el comprador, que normalmente no es la parte contractual a la que

benefician y reportan beneficio.

Para el recurso a las acciones de enriquecimiento sin causa (que, me consta, es

una acción subsidiaria y que no debe ser cajón de sastre de toda reclamación judicial)

me parece encontrar buenos argumentos en estas actividades y veo clara la

correlación entre el enriquecimiento del vendedor y el correlativo empobrecimiento

del comprador que tiene pocas posibilidades de eludir el pago de tales honorarios

porque, al final, sea como parte del precio o por otro concepto, termina siendo su

patrimonio el que los soporta. Buena fe y justo equilibrio entre las contraprestaciones

me parecen indispensables para valorar estas obligaciones.

La falta de precisión en cuanto a las diferentes partidas de los honorarios (aunque

no se indiquen expresamente por separado) suponen oscuridad en cuanto a los

derechos y deberes contractuales y no me parece que deban favorecer a quien haya

creado tal oscuridad (artículo 1.288 CC: “la interpretación de las cláusulas oscuras de

un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”).


57

d) ¿Qué tarifas se aplican? Normas para aplicar: usos de la plaza y criterios de

los Colegios Profesionales.

La jurisprudencia de las AAPP es abundantísima en torno a este punto y de lo más

variada, aunque quizás pueden extraerse algunos puntos de apoyo para el intérprete.

Normalmente, se recoge en el contrato la cuantía de los honorarios que suelen

obedecer a un porcentaje del precio del inmueble. Hay sentencias contradictorias

sobre si ha de entenderse o no incluido el IVA pero, casi siempre, los contratos tipo

prerredactados por las agencias inmobiliarias aluden a su inclusión o no.

En realidad, se trata de un elemento que puede fijarse libremente, como las demás

condiciones del contrato de mediación (artículo 1.255 CC) aunque existen tarifas

oficiales de algunos colegios profesionales y tienen especial ámbito en la peritación

judicial de los APIs.

Los usos de la plaza, si los hay, son otros criterios de referencia de las sentencias

judiciales. Hay resoluciones judiciales que admiten, y es razonable, la moderación

judicial de cláusulas contractuales abusivas cuando, por ejemplo, el precio de los

honorarios es contrario al justo equilibrio de las contraprestaciones. Destacan por su

protección a los particulares frente a conductas abusivas del profesional mediador las

SSAAPP de Zaragoza (Sección 4ª) de 25 de mayo de 2006 (JUR 2006, 187689) y la

de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª), de 5 de mayo de 2006 [AC 2006, 862].

e) Necesidad de exposición al público de los precios de intermediación de las

inmobiliarias: la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 23

de Madrid, de 20 de octubre de 2003.

La sentencia ofrece datos interesantes sobre la obligación de exposición al público

que suelen exigir las leyes de protección de los consumidores de las Comunidades

Autónomas.


58

El caso enjuiciado tiene su origen en la imposición de una sanción por no exponer

los precios ni facilitarlos la intermediadora inmobiliaria a la inspección de consumo

por considerar que “el precio de intermediación es confidencial y los servicios de

inspección no tienen derecho a requerirlo”.

Impuesta sanción, la agencia recurre ante el contencioso-administrativo y el

Juzgado entiende que la normativa de protección de los consumidores que, con

carácter general, se aplica a los precios de todos los productos, resulta igualmente de

aplicación al precio de los servicios de intermediación de las inmobiliarias; en

consecuencia, la información sobre el precio total de la vivienda debe incluir relación

de todos los servicios ofertados y el precio de cada uno de ellos.

E) Los pactos de exclusiva.

En principio, para que exista pacto de exclusiva, es indispensable que conste

expresamente o que sea absolutamente claro que las partes pretendieron

establecerlo. Pero antes hay que aclarar que en relación con los pactos de exclusiva

se han señalado dos sentidos para entender cómo se aplica.

Uno se refiere al pacto de exclusividad que tendría como consecuencia la

contratación a un único profesional agente intermediador con exclusión de otros

profesionales en la gestión de la venta del inmueble. Su consecuencia sería que, en

cualquier caso, el propietario podría vender por sí mismo el bien, pero no podría dar

encargo a otro profesional para la misma gestión. Sobre este pacto se han señalado

las posibles objeciones consecuencia de la Ley de Defensa de la Competencia

16/1089, de 17 de julio.

Otra acepción o posible significado del pacto de exclusiva es que sólo la agencia

contratada puede vender el bien inmueble. Supondría impedir al vendedor negociar

por sí mismo directamente la venta.


59

Esta condición, más drástica y que realmente sólo provoca, según interpretación

habitual de las entidades mediadoras, que el propietario tiene que abonar sus

honorarios se venda por quien se venda y haya o no intermediación verdadera de la

agencia contratada, presenta más problemas interpretativos a la vista de la

jurisprudencia recaída sobre el particular.

La SAP de Barcelona (Sección 1ª) de 5 de abril de 2005 [JUR 2005, 114941]

entendió que este tipo de cláusulas, por las claras restricciones que imponen al

derecho de propiedad, deben interpretarse de modo restrictivo. Muy especialmente

aludía la Sentencia a lo que, como veremos en el capítulo siguiente, es una típica

cláusula que acompaña a la de exclusiva, me refiero a la de prórroga del plazo fijado

para la exclusiva.

En ocasiones, como indicaré, se llega a incluir una cláusula, alejada físicamente de

la que se ocupa de la eventual exclusiva, en la que se añade un año más de tiempo

de duración del pacto e incluso con referencia a que la venta de por vida, a ciertas

personas (clientes de la agencia y sus familiares, se dice en algún caso) es supuesto

de devengo de los honorarios a favor de la agencia intermediadora.

Me parece evidente que entre el abuso de quien se aprovecha de una correcta y

favorable gestión ajena que además encomendó y la tiranía de ser acreedor de un

porcentaje del precio de venta incluso sin realización de actividad alguna por el mero

hecho de haber firmado un contrato de encargo o de mediación para la venta existe

un claro punto intermedio.

F) Responsabilidad del agente inmobiliario.

Durante la vigencia del Decreto 3248/1969, cuyo artículo 28 establecía numerosas

obligaciones de todo tipo como “la realización de las operaciones con toda eficacia,

honorabilidad, reserva y legalidad” ha sido generalmente admitido que el API no era

civilmente responsable [SAP Oviedo de 17 de noviembre de 1995: citada por

Rodríguez Ruiz de Villa, El contrato de corretaje…, cit., página 411, nota 2] sino de la

actividad concreta de intermediación.


60

Es habitual encontrar referencias a la contratación de pólizas de responsabilidad

civil por los Colegios Profesionales (como el de Asturias) por las responsabilidades en

que puedan incurrir en sus relaciones con terceros.

[http://www.apiasturias.com/porqueapi.htm (consultado el día 29/10/2007)].

Pero lo cierto es que no ofrece mayores garantías ni mayor seguridad jurídica en

relación con el inmueble transmitido. Ni siquiera el notario y la información registral

garantizan plenamente la transmisión exitosa para el comprador.

Basta echar un vistazo a la revista on-line del Colegio Notarial de Madrid “El

notario del siglo XXI” y se podrá ver la crítica que el redactor hace al contenido de la

sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Talavera de la Reina de 21 de febrero

de 2006 que considera responsable al registrador de la propiedad por el daños

causado a consecuencia de información registral defectuosa al amparo del artículo

354 del Reglamento Hipotecario en un asunto, que como bien se indica, no sería tan

fácil que se diera por las previsiones de la Ley 24/2005 que alude a la red telemática

de Notarios y Registradores y permite la información registral continuada sobre fincas

inscritas.

Por lo general, el mediador sólo pone en contacto a vendedor y comprador y

después desaparece (tras cobrar sus honorarios) y de las eventuales vicisitudes en

relación con el contrato de compraventa y sus consecuencias, nada tiene que

responder.

A mi juicio, y como he mantenido, esto no es del todo así y, lo más importante, no

debe ser así en lo sucesivo.

Al hilo de esta afirmación se puede plantear una pregunta bastante elemental:

¿por qué tiene que pagar el comprador los honorarios al mediador si ni siquiera dota

de mayor seguridad jurídica a la transmisión del bien?


61

Hay jurisprudencia que admite la responsabilidad del mediador por deficiencias en

la información suministrada.

Un ejemplo se encuentra en la STS de 2 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7007]: el

agente no informó al vendedor sobre las peculiaridades inherentes a la enajenación

de viviendas de protección oficial, siendo el precio estipulado en el contrato superior

al legal, lo que provocó una serie de denuncias ante el Instituto de la Vivienda, multas

administrativas y una transacción final con los compradores; se demandó al agente la

devolución de los honorarios y el resarcimiento de daños y perjuicios mediante

indemnización, petición que el TS acogió.


62

III. ESTUDIO DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS

HABITUALMENTE EN LA INTERMEDIACIÓN

INMOBILIARIA


64

1. ADVERTENCIA PREVIA. “ESTUDIO DE CAMPO” SOBRE UN

CUERPO DE CONTRATOS CELEBRADOS EN LA INTERMEDIACIÓN

INMOBILIARIA. MATERIALES Y SELECCIÓN.

El estudio que se presenta toma en consideración un total de algo más de

cincuenta contratos verdaderamente celebrados entre particulares con agencias

inmobiliarias, la mayor parte de ellas son firmas comerciales de todos conocidas pues

ofrecen sus servicios en televisión y periódicos de ámbito nacional y local. Muchas de

ellas son franquicias de ámbito supranacional, incluso, más allá de la Unión Europea.

Destaco algunos datos relevantes en cuanto a este cuerpo de contratos objeto de

análisis:

1. Se trata de contratos verdaderamente celebrados en la práctica por los

particulares, pertenecen al ámbito de la vida real, de los hechos y se pueden

encontrar en las agencias inmobiliarias hoy mismo. Por evidentes razones, no se

recogen los nombres ni identificaciones personales de los particulares que los han

suscrito ni de las agencias en concreto.

2. Esos cincuenta concretos estudiados representan un volumen total mucho más

amplio en número de contratos pues, dado que las conductas se repiten y reiteran

sistemáticamente, se han hecho una preselección tomando “contratos muestra” que

recogen la “tipificación” y “cuerpo de cláusulas” habitual en dichos actos y negocios

jurídicos.

3. Han llegado a poder de las diferentes Uniones de Consumidores de España

fundamentalmente por dos vías:

a) A través de consultas, quejas y denuncias de sus asociados que han

consentido libremente en la entrega de dicha documentación y han impulsado la

elaboración de su estudio y


65

b) En ocasiones, a través de las propias agencias inmobiliarias que, con evidente

buena fe y buena intención, pretenden conocer si sus actuaciones cotidianas en el

tráfico inmobiliario se ajustan a Derecho.

4. Es un estudio de ámbito nacional, lo que propicia la red de Uniones de

Consumidores de la UCE. Son por ello, de diferentes Comunidades Autónomas. Con

todo, no se precisa en cada contrato (aunque se dispone de dicha información) su

procedencia territorial dado que, en la previa selección de los contratos, se ha

verificado también que, a pesar del desarrollo de competencias de las Comunidades

Autónomas en materia de protección al consumidor y de que, en efecto, se han ido

promulgando leyes autonómicas de protección a los consumidores y usuarios

diferentes en todas ellas, no hay diferencias sustanciales entre los contratos que se

celebran habitualmente en unas y otras.

2. LOS CONTRATOS QUE HABITUALMENTE SE UTILIZAN EN EL

TRÁFICO INMOBILIARIO POR LOS INTERMEDIARIOS: LIBERTAD DE

CONTRATACIÓN Y LÍMITES.

En el Derecho español rige la libertad de contratación. Según el artículo 1.255

del Código civil, “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y

condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes,

a la moral, ni al orden público”.

Hay otros artículos de interés y concordantes sobre la cuestión en el Código civil;

por ejemplo,

* El artículo 1.116 CC que dice que “las condiciones imposibles, las contrarias a

las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas

dependa. La condición de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta”.

* El artículo 1.271.III CC “pueden ser igualmente objeto de contrato todos los

servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”.


66

* El artículo 1.272 CC: “no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios

imposibles; el 1.275 “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto

alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.

* El artículo 1.288 CC “la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato

no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”.

* El artículo 1.289 “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por

las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre

circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán a favor de

la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se

resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya

resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de

suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los

contratantes, el contrato será nulo”.

Es materia que rige en otras disciplinas, como en Derecho mercantil, según el

artículo 53 del Código de comercio, “las convenciones ilícitas no producen obligación

ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio”.

Al margen de la regulación codicilar (en los Códigos civil y de comercio) de la

materia, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la

contratación35 que transpuso la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de la Comunidad

35 Esta Ley 7/1998 (BOE núm. 89, de 14 d abril) ha tenido varias modificaciones desde su

promulgación:

— Por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que derogó sus artículos 9, apartado 3 y los 14,

15, 18 y 20 y dio nueva redacción al artículo 12, apartados 2, 3 y 4.

— Por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden

Social (BOE núm. 313, de 31 de diciembre; correcciones de errores en BOE núm. 1245, de 24 de

mayo y en BOE núm. 157, de 2 de julko de 2002), que añadió el apartado 2 al artículo 5 con lo que los

anteriores apartados 2, 3 y 4 pasaron a ser los 3, 4 y 5.

— Por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de

diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y

usurarios (BOE núm. 259, de 29 de octubre) que dio nueva redacción a los artículos 16 y 19 de la Ley.


67

Europea de 5 de abril de 1993 y que es clave y completa y complementa la Ley

26/1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios, establece

regulación importante sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con

consumidores y regula también las condiciones generales de la contratación. No se

aplica a los contratos administrativos, a los de trabajo, a los de constitución de

sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios.

Interesa asimismo para este estudio lo dispuesto en la LCGC (especialmente, su

artículo 8) y en la LGDCU (artículos 10 y 10 bis y la lista de la disposición adicional

primera). Ambas normas con las modificaciones introducidas por LMPCU.

A mi modo de ver, es posible la aplicación de las normas de protección de

consumidores para valorar la legalidad y falta de abusividad de los contenidos de los

contratos celebrados entre mediadores y consumidores. En cuanto a la aplicación del

mismo baremo para la valoración de los contratos de compraventa que finalmente

celebran los dos particulares puestos en contacto por la agencia inmobiliaria, he

defendido en el capítulo II su aplicabilidad que me parece también indiscutible

cuando estemos, no sólo en el caso de ostentar la condición de representante y

mandatario en toda la actuación de alguna de las partes, sino también en el supuesto

de contratos prerredactados por las intermediadoras, a los que se adhiere el

comprador y, cuyas cláusulas no puede negociar (“lo toma o lo deja”) y que se

utilizan en una pluralidad de contratos, por lo general, todos los intermediados por la

agencia inmobiliaria de que se trate.

Este estudio conoce las tesis de quienes defienden que sólo cuando estemos ante

contratos celebrados por un consumidor final y un profesional podremos seguir el

baremo de ilicitud que utiliza las normas de consumo.

— Por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y

usuarios (BOE núm. 312, de 30 de diciembre) que ha dado nueva redacción a los artículos 3, párrafo

segundo y 6, apartado 2.


68

Entienden que si, por ejemplo, estamos ante un contrato en el que las dos partes

contractuales son particulares, aunque hayan contactado a través de una agencia de

intermediación inmobiliaria y aunque haya sido ésta la que ha facilitado los

formularios contractuales suscritos después por comprador y vendedor, los

mecanismos de protección adicional y específicos que establecen las leyes de

consumo quedan desplazados y no pueden aplicarse, al menos en sus propios

términos.

Con todo, la tesis contraria (que en este estudio se defiende) también tiene

partidarios. Además, está planteado en nuestra doctrina y jurisprudencia que el

control abstracto de las cláusulas contractuales puede utilizarse no sólo para enjuiciar

y valorar la abusividad de cláusulas de contratos de consumo, sino también de otros

como por ejemplo, los celebrados entre empresarios [CARRASCO PERERA, “Invalidez e

ineficacia de los contratos con consumidores”, Ponencia en el Coloquio sobre

Invalidez e ineficacia de los actos jurídicos, Aranzadi, 2007, y SAP Madrid 29 de

marzo de 2006].

Por eso interesa, a mi juicio, también la “otra cara de la moneda”, es decir, hay

que plantear la procedencia de la aplicación de los criterios de control de abusividad

de cláusulas contractuales cuando los contratos son celebrados, firmados finalmente

por particulares (dos consumidores, en definitiva) pero en la relación contractual se

ha dado la misma “adhesión” y “predisposición de cláusulas” y la intermediación de

un profesional que actúa habitualmente en el mercado con esa finalidad, tenga o no

mandato expreso, representatividad expresa y completa del vendedor.

Dadas las características de este trabajo, que no es una sentencia, y teniendo en

cuenta sus finalidades (positivas para agencias mediadoras en el tráfico inmobiliario y

para quienes intervienen como consumidores) parece oportuno tomar como

referencia los criterios de abusividad de normas de consumo (sobre todo de la

LGDCU y de la LCGC tras sus reformas por LMPCU 44/2006 y la LGP y la LDC)

además de los generales del Código civil y el Código de comercio.


69

3. FORMAS CONTRACTUALES Y DENOMINACIONES EN LOS

CONTRATOS ANALIZADOS. ¿SON CONTRATOS O PRECONTRATOS?

LA VERDADERA INTENCIÓN DE LOS PARTICULARES Y LO QUE DICEN

LOS CONTRATOS.

Dejé explicado que la falta de tipificación del contrato de mediación inmobiliaria

y el principio de libertad contractual son la causa de la utilización en el mercado de

diferentes formas contractuales en las que, a veces, no está clara cuál ha sido la

verdadera intención de las partes, ni siquiera la de la agencia mediadora aunque sea

un profesional habitual. En los que hemos podido estudiar hay figuras contractuales

cuya denominación se repite insistentemente, aunque también se deduce que no

siempre es idéntica la finalidad que perseguían los particulares al celebrarlos. En

concreto, las más habituales son las siguientes:

a) Para la relación entre vendedor o propietario y agencia intermediadora:

“encargo de venta”, “documento de compromiso para la venta de inmueble”, “nota

de encargo de venta de inmueble”, “documento de encargo”, “documento de

encargo con compra garantizada”, “encargo de venta en exclusiva”, “encargo de

venta sin exclusiva”. Para el alquiler, “contratos de encargo de alquiler de vivienda”.

b) Para la relación entre comprador y agencia intermediadora: “compromiso de

compra”; “promesa de compra”; “contratos de arras o señal”; “contrato de opción de

compra”; “recibo de señal”, “compromiso de compraventa con arras confirmatorias”,

“mandato de compra”, “propuesta de contrato de compraventa de inmueble”. Para el

alquiler, “contratos de señal para la reserva de un piso en alquiler”.

La denominación, por sí sola, ofrece pocas pistas. La verdadera intención de los

contratantes debe primar sobre los términos y la denominación de los contratos

(artículo 1.281 CC) pero, son bastantes las ocasiones en que los actos coetáneos y

posteriores al contrato (criterios del artículo 1.282 CC) demuestran que la verdadera

intención de los contratantes no sólo es diferente a la expresada en el contrato sino

que está incluso enmascarada.


70

En ocasiones parecen lo que la doctrina y jurisprudencia vienen considerando

“precontrato” una figura cuyos perfiles tampoco son claros en nuestro derecho y hay

distintas opiniones al respecto, aunque la mayoritaria dice que el precontrato viene a

ser una fase del “iter”, del camino contractual. La opinión más atendible me parece la

que parte de que “para la solución al problema hay que partir de la realidad vivida

que muestra, cómo, en la práctica no todos los precontratos responden a un mismo

propósito y voluntad de las partes”36.

Esto es lo que puede constatarse del estudio de los contratos que se presenta en

el apartado siguiente. No queda más remedio, en cada caso, que acudir a los

criterios interpretativos de los artículo 1.281 y siguientes del CC, pero ello se hace en

el Juzgado. Aquí plantearemos antes nuestra opinión sobre los contratos realmente

celebrados.

4. ANÁLISIS DE LOS FORMULARIOS CONTRACTUALES UTILIZADOS

EN LA PRÁCTICA. TEXTO Y COMENTARIO SOBRE SU FALTA DE

ADECUACIÓN A LAS LEYES Y LOS RIESGOS QUE ENTRAÑAN PARA EL

CONSUMIDOR.

Los artículos 1.281 a 1.289 del Código civil establecen los criterios de

interpretación de los contratos.

Si se puede aplicar la normativa de protección al consumidor, el artículo 10 de

la LGDCU establece medidas adicionales y su número 2 (tal como ha quedado

redactado después de la reforma por Ley 44/2006 MPCU) dice que “cuando se

ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula

prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor”. Aparte, “si las

cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, conforme a la LCGC, quedarán

sometidas a las prescripciones de ésta” (artículo 10.3 LGDCU).

36 LACRUZ BERDEJO y sus discípulos, Elementos de Derecho Civil, tomo II, volumen primero,

revisa Rivero Hernández, Dykinson, 2007, página 384.


71

Esta variedad de disposiciones legales se tiene en cuenta para valorar los

contratos que, si bien no suelen estar tipificados en las leyes, son habitualmente

celebrados en el tráfico habitual de la intermediación inmobiliaria.

Se ha constatado además que se trata de contratos prerredactados y

predispuestos (artículo 2.1 LCGC) por la mediadora inmobiliaria y además contratos

de adhesión que, casi nunca el consumidor ha podido negociar.

Para analizar las diferentes formas contractuales de los formularios utilizados

por las agencias mediadoras, haremos tres grupos:



B) Contratos celebrados entre compradores (los adquirentes de los bienes son

casi siempre por compra aunque, en algún caso, se trata de arrendamiento de

inmueble, lo que se advertirá) e intermediarios inmobiliarios.


comprador) que han contactado a través de un intermediario inmobiliario y que han

utilizado y firmado los contratos previamente redactados por el intermediario. En este

apartado se incluye algún supuesto de contrato de compraventa celebrado entre

intermediario y vendedor o entre intermediario y comprador porque el intermediario

asume completamente la posición jurídica de comprador o vendedor en cada caso.

También se incluyen algunas referencias al final a contratos de compraventa con

inmobiliarias y, en último apartado, a ciertos formularios y borradores de escrituras

públicas notariales.

Objeto de este trabajo son más claramente los dos primeros grupos, es decir,

contratos tipo celebrados para la intermeciación.

No obstante, se constata que casi siempre se mezclan con ellos cláusulas y

condiciones que aluden a la compraventa que se celebrará y que sólo debería ser el

resultado final de dicha mediación.


72

En el grupo C) se incluye el estudio de contratos de compraventa en los que la

mediadora asume íntegramente la posición jurídica de comprador o vendedor según

los casos. Les afectan las mismas normas jurídicas sobre control de legalidad y de

cláusulas abusivas que a los contratos prerredactados por las constructoras y

promotoras en la compraventa de inmuebles. En ellos la actividad de mediación

inmobiliaria queda más al margen (aunque puede resultar también de interés) y viene

a ser otro contrato. En cualquier caso, los controles de legalidad y de abusividad son

prácticamente idénticos que los que procede aplicar a los contratos prerredactados y

de adhesión de compraventa de las constructoras, promotoras y otros profesionales

que realicen actividades análogas.

Puesto que la Unión de Consumidores de España ha aportado para este estudio

jurídico varios contratos que entran dentro de esta variada tipología, además de los

de intermediación en sentido estricto, se hace un análisis de dichos contratos en el

apartado C) haciendo especial hincapié al estudio de las posibles “cláusulas abusivas

en la compraventa” que contienen.

Sobre esta materia hay un estudio de la Unión de Consumidores de Aragón y

subvencionado por el Instituto Nacional de Consumo redactado a finales de 2006

titulado “Análisis de las condiciones generales utilizadas con los consumidores en

relación con los contratos de compraventa de viviendas”. Sus conclusiones se

presentaron en Zaragoza en la I Jornada Nacional sobre condiciones generales en los

contratos de compraventa de vivienda, celebrada el 20 de diciembre de 2006 y en la

que tuve el honor de intervenir como ponente para presentar en público el estudio

que había sido redactado por escrito por CAROLINA GRACIA LABARTA. El estudio se

presentaba apenas unos días antes de la publicación en el BOE y posterior entrada en

vigor de la Ley de Mejora en la Protección de los Consumidores y Usuarios 44/2006.

El análisis de estos otros contratos de compraventa es complemento del Estudio al que

aludo pero tiene un interés añadido porque muchos de esos contratos se han

celebrado después de entrar en vigor las medidas adicionales de protección de los

consumidores en la compraventa de vivienda de la Ley 44/2006.


73

Se demostrará que las cláusulas abusivas que el estudio de finales de 2006 de

UCA detectó en los contratos tipo de las promotoras siguen existiendo.



Como he indicado, para la finalidad de poner en el mercado un bien inmueble

por parte de su propietario (o al menos de quien tiene facultades para venderlo) se

encuentran diferentes denominaciones contractuales que obedecen más o menos

fielmente a lo que parece se pretende contratar en realidad. Se exponen a

continuación con dos subdivisiones:

a) En un primer apartado (denominación y contenido del contrato) se alude a los

datos concretos y los formularios utilizados por las empresas.

b) En el segundo apartado (comentario) se hacen referencias a cuestiones y

jurídicas y dudas sobre validez y eficacia que suscitan los formularios previamente

redactados por las empresas. Son las siguientes:

1. Denominación y contenido del contrato:

“Documento de compromiso para la venta de inmueble”37.

Vendedor: empresa profesional de intermediación inmobiliaria domiciliada en

Zaragoza. Modo de actuación: están fijadas todas las que denomina “condiciones de

venta”; la empresa empieza a pagar en el mismo acto de la firma del contrato una

cantidad económica (6.000 euros) y se compromete a ir pagando una cantidad

mensual (700 euros) a la persona propietaria del inmueble. La propietaria se

compromete a vender el inmueble a la persona que señale en su momento la agencia

de intermediación; se fija un plazo de duración del contrato de algo menos de un año.

Se prevé el derecho de la agencia a cobrar los honorarios de intermediación cuando

se transmita el inmueble mediante dice “cualquier negocio jurídico” a clientes de la

37 Contrato celebrado en Zaragoza el 21 de abril de 2006.


74

propia agencia y aunque el contrato haya expirado, siendo los honorarios a cargo de

la parte propietaria.

* Comentario 1: puntos oscuros contrarios a la buena fe; falta de fijación del

precio del contrato que conculca severamente las exigencias del artículo 1.273 CC:

“El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La

indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato,

siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los

contratantes”.

- Se empieza a pagar ya a la propietaria del bien lo que parece parte del precio

pero no se dice que se haya vendido todavía.

- A lo largo del contrato se habla de “la parte compradora” como si no lo fuera

la empresa que empieza a abonar cantidades de dinero ya a la propietaria, es decir,

como aludiendo a un tercer comprador futuro pero sin mencionarlo.

* Comentario 2: Ambas cláusulas introducen claramente oscuridades

interpretativas (art. 1.288 CC) provocadas por el redactor del documento; una

oscuridades tan graves que no permiten al consumidor ni siquiera conocer qué tipo

de contrato está celebrando, si es compraventa ya o no o si sencillamente es una

novación. Parece también que se ha introducido un mandato pero no se indica

expresamente.

- No se hace referencia al IVA ni a la facturación de las cantidades entregadas

ni se dice si lo son a cuenta de la venta o en algún otro concepto.

* Comentario 3. Puede tratarse de una falta de determinación del precio

(artículos 1.273 CC) con introducción de cláusula oscura por la mediadora (art.

1.288 CC) que puede provocar perjuicio para el consumidor, pues es evidente la falta

de respeto a las exigencias de buena fe y puede causar al consumidor un

desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivado del

contrato (artículo 10 bis, número 1 de la LGDCU después de la reforma por LMPCU

44/2006 y número I.4ª y 7ª de la dispoción adicional 1ª LGDCU).


75

De hecho, puede dejar en manos del profesional mediador unilateralmente la

decisión sobre a qué concepto corresponden las cantidades entregadas.

- Se lleva la obligación de abonar honorarios a la agencia más allá del tiempo

de expiración del contrato. Se dice que se devengarán cualquiera que sea el “negocio

jurídico” mediante el que se transmita el bien.

- Se establece la obligación de abono de los honorarios a la agencia sin límite

de tiempo cuando el adquirente sea cliente de la agencia. No se indican los criterios

para la consideración de “cliente de la agencia”.

* Comentario 4: puede tratarse de una vinculación incondicionada del

consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus

obligaciones (número 3ª del apartado I, disposición adicional primera, primera

proposición de la LGDCU: tiene el carácter de abusiva la cláusula o estipulación que

suponga “la vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el

profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones”.

- Se establece una obligación para un tercero, el comprador, que ni siquiera

interviene en la negociación de las cláusulas del contrato y respecto del que no se

establecen condiciones ni plazos para que acepte las obligaciones que le imponen.

* Comentario 5. Conforme al artículo 1.259 CC “ninguno puede contratar a

nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que se tenga por la ley su

representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su

autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a

cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.

- No hay referencia alguna a la cuantía de los honorarios, ni se incluyen

referencias a otros lugares, tarifas oficiales, o baremos para la valoración.

- A pesar de que en la cláusula 3ª se mencionan las actuaciones para las que se

autoriza a la agencia: facilitar la entrada a la vivienda a los empleados y a las

personas interesadas en la venta, la gestión de la obtención de financiación


76

necesaria, tasación, autorización a la agencia para realizar cambios de titularidad de

servicios y suministros, no se especifica el precio concreto de cada actuación.

* Comentario 6. Esta cláusula favorece en el futuro que se produzcan aumentos

del precio final del contrato sin que el consumidor pueda controlarlo en modo alguno

lo que interesa porque puede darse una cláusula abusiva del número 7º, apartado I

de la disposición adicional primera LGDCU. De hecho no se está fijando el precio de

ninguna manera ni se incluyen referencias a índices públicos u oficiales

(contravención del artículo 1.273 CC).

- En ningún lugar del contrato se indica cuáles son las obligaciones de la

entidad mediadora o compradora o lo que sea pues resulta muy difícil calificar su

posición jurídica a la vista del texto del contrato.

* Comentario 7. Este contrato no puede ser más contrario a las más elementales

reglas de la buena fe contractual. Hay una clara desproporción entre la obligaciones

de la parte que se denomina “vendedora” y las de la entidad mediadora. Al pie

figuran las firmas de lo que consta ya preescrito: “la parte propietaria” y “la parte

compradora” y bajo este último epígrafe ha estampado su firma con el sello de

caucho la entidad mediadora. No está nada claro tampoco si, con la firma de este

contrato, ha habido perfección del contrato de compraventa. Parece que no, pero ya

se ha empezado a abonar el precio, que se fija en una cuantía mensual, respecto de

la que nada se dice sobre el IVA u otro recargo impositivo (que, en otro caso quizás

podría ser el ITPAJD). En ningún lugar se indica el importe de los honorarios, ni a

consecuencia de qué actuación de la mediadora se devengarán.

Eso sí, contra ninguna otra contraprestación de la mediadora, y sin que se haga

referencia alguna a derechos de exclusiva, en la cláusula 5ª se indica que si el

inmueble se transmite a otra persona o si se niega la propietaria a venderlo o a

elevar a escritura pública el documento firmado cuando se lo solicite la entidad

mediadora “esta podrá reclamar la devolución del duplo de lo entregado hasta

entonces y se considerarán devengados los honorarios de la agencia por la venta

aunque ésta no se haya formalizado, honorarios que serán a cargo de la parte


77

propietaria en estos casos. Se considerarán asimismo devengados los honorarios de

la Agencia cuando se transmita mediante cualquier negocio jurídico el inmueble a

clientes de esta Agencia aun cuando el presente contrato haya expirado, honorarios

que asimismo serán a cargo en este caso de la parte propietaria”.

Es generalmente admitido que son abusivas y nulas por ello, las cláusulas que

establecen el derecho a la remuneración de un mediador, aunque no hubiera

mediado (SAP Tarragona de 1 de febrero de 2001). También, las que contrarían la

buena fe contractual y las que producen un desequilibrio importante de derechos y

obligaciones en perjuicio del consumidor [artículos 1.255 CC, 10 bis y disposición

adicional 1ª LGDCU.

Este formulario contiene cláusulas abusivas de todo tipo.

Que el contrato más adelante no lleve a la interposición de pleito entre las

partes no significa que sea ajustado a la legalidad vigente. Parece recomendable

aconsejar que se eviten estas prácticas habituales y que se compadecen mal con los

criterios de buena fe.


“Nota de encargo de venta de inmueble”38.

Vendedor: empresa profesional de intermediación inmobiliaria domiciliada en

Zaragoza y que pertenece a lo que parece ser una franquicia de ámbito internacional.

Modo de actuación: se encarga de forma, dice el documento tipo, “de forma exclusiva

e irrevocable, la localización de un comprador para el inmueble”. Se fija el precio y se

da fecha de duración del contrato, con previsión de tácita renovación sucesiva por

idénticos periodos de tiempo si el cliente no manifiesta por escrito la voluntad en

contrario 15 días antes de su finalización. Se fija precio del inmueble. También se fijan

los honorarios y se indica que serán abonados una vez localizado el comprador.

38 Contrato celebrado en Zaragoza el 17 de mayo de 2007.


78

Se trata de una cantidad fija (3.000 euros) que se anuncia, serán incrementados

con el IVA correspondiente. Se autoriza al agente a solicitar arras o señal, dice. No se

indica el tipo de arras de que se trata (confirmatorias, penales o penitenciales). En el

documento se alude al propietario como “cliente” y se dice que se compromete tanto a

ser propietario del inmueble como a “entregar en escritura pública ante notario” el

bien. La cláusula 8 establece que los honorarios de la agencia serán abonados por el

cliente en todo caso en 5 supuestos:

a) Si la venta se lleva a cabo durante el plazo del encargo señalado por el cliente

u otros terceros.

b) Se anula el encargo antes de su caducidad.

c) La venta no es perfeccionada por la falsedad de informaciones o en todo caso

por las causas imputables al cliente.

d) Rechaza aceptar una propuesta de compra conforme con el encargo.

e) En el transcurso de un año desde la fecha de finalización del encargo se

realizase la venta a favor de personas presentadas al cliente por el agente.

Hay sumisión expresa a los Tribunales de la Ciudad en que se firma el contrato.

* Comentario: cláusulas y condiciones que pueden ser abusivas y contrarias a la

buena fe y justo equilibrio de los contratantes, además de contrariar la normativa de

consumo.

- A pesar de no constar por escrito que se está pactando la venta “en exclusiva”

(y la misma empresa dispone de otros formularios en los que expresamente se indica

que se encarga la venta del inmueble en exclusiva) se dice que el encargo de venta

del propietario es exclusivo e irrevocable y no se incluye límite temporal alguno para

esta decisión.

* Comentario 1: Esta cláusula provocaría que sólo la entidad mediadora podría

decidir cuándo termina dicha obligación para el propietario.


79

Sin embargo, según el artículo 1.256, “la validez y el cumplimiento de los

contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.

Supone además una “vinculación incondicionada del consumidor” sin prever

contraobligaciones por parte del mediador por lo que es cláusula abusiva según la

regla 3ª de la disposición adicional primera de la LGDCU. También puede conculcar

las normas de defensa de consumidores si nos atenemos a la cláusula 4ª de la misma

norma pues hay una “supeditación a una condición cuya realización depende

únicamente de la voluntad del profesional para el cumplimiento de las prestaciones,

cuando al consumidor se le exige un compromiso firme”.

- En el texto del contrato no se encuentra ninguna posibilidad de limitación de

esta irrevocabilidad, ni se alude a eventuales incumplimientos de la mediadora.

* Comentario 2. ¿Es que tiene que soportar esta obligación en todo caso el

particular aunque la entidad no haga gestiones solventes y constantes para favorecer

el cumplimiento del encargo? ¿Por qué no se alude a esta obligación de la

mediadora? Falta el justo equilibrio entre las contraprestaciones (artículo 10 bis 1

LGDCU en el texto que le dio la LMPCU 44/2006).

- A lo largo del cuerpo del contrato no se encuentra referencia alguna a las

obligaciones de la mediadora. ¿Es que no tiene ninguna obligación?

* Comentario 3. ¿Cómo controla entonces el consumidor su actuación? ¿Cómo

puede revocar el encargo ni hay una “mala gestión” por parte de la mediadora? Se

está dejando al arbitrio de una sola de las partes (la mediadora) la concreción de

elementos contractuales y de los derechos y obligaciones que le corresponden:

cláusulas 2ª, 3ª y 4ª de la disposición adicional primera de la LGDCU. Conculca la

buena fe contractual y el justo equilibrio entre las contraprestaciones de las partes

provocando un beneficio desproporcionado para la mediadora que redacta el

documento y que correlativamente provoca perjuicio al consumidor (lo que prohibe

expresamente el número 1 del artículo 10 bis de la LGDCU en su redacción posterior

a la entrada en vigor de la LMPCU 44/2006).


80

- ¿Es que no hay obligaciones recíprocas entre las partes en el contrato de

mediación? ¿Por qué no se incluyen en los formularios de los contratos de encargo de

venta de los inmuebles? El desconocimiento de estas obligaciones en un contrato

atípico provoca problemas para recurrir a la facultad de resolución por

incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos prevista en el artículo

1.124 CC, cuyo párrafo primero dice: “la facultad de resolver las obligaciones se

entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no

cumpliere lo que le incumbe”. ¿Cómo puede saber el consumidor cuáles son esas

obligaciones si no están escritas en el contrato?

- La falta de concreción de las obligaciones de la mediadora provocan enormes

dificultades para reclamarle eventuales resarcimientos de daños derivados del

incumplimiento del contrato, sea por una mala gestión, por una gestión deficiente o,

sencillamente, porque no haga nada verdaderamente eficaz para vender el inmueble.

- La cláusula cuarta dice que los honorarios del agente se abonarán “una vez

localizado el comprador” ¿y eso qué significa? ¿qué se haya perfeccionado la

compraventa? ¿qué se haya consumado totalmente?

- La cláusula 5 dice que se autoriza al agente a solicitar la entrega de arras o

señal, pero no concreta de qué tipo, ¿de todos los posibles? ¿sólo las confirmatorias?

¿sólo las penitenciales?

- La cláusula 8 establece otros 5 supuestos en que, además del previsto en la

cláusula 4, los honorarios se devengarán y en relación a ella cabe objetar lo

siguiente:

* La letra a) recoge una exclusiva relacionada con uno de los posibles pactos de

exclusiva y que, según algún autor, puede comprometer la restricción a la libre

competencia entre mediadores inmobiliarios (Ley de Defensa de la Competencia

16/1089, de 17 de julio), a él aludí en el estudio del capítulo II, apartado 5, letra E).


81

* El contrato mezcla así dos tipos de exclusiva, aunque no lo diga expresamente:

que no venda nadie más, sea profesional o no, lo que es verdaderamente un ejercicio

abusivo de un derecho (artículo 7 del Código civil) y que la agencia mediadora cobre

en todo caso, aunque no haya realizado la mediación. Esto último no se admite por

la mayoría de las sentencias de las AAPP como he indicado en el capítulo II.

* La cláusula de la letra b) alude a la anulación del encargo antes de su

caducidad: sin embargo no recoge los posibles supuestos de incumplimiento por

parte de la mediadora que podrían provocar una resolución (o rescisión o anulación

o desistimiento, según se quiera llamar al margen de tecnicismos) del contrato o una

revocación de la declaración de voluntad del propietario del inmueble.


“Documento de encargo”39.

La propiedad autoriza a la agencia para que, en adelante, “realice las gestiones

necesarias para la venta del inmueble”. Con el encargo se faculta y expresamente

apodera a la agencia para representar a los propietarios en todas las gestiones de

venta del inmueble en las condiciones pactadas en el documento. El encargo de venta

tiene el carácter de exclusiva en un plazo de 3 meses. La exclusiva dice que dará

derecho a la agencia a percibir, en concepto de indemnización por todos los gastos

derivados de las gestiones de venta, una cantidad equivalente al importe fijado en

concepto de honorarios, si durante el plazo de vigencia del contrato, se realizase la

operación encomendada sin su intervención, o si la parte vendedora anula

unilateralmente esta exclusiva. La cláusula tercera dice que la vendedora autoriza y

expresamente apodera a la agencia para que pueda “suscribir y aceptar paga y

señal”. Una vez formalizada y recibida ésta, será puesta a disposición de la parte

vendedora que se obliga a formalizar la compraventa en las condiciones pactadas por

la agencia, siguiendo las indicaciones del vendedor.

39 Contrato celebrado en Zaragoza el 9 de febrero de 2007.


82

En el párrafo segundo de la cláusula tercera se dice expresamente que las arras

lo serán en concepto de penitenciales.

En cuanto al derecho a honorarios, la agencia contempla en el contrato la

posibilidad de que la compraventa no se formalice por causa imputable al comprador

y en tal caso dice que “no reclamará al vendedor el resto de honorarios en tal

momento pendientes de cobro”. Se establece el derecho de la agencia a detraer su

comisión de la cantidad recibida como paga y señal, dice en la cláusula quinta, tanto

si renuncia a la venta el comprador como si lo hace el vendedor. Tiene también

derecho a percibir sus honorarios hasta un año después d el plazo de 3 meses

pactados si se formaliza la venta a favor de personas aportadas por el agente o por

sus “familiares”. La condición séptima recoge diferentes cantidades que llama así:

precio de venta, honorarios, IVA y precio a percibir por el vendedor. Comparando las

cifras, el precio de venta es el precio a percibir por el vendedor más los honorarios y el

IVA total. La cláusula octava dice que “la banda económica que representa la comisión

de la agencia podrá ser repercutida en la rebaja del piso siempre que ésta no afecte al

importe neto que debe recibir la parte vendedora. Finalmente se recogen cláusulas en

letra pequeña para advertir de las normas sobre protección de datos de carácter

personal.

* Comentario: cabe hacerse las siguientes preguntas que, a mi juicio, cuestionan

seriamente la validez de estos contratos según los requisitos del Código civil y el

respeto a las normas de protección de los consumidores.

- ¿Puede haber devengo de honorarios aunque no se venda el bien por causa

imputable al vendedor que hace el encargo, sino al comprador que ha buscado la

agencia intermediaria? Este contrato provoca que el una parte soporte indebidamente

el incumplimiento de otra. Es análoga a la cláusula 3ª de la disposición adicional

primera LGDCU: “vinculación incondicionada del consumidor al contrato” que tiene

que pagar en todo caso aunque no haya mediación. Y la 9ª del mismo texto legal:

“exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor

por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional”.


83

También de la 10ª: “liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero,

sin consentimiento del deudor que puede engendrar merma de las garantías de éste”.

También de la 15ª: “imposición de obligaciones al consumidor para el

cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional

no hubiere cumplido los suyos”.

- ¿Por qué tiene que soportar el vendedor la pérdida de la señal tanto si es él el

que no llega a celebrar la compraventa como si es el comprador buscado por la

intermediadora? Esto es abusivo. Introduce un desequilibrio entre derechos y

obligaciones favoreciendo excesivamente a la mediadora. Es análoga a la cláusula

16ª de la disposición adicional primera de la LGDCU: es abusiva la estipulación que

imponga “retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin

contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional”

a la 17ª, es abusiva la cláusula que establezca “la autorización al profesional para

rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma

facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en

concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda el

contrato”.

- El contrato hace referencias distintas en el mismo cuerpo a distintos períodos

de duración. ¿No estamos ante un contrato de exclusiva por 1 año y 3 meses en lugar

de los 3 meses pactados en la cláusula segunda? Hay claras oscuridades introducidas

en el contrato por la mediadora que lo ha redactado. Conforme al artículo 1.288 CC

“la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la

parte que hubiese ocasionado la oscuridad”.

- Si se interpretan conjuntamente las cláusulas séptima y octava se puede

deducir que en el precio de venta final para el comprador, interviene el intermediario

detrayendo su cantidad de honorarios. Como si el precio se dividiera en dos partes:

una el precio de la vivienda y otra el precio de la mediación. No hay especificación

sobre las tarifas o criterios aplicables para exigir los honorarios y fijar su precio ni


84

para establecer por qué conceptos se devengarán dichos honorarios. Cláusula 7ª

disposición adicional primera LGDCU.

- Nuevamente no hay referencia a las obligaciones del mediador. Artículo 10

bis, apartado 1 en redacción posterior a la reforma por LMPCU 44/2006.


“Documento de encargo con compra garantizada”40.

Dice el contrato que los propietarios encargan a la compañía mercantil “que

realice las gestiones necesarias para la venta del inmueble”. Asimismo, que el

“presente encargo de venta se realizará de acuerdo con los siguientes pactos y

condiciones”. Por el primero se “faculta y expresamente apodera a la Compañía

Mercantil para representar a los propietarios en todas las gestiones de venta del

inmueble descrito, en las condiciones pactadas en el presente documento”.

El segundo pacto dice que “el encargo tendrá el carácter de exclusiva,

obligándose la parte vendedora a no vender por sí o por medio de terceros, el

inmueble objeto del presente contrato por el plazo de nueve meses”. El encargo de

venta con carácter de exclusiva, dará derecho a la Compañía Mercantil a percibir de

la parte vendedora en concepto de indemnización por los gastos derivados de las

gestiones de venta realizadas, una cantidad equivalente al importe fijado en concepto

de honorarios, si durante el plazo de vigencia del presente contrato de exclusiva, se

realizase la compraventa encargada sin la intervención de la Compañía Mercantil, o si

la parte vendedora anulara unilateralmente esta exclusiva”. En el pacto tercero el

vendedor apodera expresamente para que pueda la compañía mercantil suscribir

contrato de arras. Dice que “una vez formalizado, será puesto a disposición de la parte

vendedora que se obliga a formalizar la compraventa en las condiciones pactadas por

la agencia cumpliendo las condiciones establecidas en el presente encargo de venta”.

40 Contrato celebrado en Zaragoza en 2007 (no puede leerse con claridad la fecha exacta).


85

En el párrafo siguiente se dice que “las cantidades que la Compañía Mercantil

tome a cuenta, lo serán en concepto de arras penitenciales, por lo que si el

transmitente desistiese deberá entregar al adquirente el doble de las arras y si

desistiese el adquirente perderá la cantidad entregada”.

En el pacto cuarto se indica: “la Compañía Mercantil tendrá derecho a percibir

los honorarios pactados, por haber cumplido el encargo, desde el momento en que

recibida la cantidad entregada en concepto de arras, la pone a disposición de la parte

vendedora habiendo respetado las condiciones de la compraventa pactadas en el

presente documento relativas el objeto y precio.

El posterior desestimiento [sic.] de la celebración de la compraventa por la parte

vendedora o por vendedor y comprador, de mutuo acuerdo, por causa no imputable a

la actuación de la Compañía Mercantil, no afecta al derecho de ésta a percibir sus

honorarios, por haber cumplido íntegramente el encargo. En caso de desestimiento

[sic.] unilateral del comprador, la Compañía Mercantil no reclamará al vendedor el

resto de honorarios en tal momento pendientes de cobro. La Compañía Mercantil

podrá detraer su comisión de la cantidad recibida en concepto de paga y señal, tanto

si el comprador desiste de la adquisición como si el vendedor renuncia a la venta.

En el pacto quinto se indica: “La Compañía Mercantil tendrá derecho a percibir

sus honorarios hasta un año después de transcurrido el plazo establecido en la

condición segunda, si la compraventa se formaliza con posterioridad a favor de las

personas aportadas por la compañía Mercantil o bien familiares de aquellas”.

En el pacto sexto se indica el precio de venta (total 310.880 euros), los

honorarios (18.000 euros), el IVA (2.880 euros) y el precio a percibir por el vendedor

(290.000 euros). De las operaciones matemáticas, se deduce que el precio a percibir

por el vendedor es el que se denomina “de venta” menos los honorarios y el IVA

correspondiente a los honorarios de la agencia.


86

La cláusula octava es idéntica a la del contrato anterior de la misma agencia

inmobiliaria denominado por ella simplemente “documento de encargo”: “La banda

económica que representa la comisión de la Compañía Mercantil, ésta podrá

repercutirla en la rebaja del precio, siempre que ésta no afecte al importe neto que

debe percibir la parte vendedora.

El pacto noveno dice: “transcurrido el plazo pactado en la condición segunda, sin

haberse suscrito un contrato de arras por parte de la Compañía Mercantil, y salvo que

los propietarios del inmueble decidan prorrogar la gestión de venta por sucesivos

períodos d un mes o dejar sin efecto el presente contrato de intermediación, la

Compañía Mercantil garantiza la compra de la vivienda mediante la suscripción de un

contrato privado de compraventa.

A tal efecto, la propiedad dentro de los siete días anteriores a la finalización del

plazo convenido para la gestión de venta comunicará por escrito a la Compañía

Mercantil su intención acerca de prorrogar dicha gestión, rescindir el contrato o bien

optar por la venta de la vivienda en las condiciones pactadas en el presente contrato.

Caso de no manifestar nada al respecto, se entenderá que opta por prorrogar la

gestión de venta por períodos mensuales, salvo notificación expresa y por escrito de la

parte vendedora a la Compañía Mercantil, con siete días de antelación a la

finalización de cualquiera de los períodos expresados”. En la misma cláusula se

establece un precio de venta para ese eventual contrato privado entre la propietaria y

la Compañía Mercantil de algo más de 25.000 euros menos en relación con el precio

fijado en la cláusula sexta que fija las condiciones de venta del bien. O sea, se fija un

precio muy inferior si es la Compañía Mercantil la que lo compra. Dice la cláusula que

la escritura pública se formalizará en un plazo de 3 meses desde la firma del contrato

privado de compraventa.

Finaliza con una cláusula sobre ciertas eventualidades como ser el inmueble una

VPO o afirmaciones relacionadas con que el vendedor garantiza que en la

construcción del bien no se han utilizado vigas de cemento aluminoso ni tiene “ninguna

afección urbanística”.


87

* Comentario:

- La cláusula segunda es abusiva pues en su párrafo segundo se establece el

derecho a percibir los honorarios aunque no se haga gestión alguna por la

mediadora si el inmueble se vende durante los 9 meses de duración del contrato de

mediación (doctrina generalmente asentada y SAP Tarragona de 1 de febrero de

2001). También números 3 y 4 disposición adicional primera LGDCU y artículo 10

bis, regla 1 LGDCU en redacción posterior a la LMPCU.

- El tercer párrafo de la cláusula cuarta da a entender que se empiezan a

devengar los honorarios antes de la consumación de la venta pues parece que

“generosamente” la mediadora renuncia a cobrar lo que hasta entonces se devengue

por tales honorarios. Si hay desistimiento del comprador (como dice el contrato) no se

ha ejecutado el encargo de mediación recibido, mucho más si nos atenemos al título

del contrato que ha puesto la mediadora “documento de encargo con compra

garantizada”. Si se garantiza la compra, ¿cómo se van a devengar honorarios si no

se consuma la compraventa?

* Hay, pues, una imposición de obligaciones para el consumidor aunque el

profesional no cumpla (números 3 y 4 disposición adicional primera LGDCU).

* En la misma cláusula cuarta, además, no se incluyen previsiones por el

eventual incumplimiento de la mediadora lo que es abusivo conforme al número 17

de la disposición adicional primera de la LGDCU: “posibilidad de que el profesional

se quede con cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas

cuando sea él mismo quien rescinda el contrato”.

- Como en otros contratos, la cláusula quinta indica que la mediadora tiene

derecho a percibir sus honorarios hasta un año después de transcurrido el plazo

fijado en la cláusula segunda 9 meses. Es más largo el plazo de prórroga que el del

contrato de mediación. Dice que tendrá derecho a cobrar los honorarios si se vende a

“personas aportadas por la mediadora” o a “familiares de aquellas”. Es una cláusula

oscura pues ¿qué significa aportar personas? ¿Quiénes son esos familiares?


88

¿Consanguíneos, hasta qué grado de parentesco?… (artículo 1.288 CC y 10 bis,

apartado 1 LGDCU tras la LMPCU 44/2006).

- La cláusula novena dice que la mediadora garantiza la compra de la vivienda

mediante la suscripción de un contrato privado de compraventa que parece, según el

párrafo segundo, un derecho de opción del propietario.

El precio del inmueble en esa compraventa (264.500 euros) es claramente

inferior al que va a recibir el vendedor si se adquiere el bien por un tercero que

proporcione la mediadora (290.000 euros libres del abono de los honorarios). No se

hace referencia a si se va a aplicar el cobro de honorarios en caso de comprar la

mediadora el bien. Hay dos preguntas claras:

¿Por qué el bien vale 25.500 euros menos si lo compra la mediadora? ¿Se ha

“inflado” indebidamente el precio de partida?

¿No cobrará honorarios la mediadora si compra ella el inmueble?

- Finalmente, como en todos los contratos estudiados, no hay referencias

expresas a cuáles son las obligaciones de la mediadora ni se hace una diferenciación

y precisión en torno a los precios de cada una de las actividad de mediación si es que

van a ser varias, como suele suceder siempre en la práctica.

5. Denominación y contenido del contrato.

“Encargo de venta en exclusiva”41.

Se establece una duración de dos meses del contrato.

Se concretan los datos de la finca y el precio de venta. Se denomina a la parte

contractual que hace el encargo “propiedad o comitente” y a la otra parte contractual

“director de oficina en calidad de mandatario de …” (la agencia que redacta el

documento).

41 Contrato celebrado en Zaragoza el 7 de marzo de 2006.


89

Se indica que el objeto del contrato es la “gestión de venta en exclusiva” y entre

las facultades del agente se citan las siguientes: “acordar y suscribir con futuros

compradores, en nombre y representación de la propiedad, documentos de arras,

cualquiera que sea su naturaleza, recibir cantidades a cuenta del precio, mediante

dinero en metálico, cheques o cambiales, pudiendo condicionarlas a la financiación

del inmueble, retenerlas o restituirlas de no darse los condicionantes necesarios para

formalizar la operación”.

En la cláusula III del contrato se indica que los honorarios del agente “se

devengarán al suscribir un compromiso de compraventa o arras con un comprador,

facultando expresamente al agente para que pueda detraer a cuenta de la misma las

cantidades que reciba del comprador. Los honorarios, IVA incluido, que abonará la

parte vendedora o comitente vendrá determinada por la diferencia entre las

cantidades convenidas en este contrato y el precio de venta acordado con el

comprador”.

La cláusula IV, bajo el título “compromiso frente al agente” indica: “los servicios

serán retribuidos, tanto si la venta proyectada se realiza con su intervención inmediata,

como cuando el vendedor se aprovecha de la gestión del agente para celebrarlo

directamente, incluso finalizado el encargo. En tal caso se comprometen a abonar en

concepto de honorarios un 5 % + IVA del precio en este contrato”.

El contrato hace también una referencia junto a los términos propiedad o

comitente al eventual cónyuge no titular del inmueble y dice entre paréntesis “caso de

vivienda conyugal o Régimen de Gananciales”.

* Comentario:

- Si se estudia la jurisprudencia se ve que no está claro qué significa que alguien

“se aproveche de la gestión del agente para celebrar directamente el contrato”, frase

que contiene la cláusula IV. Es abusivo que se establezca el derecho a la

remuneración de un mediador, aunque no medie. Pero además, a mi juicio, si quien

introduce la cláusula en el contrato (el mediador) no precisa cuáles son las gestiones


90

que hará para cumplir el encargo, no se puede saber qué hay que entender por

“aprovechar la gestión”, lo que hace de esta cláusula una cláusula oscura llena de

conceptos indeterminados que no es fácil concretar. Además es una cláusula que

contiene una especie de penalización, sin decirlo (5 % más IVA) para el cobro de

honorarios en tal caso.

-La cuantía de honorarios fijada en la cláusula IV es llamativa por cuantiosa si

se compara con la que consta (que no siempre es así, como se está viendo) en otros

contratos.

- Finalmente, y aunque de menor entidad, el formulario hace referencia al

régimen económico matrimonial de gananciales que rigen cuando se ha de aplicar

Código civil, sin embargo, nada indica sobre normas de Derecho civil aragonés

especialmente importantes cuando se trata de la venta de inmuebles como la figura

del derecho expectante de viudedad de la Ley de Régimen Económico Matrimonial y

Viudedad de 2003 de las Cortes de Aragón o las consecuencias de la venta de la

vivienda habitual del artículo 8 (norma imperativa y de obligado cumplimiento) que

exige el consentimiento de ambos cónyuges, incluso aunque uno de ellos no sea

propietario del bien, es decir, aunque estén casados en régimen de separación de

bienes y el inmueble en que radica la vivienda habitual sea bien privativo de uno sólo

de los cónyuges.


“Encargo de venta sin exclusiva”42.

El texto del modelo de contrato es prácticamente idéntico al anterior (que decía

ser con exclusiva). Se pacta expresamente por cuatro meses (poniendo la fecha

concreta de duración del contrato (“hasta el día…”) y, más adelante, hay una cláusula

titulada “renovación” idéntica a la que figura en el contrato anterior (denominado

“encargo de venta con exclusiva”) que dice: “el encargo quedará tácitamente



91

prorrogado, por periodos mensuales, de no mediar comunicación expresa y escrita por

alguna de las partes con nueve días de antelación a su vencimiento”.

Las únicas diferencias se encuentran en la cláusula II que dice “la vendedora

comunicará fehacientemente cualquier compromiso de venta suscrito,

comprometiéndose la agencia a no realizar más gestiones desde su recepción”.

En la cláusula referida a “honorarios profesionales” (la III) se dice “una vez

suscrito un compromiso de compraventa o arras con un posible comprador se

entenderá cumplido el encargo y por tanto devengada la comisión de la agencia

facultándole para que pueda detraer a cuenta de la misma las cantidades que reciba

del comprador.

Los honorarios, IVA incluido, que abonará el vendedor o comitente vendrá

determinada por la diferencia entre las cantidades convenidas en este contrato y el

precio de venta acordado con el comprador”. La cláusula IV, titulada “compromiso

frente al agente” es exactamente idéntica a la del contrato llamado por la agencia

“encargo de venta con exclusiva”.

* Comentario:

Sorprende que las cláusulas sean prácticamente idénticas en dos contratos que

parecen servir a fines y objetivos distintos y que parecen poner a la agencia en

situación diferente. Me refiero al importante detalle de que uno es con exclusiva y el

otro sin exclusiva.

¿Cómo es entonces que en ambos contratos los compromisos del comitente, el

particular que busca futuros clientes para su operación, son exactamente idénticos?

¿Dónde está, entonces, la diferencia entre un contrato con exclusiva y otro sin

exclusiva? El estudio de los diferentes contratos de las mismas entidades mediadoras

muestran su falta de buena fe en la fijación de cláusulas concretas.

Por lo demás, y como en casi todos los contratos que imponen pactos de

exclusiva lo digan o no expresamente, no se especifica el tipo de exclusiva a que se


92

alude: si se trata de que ningún otro mediador profesional pueda intermediar o si se

trata de que venda quien venda (incluso el propietario del bien directamente) se

exigirá el abono de los honorarios.

B) Contratos celebrados entre compradores e intermediarios inmobiliarios.


“Recibo de señal”43:

Se recogen varias cláusulas sin numerar. En la Primera, “don … entrega a

Inmobiliaria… la cantidad de 600 euros en concepto de

SEÑAL. El precio convenido es de ….. euros, correspondiente a la adquisición del

piso sito en…

Luego se indica: la presente señal deberá ser incrementada hasta un importe

total de 12.000 euros en los próximos seis días.

El comprador se compromete a abonar a Inmobiliaria… el 1 % del valor del

inmueble más el IVA correspondiente en concepto de honorarios por la gestión de la

compraventa del inmueble, que se hará efectivo el día de la escritura pública.

Este importe ha sido realizado mediante metálico sirviendo el presente recibo

como eficaz carta de pago. Esta señal queda pendiente de aceptación por el vendedor

propietario del inmueble”.

* Comentario: hay muchos puntos oscuros en este contrato:

- No está claro si se ha celebrado ya una compraventa o no.

- No está claro si estamos ante un contrato a favor de tercero del artículo 1.259

del Código civil y si puede, en consecuencia, revocar su consentimiento el supuesto

adquirente

43 Contrato celebrado en Zaragoza el 19 de diciembre de 2006.


93

- Se hace referencia a arras, pero no se dice de qué tipo de arras son,

confirmatorias, penales o penitenciales.

- Se incluye ya la obligación del comprador de abonar los honorarios a la

inmobiliaria y no hay obligación correlativa de la inmobiliaria puesto que queda todo

supeditado a la aceptación por el vendedor propietario del inmueble.

- Se dice expresamente que la señal queda pendiente de aceptación por el

vendedor propietario del inmueble pero nada se dice en relación a que el cobro de

los honorarios de la inmobiliaria queden pendientes de ninguna condición.

- Según parece, estamos ante un recibo pero, a pesar de la denominación

“recibo de señal” hay un compromiso en firme del comprador de comprar un bien

inmueble del que no se recoge especificación alguna, ni datos, ni características.

2. Denominación y contenido del contrato: sin denominación aun que parece

deducirse que se trata de un “recibo de dinero en concepto de reserva de operación

inmobiliaria”44.

Dice los siguiente: “he recibido de doña …., la cantidad de 200 euros en

concepto de reserva de la siguiente operación inmobiliaria:

Compra del piso sito …., en el precio de 174.300 euros.

Esta cantidad será ampliada en el plazo como máximo (sic.) el 26 de abril de

2007 en la cantidad de 2.000 euros. Si no fuera ampliada los compradores perderán

la cantidad depositada y se rescindiría el presente contrato”.

La firma de la escritura pública de compra-venta se realizará como fecha máxima

el día 15 de mayo de 2007, transcurrida esa fecha sin haber comparecido a la firma,

se considerará que renuncia, con pérdida de la cantidad satisfecha, sin necesidad de

previo requerimiento, notificación o actuación de clase alguna, en concepto de

indemnización por daños y perjuicios, sin opción por parte del titular o titulares de este

44 Contrato celebrado en Zaragoza el 9 de abril de 2007.


94

documento a reclamación alguna, dándole a este documento el carácter de arras

penitenciales como establece el artículo 1.454 del Código civil.

Asimismo el interesado hará efectivas en Fincas…, el mismo día de la escritura

pública, en concepto de mediación, el 2 % más IVA del precio de venta del piso.

Esta señal está condicionada a su aceptación por parte de la propiedad; en caso

contrario se le entregará íntegra la señal.

El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana

será de cuenta del vendedor, el resto de los gastos serán de cuenta de la parte

compradora, el comprador conoce el estado del piso y lo acepta. El piso se transmitirá

libre de cargas y arrendamientos y al corriente de gastos de comunidad”.

* Comentario 1: Se prevén penalizaciones para el consumidor en caso de que

incumpla (pérdida de la cantidad entregada si no aumenta la señal o anticipo,

porque no está claro lo que es) sin que correlativamente se prevea la cantidad de

penalización para el profesional si no cumple sus obligaciones. Cláusula abusiva y

nula según el número 16 y 17 de la disposición adicional primera de la LGDCU.

* Comentario 2. Se somete a la exclusiva voluntad de un tercero que no es parte

contractual (el propietario al que se alude) el cumplimiento por parte de la

mediadora: contrario a derecho de consumo por números 3 y 4 de la disposición

adicional primera LGDCU. Se está haciendo una contratación a nombre de otro y no

se conoce (al menos de la lectura de este recibo, pues no alude a exhibición alguna

de documento de encargo por parte del propietario) qué mandato tiene exactamente

la mediadora del propietario (ni si lo tiene de verdad). Ello provoca que se pueda

estar ante un supuesto del artículo 1.259 CC y en tal caso no se prevé en el contrato

la facultad de revocación que tiene el consumidor (que se compromete a comprar)

antes de que el propietario ratifique el contrato de compraventa, es decir, acepte lo

que no es sino una oferta del consumidor que pretende comprar. Hay compromiso

firme del consumidor, con inclusión de penalización con retención de cantidades


95

entregadas a cuenta, sin correlativo por parte de la mediadora que no se

compromete a nada.

No se prevé obligación alguna para la mediadora. Es, en consecuencia,

imposible conocer cuándo incumple. No se prevé obligación paralela de devolución

de arras duplicadas para la mediadora y, sin embargo, se cita expresamente el

artículo 1.454 CC que alude a las arras penitenciales (o llamadas por la doctrina, “de

desistimiento”).


“Compromiso de compraventa con arras confirmatorias”45.

Se recogen los datos del comprador y los de la agencia inmobiliaria. El contrato

dice:

“Primero.- Que la agencia tiene encomendada por don ….. la gestión de la venta

de la finca objeto de este contrato.

Segundo.- Que estando interesados los abajo firmantes en la adquisición del

inmueble descrito, convienen que el incumplimiento de las obligaciones de pago

contraidas dentro de los plazos estipulados, producirá automáticamente la resolución

del contrato, perdiendo las cantidades entregadas hasta la fecha. Igualmente, la parte

vendedora responderá de los daños y perjuicios que el incumplimiento de las

condiciones esenciales de este contrato puedan derivarse sin más limitaciones que las

contempladas por ley.

Tercero.- La finca descrita se entregará por los vendedores libre de cargas y

gravámenes, así como de arrendatarios y ocupantes. En el supuesto que llegado el día

del otorgamiento de escritura, si la propiedad no acreditara dicho estado, la parte

compradora retendrá del total precio de venta las cantidades necesarias para su total

y posterior cancelación.

45 Contrato firmado el 26 de abril de 2006 en Zaragoza.


96

Cuarto.- La escritura pública de compraventa se firmará ante el Notario que

designe la compradora como máximo hasta por todo el día 31 de diciembre de 2006.

Los gastos que origine la escritura de compraventa irán a cargo de la parte

compradora, la Plusvalía Municipal será a cargo de la vendedora.

Quinto.- Los abajo firmantes declaran conocer y aceptar el estado y

características físicas del inmueble, transmitiéndose la finca como cuerpo cierto y

habiendo sido visitada por la parte compradora con anterioridad a este acto.

Sexto.- De no mediar comunicación expresa del legal representante de la agencia

inmobiliaria en el plazo de 10 días desde la firma del presente, el mandato del abajo

firmante quedará automáticamente ratificado, caso contrario, el presente contrato se

tendrá por no aceptado, renunciando los compradores a cualquier reclamación que

pudiere derivarse, a excepción de la íntegra restitución de las sumas entregadas hasta

la fecha.

Séptimo.- Ley protección de datos. Referencias a la legislación de datos de

carácter personal y su protección”.

* Comentario 1: Si se trata de un contrato de compraventa (lo que no está nada

claro de la lectura del documento) con la cláusula quinta se está contraviniendo la

normativa prevista en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección de

los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y

arrendamiento de viviendas. No se incluye ni una sola de las informaciones a que

obliga dicha normativa.

* Comentario 2: El texto conculca lo dispuesto en el artículo 1.504 CC si se está

realmente ante una compraventa de inmueble: “en la venta de bienes inmuebles, aun

cuando se hubiera estipulado que por falta del precio en el tiempo convenido tendrá

lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun

después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por

acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término”.


97

* Comentario 3: la cláusula sexta es abusiva por ser absolutamente ininteligible.

Entiendo que es errónea completamente pues no se entiende qué significa. Es

subsumible en el artículo 1.289 CC y la oscuridad e incomprensión ha sido

introducida por el redactor, es decir, la agencia inmobiliaria: “cuando absolutamente

fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos

precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste

fuere gratuito, se resolverán a favor de la menor transmisión de derechos e intereses.

Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de

intereses. Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el

objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál

fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.”


“Mandato de compra”46:

El contrato dice ser un mandato de compra y entre las cláusulas se dice que hay

“mandato de representación y con provisión de fondos” a favor de la agencia

inmobiliaria. Se dice que el objeto del mandato es el otorgamiento de contrato privado

de compraventa y que en el momento de formalizar el mismo, quedará consumada la

condición mediadora de la agencia inmobiliaria. Se establecen las condiciones de la

compraventa (objeto, precio, fecha máxima de escritura pública de compraventa,

fecha de desalojo de la parte vendedora a firma de la escritura pública, gastos de

escrituras e impuestos y cargas de la vivienda). Se fijan como honorarios de la agencia

inmobiliaria la cifra de 4,87% (IVA incluido, dice) pero no dice respecto de qué

cantidad (parece deducirse que respecto de la cifra correspondiente al precio, IVA

incluido. Hay otras tres cláusulas de interés:

“7. Forma de pago: la parte compradora autoriza a la agencia a retener a

cuenta de sus honorarios la cantidad que considere oportuna de la totalidad de las

cantidades provisionadas. En este acto, la parte compradora entrega a la agencia la



98

suma de 600 euros. La parte mandante se compromete a ampliar a la parte

mandataria la provisión de fondos en la cantidad de 15.000 euros, como máximo por

todo el día 25 de mayo de 2006 y la cantidad de 20.000 euros como máximo por todo

el día 5 de junio de 2006. El resto del precio será abonado en el momento del

otorgamiento de escritura pública de compraventa.

8. Incumplimiento: si la parte vendedora no aceptase las condiciones de la

compra reflejadas en el presente documento, la parte compradora recuperaría la

totalidad de las cantidades provisionadas. Por el contrario si, una vez formalizado el

contrato privado de compraventa, el mandante no satisficiere el precio aplazado en las

fechas estipuladas, la parte vendedora podrá dar por resuelto el contrato privado de

compraventa sin obligación de devolver ninguna cantidad que hubiere recibido a

cuenta del precio.

9. Oferta de recompra: se compromete el comprador a renunciar por escrito a la

OFERTA DE RECOMPRA DE LA AGENCIA INMOBILIARIA, en el caso de no estar

interesado en la misma.

En el supuesto de que no quede a gusto con la vivienda que ahora adquiere y

desease aceptar la oferta de recompra, las condiciones de la misma serían las

siguientes:

I. Haber transcurrido un año desde la firma de la escritura pública de

compraventa.

II. Encontrarse la vivienda libre de cargas, gravámenes, arrendatarios y

ocupantes.

III. Realizarse por el precio que se lleva a cabo la presente compraventa

(incluyendo honorarios de la agencia inmobiliaria) y excluyéndose el resto de gastos.

El firmante autoriza a la agencia el tratamiento y cesión de los datos personales

que obran en este documento para la gestión y cumplimiento de sus obligaciones así

como para la promoción de nuevos servicios, a las empresas del mismo Grupo


99

Empresarial. En cualquier caso podrán ejercerse los derechos de acceso, rectificación y

cancelación dirigiéndose a esta mercantil”.

* Comentarios:

La cláusula 8 puede conculcar lo dispuesto en el artículo 1.504 CC.

No se prevén consecuencias para el incumplimiento por parte de la mediadora

ni de la vendedora.

Se alude a la vendedora sin ser parte del contrato y sin explicar el régimen

jurídico del artículo 1.259 CC.

Si es un contrato de mandato, como dice el título del documento y se habla en

todo momento de que las cantidades entregadas por el consumidor lo son como

“provisión de fondos”, ¿por qué en la cláusula 9 se habla de “oferta de recompra de

la agencia inmobiliaria”? ¿Es que ya se ha comprado el bien por el consumidor al

hacer el encargo?

Se fijan como honorarios de la agencia inmobiliaria la cifra de 4,87% (IVA

incluido, dice) pero no dice respecto de qué cantidad. Parece deducirse que respecto

de la cifra correspondiente al precio, IVA incluido, pero no se indica claramente en el

contrato. No respeta las normas de protección al consumidor de los artículos 10 bis.1

LGDCU tras la reforma por LMPCU 44/2006 y las de la disposición adicional primera

LGDCU. Son condiciones generales (artículo 1 LCGC) y nulas por contravenir la

normativa de protección del consumidor según dispone el artículo 8 LCGC:

“1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en

perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o

prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de

contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas,

cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en


100

todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley

26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.

5. Denominación del contrato:

“Propuesta de contrato de compraventa de inmueble”47.

En el contrato hay varias cláusulas pero para lo que aquí interesaremos

destacaremos las siguientes. Al final de la 1) se dice que el cliente

… “OFRECE, de forma irrevocable, durante un plazo de 15 días desde la firma

del presente documento, suscribir un contrato de compra del inmueble identificado

como sigue… y propiedad de… (en adelante el vendedor).

2) El inmueble en objeto será transferido libre de hipotecas, cargas, gravámenes,

vicios y evicciones a excepción de…

3) El precio ofrecido para la compra del inmueble queda fijado en … euros. El

pago se hará del siguiente modo: … euros a la firma del presente documento, como

prueba de la intención de consumar el contrato a que se refiere este documento. Dicha

cantidad, a la aceptación de la presente propuesta constituirán arras o señal (art.

1.454 del Código civil).

4) El que suscribe declara expresamente conocer la superficie y el estado en que

se encuentra el inmueble. Aceptando las normas de la comunidad de Vecinos existente.

5) La presente propuesta de contrato es vinculante exclusivamente para el

Proponente, hasta la aceptación del vendedor, momento en el que vinculará a ambas

partes.

6) La renuncia de alguna de las partes a formalizar o suscribir el contrato de

compraventa después de la aceptación por parte del vendedor, de la presente

47 Contrato firmado el 23 de junio de 2006.


101

propuesta, comportará la pérdida de las sumas abonadas por el proponente o en su

caso deberán devolverse dobladas por parte del vendedor.

7) Transcurrido el plazo de 15 días desde la firma de la propuesta sin que haya

sido celebrado el contrato al que la propuesta se refiere por falta de aceptación del

vendedor, se restituirán en mano o por correo certificado con acuse de recibo, las

cantidades recibidas, sin intereses y sin que el proponente esté autorizado a reclamar

indemnización de ninguna clase.

8) Para cualquier controversia derivada de la aplicación o interpretación de la

presente, las partes se someten expresamente a los tribunales de la Ciudad de…”.

* Comentario:

La cláusula 3 no tiene sentido: si no hay todavía contrato de compraventa, ¿por

qué hay arras o señal del 1.454? ¿O es que son arras o señal pactadas para el

encargo de mediación? En este caso, entonces, no puede haber oferta del

consumidor que sea irrevocable como indica el contrato. Hay oscuridad en la

interpretación provocada por el redactor de la cláusula que, además, es condición

general de la contratación: 1281 ss. CC y 10 y 10 bis de la LGDCU en redacción

posterior a la reforma por LMPCU 44/2006 y artículos 1 y 8 de la LCGC.

Si estamos ante un contrato de verdad de compraventa de inmueble, la cláusula

4 incumple las obligaciones del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril.

La cláusula 5 es abusiva, porque contraviene las facultades de revocación del

artículo 1.259 CC para el emisor de la declaración de voluntad de oferta y los

números 3 y 4 de la lista negra de la disposición adicional primera de la LGDCU.

El contrato prevé obligaciones y responsabilidades para todos, incluso quienes

no son parte contractual, menos para la mediadora que es precisamente quien

redacta el documento, al que se ha adherido el consumidor.


102

6. Denominación y contenido del contrato: sin denominación48.

Parece tratarse de un recibo de la agencia inmobiliaria que tiene el siguiente

texto:

“He recibido de don … la cantidad de 500 euros a cuenta de las arras o señal y

habilitación de gastos y honorarios por la compraventa de la vivienda sita en la

localidad de …, calle…

El resto de las condiciones de la compraventa será pactado en un plazo no

superior a una semana para su efectividad. Si finalizado el plazo el cliente no

comunicara la intención de continuar, no tendrá derecho a devolución alguna de la

señal entregada y depositada en la Agencia.

En caso de devolución, la inmobiliaria se reservará un mínimo de 150,26 euros

en concepto de gestiones y servicios efectuados.

El comprador, una vez efectuado el contrato de compraventa, reconoce adeudar

a la Agencia Inmobiliaria la cantidad del 2,5%, esto es 3.000 euros con un mínimo de

1.500 euros en concepto de comisión por la mediación de la compraventa del piso sito

en …”

* Comentario:

* No se puede saber a ciencia cierta qué contrato de verdad se está celebrando,

es decir, la naturaleza del contrato. Eso provoca que no sea posible su integración

ante una cantidad importante de dudas interpretativas. Si es un contrato típico (como

la compraventa) podremos integrarlo aplicando lo previsto en el Código civil y

normas complementarias, pero si es un contrato sólo de mediación (lo más probable)

es atípico y para su integración no hay más remedio que recurrir a la voluntad

48 Contrato firmado en Granada el 1 de julio de 2005.


103

deducible del contrato y verdaderamente resulta en muchos puntos imposible

(artículos 1.281 ss. CC, especialmente, 1.289).

* En varios de estos contratos se ve que la mediadora ha “tachado” sin más la

cláusula que le permite retener una cantidad en caso de devolución: no es de

extrañar dada la abusividad y manifiesta nulidad de la misma, lo que sin duda

provoca que, a la mínima sugerencia del consumidor, esa cláusula desaparece. La

pregunta es inmediata: ¿por qué no la quita la agencia inmobiliaria de sus

formularios prerredactados? ¿Quizás la mantiene si el consumidor, por

desconocimiento, no dice nada?

* Las demás cláusulas que obligan al consumidor y prevén que perderá

cantidades entregadas a cuenta son abusivas y nulas por no prever obligaciones

correlativas de la mediadora y responsabilidades de la contraparte, de conformidad

con lo dispuesto en la disposición adicional primera de la LGDCU, apartado III,

números 15, 16 y 17 que aluden a las cláusulas que provocan “falta de reciprocidad”

entre las partes contractuales.

* El precio de los honorarios fijados no incluye referencia alguna a qué se

refieren ni a cambio de qué gestión se devengarán.


“Contrato de reserva”49.

En este contrato hay un par de cláusulas incoherentes con el resto del documento

que liberan de obligaciones a la mediadora y que gravan y empeoran la situación

jurídica del consumidor. Además, se alude en él a la “constructora” como si fuese la

vendedora y como si se tratase de una tercera persona distinta a la mediadora

cuando, en realidad, las empresas están claramente relacionadas.

49 Parece ser un recibo firmado el 10 de agosto de 2005 en Toledo.


104

En la cláusula primera se puede leer: “El comprador está interesado en la compra

del piso sito en, con su respectivo garaje, del cual, la entidad mediadora tiene encargo

por parte de la propiedad del asesoramiento para la compra-venta”.

La cláusula cuarta dice: “En el caso de resolución del presente contrato de

reserva por parte del comprador o de la propiedad, se aplicará lo establecido en el

artículo 1.454 del Código civil: Si hubiesen mediado reserva o señal en el contrato de

compra-venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el

vendedor a devolverlas duplicadas”.

La cláusula octava dice: “El comprador se compromete mediante el presente

documento a renunciar a cualquier tipo de acción judicial contra la mediadora una vez

que la señal sea entregada al vendedor, siendo el litigio entre el comprador y el

vendedor”.

* Comentario:

- En relación a la cláusula primera cabe decir que no se recoge ningún dato de

la constructora que parece ser la propietaria de los inmuebles vendidos y además,

cabría preguntar ¿si sólo tiene la mediadora encargo de asesoramiento para la

compra-venta, por qué recibe cantidades en concepto de arras?

- Hay más preguntas en relación con esta cláusula: ¿dónde están los honorarios

fijados para la mediadora? Sencillamente hay que deducir que se produce un

incremento del precio del inmueble. No hay referencia a tarifas ni a conceptos en los

que dichos honorarios estarían incluidos. No se dice tampoco que vaya a sufragarlos

la constructora que es la vendedora del bien.

- En relación a la cláusula cuarta que pretende transcribir un precepto del CC

literalmente, hay que hacer notar que el precepto del CC no utiliza la denominación

“reserva”, sino “arras”.

- Dentro del contrato se alude a cómputo de tiempo por días (30 días) y luego,

cuando se dice la fecha límite de aplicación de la validez de la señal, se puede


105

constatar que se trataba de un mes. Según la ley, el cómputo del tiempo si es por

días, se ha de entender que son naturales y si es un mes, hay que hacerlo constar de

fecha a fecha.

- No se encuentra en todo el cuerpo del contrato ni una sola obligación para la

mediadora. Tampoco se prevé norma alguna ni consecuencia alguna para el

incumplimiento de la constructora, ¿por qué trata tan bien la mediadora en este

contrato a la propiedad? ¿No serán la misma persona o estarán muy relacionadas?

No es habitual en los contratos de mediación no hacer referencia a las consecuencias

de los eventuales incumplimientos de la propietaria por si se niega, por ejemplo, a

vender el inmueble para cuya venta había dado encargo. Este contrato es una

excepción y provoca una falta de reciprocidad y de justo equilibrio de las

contraprestaciones entre las partes.


comprador) que han contactado a través de un intermediario inmobiliario y que han

utilizado y firmado los contratos previamente redactados por el intermediario.

Cláusulas abusivas en contratos de compraventa

a) La vivienda es bien de consumo.

Hay que llamar la atención sobre un dato: la vivienda estaba incluida en el

Anexo en el II del Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo que recogía el Catálogo de

bienes de naturaleza duradera y que fue dictado en cumplimiento de la Disposición

Final 4ª de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Dicha norma

fue derogada por el vigente Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que

se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común,

ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo

dispuesto, respectivamente, en los artículos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de

la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas


106

concordantes50 y la vivienda sigue estando tanto en el Anexo I, letra B), número 18,

como en el Anexo II.

Los impulsos legislativos en la protección al consumidor consecuentes con lo

dispuesto en el artículo 51 de la Constitución y con las adaptación del Derecho

interno español al de la Unión Europea contrastan con la escasa protección del

adquirente de vivienda sea en compra o en alquiler.

A pesar de la entrada en vigor de la Ley de Mejora en la Protección de los

consumidores y usuarios 44/2007, el estudio de los contratos de compraventa

prerredactados por mediadoras y que finalmente ofrecen a sus clientes para que los

perfeccionen y de las constructoras y promotoras lleva a la conclusión de que todavía

se insertan demasiadas cláusulas abusivas en los contratos.

b) Cláusulas abusivas más habituales.

Pueden destacarse las siguientes:

Continúa encontrándose remisión a otros lugares, sin especificación suficiente,

donde se recogen condicionados generales, en ocasiones, con los requisitos exigidos

por el Real Decreto 515/1989 para la venta de vivienda.

Cuando la intermediación la hace la propia promotora o constructora o una

impresa vinculada, se encuentran cláusulas con imposición del Notario y de la

gestoría para la tramitación del papeleo hasta lograr el acceso del inmueble al

Registro de la Propiedad. A pesar de la modificación del número 22 de la disposición

adicional primera de la LGDCU por la LMPCU 44/2006 en este sentido y sobre

tipificación de cláusulas abusivas. También el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero

por el que modifica el Reglamento Notarial alude en su preámbulo (apartado II) a la

necesidad de que el notario preste su función en régimen de plena independencia e

imparcialidad y el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, concordante con el derecho

50 BOE núm. 219, de 12 de septiembre de 2000.


107

a la libertad de elección del notario por el consumidor (cuyos gastos fijados por

arancel paga) refuerza el régimen de libre elección (nuevo párrafo segundo del

artículo 3 del Reglamento Notarial: Reglamento de la Organización y Régimen del

Notariado aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944).

Se sigue encontrando la imposición de una determinada entidad de crédito para

la obtención del préstamo hipotecario o la imposición de la subrogación en el crédito

hipotecario ya concertado o la imposición de los gastos de cancelación de hipoteca

constituida por el constructor, promotor o vendedor (cuando este último es particular)

cuando el adquirente no acepta subrogarse en la hipoteca constituida por el

propietario.

Sigue habiendo carencia importante de información sobre las condiciones de

venta futura del inmueble, incluso la normativa sobre VPO y análoga o similar.

Falta en algunos casos, la entrega de factura o recibo acreditativo contra la

entrega de dinero en efectivo.

c) Uso de papel timbrado para contrato privado que aparenta ser escritura

pública.

Se ha detectado la utilización por algunas agencias mediadoras (sobre todo en

la venta a extranjeros de bienes inmuebles en localidades costeras y de montaña) de

papel timbrado para la redacción de contratos privados.

El particular, se trata de consumidores extranjeros que desconocen nuestro

Derecho y firman un contrato privado creyendo que firman una escritura pública con

los efectos que ello tiene en su país de origen. Los sistemas de Registro de la

Propiedad no son iguales en los diferentes Derechos de nuestro entorno.

d) Cláusulas en los formularios y borradores de escrituras públicas notariales.

Es especialmente preocupante, dadas las funciones encomendadas por nuestro

Ordenamiento al Notario que se puedan encontrar todavía y a pesar de los esfuerzos


108

de los decanos de los colegios notariales de España, cláusulas que puedan poner en

riesgo a los consumidores en sus formularios o que no se hayan adecuado a la

normativa de protección del consumidor.

Como indica el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica

el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de

2 de junio de 1944, la fe pública notarial es función y servicio público. El artículo 175

del Reglamento Notarial (que ya había sido modificado) exige del notario que informe

adecuadamente a los otorgantes de la titularidad y el estado de cargas del inmueble,

pero además es un funcionario público que, como establece la Ley del Notariado,

debe controlar la legalidad (párrafo quinto del apartado II del preámbulo del

Reglamento Notarial aprobado por Real Decreto 45/2007.

El artículo 1 del Reglamento Notarial de 1944, tras la modificación introducida

en 2007 establece en sus párrafos primero y segundo lo siguiente:

“Los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho,

correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como

funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y ampara un doble contenido:

a) En la esfera de los hechos, la exactitud d los que el notario ve, oye o percibe

por sus sentidos.

b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las

declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme

a las leyes.

Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman

su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los

fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar”.


109

No se compadecen bien con estas funciones cláusulas como la que

transcribimos a continuación y que se han encontrado en borradores y formularios de

notarías de la Ciudad de Zaragoza de compraventa de inmuebles y que han sido

aportados por socios de la Unión de Consumidores de Aragón:

“Quinto.- La parte compradora declara conocer la calidad de los materiales

utilizados tanto en la construcción del conjunto como de los elementos del mismo

adquiridos en este acto —aunque éstos sean diferentes a los de la memoria de

calidades firmadas en su día—. Igualmente declara conocer y aceptar cualquier

modificación o cambio que, por diferentes motivos, se han realizado en la distribución

de la urbanización, prestando su conformidad a las soluciones constructivas

alternativas ejecutadas, aunque fueren diferentes a las indicadas en el proyecto de

ejecución o pactadas con posterioridad entre ambas partes, incluso las firmadas e

incorporadas al contrato privado de la compraventa del que trae causa esta escritura”.

Así, hay cláusulas que recogen remisiones sin especificar a condiciones del

contrato privado de compraventa en bloque y que no se reproducen.

En alguna cláusula se hacen remisiones genéricas a lo dispuesto en el contrato

privado de compraventa, sin reproducir las cláusulas, condiciones o pactos a que se

alude. Algunas cláusulas puede suponer la imposición de renuncias genéricas de los

derechos del comprador a exigir responsabilidad por calidades y vicios ocultos o de

otro tipo. En otra se reconoce que han existido modificaciones en la calidad de los

materiales utilizados y en las soluciones constructivas adoptadas por la constructora

sin fijar cuáles son y sin decir por qué y se indica que el consumidor declara aceptar

cualquier modificación o cambio que, por diferentes motivos se han realizado. Parece

dar a entender que tiene “carta blanca” el constructor para seguir haciendo cambios

respecto de la memoria de calidades, del proyecto inicial y del contrato privado, pero

no se especifican en qué consisten ni por qué motivos.

En otra se dice que la parte compradora conoce y acepta el estado físico actual

de lo adquirido, no teniendo nada que reclamar a la parte vendedora por dichos


110

conceptos y, lo cierto es que, según el consumidor, se efectuó una visita de 10

minutos previa a la firma de la escritura.

Finalmente, son habituales las cláusulas que hacen referencia a subrogación del

consumidor en préstamos hipotecarios y remiten en bloque, para las condiciones y

pormenores del préstamo y la garantía a otras escrituras y protocolos y sólo se indica

que el consumidor (comprador) declara que conoce y acepta.

No parece lo más adecuado dadas las exigencias de información que las

normas sobre protección al consumidor imponen e especial cuando se trata de

condiciones de crédito. No es fácil, además, conocer si una cláusula del crédito es o

no abusiva si no consta en la escritura pública.

Es de especial importancia, especialmente por las últimas resoluciones de la

Dirección General de los Registros y del Notariado que declara no inscribibles, pero

no declara nulas ciertas cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos de

préstamo hipotecario y que no permite que el Registrador de la Propiedad diga que

una cláusula es nula.

El único que puede declarar la nulidad de una cláusula o condición abusiva es

el juez ordinario, o sea, que el consumidor se ve forzado a interponer un

procedimiento judicial.

Conviene que desde las Uniones de Consumidores de España se aconseje

extremar las precauciones antes de firmar un contrato a sus asociados y llame la

atención sobre estos extremos a los poderes públicos.

5. Estudio de algunas ofertas hechas por las agencias inmobiliarias en

periódicos y diarios. Legislación sobre publicidad engañosa y desleal.

Entre los materiales aportados por la Unión de Consumidores de España, se

encuentra un paquete de anuncios publicitarios publicados por diferentes agencias

inmobiliarias en distintos diarios de diferentes ciudades. Les preocupan especialmente

ciertas ofertas que pueden resultar engañosas o desleales o no adecuarse a la verdad


111

en algún extremo. La importancia del bien a que estamos refiriéndonos que es, en la

gran mayoría de los supuestos la gran inversión de las familias españolas, la que les

hará estar pagando una hipoteca prácticamente durante toda su vida, parece

merecer un trato cuidadoso señaladamente de las personas que habitual y

profesionalmente se dedican a esta actividad.

Para la venta de vivienda, deberían extremarse las exigencias de respeto a la

buena fe y en ningún caso debería inducirse a error a los consumidores.

A continuación, se recogen algunas promociones, propaganda y publicidad de

algunas agencias inmobiliarias en prensa escrita diaria que cabría incluir en los

supuestos previstos en el artículo 4 y concordantes de la Ley 34/1988, de 11 de

noviembre General de Publicidad y, en algunos casos, en la Ley 3/1991, de 10 de

enero, de Competencia Desleal.

El artículo 4 de la LGP alude a la publicidad “engañosa” (que concreta luego el

artículo 5) y dice:

“Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación,

induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su

comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.

Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los

bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los

destinatarios”.

Algunos de los anuncios y de las ofertas que se relacionan a continuación

tienen, a mi juicio, poco respeto a la lealtad que debe primar en el anuncio de un

bien de la naturaleza de los inmuebles a que se refieren y que suponen para los

interesados tamaña inversión. Podrían subsumirse, en algunos supuestos, en las

previsiones de los artículos 5, 6 y 7 de la LCD cuando dicen que se reputa desleal

todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la

buena fe y aluden a los actos de confusión y de engaño.


112

Finalmente, al margen de ser varias de ellas de dudoso gusto, incumplen

asimismo los requisitos del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección

de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y

arrendamiento de viviendas, cuyo artículo 1º, número 1 dice:

“El presente Decreto es de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se

realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una

actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a

consumidores conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3 de la ley

26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.

No hay que olvidar que la formación de muchas de las personas que acuden a

dichas agencias no es todo lo completa que debería y no es tan difícil inducir a error.

La desaceleración en la venta de viviendas parece estar provocando en el

mercado la aparición de técnicas de venta y promoción algo más agresivas.

A continuación, se recogen algunas ofertas llamativas que podrían incumplir la

normativa de control de publicidad engañosa y desleal, por no ser veraces o vulnerar

las normas de publicidad y de defensa de la competencia, así como el Real Decreto

515/1989, de 21 de abril.

a) Son abundantes las que (como las dos que se recogen a continuación)

ofrecen regalos como viajes o electrodomésticos por la compra de un inmueble:

- Anuncio en prensa escrita el 29 de septiembre de 2007: “Compre sin entrada

desde 400 euros al mes. Por la compra de su piso le regalamos dos noches de hotel

para dos personas”.

- Anuncio en prensa escrita el 1 de octubre de 2007: “Por la compra de su

vivienda les regalamos un televisor”.


113

b) En otras se ofrecen servicios que no tienen que ver con la intermediación

inmobiliaria:

- Anuncio en prensa escrita el 1 de octubre de 2007. “¿Sabe que además le

hacemos la reforma que necesite? La compra de una propiedad puede requerir de una

reforma y… ¡Quien mejor que nosotros para diseñársela y valorársela sin compromiso!

Además, se la haremos en un tiempo record y a un precio muy ajustado”.

c) En algunas, se ofrece como promoción y precio de oferta lo que en realidad

es precio habitual de mercado en la plaza correspondiente:

- Anuncio en prensa escrita el lunes 1 de octubre de 2007: “Para celebrar

nuestra apertura nuestros honorarios serán del 1%”. “Gestionamos la compra-venta y

alquiler de viviendas, terrenos, parcelas urbanas, naves, locales, garajes,… en toda la

provincia de .... Si compras, te buscamos tu propiedad y la mejor financiación. Si

vendes, valoramos tu propiedad y te ofrecemos los mejores soportes publicitarios para

que la vendas cuanto antes”.

d) En otras, aunque se ofrece comprar directa e inmediatamente el inmueble al

precio de mercado, ello no es cierto. Se ha podido comprobar que cuando hay oferta

de compra inmediata por la agencia inmobiliaria, el precio se reduce

considerablemente.

- ¿Quieres vender tu piso? Te lo compramos al contado con la máxima

valoración.

Hay otros anuncios en los que se encuentran ofertas como las siguientes:

- Recompra del piso si no queda satisfecho.

- Abono del primer año de la hipoteca.

- Regalo de anexos (o anejos) a la vivienda como cuartos trasteros o garajes.

- Anuncio de la rebaja del precio con ocasión de la venta en feria.


114

Conviene hacer una advertencia y reflexión final. La compraventa de un

inmueble no es algo como la compra de una lavadora o cualquier otro bien de

consumo mueble análogo. Tiene connotaciones muy singulares que hacen

prácticamente inviable o muy difícil el cumplimiento de pactos como el de recompra

pasado un año, o el de garantía de la venta mediante compromiso de compra directo

de la mediadora.

Las Uniones de Consumidores de España han detectado que son muchos los

casos en que cuando el consumidor pretende hacer eficaz ese compromiso de la

mediadora se encuentra con grandes dificultades y, por lo general, sólo recibe largas

hasta que se encuentre un comprador. Algo lógico. No deberían, no obstante, darse

estas ofertas que tan poco se ajustan a la verdad y a la viabilidad de las promesas.

Por lo demás, la experiencia muestra que todo lo que se ofrezca como regalo estará

muy posiblemente incluido en el precio final del bien, así que conviene no dejarse

tentar por las que son, en ocasiones, burdas ofertas de premios y regalos.

6. Notas comunes en los contratos analizados que hacen cuestionar su validez

por falta de respeto a las leyes en general y a las normas de protección de los

consumidores en particular.

1. Prácticamente en ninguno de ellos se incluyen las obligaciones de la

mediadora. No se especifica cuáles son ni se imponen límites temporales para su

cumplimiento.

2. Prácticamente en ninguno de los contratos se incluyen y especifican las

cuantías de honorarios en función de la actividad mediadora de que se trate. Es decir,

no se diferencia qué cuantía del precio total de la mediación se devenga con ocasión

de las distintas gestiones que pueden ser, aunque nada se dice en los contratos ni se

remite a ningún otro lugar en ellos para su conocimiento:

a) La tasación del inmueble.

b) Contactar con eventuales compradores.


115

c) Llevarlos y acompañarlos a ver el inmueble.

d) ¿Qué pasa con las llaves si se entregan a la mediadora? ¿No tiene

responsabilidad por si desaparecen y alguien entra en el inmueble indebidamente?

e) Incluir en prensa escrita o en televisión o en mecanismos de “buzoneo” los

inmuebles cuya venta se encarga. Durante cuánto tiempo tiene la mediadora esta

obligación. Qué tipo de publicidad hará respecto del inmueble objeto de venta.

3. Son excepción los contratos que concretan exactamente la cuantía de

honorarios a aplicar pero ninguno menciona si se ajustan o no a tarifas, tablas o

criterios orientativos en materia de honorarios de algún colegio profesional. Tampoco

hay referencias en los contratos al conocimiento que pueda tener el consumidor de

dichos precios por referencia a condiciones generales. Tampoco se especifica si son

acordes con algún uso de la plaza ni se remite a los mismos, si es que los hay.

4. No se precisa con claridad si hay o no exclusiva y a veces se incluyen

cláusulas de exclusiva en el cuerpo del contrato sin que en el título del mismo se haga

constar. Este extremo es especialmente importante también para la concreción del

derecho a honorarios del mediador.

5. No se distingue en los contratos entre las dos acepciones más comunes

(aunque puede haber más) del pacto de exclusiva, es decir:

a) La agencia mediadora es la única profesional que tiene encargo de venta del

propietario, pero éste puede venderla por sí mismo.

b) La agencia mediadora, mientras dure el contrato de exclusiva, cobrará los

honorarios se venda a quien se venda el inmueble y tanto si interviene en la

mediación como si no lo hace. Aclarar estos extremos es muy importante y además,

la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no es uniforme, con lo que esa falta

de seguridad jurídica redunda en perjuicio del consumidor. Por eso quien firma un

contrato de mediación para encargar la venta de su inmueble necesita conocer qué

significa un “encargo en exclusiva”.


116

Si no es así, se está creando una oscuridad interpretativa en el contrato que

beneficia a la mediadora y perjudica al consumidor.

6. Es común a todos los contratos la inclusión de cláusulas que impongan la

obligación de pagar honorarios venda quien venda el bien: ¿por qué tiene que cobrar

en todo caso unos honorarios a quien puede no haber intermediado en la venta del

bien?

7. Es también común a todos los contratos prever la exigibilidad del abono de

los honorarios si la venta se consuma mucho más allá en el tiempo de la finalización

pactada en un principio para el encargo.

Ese derecho debe durar un tiempo determinado, no ilimitadamente. Son muchos

los contratos que incluyen una duración de la obligación de abonar los honorarios a

la mediadora si el inmueble se vende durante un año después de la extinción del

contrato de mediación. No tiene ningún argumento legal que se imponga al

consumidor una cláusula de ese tipo, que no ha podido negociar individualmente.

Supone un claro desequilibrio entre las partes contractuales en perjuicio del

consumidor dado que no se incluye especificación alguna acerca de si la mediación

ha debido tener algún provecho para esa venta durante el año siguiente a la extinción

del contrato. Es generalmente admitido que es abusiva (LGDCU) la cláusula que

establece el derecho a la remuneración de un mediador aunque no haya mediado.

8. En los contratos analizados se detecta que no se han ofrecido al consumidor

posibilidades de negociar individualmente estas cláusulas.

9. Hay referencias a puntos idénticos o muy conexos en cláusulas físicamente

alejadas dentro del contrato. No respeta las más elementales exigencias de la buena

fe contractual (y basta con estar a lo dispuesto en el artículo 7 CC y 10 bis, apartado

1 de la LGDCU, en redacción posterior a la LMPCU 44/2006) el hecho de que se

hagan referencias diferentes modificando en cada cláusula el tiempo de duración de

la obligación de abonar honorarios y de respetar supuestos derechos de exclusiva que

tampoco se concretan en los contratos estudiados.


117

La mediación durará lo pactado expresamente, sea con exclusiva o no. Lo

procedente es aclarar qué significa el pacto concreto de exclusiva.

Y es abusivo pretender el cobro de honorarios más allá de la duración del

contrato. Cosa distinta es que se especifique con total claridad y rotundidad y quede

bien probado que la mediación para lograr esa venta durante un tiempo después de

la extinción del contrato ha sido la que ha propiciado la celebración del contrato de

compraventa.

El rigor y el respeto a las reglas de la validez y eficacia de los contratos con

consumidores no impiden la exigencia de la obligación de lealtad contractual también

al consumidor que no debe burlar los legítimos derechos de la mediadora.

10. Es común a todos los contratos la falta de información absoluta sobre las

cualidades del inmueble vendido, si es libre o VPO, si el vendedor es o no propietario,

las condiciones urbanísticas del bien objeto de compraventa. Son pocos los contratos

que incluyen referencias al Registro de la Propiedad. Ninguno recoge referencias

catastrales. La nueva Ley 8/2007 de Suelo, de ámbito estatal, establece en su artículo

18.1 que:

“La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los

deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislación de la

ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de

la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes dl anterior

propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración

competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales

obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real”.

El resto del artículo establece otras obligaciones respecto a lo que debe hacerse

constar en los títulos de enajenación de terrenos. La infracción de tales obligaciones

provoca que el adquirente pueda rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y


118

pueda exigir la indemnización que corresponda conforme a la legislación civil

(artículo 18.3 de la Ley de Suelo de 2007).

11. Prima en todos los contratos un total oscurantismo y falta de transparencia

en cuanto a la cualidad o concepto en que actúa en cada caso el intermediador: si es

o no representante legal o voluntario, si es o no mandatario.

En ocasiones, simplemente se indica que la mediadora tiene encargo de venta,

o de asesoramiento para la venta y sin embargo comienza a recibir cantidades en

metálico, según manifiesta, por autorización expresa del propietario, pero no se

exhibe documento alguno en el que conste dicho encargo o autorización.

Resulta, en ocasiones, en consecuencia, conocer el alcance y significado real de

las cláusulas introducidas por la mediadora que es quien ha redactado

unilateralmente estos contratos.


120

V. RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES


121

1. LIBERALIZACIÓN DEL SECTOR DE INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA.

La actividad de intermediación inmobiliaria puede ser ejercida libremente sin

necesidad de título habilitador ni de pertenencia específica a un colegio concreto,

desde la liberalización del mercado por Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de

2000, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes

que después fue tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de

medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes.

2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD DEL AGENTE DE LA PROPIEDAD

INMOBILIARIA COLEGIADO.

2.1. El régimen jurídico del API (Agente de la Propiedad Inmobiliaria) acaba de

ser modificado mediante Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre, por el que

se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la

Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General. Dicha norma ha declarado vigente

el artículo 1º del Decreto de 4 de diciembre de 1969, número 3248/1969, del

Ministerio de la Vivienda, que aludía a las funciones del API. Sigue siendo, pues, uno

de los profesionales que tienen encomendada la tarea de la intermediación

inmobiliaria.

2.2. El Real Decreto, norma de naturaleza administrativa, establece entre las

infracciones muy graves en el artículo 41, número 3. Son:

“a) La utilización en beneficio propio o de terceros, con perjuicio para el cliente, de

información derivada de las transacciones en que intervenga.

b) El consentimiento a la utilización indebida por terceros de la denominación de

Agente de la Propiedad Inmobiliaria por personas que carezcan de los títulos a que se

refiere el artículo 1.1.b) o de los signos distintivos de colegiación.

c) La realización de actos de competencia desleal cuando así haya sido declarado

por la Jurisdicción competente.


122

d) La negligencia inexcusable o la actuación dolosa en el desempeño de sus

actividades o deberes colegiales, que haya ocasionado perjuicio a tercero.

e) … [impago de cuotas al Colegio Profesional]

f) … [impago de cuotas al Consejo General].

g) Las conductas que hayan acarreado sanción administrativa en resolución firme

por infracción grave de disposiciones en materia tributaria u otras previstas en la

legislación especial que resulte aplicable al sector inmobiliario, siempre que dicha

infracción esté directamente relacionada con el ejercicio de su profesión”.

De conformidad con el artículo 42.3 del Real Decreto 1294/2007, las conductas

indicadas pueden llevar aparejada una sanción como las siguientes:

“a) Suspensión en la condición de colegiado por un periodo superior a seis meses e

inferior a dos años, que llevará aparejada la de inhabilitación para ocupar cargos

directivos por el tiempo que dure aquélla.

b) Privación definitiva de la condición de colegiado, con expulsión del Colegio.

c) … [sobre impago de cuotas]”

Según el número 4 del artículo 42: “la sanción procedente en cada caso se

graduará teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del infractor. La reiteración

permitirá la imposición de la sanción en su límite máximo”.

Prescriben a los tres años según dispone el artículo 45 tanto las infracciones

como las sanciones.

Cabe considerar que en la letra g) del artículo 41.3 del Real Decreto

1294/2007 pueden estar incluidas las infracciones en materia de consumo, por

ejemplo, la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos tipo y en los

condicionados generales utilizados por los APIs y redactados por ellos unilateralmente

a los que se adhieran sus clientes consumidores en las transacciones inmobiliaria.


123

2.3. No obstante, ya no está en vigor el artículo 28 del Decreto de 1969 que,

aunque con discutible criterio considerada por alguna sentencia de Audiencia

Provincial norma de índole administrativa y no susceptible de utilización para la

integración del contenido del contrato de mediación inmobiliaria, establecía las

obligaciones del API en su actuación profesional.

3. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO DE MEDIACIÓN INMOBILIARIA.

El contrato de intermediación inmobiliaria para los consumidores tiene ciertos

caracteres generalmente admitidos por doctrina y jurisprudencia: es atípico, de

naturaleza civil, consensual, no formal ni solemne, oneroso y, casi siempre, aleatorio.

Es válido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.255 CC que consagra

la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad de los particulares y puede

ser eficaz siempre que no contravenga los límites de la ley, moral y orden público y

los demás de preceptos concordantes del CC (artículo 6, por ejemplo).

Son asimismo de aplicación los límites impuestos para la protección y defensa

del consumidor en la LGDCU y en la LCGC tal como han quedado redactadas

después de la reforma por LMPCU 44/2006.

En especial, y para valorar la legalidad de los contratos tipo y sus cláusulas

utilizados por las empresas intermediadoras en el tráfico inmobiliario son de interés

las siguientes normas:

- Artículo 1.255 CC

- Artículos 1.281 a 1.289 CC sobre interpretación de los contratos. En especial,

1.289, párrafo segundo.

- Artículo 10 y 10 bis y la disposición adicional primera de la LGDCU en la

redacción posterior a la LMPCU 44/2006.

- Artículos 1 y 8 de la LCGC en la redacción posterior a la LMPCU 44/2006.


124

- Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores

en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de

viviendas.

4. LITIGIOSIDAD EN TORNO AL CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN

INMOBILIARIA:

4.1. El estudio de la jurisprudencia menor muestra una fuerte litigiosidad

consecuencia de la celebración de contratos de intermediación inmobiliaria.

4.2. Casi un 90 % de los pleitos son resultado de demandas de los

intermediadores prácticamente siempre relacionadas con el cobro de sus honorarios.

4.3. Sólo un 10 % son interpuestas por particulares frente a las agencias de

intermediación y suelen aludir a incumplimientos derivados del contrato de

compraventa finalmente celebrado entre particulares y a la aparición de cargas y

gravámenes en el bien o a falta de información adecuada y suficiente por parte del

intermediario sobre el objeto de la compraventa.

4.4. Hay un número importante de litigios relacionados con las arras o señal

(también llamadas “parte” o “anticipo”) su naturaleza y consecuencias de su pacto.

4.5. El número menor de litigios interpuestos a instancias de los consumidores

no parece tener su origen en un mayor grado de satisfacción de éstos en relación con

la actividad de mediación inmobiliaria, sino más bien con la ocasionalidad de la

intervención de los particulares en el tráfico inmobiliario que supone “la compra o la

venta de su vida” por excelencia. Lo gravoso de la interposición de un pleito (en

tiempo, dinero y molestias y disgustos) para los particulares está detrás de la falta de

interposición de pleitos sobre el particular.

4.6. El número de pleitos contrasta con las cuantiosas quejas, consultas y

solicitudes que los particulares remiten a las Uniones de Consumidores de España

sean o no asociados de ellas.


125

5. GRAN NÚMERO DE CELEBRACIÓN DE CONTRATOS PARA LA ACTIVIDAD

DE MEDIACIÓN INMOBILIARIA.

No obstante, hay una intensa actividad económica en el sector que evidencia

que buena parte de negocios se consuman a plena satisfacción de las partes.

Del volumen de trabajo de la intermediación inmobiliaria dan idea las cifras

escalofriantes que evidencian también que hay un buen número (la inmensa mayoría)

de transacciones inmobiliarias que resultan satisfactorias para las partes implicadas.

Ello podría hacer pensar en que habitualmente los consumidores acuden

voluntariamente a la mediación inmobiliaria conscientes de que se trata de una

actividad útil y satisfactoria.

Sin embargo, no hay más que echar un vistazo a los periódicos para ver que

son muchos los particulares que anuncian la venta de sus bienes inmuebles y recogen

lo que ya se ha convertido en el lenguaje de nuestra sociedad actual en una cláusula

de estilo en muchos anuncios: “agencias no” o “abstenerse agencias” o “de particular

a particular”.

6. VALOR DE LOS DATOS APORTADOS POR LAS UNIONES DE

CONSUMIDORES QUE PERMITEN ESTE ESTUDIO.

6.1. Los contratos aportados por los consumidores dan idea de un tercer campo

de conocimiento de los problemas derivados de la intermediación inmobiliaria. Entre

el mundo de las transacciones verificadas a plena satisfacción y el mundo de la grave

patología que lleva a la interposición de pleitos (que se conoce y demuestra a través

de las resoluciones judiciales publicadas) hay un tercer ámbito que ayudan a entender

los contratos tipo prerredactados por las agencias inmobiliarias que cotidianamente

intervienen en el tráfico inmobiliario y que se pueden conocer a través de las Uniones

de Consumidores.

6.2. La Unión de Consumidores de Aragón presta un servicio impagable y su

actividad es útil para diferentes ámbitos y conjuntos de ciudadanos:


126

a) Para los consumidores: por estimular su protección desde los poderes

públicos.

b) Para los propios mediadores que, en muchas ocasiones y con total buena fe

quieren conocer si están actuando legal, legítima y honestamente en el tráfico

inmobiliario.

c) Para las diferentes administraciones públicas que conocen así y de primera

mano las carencias del sector económico en cuestión y de las medidas de protección

al consumidor que son de su responsabilidad.

d) También ayudan al legislador (sea de normas legales o reglamentarias) para

la toma de decisiones futuras sobre la materia.

e) Finalmente, resultan también útiles, para el intérprete del derecho (estudiosos,

abogados) lo mismo que los formularios de capitulaciones matrimoniales, por

ejemplo, son importantes para conocer el derecho histórico y su práctica.

7. CAUSAS DE LOS RIESGOS DEL CONSUMIDOR AL ACUDIR A LA

INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA.

7.1. Una es consecuencia del sistema de transmisión del derecho de propiedad

de nuestro CC. El vigente en el derecho español y deducible de los artículos 609 y

1.095 CC hace necesario contrato y toma de posesión (título y modo, contrato y

tradición).

7.2. Otra es la interpretación por parte del TS español desde hace años con

doctrina plenamente consolidada de que la compraventa de bienes inmuebles no es

un contrato formal o solemne y que han de interpretarse los artículos 1.278 a 1.280

CC en el sentido de que la escritura pública es sólo un requisito de prueba (ad

probationem) y no de forma (ad solemnitatem) sigue provocando problemas prácticos

en la compraventa de inmuebles al consumidor. Las normas impuestas en 2005

sobre información continuada entre notarías y registros de la propiedad no terminan

de solventar el problema.


127

Sigue siendo válida la compraventa de bienes inmuebles, estén o no inscritos en

el Registro de la Propiedad, mediante documento privado, sea o no escrito.

7.3. Otra es consecuencia de que el vendedor sólo está obligado, conforme al

CC, a la entrega de la cosa y a responder de evicción (artículos 1445 y siguientes) no

a ser propietario ni a transmitir la propiedad.

7.4. Otra está en la generalmente admitida falta de responsabilidad de los

intermediarios en cuanto a la calificación jurídica del bien objeto de compraventa y a

la posible existencia en el mismo de cargas o gravámenes, incluidas las de tipo

administrativo y urbanístico.

8. CONSECUENCIAS DE LA ATIPICIDAD DEL CONTRATO DE MEDIACIÓN Y

DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS EN LA ACTIVIDAD DE MEDIACIÓN

INMOBILIARIA PARA EL CONSUMIDOR.

8.1. Utilización de diferentes denominaciones. La atipicidad del contrato de

mediación hace que se encuentren en el mercado distintos tipos de contratos con

diferentes denominaciones y contenidos y cláusulas muy diversos. No existe una sola

denominación ni siquiera cláusulas típicas en el contrato de intermediación. No está

clara, a la vista de los contratos tipo estudiados, cuál es la verdadera naturaleza de

los contratos y, en consecuencia, cuáles son las obligaciones de cada parte para

poder conocer cuándo ha existido incumplimiento total o parcial o cumplimiento

defectuoso. Normalmente lo más diluido son las obligaciones de las mediadoras que

no se suelen incluir en los contratos estudiados.

8.2. Utilización de diferentes formas contractuales. Tras este estudio, se constata

la utilización en el tráfico inmobiliario de diferentes formas contractuales en las que, a

veces, no está clara cuál ha sido la verdadera intención de las partes, ni siquiera la de

la agencia mediadora aunque sea un profesional habitual. Provoca el mismo

problema de desconocimiento de las obligaciones de las partes contractuales.


128

8.3. Denominaciones más comunes y utilizadas por las mediadoras al redactar

los contratos. Las denominaciones contractuales más habituales en los contratos

estudiados son las siguientes:

a) Para la relación entre vendedor o propietario y agencia intermediadora:

“encargo de venta”, “documento de compromiso para la venta de inmueble”, “nota

de encargo de venta de inmueble”, “documento de encargo”, “documento de

encargo con compra garantizada”, “encargo de venta en exclusiva”, “encargo de

venta sin exclusiva”. Para el alquiler, “contratos de encargo de alquiler de vivienda”.

b) Para la relación entre comprador y agencia intermediadora: “compromiso de

compra”; “promesa de compra”; “contratos de arras o señal”; “contrato de opción de

compra”; “recibo de señal”, “compromiso de compraventa con arras confirmatorias”,

“mandato de compra”, “propuesta de contrato de compraventa de inmueble”. Para el

alquiler, “contratos de señal para la reserva de un piso en alquiler”.

8.4. Dudas sobre si se está o no celebrando un “precontrato” y con qué

consecuencias para el consumidor (tanto en cuanto a sus derechos como a sus

obligaciones). Por los términos literales de los contratos, en muchas ocasiones es

difícil saber si se está ante lo que se suele denominar “precontrato” una figura cuyos

perfiles tampoco son claros en nuestro derecho y hay distintas opiniones al respecto.

Este estudio avala la opinión de un sector doctrinal, a mi juicio, la más atendible,

según la cual en la práctica no todos los precontratos responden a un mismo

propósito y voluntad de las partes. En unas ocasiones es ya un contrato que se ha

celebrado y hay que ejecutar y cumplir o se trata de un contrato que todavía no

puede tener efectos. Ello supone otra dificultad para el consumidor: ¿cuándo sabe si

el contrato no es claro, si puede o no revocar sus declaraciones de voluntad y con qué

efectos?

8.5. Las enormes dificultades derivadas de la falta de claridad y concreción de

los contenidos de los contratos analizados (especialmente en cuanto a las

obligaciones y derechos de las partes) hacen prácticamente imposible su integración

por los particulares acudiendo a los criterios interpretativos de los artículos 1.281 a


129

1.289 del CC y, en muchas ocasiones se puede aplicar el párrafo segundo del

artículo 1.289: “ si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen

sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en

conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será

nulo”.

9. FALTA DE DETERMINACIÓN DE ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO

(TANTO EN EL SENTIDO DEL ARTÍCULO 1.261 CC) Y DEL CONTENIDO DE LAS

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES CONTRACTUALES.

9.1. No hay referencias claras al bien inmueble objeto de compraventa y, por lo

general, ni siquiera se precisa si realmente se está ante un contrato de promesa de

venta de bien inmueble o ya de compraventa o de mandato para celebrar una

compraventa futura. De este modo no es siquiera posible entrar a valorar la

corrección de las cláusulas insertas en los contratos en relación con los criterios de

buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones y posiciones jurídicas de las

partes contractuales (artículo 10 bis LGDCU reformado por LMPCU y artículo 8

LCGC). Tampoco se puede valorar, por desconocer las concretas cláusulas y su

significado, si estamos ante alguna de las cláusulas de la conocida como “lista negra”

de la disposición adicicional primera de la LGDCU.

9.2. No obstante, muchas de las que suelen aparecer infringen alguna norma

de protección del consumidor previstas en la disposición final primera de la LGDCU,

en relación con los artículos 10 y 10 bis, por los siguientes motivos:

I. Vinculan el contrato exclusivamente a la voluntad del profesional.

II. Dejan a su único arbitrio el cumplimiento del contrato.

III. Tiene derecho a cobrar honorarios en todo caso, aunque no se acredite

exactamente su gestión y no se dice qué tipo de gestiones tiene que verificar para el

buen fin de la operación, buen fin que también suele quedar oculto entre las

ininteligibles cláusulas insertas en los contratos.


130

IV. Privan de derechos básicos al consumidor, pues excluyen totalmente la

responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato. Como no está clara

cual es su posición jurídica en el contrato (si es o no mandatario, si es o no

representante, si está o no apoderado…) incluyen sistemáticamente cláusulas de

exoneración total de su responsabilidad pase lo que pase y sobre todo en casos de

cesión a terceros.

V. No admiten la revocación de la voluntad de los consumidores durante el

tiempo que medie desde su emisión hasta la aceptación por parte de la persona para

la que se compra o para la que se vende (artículo 1.259 CC) y, en todos los casos

estudiados, no se hace referencia alguna ni se hace exhibición de documentos alguna

en la que se pueda demostrar que el propietario del bien ha dado encargo de verdad

para la venta del bien que está siendo objeto de un contrato cuya naturaleza no está

nada clara.

VI. No se puede valorar con precisión la falta de reciprocidad. En muchos

contratos, como se indica en el capítulo III, está clara, puesto que, por ejemplo, no

prevén posibilidad alguna de desistimiento por parte del consumidor ni penalización

por incumplimientos del profesional y, sin embargo, el consumidor está amenazado

con múltiples penalizaciones por no cumplir correctamente, entregar dinero en fechas

concretas y elevar a escritura pública en fechas concretas. Ello al margen de cláusulas

que desoyen los derechos de todo particular en la compra de inmuebles previstos en

el artículo 1.504 CC.

VII. No se recoge ningún tipo de cláusulas que establezcan garantías para el

consumidor que, sencillamente tiene cantidad de obligaciones contra ninguna

obligación de la mediadora. Todo lo más, se alude a obligaciones de un tercero

(normalmente, también consumidor) del que se desconoce si realmente hizo el

encargo. No es inhabitual que un propietario de inmueble vea anunciado su piso o su

chalet en el escaparate de una inmobiliaria o en publicidad en prensa escrita sin

haber dado su consentimiento para dicha oferta y publicidad por parte de la agencia

inmobiliaria.


131

VIII. Se siguen encontrando cláusulas de adhesión además abusivas que no se

han podido negociar.

10. DEFICIENCIAS EN LOS CONTRATOS EN TORNO A LA FIJACIÓN DE LOS

HONORARIOS DEL MEDIADOR.

Es común a todos los contratos estudiados la falta de concreción del precio de la

intermediación, de los honorarios del mediador que suelen ser, además, la causa de

la mayor parte de litigios. En la mayoría de los estudiados se han detectado las

mismas deficiencias:

10.1. No se dice nada al respecto.

10.2. Se dice que los abonará el comprador (que no interviene en ese contrato

del propietario y el mediador) sin especificar la cuantía o se recoge la alternativa de

que se pagarán por una u otra persona según el precio final de venta.

10.3. No se identifican los diferentes conceptos que pueden estar incluidos en

esos honorarios: tasación del inmueble, gestión de la venta, asesoramiento jurídico

para la redacción de los contratos, gestión de las visitas al inmueble con eventuales

compradores, insertar publicidad del inmueble.

10.4. No se incluyen referencias específicas cuando se deben aplicar los usos de

la plaza donde radique el inmueble o la costumbre del lugar o los criterios

orientativos en materia de honorarios del Colegio profesional de que se trate.

10.5. No se publican en modo alguno, ni en el establecimiento, tarifas o índices

para conocer el precio final de las gestiones de intermediación de las inmobiliarias.

10.6. El precio de intermediación está mezclado y confundido con el precio de

venta en muchos contratos estudiados sin que sea posible deducir con claridad cuál

es exactamente y quién tiene exactamente la obligación de abonarlo.

10.7. El estudio de la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde se

encuentra la mayor parte de la interpretación y criterios jurídicos aplicables para el


132

conocimiento de este tipo de contratos, muestra que las decisiones no tienen

uniformidad [ver anexo de referencias jurisprudenciales en el que se muestra como

sobre muchos puntos existen distintas tendencias jurisprudenciasles, por lo que no hay

seguridad jurídica: exigencia del artículo 9 de la Constitución Española].

11. FALTA DE CONSTANCIA EN LOS CONTRATOS DE LAS OBLIGACIONES

DEL MEDIADOR.

No se fijan fechas para cumplimiento de las obligaciones de la mediadora

derivadas del encargo recibido y, sin embargo sí se fijan férreamente para el

consumidor.

11.1. Incluso se lleva más allá del término de vigencia del contrato las

obligaciones del consumidor, pero nunca las de la mediadora.

11.2. Se fijan plazos férreos y muy breves para el cumplimiento de las

obligaciones de los consumidores y ninguno para cumplir el encargo las mediadoras.

11.3. No se establece baremo alguno para valorar la eficacia y eficiencia en la

gestión por parte de las inmobiliarias.

11.4. Hay jurisprudencia contradictoria sobre si se considera “gestión para el

logro de la venta” “enseñar el inmueble a eventuales compradores o no” [ver anexo

de referencia jurisprudencial].

11.5. Son habituales las cláusulas de total exoneración de la mediadora en los

contratos. Eso es contrario a la normativa civil, a la de protección de los consumidores

y a la jurisprudencia del TS [ver anexo de referencia jurisprudencial].

11.6. La falta de fijación de las obligaciones de la mediadora. Imposibilita

también al consumidor a que quede claro cuando puede exigir incumplimietno y

pedir resolución del contrato (1124 CC).


133

12. PACTOS DE EXCLUSIVA.

En relación con los pactos de exclusiva, también protagonistas de un número

importante de resoluciones judiciales en los contratos estudiados se ha constatado la:

12.1. Falta de precisión sobre la exclusiva, significado y consecuencias. Es decir,

puede haber varias acepciones:

a) Si se pacta que ningún otro profesional mediador podrá gestionar las

operaciones inmobiliarias sobre dicho inmueble: lo cual puede contravenir las normas

sobre restricción de la libre competencia de competencia desleal.

b) Si se trata de que el propio propietario no puede vender por sí el inmueble, lo

que considera la jurisprudencia puede llegar a ser una limitación indebida de las

facultades dominicales del propietario, por lo que en todo caso, habría de

interpretarse de forma restrictiva.

c) Si se pacta, en realidad que el mediador cobrará en todo caso sus honorarios

o, al menos, una cantidad mínima, lo que puede contravenir la jurisprudencia que

dice que es abusiva toda cláusula que imponga el deber de abonar honorarios

aunque no se realice la gestión por la mediadora y se logre la venta.

12.2. Extralimitación temporal del derecho a percibir honorarios ilimitadamente.

No hay correlativo en eventuales incumplimientos de la mediadora. Petición de

emisión de declaración de voluntad irrevocable. En los contratos estudiados se dilata

hasta más de un año después de la extinción del contrato de mediación la obligación

de abonar honorarios a la mediadora, si se celebra un contrato de compraventa. En

ocasiones, se dice que se abonarán si se vende un año después de expirado el

contrato a clientes de la agencia o familiares pero no se dan indicaciones sobre

quiénes son y además no se prevé que la mediadora puede no haber hecho ninguna

gestión sobre dicho bien, sea o no su cliente el que, una vez expirado el contrato de

mediación, celebra un contrato de compraventa.


134

12.3. Hay contratos en los que de su lectura se deduce que hay pactos de

exclusiva aunque no se diga expresamente y se puede demostrar que tiene la misma

mediadora otros contratos tipo en los que expresamente se dice que se pacta con

exclusiva. Al comparar los contratos se puede comprobar que las cláusulas son las

mismas o provocan en realidad los mismos efectos para el consumidor.

13. OSCURIDADES EN LOS CONTRATOS QUE DIFICULTAN SU

INTERPRETACIÓN INTRODUCIDAS POR EL REDACTOR DEL DOCUMENTO.

Se encuentran graves oscuridades en los contratos, que provocan claras

deficiencias en la buena fe contractual en general (artículo 7 CC) y en la de

consumidores (artículo 10 y 10 bis LGDCU). El artículo 10 LGDCU exige para las

cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de

productos o servicios, y para las cláusulas no negociadas individualmente relativas a

tales productos y servicios los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de

comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o

simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán

hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o

documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente

explicado.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo

que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

14. CLÁUSULAS ABUSIVAS Y PUBLICIDAD DESLEAL Y ENGAÑOSA.

Se encuentran todavía muchas cláusulas que, una vez analizadas las

consecuencias previstas en el documento, y la actividad posterior que

sistemáticamente lleva a cabo la entidad mediadora, son sospechosas de abusividad

o claramente nulas por abusivas y suponen una actividad desleal en el sector.


135

El control de la publicidad engañosa y desleal se ha de ponderar con la

LGDCU, LCGC, LDC y LGP.

14.1. Cláusulas sobre recompra del bien un año después de la compraventa si

el comprador no queda satisfecho: “si no queda satisfecho con su vivienda, se la

recompramos”.

14.2. Cláusulas como “si no le vendemos su vivienda, nosotros se la

compramos”. Normalmente acompañan a la compra por el consumidor de otra

vivienda aunque no haya vendido la suya todavía. Dadas las dificultades económicas

que, últimamente, tiene el sector, el consumidor se ve imposibilitado para vender su

bien y disponer de dinero para hacer frente a las obligaciones económicas que ha

contraído con un tercero al adquirir un bien (normalmente, mediante un préstamo

hipotecario). Cuando pretenden que la inmobiliaria cumpla con lo prometido y

compre y pague el bien, aparecen excusas de todo tipo. La reclamación judicial para

exigir el cumplimiento de esta obligación, supuesto caso de prosperar, lo que

tampoco es seguro, está llena de costes económicos y esperas para el consumidor. En

ocasiones, incluso, la empresa inmobiliaria que se comprometió a comprar pasado

un tiempo, llegado ese día, ya no existe porque se ha extinguido o está declarada en

concurso (Ley Concursal de 2003).

14.3. Otras cláusulas ofrecen ofertas y regalos y, por lo general, están incluidos

en el precio:

a) Le abonamos el primer año de la hipoteca.

b) Le regalamos anexos, (trasteros o plazas de garaje) por la compra de su piso.

c) Si compra su vivienda, le regalamos un televisor.

d) Regalo de un viaje para dos personas por la compra de un chalet adosado.

e) Para celebrar nuestra apertura, la comisión de intermediación será del 1%

(precio habitual en el mercado).


136

f) Por la venta en feria, le rebajamos 3.000 euros en el precio de su vivienda.

14.4. Las cláusulas de sumisión expresa a juzgados y tribunales siguen

encontrándose en los contratos analizados. No son necesariamente abusivas.

Los artículos 54 y 55 de la Lec/2000 admite la sumisión expresa. Pero pueden

serlo si contravienen el derecho imperativo al respecto, es decir, si imponen un juez o

tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar de

cumplimiento de la obligación o al lugar en que se encuentre el bien si fuere

inmueble, según el número 27 de la disposición final primera y el artículo 10 bis de la

LGDCU

15. CLÁUSULAS DE SUMISIÓN A ARBITRAJES DISTINTOS DEL DE CONSUMO

Y QUE NO SON GRATUITOS.

Cláusulas que imponen la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de

consumo. En este apartado merece llamar la atención a los consumidores sobre una

supuesta firma que se anuncia como “Corte de arbitraje económico de Derecho y

Equidad”, en la que, según ella misma indica, hay numerosas agencias inmobiliarias

homologadas.

Nuestra legislación admite el arbitraje en general (Ley 60/2003, de 23 de

diciembre de arbitraje) pero hay que llamar la atención sobre entidades que ni

siquiera tienen una sede física y sólo existen en Internet. No digo que sean ilegales sin

más, pero sí que hay que extremar las precauciones.

La verdadera intención favorable al cumplimiento de la normativa de protección

de los consumidores se evidencia por la sumisión al arbitraje de consumo que tiene

garantías específicas: gratuidad, sencillez y el impulso y protección de las

administraciones públicas competentes.


137

16. PACTOS SOBRE ARRAS.

Se detectan en la práctica numerosos problemas derivados de la interpretación

del alcance de la palabra “arras”, “señal” o “parte” y de su naturaleza jurídica; los

términos se utilizan indistintamente y no siempre son una misma cosa. Pueden ser de

varios tipos, según doctrina y jurisprudencia (aunque en alguna resolución judicial sus

perfiles no son claros): penitenciales (las del artículo 1.454 CC que permiten desistir y

prevén una leve pena por dicho desistimiento libre), confirmatorias o penales.

El estudio de la jurisprudencia y los datos que ofrecen las Uniones de

Consumidores de España en la relación con sus asociados coincide con los resultados

de este estudio. Se han podido constatar los siguientes problemas en relación con la

referencia a las arras en los contratos tipo estudiados:

16.1. Se confunden los tipos de entregas a cuenta y los efectos para las partes.

16.2. Se mezcla el concepto de “anticipo del precio de venta” con el concepto

de “anticipo de los honorarios del profesional mediador” y se entremezclan las

consecuencias del incumplimiento de una u otra obligación.

16.3. Se utilizan denominaciones diferentes para lo mismo o la misma

denominación para cosas diferentes.

16.4. Se transcribe a veces el texto del artículo 1.454 del Código civil cuando se

está haciendo referencia a arras de naturaleza diferente. Incluso el texto del artículo

1.454 recogido en alguno de los contratos tipo no es el que de verdad tiene el

precepto vigente. Se cita, en ocasiones, el precepto cuando se está aludiendo en

realidad a arras confirmatorias del contrato de compraventa.


138

17. APLICABILIDAD DE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR

CUANDO EL CONTRATO SE TERMINA FIRMANDO POR DOS PARTICULARES

(VENDEDOR Y COMPRADOR) QUE HAN SIDO PUESTOS EN CONTACTO POR LA

AGENCIA Y QUE SE FIRMA EN LA PROPIA SEDE DE LA AGENCIA Y CON LOS

FORMULARIOS CONTRACTUALES QUE LA AGENCIA FACILITA.

Entiendo aplicable la misma normativa de protección al consumidor cuando la

compraventa se perfecciona por dos particulares pero los formularios han sido

prerredactados por la agencia mediadora y utilizados sin más por los particulares.

En especial, en los supuestos en que la actividad de gestión de la empresa

mediadora ha sido definitiva y completamente decisiva para llegar a la celebración

de un contrato de compraventa entre dos particulares.

Entiendo que la interpretación es arriesgada pero no cabe entender sin más y

dar por bueno para todos los supuestos que la firma final entre vendedor y

comprador porque son dos particulares desplaza completamente las normas sobre

protección del consumidor, cuando el contrato privado se llega a firmar en la propia

sede física de la agencia. Hay que tener en cuenta el encarecimiento del producto que

se produce a consecuencia de la intermediación, ¿la actuación de un profesional

intermediario que encarece el producto final no ha de tener un reflejo en la

protección jurídica del consumidor?

¿Acaso no se puede utilizar para integrar el contrato privado las condiciones de

la oferta pública que haya podido hacer la intermediadora? La respuesta debe ser

afirmativa y, en consecuencia, la actividad de la mediadora entiendo que permite la

aplicación de los criterios de abusividad de las normas de consumo.

Por lo demás, encuentro que después de casi 30 años de vigencia del principio

de protección al consumidor del artículo 51 de la Constitución Española de 1978, los

criterios para valorar la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones pueden

traerse a colación al amparo del artículo 3 del Código civil para la interpretación de

los contratos en general, incluso, como mantienen algunos autores, como principio


139

general del derecho inspirador de todo el ordenamiento jurídico (artículo 1.4 del CC).

No creo que deban ser completamente ajenos al resto del derecho contractual

español.

18. LA VIVIENDA ES UN BIEN DE CONSUMO.

Los impulsos legislativos en la protección al consumidor consecuentes con lo

dispuesto en el artículo 51 de la Constitución y con las adaptación del Derecho

interno español al de la Unión Europea contrastan con la escasa protección del

adquirente de vivienda sea en compra o en alquiler.

Hay que llamar la atención sobre un dato: la vivienda estaba incluida en el

Anexo en el II del Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo que recogía el Catálogo de

bienes de naturaleza duradera y que fue dictado en cumplimiento de la Disposición

Final 4ª de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Dicha norma

fue derogada por el vigente Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que

se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común,

ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo

dispuesto, respectivamente, en los artículos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de

la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas

concordantes51 y la vivienda sigue estando tanto en el Anexo I, letra B), número 18,

como en el Anexo II.

19. CLÁUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE

INMOBILIARIAS Y DE CONSTRUCTORAS.

Sigue habiendo cláusulas abusivas en contratos aportados por las Uniones de

Consumidores de España para su estudio, en ocasiones redactados por las agencias

inmobiliarias y celebrados finalmente por particulares, o redactados y celebrados por

inmobiliarias. Pueden destacarse las siguientes:

51 BOE núm. 219, de 12 de septiembre de 2000.


140

19.1. Continúa encontrándose remisión a otros lugares, sin especificación

suficiente, donde se recogen condicionados generales, en ocasiones, con los

requisitos exigidos por el Real Decreto 515/1989 para la venta de vivienda.

19.2. Cuando la intermediación la hace la propia promotora o constructora o

una impresa vinculada, se encuentran cláusulas con imposición del Notario y de la

gestoría para la tramitación del papeleo hasta lograr el acceso del inmueble al

Registro de la Propiedad. A pesar de la modificación del número 22 de la disposición

adicional primera de la LGDCU por la LMPCU 44/2006 en este sentido y sobre

tipificación de cláusulas abusivas. También el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero

por el que modifica el Reglamento Notarial alude en su preámbulo (apartado II) a la

necesidad de que el notario preste su función en régimen de plena independencia e

imparcialidad y el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, concordante con el derecho

a la libertad de elección del notario por el consumidor (cuyos gastos fijados por

arancel paga) refuerza el régimen de libre elección (nuevo párrafo segundo del

artículo 3 del Reglamento Notarial: Reglamento de la Organización y Régimen del

Notariado aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944).

19.3. Se sigue encontrando la imposición de una determinada entidad de

crédito para la obtención del préstamo hipotecario o la imposición de la subrogación

en el crédito hipotecario ya concertado o la imposición de los gastos de cancelación

de hipoteca constituida por el constructor, promotor o vendedor (cuando este último

es particular) cuando el adquirente no acepta subrogarse en la hipoteca constituida

por el propietario.

19.4. Sigue habiendo carencia importante de información sobre las condiciones

de venta futura del inmueble, incluso la normativa sobre VPO y análoga o similar.

19.5. Falta en algunos casos, la entrega de factura o recibo acreditativo contra

la entrega de dinero en efectivo.


141

20. USO DE PAPEL TIMBRADO EN CONTRATOS PRIVADOS DE

COMPRAVENTA QUE APARENTAN SER ESCRITURAS PÚBLICAS NOTARIALES.

Se ha detectado la utilización por algunas agencias mediadoras (sobre todo en

la venta a extranjeros de bienes inmuebles en localidades costeras y de montaña) de

papel timbrado para la redacción de contratos privados.

Esto, en principio, no está prohibido ni es ilegal. Pero hay que tener cuidado

pues se ha detectado que en algunos casos se dice al consumidor (o se le induce

claramente a pensar) que está firmando una escritura pública notarial.

En particular, hay más problemas cuando se trata de consumidores extranjeros

que desconocen nuestro Derecho y firman un contrato privado creyendo que firman

una escritura pública con los efectos que ello tiene en su país de origen. Los sistemas

de transmisión del derecho de propiedad no son iguales en los diferentes Derechos

de nuestro entorno ni tampoco los Registros de la Propiedad y sus efectos sobre la

transmisión de inmuebles.

21. CLÁUSULAS EN LOS FORMULARIOS Y BORRADORES DE ESCRITURAS

PÚBLICAS NOTARIALES.

Es especialmente preocupante, dadas las funciones encomendadas por nuestro

Ordenamiento al Notario (artículo 1 del Reglamento Notarial de 1944, tras la

modificación introducida por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero) que se puedan

encontrar cláusulas que puedan poner en riesgo a los consumidores en sus

formularios o que no se hayan adecuado a la normativa de protección del

consumidor.

21.1. Cláusulas que recogen remisiones sin especificar a condiciones del

contrato privado que no se reproduce.

En alguna cláusula se hacen remisiones genéricas a lo dispuesto en el contrato

privado de compraventa, sin reproducir las cláusulas, condiciones o pactos a que se

alude.


142

21.2. Cláusulas que pueden suponer la imposición de renuncias genéricas de

los derechos del comprador a exigir responsabilidad por calidades y vicios ocultos o

de otro tipo.

En otra se reconoce que han existido modificaciones en la calidad de los

materiales utilizados y en las soluciones constructivas adoptadas por la constructora

sin fijar cuáles son y sin decir por qué y se indica que el consumidor declara aceptar

cualquier modificación o cambio que, por diferentes motivos se han realizado. Parece

dar a entender que tiene “carta blanca” el constructor para seguir haciendo cambios

respecto de la memoria de calidades, del proyecto inicial y del contrato privado, pero

no se especifican en qué consisten ni por qué motivos.

En otra se dice que la parte compradora conoce y acepta el estado físico actual

de lo adquirido, no teniendo nada que reclamar a la parte vendedora por dichos

conceptos y, lo cierto es que, según el consumidor, se efectuó una visita de 10

minutos previa a la firma de la escritura.

21.3. Cláusulas que hacen referencia a subrogación en préstamos hipotecarios

y remiten en bloque, para las condiciones y pormenores del préstamo y la garantía a

otras escrituras y protocolos y sólo se indica que el consumidor (comprador) declara

que conoce y acepta.

22. MEDIDAS DE CONTROL POR CLÁUSULAS ABUSIVAS Y

CONTRATOS CONTRARIOS A LAS NORMAS DE CONSUMO.

22.1. Control administrativo a través de inspecciones de las Administraciones

públicas competentes (Comunidades autónomas) a veces a instancia de denuncias de

particulares y asociaciones de consumidores mediante el control de legalidad y de las

infracciones que puedan provocar la imposición de sanciones administrativas.

22.2. Control judicial a través de la interposición de procedimientos judiciales.

Acciones individuales o colectivas.


143

22.3. Puede haber cláusulas no inscribibles en el Registro de la Propiedad pero

el Registrador no puede declarar que la cláusula es nula [Resolución General de los

Registros y del Notariado de 19 de abril de 2006; sobre cláusulas de vencimiento

anticipado de préstamo hipotecario no inscribible, RDGRN de 2 de octubre de 2006].

Zaragoza, 1º de noviembre de 200752.

52 Esta es la fecha en que cierro este trabajo y señala el momento límite de consideración de

legislación, jurisprudencia y doctrina publicadas sobre el tema objeto de estudio.


144

V. ANEXOS.


146

1. RELACIÓN DE LEGISLACIÓN DE INTERÉS

- Constitución Española de 1978.

- Código civil español de 1889.

- Ley Hipotecaria (Texto Refundido por Decreto de 8 de febrero de 1946 con

sus modificaciones incluida la introducida por Ley la Ley de Enjuiciamiento

Civil de 2000) y Reglamento Hipotecario (Decreto 14 febrero 1947, incluidas

las modificaciones de 2007 sobre protocolos familiares).

- Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades

anticipadas en la construcción y venta de viviendas (BOE núm. 181, de 29 de

julio de 1968).

- Decreto 3248/2969, de 4 de diciembre de 1969 del Ministerio de la

Vivienda: el artículo 1 sigue en vigor después de la reforma por Decreto

1294/2007, de 28 de septiembre, en vigor desde el 4 de octubre de 2007.

- Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios (BOE número 176, de 24 de julio).

- Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (BOE núm. 274,

de 15 de noviembre).

- Real Decreto 515/1989, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a

la Información a Suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas

(BOE núm. 117, de 17 de mayo de 1989, páginas 14506 y siguientes).

- Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa

internacional de mercaderías. Convención de Viena de 11 de abril de 1980,

ratificada por España el 17 de julio de 1990 (BOE 26, de 30 de enero de

1991, rectificación en BOE 282, de 22 de noviembre de 1996).


147

- Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE núm. 10, de 11

de enero).

- Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el Sistema

Arbitral de Consumo (BOE núm. 121, de 21 de mayo de 1993).

- Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación

(BOE núm. 89, de 14 de abril).

- Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (BOE núm.

266, de 6 de noviembre).

- Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los

catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y

generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto,

respectivamente, en los artículos 2, apartado 2 y 11, apartados 2 y 5 de la

Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas

concordantes (BOE núm. 219, de 12 de septiembre de 2000).

- Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje.

- Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los

consumidores y usuarios (BOE núm. 312, de 30 de diciembre de 2006).

- Ley 8/2007, de 28 de mayo de Suelo (BOE nº128 de 29 de mayo de 2007).

- Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre, por el que se aprueban los

Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad

Inmobiliaria y de su Consejo General (BOE nº 237, 3 de octubre de 2007).

- Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificación del Código civil en materia

de contrato de compraventa elevado al Ministerio de Justicia por la Sección

de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación publicado en el

número correspondiente al mes de mayo de 2005 del Boletín de Información

del Ministerio de Justicia, páginas 2.076 a 2.092.


148

2. REFERENCIA JURISPRUDENCIAL.

- Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1982 [RJ

1982, 8081]. Declara nulidad Decreto de 1981 sobre APIs.

- STS de 17 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8219]. Se reconoce el derecho al

cobro de la retribución correspondiente a todo intermediario inmobiliario con

independencia de que sea o no API.

- SAP de Sevilla (Sección 5ª), de 20 de junio de 2005 [JUR 2005, 233792]. El

contrato de mediación inmobiliaria es atípico.

- SAP de La Coruña (Sección 4ª), de 8 de junio de 1999 (AC 1999, 1261). El

contrato de mediación debe constar por escrito. Es una sentencia excepcional.

Doctrina y resto de jurisprudencia entienden que sólo es necesario para la prueba de

su contenido: en este sentido, STS de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1088).

- STS de 2 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7007): reconoce ciertas obligaciones y

responsabilidades del mediador en cuanto a la calificación jurídica del bien

transmitido.

- Jurisprudencia que rechaza reclamaciones del mediador contra el comprador:

* SAP de Madrid (Sección 19ª) de 4 de noviembre de 2005 (JUR 2006,

15944).

* SAP de Cantabria (Sección 4ª), de 7 de septiembre de 2006 (JUR 2006,

258367)

* SAP de Zaragoza (Sección 2ª), de 4 de julio de 2006 (JUR 2006, 216383).

* SAP de Las Palmas (Sección 5ª), de 15 de octubre de 2005 (JUR 20005,

262150).

* SAP de Madrid (Sección 11ª), de 13 de septiembre de 2005 (JUR 2005,

257873).


149

- Jurisprudencia que entiende que ambas partes se benefician de la mediación:

* STS de 20 de noviembre de 1984 [RJ 1984, 5619].

* STS de 11 de febrero de 1991 [RJ 1991, 1193].

* SAP de Sevilla, Sección 6ª, de 15 diciembre 2005 (JUR 2005, 140719).

* SAP Málaga, Sección 5ª de 24 de noviembre de 2003 (JUR 2004, 13021).

- SAP Murcia, Sección 1ª, de 9 de mayo de 2005 (JUR 2005, 266173). Resuelve un

supuesto en que el propio comprador encargó la comisión.

- Sentencias que entienden que se pueden aplicar la costumbre de la plaza o del

lugar o del Colegio Profesional en que pueda radicar el territorio del API para fijar el

importe de honorarios:

* SAP de Asturias (Sección 1ª), de 13 de julio de 2006 (JUR 2006, 220162).

* SAP Granada (Sección 3ª) de 10 de mayo de 2005 (JUR 2005, 156785).

- SAP de Burgos (Sección 5ª), de 23 de junio de 2006 (JUR 2006, 195185):

considera abusiva y, por tanto, nula, la asunción de la obligación de pago del

comprador mediante la firma de una “hoja de visita”, por figurar en ella una cláusula

en tal sentido de forma sorpresiva para el firmante.

- Jurisprudencia que entiende que se devengan honorarios por haber verdadera

actividad de mediación con hacer varias visitas al inmueble con posibles

compradores: SAP de Madrid, Sección 18ª, de 25 de febrero de 2004 [JUR 2004,

249855].

- Sentencias que, por el contrario, entienden que la visita al inmueble con posibles

compradores no es suficiente actividad de mediación:

* SAP Madrid, Sección 19ª, de 10 de noviembre de 2004 [JUR 2005, 6829].

* SAP Baleares (Sección 4ª), de 13 de octubre de 2004 (JUR 2004, 314151).


150

* SAP de Barcelona, Sección 14ª, de 5 de abril de 2006 (JUR 2006, 241066).

-Aplican las normas de protección de los consumidores por conductas abusivas del

mediador profesional, las siguientes sentencias:

* SAP de Zaragoza (Sección 4ª) de 25 de mayo de 2006 (JUR 2006, 187689).

* SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª), de 5 de mayo de 2006 [AC 2006,

862].

- Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 23 de Madrid, de

20 de octubre de 2003: necesidad de exposición al público de los precios de

intermediación de las inmobiliarias.

- SAP de Barcelona (Sección 1ª) de 5 de abril de 2005 [JUR 2005, 114941]

entendió que las cláusula que suelen acompañar a la de exclusiva, como la de

prórroga del plazo fijado para la exclusiva, por las claras restricciones que imponen

al derecho de propiedad, deben interpretarse de modo restrictivo.

- STS de 2 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7007]: el agente no informó al vendedor

sobre las peculiaridades inherentes a la enajenación de viviendas de protección

oficial, siendo el precio estipulado en el contrato superior al legal, lo que provocó una

serie de denuncias ante el Instituto de la Vivienda, multas administrativas y una

transacción final con los compradores; se demandó al agente la devolución de los

honorarios y el resarcimiento de daños y perjuicios mediante indemnización, petición

que el TS acogió.


152

3. BIBLIOGRAFÍA.

CARRASCO PERERA, Ponencia titulada “Invalidez e ineficacia en los contratos con los

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Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria · Estudio realizado en el marco del Proyecto...

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