Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
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ESTUDIO JURÍDICO SOBRE
LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA
ANÁLISIS DE CONTRATOS
DE MEDIACIÓN INMOBILIARIA
María Martínez Martínez
Profesora Titular de Derecho Civil
Universidad de Zaragoza
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
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Estudio realizado en el marco del Proyecto OTRI (Oficina de Transferencia de
Resultados de Investigación) de la Universidad de Zaragoza, cuya finalidad es la Realización de un Estudio sobre Intermediación inmobiliaria dirigido a analizar el contrato atípico de mediación inmobiliaria y su preceptivo respeto a las normas del Derecho de Consumo. Se analizan también las agencias inmobiliarias y las relaciones que mantienen con los consumidores en el acceso a la vivienda. Investigadora principal: María Martínez Martínez.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
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ABREVIATURAS
I. INTRODUCCIÓN Y METODOLOGÍA
1. Presentación
A) Derecho a una vivienda digna y adecuada.
B) Problemas del consumidor al adquirir vivienda. Vicios materiales y vicios
jurídicos que pueden aparecer en el bien después de adquirido.
C) Contrastes entre las medidas legislativas de protección al consumidor en la
compra de bienes muebles y en la de bienes inmuebles: distintos requisitos
para la compraventa en las Leyes de consumo y en el Código civil.
D) La regulación de la compraventa y la transmisión del derecho de propiedad
en el Código civil es única en los derechos del entorno continental europeo.
E) Traer al contrato de compraventa del Código civil los criterios de
“conformidad del contrato” de otras leyes: el anteproyecto de la Sección de
Derecho Civil de la Comisión General de Codificación.
F) Las nuevas medidas de protección en la Ley 44/2006 de mejora en la
protección de los consumidores y usuarios.
G) Problemas económicos en el acceso a la vivienda. El encarecimiento del
“producto final vivienda” debido a la actuación de intermediarios. ¿Gana el
consumidor por la presencia de intermediarios —cuya intermediación paga
bastante cara— en garantías y transparencia del mercado?
2. Interés del objeto de estudio
3. Plan de trabajo
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
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II. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA INTERMEDIACIÓN INMOBILIARA EN ESPAÑA.
PROBLEMAS PARA LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS DERIVADOS DEL SISTEMA DE
INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA VIGENTE.
1. Regulación jurídica de la profesión del intermediador: APIs y otras figuras.
Legislación y jurisprudencia de interés. Real Decreto 1294/2007, de 28 de
septiembre.
2. Liberalización del sector y consecuencias para los consumidores. Real Decreto-
ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalización en el
sector inmobiliario y de transportes tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de
20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de
transportes.
3. Consecuencias del incumplimiento de los deberes profesionales de los APIs.
A) “Infracciones muy graves” en la conducta del API según el Real Decreto
1294/2007.
B) Luces y sombras de esta regulación jurídica para el consumidor. Posible
subsunción de las infracciones de consumo en la conducta de la letra g) del
artículo 41.3 del Real Decreto 1294/2007.
4. El contrato de mediación inmobiliaria. Caracteres generales.
A) Falta de regulación legal específica: es un contrato atípico. Similitud con
otros contratos: arrendamiento de servicio, contrato de agencia, mandato,
representación.
B) Requisitos de validez. Forma y prueba.
C) Caracteres: consensual, no formal, atípico, oneroso, aleatorio.
D) Fuerte litigiosidad pero también gran volumen de negocio y transacciones.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
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E) Entre las transacciones satisfactorias y aquéllas tan patológicas que acaban
en litigio: el tercer espacio mostrado por los contratos prerredactados por las
agencias inmobiliarias.
5. Efectos de la actuación de los intermediarios para el consumidor.
A) Las partes en el contrato de intermediación inmobiliaria y personas que
intervienen finalmente en la compraventa del inmueble: Vendedor-mediador-
comprador.
B) Atipicidad del contrato: riesgo para el consumidor.
C) No debe existir desplazamiento de las normas de protección de
consumidores para el comprador porque, al final, no compre a un profesional
sino a un particular o porque intermedia alguien que no es profesional.
D) Encarecimiento del “producto final vivienda”. Los honorarios del
profesional.
a) ¿Quién debe pagarlos? ¿Por qué los suele pagar el comprador si él no
hizo el encargo de venta? ¿Por qué tiene que pagar una intermediación
que no ha solicitado y cuyo importe no ha podido discutir con la otra parte
contractual?
b) ¿En qué momento se empiezan a devengar los honorarios?
c) ¿Qué conceptos están incluidos? ¿También la tasación del inmueble?
d) ¿Qué tarifas se aplican? Normas para aplicar: usos de la plaza y
criterios de los Colegios Profesionales.
e) Necesidad de exposición al público de los precios de intermediación de
las inmobiliarias: Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo
número 23 de Madrid, de 20 de octubre de 2003.
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E) Los pactos de exclusiva.
F) Responsabilidad del agente inmobiliario.
III. ESTUDIO DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS HABITUALMENTE EN LA
INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA.
1. Advertencia previa. “Estudio de campo” sobre un cuerpo de contratos
celebrados en la intermediación inmobiliaria. Materiales y selección.
2. Los contratos que habitualmente se utilizan en el trafico inmobiliario por los
intermediarios: libertad de contratación y límites.
3. Formas contractuales y denominaciones en los contratos analizados. ¿Son
contratos o precontratos? La verdadera intención de los particulares y lo que dicen
los contratos.
4. Análisis de los formularios contractuales utilizados en la práctica. Texto y
comentario sobre su falta de adecuación a las leyes y los riesgos que entrañan
para el consumidor.
A) Contratos celebrados entre vendedores (o quienes quieren poner en el
mercado su inmueble) e intermediarios inmobiliarios.
1. “Documento de compromiso para la venta de inmueble”
2. “Nota de encargo de venta de inmueble”
3. “Documento de encargo”
4. “Documento de encargo con compra garantizada”
5. “Encargo de venta en exclusiva”
6. “Encargo de venta sin exclusiva”
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
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B) Contratos celebrados entre compradores e intermediarios inmobiliarios.
1. “Recibo de señal”
2. Contrato sin denominación
3. “Compromiso de compraventa con arras confirmatorias”
4. “Mandato de compra”
5. “Propuesta de contrato de compraventa de inmueble”
6. Contrato sin denominación
7. “Contrato de reserva”
C) Contratos de compraventa celebrado entre los dos particulares (vendedor y
comprador) que han contactado a través de un intermediario inmobiliario y
que han utilizado y firmado los contratos previamente redactados por el
intermediario. Cláusulas abusivas en contratos de compraventa
a) La vivienda es bien de consumo.
b) Cláusulas abusivas más habituales.
c) Uso de papel timbrado para contrato privado que aparenta ser escritura
pública.
d) Cláusulas en los formularios y borradores de escrituras públicas
notariales.
5. Estudio de algunas ofertas hechas por las agencias inmobiliarias en periódicos y
diarios. Legislación sobre publicidad engañosa y desleal.
6. Notas comunes en los contratos analizados que hacen cuestionar su validez por
falta de respeto a las leyes en general y a las normas de protección de los
consumidores en particular.
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IV. RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES.
V. ANEXOS.
1. RELACIÓN DE LEGISLACIÓN DE INTERÉS.
2. REFERENCIA JURISPRUDENCIAL.
3. BIBLIOGRAFÍA.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
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ABREVIATURAS
AAPP Audiencias Provinciales
AC Aranzadi Civil, Repertorio de jurisprudencia de las
Audiencias Provinciales.
AP Audiencia Provincial
BOE Boletín Oficial del Estado
BOC Boletín Oficial de Cantabria
CC Código civil
CCJC Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil
CCo Código de Comercio
CV Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías, Convención de Viena
de 11 de abril de 1980
DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado
DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea
ISVA Instituto del Suelo y la Vivienda de Aragón
LAR Ley de Arrendamientos Rústicos
LAU Ley de Arrendamientos Urbanos
LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
LCCFEM Ley de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos
Mercantiles
LCGC Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Lec/2000 Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.
LGDCU Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios.
LGP Ley 34/1988, de 11 de noviembre General de Publicidad.
LH Ley Hipotecaria
LHMPSDP Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de
Posesión
LMPCU Ley 44/2006 de Mejora de la Protección de los Consumidores y
Usuarios.
LOE Ley de Ordanación de la Edificación de 1999.
LPH Ley de Propiedad Horizontal
LS Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo.
LVPBM Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles
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RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y del
Notariado
RHMPSDP Registro de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de
Posesión.
RJ Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi
RJCA Repertorio de Jusisprudencia contencioso-administrativa Aranzadi
S Sentencia
SS Sentencias
SAP Sentencia de la Audiencia Provincial
SSAAPP Sentencias de las Audiencias Provinciales
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo
STC Sentencia del Tribunal Constitucional
STS Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TC Tribunal Constitucional
TTSSJ Tribunales Superiores de Justicia
VPO Viviendas de Protección Oficial
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
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I. INTRODUCCIÓN. METODOLOGÍA
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
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1. PRESENTACIÓN
A) Derecho a una vivienda digna y adecuada.
Es un hecho indiscutible que la inmensa mayor parte de los ciudadanos de
nuestro país tienen todavía muchas dificultades para lograr establecer su hogar
familiar, con independencia del tipo de familia de que se trate, en una vivienda digna
y adecuada.
Sin embargo, la propia Constitución Española de 1978 reconoce este derecho
expresamente en su artículo 47 cuando dice lo siguiente:
“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.
Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas
pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de
acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará
en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”.
En los últimos tiempos (señaladamente en los últimos meses) asistimos a una
especie de carrera, con bastante eco mediático, de los poderes públicos, a la cabeza
el Gobierno español, pero también los de diferentes Comunidades Autónomas y
Ayuntamientos, por establecer medidas concretas que favorezcan la consecución por
los particulares de un bien tan necesario y elemental. Sin duda estamos ante uno de
los ejes de las próximas campañas electorales.
Dos son las vías para lograr una vivienda digna y adecuada: el acceso a la
propiedad y el alquiler de vivienda. Ambos caminos pueden darse tanto a través del
régimen de vivienda libre o mediante la intervención de las Administraciones públicas
que pueden actuar más o menos intensamente, por ejemplo, mediante las VPO
(Viviendas de Protección Oficial) o con otros mecanismos de subvención, como las
célebres ayudas recién implantadas por el Gobierno español del “Plan de Apoyo a la
emancipación e impulso al alquiler” [puede consultarse íntegramente en:
www.vivienda.es].
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B) Problemas del consumidor al adquirir vivienda. Vicios materiales y vicios
jurídicos que pueden aparecer en el bien después de adquirido.
Sea cual sea el camino que siga, hasta que el consumidor final logra acceder a
una vivienda digna y adecuada debe sortear distintas dificultades. La primera y
principal es sin duda la económica, pero también hay otras como la falta de
protección ante eventuales problemas derivados de la posible aparición tanto de
vicios materiales como de vicios jurídicos.
a) Vicios materiales en el bien inmueble adquirido son, por ejemplo, defectos
constructivos, falta de adecuación de las calidades a lo previamente ofertado,
defectos de cabida, superficie, etcétera. Las acciones derivadas de la responsabilidad
decenal del artículo 1.591 del Código civil, ni las previstas en la Ley de Ordenación
de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre1 no parecen haber sido suficientes
para garantizar el cumplimiento de estas obligaciones. Tampoco el Real Decreto
515/1989, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la Información a
Suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas2 que alude a la
necesidad de que se informe exhaustivamente al adquirente (tanto por compra como
por arrendamiento) de vivienda respecto del bien a entregar.
b) Otro problema puede darse por la aparición de lo que podemos llamar vicios
jurídicos. Son muchas las sorpresas que puede haber una vez adquirido el bien
inmueble cuando ya se ha comenzado a pagar su precio: falta de las condiciones de
edificabilidad ofertadas, sujeción a limitaciones urbanísticas de las que no se informó,
sujeción del bien a responsabilidades y embargos de los que deban responder
titulares anteriores… No puede decirse que el adquirente de un bien inmueble, que
para serlo no suele tener más remedio que recurrir al préstamo por parte de
entidades de crédito, hipotecándose prácticamente de por vida, tenga perfectamente
garantizada por las leyes que la adquisición de su bien va a ser completamente
inatacable y plenamente pacífica.
1 BOE número 266, de 6 de noviembre de 1999. 2 BOE núm. 117, de 17 de mayo de 1989.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
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De hecho, la observación de la práctica cotidiana y el análisis de la
jurisprudencia nos muestra más bien lo contrario. Se han dictado disposiciones
legales para intentar paliar esta circunstancia. Hay dos importantes. Una es la
reforma del Reglamento Notarial y el Reglamento Hipotecario que tiene que ver con
la colaboración entre Notarías y Registros de la Propiedad para la seguridad del
tráfico jurídico inmobiliario3. Otra se encuentra en la última Ley de Suelo del estado
español, la Ley 8/2007, de 28 de mayo4 que entró en vigor el 1 de julio de este año y
que introduce una norma nueva en el artículo 18.4:
3 El análisis normativo muestra el avance en estas medidas de protección. Son algunos ejemplos
el Real Decreto de 29 de diciembre de 1994 [BOE número 20 de 24 de enero de 1995 y rectificación
en BOE número 45, de 22 de febrero de 1995] que modificó artículos del Reglamento Notarial (el
249) y del Hipotecario sobre colaboración entre Notarías y Registros de la Propiedad para la seguridad
del tráfico jurídico inmobiliario que ha sido aclarada por la Instrucción de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de 1 de diciembre de 1996 [BOE número 304, de 18 de diciembre de 1996 y
rectificación en BOE nº 28, de 1 de febrero de 1997] y que exigen al notario que otorgue la escritura
de compraventa recabar información del Registro de la Propiedad; el Real Decreto de 21 de abril de
1989 previsto para la protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la
compraventa y arrendamiento de viviendas [BOE número 117, de 17 de mayo de 1989]. Estas normas
mejoraron la situación de poca protección al adquirente, denunciada por algunos prácticos del derecho
cuando se promulgó el Real Decreto 1558/1992, de 18 de diciembre [BOE de 6 de febrero de 1993]
que modificó el Reglamento Notarial y el Hipotecario. Algún autor mantuvo que el legislador podía
haber optado por el establecimiento del cierre registral al modo en que se hace en el sistema
hipotecario argentino, que exige certificación con reserva de prioridad para incorporarla al
otorgamiento de todo documento inscribible y mientras no transcurran los plazos de quince,
veinticinco o treinta días, el Registro queda cerrado a cualquier otro acto que pretenda su inscripción
sobre la misma finca; asimismo, en dicho sistema la prioridad no se rige por la fecha de presentación,
sino por la de la escritura pública si la misma se presenta dentro de los cuarenta y cinco días de su
otorgamiento [REBOLLO GONZÁLEZ, «La colaboración entre las notarías y los Registros de la
Propiedad para la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario (Comentario al Real Decreto 1558/1992,
de 18 de diciembre)», Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, número 19, abril de 1994, páginas 203
a 208]. 4 BOE núm. 128 de 29 de mayo de 2007.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
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“Con ocasión de la autorización de escrituras públicas que afecten a la propiedad
de fincas o parcelas, los notarios podrán solicitar de la Administración Pública
competente información telemática o, en su defecto, cédula o informe escrito expresivo
de su situación urbanística y los deberes y obligaciones a cuyo cumplimiento estén
afectas. Los notarios remitirán a la Administración competente, para su debido
conocimiento, copia simple en papel o en soporto digital de las escrituras para las que
hubieran solicitado y obtenido información urbanística, dentro de los diez días siguientes
a su otorgamiento. Esta copia no devengará arancel”.
Otro avance en la protección al comprador lo encontramos en el artículo 9.2,
letra a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación que
establece para el promotor la obligación de ostentar sobre el solar la titularidad de un
derecho que le faculte para construir en él. Posiblemente, hubiese sido mejor obligar
al promotor también a inscribir su titularidad en el Registro de la Propiedad5.
C) Contrastes entre las medidas legislativas de protección al consumidor en la
compra de bienes muebles y en la de bienes inmuebles: distintos requisitos para la
compraventa en las Leyes de consumo y en el Código civil.
Todas las medidas indicadas, todavía tan insuficientes, contrastan con la
proliferación de leyes que en los últimos años y desde la entrada en vigor de la Ley
26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios6,
se han dictado y que ponen el acento en la protección cuando se celebren contratos
de compraventa frente a la posible concurrencia de vicios y defectos del bien
adquirido. Son claros ejemplos la Ley 26/1991, de 21 de noviembre de protección de
los consumidores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles7 la 7/1995, de 23 de marzo de crédito al consumo8, o la 7/1996, de 15
5 Manuel Ignacio FELIÚ REY, en “comentario al artículo 9” de los Comentarios a la Ley de
Ordenación de la Edificación dirigidos por Parejo Alfonso, Tecnos, Madrid, 2001, páginas 202 y 203.
No obstante, el autor también señala que ello hubiese sido posiblemente criticado. Con todo, es
evidente que sería un elemento más para dotar de seguridad al tráfico inmobiliario. 6 BOE número 176, de 24 de julio. 7 BOE número 283, de 26 de noviembre.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
18
de enero de ordenación del comercio minorista9. Se insiste además en regular la
compraventa de consumo de modo diferente a la que regula el Código civil en sus
artículos 1445 y siguientes y así resulta que la venta de consumo de ciertos bienes
requiere unas formalidades y solemnidades que la ley no prevé obligatoriamente para
la compraventa de bienes inmuebles.
Por ejemplo, nada tiene que ver el artículo 3 de la Ley de Contratos Celebrados
Fuera de los Establecimientos Mercantiles que recoge varias exigencias para la validez
del contrato que regula esta Ley, con los artículos 1278 y 1280 del Código civil y la
interpretación que de ellos ha hecho el Tribunal Supremo y que es ya pacífica doctrina
en nuestro derecho que descarta el carácter de contrato formal o solemne para la
compraventa regulada en el Código civil. Cosa distinta es que el Registro de la
Propiedad confiera una protección al titular inscrito específica (sobre todo, artículos
34 de la Ley Hipotecaria y 1473 del Código civil).
Otro ámbito en el que se ha desenvuelto ampliamente la protección al
consumidor a través de las Directivas europeas y del Derecho interno español es el de
los vicios ocultos y los defectos del producto, con una evolución hasta la actualidad en
que los perfiles del criterio de la conformidad del producto llevan a una protección
cada vez mayor del consumidor y a unos criterios muy objetivos para la consideración
del eventual vicio y del eventual defecto en la cosa.
Esta preocupación contrasta con la escasa protección legal que en nuestro
Derecho se dispensa al comprador en relación con la existencia de lo que podemos
denominar “vicios jurídicos de la cosa” o de los “defectos en la titularidad” del bien
que se transmite por parte del vendedor. Vengo manteniendo10 con varios autores11 y
8 BOE número 72, de 25 de marzo, rectificación en BOE número 113, de 12 de mayo. 9 BOE número 15, de 17 de enero, rectificación en BOE número 42, de 17 de febrero. 10 Martínez Martínez, M., Evicción parcial en la compraventa en el Código civil español,
Dykinson, Madrid, 2004, en especial y entre otras páginas 99 y 107 y siguientes. 11 FERNÁNDEZ ARÉVALO, A., “Inesencialidad de la obligación de transmitir la propiedad
como derivada de contrato de compraventa y validez de venta de cosa ajena. Comentario a la STS 9
octubre 1997 (RJ 1997\7106)”, Revista de Derecho Patrimonial, núm. 1 (BIB 1998\884); VÁZQUEZ
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
19
a pesar de la opinión en contra de otros12 y de algunas resoluciones judiciales de
AAPP13, que nada ha cambiado en el Código civil desde su promulgación y que el
contrato de compraventa sólo produce obligaciones para las partes (o derechos de
crédito). Basta recordar que, conforme a la teoría del título y modo (artículos 609 y
1095), para la transmisión de la propiedad al comprador es necesaria la tradición.
DE CASTRO, E., “Compraventa civil: ineficacia: nulidad, anulabilidad y resolución” (BIB 1998\888)].
Ha recogido recientemente el estado de la cuestión, SEOANE SPIEGELBERG y relativiza las
contradicciones del TS, por “garantizar la justicia del caso concreto” [“Tratamiento jurisprudencial de
la nulidad y anulabilidad del contrato de compraventa y análisis de su problemática procesal”,
Aranzadi Civil, núm. 19/2005 (BIB 2005\2446)]. 12 RUBIO GARRIDO, Contrato de compraventa y transmisión de la propiedad, Publicaciones del
Real Colegio de España, Bolonia, 1993; FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO ÁLVAREZ-OSSORIO,
«Contenido obligatorio de la compraventa y venta de cosa ajena (Comentario a la STS de 16 de
noviembre de 1992)», Revista Poder judicial, nº 31 (septiembre de 1993), páginas 277 a 285. 13 SAP de Málaga (Sección 6ª) de 23 de noviembre de 1999 [AC 1999/8039]: mantiene lo
siguiente al aludir a las obligaciones que se derivan para los contratantes de la celebración de la
compraventa: [son] la entrega del precio y la entrega de la cosa y además en virtud del artículo 1258
del Código civil todas las que nazcan de acuerdo con la buena fe, el uso y la ley. En este sentido el
contenido contractual se halla integrado además de por lo pactado por todas aquellas consecuencias
que sean conformes al uso. Debe entenderse, de acuerdo con el mencionado art. 1258, que el
vendedor, en un contrato de compraventa, se obliga a transmitir la propiedad, en virtud de los usos, y
además a hacer todo lo necesario para que la propiedad transmitida pueda ser inscrita en el Registro
de la Propiedad, estas obligaciones corresponden al vendedor de acuerdo con el citado art. 1258 y su
incumplimiento siendo esencial podrá dar lugar a la resolución del contrato celebrado y como
consecuencia a la restitución de las prestaciones [fundamento de derecho segundo]; ... nos hallamos
ante un supuesto de resolución por incumplimiento en virtud del art. 1124, acción de resolución del
contrato de compraventa al no haber cumplido las obligaciones que si bien no derivan directamente
de la compraventa contemplada por el Código civil, como son, entrega de la cosa y entrega del
precio, sí se encuentran integradas en el contrato de acuerdo con el art. 1258 del Código civil,
derivadas de los usos, siendo un uso entender que el comprador pretende adquirir la propiedad con el
mencionado contrato y a ello se obliga el vendedor de una parte obligándose a realizar todo lo
necesario para que dicha venta pueda acceder al Registro de la Propiedad [fundamento de derecho
tercero].
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
20
El vendedor, conforme a lo dispuesto en el artículo 1461 sólo está obligado a la
entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta. Se puede ofrecer abundante
jurisprudencia del TS como argumento a favor de esta interpretación: la de 27 de
mayo de 198214, 5 de mayo de 198315 o la de 18 de febrero de 199516. Puede
también citarse la SAP de Álava (Sección 1ª) de 22 de febrero de 199917, que cita, a
su vez, las SSTS de 6 de diciembre de 1898 y de 2 de septiembre de 1902.
D) La regulación de la compraventa y la transmisión del derecho de propiedad
en el Código civil es única en los derechos del entorno continental europeo.
Como digo y aunque sorprenda, en el Código civil no se exige que el vendedor
sea propietario del bien ni que transmita la propiedad. El estudio del contrato de
compraventa en el panorama jurídico civil europeo muestra que el caso de la
compraventa del Código civil español es aislado, precisamente por haber seguido
una regulación fiel a la de este contrato en el Derecho Romano. El vendedor está
obligado a transmitir la propiedad al comprador en los derechos portugués, suizo,
italiano y alemán. En Derecho francés y belga el contrato de compraventa es
consensual, como el español, pero la propiedad se transmite desde el intercambio de
consentimientos (artículo 1582 Código Civil Francés) y hay además entre ambos
sistemas (el francés y belga respecto del español) una clara y profunda diferencia: la
regulación de la obligación del vendedor de responder al comprador de la evicción,
es decir, la responsabilidad del vendedor en el supuesto de que un tercero prive al
comprador por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra de
todo o parte de la cosa comprada (artículo 1474 y siguientes del Código civil)18.
14 Jurisprudencia civil, número 254, páginas 535 a 553. 15 RJ 1983/2668. 16 RJ 1995/882. 17 AC 1999/4538. 18 Analizo la situación de los Derechos de nuestro entorno europeo en MARTÍNEZ, M., Evicción
parcial en la compraventa en el Código civil, Dykinson, 2004, páginas 25 y siguientes y 344 y
siguientes.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
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Con ser esto así, en los últimos diez años se detecta una nueva jurisprudencia
del TS cuando indica que la venta de cosa ajena es nula de pleno derecho por falta
de objeto: la de 16 de mayo de 2006 [Comentario en CCJC por M. Martínez], 30 de
diciembre de 2005 [RJ 2006\4286]; 25 de octubre de 2004 [RJ 2004\7033]; 15 de
julio de 2004 [RJ 2004\4866]; 5 de mayo de 2004 [RJ 2004\3569]; 10 de junio de
2003 [RJ 2003\4598]; 4 de junio de 1998 [RJ 1998\4274]; 25 de noviembre de
1996 [1996\8559].
E) Traer al contrato de compraventa del Código civil los criterios de
“conformidad del contrato” de otras leyes: el anteproyecto de la Sección de Derecho
Civil de la Comisión General de Codificación.
Los criterios de “conformidad del contrato” han sido muy desarrollados en dos
ámbitos:
Uno ha sido el de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías (Convención de Viena de 11 de abril de
1980 [ratificada por España el 17 de julio de 1990; BOE 26, de 30 de enero de
1991, rectificación en BOE 282, de 22 de noviembre de 1996]), norma en la que es
punto central. Prevé unas medidas de protección al comprador y un régimen para el
incumplimiento contractual distinto y específico en el que la falta de ejecución de
cualquier obligación resultante del contrato constituye incumplimiento, con
independencia de que la inejecución sea o no imputable al deudor. Son los mismos
criterios propuestos, con vistas a la unificación, en los Principios del Derecho
Contractual Europeo.
El régimen de conformidad ha sido también utilizado por la ley 23/2003, de
garantías en la venta de bienes de consumo tal como preveía la Directiva
1999/44/CE, que la Ley transpone. El párrafo primero del artículo 1 de la Ley
23/2003 dice que “el vendedor está obligado a entregar al consumidor un bien que
sea conforme con el contrato de compraventa en los términos establecidos en esta
Ley”. Según la letra c) del número 1 del artículo 3, salvo prueba en contrario, se
entenderá que los bienes son conformes con el contrato siempre que sean aptos para
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
22
cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya puesto en
conocimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que
éste haya admitido que el bien es apto para dicho uso.
Estos mismos criterios se encuentran en el texto de la Propuesta de Anteproyecto
de Ley de Modificación del Código civil en materia de contrato de compraventa
elevado al Ministerio de Justicia por la Sección de Derecho Civil de la Comisión
General de Codificación, que está publicado en el número correspondiente al mes de
mayo de 2005 del Boletín de Información del Ministerio de Justicia, páginas 2.076 a
2.092. Como explica la exposición de motivos de la propuesta, “se establece una
equiparación entre la entrega de una cosa diferente a la pactada y la falta de
conformidad. Tiene por finalidad aplicar en los casos de entrega de un aliud el
régimen de denuncia propio de la falta de conformidad, así como el sistema de
remedios, en la medida en que sea oportuno”. En efecto, el artículo 1475 de la
propuesta de anteproyecto, según su número 3º dice que hay falta de conformidad si
la cosa no es apta para el uso especial requerido por el comprador al celebrase el
contrato siempre que el vendedor haya admitido que la cosa es apta para dicho uso.
La falta de conformidad constituye incumplimiento del contrato de compraventa
y faculta al comprador para ejercitar los remedios propios del incumplimiento,
enumerados en el proyectado artículo 1482: facultad de exigir el cumplimiento
mediante la puesta en conformidad de la cosa, reducción del precio, resolución del
contrato y, finalmente, indemnización de los daños y perjuicios originados por la falta
de conformidad, que se concibe como compatible con todos los remedios anteriores.
El artículo 1488 de la propuesta prevé un plazo de ejercicio para estas acciones
cuando se trata de cosa distinta de inmueble construido o edificado, de dos años a
contar desde el día en que el comprador tuvo la cosa en su poder; salvo si el
vendedor ocultó la falta de conformidad, caso en que el plazo se computará a partir
del día en que el comprador la haya descubierto o no haya podido ignorarla.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
23
Es muy posible que estos criterios se impongan en una eventual reforma del
Código civil pero todavía no se ha hecho y no se entiende muy bien qué pasa con
este anteproyecto que no ha tenido prácticamente difusión.
Así que esos impulsos en la protección al consumidor consecuentes con lo
dispuesto en el artículo 51 de la Constitución contrastan con la escasa protección del
adquirente de vivienda sea en compra o en alquiler. Hay que llamar la atención sobre
un dato: la vivienda estaba incluida en el Anexo en el II del Real Decreto 287/1991,
de 8 de marzo que recogía el Catálogo de bienes de naturaleza duradera y que fue
dictado en cumplimiento de la Disposición Final 4ª de la Ley General de Defensa de
los Consumidores y Usuarios. Dicha norma fue derogada por el vigente Real Decreto
1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los catálogos de productos
y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado y de bienes de
naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 2,
apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y normas concordantes19 y la vivienda sigue estando tanto
en el Anexo I, letra B), número 18, como en el Anexo II.
La primera medida de protección de todo consumidor consiste en que pueda
acceder con normalidad a dicho mercado de vivienda, sea comprando o alquilando y
está claro que queda todavía mucho camino por recorrer.
F) Las nuevas medidas de protección en la Ley 44/2006 de mejora en la
protección de los consumidores y usuarios.
Indiscutiblemente, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la
protección de los consumidores y usuarios20 ha sido otro paso en el camino de
protección de los derechos del adquirente de vivienda, mediante la tipificación de
nuevas cláusulas consideradas abusivas con modificación del número 22 de la
19 BOE núm. 219, de 12 de septiembre de 2000. 20 BOE núm. 312, de 30 de diciembre de 2006.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
24
Disposición Adicional primera de la Ley 26/1984, para la defensa de los
consumidores y usuarios. Desde su entrada en vigor (en este punto fijada en la Ley
para el 31 de diciembre de 2006)21, son cláusulas abusivas:
“La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que
por ley corresponda al profesional. En particular, en la compraventa de viviendas:
a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados
de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al profesional
(obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su
división y cancelación).
b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del
profesional de la vivienda o imponga penalizaciones en los supuestos de no
subrogación.
c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el
sujeto pasivo es el profesional.
d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del
establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta
deba ser entregada en condiciones de habitabilidad”.
21 Conforme a la disposición final undécima, la Ley 44/2006 entra en vigor el 31 de diciembre
de 2006, pero el número 2 de la disposición transitoria segunda prevé un período de vacatio legis
superior, en concreto de ocho meses, para las obligaciones exigibles a los titulares de aparcamientos
relativas a la entrega de justificante al usuario y la facilitación de información sobre precios, horarios,
normas de uso, etcétera, previstas en el artículo 3.1.b) de la Ley 40/2002, de 14 de noviembre,
reguladora del Contrato de Aparcamiento de Vehículos, con las modificaciones de la Ley 44/2006.
Asimismo, el número 2 de la disposición transitoria tercera y la cuarta prevén un plazo de seis meses
para que las asociaciones de consumidores y usuarios y el Registro Estatal de Asociaciones de
Consumidores se adapten a lo dispuesto en la Ley.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
25
Hay que tener en cuenta además que el artículo 1 de la Ley 44/2006 modifica
los apartados 1, párrafo primero, 2 y 3 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19
de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, introduciendo
referencias expresas a la buena fe como criterio para la integración de los contratos
con cláusulas nulas por abusivas. Prevé el mismo régimen para las prácticas abusivas.
El nuevo número 1 del artículo 10 bis ve modificado su párrafo primero en los
siguientes términos:
“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente
que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos
de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley”
[subrayado mío].
Deja intactos y en vigor (es de esperar que se introduzcan correctamente en el
futuro Texto Refundido) los otros tres párrafos, incluido el tercero: “el profesional que
afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la
carga de la prueba”.
La consecuencia para las cláusulas abusivas permanece: nulidad de pleno
derecho, teniéndose por no puestas. El nuevo número 2 del artículo 10 bis no
introduce modificaciones sustanciales, al margen de la unificación en la
denominación y terminología “cláusulas abusivas”, sin referirse como hacía el texto
derogado, a “cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter
abusivo”.
G) Problemas económicos en el acceso a la vivienda. El encarecimiento del
“producto final vivienda” debido a la actuación de intermediarios. ¿Gana el
consumidor por la presencia de intermediarios —cuya intermediación paga bastante
cara— en garantías y transparencia del mercado?
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
26
El problema del acceso a la vivienda requiere un tratamiento desde distintos
puntos de vista y en están involucrados diferentes aspectos, tanto económicos,
jurídicos y también, por qué no, culturales. Es evidente que no hay en España una
cultura generalizada de utilización del alquiler durante toda la vida como medio para
cubrir esa necesidad tan elemental que es la vivienda.
Pero también hay que preguntarse si el “poder adquisitivo” de los particulares y
las condiciones económicas del mercado les permiten ser optimistas y pensar que
cuando, por ejemplo, estén jubilados y cobren su “pensión” después de años de
trabajo, van a ser capaces de afrontar las rentas de un alquiler de una vivienda
“digna y adecuada”.
Los datos económicos son fundamentales. Conocer si el precio de la vivienda en
alquiler o para compra es, más que elevado o no, accesible al ciudadano requiere
intensos estudios tanto desde el punto de vista macroeconómico de las grandes cifras
del país como desde el punto de vista de la microeconomía, o sea, de la economía de
los hogares españoles.
En ese tema inciden también los intermediarios que son de muchos tipos y
encarecen indiscutiblemente el “producto final vivienda”. Es bien conocido el
encarecimiento que produce en la compra de vivienda la actuación de intermediaros
más o menos imprescindibles. Se pueden señalar algunos de estos intermediarios:
a) Las entidades bancarias y de crédito son verdaderos protagonistas del acceso
a la vivienda. Aunque su protagonismo es más acusado en la concesión de préstamos
para la compra mediante la constitución de hipotecas, para el acceso a la vivienda de
alquiler también se utiliza el crédito al consumo se diga o no expresamente la
finalidad a que se destinará el dinero obtenido mediante el préstamo y también y muy
especialmente el aval bancario.
Además de ello, la imposición de comisiones y demás gastos al adquirente
encarecen el producto en ocasiones exageradamente.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
27
Son asimismo fuente de posible inclusión de cláusulas abusivas o que finalmente
pueden no resultar inscribibles en el Registro de la Propiedad, como por ejemplo, en
el caso de las cláusulas de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios22.
Hay todavía muchas preguntas qué hacer desde la posición del consumidor:
¿por qué tiene que abonar el prestatario los gastos de cancelación de la hipoteca y de
su desaparición del Registro de la Propiedad una vez amortizado íntegramente el
préstamos si a quien verdaderamente ha beneficiado la constitución de una hipoteca
sobre el inmueble ha sido al acreedor, es decir, a la entidad de crédito?
b) Las entidades aseguradoras a través de la contratación de seguros que
cubran eventuales contingencias como encontrarse el tomador en el paro o sufrir
algún tipo de enfermedad que no le permita afrontar las cargas económicas
derivadas del deber de abonar la renta del arrendamiento. También garantizando el
riesgo de incendio u otros análogos obligados para el arrendatario en muchos
supuestos y para el comprador de vivienda mediante préstamo hipotecario incluido el
seguro de vida. El importe de las primas, prácticamente siempre de tracto sucesivo,
son otro apunte en el “debe” con el que el comprador ha de contar.
c) Los intermediarios directos en la gestión inmobiliaria como los APIs, Agentes de
la Propiedad Inmobiliaria o cualquier otro tipo de mediadores que sin dicha
cualificación profesional intervienen en el tráfico inmobiliario, casi siempre, a través
de figuras jurídicas como el la comisión o el contrato de corretaje. Que su labor es
necesaria en bastantes supuestos no puede ponerse en duda pero hay que tener en
cuenta que su concurrencia en el acceso a la vivienda encarece el producto final
enormemente, sea en alquiler o en propiedad y, prácticamente siempre sin asumir
responsabilidades importantes en su cometido. Por lo demás, el estudio de la vida
real, de la práctica que ofrecemos en los capítulos tercero y cuarto de este trabajo
evidencia la inseguridad y falta de información del público en general en relación con
los honorarios y comisiones a satisfacer por la intermediación.
22 Interesa sobre el particular la Resolución de la dirección General de los Registros y del
Notariado de 2 de octubre de 2006 [RJ 2006, 8196].
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
28
d) Los intermediarios jurídicamente cualificados, es decir, notarios y registradores
de la propiedad que autorizan escrituras y otros documentos públicos y su acceso al
Registro de la Propiedad. Aunque señaladamente actúan en la compraventa de
vivienda, hay que tener en cuenta que también los contratos de arrendamiento
pueden inscribirse en el Registro de la Propiedad, si duran más de un año. El
particular que quiera dotar de la mínima seguridad jurídica a la adquisición de su
inmueble no tiene más remedio que elevar los documentos a escritura pública para su
inscripción en el Registro de la Propiedad y, en consecuencia, abonar los aranceles
legalmente establecidos que, además, gravan los diferentes actos jurídicos que
contienen, por ejemplo, el caso habitual de compraventa cuyo precio se abona
mediante un préstamo hipotecario: se grava el acto jurídico compraventa y el acto
jurídico constitución de hipoteca inmobiliaria.
e) Asimismo intervienen en la intermediación del acceso a la vivienda las
gestorías, imprescindibles, aun siendo el comprador persona cualificada, para no
errar en la tramitación del “acarreo” de documentos de una ventanilla a otra. Y, en
ocasiones, se hace imprescindible el asesoramiento de expertos, como abogados,
aparejadores, arquitectos, según los casos.
f) Las distintas Administraciones Públicas que mediante la actividad recaudatoria
y a través del complejo entramado de impuestos gravan la adquisición de vivienda
notablemente, tanto si se trata de impuestos que gestiona el Estado central (a través,
sobre todo del IRPF: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), las
Comunidades autónomas (por ejemplo, con el Impuesto de Transmisiones
Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: ITPAJD) o los municipios (Impuesto de
Bienes Inmuebles y Plusvalías), pues todos ellos intervienen en esta recaudación. Para
el caso del alquiler hay que tener en cuenta que hasta las últimas medidas que
todavía no se han concretado en leyes y, por tanto, todavía no existen, no se ha
planteado que el alquiler de vivienda desgrave de modo análogo a como son las
cosas en la compra de primera vivienda.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
29
2. INTERÉS DEL OBJETO DE ESTUDIO
Los aspectos que hasta ahora he apuntado dejan claro el innegable interés del
objeto de estudio tanto para las Uniones de Consumidores de España como para la
sociedad en general y creo que también interesará a los poderes públicos conocer las
conclusiones de este estudio jurídico y a los propios intermediarios inmobiliarios.
El intermediario inmobiliario, que va a ser objeto central de este trabajo, tiene
mucho que aportar en cuando a la adquisición de los inmuebles. Y lo que aporte será
bueno o malo en función de cómo ejecute su trabajo y del resultado final de su
gestión. La intermediación inmobiliaria encarece la vivienda indiscutiblemente y no
parece muy razonable dar por buena sin más su actuación en el mercado que sólo se
podrá considerar positiva si contribuye a la transparencia y seguridad en las
adquisiciones y transacciones para los consumidores que no deberían pagar por ello
más de lo razonable.
Es curioso que a pesar de la entrada en vigor de la Ley 44/2006 de mejora en
la protección de los consumidores y usuarios, como se verá, se sigue constatando la
inclusión de cláusulas abusivas en contratos de intermediación y de compraventa
redactados por intermediarios y firmados por adhesión por los compradores y
consumidores en general. Asimismo existen imprecisiones y situaciones de
desprotección para el consumidor derivadas de la falta de información suficiente y de
transparencia en cuanto a los honorarios a abonar a los intermediadores. Finalmente,
como veremos, el propio intrusismo profesional que también afecta negativamente a
quienes trabajan correctamente, daña al consumidor no sólo con el encarecimiento
de su vivienda sino también porque quien no conoce los pormenores de la
transmisión de los derechos de propiedad y demás derechos reales sobre bienes
inmuebles en nuestro ordenamiento jurídico puede llevar, incluso sin quererlo, al
adquirente a situaciones de grave desprotección e indefensión.
Este estudio, en la medida de su objeto, creo que permite obtener conclusiones
sobre la decisión que se tomó mediante el Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio
de 2000, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
30
transportes (después tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de
medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes) cuyo
artículo 3 decía:
“Las actividades enumeradas en el artículo 1 del Decreto 3248/1969, por el
que se aprueba el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la
Propiedad Inmobiliaria y de su Junta general, podrán ser ejercidas libremente sin
necesidad de estar en posesión de título alguno ni de pertenencia a ningún
Colegio Oficial”.
Es decir, en un principio se pensó que esta medida provocaría en la práctica un
incremento de las reclamaciones de los consumidores y un déficit en la prestación de
los servicios tradicionalmente asignados a los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria
colegiados.
3. PLAN DE TRABAJO
Este estudio jurídico inserto en un proyecto más ambicioso de análisis del acceso
en general a la vivienda en España y dedicado en concreto a la intermediación
inmobiliaria se ha estructurado en tres grandes bloques que ofrecen los resultados de
la investigación solicitada.
El primero, es un análisis jurídico que pretende, para ganar en utilidad y servir a
los fines para el que ha sido encomendado, ser lo más accesible posible al público en
general pero sin perder el rigor exigible para plantear los problemas con solvencia.
Unos problemas que, casi siempre, tienen su explicación en cuestiones de índole
jurídica y que han hecho preciso el estudio de variadas normas incluidas en leyes y a
veces en reglamentos y otras normas de rango jerárquico inferior al legal, pero
importantes para fijar los eventuales derechos de los consumidores; también ha
resultado imprescindible el estudio crítico de la jurisprudencia, tanto del Tribunal
Supremo como de las Audiencias Provinciales (la denominada Jurisprudencia Menor)
pues en muchos supuestos, el tipo de asunto y su cuantía hacen imposible un
pronunciamiento del Tribunal Supremo.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
31
El trabajo toma en consideración las tendencias doctrinales más actuales sobre
las materias objeto de estudio pero sin dejar de lado en lo necesario las clásicas
doctrinas de doctos autores que siguen siendo imprescindibles. El análisis de la
intermediación inmobiliaria se verifica desde dos puntos de vista: el contrato de
intermediación como tal (normalmente vestido de corretage) y el estudio de otros
contratos y cláusulas que se utilizan habitualmente en la intermediación inmobiliaria
con los consumidores finales del producto vivienda.
El segundo bloque contiene un estudio de contratos facilitados por las diferentes
Uniones de Consumidores de España (UCE) y de los que disponen a través de
consultas y quejas de sus socios (una consecuencia de su indiscutible condición de
agente social verdaderamente integrado en la sociedad española y que tiene la
confianza de sus socios y de protagonista y líder entre las asociaciones de
consumidores). Se trata de contratos habitualmente utilizados por los intermediadores
inmobiliarios y respecto de los que se han podido detectar carencias jurídicas
importantes que terminan provocando indefensiones a los particulares.
Algunas se deben a falta de claridad y concreción, otras a la inadecuación de la
información ofrecida con el contrato suscrito, pero no son pocas las ocasiones en que
se encuentran ciertos “abusos contractuales” derivados, por ejemplo, de poner frente
al consumidor para que lo firme sin posibilidad de discutir las cláusulas, un contrato
que no tiene denominación correcta o no sirve en absoluto a los fines para el que se
suscribió o confunde varios contratos sin quedar claro a qué se comprometió
realmente y contra qué obligaciones de la contraparte.
La interpretación que el Tribunal Supremo dio desde su jurisprudencia de los
años sesenta a lo dispuesto en los artículos 1.278 a 1.280 del Código civil español
me parece la fuente principal de estos problemas.
Como el profesor RAMS ALBESA dijo por escrito, “los codificadores expresaron con
precisión que el tráfico importante se debía encauzar por la vía de la contratación
incorporada a la escritura pública para los inmuebles, así lo exige el artículo 1.280,
apartado primero, del Código por cuanto supone de examen normativo de la
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
32
capacidad, del objeto y de la causa y para todos los demás contratos con
prestaciones superiores a mil quinientas pesetas se exigió la forma escrita siempre
más reflexiva que la pura oralidad, en el párrafo segundo y último del mismo artículo.
Con lo que no contaban los prudentes legisladores es que los jueces desoirían, en
nombre de la libertad del artículo 1.255 tantas veces citado, que tales normas eran
exigibles ad solemnitatem por razones bastante oscuras que no son del caso”23.
Es muy cierto que haber dicho que el requisito de escritura pública para la
transmisión de inmuebles lo es ad probationem, es decir, como prueba y para los
efectos frente a tercero, creo que es la causa de que todavía hoy estudios como el que
presento tengan sentido y sean imprescindibles.
Si a ello añadimos que el estudio de los contratos que los socios de las Uniones
de Consumidores de España han aportado muestra, como indicaré, que todavía
quedan borradores y formularios utilizados cotidianamente en las Notarías españolas
en las que se contienen cláusulas de remisión en bloque a contratos privados
celebrados por comprador y vendedor y a los contratos de entidades crediticias con
las condiciones de los préstamos hipotecarios eludiendo con ello el control de
abusividad de las cláusulas por esos fedatarios públicos, funcionarios públicos
especialmente obligados al control de legalidad.
El tercer bloque guarda un cierto paralelismo con el segundo pero tiene un
punto de vista diferente.
Ofrece un análisis de cláusulas abusivas concretas que se han detectado en los
contratos facilitados por las Uniones de Consumidores de España (UCE). La revisión
se ha hecho al amparo de la normativa sobre protección de consumidores,
señaladamente la Ley 261984 General de Defensa de Consumidores y Usuarios y la
Ley 44/2006 de mejora en la protección de consumidores y usuarios.
23 RAMS ALBESA, “El objeto ilícito en los contratos”, ponencia al Coloquio sobre Invalidez e
ineficacia de los actos jurídicos, Universidad de Zaragoza 9 y 10 de noviembre de 2006.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
33
Después de dichos tres grandes bloques, el apartado V contiene las conclusiones
del estudio. Recoge una recapitulación y una síntesis lo más sencilla y breve que ha
sido posible de los resultados de la investigación realizada.
Para favorecer el manejo del contenido de este estudio se incluyen al final las
conclusiones del estudio y en un último apartado hay tres anexos: legislación de
interés, referencias jurisprudenciales y una breve nota de bibliografía.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
34
II. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA INTERMEDIACIÓN
INMOBILIARA EN ESPAÑA.
PROBLEMAS PARA LOS CONSUMIDORES Y
USUARIOS DERIVADOS DEL SISTEMA DE
INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA VIGENTE.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
36
1. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA PROFESIÓN DEL INTERMEDIADOR:
APIs y otras figuras. Legislación y jurisprudencia de interés. Real Decreto 1294/2007,
de 28 de septiembre.
Cuando utilizamos la expresión “intermediación inmobiliaria” estamos aludiendo,
seguramente aunque no lo sepamos, a diferentes figuras que actúan en el tráfico
jurídico de bienes inmuebles y que no siempre tienen la misma formación previa ni
las mismas características, ni persiguen los mismos intereses ni los mismos fines
cuando actúan en el mercado inmobiliario.
El intermediador inmobiliario por excelencia ha sido tradicionalmente en nuestro
país el API, Agente de la Propiedad Inmobiliaria, cuyo régimen jurídico acaba de ser
modificado hace menos de un mes por el Real Decreto 1294/2007, de 28 de
septiembre, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales
de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General. La norma
reglamentaria se publicó en el BOE número 237, de 3 de octubre y entró en vigor al
día siguiente conforme a su Disposición Final Única.
Tiene mucha importancia que este Real Decreto mantiene en vigor el artículo 1º del
Decreto de 4 de diciembre de 1969, número 3248/1969, una norma que, en el resto
de su contenido, ha quedado derogada por el Real Decreto de 2007. El artículo 1º,
hoy vigente, pues establece cuáles son las funciones profesionales del API y dice: “Son
funciones propias de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria la mediación y
corretaje en las siguientes operaciones:
a) Compraventa y permuta de fincas rústicas y urbanas.
b) Préstamos con garantía hipotecaria sobre fincas rústicas y urbanas.
c) Arrendamientos rústicos y urbanos, cesión y traspaso de estos últimos.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
37
d) Evacuar las consultas y dictámenes que les sean solicitados sobre el valor en
venta, cesión o traspaso de los bienes inmuebles a que se refieren los tres apartados
anteriores”.
Hasta la entrada en vigor de este Real Decreto de 2007 estaba vigente, como digo,
una norma reglamentaria anterior a la Constitución Española de 1978 y que, según
dice el propio reglamento, podía poner algo en entredicho los principios de
democratización de los Colegios profesionales previstos en el artículo 36 de la
Constitución:
“La ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios
Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el
funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos”.
Aunque acabe de promulgarse esta norma, lo cierto es que la regulación jurídica
de la profesión de los APIs ha sufrido bastantes vaivenes desde el año 69. El Decreto
de 4 de diciembre de 1969, número 3248/1969, del Ministerio de la Vivienda, por el
que se aprobó el Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad
Inmobiliaria y su Junta Central ha sido hasta octubre de 2007 la norma aplicable a
los APIs (y, como he indicado, su artículo 1º sigue en vigor).
Dicha norma reglamentaria fue parcialmente modificada por el Decreto 55/1975,
de 10 de enero del Ministerio de la Vivienda (esta modificación estaba también en
vigor hasta su derogación en octubre de 2007 y alude expresamente a ella la
disposición derogatoria única, número 1 del Real Decreto 1294/2007).
Hubo otro Real Decreto número 1613/1981, de 19 de junio del Ministerio de
Obras Públicas y Urbanismo que pretendió modificar el Decreto de 1969, pero el
Consejo General de los Colegios Oficiales de Gestores Administrativos de España
interpuso recurso contencioso-administrativo y, finalmente, la Sentencia de la Sala 4ª
del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1982 [RJ 1982, 8081] declaró nulo ese
Decreto de 1981. En consecuencia, el Decreto de 1969 continuó en vigor tal como
quedó redactado después de 1975 hasta el mes pasado.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
38
Como señaló RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, la regulación de esta figura y los contratos
que celebra en su cotidiana actividad pertenecen al ámbito del Derecho Privado y, sin
embargo, no hay más que esta regulación administrativa de la figura24. Señalaba
asimismo, con todo rigor, el autor cómo son muchos los autores en la doctrina y las
sentencias de los jueces que desconocen profundamente la regulación de los APIs y el
ámbito jurídico en el que se desenvuelven (página 31 y siguientes del trabajo citado
en nota). Esperemos que esta novedad normativa aunque de rango reglamentario
tenga amplia difusión y sea correctamente conocida por los agentes jurídicos.
2. LIBERALIZACIÓN DEL SECTOR Y CONSECUENCIAS PARA LOS
CONSUMIDORES. Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas
urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes tramitado y
aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de
liberalización en el sector inmobiliario y de transportes.
Durante la tramitación del vigente Código Penal de 1995 (LO 10/1995, de 23 de
noviembre) parecía claro que el intrusismo profesional castigado incluiría el de la
intermediación inmobiliaria: son de interés al respecto los artículos 40325 y 63726 del
Código Penal.
24 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, El contrato de corretaje inmobiliario: los Agentes de la
Propiedad Inmobiliaria, Thomson-Aranzadi, 2ª edición, Cizur Menor (Navarra), 773 páginas. 25 El artículo 403 CP dice: “El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el
correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación
vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada
exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su
ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco
meses.
Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el
título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años”. 26 Artículo 637 CP: “El que usare pública e indebidamente uniforme, traje, insignia o
condecoración oficiales, o se atribuyere públicamente la cualidad de profesional amparada por un
título académico que no posea, será castigado con la pena de arresto de uno a cinco fines de semana
o multa de diez a treinta días”.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
39
Sin embargo, en el año 2000 el sector fue liberalizado completamente y, desde
entonces, la intermediación inmobiliaria puede ser realizada por cualquier persona
no colegiada ni que reúna los requisitos de los APIs establecidos en el Decreto de
1969.
La decisión se tomó con una norma dictada por razón de urgencia, el Real
Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de 2000, de medidas urgentes de liberalización
en el sector inmobiliario y de transportes y después, como prevé la Constitución en su
artículo 86, fue tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de
medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes.
Otro embate sufrieron estos profesionales (sobre todo, según ellos) al crearse la
Sociedad Pública de Alquiler a instancias del Ministerio de Vivienda en 2005 de
conformidad con el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los
ciudadanos a la vivienda, aprobado por Real Decreto 801/2005, de 1 de julio [BOE
núm. 166, de 13 de julio].
A pesar de ello, los APIs continúan ostentando un indiscutible protagonismo en el
sector, como muestra el hecho de que sean interlocutores de primer orden. El 22 de
septiembre de 2007 se daba cuenta en la prensa escrita del importante acuerdo de
colaboración firmado por el Consejo Rector de los Colegios de los APIs y la Dirección
General del Catastro que facilita a éstos la obtención telemática de los datos
catastrales precisos para la conclusión de las transacciones imobiliarias, así como
para la tasación de bienes que se les encomiendan en virtud de los contratos que
suscriban con sus clientes; asimismo, los Colegios de API de toda España asumirán la
gestión de los denominados “Puntos de Información Catastral”27.
Es ahora habitual encontrar en el sector denominaciones como “expertos
inmobiliarios” que también se asocian. En Zaragoza existe la “Asociación profesional
de expertos inmobiliarios” que tiene suscritos algunos convenios con Unión de
Consumidores de Aragón fundamentalmente para la difusión de su actividad y la
27 Noticia de Heraldo de Aragón del sábado 22 de septiembre de 2007.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
40
realización de Jornadas, seminarios y cursos, así como para a confección acordada
de contratos tipo que no recojan cláusulas abusivas para los consumidores y que
también se someten libre y voluntariamente al arbitraje de consumo28.
Existe asimismo la figura del promotor-mediador que interviene en la promoción
de edificaciones; el promotor constructor que interviene en la intermediación; los
Gestores Intermediarios de Promociones de Edificaciones (a los que alude la
Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional de 16 de enero de 1996 [RTC
1996, 5]); las cooperativas dedicadas a procurar viviendas a sus socios que pueden
ampliar su ámbito de actuación a terceros; corredor inmobiliario, etc.
La jurisprudencia ha venido reconociendo el derecho al cobro de la retribución
correspondiente a todo intermediario inmobiliario con independencia de que sea o no
API [STS de 17 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8219].
3. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES
PROFESIONALES DE LOS APIS.
A) “Infracciones muy graves” en la conducta del API según el Real Decreto
1294/2007.
Las normas contenidas en el Real Decreto vigente son de contenido eminentemente
administrativo o colegial. No obstante, en el artículo 41, número 3, se regulan ciertas
conductas del API que son consideradas “infracciones muy graves” y que tienen que
ver no ya con su relación con el Colegio Profesional al que pertenezcan, sino con el
ejercicio de sus funciones habituales. Señalamos sólo las que tienen que ver con el
ejercicio de sus funciones profesionales y no las que tienen que ver con conductas
relacionadas con impagos de cuotas colegiales y abonos análogos. Son las
siguientes:
28 Contratos tipo obrantes en los Archivos de la Sede de Unión de Consumidores de Aragón de
Zaragoza.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
41
“a) La utilización en beneficio propio o de terceros, con perjuicio para el cliente, de
información derivada de las transacciones en que intervenga.
b) El consentimiento a la utilización indebida por terceros de la denominación de
Agente de la Propiedad Inmobiliaria por personas que carezcan de los títulos a que se
refiere el artículo 1.1.b) o de los signos distintivos de colegiación.
c) La realización de actos de competencia desleal cuando así haya sido declarado
por la Jurisdicción competente.
d) La negligencia inexcusable o la actuación dolosa en el desempeño de sus
actividades o deberes colegiales, que haya ocasionado perjuicio a tercero.
e) … [impago de cuotas al Colegio Profesional]
f) … [impago de cuotas al Consejo General].
g) Las conductas que hayan acarreado sanción administrativa en resolución firme
por infracción grave de disposiciones en materia tributaria u otras previstas en la
legislación especial que resulte aplicable al sector inmobiliario, siempre que dicha
infracción esté directamente relacionada con el ejercicio de su profesión”.
Es importante destacar que, de conformidad con el artículo 42.3 del Real Decreto
1294/2007, las conductas que indicadas pueden llevar aparejada una sanción como
las siguientes:
“a) Suspensión en la condición de colegiado por un periodo superior a seis meses e
inferior a dos años, que llevará aparejada la de inhabilitación para ocupar cargos
directivos por el tiempo que dure aquélla.
b) Privación definitiva de la condición de colegiado, con expulsión del Colegio.
c) … [sobre impago de cuotas]”
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
42
Según el número 4 del artículo 42: “la sanción procedente en cada caso se
graduará teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del infractor. La reiteración
permitirá la imposición de la sanción en su límite máximo”.
Prescriben a los tres años según dispone el artículo 45 tanto las infracciones como
las sanciones que se impongan a consecuencia de ellas (números 1 y 3). La norma
fija con mucha precisión las fechas de inicio para los cómputos del tiempo: día de
comisión de la infracción y fecha de la firmeza de la resolución por la que se impone
la sanción.
B) Luces y sombras de esta regulación jurídica para el consumidor. Posible
subsunción de las infracciones de consumo en la conducta de la letra g) del artículo
41.3 del Real Decreto 1294/2007.
Aunque la denominación “infracción muy grave” y “sanción” hace pensar en un
gravamen y una penalización importantes para el profesional, lo cierto es que si se
reflexiona algo más despacio, las consecuencias no son demasiado inhabilitantes
para el profesional. No hay más que pensar en que las normas de liberalización del
sector provocan que no sea imprescindible ser API ni estar colegiado para realizar las
funciones de intermediación inmobiliaria, así que el API sancionado, podrá continuar
ejerciendo tales funciones aunque sea al margen del Colegio Profesional de API y del
título que le inviste como tal. Por lo demás, es también cierto que para un API
verdaderamente profesional y amante de su trabajo y de sus funciones como tal (sin
duda, la inmensa mayoría) este tipo de sanciones que son más bien de
“honorabilidad” les afectan verdaderamente.
Por lo demás, en la letra g) del artículo 41.3 del Real Decreto 1294/2007 tienen
sin duda cabida las infracciones en materia de consumo y, a este respecto, las leyes
de protección de consumidores de cada comunidad autónoma tienen mucho que
concretar. Cabe pensar si la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos tipo y en
los condicionados generales utilizados por los APIs y redactados por ellos
unilateralmente a los que se adhieran sus clientes para la compraventa de vivienda, si
son consumidores, pueden ser consideradas infracciones grave de consumo y, en
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
43
consecuencia, si hay sanción administrativa en resolución firme, se estaría dando el
supuesto que el 41.3.g) prevé.
4. EL CONTRATO DE MEDIACIÓN INMOBILIARIA. CARACTERES
GENERALES.
A) Falta de regulación legal específica: es un contrato atípico. Similitud con otros
contratos: arrendamiento de servicio, contrato de agencia, mandato, representación.
Como han señalado la jurisprudencia29 y la doctrina30, el contrato de mediación
inmobiliaria no está expresamente regulado en las leyes.
Sí existe regulación legal del contrato de agencia31, que a veces se utiliza en la
mediación inmobiliaria y que tiene bastantes similitudes con la mediación. Tiene
también similitudes o, en ocasiones utiliza para sus finalidades, otras figuras
contractuales típicas, como el mandato (artículos 1.709 a 1.739 CC), el
arrendamiento de servicios o el de obra, según las funciones a ejecutar (artículos
1.542 y 1.544 CC). Tiene también indiscutible parecido con alguno de los
denominados cuasinegocios, como la gestión de negocios ajenos (artículos 1.888 a
1.894 CC). Esa falta de tipicidad no tiene problema alguno en cuanto a la facultad
de celebración del contrato, sencillamente la aplicación de lo dispuesto en el artículo
1.255 CC que consagra el principio de libertad contractual, ampara la celebración de
estos contratos: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes,
a la moral, ni al orden público”.
29 SAP de Sevilla (Sección 5ª, de 20 de junio de 2005 [JUR 2005, 233792]. 30 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, El contrato de corretje inmobiliario: los agentes de la
propiedad inmobiliaria, Thomson-Aranzadi, 2ª ed., 2005, páginas 222 y siguientes; Rebolledo Varela,
“Compraventa a través de agente inmobiliario”, Aranzadi Civil, núm. 20/2006 [BIB 2006, 2016]. 31 Ley 12/1992, de 27 de mayo, de régimen jurídico del contrato de agencia (BOE núm. 129, de
29 de mayo).
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
44
No obstante, su falta de tipicidad y su carácter no solemne (al que aludiré en el
apartado siguiente) provoca que sea muy habitual que, al no preverse en los
contratos de mediación todos los pormenores de las relaciones jurídicas entre las
partes, la litigiosidad sea abundante y una de las claras causas de ello se encuentra
en las distintas interpretaciones que las partes dieron, al emitir su consentimiento, a su
respectiva declaración de voluntad.
Así, en la jurisprudencia, aunque es cierto que un amplio porcentaje se producen a
instancias del intermediador en relación con el cobro de sus honorarios (el 90 %
señala Rebolledo), hay una buena parte de ellos que tienen que ver con falta de
provisión de información suficiente a la persona que hace el encargo, discusiones en
torno a la exclusiva, a los plazos de duración del encargo, a responsabilidades por
incumplimientos, a solicitud de devolución de cantidades entregadas a cuenta…
B) Requisitos de validez. Forma y prueba.
Dados los criterios de libertad de forma de los artículos 1.278 a 1.280 CC y la
falta de tipicidad del contrato, no parece imprescindible su redacción por escrito
(aunque se encuentre alguna resolución en contra [SAP de La Coruña (Sección 4ª, de
8 de junio de 1999 (AC 1999, 1261)]. Sin embargo, la falta de documento escrito
provoca problemas de prueba, muy especialmente en relación al contenido que las
partes quisieron dar al contrato [STS de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1088)].
Lo normal es que se firmen contratos por escrito para los que se utilizan diferentes
denominaciones aludiendo asimismo a otros contratos atípicos: “compromiso para la
venta de inmueble”, “nota de encargo de venta de inmueble”, “documento de
encargo”, “hoja de encargo”, “documento de encargo con compra garantizada”,
“encargo de venta en exclusiva”, “encargo de venta sin exclusiva”, “recibo de señal”,
“compromiso de compraventa con arras confirmatorias”, “propuesta de contrato de
compraventa de inmueble”.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
45
A veces, como se indica en el bloque siguiente de estudio de los contratos, ni
siquiera se les pone nombre. No hay problema en ello, como he indicado a la vista
del artículo 1.255 CC, pero esa libertad contractual tiene límites: la ley, la moral y el
orden público y también otros extramuros del CC y que son los que imponen, si se
pueden aplicar la LGDCU y la LCGC, con las modificaciones introducidas por la
LMPCU. Asimismo, si se trata de mediación inmobiliaria, pueden afectar otras normas
reglamentarias, señaladamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre
protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la
compraventa y arrendamiento de viviendas.
C) Caracteres: consensual, no formal, atípico, oneroso, aleatorio.
Se pueden señalar algunos caracteres del contrato de mediación. Es consensual
puesto que se perfecciona por el mero intercambio de consentimientos entre las
partes (artículos 1.254 y concordantes CC) y también no formal o no solemne, ello al
margen de las críticas que he hecho en el capítulo primero a la interpretación dada
por el TS a los artículos 1.278 a 1.280 CC en relación con la falta de requisito de
documento público (escritura pública) para la transmisión de la propiedad y demás
derechos reales sobre bienes inmuebles. Es atípico, como he indicado, porque no está
regulado su contenido en las leyes y además utiliza también, por lo general, otros
contratos atípicos para la realización de sus fines. Por esto también se suele decir que
es un contrato mixto.
Tiene asimismo el carácter de onerosidad, se ejecuta a cambio de contraprestación
aunque no estén nada claros los perfiles de esta obligación. Se dice también que es
aleatorio, porque su éxito dependerá de circunstancias ajenas: que se produzca o no
el buen fin de la intermediación, aunque también hay supuestos en que, sin venta del
inmueble, cabe argumentar sobre el derecho a contraprestación del mediador.
Es un contrato de carácter civil (claramente desde la liberalización del sector por
Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio), aunque puede tener carácter mercantil
según las partes intervinientes y la finalidad de quien hace el encargo al profesional
de la mediación, finalidad que puede ser también profesional o empresarial.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
46
D) Fuerte litigiosidad pero también gran volumen de negocio y transacciones.
No debe despistar la abundante litigiosidad sobre la materia. Una idea sobre el
volumen de transacciones que podemos denominar “no patológicas” nos la dan los
datos económicos de la actividad inmobiliaria de viviendas. Las compraventas
registradas según datos interanuales hasta el segundo trimestre de 2007 tanto en
vivienda nueva como usada son los siguientes por Comunidades autónomas32:
• Andalucía 176.669.
• Aragón 22.803
• Asturias 18.900
• Baleares 24.927
• Canarias 40.277
• Cantabria 11.629
• Castilla y León 45.877
• Castilla-La Mancha 38.591
• Cataluña 136.889
• Extremadura 15.830
• Galicia 35.082
• La Rioja 7.744
• Madrid 92.153
• Murcia 33.949
• Navarra 10.675
• País Vasco 28.875
• Valencia 125.534
• Total Nacional 866.404
32 Se trata de datos publicados en Heraldo de Aragón el 30 de septiembre de 2007, en el
apartado “Economía y negocios”, página 3 y cita como fuente los Registradores de España.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
47
E) Entre las transacciones satisfactorias y aquéllas tan patológicas que acaban en
litigio: el tercer espacio mostrado por los contratos prerredactados por las agencias
inmobiliarias.
Esto puede significar que son muchas las transacciones que no tienen problemas
para el consumidor ni para el intermediador.
No obstante y a mi juicio, es muy posible que en muchas ocasiones esa diferente
intensidad en la llegada a los juzgados y tribunales por parte de los clientes de las
agencias inmobiliarias se deba, más que a una satisfacción con la intervención de los
mediadores, a los indiscutibles inconvenientes que para los particulares tiene la
interposición de un pleito. En ello, es indudable que se encuentran en desventaja con
quien actúa cotidianamente en el tráfico jurídico, tiene experiencia y, posiblemente,
un acceso a los profesionales del derecho (señaladamente abogados y procuradores,
pero también notarios y registradores y personal de sus despachos) mucho más fácil.
Entre el mundo de las transacciones satisfactorias para todas las partes y el de las
patologías tan graves que han provocado la interposición de un pleito (incluso la
llegada a las Audiencias Provinciales a través del recurso de apelación frente a
sentencias de primera instancia) hay un “tercer espacio” o una franja de actividad real
y cotidiana de los particulares y los mediadores que el estudio de los contratos que
han llegado hasta las distintas Uniones de Consumidores de España permite conocer.
Aquí radica el interés de este estudio que permite mostrar otras deficiencias de los
servicios de intermediación inmobiliaria que quizás con el estudio de la jurisprudencia
y la doctrina no se alcanza a advertir.
Al estar, además, ante contratos atípicos, la labor interpretativa debe ser
particularmente intensa y acudir a los criterios y parámetros para establecer la
abusividad resulta indispensable: buena fe contractual, justo equilibrio de las
contraprestaciones, no dejar al arbitrio de una sola de las partes el cumplimiento del
contrato, reciprocidad entre los derechos y deberes respectivos de las partes,
condiciones especialmente gravosas, proporcionalidad en las sanciones o
penalizaciones previstas, ponderación de las circunstancias…
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
48
5. EFECTOS DE LA ACTUACIÓN DE LOS INTERMEDIARIOS PARA EL
CONSUMIDOR.
A) Las partes en el contrato de intermediación inmobiliaria y personas que
intervienen finalmente en la compraventa del inmueble: Vendedor-mediador-
comprador.
Por lo general, en el contrato de intermediación sólo son partes contractuales el
que encarga una gestión determinada (casi siempre es vender el inmueble) y el
mediador. Otra posibilidad es que el contrato de intermediación se verifique entre el
mediador y una persona que quiere comprar, sin previo interés en un inmueble
concreto.
Lo más habitual es que un propietario de inmueble contacte con el mediador (o
éste último con el primero sin previa solicitud) y éste, tras localizar a un comprador
para dicho bien inmueble, ponga en contacto a propietario y comprador. En el
ínterin, en el intermedio de estas dos actividades, el mediador suele celebrar con el
comprador algún contrato de solicitud de mediación para la compra que, a mi juicio,
no es sino una ficción casi siempre provocada por el intermediario para garantizar
que cobrará sus honorarios una vez verificada la compraventa.
Finalmente hay casi siempre un contrato privado, además de otros de señal, arras
o anticipos y compromisos de las partes (casi siempre del comprador) antes de la
escritura pública. Ese contrato privado en el que no suele aparecer la agencia
inmobiliaria ni el intermediario de que se trate, suele haber sido redactado por la
entidad profesional y lo pone en realidad a disposición de su cliente (casi siempre,
como digo, el vendedor) para que lo utilice, con sus correspondientes cláusulas
predispuestas que actúan en el tráfico jurídico como verdaderas cláusulas de
adhesión aunque resulte discutible, ateniéndonos a la literalidad de las leyes, la
aplicabilidad de las normas de protección de los consumidores.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
49
B) Atipicidad del contrato: riesgo para el consumidor.
Como se verá en el capítulo correspondiente al estudio de los contratos tipo
utilizados por las empresas intermediadoras, la atipicidad y falta de regulación
jurídica del contrato de mediación favorece la introducción de cláusulas abusivas en
los contratos, en muchas ocasiones de adhesión. La misma conclusión se obtiene del
estudio de la jurisprudencia de las audiencias provinciales. Ello entraña indudables
riesgos para el consumidor.
La falta de concreción legal de las obligaciones de los intermediarios inmobiliarios
son otro apunte para esa falta de seguridad jurídica que, finalmente, influye también
en el precio del producto. En mi opinión, no es suficiente con la consideración de que
una cláusula nula no tendrá efecto pues, bien conocemos que no todo el mundo se
atreve o tiene ganas de iniciar un proceso judicial aunque crea tener razón.
El estudio de los contratos muestra que queda mucho camino por recorrer en la
práctica para dotar de transparencia y seguridad al sector de la intermediación
inmobiliaria.
Se ha hecho un trabajo muy importante, muchas veces impulsado por el propio
Ministerio de Sanidad y Consumo, a través del Instituto Nacional de Consumo o por
alguna de las Uniones de Consumidores de España (en concreto, la de Aragón lo ha
hecho), en cuanto a la redacción de contratos tipo pactados entre partes interesadas:
profesionales constructores y vendedores de vivienda, administración y Uniones de
Consumidores. De ese modo se consigue avanzar en la seguridad del tráfico jurídico
protegiendo al consumidor y también informando a los constructores y promotores de
sus deberes lo que para ellos supone también una gran tranquilidad.
La I Jornada Nacional sobre las Condiciones Generales en los Contratos de
Compraventa de Vivienda, celebradas en Zaragoza el 20 de diciembre de 2006
organizadas por la Unión de Consumidores de España y el Instituto Nacional de
Consumo fueron muestra clarísima de la importancia de acordar este tipo de
contratos. El Heraldo de Aragón se hacía eco de esta noticia el día 22 de julio de
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
50
2007, y el Presidente de la Asociación de Promotores y Constructores de Zaragoza,
uno de los intervinientes en el pacto, mostraba su satisfacción. Mucho más la tiene
UCA por lo que representa para los consumidores. Las mismas ventajas tendría una
actividad parecida en relación con los contratos tipo de las agencias de
intermediación.
Y uno no puede evitar preguntarse, ¿no sería mejor que las normas exigieran
documento público para la validez de los contratos de compraventa? ¿o, mejor, que
el Tribunal Supremo interpretase que eso es lo que exige el Código civil?
C) No debe existir desplazamiento de las normas de protección de consumidores
para el comprador porque, al final, no compre a un profesional sino a un particular
o porque intermedia alguien que no es profesional.
Como he dicho, la intermediación inmobiliaria suele empezar por la celebración
de un contrato entre la persona que quiere poner en el mercado un bien para
venderlo y el intermediario que se dedica habitualmente a dicha actividad pero, al
final, el contrato suelen celebrarlo dos particulares. En tal caso, lo cierto es que el
mediador desaparece en la nebulosa como por arte de magia y su actividad se limita
a cobrar los honorarios por su gestión. Sin embargo, a mi juicio, la protección del
consumidor no debería sufrir merma por este motivo.
Tampoco tiene sentido la no aplicación de las normas de protección del
consumidor porque el intermediador lo sea ocasionalmente y no se trate de alguien
dedicado profesionalmente a dicha actividad. En este sentido, merece, a mi juicio,
reproche el texto de la LMPCO que cuando alude al nuevo régimen de control de las
cláusulas abusivas en la venta de vivienda libre alude al vendedor “profesional”; el
nuevo número 22 de la Disposición adicional primera de la Ley 26/1984 General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios alude a “los gastos de
documentación y tramitación que por ley correspondan al profesional”. A pesar de
ello, no hay que excluir la aplicación de las normas de protección de los
consumidores, en especial, las de control de cláusulas y condiciones generales
abusivas y nulas.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
51
Hay que tener en cuenta, con la mejor doctrina, que cláusulas abusivas y
condiciones generales de la contratación nulas por abusivas pueden serlo las que van
contra las exigencias de la buena fe contractual y las que producen desequilibrio
importante de las partes (artículo 10 bis LGDCU), también las de la lista negra de la
Disposición adicional 1ª de la LGDCU. No todas las condiciones generales de la
contratación predispuestas son abusivas, pero pueden serlo si se dan los requisitos de
los criterios de abusividad del artículo 10, 10 bis y la disposición adicional 1ª de la
LGDCU teniendo en cuenta sus modificaciones por LMPCU 44/2006. Condiciones
generales de la contratación son las condiciones predispuestas en una pluralidad de
contratos, redactadas unilateralmente por un profesional e impuestas a la contraparte
que no puede negociarlas, por lo que se pueden considerar también contratos de
adhesión.
Entiendo que es perfectamente admisible la aplicación de las normas de protección
de los consumidores para el control de cláusulas abusivas y para otros extremos en
los contratos de compraventa celebrados por particulares pero que han sido puestos
en contacto por un intermediario o agente inmobiliario. Las razones para ello son las
siguientes:
a) El intermediario suele aportar el contrato ya prerredactado, un contrato tipo, que
utilizan comprador y vendedor.
b) La publicidad que el intermediador ha podido hacer en relación al inmueble
vendido debe integrarse al contrato, aunque no esté incluida expresamente en el que
se redacta por escrito33.
c) La jurisprudencia ha reconocido ciertas obligaciones y responsabilidades del
mediador en cuanto a la calificación jurídica del bien transmitido [STS de 2 de octubre
de 1999 (RJ 1999, 7007)].
33 Son dos razones apuntadas para la misma conclusión por SALANOVA VILLANUEVA, en su
comentario a la STS de 3 de junio de 2003, publicado en CCJC, número 64, 2004.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
52
d) Esta razón, al menos, para el inmueble que tenga la consideración de vivienda.
El Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los
catálogos de productos y servicios a efectos de lo dispuesto en la LGDCU y normas
concordantes, incluye en el Anexo I.B), entre los productos no alimenticios, en el
número 18, la vivienda a los efectos del artículo 2.2 y 20.1 de la LGDCU y en el
Anexo II, también a los efectos del artículo 11.2 y 5 de la LGDCU y 12, 1, 2 y 3 de la
Ley de Ordenación del Comercio Minorista.
Alguno de los preceptos evidentemente no se pueden aplicar al inmueble vivienda
(sobre todo, los que tienen que ver con los documentos de garantía) y otros han sido
derogados, en concreto por la Ley 23/2003, de 10 de julio de garantía en la venta de
bienes de consumo34. Pero no cabe duda de que el poder ejecutivo ha querido dotar
de protecciones específicas a la vivienda, bien de consumo por excelencia. En
concreto, el artículo 2.2 LGDCU establece: “Los derechos de los consumidores y
usuarios serán protegidos prioritariamente cuando guarden relación directa con
productos o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado”.
e) El mediador suele cobrar sus honorarios al comprador: ¿no se deriva para él
ninguna responsabilidad como contraprestación al pago de dichos servicios?
f) Por lo demás, a mi juicio el artículo 1 de la LGDCU en ningún momento somete
la aplicación de las normas de protección de consumidores a la necesidad de que el
vendedor o transmitente sea profesional. Lo único que exige es que el consumidor sea
eso: consumidor final. No creo que la falta de pago de IVA en el precio de las
operaciones de venta de vivienda libre entre particulares deba llevar necesariamente y
en todos los supuestos al desplazamiento de las normas sobre protección de los
consumidores.
g) Hoy creo que hay que preguntarse si entre esos límites a la autonomía de la
voluntad de los particulares del artículo 1.255 CC, ley, moral y orden público, y en la
interpretación de su alcance (artículo 3 CC) no ha de tomarse en consideración el
34 BOE de 11 de julio de 2003.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
53
contexto (en una realidad social clara) que suponen las normas sobre buena fe y justo
equilibrio de las contraprestaciones que establecen con mayor precisión que el CC las
normas de consumo.
D) Encarecimiento del “producto final vivienda”. Los honorarios del profesional.
a) ¿Quién debe pagarlos? ¿Por qué los suele pagar el comprador si él no hizo el
encargo de venta? ¿Por qué tiene que pagar una intermediación que no ha
solicitado y cuyo importe no ha podido discutir con la otra parte contractual?
Por lo general, el comprador es el que termina abonando el importe de los
honorarios correspondientes al mediador. Sin embargo, se trata de una persona que
no hizo el encargo, no pudo discutir el precio y, en casi todas las ocasiones, no recibe
asesoramiento alguno por parte del mediador. El único efecto de la intermediación
para el comprador es el encarecimiento del producto.
Es curioso que no sean muy habituales planteamientos sobre la posición jurídica
del solvens (el comprador) y el régimen jurídico de los artículos 1.158 y 1.159 CC
sobre pago de deuda ajena y derechos de subrogación. Si el comprador no es parte
en el contrato de mediación, no se encuentra razón para su obligación de pago de
los honorarios consecuencia de la gestión. Estaríamos en el ámbito del artículo 1.257
CC y la eficacia sólo inter partes de los contratos.
Como en casi todos los puntos del contrato de mediación, hay jurisprudencia
contradictoria al respecto: una tendencia jurisprudencial que rechaza reclamaciones
contra el comprador, se encuentra en las SSAAPP de Madrid (Sección 19ª) de 4 de
noviembre de 2005 (JUR 2006, 15944), de Cantabria (Sección 4ª), de 7 de
septiembre de 2006 (JUR 2006, 258367), de Zaragoza (Sección 2ª), de 4 de julio de
2006 (JUR 2006, 216383), de Las Palmas (Sección 5ª), de 15 de octubre de 2005
(JUR 20005, 262150), de Madrid (Sección 11ª), de 13 de septiembre de 2005 (JUR
2005, 257873).
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
54
En cambio, hay otra tendencia jurisprudencial que entiende que ambas partes se
benefician de la mediación: SSTS de 20 de noviembre de 1984 [RJ 1984, 5619] y de
11 de febrero de 1991 [RJ 1991, 1193] que, al ser dos, cabe considerar
jurisprudencia a los efectos del artículo 1.6 CC (en el mismo sentido dos de AAPP:
Sevilla, Sección 6ª de 15 diciembre 2005 (JUR 2005, 140719) y Málaga, Sección 5ª
de 24 de noviembre de 2003 (JUR 2004, 13021). Cosa distinta es que sea el propio
comprador el que encargue la comisión (por ejemplo, caso de la SAP Murcia, Sección
1ª, de 9 de mayo de 2005 (JUR 2005, 266173).
Es un ámbito, además, en el que a veces se ha considerado que tiene ámbito de
aplicación la costumbre de la plaza o del lugar o del Colegio Profesional que pueda
radicar: caso de la SAP de Asturias (Sección 1ª), de 13 de julio de 2006 (JUR 2006,
220162) o de la SAP Granada (Sección 3ª) de 10 de mayo de 2005 (JUR 2005,
156785).
Para lo que nos interesa, la SAP de Burgos (Sección 5ª), de 23 de junio de 2006
(JUR 2006, 195185) considera abusiva y, por tanto, nula, la asunción de la
obligación de pago del comprador mediante la firma de una “hoja de visita”, por
figurar en ella una cláusula en tal sentido de forma sorpresiva para el firmante.
b) ¿En qué momento se empiezan a devengar los honorarios?
A mi juicio, salvo claro pacto en contra expreso, los honorarios sólo se devengarán
cuando se haya consumado totalmente en encargo encomendado, casi siempre,
pues, cuando se haya perfeccionado la compraventa interesada.
No parece razonable que se devenguen los honorarios si no hubo verdadera
actividad de mediación. Incluso se encuentran sentencias contradictorias sobre si se
ha de considerar que la simple visita al inmueble objeto de venta en varias ocasiones
es suficiente actividad de mediación y lo suficientemente intensa para devengar
derecho a honorarios.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
55
Argumentos para la respuesta afirmativa se encuentran en las SSAP de Madrid,
Sección 18ª, de 25 de febrero de 2004 [JUR 2004, 249855] y para la negativa, en
SAP Madrid, Sección 19ª, de 10 de noviembre de 2004 [JUR 2005, 6829], la de AP
Baleares (Sección 4ª), de 13 de octubre de 2004 (JUR 2004, 314151 o la de
Barcelona, Sección 14ª, de 5 de abril de 2006 (JUR 2006, 241066).
En mi opinión, los más elementales principios de buena fe exigen que la
mediadora profesional haga constar este extremo en el contrato a efectos de su
obligatoriedad para las partes especificando claramente los pormenores de dicha
obligación.
c) ¿Qué conceptos están incluidos? ¿También la tasación del inmueble?
No se suelen encontrar en los contratos redactados por los mediadores
inmobiliarios referencias expresas a las diferentes partidas incluidas dentro de la
intermediación y del concepto final y completo de honorarios o comisión que aplican
a los clientes.
Ya he indicado que el Real Decreto 1294/2007 regulador de aspectos
profesionales de los APIs ha declarado vigente el artículo 1º del Decreto de 1969 en
el que recogen varias funciones para los APIs además de la actividad por excelencia,
la de mediación en la compraventa de inmuebles a través de la puesta en contacto a
vendedores y compradores para la consumación de contratos de transmisión de
bienes inmuebles. Esas actividades también se ejecutan por los otros profesionales de
la intermediación distintos de los APIs. Me refiero a las siguientes:
a) Tasación de los inmuebles, normalmente, la primera actividad que con el
propietario verifica el mediador.
b) Captación de clientela a través de anuncios publicitarios, de mantenimiento de
oficinas y establecimientos abiertos al público en general.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
56
c) Asesoría jurídica en la redacción de contratos para la perfección de los contratos
de compraventa y en torno a los distintos regímenes jurídicos aplicables a cada tipo
de inmueble (rústico, urbano, de protección oficial, libre…), consejo acerca de la
notaría y la gestoría a elegir para la tramitación de documentos públicos futuros…
d) Incluso, ayuda e intermediación para la obtención de financiación para la
compra de los inmuebles con entidades de crédito. Hoy abundan en el mercado
agencias organizadas mediante franquicias que ofrecen “un todo” a los clientes: piso,
préstamo hipotecario, refundición de sus otras deudas personales…
En mi opinión, carece de sentido que dichas partidas no estén debidamente
especificadas en los contratos tipo de las mediadoras. Tampoco encuentro razonable
que acabe sufragando todas esas partidas, tan heterogéneas entre sí, la misma
persona, el comprador, que normalmente no es la parte contractual a la que
benefician y reportan beneficio.
Para el recurso a las acciones de enriquecimiento sin causa (que, me consta, es
una acción subsidiaria y que no debe ser cajón de sastre de toda reclamación judicial)
me parece encontrar buenos argumentos en estas actividades y veo clara la
correlación entre el enriquecimiento del vendedor y el correlativo empobrecimiento
del comprador que tiene pocas posibilidades de eludir el pago de tales honorarios
porque, al final, sea como parte del precio o por otro concepto, termina siendo su
patrimonio el que los soporta. Buena fe y justo equilibrio entre las contraprestaciones
me parecen indispensables para valorar estas obligaciones.
La falta de precisión en cuanto a las diferentes partidas de los honorarios (aunque
no se indiquen expresamente por separado) suponen oscuridad en cuanto a los
derechos y deberes contractuales y no me parece que deban favorecer a quien haya
creado tal oscuridad (artículo 1.288 CC: “la interpretación de las cláusulas oscuras de
un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”).
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
57
d) ¿Qué tarifas se aplican? Normas para aplicar: usos de la plaza y criterios de
los Colegios Profesionales.
La jurisprudencia de las AAPP es abundantísima en torno a este punto y de lo más
variada, aunque quizás pueden extraerse algunos puntos de apoyo para el intérprete.
Normalmente, se recoge en el contrato la cuantía de los honorarios que suelen
obedecer a un porcentaje del precio del inmueble. Hay sentencias contradictorias
sobre si ha de entenderse o no incluido el IVA pero, casi siempre, los contratos tipo
prerredactados por las agencias inmobiliarias aluden a su inclusión o no.
En realidad, se trata de un elemento que puede fijarse libremente, como las demás
condiciones del contrato de mediación (artículo 1.255 CC) aunque existen tarifas
oficiales de algunos colegios profesionales y tienen especial ámbito en la peritación
judicial de los APIs.
Los usos de la plaza, si los hay, son otros criterios de referencia de las sentencias
judiciales. Hay resoluciones judiciales que admiten, y es razonable, la moderación
judicial de cláusulas contractuales abusivas cuando, por ejemplo, el precio de los
honorarios es contrario al justo equilibrio de las contraprestaciones. Destacan por su
protección a los particulares frente a conductas abusivas del profesional mediador las
SSAAPP de Zaragoza (Sección 4ª) de 25 de mayo de 2006 (JUR 2006, 187689) y la
de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª), de 5 de mayo de 2006 [AC 2006, 862].
e) Necesidad de exposición al público de los precios de intermediación de las
inmobiliarias: la Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 23
de Madrid, de 20 de octubre de 2003.
La sentencia ofrece datos interesantes sobre la obligación de exposición al público
que suelen exigir las leyes de protección de los consumidores de las Comunidades
Autónomas.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
58
El caso enjuiciado tiene su origen en la imposición de una sanción por no exponer
los precios ni facilitarlos la intermediadora inmobiliaria a la inspección de consumo
por considerar que “el precio de intermediación es confidencial y los servicios de
inspección no tienen derecho a requerirlo”.
Impuesta sanción, la agencia recurre ante el contencioso-administrativo y el
Juzgado entiende que la normativa de protección de los consumidores que, con
carácter general, se aplica a los precios de todos los productos, resulta igualmente de
aplicación al precio de los servicios de intermediación de las inmobiliarias; en
consecuencia, la información sobre el precio total de la vivienda debe incluir relación
de todos los servicios ofertados y el precio de cada uno de ellos.
E) Los pactos de exclusiva.
En principio, para que exista pacto de exclusiva, es indispensable que conste
expresamente o que sea absolutamente claro que las partes pretendieron
establecerlo. Pero antes hay que aclarar que en relación con los pactos de exclusiva
se han señalado dos sentidos para entender cómo se aplica.
Uno se refiere al pacto de exclusividad que tendría como consecuencia la
contratación a un único profesional agente intermediador con exclusión de otros
profesionales en la gestión de la venta del inmueble. Su consecuencia sería que, en
cualquier caso, el propietario podría vender por sí mismo el bien, pero no podría dar
encargo a otro profesional para la misma gestión. Sobre este pacto se han señalado
las posibles objeciones consecuencia de la Ley de Defensa de la Competencia
16/1089, de 17 de julio.
Otra acepción o posible significado del pacto de exclusiva es que sólo la agencia
contratada puede vender el bien inmueble. Supondría impedir al vendedor negociar
por sí mismo directamente la venta.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
59
Esta condición, más drástica y que realmente sólo provoca, según interpretación
habitual de las entidades mediadoras, que el propietario tiene que abonar sus
honorarios se venda por quien se venda y haya o no intermediación verdadera de la
agencia contratada, presenta más problemas interpretativos a la vista de la
jurisprudencia recaída sobre el particular.
La SAP de Barcelona (Sección 1ª) de 5 de abril de 2005 [JUR 2005, 114941]
entendió que este tipo de cláusulas, por las claras restricciones que imponen al
derecho de propiedad, deben interpretarse de modo restrictivo. Muy especialmente
aludía la Sentencia a lo que, como veremos en el capítulo siguiente, es una típica
cláusula que acompaña a la de exclusiva, me refiero a la de prórroga del plazo fijado
para la exclusiva.
En ocasiones, como indicaré, se llega a incluir una cláusula, alejada físicamente de
la que se ocupa de la eventual exclusiva, en la que se añade un año más de tiempo
de duración del pacto e incluso con referencia a que la venta de por vida, a ciertas
personas (clientes de la agencia y sus familiares, se dice en algún caso) es supuesto
de devengo de los honorarios a favor de la agencia intermediadora.
Me parece evidente que entre el abuso de quien se aprovecha de una correcta y
favorable gestión ajena que además encomendó y la tiranía de ser acreedor de un
porcentaje del precio de venta incluso sin realización de actividad alguna por el mero
hecho de haber firmado un contrato de encargo o de mediación para la venta existe
un claro punto intermedio.
F) Responsabilidad del agente inmobiliario.
Durante la vigencia del Decreto 3248/1969, cuyo artículo 28 establecía numerosas
obligaciones de todo tipo como “la realización de las operaciones con toda eficacia,
honorabilidad, reserva y legalidad” ha sido generalmente admitido que el API no era
civilmente responsable [SAP Oviedo de 17 de noviembre de 1995: citada por
Rodríguez Ruiz de Villa, El contrato de corretaje…, cit., página 411, nota 2] sino de la
actividad concreta de intermediación.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
60
Es habitual encontrar referencias a la contratación de pólizas de responsabilidad
civil por los Colegios Profesionales (como el de Asturias) por las responsabilidades en
que puedan incurrir en sus relaciones con terceros.
[http://www.apiasturias.com/porqueapi.htm (consultado el día 29/10/2007)].
Pero lo cierto es que no ofrece mayores garantías ni mayor seguridad jurídica en
relación con el inmueble transmitido. Ni siquiera el notario y la información registral
garantizan plenamente la transmisión exitosa para el comprador.
Basta echar un vistazo a la revista on-line del Colegio Notarial de Madrid “El
notario del siglo XXI” y se podrá ver la crítica que el redactor hace al contenido de la
sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Talavera de la Reina de 21 de febrero
de 2006 que considera responsable al registrador de la propiedad por el daños
causado a consecuencia de información registral defectuosa al amparo del artículo
354 del Reglamento Hipotecario en un asunto, que como bien se indica, no sería tan
fácil que se diera por las previsiones de la Ley 24/2005 que alude a la red telemática
de Notarios y Registradores y permite la información registral continuada sobre fincas
inscritas.
Por lo general, el mediador sólo pone en contacto a vendedor y comprador y
después desaparece (tras cobrar sus honorarios) y de las eventuales vicisitudes en
relación con el contrato de compraventa y sus consecuencias, nada tiene que
responder.
A mi juicio, y como he mantenido, esto no es del todo así y, lo más importante, no
debe ser así en lo sucesivo.
Al hilo de esta afirmación se puede plantear una pregunta bastante elemental:
¿por qué tiene que pagar el comprador los honorarios al mediador si ni siquiera dota
de mayor seguridad jurídica a la transmisión del bien?
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
61
Hay jurisprudencia que admite la responsabilidad del mediador por deficiencias en
la información suministrada.
Un ejemplo se encuentra en la STS de 2 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7007]: el
agente no informó al vendedor sobre las peculiaridades inherentes a la enajenación
de viviendas de protección oficial, siendo el precio estipulado en el contrato superior
al legal, lo que provocó una serie de denuncias ante el Instituto de la Vivienda, multas
administrativas y una transacción final con los compradores; se demandó al agente la
devolución de los honorarios y el resarcimiento de daños y perjuicios mediante
indemnización, petición que el TS acogió.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
62
III. ESTUDIO DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS
HABITUALMENTE EN LA INTERMEDIACIÓN
INMOBILIARIA
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
64
1. ADVERTENCIA PREVIA. “ESTUDIO DE CAMPO” SOBRE UN
CUERPO DE CONTRATOS CELEBRADOS EN LA INTERMEDIACIÓN
INMOBILIARIA. MATERIALES Y SELECCIÓN.
El estudio que se presenta toma en consideración un total de algo más de
cincuenta contratos verdaderamente celebrados entre particulares con agencias
inmobiliarias, la mayor parte de ellas son firmas comerciales de todos conocidas pues
ofrecen sus servicios en televisión y periódicos de ámbito nacional y local. Muchas de
ellas son franquicias de ámbito supranacional, incluso, más allá de la Unión Europea.
Destaco algunos datos relevantes en cuanto a este cuerpo de contratos objeto de
análisis:
1. Se trata de contratos verdaderamente celebrados en la práctica por los
particulares, pertenecen al ámbito de la vida real, de los hechos y se pueden
encontrar en las agencias inmobiliarias hoy mismo. Por evidentes razones, no se
recogen los nombres ni identificaciones personales de los particulares que los han
suscrito ni de las agencias en concreto.
2. Esos cincuenta concretos estudiados representan un volumen total mucho más
amplio en número de contratos pues, dado que las conductas se repiten y reiteran
sistemáticamente, se han hecho una preselección tomando “contratos muestra” que
recogen la “tipificación” y “cuerpo de cláusulas” habitual en dichos actos y negocios
jurídicos.
3. Han llegado a poder de las diferentes Uniones de Consumidores de España
fundamentalmente por dos vías:
a) A través de consultas, quejas y denuncias de sus asociados que han
consentido libremente en la entrega de dicha documentación y han impulsado la
elaboración de su estudio y
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
65
b) En ocasiones, a través de las propias agencias inmobiliarias que, con evidente
buena fe y buena intención, pretenden conocer si sus actuaciones cotidianas en el
tráfico inmobiliario se ajustan a Derecho.
4. Es un estudio de ámbito nacional, lo que propicia la red de Uniones de
Consumidores de la UCE. Son por ello, de diferentes Comunidades Autónomas. Con
todo, no se precisa en cada contrato (aunque se dispone de dicha información) su
procedencia territorial dado que, en la previa selección de los contratos, se ha
verificado también que, a pesar del desarrollo de competencias de las Comunidades
Autónomas en materia de protección al consumidor y de que, en efecto, se han ido
promulgando leyes autonómicas de protección a los consumidores y usuarios
diferentes en todas ellas, no hay diferencias sustanciales entre los contratos que se
celebran habitualmente en unas y otras.
2. LOS CONTRATOS QUE HABITUALMENTE SE UTILIZAN EN EL
TRÁFICO INMOBILIARIO POR LOS INTERMEDIARIOS: LIBERTAD DE
CONTRATACIÓN Y LÍMITES.
En el Derecho español rige la libertad de contratación. Según el artículo 1.255
del Código civil, “los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes,
a la moral, ni al orden público”.
Hay otros artículos de interés y concordantes sobre la cuestión en el Código civil;
por ejemplo,
* El artículo 1.116 CC que dice que “las condiciones imposibles, las contrarias a
las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas
dependa. La condición de no hacer una cosa imposible se tiene por no puesta”.
* El artículo 1.271.III CC “pueden ser igualmente objeto de contrato todos los
servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres”.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
66
* El artículo 1.272 CC: “no podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios
imposibles; el 1.275 “los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto
alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.
* El artículo 1.288 CC “la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato
no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”.
* El artículo 1.289 “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por
las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre
circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán a favor de
la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se
resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses. Si las dudas de cuya
resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de
suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los
contratantes, el contrato será nulo”.
Es materia que rige en otras disciplinas, como en Derecho mercantil, según el
artículo 53 del Código de comercio, “las convenciones ilícitas no producen obligación
ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio”.
Al margen de la regulación codicilar (en los Códigos civil y de comercio) de la
materia, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la
contratación35 que transpuso la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de la Comunidad
35 Esta Ley 7/1998 (BOE núm. 89, de 14 d abril) ha tenido varias modificaciones desde su
promulgación:
— Por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que derogó sus artículos 9, apartado 3 y los 14,
15, 18 y 20 y dio nueva redacción al artículo 12, apartados 2, 3 y 4.
— Por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden
Social (BOE núm. 313, de 31 de diciembre; correcciones de errores en BOE núm. 1245, de 24 de
mayo y en BOE núm. 157, de 2 de julko de 2002), que añadió el apartado 2 al artículo 5 con lo que los
anteriores apartados 2, 3 y 4 pasaron a ser los 3, 4 y 5.
— Por la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de
diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y
usurarios (BOE núm. 259, de 29 de octubre) que dio nueva redacción a los artículos 16 y 19 de la Ley.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
67
Europea de 5 de abril de 1993 y que es clave y completa y complementa la Ley
26/1984 general para la defensa de los consumidores y usuarios, establece
regulación importante sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores y regula también las condiciones generales de la contratación. No se
aplica a los contratos administrativos, a los de trabajo, a los de constitución de
sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios.
Interesa asimismo para este estudio lo dispuesto en la LCGC (especialmente, su
artículo 8) y en la LGDCU (artículos 10 y 10 bis y la lista de la disposición adicional
primera). Ambas normas con las modificaciones introducidas por LMPCU.
A mi modo de ver, es posible la aplicación de las normas de protección de
consumidores para valorar la legalidad y falta de abusividad de los contenidos de los
contratos celebrados entre mediadores y consumidores. En cuanto a la aplicación del
mismo baremo para la valoración de los contratos de compraventa que finalmente
celebran los dos particulares puestos en contacto por la agencia inmobiliaria, he
defendido en el capítulo II su aplicabilidad que me parece también indiscutible
cuando estemos, no sólo en el caso de ostentar la condición de representante y
mandatario en toda la actuación de alguna de las partes, sino también en el supuesto
de contratos prerredactados por las intermediadoras, a los que se adhiere el
comprador y, cuyas cláusulas no puede negociar (“lo toma o lo deja”) y que se
utilizan en una pluralidad de contratos, por lo general, todos los intermediados por la
agencia inmobiliaria de que se trate.
Este estudio conoce las tesis de quienes defienden que sólo cuando estemos ante
contratos celebrados por un consumidor final y un profesional podremos seguir el
baremo de ilicitud que utiliza las normas de consumo.
— Por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y
usuarios (BOE núm. 312, de 30 de diciembre) que ha dado nueva redacción a los artículos 3, párrafo
segundo y 6, apartado 2.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
68
Entienden que si, por ejemplo, estamos ante un contrato en el que las dos partes
contractuales son particulares, aunque hayan contactado a través de una agencia de
intermediación inmobiliaria y aunque haya sido ésta la que ha facilitado los
formularios contractuales suscritos después por comprador y vendedor, los
mecanismos de protección adicional y específicos que establecen las leyes de
consumo quedan desplazados y no pueden aplicarse, al menos en sus propios
términos.
Con todo, la tesis contraria (que en este estudio se defiende) también tiene
partidarios. Además, está planteado en nuestra doctrina y jurisprudencia que el
control abstracto de las cláusulas contractuales puede utilizarse no sólo para enjuiciar
y valorar la abusividad de cláusulas de contratos de consumo, sino también de otros
como por ejemplo, los celebrados entre empresarios [CARRASCO PERERA, “Invalidez e
ineficacia de los contratos con consumidores”, Ponencia en el Coloquio sobre
Invalidez e ineficacia de los actos jurídicos, Aranzadi, 2007, y SAP Madrid 29 de
marzo de 2006].
Por eso interesa, a mi juicio, también la “otra cara de la moneda”, es decir, hay
que plantear la procedencia de la aplicación de los criterios de control de abusividad
de cláusulas contractuales cuando los contratos son celebrados, firmados finalmente
por particulares (dos consumidores, en definitiva) pero en la relación contractual se
ha dado la misma “adhesión” y “predisposición de cláusulas” y la intermediación de
un profesional que actúa habitualmente en el mercado con esa finalidad, tenga o no
mandato expreso, representatividad expresa y completa del vendedor.
Dadas las características de este trabajo, que no es una sentencia, y teniendo en
cuenta sus finalidades (positivas para agencias mediadoras en el tráfico inmobiliario y
para quienes intervienen como consumidores) parece oportuno tomar como
referencia los criterios de abusividad de normas de consumo (sobre todo de la
LGDCU y de la LCGC tras sus reformas por LMPCU 44/2006 y la LGP y la LDC)
además de los generales del Código civil y el Código de comercio.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
69
3. FORMAS CONTRACTUALES Y DENOMINACIONES EN LOS
CONTRATOS ANALIZADOS. ¿SON CONTRATOS O PRECONTRATOS?
LA VERDADERA INTENCIÓN DE LOS PARTICULARES Y LO QUE DICEN
LOS CONTRATOS.
Dejé explicado que la falta de tipificación del contrato de mediación inmobiliaria
y el principio de libertad contractual son la causa de la utilización en el mercado de
diferentes formas contractuales en las que, a veces, no está clara cuál ha sido la
verdadera intención de las partes, ni siquiera la de la agencia mediadora aunque sea
un profesional habitual. En los que hemos podido estudiar hay figuras contractuales
cuya denominación se repite insistentemente, aunque también se deduce que no
siempre es idéntica la finalidad que perseguían los particulares al celebrarlos. En
concreto, las más habituales son las siguientes:
a) Para la relación entre vendedor o propietario y agencia intermediadora:
“encargo de venta”, “documento de compromiso para la venta de inmueble”, “nota
de encargo de venta de inmueble”, “documento de encargo”, “documento de
encargo con compra garantizada”, “encargo de venta en exclusiva”, “encargo de
venta sin exclusiva”. Para el alquiler, “contratos de encargo de alquiler de vivienda”.
b) Para la relación entre comprador y agencia intermediadora: “compromiso de
compra”; “promesa de compra”; “contratos de arras o señal”; “contrato de opción de
compra”; “recibo de señal”, “compromiso de compraventa con arras confirmatorias”,
“mandato de compra”, “propuesta de contrato de compraventa de inmueble”. Para el
alquiler, “contratos de señal para la reserva de un piso en alquiler”.
La denominación, por sí sola, ofrece pocas pistas. La verdadera intención de los
contratantes debe primar sobre los términos y la denominación de los contratos
(artículo 1.281 CC) pero, son bastantes las ocasiones en que los actos coetáneos y
posteriores al contrato (criterios del artículo 1.282 CC) demuestran que la verdadera
intención de los contratantes no sólo es diferente a la expresada en el contrato sino
que está incluso enmascarada.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
70
En ocasiones parecen lo que la doctrina y jurisprudencia vienen considerando
“precontrato” una figura cuyos perfiles tampoco son claros en nuestro derecho y hay
distintas opiniones al respecto, aunque la mayoritaria dice que el precontrato viene a
ser una fase del “iter”, del camino contractual. La opinión más atendible me parece la
que parte de que “para la solución al problema hay que partir de la realidad vivida
que muestra, cómo, en la práctica no todos los precontratos responden a un mismo
propósito y voluntad de las partes”36.
Esto es lo que puede constatarse del estudio de los contratos que se presenta en
el apartado siguiente. No queda más remedio, en cada caso, que acudir a los
criterios interpretativos de los artículo 1.281 y siguientes del CC, pero ello se hace en
el Juzgado. Aquí plantearemos antes nuestra opinión sobre los contratos realmente
celebrados.
4. ANÁLISIS DE LOS FORMULARIOS CONTRACTUALES UTILIZADOS
EN LA PRÁCTICA. TEXTO Y COMENTARIO SOBRE SU FALTA DE
ADECUACIÓN A LAS LEYES Y LOS RIESGOS QUE ENTRAÑAN PARA EL
CONSUMIDOR.
Los artículos 1.281 a 1.289 del Código civil establecen los criterios de
interpretación de los contratos.
Si se puede aplicar la normativa de protección al consumidor, el artículo 10 de
la LGDCU establece medidas adicionales y su número 2 (tal como ha quedado
redactado después de la reforma por Ley 44/2006 MPCU) dice que “cuando se
ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula
prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor”. Aparte, “si las
cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, conforme a la LCGC, quedarán
sometidas a las prescripciones de ésta” (artículo 10.3 LGDCU).
36 LACRUZ BERDEJO y sus discípulos, Elementos de Derecho Civil, tomo II, volumen primero,
revisa Rivero Hernández, Dykinson, 2007, página 384.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
71
Esta variedad de disposiciones legales se tiene en cuenta para valorar los
contratos que, si bien no suelen estar tipificados en las leyes, son habitualmente
celebrados en el tráfico habitual de la intermediación inmobiliaria.
Se ha constatado además que se trata de contratos prerredactados y
predispuestos (artículo 2.1 LCGC) por la mediadora inmobiliaria y además contratos
de adhesión que, casi nunca el consumidor ha podido negociar.
Para analizar las diferentes formas contractuales de los formularios utilizados
por las agencias mediadoras, haremos tres grupos:
A) Contratos celebrados entre vendedores (o quienes quieren poner en el
mercado su inmueble) e intermediarios inmobiliarios.
B) Contratos celebrados entre compradores (los adquirentes de los bienes son
casi siempre por compra aunque, en algún caso, se trata de arrendamiento de
inmueble, lo que se advertirá) e intermediarios inmobiliarios.
C) Contratos de compraventa celebrado entre los dos particulares (vendedor y
comprador) que han contactado a través de un intermediario inmobiliario y que han
utilizado y firmado los contratos previamente redactados por el intermediario. En este
apartado se incluye algún supuesto de contrato de compraventa celebrado entre
intermediario y vendedor o entre intermediario y comprador porque el intermediario
asume completamente la posición jurídica de comprador o vendedor en cada caso.
También se incluyen algunas referencias al final a contratos de compraventa con
inmobiliarias y, en último apartado, a ciertos formularios y borradores de escrituras
públicas notariales.
Objeto de este trabajo son más claramente los dos primeros grupos, es decir,
contratos tipo celebrados para la intermeciación.
No obstante, se constata que casi siempre se mezclan con ellos cláusulas y
condiciones que aluden a la compraventa que se celebrará y que sólo debería ser el
resultado final de dicha mediación.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
72
En el grupo C) se incluye el estudio de contratos de compraventa en los que la
mediadora asume íntegramente la posición jurídica de comprador o vendedor según
los casos. Les afectan las mismas normas jurídicas sobre control de legalidad y de
cláusulas abusivas que a los contratos prerredactados por las constructoras y
promotoras en la compraventa de inmuebles. En ellos la actividad de mediación
inmobiliaria queda más al margen (aunque puede resultar también de interés) y viene
a ser otro contrato. En cualquier caso, los controles de legalidad y de abusividad son
prácticamente idénticos que los que procede aplicar a los contratos prerredactados y
de adhesión de compraventa de las constructoras, promotoras y otros profesionales
que realicen actividades análogas.
Puesto que la Unión de Consumidores de España ha aportado para este estudio
jurídico varios contratos que entran dentro de esta variada tipología, además de los
de intermediación en sentido estricto, se hace un análisis de dichos contratos en el
apartado C) haciendo especial hincapié al estudio de las posibles “cláusulas abusivas
en la compraventa” que contienen.
Sobre esta materia hay un estudio de la Unión de Consumidores de Aragón y
subvencionado por el Instituto Nacional de Consumo redactado a finales de 2006
titulado “Análisis de las condiciones generales utilizadas con los consumidores en
relación con los contratos de compraventa de viviendas”. Sus conclusiones se
presentaron en Zaragoza en la I Jornada Nacional sobre condiciones generales en los
contratos de compraventa de vivienda, celebrada el 20 de diciembre de 2006 y en la
que tuve el honor de intervenir como ponente para presentar en público el estudio
que había sido redactado por escrito por CAROLINA GRACIA LABARTA. El estudio se
presentaba apenas unos días antes de la publicación en el BOE y posterior entrada en
vigor de la Ley de Mejora en la Protección de los Consumidores y Usuarios 44/2006.
El análisis de estos otros contratos de compraventa es complemento del Estudio al que
aludo pero tiene un interés añadido porque muchos de esos contratos se han
celebrado después de entrar en vigor las medidas adicionales de protección de los
consumidores en la compraventa de vivienda de la Ley 44/2006.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
73
Se demostrará que las cláusulas abusivas que el estudio de finales de 2006 de
UCA detectó en los contratos tipo de las promotoras siguen existiendo.
A) Contratos celebrados entre vendedores (o quienes quieren poner en el
mercado su inmueble) e intermediarios inmobiliarios.
Como he indicado, para la finalidad de poner en el mercado un bien inmueble
por parte de su propietario (o al menos de quien tiene facultades para venderlo) se
encuentran diferentes denominaciones contractuales que obedecen más o menos
fielmente a lo que parece se pretende contratar en realidad. Se exponen a
continuación con dos subdivisiones:
a) En un primer apartado (denominación y contenido del contrato) se alude a los
datos concretos y los formularios utilizados por las empresas.
b) En el segundo apartado (comentario) se hacen referencias a cuestiones y
jurídicas y dudas sobre validez y eficacia que suscitan los formularios previamente
redactados por las empresas. Son las siguientes:
1. Denominación y contenido del contrato:
“Documento de compromiso para la venta de inmueble”37.
Vendedor: empresa profesional de intermediación inmobiliaria domiciliada en
Zaragoza. Modo de actuación: están fijadas todas las que denomina “condiciones de
venta”; la empresa empieza a pagar en el mismo acto de la firma del contrato una
cantidad económica (6.000 euros) y se compromete a ir pagando una cantidad
mensual (700 euros) a la persona propietaria del inmueble. La propietaria se
compromete a vender el inmueble a la persona que señale en su momento la agencia
de intermediación; se fija un plazo de duración del contrato de algo menos de un año.
Se prevé el derecho de la agencia a cobrar los honorarios de intermediación cuando
se transmita el inmueble mediante dice “cualquier negocio jurídico” a clientes de la
37 Contrato celebrado en Zaragoza el 21 de abril de 2006.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
74
propia agencia y aunque el contrato haya expirado, siendo los honorarios a cargo de
la parte propietaria.
* Comentario 1: puntos oscuros contrarios a la buena fe; falta de fijación del
precio del contrato que conculca severamente las exigencias del artículo 1.273 CC:
“El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La
indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato,
siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los
contratantes”.
- Se empieza a pagar ya a la propietaria del bien lo que parece parte del precio
pero no se dice que se haya vendido todavía.
- A lo largo del contrato se habla de “la parte compradora” como si no lo fuera
la empresa que empieza a abonar cantidades de dinero ya a la propietaria, es decir,
como aludiendo a un tercer comprador futuro pero sin mencionarlo.
* Comentario 2: Ambas cláusulas introducen claramente oscuridades
interpretativas (art. 1.288 CC) provocadas por el redactor del documento; una
oscuridades tan graves que no permiten al consumidor ni siquiera conocer qué tipo
de contrato está celebrando, si es compraventa ya o no o si sencillamente es una
novación. Parece también que se ha introducido un mandato pero no se indica
expresamente.
- No se hace referencia al IVA ni a la facturación de las cantidades entregadas
ni se dice si lo son a cuenta de la venta o en algún otro concepto.
* Comentario 3. Puede tratarse de una falta de determinación del precio
(artículos 1.273 CC) con introducción de cláusula oscura por la mediadora (art.
1.288 CC) que puede provocar perjuicio para el consumidor, pues es evidente la falta
de respeto a las exigencias de buena fe y puede causar al consumidor un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivado del
contrato (artículo 10 bis, número 1 de la LGDCU después de la reforma por LMPCU
44/2006 y número I.4ª y 7ª de la dispoción adicional 1ª LGDCU).
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
75
De hecho, puede dejar en manos del profesional mediador unilateralmente la
decisión sobre a qué concepto corresponden las cantidades entregadas.
- Se lleva la obligación de abonar honorarios a la agencia más allá del tiempo
de expiración del contrato. Se dice que se devengarán cualquiera que sea el “negocio
jurídico” mediante el que se transmita el bien.
- Se establece la obligación de abono de los honorarios a la agencia sin límite
de tiempo cuando el adquirente sea cliente de la agencia. No se indican los criterios
para la consideración de “cliente de la agencia”.
* Comentario 4: puede tratarse de una vinculación incondicionada del
consumidor al contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus
obligaciones (número 3ª del apartado I, disposición adicional primera, primera
proposición de la LGDCU: tiene el carácter de abusiva la cláusula o estipulación que
suponga “la vinculación incondicionada del consumidor al contrato aun cuando el
profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones”.
- Se establece una obligación para un tercero, el comprador, que ni siquiera
interviene en la negociación de las cláusulas del contrato y respecto del que no se
establecen condiciones ni plazos para que acepte las obligaciones que le imponen.
* Comentario 5. Conforme al artículo 1.259 CC “ninguno puede contratar a
nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que se tenga por la ley su
representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su
autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a
cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.
- No hay referencia alguna a la cuantía de los honorarios, ni se incluyen
referencias a otros lugares, tarifas oficiales, o baremos para la valoración.
- A pesar de que en la cláusula 3ª se mencionan las actuaciones para las que se
autoriza a la agencia: facilitar la entrada a la vivienda a los empleados y a las
personas interesadas en la venta, la gestión de la obtención de financiación
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
76
necesaria, tasación, autorización a la agencia para realizar cambios de titularidad de
servicios y suministros, no se especifica el precio concreto de cada actuación.
* Comentario 6. Esta cláusula favorece en el futuro que se produzcan aumentos
del precio final del contrato sin que el consumidor pueda controlarlo en modo alguno
lo que interesa porque puede darse una cláusula abusiva del número 7º, apartado I
de la disposición adicional primera LGDCU. De hecho no se está fijando el precio de
ninguna manera ni se incluyen referencias a índices públicos u oficiales
(contravención del artículo 1.273 CC).
- En ningún lugar del contrato se indica cuáles son las obligaciones de la
entidad mediadora o compradora o lo que sea pues resulta muy difícil calificar su
posición jurídica a la vista del texto del contrato.
* Comentario 7. Este contrato no puede ser más contrario a las más elementales
reglas de la buena fe contractual. Hay una clara desproporción entre la obligaciones
de la parte que se denomina “vendedora” y las de la entidad mediadora. Al pie
figuran las firmas de lo que consta ya preescrito: “la parte propietaria” y “la parte
compradora” y bajo este último epígrafe ha estampado su firma con el sello de
caucho la entidad mediadora. No está nada claro tampoco si, con la firma de este
contrato, ha habido perfección del contrato de compraventa. Parece que no, pero ya
se ha empezado a abonar el precio, que se fija en una cuantía mensual, respecto de
la que nada se dice sobre el IVA u otro recargo impositivo (que, en otro caso quizás
podría ser el ITPAJD). En ningún lugar se indica el importe de los honorarios, ni a
consecuencia de qué actuación de la mediadora se devengarán.
Eso sí, contra ninguna otra contraprestación de la mediadora, y sin que se haga
referencia alguna a derechos de exclusiva, en la cláusula 5ª se indica que si el
inmueble se transmite a otra persona o si se niega la propietaria a venderlo o a
elevar a escritura pública el documento firmado cuando se lo solicite la entidad
mediadora “esta podrá reclamar la devolución del duplo de lo entregado hasta
entonces y se considerarán devengados los honorarios de la agencia por la venta
aunque ésta no se haya formalizado, honorarios que serán a cargo de la parte
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
77
propietaria en estos casos. Se considerarán asimismo devengados los honorarios de
la Agencia cuando se transmita mediante cualquier negocio jurídico el inmueble a
clientes de esta Agencia aun cuando el presente contrato haya expirado, honorarios
que asimismo serán a cargo en este caso de la parte propietaria”.
Es generalmente admitido que son abusivas y nulas por ello, las cláusulas que
establecen el derecho a la remuneración de un mediador, aunque no hubiera
mediado (SAP Tarragona de 1 de febrero de 2001). También, las que contrarían la
buena fe contractual y las que producen un desequilibrio importante de derechos y
obligaciones en perjuicio del consumidor [artículos 1.255 CC, 10 bis y disposición
adicional 1ª LGDCU.
Este formulario contiene cláusulas abusivas de todo tipo.
Que el contrato más adelante no lleve a la interposición de pleito entre las
partes no significa que sea ajustado a la legalidad vigente. Parece recomendable
aconsejar que se eviten estas prácticas habituales y que se compadecen mal con los
criterios de buena fe.
2. Denominación y contenido del contrato:
“Nota de encargo de venta de inmueble”38.
Vendedor: empresa profesional de intermediación inmobiliaria domiciliada en
Zaragoza y que pertenece a lo que parece ser una franquicia de ámbito internacional.
Modo de actuación: se encarga de forma, dice el documento tipo, “de forma exclusiva
e irrevocable, la localización de un comprador para el inmueble”. Se fija el precio y se
da fecha de duración del contrato, con previsión de tácita renovación sucesiva por
idénticos periodos de tiempo si el cliente no manifiesta por escrito la voluntad en
contrario 15 días antes de su finalización. Se fija precio del inmueble. También se fijan
los honorarios y se indica que serán abonados una vez localizado el comprador.
38 Contrato celebrado en Zaragoza el 17 de mayo de 2007.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
78
Se trata de una cantidad fija (3.000 euros) que se anuncia, serán incrementados
con el IVA correspondiente. Se autoriza al agente a solicitar arras o señal, dice. No se
indica el tipo de arras de que se trata (confirmatorias, penales o penitenciales). En el
documento se alude al propietario como “cliente” y se dice que se compromete tanto a
ser propietario del inmueble como a “entregar en escritura pública ante notario” el
bien. La cláusula 8 establece que los honorarios de la agencia serán abonados por el
cliente en todo caso en 5 supuestos:
a) Si la venta se lleva a cabo durante el plazo del encargo señalado por el cliente
u otros terceros.
b) Se anula el encargo antes de su caducidad.
c) La venta no es perfeccionada por la falsedad de informaciones o en todo caso
por las causas imputables al cliente.
d) Rechaza aceptar una propuesta de compra conforme con el encargo.
e) En el transcurso de un año desde la fecha de finalización del encargo se
realizase la venta a favor de personas presentadas al cliente por el agente.
Hay sumisión expresa a los Tribunales de la Ciudad en que se firma el contrato.
* Comentario: cláusulas y condiciones que pueden ser abusivas y contrarias a la
buena fe y justo equilibrio de los contratantes, además de contrariar la normativa de
consumo.
- A pesar de no constar por escrito que se está pactando la venta “en exclusiva”
(y la misma empresa dispone de otros formularios en los que expresamente se indica
que se encarga la venta del inmueble en exclusiva) se dice que el encargo de venta
del propietario es exclusivo e irrevocable y no se incluye límite temporal alguno para
esta decisión.
* Comentario 1: Esta cláusula provocaría que sólo la entidad mediadora podría
decidir cuándo termina dicha obligación para el propietario.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
79
Sin embargo, según el artículo 1.256, “la validez y el cumplimiento de los
contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.
Supone además una “vinculación incondicionada del consumidor” sin prever
contraobligaciones por parte del mediador por lo que es cláusula abusiva según la
regla 3ª de la disposición adicional primera de la LGDCU. También puede conculcar
las normas de defensa de consumidores si nos atenemos a la cláusula 4ª de la misma
norma pues hay una “supeditación a una condición cuya realización depende
únicamente de la voluntad del profesional para el cumplimiento de las prestaciones,
cuando al consumidor se le exige un compromiso firme”.
- En el texto del contrato no se encuentra ninguna posibilidad de limitación de
esta irrevocabilidad, ni se alude a eventuales incumplimientos de la mediadora.
* Comentario 2. ¿Es que tiene que soportar esta obligación en todo caso el
particular aunque la entidad no haga gestiones solventes y constantes para favorecer
el cumplimiento del encargo? ¿Por qué no se alude a esta obligación de la
mediadora? Falta el justo equilibrio entre las contraprestaciones (artículo 10 bis 1
LGDCU en el texto que le dio la LMPCU 44/2006).
- A lo largo del cuerpo del contrato no se encuentra referencia alguna a las
obligaciones de la mediadora. ¿Es que no tiene ninguna obligación?
* Comentario 3. ¿Cómo controla entonces el consumidor su actuación? ¿Cómo
puede revocar el encargo ni hay una “mala gestión” por parte de la mediadora? Se
está dejando al arbitrio de una sola de las partes (la mediadora) la concreción de
elementos contractuales y de los derechos y obligaciones que le corresponden:
cláusulas 2ª, 3ª y 4ª de la disposición adicional primera de la LGDCU. Conculca la
buena fe contractual y el justo equilibrio entre las contraprestaciones de las partes
provocando un beneficio desproporcionado para la mediadora que redacta el
documento y que correlativamente provoca perjuicio al consumidor (lo que prohibe
expresamente el número 1 del artículo 10 bis de la LGDCU en su redacción posterior
a la entrada en vigor de la LMPCU 44/2006).
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
80
- ¿Es que no hay obligaciones recíprocas entre las partes en el contrato de
mediación? ¿Por qué no se incluyen en los formularios de los contratos de encargo de
venta de los inmuebles? El desconocimiento de estas obligaciones en un contrato
atípico provoca problemas para recurrir a la facultad de resolución por
incumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos prevista en el artículo
1.124 CC, cuyo párrafo primero dice: “la facultad de resolver las obligaciones se
entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no
cumpliere lo que le incumbe”. ¿Cómo puede saber el consumidor cuáles son esas
obligaciones si no están escritas en el contrato?
- La falta de concreción de las obligaciones de la mediadora provocan enormes
dificultades para reclamarle eventuales resarcimientos de daños derivados del
incumplimiento del contrato, sea por una mala gestión, por una gestión deficiente o,
sencillamente, porque no haga nada verdaderamente eficaz para vender el inmueble.
- La cláusula cuarta dice que los honorarios del agente se abonarán “una vez
localizado el comprador” ¿y eso qué significa? ¿qué se haya perfeccionado la
compraventa? ¿qué se haya consumado totalmente?
- La cláusula 5 dice que se autoriza al agente a solicitar la entrega de arras o
señal, pero no concreta de qué tipo, ¿de todos los posibles? ¿sólo las confirmatorias?
¿sólo las penitenciales?
- La cláusula 8 establece otros 5 supuestos en que, además del previsto en la
cláusula 4, los honorarios se devengarán y en relación a ella cabe objetar lo
siguiente:
* La letra a) recoge una exclusiva relacionada con uno de los posibles pactos de
exclusiva y que, según algún autor, puede comprometer la restricción a la libre
competencia entre mediadores inmobiliarios (Ley de Defensa de la Competencia
16/1089, de 17 de julio), a él aludí en el estudio del capítulo II, apartado 5, letra E).
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
81
* El contrato mezcla así dos tipos de exclusiva, aunque no lo diga expresamente:
que no venda nadie más, sea profesional o no, lo que es verdaderamente un ejercicio
abusivo de un derecho (artículo 7 del Código civil) y que la agencia mediadora cobre
en todo caso, aunque no haya realizado la mediación. Esto último no se admite por
la mayoría de las sentencias de las AAPP como he indicado en el capítulo II.
* La cláusula de la letra b) alude a la anulación del encargo antes de su
caducidad: sin embargo no recoge los posibles supuestos de incumplimiento por
parte de la mediadora que podrían provocar una resolución (o rescisión o anulación
o desistimiento, según se quiera llamar al margen de tecnicismos) del contrato o una
revocación de la declaración de voluntad del propietario del inmueble.
3. Denominación y contenido del contrato:
“Documento de encargo”39.
La propiedad autoriza a la agencia para que, en adelante, “realice las gestiones
necesarias para la venta del inmueble”. Con el encargo se faculta y expresamente
apodera a la agencia para representar a los propietarios en todas las gestiones de
venta del inmueble en las condiciones pactadas en el documento. El encargo de venta
tiene el carácter de exclusiva en un plazo de 3 meses. La exclusiva dice que dará
derecho a la agencia a percibir, en concepto de indemnización por todos los gastos
derivados de las gestiones de venta, una cantidad equivalente al importe fijado en
concepto de honorarios, si durante el plazo de vigencia del contrato, se realizase la
operación encomendada sin su intervención, o si la parte vendedora anula
unilateralmente esta exclusiva. La cláusula tercera dice que la vendedora autoriza y
expresamente apodera a la agencia para que pueda “suscribir y aceptar paga y
señal”. Una vez formalizada y recibida ésta, será puesta a disposición de la parte
vendedora que se obliga a formalizar la compraventa en las condiciones pactadas por
la agencia, siguiendo las indicaciones del vendedor.
39 Contrato celebrado en Zaragoza el 9 de febrero de 2007.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
82
En el párrafo segundo de la cláusula tercera se dice expresamente que las arras
lo serán en concepto de penitenciales.
En cuanto al derecho a honorarios, la agencia contempla en el contrato la
posibilidad de que la compraventa no se formalice por causa imputable al comprador
y en tal caso dice que “no reclamará al vendedor el resto de honorarios en tal
momento pendientes de cobro”. Se establece el derecho de la agencia a detraer su
comisión de la cantidad recibida como paga y señal, dice en la cláusula quinta, tanto
si renuncia a la venta el comprador como si lo hace el vendedor. Tiene también
derecho a percibir sus honorarios hasta un año después d el plazo de 3 meses
pactados si se formaliza la venta a favor de personas aportadas por el agente o por
sus “familiares”. La condición séptima recoge diferentes cantidades que llama así:
precio de venta, honorarios, IVA y precio a percibir por el vendedor. Comparando las
cifras, el precio de venta es el precio a percibir por el vendedor más los honorarios y el
IVA total. La cláusula octava dice que “la banda económica que representa la comisión
de la agencia podrá ser repercutida en la rebaja del piso siempre que ésta no afecte al
importe neto que debe recibir la parte vendedora. Finalmente se recogen cláusulas en
letra pequeña para advertir de las normas sobre protección de datos de carácter
personal.
* Comentario: cabe hacerse las siguientes preguntas que, a mi juicio, cuestionan
seriamente la validez de estos contratos según los requisitos del Código civil y el
respeto a las normas de protección de los consumidores.
- ¿Puede haber devengo de honorarios aunque no se venda el bien por causa
imputable al vendedor que hace el encargo, sino al comprador que ha buscado la
agencia intermediaria? Este contrato provoca que el una parte soporte indebidamente
el incumplimiento de otra. Es análoga a la cláusula 3ª de la disposición adicional
primera LGDCU: “vinculación incondicionada del consumidor al contrato” que tiene
que pagar en todo caso aunque no haya mediación. Y la 9ª del mismo texto legal:
“exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor
por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional”.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
83
También de la 10ª: “liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero,
sin consentimiento del deudor que puede engendrar merma de las garantías de éste”.
También de la 15ª: “imposición de obligaciones al consumidor para el
cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional
no hubiere cumplido los suyos”.
- ¿Por qué tiene que soportar el vendedor la pérdida de la señal tanto si es él el
que no llega a celebrar la compraventa como si es el comprador buscado por la
intermediadora? Esto es abusivo. Introduce un desequilibrio entre derechos y
obligaciones favoreciendo excesivamente a la mediadora. Es análoga a la cláusula
16ª de la disposición adicional primera de la LGDCU: es abusiva la estipulación que
imponga “retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin
contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional”
a la 17ª, es abusiva la cláusula que establezca “la autorización al profesional para
rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma
facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en
concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda el
contrato”.
- El contrato hace referencias distintas en el mismo cuerpo a distintos períodos
de duración. ¿No estamos ante un contrato de exclusiva por 1 año y 3 meses en lugar
de los 3 meses pactados en la cláusula segunda? Hay claras oscuridades introducidas
en el contrato por la mediadora que lo ha redactado. Conforme al artículo 1.288 CC
“la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la
parte que hubiese ocasionado la oscuridad”.
- Si se interpretan conjuntamente las cláusulas séptima y octava se puede
deducir que en el precio de venta final para el comprador, interviene el intermediario
detrayendo su cantidad de honorarios. Como si el precio se dividiera en dos partes:
una el precio de la vivienda y otra el precio de la mediación. No hay especificación
sobre las tarifas o criterios aplicables para exigir los honorarios y fijar su precio ni
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
84
para establecer por qué conceptos se devengarán dichos honorarios. Cláusula 7ª
disposición adicional primera LGDCU.
- Nuevamente no hay referencia a las obligaciones del mediador. Artículo 10
bis, apartado 1 en redacción posterior a la reforma por LMPCU 44/2006.
4. Denominación y contenido del contrato:
“Documento de encargo con compra garantizada”40.
Dice el contrato que los propietarios encargan a la compañía mercantil “que
realice las gestiones necesarias para la venta del inmueble”. Asimismo, que el
“presente encargo de venta se realizará de acuerdo con los siguientes pactos y
condiciones”. Por el primero se “faculta y expresamente apodera a la Compañía
Mercantil para representar a los propietarios en todas las gestiones de venta del
inmueble descrito, en las condiciones pactadas en el presente documento”.
El segundo pacto dice que “el encargo tendrá el carácter de exclusiva,
obligándose la parte vendedora a no vender por sí o por medio de terceros, el
inmueble objeto del presente contrato por el plazo de nueve meses”. El encargo de
venta con carácter de exclusiva, dará derecho a la Compañía Mercantil a percibir de
la parte vendedora en concepto de indemnización por los gastos derivados de las
gestiones de venta realizadas, una cantidad equivalente al importe fijado en concepto
de honorarios, si durante el plazo de vigencia del presente contrato de exclusiva, se
realizase la compraventa encargada sin la intervención de la Compañía Mercantil, o si
la parte vendedora anulara unilateralmente esta exclusiva”. En el pacto tercero el
vendedor apodera expresamente para que pueda la compañía mercantil suscribir
contrato de arras. Dice que “una vez formalizado, será puesto a disposición de la parte
vendedora que se obliga a formalizar la compraventa en las condiciones pactadas por
la agencia cumpliendo las condiciones establecidas en el presente encargo de venta”.
40 Contrato celebrado en Zaragoza en 2007 (no puede leerse con claridad la fecha exacta).
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
85
En el párrafo siguiente se dice que “las cantidades que la Compañía Mercantil
tome a cuenta, lo serán en concepto de arras penitenciales, por lo que si el
transmitente desistiese deberá entregar al adquirente el doble de las arras y si
desistiese el adquirente perderá la cantidad entregada”.
En el pacto cuarto se indica: “la Compañía Mercantil tendrá derecho a percibir
los honorarios pactados, por haber cumplido el encargo, desde el momento en que
recibida la cantidad entregada en concepto de arras, la pone a disposición de la parte
vendedora habiendo respetado las condiciones de la compraventa pactadas en el
presente documento relativas el objeto y precio.
El posterior desestimiento [sic.] de la celebración de la compraventa por la parte
vendedora o por vendedor y comprador, de mutuo acuerdo, por causa no imputable a
la actuación de la Compañía Mercantil, no afecta al derecho de ésta a percibir sus
honorarios, por haber cumplido íntegramente el encargo. En caso de desestimiento
[sic.] unilateral del comprador, la Compañía Mercantil no reclamará al vendedor el
resto de honorarios en tal momento pendientes de cobro. La Compañía Mercantil
podrá detraer su comisión de la cantidad recibida en concepto de paga y señal, tanto
si el comprador desiste de la adquisición como si el vendedor renuncia a la venta.
En el pacto quinto se indica: “La Compañía Mercantil tendrá derecho a percibir
sus honorarios hasta un año después de transcurrido el plazo establecido en la
condición segunda, si la compraventa se formaliza con posterioridad a favor de las
personas aportadas por la compañía Mercantil o bien familiares de aquellas”.
En el pacto sexto se indica el precio de venta (total 310.880 euros), los
honorarios (18.000 euros), el IVA (2.880 euros) y el precio a percibir por el vendedor
(290.000 euros). De las operaciones matemáticas, se deduce que el precio a percibir
por el vendedor es el que se denomina “de venta” menos los honorarios y el IVA
correspondiente a los honorarios de la agencia.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
86
La cláusula octava es idéntica a la del contrato anterior de la misma agencia
inmobiliaria denominado por ella simplemente “documento de encargo”: “La banda
económica que representa la comisión de la Compañía Mercantil, ésta podrá
repercutirla en la rebaja del precio, siempre que ésta no afecte al importe neto que
debe percibir la parte vendedora.
El pacto noveno dice: “transcurrido el plazo pactado en la condición segunda, sin
haberse suscrito un contrato de arras por parte de la Compañía Mercantil, y salvo que
los propietarios del inmueble decidan prorrogar la gestión de venta por sucesivos
períodos d un mes o dejar sin efecto el presente contrato de intermediación, la
Compañía Mercantil garantiza la compra de la vivienda mediante la suscripción de un
contrato privado de compraventa.
A tal efecto, la propiedad dentro de los siete días anteriores a la finalización del
plazo convenido para la gestión de venta comunicará por escrito a la Compañía
Mercantil su intención acerca de prorrogar dicha gestión, rescindir el contrato o bien
optar por la venta de la vivienda en las condiciones pactadas en el presente contrato.
Caso de no manifestar nada al respecto, se entenderá que opta por prorrogar la
gestión de venta por períodos mensuales, salvo notificación expresa y por escrito de la
parte vendedora a la Compañía Mercantil, con siete días de antelación a la
finalización de cualquiera de los períodos expresados”. En la misma cláusula se
establece un precio de venta para ese eventual contrato privado entre la propietaria y
la Compañía Mercantil de algo más de 25.000 euros menos en relación con el precio
fijado en la cláusula sexta que fija las condiciones de venta del bien. O sea, se fija un
precio muy inferior si es la Compañía Mercantil la que lo compra. Dice la cláusula que
la escritura pública se formalizará en un plazo de 3 meses desde la firma del contrato
privado de compraventa.
Finaliza con una cláusula sobre ciertas eventualidades como ser el inmueble una
VPO o afirmaciones relacionadas con que el vendedor garantiza que en la
construcción del bien no se han utilizado vigas de cemento aluminoso ni tiene “ninguna
afección urbanística”.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
87
* Comentario:
- La cláusula segunda es abusiva pues en su párrafo segundo se establece el
derecho a percibir los honorarios aunque no se haga gestión alguna por la
mediadora si el inmueble se vende durante los 9 meses de duración del contrato de
mediación (doctrina generalmente asentada y SAP Tarragona de 1 de febrero de
2001). También números 3 y 4 disposición adicional primera LGDCU y artículo 10
bis, regla 1 LGDCU en redacción posterior a la LMPCU.
- El tercer párrafo de la cláusula cuarta da a entender que se empiezan a
devengar los honorarios antes de la consumación de la venta pues parece que
“generosamente” la mediadora renuncia a cobrar lo que hasta entonces se devengue
por tales honorarios. Si hay desistimiento del comprador (como dice el contrato) no se
ha ejecutado el encargo de mediación recibido, mucho más si nos atenemos al título
del contrato que ha puesto la mediadora “documento de encargo con compra
garantizada”. Si se garantiza la compra, ¿cómo se van a devengar honorarios si no
se consuma la compraventa?
* Hay, pues, una imposición de obligaciones para el consumidor aunque el
profesional no cumpla (números 3 y 4 disposición adicional primera LGDCU).
* En la misma cláusula cuarta, además, no se incluyen previsiones por el
eventual incumplimiento de la mediadora lo que es abusivo conforme al número 17
de la disposición adicional primera de la LGDCU: “posibilidad de que el profesional
se quede con cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas
cuando sea él mismo quien rescinda el contrato”.
- Como en otros contratos, la cláusula quinta indica que la mediadora tiene
derecho a percibir sus honorarios hasta un año después de transcurrido el plazo
fijado en la cláusula segunda 9 meses. Es más largo el plazo de prórroga que el del
contrato de mediación. Dice que tendrá derecho a cobrar los honorarios si se vende a
“personas aportadas por la mediadora” o a “familiares de aquellas”. Es una cláusula
oscura pues ¿qué significa aportar personas? ¿Quiénes son esos familiares?
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
88
¿Consanguíneos, hasta qué grado de parentesco?… (artículo 1.288 CC y 10 bis,
apartado 1 LGDCU tras la LMPCU 44/2006).
- La cláusula novena dice que la mediadora garantiza la compra de la vivienda
mediante la suscripción de un contrato privado de compraventa que parece, según el
párrafo segundo, un derecho de opción del propietario.
El precio del inmueble en esa compraventa (264.500 euros) es claramente
inferior al que va a recibir el vendedor si se adquiere el bien por un tercero que
proporcione la mediadora (290.000 euros libres del abono de los honorarios). No se
hace referencia a si se va a aplicar el cobro de honorarios en caso de comprar la
mediadora el bien. Hay dos preguntas claras:
¿Por qué el bien vale 25.500 euros menos si lo compra la mediadora? ¿Se ha
“inflado” indebidamente el precio de partida?
¿No cobrará honorarios la mediadora si compra ella el inmueble?
- Finalmente, como en todos los contratos estudiados, no hay referencias
expresas a cuáles son las obligaciones de la mediadora ni se hace una diferenciación
y precisión en torno a los precios de cada una de las actividad de mediación si es que
van a ser varias, como suele suceder siempre en la práctica.
5. Denominación y contenido del contrato.
“Encargo de venta en exclusiva”41.
Se establece una duración de dos meses del contrato.
Se concretan los datos de la finca y el precio de venta. Se denomina a la parte
contractual que hace el encargo “propiedad o comitente” y a la otra parte contractual
“director de oficina en calidad de mandatario de …” (la agencia que redacta el
documento).
41 Contrato celebrado en Zaragoza el 7 de marzo de 2006.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
89
Se indica que el objeto del contrato es la “gestión de venta en exclusiva” y entre
las facultades del agente se citan las siguientes: “acordar y suscribir con futuros
compradores, en nombre y representación de la propiedad, documentos de arras,
cualquiera que sea su naturaleza, recibir cantidades a cuenta del precio, mediante
dinero en metálico, cheques o cambiales, pudiendo condicionarlas a la financiación
del inmueble, retenerlas o restituirlas de no darse los condicionantes necesarios para
formalizar la operación”.
En la cláusula III del contrato se indica que los honorarios del agente “se
devengarán al suscribir un compromiso de compraventa o arras con un comprador,
facultando expresamente al agente para que pueda detraer a cuenta de la misma las
cantidades que reciba del comprador. Los honorarios, IVA incluido, que abonará la
parte vendedora o comitente vendrá determinada por la diferencia entre las
cantidades convenidas en este contrato y el precio de venta acordado con el
comprador”.
La cláusula IV, bajo el título “compromiso frente al agente” indica: “los servicios
serán retribuidos, tanto si la venta proyectada se realiza con su intervención inmediata,
como cuando el vendedor se aprovecha de la gestión del agente para celebrarlo
directamente, incluso finalizado el encargo. En tal caso se comprometen a abonar en
concepto de honorarios un 5 % + IVA del precio en este contrato”.
El contrato hace también una referencia junto a los términos propiedad o
comitente al eventual cónyuge no titular del inmueble y dice entre paréntesis “caso de
vivienda conyugal o Régimen de Gananciales”.
* Comentario:
- Si se estudia la jurisprudencia se ve que no está claro qué significa que alguien
“se aproveche de la gestión del agente para celebrar directamente el contrato”, frase
que contiene la cláusula IV. Es abusivo que se establezca el derecho a la
remuneración de un mediador, aunque no medie. Pero además, a mi juicio, si quien
introduce la cláusula en el contrato (el mediador) no precisa cuáles son las gestiones
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
90
que hará para cumplir el encargo, no se puede saber qué hay que entender por
“aprovechar la gestión”, lo que hace de esta cláusula una cláusula oscura llena de
conceptos indeterminados que no es fácil concretar. Además es una cláusula que
contiene una especie de penalización, sin decirlo (5 % más IVA) para el cobro de
honorarios en tal caso.
-La cuantía de honorarios fijada en la cláusula IV es llamativa por cuantiosa si
se compara con la que consta (que no siempre es así, como se está viendo) en otros
contratos.
- Finalmente, y aunque de menor entidad, el formulario hace referencia al
régimen económico matrimonial de gananciales que rigen cuando se ha de aplicar
Código civil, sin embargo, nada indica sobre normas de Derecho civil aragonés
especialmente importantes cuando se trata de la venta de inmuebles como la figura
del derecho expectante de viudedad de la Ley de Régimen Económico Matrimonial y
Viudedad de 2003 de las Cortes de Aragón o las consecuencias de la venta de la
vivienda habitual del artículo 8 (norma imperativa y de obligado cumplimiento) que
exige el consentimiento de ambos cónyuges, incluso aunque uno de ellos no sea
propietario del bien, es decir, aunque estén casados en régimen de separación de
bienes y el inmueble en que radica la vivienda habitual sea bien privativo de uno sólo
de los cónyuges.
6. Denominación y contenido del contrato:
“Encargo de venta sin exclusiva”42.
El texto del modelo de contrato es prácticamente idéntico al anterior (que decía
ser con exclusiva). Se pacta expresamente por cuatro meses (poniendo la fecha
concreta de duración del contrato (“hasta el día…”) y, más adelante, hay una cláusula
titulada “renovación” idéntica a la que figura en el contrato anterior (denominado
“encargo de venta con exclusiva”) que dice: “el encargo quedará tácitamente
42 Contrato celebrado en Zaragoza el 19 de mayo de 2006.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
91
prorrogado, por periodos mensuales, de no mediar comunicación expresa y escrita por
alguna de las partes con nueve días de antelación a su vencimiento”.
Las únicas diferencias se encuentran en la cláusula II que dice “la vendedora
comunicará fehacientemente cualquier compromiso de venta suscrito,
comprometiéndose la agencia a no realizar más gestiones desde su recepción”.
En la cláusula referida a “honorarios profesionales” (la III) se dice “una vez
suscrito un compromiso de compraventa o arras con un posible comprador se
entenderá cumplido el encargo y por tanto devengada la comisión de la agencia
facultándole para que pueda detraer a cuenta de la misma las cantidades que reciba
del comprador.
Los honorarios, IVA incluido, que abonará el vendedor o comitente vendrá
determinada por la diferencia entre las cantidades convenidas en este contrato y el
precio de venta acordado con el comprador”. La cláusula IV, titulada “compromiso
frente al agente” es exactamente idéntica a la del contrato llamado por la agencia
“encargo de venta con exclusiva”.
* Comentario:
Sorprende que las cláusulas sean prácticamente idénticas en dos contratos que
parecen servir a fines y objetivos distintos y que parecen poner a la agencia en
situación diferente. Me refiero al importante detalle de que uno es con exclusiva y el
otro sin exclusiva.
¿Cómo es entonces que en ambos contratos los compromisos del comitente, el
particular que busca futuros clientes para su operación, son exactamente idénticos?
¿Dónde está, entonces, la diferencia entre un contrato con exclusiva y otro sin
exclusiva? El estudio de los diferentes contratos de las mismas entidades mediadoras
muestran su falta de buena fe en la fijación de cláusulas concretas.
Por lo demás, y como en casi todos los contratos que imponen pactos de
exclusiva lo digan o no expresamente, no se especifica el tipo de exclusiva a que se
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
92
alude: si se trata de que ningún otro mediador profesional pueda intermediar o si se
trata de que venda quien venda (incluso el propietario del bien directamente) se
exigirá el abono de los honorarios.
B) Contratos celebrados entre compradores e intermediarios inmobiliarios.
1. Denominación y contenido del contrato:
“Recibo de señal”43:
Se recogen varias cláusulas sin numerar. En la Primera, “don … entrega a
Inmobiliaria… la cantidad de 600 euros en concepto de
SEÑAL. El precio convenido es de ….. euros, correspondiente a la adquisición del
piso sito en…
Luego se indica: la presente señal deberá ser incrementada hasta un importe
total de 12.000 euros en los próximos seis días.
El comprador se compromete a abonar a Inmobiliaria… el 1 % del valor del
inmueble más el IVA correspondiente en concepto de honorarios por la gestión de la
compraventa del inmueble, que se hará efectivo el día de la escritura pública.
Este importe ha sido realizado mediante metálico sirviendo el presente recibo
como eficaz carta de pago. Esta señal queda pendiente de aceptación por el vendedor
propietario del inmueble”.
* Comentario: hay muchos puntos oscuros en este contrato:
- No está claro si se ha celebrado ya una compraventa o no.
- No está claro si estamos ante un contrato a favor de tercero del artículo 1.259
del Código civil y si puede, en consecuencia, revocar su consentimiento el supuesto
adquirente
43 Contrato celebrado en Zaragoza el 19 de diciembre de 2006.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
93
- Se hace referencia a arras, pero no se dice de qué tipo de arras son,
confirmatorias, penales o penitenciales.
- Se incluye ya la obligación del comprador de abonar los honorarios a la
inmobiliaria y no hay obligación correlativa de la inmobiliaria puesto que queda todo
supeditado a la aceptación por el vendedor propietario del inmueble.
- Se dice expresamente que la señal queda pendiente de aceptación por el
vendedor propietario del inmueble pero nada se dice en relación a que el cobro de
los honorarios de la inmobiliaria queden pendientes de ninguna condición.
- Según parece, estamos ante un recibo pero, a pesar de la denominación
“recibo de señal” hay un compromiso en firme del comprador de comprar un bien
inmueble del que no se recoge especificación alguna, ni datos, ni características.
2. Denominación y contenido del contrato: sin denominación aun que parece
deducirse que se trata de un “recibo de dinero en concepto de reserva de operación
inmobiliaria”44.
Dice los siguiente: “he recibido de doña …., la cantidad de 200 euros en
concepto de reserva de la siguiente operación inmobiliaria:
Compra del piso sito …., en el precio de 174.300 euros.
Esta cantidad será ampliada en el plazo como máximo (sic.) el 26 de abril de
2007 en la cantidad de 2.000 euros. Si no fuera ampliada los compradores perderán
la cantidad depositada y se rescindiría el presente contrato”.
La firma de la escritura pública de compra-venta se realizará como fecha máxima
el día 15 de mayo de 2007, transcurrida esa fecha sin haber comparecido a la firma,
se considerará que renuncia, con pérdida de la cantidad satisfecha, sin necesidad de
previo requerimiento, notificación o actuación de clase alguna, en concepto de
indemnización por daños y perjuicios, sin opción por parte del titular o titulares de este
44 Contrato celebrado en Zaragoza el 9 de abril de 2007.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
94
documento a reclamación alguna, dándole a este documento el carácter de arras
penitenciales como establece el artículo 1.454 del Código civil.
Asimismo el interesado hará efectivas en Fincas…, el mismo día de la escritura
pública, en concepto de mediación, el 2 % más IVA del precio de venta del piso.
Esta señal está condicionada a su aceptación por parte de la propiedad; en caso
contrario se le entregará íntegra la señal.
El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana
será de cuenta del vendedor, el resto de los gastos serán de cuenta de la parte
compradora, el comprador conoce el estado del piso y lo acepta. El piso se transmitirá
libre de cargas y arrendamientos y al corriente de gastos de comunidad”.
* Comentario 1: Se prevén penalizaciones para el consumidor en caso de que
incumpla (pérdida de la cantidad entregada si no aumenta la señal o anticipo,
porque no está claro lo que es) sin que correlativamente se prevea la cantidad de
penalización para el profesional si no cumple sus obligaciones. Cláusula abusiva y
nula según el número 16 y 17 de la disposición adicional primera de la LGDCU.
* Comentario 2. Se somete a la exclusiva voluntad de un tercero que no es parte
contractual (el propietario al que se alude) el cumplimiento por parte de la
mediadora: contrario a derecho de consumo por números 3 y 4 de la disposición
adicional primera LGDCU. Se está haciendo una contratación a nombre de otro y no
se conoce (al menos de la lectura de este recibo, pues no alude a exhibición alguna
de documento de encargo por parte del propietario) qué mandato tiene exactamente
la mediadora del propietario (ni si lo tiene de verdad). Ello provoca que se pueda
estar ante un supuesto del artículo 1.259 CC y en tal caso no se prevé en el contrato
la facultad de revocación que tiene el consumidor (que se compromete a comprar)
antes de que el propietario ratifique el contrato de compraventa, es decir, acepte lo
que no es sino una oferta del consumidor que pretende comprar. Hay compromiso
firme del consumidor, con inclusión de penalización con retención de cantidades
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
95
entregadas a cuenta, sin correlativo por parte de la mediadora que no se
compromete a nada.
No se prevé obligación alguna para la mediadora. Es, en consecuencia,
imposible conocer cuándo incumple. No se prevé obligación paralela de devolución
de arras duplicadas para la mediadora y, sin embargo, se cita expresamente el
artículo 1.454 CC que alude a las arras penitenciales (o llamadas por la doctrina, “de
desistimiento”).
3. Denominación y contenido del contrato:
“Compromiso de compraventa con arras confirmatorias”45.
Se recogen los datos del comprador y los de la agencia inmobiliaria. El contrato
dice:
“Primero.- Que la agencia tiene encomendada por don ….. la gestión de la venta
de la finca objeto de este contrato.
Segundo.- Que estando interesados los abajo firmantes en la adquisición del
inmueble descrito, convienen que el incumplimiento de las obligaciones de pago
contraidas dentro de los plazos estipulados, producirá automáticamente la resolución
del contrato, perdiendo las cantidades entregadas hasta la fecha. Igualmente, la parte
vendedora responderá de los daños y perjuicios que el incumplimiento de las
condiciones esenciales de este contrato puedan derivarse sin más limitaciones que las
contempladas por ley.
Tercero.- La finca descrita se entregará por los vendedores libre de cargas y
gravámenes, así como de arrendatarios y ocupantes. En el supuesto que llegado el día
del otorgamiento de escritura, si la propiedad no acreditara dicho estado, la parte
compradora retendrá del total precio de venta las cantidades necesarias para su total
y posterior cancelación.
45 Contrato firmado el 26 de abril de 2006 en Zaragoza.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
96
Cuarto.- La escritura pública de compraventa se firmará ante el Notario que
designe la compradora como máximo hasta por todo el día 31 de diciembre de 2006.
Los gastos que origine la escritura de compraventa irán a cargo de la parte
compradora, la Plusvalía Municipal será a cargo de la vendedora.
Quinto.- Los abajo firmantes declaran conocer y aceptar el estado y
características físicas del inmueble, transmitiéndose la finca como cuerpo cierto y
habiendo sido visitada por la parte compradora con anterioridad a este acto.
Sexto.- De no mediar comunicación expresa del legal representante de la agencia
inmobiliaria en el plazo de 10 días desde la firma del presente, el mandato del abajo
firmante quedará automáticamente ratificado, caso contrario, el presente contrato se
tendrá por no aceptado, renunciando los compradores a cualquier reclamación que
pudiere derivarse, a excepción de la íntegra restitución de las sumas entregadas hasta
la fecha.
Séptimo.- Ley protección de datos. Referencias a la legislación de datos de
carácter personal y su protección”.
* Comentario 1: Si se trata de un contrato de compraventa (lo que no está nada
claro de la lectura del documento) con la cláusula quinta se está contraviniendo la
normativa prevista en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección de
los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y
arrendamiento de viviendas. No se incluye ni una sola de las informaciones a que
obliga dicha normativa.
* Comentario 2: El texto conculca lo dispuesto en el artículo 1.504 CC si se está
realmente ante una compraventa de inmueble: “en la venta de bienes inmuebles, aun
cuando se hubiera estipulado que por falta del precio en el tiempo convenido tendrá
lugar de pleno derecho la resolución del contrato, el comprador podrá pagar, aun
después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por
acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término”.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
97
* Comentario 3: la cláusula sexta es abusiva por ser absolutamente ininteligible.
Entiendo que es errónea completamente pues no se entiende qué significa. Es
subsumible en el artículo 1.289 CC y la oscuridad e incomprensión ha sido
introducida por el redactor, es decir, la agencia inmobiliaria: “cuando absolutamente
fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos
precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste
fuere gratuito, se resolverán a favor de la menor transmisión de derechos e intereses.
Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de
intereses. Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el
objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál
fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.”
4. Denominación y contenido del contrato:
“Mandato de compra”46:
El contrato dice ser un mandato de compra y entre las cláusulas se dice que hay
“mandato de representación y con provisión de fondos” a favor de la agencia
inmobiliaria. Se dice que el objeto del mandato es el otorgamiento de contrato privado
de compraventa y que en el momento de formalizar el mismo, quedará consumada la
condición mediadora de la agencia inmobiliaria. Se establecen las condiciones de la
compraventa (objeto, precio, fecha máxima de escritura pública de compraventa,
fecha de desalojo de la parte vendedora a firma de la escritura pública, gastos de
escrituras e impuestos y cargas de la vivienda). Se fijan como honorarios de la agencia
inmobiliaria la cifra de 4,87% (IVA incluido, dice) pero no dice respecto de qué
cantidad (parece deducirse que respecto de la cifra correspondiente al precio, IVA
incluido. Hay otras tres cláusulas de interés:
“7. Forma de pago: la parte compradora autoriza a la agencia a retener a
cuenta de sus honorarios la cantidad que considere oportuna de la totalidad de las
cantidades provisionadas. En este acto, la parte compradora entrega a la agencia la
46 Contrato celebrado en Zaragoza el 24 de mayo de 2006.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
98
suma de 600 euros. La parte mandante se compromete a ampliar a la parte
mandataria la provisión de fondos en la cantidad de 15.000 euros, como máximo por
todo el día 25 de mayo de 2006 y la cantidad de 20.000 euros como máximo por todo
el día 5 de junio de 2006. El resto del precio será abonado en el momento del
otorgamiento de escritura pública de compraventa.
8. Incumplimiento: si la parte vendedora no aceptase las condiciones de la
compra reflejadas en el presente documento, la parte compradora recuperaría la
totalidad de las cantidades provisionadas. Por el contrario si, una vez formalizado el
contrato privado de compraventa, el mandante no satisficiere el precio aplazado en las
fechas estipuladas, la parte vendedora podrá dar por resuelto el contrato privado de
compraventa sin obligación de devolver ninguna cantidad que hubiere recibido a
cuenta del precio.
9. Oferta de recompra: se compromete el comprador a renunciar por escrito a la
OFERTA DE RECOMPRA DE LA AGENCIA INMOBILIARIA, en el caso de no estar
interesado en la misma.
En el supuesto de que no quede a gusto con la vivienda que ahora adquiere y
desease aceptar la oferta de recompra, las condiciones de la misma serían las
siguientes:
I. Haber transcurrido un año desde la firma de la escritura pública de
compraventa.
II. Encontrarse la vivienda libre de cargas, gravámenes, arrendatarios y
ocupantes.
III. Realizarse por el precio que se lleva a cabo la presente compraventa
(incluyendo honorarios de la agencia inmobiliaria) y excluyéndose el resto de gastos.
El firmante autoriza a la agencia el tratamiento y cesión de los datos personales
que obran en este documento para la gestión y cumplimiento de sus obligaciones así
como para la promoción de nuevos servicios, a las empresas del mismo Grupo
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
99
Empresarial. En cualquier caso podrán ejercerse los derechos de acceso, rectificación y
cancelación dirigiéndose a esta mercantil”.
* Comentarios:
La cláusula 8 puede conculcar lo dispuesto en el artículo 1.504 CC.
No se prevén consecuencias para el incumplimiento por parte de la mediadora
ni de la vendedora.
Se alude a la vendedora sin ser parte del contrato y sin explicar el régimen
jurídico del artículo 1.259 CC.
Si es un contrato de mandato, como dice el título del documento y se habla en
todo momento de que las cantidades entregadas por el consumidor lo son como
“provisión de fondos”, ¿por qué en la cláusula 9 se habla de “oferta de recompra de
la agencia inmobiliaria”? ¿Es que ya se ha comprado el bien por el consumidor al
hacer el encargo?
Se fijan como honorarios de la agencia inmobiliaria la cifra de 4,87% (IVA
incluido, dice) pero no dice respecto de qué cantidad. Parece deducirse que respecto
de la cifra correspondiente al precio, IVA incluido, pero no se indica claramente en el
contrato. No respeta las normas de protección al consumidor de los artículos 10 bis.1
LGDCU tras la reforma por LMPCU 44/2006 y las de la disposición adicional primera
LGDCU. Son condiciones generales (artículo 1 LCGC) y nulas por contravenir la
normativa de protección del consumidor según dispone el artículo 8 LCGC:
“1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en
perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o
prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravención.
2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas,
cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
100
todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley
26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.
5. Denominación del contrato:
“Propuesta de contrato de compraventa de inmueble”47.
En el contrato hay varias cláusulas pero para lo que aquí interesaremos
destacaremos las siguientes. Al final de la 1) se dice que el cliente
… “OFRECE, de forma irrevocable, durante un plazo de 15 días desde la firma
del presente documento, suscribir un contrato de compra del inmueble identificado
como sigue… y propiedad de… (en adelante el vendedor).
2) El inmueble en objeto será transferido libre de hipotecas, cargas, gravámenes,
vicios y evicciones a excepción de…
3) El precio ofrecido para la compra del inmueble queda fijado en … euros. El
pago se hará del siguiente modo: … euros a la firma del presente documento, como
prueba de la intención de consumar el contrato a que se refiere este documento. Dicha
cantidad, a la aceptación de la presente propuesta constituirán arras o señal (art.
1.454 del Código civil).
4) El que suscribe declara expresamente conocer la superficie y el estado en que
se encuentra el inmueble. Aceptando las normas de la comunidad de Vecinos existente.
5) La presente propuesta de contrato es vinculante exclusivamente para el
Proponente, hasta la aceptación del vendedor, momento en el que vinculará a ambas
partes.
6) La renuncia de alguna de las partes a formalizar o suscribir el contrato de
compraventa después de la aceptación por parte del vendedor, de la presente
47 Contrato firmado el 23 de junio de 2006.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
101
propuesta, comportará la pérdida de las sumas abonadas por el proponente o en su
caso deberán devolverse dobladas por parte del vendedor.
7) Transcurrido el plazo de 15 días desde la firma de la propuesta sin que haya
sido celebrado el contrato al que la propuesta se refiere por falta de aceptación del
vendedor, se restituirán en mano o por correo certificado con acuse de recibo, las
cantidades recibidas, sin intereses y sin que el proponente esté autorizado a reclamar
indemnización de ninguna clase.
8) Para cualquier controversia derivada de la aplicación o interpretación de la
presente, las partes se someten expresamente a los tribunales de la Ciudad de…”.
* Comentario:
La cláusula 3 no tiene sentido: si no hay todavía contrato de compraventa, ¿por
qué hay arras o señal del 1.454? ¿O es que son arras o señal pactadas para el
encargo de mediación? En este caso, entonces, no puede haber oferta del
consumidor que sea irrevocable como indica el contrato. Hay oscuridad en la
interpretación provocada por el redactor de la cláusula que, además, es condición
general de la contratación: 1281 ss. CC y 10 y 10 bis de la LGDCU en redacción
posterior a la reforma por LMPCU 44/2006 y artículos 1 y 8 de la LCGC.
Si estamos ante un contrato de verdad de compraventa de inmueble, la cláusula
4 incumple las obligaciones del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril.
La cláusula 5 es abusiva, porque contraviene las facultades de revocación del
artículo 1.259 CC para el emisor de la declaración de voluntad de oferta y los
números 3 y 4 de la lista negra de la disposición adicional primera de la LGDCU.
El contrato prevé obligaciones y responsabilidades para todos, incluso quienes
no son parte contractual, menos para la mediadora que es precisamente quien
redacta el documento, al que se ha adherido el consumidor.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
102
6. Denominación y contenido del contrato: sin denominación48.
Parece tratarse de un recibo de la agencia inmobiliaria que tiene el siguiente
texto:
“He recibido de don … la cantidad de 500 euros a cuenta de las arras o señal y
habilitación de gastos y honorarios por la compraventa de la vivienda sita en la
localidad de …, calle…
El resto de las condiciones de la compraventa será pactado en un plazo no
superior a una semana para su efectividad. Si finalizado el plazo el cliente no
comunicara la intención de continuar, no tendrá derecho a devolución alguna de la
señal entregada y depositada en la Agencia.
En caso de devolución, la inmobiliaria se reservará un mínimo de 150,26 euros
en concepto de gestiones y servicios efectuados.
El comprador, una vez efectuado el contrato de compraventa, reconoce adeudar
a la Agencia Inmobiliaria la cantidad del 2,5%, esto es 3.000 euros con un mínimo de
1.500 euros en concepto de comisión por la mediación de la compraventa del piso sito
en …”
* Comentario:
* No se puede saber a ciencia cierta qué contrato de verdad se está celebrando,
es decir, la naturaleza del contrato. Eso provoca que no sea posible su integración
ante una cantidad importante de dudas interpretativas. Si es un contrato típico (como
la compraventa) podremos integrarlo aplicando lo previsto en el Código civil y
normas complementarias, pero si es un contrato sólo de mediación (lo más probable)
es atípico y para su integración no hay más remedio que recurrir a la voluntad
48 Contrato firmado en Granada el 1 de julio de 2005.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
103
deducible del contrato y verdaderamente resulta en muchos puntos imposible
(artículos 1.281 ss. CC, especialmente, 1.289).
* En varios de estos contratos se ve que la mediadora ha “tachado” sin más la
cláusula que le permite retener una cantidad en caso de devolución: no es de
extrañar dada la abusividad y manifiesta nulidad de la misma, lo que sin duda
provoca que, a la mínima sugerencia del consumidor, esa cláusula desaparece. La
pregunta es inmediata: ¿por qué no la quita la agencia inmobiliaria de sus
formularios prerredactados? ¿Quizás la mantiene si el consumidor, por
desconocimiento, no dice nada?
* Las demás cláusulas que obligan al consumidor y prevén que perderá
cantidades entregadas a cuenta son abusivas y nulas por no prever obligaciones
correlativas de la mediadora y responsabilidades de la contraparte, de conformidad
con lo dispuesto en la disposición adicional primera de la LGDCU, apartado III,
números 15, 16 y 17 que aluden a las cláusulas que provocan “falta de reciprocidad”
entre las partes contractuales.
* El precio de los honorarios fijados no incluye referencia alguna a qué se
refieren ni a cambio de qué gestión se devengarán.
7. Denominación y contenido del contrato:
“Contrato de reserva”49.
En este contrato hay un par de cláusulas incoherentes con el resto del documento
que liberan de obligaciones a la mediadora y que gravan y empeoran la situación
jurídica del consumidor. Además, se alude en él a la “constructora” como si fuese la
vendedora y como si se tratase de una tercera persona distinta a la mediadora
cuando, en realidad, las empresas están claramente relacionadas.
49 Parece ser un recibo firmado el 10 de agosto de 2005 en Toledo.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
104
En la cláusula primera se puede leer: “El comprador está interesado en la compra
del piso sito en, con su respectivo garaje, del cual, la entidad mediadora tiene encargo
por parte de la propiedad del asesoramiento para la compra-venta”.
La cláusula cuarta dice: “En el caso de resolución del presente contrato de
reserva por parte del comprador o de la propiedad, se aplicará lo establecido en el
artículo 1.454 del Código civil: Si hubiesen mediado reserva o señal en el contrato de
compra-venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el
vendedor a devolverlas duplicadas”.
La cláusula octava dice: “El comprador se compromete mediante el presente
documento a renunciar a cualquier tipo de acción judicial contra la mediadora una vez
que la señal sea entregada al vendedor, siendo el litigio entre el comprador y el
vendedor”.
* Comentario:
- En relación a la cláusula primera cabe decir que no se recoge ningún dato de
la constructora que parece ser la propietaria de los inmuebles vendidos y además,
cabría preguntar ¿si sólo tiene la mediadora encargo de asesoramiento para la
compra-venta, por qué recibe cantidades en concepto de arras?
- Hay más preguntas en relación con esta cláusula: ¿dónde están los honorarios
fijados para la mediadora? Sencillamente hay que deducir que se produce un
incremento del precio del inmueble. No hay referencia a tarifas ni a conceptos en los
que dichos honorarios estarían incluidos. No se dice tampoco que vaya a sufragarlos
la constructora que es la vendedora del bien.
- En relación a la cláusula cuarta que pretende transcribir un precepto del CC
literalmente, hay que hacer notar que el precepto del CC no utiliza la denominación
“reserva”, sino “arras”.
- Dentro del contrato se alude a cómputo de tiempo por días (30 días) y luego,
cuando se dice la fecha límite de aplicación de la validez de la señal, se puede
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
105
constatar que se trataba de un mes. Según la ley, el cómputo del tiempo si es por
días, se ha de entender que son naturales y si es un mes, hay que hacerlo constar de
fecha a fecha.
- No se encuentra en todo el cuerpo del contrato ni una sola obligación para la
mediadora. Tampoco se prevé norma alguna ni consecuencia alguna para el
incumplimiento de la constructora, ¿por qué trata tan bien la mediadora en este
contrato a la propiedad? ¿No serán la misma persona o estarán muy relacionadas?
No es habitual en los contratos de mediación no hacer referencia a las consecuencias
de los eventuales incumplimientos de la propietaria por si se niega, por ejemplo, a
vender el inmueble para cuya venta había dado encargo. Este contrato es una
excepción y provoca una falta de reciprocidad y de justo equilibrio de las
contraprestaciones entre las partes.
C) Contratos de compraventa celebrado entre los dos particulares (vendedor y
comprador) que han contactado a través de un intermediario inmobiliario y que han
utilizado y firmado los contratos previamente redactados por el intermediario.
Cláusulas abusivas en contratos de compraventa
a) La vivienda es bien de consumo.
Hay que llamar la atención sobre un dato: la vivienda estaba incluida en el
Anexo en el II del Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo que recogía el Catálogo de
bienes de naturaleza duradera y que fue dictado en cumplimiento de la Disposición
Final 4ª de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Dicha norma
fue derogada por el vigente Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que
se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común,
ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo
dispuesto, respectivamente, en los artículos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
106
concordantes50 y la vivienda sigue estando tanto en el Anexo I, letra B), número 18,
como en el Anexo II.
Los impulsos legislativos en la protección al consumidor consecuentes con lo
dispuesto en el artículo 51 de la Constitución y con las adaptación del Derecho
interno español al de la Unión Europea contrastan con la escasa protección del
adquirente de vivienda sea en compra o en alquiler.
A pesar de la entrada en vigor de la Ley de Mejora en la Protección de los
consumidores y usuarios 44/2007, el estudio de los contratos de compraventa
prerredactados por mediadoras y que finalmente ofrecen a sus clientes para que los
perfeccionen y de las constructoras y promotoras lleva a la conclusión de que todavía
se insertan demasiadas cláusulas abusivas en los contratos.
b) Cláusulas abusivas más habituales.
Pueden destacarse las siguientes:
Continúa encontrándose remisión a otros lugares, sin especificación suficiente,
donde se recogen condicionados generales, en ocasiones, con los requisitos exigidos
por el Real Decreto 515/1989 para la venta de vivienda.
Cuando la intermediación la hace la propia promotora o constructora o una
impresa vinculada, se encuentran cláusulas con imposición del Notario y de la
gestoría para la tramitación del papeleo hasta lograr el acceso del inmueble al
Registro de la Propiedad. A pesar de la modificación del número 22 de la disposición
adicional primera de la LGDCU por la LMPCU 44/2006 en este sentido y sobre
tipificación de cláusulas abusivas. También el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero
por el que modifica el Reglamento Notarial alude en su preámbulo (apartado II) a la
necesidad de que el notario preste su función en régimen de plena independencia e
imparcialidad y el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, concordante con el derecho
50 BOE núm. 219, de 12 de septiembre de 2000.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
107
a la libertad de elección del notario por el consumidor (cuyos gastos fijados por
arancel paga) refuerza el régimen de libre elección (nuevo párrafo segundo del
artículo 3 del Reglamento Notarial: Reglamento de la Organización y Régimen del
Notariado aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944).
Se sigue encontrando la imposición de una determinada entidad de crédito para
la obtención del préstamo hipotecario o la imposición de la subrogación en el crédito
hipotecario ya concertado o la imposición de los gastos de cancelación de hipoteca
constituida por el constructor, promotor o vendedor (cuando este último es particular)
cuando el adquirente no acepta subrogarse en la hipoteca constituida por el
propietario.
Sigue habiendo carencia importante de información sobre las condiciones de
venta futura del inmueble, incluso la normativa sobre VPO y análoga o similar.
Falta en algunos casos, la entrega de factura o recibo acreditativo contra la
entrega de dinero en efectivo.
c) Uso de papel timbrado para contrato privado que aparenta ser escritura
pública.
Se ha detectado la utilización por algunas agencias mediadoras (sobre todo en
la venta a extranjeros de bienes inmuebles en localidades costeras y de montaña) de
papel timbrado para la redacción de contratos privados.
El particular, se trata de consumidores extranjeros que desconocen nuestro
Derecho y firman un contrato privado creyendo que firman una escritura pública con
los efectos que ello tiene en su país de origen. Los sistemas de Registro de la
Propiedad no son iguales en los diferentes Derechos de nuestro entorno.
d) Cláusulas en los formularios y borradores de escrituras públicas notariales.
Es especialmente preocupante, dadas las funciones encomendadas por nuestro
Ordenamiento al Notario que se puedan encontrar todavía y a pesar de los esfuerzos
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
108
de los decanos de los colegios notariales de España, cláusulas que puedan poner en
riesgo a los consumidores en sus formularios o que no se hayan adecuado a la
normativa de protección del consumidor.
Como indica el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica
el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de
2 de junio de 1944, la fe pública notarial es función y servicio público. El artículo 175
del Reglamento Notarial (que ya había sido modificado) exige del notario que informe
adecuadamente a los otorgantes de la titularidad y el estado de cargas del inmueble,
pero además es un funcionario público que, como establece la Ley del Notariado,
debe controlar la legalidad (párrafo quinto del apartado II del preámbulo del
Reglamento Notarial aprobado por Real Decreto 45/2007.
El artículo 1 del Reglamento Notarial de 1944, tras la modificación introducida
en 2007 establece en sus párrafos primero y segundo lo siguiente:
“Los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho,
correspondiendo a este doble carácter la organización del Notariado. Como
funcionarios ejercen la fe pública notarial, que tiene y ampara un doble contenido:
a) En la esfera de los hechos, la exactitud d los que el notario ve, oye o percibe
por sus sentidos.
b) Y en la esfera del Derecho, la autenticidad y fuerza probatoria de las
declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme
a las leyes.
Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman
su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los
fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar”.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
109
No se compadecen bien con estas funciones cláusulas como la que
transcribimos a continuación y que se han encontrado en borradores y formularios de
notarías de la Ciudad de Zaragoza de compraventa de inmuebles y que han sido
aportados por socios de la Unión de Consumidores de Aragón:
“Quinto.- La parte compradora declara conocer la calidad de los materiales
utilizados tanto en la construcción del conjunto como de los elementos del mismo
adquiridos en este acto —aunque éstos sean diferentes a los de la memoria de
calidades firmadas en su día—. Igualmente declara conocer y aceptar cualquier
modificación o cambio que, por diferentes motivos, se han realizado en la distribución
de la urbanización, prestando su conformidad a las soluciones constructivas
alternativas ejecutadas, aunque fueren diferentes a las indicadas en el proyecto de
ejecución o pactadas con posterioridad entre ambas partes, incluso las firmadas e
incorporadas al contrato privado de la compraventa del que trae causa esta escritura”.
Así, hay cláusulas que recogen remisiones sin especificar a condiciones del
contrato privado de compraventa en bloque y que no se reproducen.
En alguna cláusula se hacen remisiones genéricas a lo dispuesto en el contrato
privado de compraventa, sin reproducir las cláusulas, condiciones o pactos a que se
alude. Algunas cláusulas puede suponer la imposición de renuncias genéricas de los
derechos del comprador a exigir responsabilidad por calidades y vicios ocultos o de
otro tipo. En otra se reconoce que han existido modificaciones en la calidad de los
materiales utilizados y en las soluciones constructivas adoptadas por la constructora
sin fijar cuáles son y sin decir por qué y se indica que el consumidor declara aceptar
cualquier modificación o cambio que, por diferentes motivos se han realizado. Parece
dar a entender que tiene “carta blanca” el constructor para seguir haciendo cambios
respecto de la memoria de calidades, del proyecto inicial y del contrato privado, pero
no se especifican en qué consisten ni por qué motivos.
En otra se dice que la parte compradora conoce y acepta el estado físico actual
de lo adquirido, no teniendo nada que reclamar a la parte vendedora por dichos
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
110
conceptos y, lo cierto es que, según el consumidor, se efectuó una visita de 10
minutos previa a la firma de la escritura.
Finalmente, son habituales las cláusulas que hacen referencia a subrogación del
consumidor en préstamos hipotecarios y remiten en bloque, para las condiciones y
pormenores del préstamo y la garantía a otras escrituras y protocolos y sólo se indica
que el consumidor (comprador) declara que conoce y acepta.
No parece lo más adecuado dadas las exigencias de información que las
normas sobre protección al consumidor imponen e especial cuando se trata de
condiciones de crédito. No es fácil, además, conocer si una cláusula del crédito es o
no abusiva si no consta en la escritura pública.
Es de especial importancia, especialmente por las últimas resoluciones de la
Dirección General de los Registros y del Notariado que declara no inscribibles, pero
no declara nulas ciertas cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos de
préstamo hipotecario y que no permite que el Registrador de la Propiedad diga que
una cláusula es nula.
El único que puede declarar la nulidad de una cláusula o condición abusiva es
el juez ordinario, o sea, que el consumidor se ve forzado a interponer un
procedimiento judicial.
Conviene que desde las Uniones de Consumidores de España se aconseje
extremar las precauciones antes de firmar un contrato a sus asociados y llame la
atención sobre estos extremos a los poderes públicos.
5. Estudio de algunas ofertas hechas por las agencias inmobiliarias en
periódicos y diarios. Legislación sobre publicidad engañosa y desleal.
Entre los materiales aportados por la Unión de Consumidores de España, se
encuentra un paquete de anuncios publicitarios publicados por diferentes agencias
inmobiliarias en distintos diarios de diferentes ciudades. Les preocupan especialmente
ciertas ofertas que pueden resultar engañosas o desleales o no adecuarse a la verdad
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
111
en algún extremo. La importancia del bien a que estamos refiriéndonos que es, en la
gran mayoría de los supuestos la gran inversión de las familias españolas, la que les
hará estar pagando una hipoteca prácticamente durante toda su vida, parece
merecer un trato cuidadoso señaladamente de las personas que habitual y
profesionalmente se dedican a esta actividad.
Para la venta de vivienda, deberían extremarse las exigencias de respeto a la
buena fe y en ningún caso debería inducirse a error a los consumidores.
A continuación, se recogen algunas promociones, propaganda y publicidad de
algunas agencias inmobiliarias en prensa escrita diaria que cabría incluir en los
supuestos previstos en el artículo 4 y concordantes de la Ley 34/1988, de 11 de
noviembre General de Publicidad y, en algunos casos, en la Ley 3/1991, de 10 de
enero, de Competencia Desleal.
El artículo 4 de la LGP alude a la publicidad “engañosa” (que concreta luego el
artículo 5) y dice:
“Es engañosa la publicidad que de cualquier manera, incluida su presentación,
induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su
comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor.
Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los
bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los
destinatarios”.
Algunos de los anuncios y de las ofertas que se relacionan a continuación
tienen, a mi juicio, poco respeto a la lealtad que debe primar en el anuncio de un
bien de la naturaleza de los inmuebles a que se refieren y que suponen para los
interesados tamaña inversión. Podrían subsumirse, en algunos supuestos, en las
previsiones de los artículos 5, 6 y 7 de la LCD cuando dicen que se reputa desleal
todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la
buena fe y aluden a los actos de confusión y de engaño.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
112
Finalmente, al margen de ser varias de ellas de dudoso gusto, incumplen
asimismo los requisitos del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección
de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y
arrendamiento de viviendas, cuyo artículo 1º, número 1 dice:
“El presente Decreto es de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se
realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una
actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a
consumidores conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3 de la ley
26/1984, de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”.
No hay que olvidar que la formación de muchas de las personas que acuden a
dichas agencias no es todo lo completa que debería y no es tan difícil inducir a error.
La desaceleración en la venta de viviendas parece estar provocando en el
mercado la aparición de técnicas de venta y promoción algo más agresivas.
A continuación, se recogen algunas ofertas llamativas que podrían incumplir la
normativa de control de publicidad engañosa y desleal, por no ser veraces o vulnerar
las normas de publicidad y de defensa de la competencia, así como el Real Decreto
515/1989, de 21 de abril.
a) Son abundantes las que (como las dos que se recogen a continuación)
ofrecen regalos como viajes o electrodomésticos por la compra de un inmueble:
- Anuncio en prensa escrita el 29 de septiembre de 2007: “Compre sin entrada
desde 400 euros al mes. Por la compra de su piso le regalamos dos noches de hotel
para dos personas”.
- Anuncio en prensa escrita el 1 de octubre de 2007: “Por la compra de su
vivienda les regalamos un televisor”.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
113
b) En otras se ofrecen servicios que no tienen que ver con la intermediación
inmobiliaria:
- Anuncio en prensa escrita el 1 de octubre de 2007. “¿Sabe que además le
hacemos la reforma que necesite? La compra de una propiedad puede requerir de una
reforma y… ¡Quien mejor que nosotros para diseñársela y valorársela sin compromiso!
Además, se la haremos en un tiempo record y a un precio muy ajustado”.
c) En algunas, se ofrece como promoción y precio de oferta lo que en realidad
es precio habitual de mercado en la plaza correspondiente:
- Anuncio en prensa escrita el lunes 1 de octubre de 2007: “Para celebrar
nuestra apertura nuestros honorarios serán del 1%”. “Gestionamos la compra-venta y
alquiler de viviendas, terrenos, parcelas urbanas, naves, locales, garajes,… en toda la
provincia de .... Si compras, te buscamos tu propiedad y la mejor financiación. Si
vendes, valoramos tu propiedad y te ofrecemos los mejores soportes publicitarios para
que la vendas cuanto antes”.
d) En otras, aunque se ofrece comprar directa e inmediatamente el inmueble al
precio de mercado, ello no es cierto. Se ha podido comprobar que cuando hay oferta
de compra inmediata por la agencia inmobiliaria, el precio se reduce
considerablemente.
- ¿Quieres vender tu piso? Te lo compramos al contado con la máxima
valoración.
Hay otros anuncios en los que se encuentran ofertas como las siguientes:
- Recompra del piso si no queda satisfecho.
- Abono del primer año de la hipoteca.
- Regalo de anexos (o anejos) a la vivienda como cuartos trasteros o garajes.
- Anuncio de la rebaja del precio con ocasión de la venta en feria.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
114
Conviene hacer una advertencia y reflexión final. La compraventa de un
inmueble no es algo como la compra de una lavadora o cualquier otro bien de
consumo mueble análogo. Tiene connotaciones muy singulares que hacen
prácticamente inviable o muy difícil el cumplimiento de pactos como el de recompra
pasado un año, o el de garantía de la venta mediante compromiso de compra directo
de la mediadora.
Las Uniones de Consumidores de España han detectado que son muchos los
casos en que cuando el consumidor pretende hacer eficaz ese compromiso de la
mediadora se encuentra con grandes dificultades y, por lo general, sólo recibe largas
hasta que se encuentre un comprador. Algo lógico. No deberían, no obstante, darse
estas ofertas que tan poco se ajustan a la verdad y a la viabilidad de las promesas.
Por lo demás, la experiencia muestra que todo lo que se ofrezca como regalo estará
muy posiblemente incluido en el precio final del bien, así que conviene no dejarse
tentar por las que son, en ocasiones, burdas ofertas de premios y regalos.
6. Notas comunes en los contratos analizados que hacen cuestionar su validez
por falta de respeto a las leyes en general y a las normas de protección de los
consumidores en particular.
1. Prácticamente en ninguno de ellos se incluyen las obligaciones de la
mediadora. No se especifica cuáles son ni se imponen límites temporales para su
cumplimiento.
2. Prácticamente en ninguno de los contratos se incluyen y especifican las
cuantías de honorarios en función de la actividad mediadora de que se trate. Es decir,
no se diferencia qué cuantía del precio total de la mediación se devenga con ocasión
de las distintas gestiones que pueden ser, aunque nada se dice en los contratos ni se
remite a ningún otro lugar en ellos para su conocimiento:
a) La tasación del inmueble.
b) Contactar con eventuales compradores.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
115
c) Llevarlos y acompañarlos a ver el inmueble.
d) ¿Qué pasa con las llaves si se entregan a la mediadora? ¿No tiene
responsabilidad por si desaparecen y alguien entra en el inmueble indebidamente?
e) Incluir en prensa escrita o en televisión o en mecanismos de “buzoneo” los
inmuebles cuya venta se encarga. Durante cuánto tiempo tiene la mediadora esta
obligación. Qué tipo de publicidad hará respecto del inmueble objeto de venta.
3. Son excepción los contratos que concretan exactamente la cuantía de
honorarios a aplicar pero ninguno menciona si se ajustan o no a tarifas, tablas o
criterios orientativos en materia de honorarios de algún colegio profesional. Tampoco
hay referencias en los contratos al conocimiento que pueda tener el consumidor de
dichos precios por referencia a condiciones generales. Tampoco se especifica si son
acordes con algún uso de la plaza ni se remite a los mismos, si es que los hay.
4. No se precisa con claridad si hay o no exclusiva y a veces se incluyen
cláusulas de exclusiva en el cuerpo del contrato sin que en el título del mismo se haga
constar. Este extremo es especialmente importante también para la concreción del
derecho a honorarios del mediador.
5. No se distingue en los contratos entre las dos acepciones más comunes
(aunque puede haber más) del pacto de exclusiva, es decir:
a) La agencia mediadora es la única profesional que tiene encargo de venta del
propietario, pero éste puede venderla por sí mismo.
b) La agencia mediadora, mientras dure el contrato de exclusiva, cobrará los
honorarios se venda a quien se venda el inmueble y tanto si interviene en la
mediación como si no lo hace. Aclarar estos extremos es muy importante y además,
la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no es uniforme, con lo que esa falta
de seguridad jurídica redunda en perjuicio del consumidor. Por eso quien firma un
contrato de mediación para encargar la venta de su inmueble necesita conocer qué
significa un “encargo en exclusiva”.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
116
Si no es así, se está creando una oscuridad interpretativa en el contrato que
beneficia a la mediadora y perjudica al consumidor.
6. Es común a todos los contratos la inclusión de cláusulas que impongan la
obligación de pagar honorarios venda quien venda el bien: ¿por qué tiene que cobrar
en todo caso unos honorarios a quien puede no haber intermediado en la venta del
bien?
7. Es también común a todos los contratos prever la exigibilidad del abono de
los honorarios si la venta se consuma mucho más allá en el tiempo de la finalización
pactada en un principio para el encargo.
Ese derecho debe durar un tiempo determinado, no ilimitadamente. Son muchos
los contratos que incluyen una duración de la obligación de abonar los honorarios a
la mediadora si el inmueble se vende durante un año después de la extinción del
contrato de mediación. No tiene ningún argumento legal que se imponga al
consumidor una cláusula de ese tipo, que no ha podido negociar individualmente.
Supone un claro desequilibrio entre las partes contractuales en perjuicio del
consumidor dado que no se incluye especificación alguna acerca de si la mediación
ha debido tener algún provecho para esa venta durante el año siguiente a la extinción
del contrato. Es generalmente admitido que es abusiva (LGDCU) la cláusula que
establece el derecho a la remuneración de un mediador aunque no haya mediado.
8. En los contratos analizados se detecta que no se han ofrecido al consumidor
posibilidades de negociar individualmente estas cláusulas.
9. Hay referencias a puntos idénticos o muy conexos en cláusulas físicamente
alejadas dentro del contrato. No respeta las más elementales exigencias de la buena
fe contractual (y basta con estar a lo dispuesto en el artículo 7 CC y 10 bis, apartado
1 de la LGDCU, en redacción posterior a la LMPCU 44/2006) el hecho de que se
hagan referencias diferentes modificando en cada cláusula el tiempo de duración de
la obligación de abonar honorarios y de respetar supuestos derechos de exclusiva que
tampoco se concretan en los contratos estudiados.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
117
La mediación durará lo pactado expresamente, sea con exclusiva o no. Lo
procedente es aclarar qué significa el pacto concreto de exclusiva.
Y es abusivo pretender el cobro de honorarios más allá de la duración del
contrato. Cosa distinta es que se especifique con total claridad y rotundidad y quede
bien probado que la mediación para lograr esa venta durante un tiempo después de
la extinción del contrato ha sido la que ha propiciado la celebración del contrato de
compraventa.
El rigor y el respeto a las reglas de la validez y eficacia de los contratos con
consumidores no impiden la exigencia de la obligación de lealtad contractual también
al consumidor que no debe burlar los legítimos derechos de la mediadora.
10. Es común a todos los contratos la falta de información absoluta sobre las
cualidades del inmueble vendido, si es libre o VPO, si el vendedor es o no propietario,
las condiciones urbanísticas del bien objeto de compraventa. Son pocos los contratos
que incluyen referencias al Registro de la Propiedad. Ninguno recoge referencias
catastrales. La nueva Ley 8/2007 de Suelo, de ámbito estatal, establece en su artículo
18.1 que:
“La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los
deberes del propietario conforme a esta Ley y los establecidos por la legislación de la
ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de
la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes dl anterior
propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración
competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales
obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real”.
El resto del artículo establece otras obligaciones respecto a lo que debe hacerse
constar en los títulos de enajenación de terrenos. La infracción de tales obligaciones
provoca que el adquirente pueda rescindir el contrato en el plazo de cuatro años y
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
118
pueda exigir la indemnización que corresponda conforme a la legislación civil
(artículo 18.3 de la Ley de Suelo de 2007).
11. Prima en todos los contratos un total oscurantismo y falta de transparencia
en cuanto a la cualidad o concepto en que actúa en cada caso el intermediador: si es
o no representante legal o voluntario, si es o no mandatario.
En ocasiones, simplemente se indica que la mediadora tiene encargo de venta,
o de asesoramiento para la venta y sin embargo comienza a recibir cantidades en
metálico, según manifiesta, por autorización expresa del propietario, pero no se
exhibe documento alguno en el que conste dicho encargo o autorización.
Resulta, en ocasiones, en consecuencia, conocer el alcance y significado real de
las cláusulas introducidas por la mediadora que es quien ha redactado
unilateralmente estos contratos.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
120
V. RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
121
1. LIBERALIZACIÓN DEL SECTOR DE INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA.
La actividad de intermediación inmobiliaria puede ser ejercida libremente sin
necesidad de título habilitador ni de pertenencia específica a un colegio concreto,
desde la liberalización del mercado por Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio de
2000, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes
que después fue tramitado y aprobado como Ley 10/2003, de 20 de mayo, de
medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y de transportes.
2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTIVIDAD DEL AGENTE DE LA PROPIEDAD
INMOBILIARIA COLEGIADO.
2.1. El régimen jurídico del API (Agente de la Propiedad Inmobiliaria) acaba de
ser modificado mediante Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre, por el que
se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la
Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General. Dicha norma ha declarado vigente
el artículo 1º del Decreto de 4 de diciembre de 1969, número 3248/1969, del
Ministerio de la Vivienda, que aludía a las funciones del API. Sigue siendo, pues, uno
de los profesionales que tienen encomendada la tarea de la intermediación
inmobiliaria.
2.2. El Real Decreto, norma de naturaleza administrativa, establece entre las
infracciones muy graves en el artículo 41, número 3. Son:
“a) La utilización en beneficio propio o de terceros, con perjuicio para el cliente, de
información derivada de las transacciones en que intervenga.
b) El consentimiento a la utilización indebida por terceros de la denominación de
Agente de la Propiedad Inmobiliaria por personas que carezcan de los títulos a que se
refiere el artículo 1.1.b) o de los signos distintivos de colegiación.
c) La realización de actos de competencia desleal cuando así haya sido declarado
por la Jurisdicción competente.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
122
d) La negligencia inexcusable o la actuación dolosa en el desempeño de sus
actividades o deberes colegiales, que haya ocasionado perjuicio a tercero.
e) … [impago de cuotas al Colegio Profesional]
f) … [impago de cuotas al Consejo General].
g) Las conductas que hayan acarreado sanción administrativa en resolución firme
por infracción grave de disposiciones en materia tributaria u otras previstas en la
legislación especial que resulte aplicable al sector inmobiliario, siempre que dicha
infracción esté directamente relacionada con el ejercicio de su profesión”.
De conformidad con el artículo 42.3 del Real Decreto 1294/2007, las conductas
indicadas pueden llevar aparejada una sanción como las siguientes:
“a) Suspensión en la condición de colegiado por un periodo superior a seis meses e
inferior a dos años, que llevará aparejada la de inhabilitación para ocupar cargos
directivos por el tiempo que dure aquélla.
b) Privación definitiva de la condición de colegiado, con expulsión del Colegio.
c) … [sobre impago de cuotas]”
Según el número 4 del artículo 42: “la sanción procedente en cada caso se
graduará teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del infractor. La reiteración
permitirá la imposición de la sanción en su límite máximo”.
Prescriben a los tres años según dispone el artículo 45 tanto las infracciones
como las sanciones.
Cabe considerar que en la letra g) del artículo 41.3 del Real Decreto
1294/2007 pueden estar incluidas las infracciones en materia de consumo, por
ejemplo, la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos tipo y en los
condicionados generales utilizados por los APIs y redactados por ellos unilateralmente
a los que se adhieran sus clientes consumidores en las transacciones inmobiliaria.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
123
2.3. No obstante, ya no está en vigor el artículo 28 del Decreto de 1969 que,
aunque con discutible criterio considerada por alguna sentencia de Audiencia
Provincial norma de índole administrativa y no susceptible de utilización para la
integración del contenido del contrato de mediación inmobiliaria, establecía las
obligaciones del API en su actuación profesional.
3. CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO DE MEDIACIÓN INMOBILIARIA.
El contrato de intermediación inmobiliaria para los consumidores tiene ciertos
caracteres generalmente admitidos por doctrina y jurisprudencia: es atípico, de
naturaleza civil, consensual, no formal ni solemne, oneroso y, casi siempre, aleatorio.
Es válido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.255 CC que consagra
la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad de los particulares y puede
ser eficaz siempre que no contravenga los límites de la ley, moral y orden público y
los demás de preceptos concordantes del CC (artículo 6, por ejemplo).
Son asimismo de aplicación los límites impuestos para la protección y defensa
del consumidor en la LGDCU y en la LCGC tal como han quedado redactadas
después de la reforma por LMPCU 44/2006.
En especial, y para valorar la legalidad de los contratos tipo y sus cláusulas
utilizados por las empresas intermediadoras en el tráfico inmobiliario son de interés
las siguientes normas:
- Artículo 1.255 CC
- Artículos 1.281 a 1.289 CC sobre interpretación de los contratos. En especial,
1.289, párrafo segundo.
- Artículo 10 y 10 bis y la disposición adicional primera de la LGDCU en la
redacción posterior a la LMPCU 44/2006.
- Artículos 1 y 8 de la LCGC en la redacción posterior a la LMPCU 44/2006.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
124
- Real Decreto 515/1989, de 21 de abril sobre protección de los consumidores
en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de
viviendas.
4. LITIGIOSIDAD EN TORNO AL CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN
INMOBILIARIA:
4.1. El estudio de la jurisprudencia menor muestra una fuerte litigiosidad
consecuencia de la celebración de contratos de intermediación inmobiliaria.
4.2. Casi un 90 % de los pleitos son resultado de demandas de los
intermediadores prácticamente siempre relacionadas con el cobro de sus honorarios.
4.3. Sólo un 10 % son interpuestas por particulares frente a las agencias de
intermediación y suelen aludir a incumplimientos derivados del contrato de
compraventa finalmente celebrado entre particulares y a la aparición de cargas y
gravámenes en el bien o a falta de información adecuada y suficiente por parte del
intermediario sobre el objeto de la compraventa.
4.4. Hay un número importante de litigios relacionados con las arras o señal
(también llamadas “parte” o “anticipo”) su naturaleza y consecuencias de su pacto.
4.5. El número menor de litigios interpuestos a instancias de los consumidores
no parece tener su origen en un mayor grado de satisfacción de éstos en relación con
la actividad de mediación inmobiliaria, sino más bien con la ocasionalidad de la
intervención de los particulares en el tráfico inmobiliario que supone “la compra o la
venta de su vida” por excelencia. Lo gravoso de la interposición de un pleito (en
tiempo, dinero y molestias y disgustos) para los particulares está detrás de la falta de
interposición de pleitos sobre el particular.
4.6. El número de pleitos contrasta con las cuantiosas quejas, consultas y
solicitudes que los particulares remiten a las Uniones de Consumidores de España
sean o no asociados de ellas.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
125
5. GRAN NÚMERO DE CELEBRACIÓN DE CONTRATOS PARA LA ACTIVIDAD
DE MEDIACIÓN INMOBILIARIA.
No obstante, hay una intensa actividad económica en el sector que evidencia
que buena parte de negocios se consuman a plena satisfacción de las partes.
Del volumen de trabajo de la intermediación inmobiliaria dan idea las cifras
escalofriantes que evidencian también que hay un buen número (la inmensa mayoría)
de transacciones inmobiliarias que resultan satisfactorias para las partes implicadas.
Ello podría hacer pensar en que habitualmente los consumidores acuden
voluntariamente a la mediación inmobiliaria conscientes de que se trata de una
actividad útil y satisfactoria.
Sin embargo, no hay más que echar un vistazo a los periódicos para ver que
son muchos los particulares que anuncian la venta de sus bienes inmuebles y recogen
lo que ya se ha convertido en el lenguaje de nuestra sociedad actual en una cláusula
de estilo en muchos anuncios: “agencias no” o “abstenerse agencias” o “de particular
a particular”.
6. VALOR DE LOS DATOS APORTADOS POR LAS UNIONES DE
CONSUMIDORES QUE PERMITEN ESTE ESTUDIO.
6.1. Los contratos aportados por los consumidores dan idea de un tercer campo
de conocimiento de los problemas derivados de la intermediación inmobiliaria. Entre
el mundo de las transacciones verificadas a plena satisfacción y el mundo de la grave
patología que lleva a la interposición de pleitos (que se conoce y demuestra a través
de las resoluciones judiciales publicadas) hay un tercer ámbito que ayudan a entender
los contratos tipo prerredactados por las agencias inmobiliarias que cotidianamente
intervienen en el tráfico inmobiliario y que se pueden conocer a través de las Uniones
de Consumidores.
6.2. La Unión de Consumidores de Aragón presta un servicio impagable y su
actividad es útil para diferentes ámbitos y conjuntos de ciudadanos:
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
126
a) Para los consumidores: por estimular su protección desde los poderes
públicos.
b) Para los propios mediadores que, en muchas ocasiones y con total buena fe
quieren conocer si están actuando legal, legítima y honestamente en el tráfico
inmobiliario.
c) Para las diferentes administraciones públicas que conocen así y de primera
mano las carencias del sector económico en cuestión y de las medidas de protección
al consumidor que son de su responsabilidad.
d) También ayudan al legislador (sea de normas legales o reglamentarias) para
la toma de decisiones futuras sobre la materia.
e) Finalmente, resultan también útiles, para el intérprete del derecho (estudiosos,
abogados) lo mismo que los formularios de capitulaciones matrimoniales, por
ejemplo, son importantes para conocer el derecho histórico y su práctica.
7. CAUSAS DE LOS RIESGOS DEL CONSUMIDOR AL ACUDIR A LA
INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA.
7.1. Una es consecuencia del sistema de transmisión del derecho de propiedad
de nuestro CC. El vigente en el derecho español y deducible de los artículos 609 y
1.095 CC hace necesario contrato y toma de posesión (título y modo, contrato y
tradición).
7.2. Otra es la interpretación por parte del TS español desde hace años con
doctrina plenamente consolidada de que la compraventa de bienes inmuebles no es
un contrato formal o solemne y que han de interpretarse los artículos 1.278 a 1.280
CC en el sentido de que la escritura pública es sólo un requisito de prueba (ad
probationem) y no de forma (ad solemnitatem) sigue provocando problemas prácticos
en la compraventa de inmuebles al consumidor. Las normas impuestas en 2005
sobre información continuada entre notarías y registros de la propiedad no terminan
de solventar el problema.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
127
Sigue siendo válida la compraventa de bienes inmuebles, estén o no inscritos en
el Registro de la Propiedad, mediante documento privado, sea o no escrito.
7.3. Otra es consecuencia de que el vendedor sólo está obligado, conforme al
CC, a la entrega de la cosa y a responder de evicción (artículos 1445 y siguientes) no
a ser propietario ni a transmitir la propiedad.
7.4. Otra está en la generalmente admitida falta de responsabilidad de los
intermediarios en cuanto a la calificación jurídica del bien objeto de compraventa y a
la posible existencia en el mismo de cargas o gravámenes, incluidas las de tipo
administrativo y urbanístico.
8. CONSECUENCIAS DE LA ATIPICIDAD DEL CONTRATO DE MEDIACIÓN Y
DE LOS CONTRATOS UTILIZADOS EN LA ACTIVIDAD DE MEDIACIÓN
INMOBILIARIA PARA EL CONSUMIDOR.
8.1. Utilización de diferentes denominaciones. La atipicidad del contrato de
mediación hace que se encuentren en el mercado distintos tipos de contratos con
diferentes denominaciones y contenidos y cláusulas muy diversos. No existe una sola
denominación ni siquiera cláusulas típicas en el contrato de intermediación. No está
clara, a la vista de los contratos tipo estudiados, cuál es la verdadera naturaleza de
los contratos y, en consecuencia, cuáles son las obligaciones de cada parte para
poder conocer cuándo ha existido incumplimiento total o parcial o cumplimiento
defectuoso. Normalmente lo más diluido son las obligaciones de las mediadoras que
no se suelen incluir en los contratos estudiados.
8.2. Utilización de diferentes formas contractuales. Tras este estudio, se constata
la utilización en el tráfico inmobiliario de diferentes formas contractuales en las que, a
veces, no está clara cuál ha sido la verdadera intención de las partes, ni siquiera la de
la agencia mediadora aunque sea un profesional habitual. Provoca el mismo
problema de desconocimiento de las obligaciones de las partes contractuales.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
128
8.3. Denominaciones más comunes y utilizadas por las mediadoras al redactar
los contratos. Las denominaciones contractuales más habituales en los contratos
estudiados son las siguientes:
a) Para la relación entre vendedor o propietario y agencia intermediadora:
“encargo de venta”, “documento de compromiso para la venta de inmueble”, “nota
de encargo de venta de inmueble”, “documento de encargo”, “documento de
encargo con compra garantizada”, “encargo de venta en exclusiva”, “encargo de
venta sin exclusiva”. Para el alquiler, “contratos de encargo de alquiler de vivienda”.
b) Para la relación entre comprador y agencia intermediadora: “compromiso de
compra”; “promesa de compra”; “contratos de arras o señal”; “contrato de opción de
compra”; “recibo de señal”, “compromiso de compraventa con arras confirmatorias”,
“mandato de compra”, “propuesta de contrato de compraventa de inmueble”. Para el
alquiler, “contratos de señal para la reserva de un piso en alquiler”.
8.4. Dudas sobre si se está o no celebrando un “precontrato” y con qué
consecuencias para el consumidor (tanto en cuanto a sus derechos como a sus
obligaciones). Por los términos literales de los contratos, en muchas ocasiones es
difícil saber si se está ante lo que se suele denominar “precontrato” una figura cuyos
perfiles tampoco son claros en nuestro derecho y hay distintas opiniones al respecto.
Este estudio avala la opinión de un sector doctrinal, a mi juicio, la más atendible,
según la cual en la práctica no todos los precontratos responden a un mismo
propósito y voluntad de las partes. En unas ocasiones es ya un contrato que se ha
celebrado y hay que ejecutar y cumplir o se trata de un contrato que todavía no
puede tener efectos. Ello supone otra dificultad para el consumidor: ¿cuándo sabe si
el contrato no es claro, si puede o no revocar sus declaraciones de voluntad y con qué
efectos?
8.5. Las enormes dificultades derivadas de la falta de claridad y concreción de
los contenidos de los contratos analizados (especialmente en cuanto a las
obligaciones y derechos de las partes) hacen prácticamente imposible su integración
por los particulares acudiendo a los criterios interpretativos de los artículos 1.281 a
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
129
1.289 del CC y, en muchas ocasiones se puede aplicar el párrafo segundo del
artículo 1.289: “ si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen
sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en
conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será
nulo”.
9. FALTA DE DETERMINACIÓN DE ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO
(TANTO EN EL SENTIDO DEL ARTÍCULO 1.261 CC) Y DEL CONTENIDO DE LAS
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES CONTRACTUALES.
9.1. No hay referencias claras al bien inmueble objeto de compraventa y, por lo
general, ni siquiera se precisa si realmente se está ante un contrato de promesa de
venta de bien inmueble o ya de compraventa o de mandato para celebrar una
compraventa futura. De este modo no es siquiera posible entrar a valorar la
corrección de las cláusulas insertas en los contratos en relación con los criterios de
buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones y posiciones jurídicas de las
partes contractuales (artículo 10 bis LGDCU reformado por LMPCU y artículo 8
LCGC). Tampoco se puede valorar, por desconocer las concretas cláusulas y su
significado, si estamos ante alguna de las cláusulas de la conocida como “lista negra”
de la disposición adicicional primera de la LGDCU.
9.2. No obstante, muchas de las que suelen aparecer infringen alguna norma
de protección del consumidor previstas en la disposición final primera de la LGDCU,
en relación con los artículos 10 y 10 bis, por los siguientes motivos:
I. Vinculan el contrato exclusivamente a la voluntad del profesional.
II. Dejan a su único arbitrio el cumplimiento del contrato.
III. Tiene derecho a cobrar honorarios en todo caso, aunque no se acredite
exactamente su gestión y no se dice qué tipo de gestiones tiene que verificar para el
buen fin de la operación, buen fin que también suele quedar oculto entre las
ininteligibles cláusulas insertas en los contratos.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
130
IV. Privan de derechos básicos al consumidor, pues excluyen totalmente la
responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato. Como no está clara
cual es su posición jurídica en el contrato (si es o no mandatario, si es o no
representante, si está o no apoderado…) incluyen sistemáticamente cláusulas de
exoneración total de su responsabilidad pase lo que pase y sobre todo en casos de
cesión a terceros.
V. No admiten la revocación de la voluntad de los consumidores durante el
tiempo que medie desde su emisión hasta la aceptación por parte de la persona para
la que se compra o para la que se vende (artículo 1.259 CC) y, en todos los casos
estudiados, no se hace referencia alguna ni se hace exhibición de documentos alguna
en la que se pueda demostrar que el propietario del bien ha dado encargo de verdad
para la venta del bien que está siendo objeto de un contrato cuya naturaleza no está
nada clara.
VI. No se puede valorar con precisión la falta de reciprocidad. En muchos
contratos, como se indica en el capítulo III, está clara, puesto que, por ejemplo, no
prevén posibilidad alguna de desistimiento por parte del consumidor ni penalización
por incumplimientos del profesional y, sin embargo, el consumidor está amenazado
con múltiples penalizaciones por no cumplir correctamente, entregar dinero en fechas
concretas y elevar a escritura pública en fechas concretas. Ello al margen de cláusulas
que desoyen los derechos de todo particular en la compra de inmuebles previstos en
el artículo 1.504 CC.
VII. No se recoge ningún tipo de cláusulas que establezcan garantías para el
consumidor que, sencillamente tiene cantidad de obligaciones contra ninguna
obligación de la mediadora. Todo lo más, se alude a obligaciones de un tercero
(normalmente, también consumidor) del que se desconoce si realmente hizo el
encargo. No es inhabitual que un propietario de inmueble vea anunciado su piso o su
chalet en el escaparate de una inmobiliaria o en publicidad en prensa escrita sin
haber dado su consentimiento para dicha oferta y publicidad por parte de la agencia
inmobiliaria.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
131
VIII. Se siguen encontrando cláusulas de adhesión además abusivas que no se
han podido negociar.
10. DEFICIENCIAS EN LOS CONTRATOS EN TORNO A LA FIJACIÓN DE LOS
HONORARIOS DEL MEDIADOR.
Es común a todos los contratos estudiados la falta de concreción del precio de la
intermediación, de los honorarios del mediador que suelen ser, además, la causa de
la mayor parte de litigios. En la mayoría de los estudiados se han detectado las
mismas deficiencias:
10.1. No se dice nada al respecto.
10.2. Se dice que los abonará el comprador (que no interviene en ese contrato
del propietario y el mediador) sin especificar la cuantía o se recoge la alternativa de
que se pagarán por una u otra persona según el precio final de venta.
10.3. No se identifican los diferentes conceptos que pueden estar incluidos en
esos honorarios: tasación del inmueble, gestión de la venta, asesoramiento jurídico
para la redacción de los contratos, gestión de las visitas al inmueble con eventuales
compradores, insertar publicidad del inmueble.
10.4. No se incluyen referencias específicas cuando se deben aplicar los usos de
la plaza donde radique el inmueble o la costumbre del lugar o los criterios
orientativos en materia de honorarios del Colegio profesional de que se trate.
10.5. No se publican en modo alguno, ni en el establecimiento, tarifas o índices
para conocer el precio final de las gestiones de intermediación de las inmobiliarias.
10.6. El precio de intermediación está mezclado y confundido con el precio de
venta en muchos contratos estudiados sin que sea posible deducir con claridad cuál
es exactamente y quién tiene exactamente la obligación de abonarlo.
10.7. El estudio de la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, donde se
encuentra la mayor parte de la interpretación y criterios jurídicos aplicables para el
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
132
conocimiento de este tipo de contratos, muestra que las decisiones no tienen
uniformidad [ver anexo de referencias jurisprudenciales en el que se muestra como
sobre muchos puntos existen distintas tendencias jurisprudenciasles, por lo que no hay
seguridad jurídica: exigencia del artículo 9 de la Constitución Española].
11. FALTA DE CONSTANCIA EN LOS CONTRATOS DE LAS OBLIGACIONES
DEL MEDIADOR.
No se fijan fechas para cumplimiento de las obligaciones de la mediadora
derivadas del encargo recibido y, sin embargo sí se fijan férreamente para el
consumidor.
11.1. Incluso se lleva más allá del término de vigencia del contrato las
obligaciones del consumidor, pero nunca las de la mediadora.
11.2. Se fijan plazos férreos y muy breves para el cumplimiento de las
obligaciones de los consumidores y ninguno para cumplir el encargo las mediadoras.
11.3. No se establece baremo alguno para valorar la eficacia y eficiencia en la
gestión por parte de las inmobiliarias.
11.4. Hay jurisprudencia contradictoria sobre si se considera “gestión para el
logro de la venta” “enseñar el inmueble a eventuales compradores o no” [ver anexo
de referencia jurisprudencial].
11.5. Son habituales las cláusulas de total exoneración de la mediadora en los
contratos. Eso es contrario a la normativa civil, a la de protección de los consumidores
y a la jurisprudencia del TS [ver anexo de referencia jurisprudencial].
11.6. La falta de fijación de las obligaciones de la mediadora. Imposibilita
también al consumidor a que quede claro cuando puede exigir incumplimietno y
pedir resolución del contrato (1124 CC).
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
133
12. PACTOS DE EXCLUSIVA.
En relación con los pactos de exclusiva, también protagonistas de un número
importante de resoluciones judiciales en los contratos estudiados se ha constatado la:
12.1. Falta de precisión sobre la exclusiva, significado y consecuencias. Es decir,
puede haber varias acepciones:
a) Si se pacta que ningún otro profesional mediador podrá gestionar las
operaciones inmobiliarias sobre dicho inmueble: lo cual puede contravenir las normas
sobre restricción de la libre competencia de competencia desleal.
b) Si se trata de que el propio propietario no puede vender por sí el inmueble, lo
que considera la jurisprudencia puede llegar a ser una limitación indebida de las
facultades dominicales del propietario, por lo que en todo caso, habría de
interpretarse de forma restrictiva.
c) Si se pacta, en realidad que el mediador cobrará en todo caso sus honorarios
o, al menos, una cantidad mínima, lo que puede contravenir la jurisprudencia que
dice que es abusiva toda cláusula que imponga el deber de abonar honorarios
aunque no se realice la gestión por la mediadora y se logre la venta.
12.2. Extralimitación temporal del derecho a percibir honorarios ilimitadamente.
No hay correlativo en eventuales incumplimientos de la mediadora. Petición de
emisión de declaración de voluntad irrevocable. En los contratos estudiados se dilata
hasta más de un año después de la extinción del contrato de mediación la obligación
de abonar honorarios a la mediadora, si se celebra un contrato de compraventa. En
ocasiones, se dice que se abonarán si se vende un año después de expirado el
contrato a clientes de la agencia o familiares pero no se dan indicaciones sobre
quiénes son y además no se prevé que la mediadora puede no haber hecho ninguna
gestión sobre dicho bien, sea o no su cliente el que, una vez expirado el contrato de
mediación, celebra un contrato de compraventa.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
134
12.3. Hay contratos en los que de su lectura se deduce que hay pactos de
exclusiva aunque no se diga expresamente y se puede demostrar que tiene la misma
mediadora otros contratos tipo en los que expresamente se dice que se pacta con
exclusiva. Al comparar los contratos se puede comprobar que las cláusulas son las
mismas o provocan en realidad los mismos efectos para el consumidor.
13. OSCURIDADES EN LOS CONTRATOS QUE DIFICULTAN SU
INTERPRETACIÓN INTRODUCIDAS POR EL REDACTOR DEL DOCUMENTO.
Se encuentran graves oscuridades en los contratos, que provocan claras
deficiencias en la buena fe contractual en general (artículo 7 CC) y en la de
consumidores (artículo 10 y 10 bis LGDCU). El artículo 10 LGDCU exige para las
cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de
productos o servicios, y para las cláusulas no negociadas individualmente relativas a
tales productos y servicios los siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de
comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán
hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o
documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente
explicado.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo
que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
14. CLÁUSULAS ABUSIVAS Y PUBLICIDAD DESLEAL Y ENGAÑOSA.
Se encuentran todavía muchas cláusulas que, una vez analizadas las
consecuencias previstas en el documento, y la actividad posterior que
sistemáticamente lleva a cabo la entidad mediadora, son sospechosas de abusividad
o claramente nulas por abusivas y suponen una actividad desleal en el sector.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
135
El control de la publicidad engañosa y desleal se ha de ponderar con la
LGDCU, LCGC, LDC y LGP.
14.1. Cláusulas sobre recompra del bien un año después de la compraventa si
el comprador no queda satisfecho: “si no queda satisfecho con su vivienda, se la
recompramos”.
14.2. Cláusulas como “si no le vendemos su vivienda, nosotros se la
compramos”. Normalmente acompañan a la compra por el consumidor de otra
vivienda aunque no haya vendido la suya todavía. Dadas las dificultades económicas
que, últimamente, tiene el sector, el consumidor se ve imposibilitado para vender su
bien y disponer de dinero para hacer frente a las obligaciones económicas que ha
contraído con un tercero al adquirir un bien (normalmente, mediante un préstamo
hipotecario). Cuando pretenden que la inmobiliaria cumpla con lo prometido y
compre y pague el bien, aparecen excusas de todo tipo. La reclamación judicial para
exigir el cumplimiento de esta obligación, supuesto caso de prosperar, lo que
tampoco es seguro, está llena de costes económicos y esperas para el consumidor. En
ocasiones, incluso, la empresa inmobiliaria que se comprometió a comprar pasado
un tiempo, llegado ese día, ya no existe porque se ha extinguido o está declarada en
concurso (Ley Concursal de 2003).
14.3. Otras cláusulas ofrecen ofertas y regalos y, por lo general, están incluidos
en el precio:
a) Le abonamos el primer año de la hipoteca.
b) Le regalamos anexos, (trasteros o plazas de garaje) por la compra de su piso.
c) Si compra su vivienda, le regalamos un televisor.
d) Regalo de un viaje para dos personas por la compra de un chalet adosado.
e) Para celebrar nuestra apertura, la comisión de intermediación será del 1%
(precio habitual en el mercado).
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
136
f) Por la venta en feria, le rebajamos 3.000 euros en el precio de su vivienda.
14.4. Las cláusulas de sumisión expresa a juzgados y tribunales siguen
encontrándose en los contratos analizados. No son necesariamente abusivas.
Los artículos 54 y 55 de la Lec/2000 admite la sumisión expresa. Pero pueden
serlo si contravienen el derecho imperativo al respecto, es decir, si imponen un juez o
tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor, al lugar de
cumplimiento de la obligación o al lugar en que se encuentre el bien si fuere
inmueble, según el número 27 de la disposición final primera y el artículo 10 bis de la
LGDCU
15. CLÁUSULAS DE SUMISIÓN A ARBITRAJES DISTINTOS DEL DE CONSUMO
Y QUE NO SON GRATUITOS.
Cláusulas que imponen la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de
consumo. En este apartado merece llamar la atención a los consumidores sobre una
supuesta firma que se anuncia como “Corte de arbitraje económico de Derecho y
Equidad”, en la que, según ella misma indica, hay numerosas agencias inmobiliarias
homologadas.
Nuestra legislación admite el arbitraje en general (Ley 60/2003, de 23 de
diciembre de arbitraje) pero hay que llamar la atención sobre entidades que ni
siquiera tienen una sede física y sólo existen en Internet. No digo que sean ilegales sin
más, pero sí que hay que extremar las precauciones.
La verdadera intención favorable al cumplimiento de la normativa de protección
de los consumidores se evidencia por la sumisión al arbitraje de consumo que tiene
garantías específicas: gratuidad, sencillez y el impulso y protección de las
administraciones públicas competentes.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
137
16. PACTOS SOBRE ARRAS.
Se detectan en la práctica numerosos problemas derivados de la interpretación
del alcance de la palabra “arras”, “señal” o “parte” y de su naturaleza jurídica; los
términos se utilizan indistintamente y no siempre son una misma cosa. Pueden ser de
varios tipos, según doctrina y jurisprudencia (aunque en alguna resolución judicial sus
perfiles no son claros): penitenciales (las del artículo 1.454 CC que permiten desistir y
prevén una leve pena por dicho desistimiento libre), confirmatorias o penales.
El estudio de la jurisprudencia y los datos que ofrecen las Uniones de
Consumidores de España en la relación con sus asociados coincide con los resultados
de este estudio. Se han podido constatar los siguientes problemas en relación con la
referencia a las arras en los contratos tipo estudiados:
16.1. Se confunden los tipos de entregas a cuenta y los efectos para las partes.
16.2. Se mezcla el concepto de “anticipo del precio de venta” con el concepto
de “anticipo de los honorarios del profesional mediador” y se entremezclan las
consecuencias del incumplimiento de una u otra obligación.
16.3. Se utilizan denominaciones diferentes para lo mismo o la misma
denominación para cosas diferentes.
16.4. Se transcribe a veces el texto del artículo 1.454 del Código civil cuando se
está haciendo referencia a arras de naturaleza diferente. Incluso el texto del artículo
1.454 recogido en alguno de los contratos tipo no es el que de verdad tiene el
precepto vigente. Se cita, en ocasiones, el precepto cuando se está aludiendo en
realidad a arras confirmatorias del contrato de compraventa.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
138
17. APLICABILIDAD DE LA NORMATIVA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
CUANDO EL CONTRATO SE TERMINA FIRMANDO POR DOS PARTICULARES
(VENDEDOR Y COMPRADOR) QUE HAN SIDO PUESTOS EN CONTACTO POR LA
AGENCIA Y QUE SE FIRMA EN LA PROPIA SEDE DE LA AGENCIA Y CON LOS
FORMULARIOS CONTRACTUALES QUE LA AGENCIA FACILITA.
Entiendo aplicable la misma normativa de protección al consumidor cuando la
compraventa se perfecciona por dos particulares pero los formularios han sido
prerredactados por la agencia mediadora y utilizados sin más por los particulares.
En especial, en los supuestos en que la actividad de gestión de la empresa
mediadora ha sido definitiva y completamente decisiva para llegar a la celebración
de un contrato de compraventa entre dos particulares.
Entiendo que la interpretación es arriesgada pero no cabe entender sin más y
dar por bueno para todos los supuestos que la firma final entre vendedor y
comprador porque son dos particulares desplaza completamente las normas sobre
protección del consumidor, cuando el contrato privado se llega a firmar en la propia
sede física de la agencia. Hay que tener en cuenta el encarecimiento del producto que
se produce a consecuencia de la intermediación, ¿la actuación de un profesional
intermediario que encarece el producto final no ha de tener un reflejo en la
protección jurídica del consumidor?
¿Acaso no se puede utilizar para integrar el contrato privado las condiciones de
la oferta pública que haya podido hacer la intermediadora? La respuesta debe ser
afirmativa y, en consecuencia, la actividad de la mediadora entiendo que permite la
aplicación de los criterios de abusividad de las normas de consumo.
Por lo demás, encuentro que después de casi 30 años de vigencia del principio
de protección al consumidor del artículo 51 de la Constitución Española de 1978, los
criterios para valorar la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones pueden
traerse a colación al amparo del artículo 3 del Código civil para la interpretación de
los contratos en general, incluso, como mantienen algunos autores, como principio
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
139
general del derecho inspirador de todo el ordenamiento jurídico (artículo 1.4 del CC).
No creo que deban ser completamente ajenos al resto del derecho contractual
español.
18. LA VIVIENDA ES UN BIEN DE CONSUMO.
Los impulsos legislativos en la protección al consumidor consecuentes con lo
dispuesto en el artículo 51 de la Constitución y con las adaptación del Derecho
interno español al de la Unión Europea contrastan con la escasa protección del
adquirente de vivienda sea en compra o en alquiler.
Hay que llamar la atención sobre un dato: la vivienda estaba incluida en el
Anexo en el II del Real Decreto 287/1991, de 8 de marzo que recogía el Catálogo de
bienes de naturaleza duradera y que fue dictado en cumplimiento de la Disposición
Final 4ª de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Dicha norma
fue derogada por el vigente Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que
se actualizan los catálogos de productos y servicios de uso o consumo común,
ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo
dispuesto, respectivamente, en los artículos 2, apartado 2, y 11, apartados 2 y 5, de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas
concordantes51 y la vivienda sigue estando tanto en el Anexo I, letra B), número 18,
como en el Anexo II.
19. CLÁUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE
INMOBILIARIAS Y DE CONSTRUCTORAS.
Sigue habiendo cláusulas abusivas en contratos aportados por las Uniones de
Consumidores de España para su estudio, en ocasiones redactados por las agencias
inmobiliarias y celebrados finalmente por particulares, o redactados y celebrados por
inmobiliarias. Pueden destacarse las siguientes:
51 BOE núm. 219, de 12 de septiembre de 2000.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
140
19.1. Continúa encontrándose remisión a otros lugares, sin especificación
suficiente, donde se recogen condicionados generales, en ocasiones, con los
requisitos exigidos por el Real Decreto 515/1989 para la venta de vivienda.
19.2. Cuando la intermediación la hace la propia promotora o constructora o
una impresa vinculada, se encuentran cláusulas con imposición del Notario y de la
gestoría para la tramitación del papeleo hasta lograr el acceso del inmueble al
Registro de la Propiedad. A pesar de la modificación del número 22 de la disposición
adicional primera de la LGDCU por la LMPCU 44/2006 en este sentido y sobre
tipificación de cláusulas abusivas. También el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero
por el que modifica el Reglamento Notarial alude en su preámbulo (apartado II) a la
necesidad de que el notario preste su función en régimen de plena independencia e
imparcialidad y el artículo 17 bis de la Ley del Notariado, concordante con el derecho
a la libertad de elección del notario por el consumidor (cuyos gastos fijados por
arancel paga) refuerza el régimen de libre elección (nuevo párrafo segundo del
artículo 3 del Reglamento Notarial: Reglamento de la Organización y Régimen del
Notariado aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944).
19.3. Se sigue encontrando la imposición de una determinada entidad de
crédito para la obtención del préstamo hipotecario o la imposición de la subrogación
en el crédito hipotecario ya concertado o la imposición de los gastos de cancelación
de hipoteca constituida por el constructor, promotor o vendedor (cuando este último
es particular) cuando el adquirente no acepta subrogarse en la hipoteca constituida
por el propietario.
19.4. Sigue habiendo carencia importante de información sobre las condiciones
de venta futura del inmueble, incluso la normativa sobre VPO y análoga o similar.
19.5. Falta en algunos casos, la entrega de factura o recibo acreditativo contra
la entrega de dinero en efectivo.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
141
20. USO DE PAPEL TIMBRADO EN CONTRATOS PRIVADOS DE
COMPRAVENTA QUE APARENTAN SER ESCRITURAS PÚBLICAS NOTARIALES.
Se ha detectado la utilización por algunas agencias mediadoras (sobre todo en
la venta a extranjeros de bienes inmuebles en localidades costeras y de montaña) de
papel timbrado para la redacción de contratos privados.
Esto, en principio, no está prohibido ni es ilegal. Pero hay que tener cuidado
pues se ha detectado que en algunos casos se dice al consumidor (o se le induce
claramente a pensar) que está firmando una escritura pública notarial.
En particular, hay más problemas cuando se trata de consumidores extranjeros
que desconocen nuestro Derecho y firman un contrato privado creyendo que firman
una escritura pública con los efectos que ello tiene en su país de origen. Los sistemas
de transmisión del derecho de propiedad no son iguales en los diferentes Derechos
de nuestro entorno ni tampoco los Registros de la Propiedad y sus efectos sobre la
transmisión de inmuebles.
21. CLÁUSULAS EN LOS FORMULARIOS Y BORRADORES DE ESCRITURAS
PÚBLICAS NOTARIALES.
Es especialmente preocupante, dadas las funciones encomendadas por nuestro
Ordenamiento al Notario (artículo 1 del Reglamento Notarial de 1944, tras la
modificación introducida por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero) que se puedan
encontrar cláusulas que puedan poner en riesgo a los consumidores en sus
formularios o que no se hayan adecuado a la normativa de protección del
consumidor.
21.1. Cláusulas que recogen remisiones sin especificar a condiciones del
contrato privado que no se reproduce.
En alguna cláusula se hacen remisiones genéricas a lo dispuesto en el contrato
privado de compraventa, sin reproducir las cláusulas, condiciones o pactos a que se
alude.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
142
21.2. Cláusulas que pueden suponer la imposición de renuncias genéricas de
los derechos del comprador a exigir responsabilidad por calidades y vicios ocultos o
de otro tipo.
En otra se reconoce que han existido modificaciones en la calidad de los
materiales utilizados y en las soluciones constructivas adoptadas por la constructora
sin fijar cuáles son y sin decir por qué y se indica que el consumidor declara aceptar
cualquier modificación o cambio que, por diferentes motivos se han realizado. Parece
dar a entender que tiene “carta blanca” el constructor para seguir haciendo cambios
respecto de la memoria de calidades, del proyecto inicial y del contrato privado, pero
no se especifican en qué consisten ni por qué motivos.
En otra se dice que la parte compradora conoce y acepta el estado físico actual
de lo adquirido, no teniendo nada que reclamar a la parte vendedora por dichos
conceptos y, lo cierto es que, según el consumidor, se efectuó una visita de 10
minutos previa a la firma de la escritura.
21.3. Cláusulas que hacen referencia a subrogación en préstamos hipotecarios
y remiten en bloque, para las condiciones y pormenores del préstamo y la garantía a
otras escrituras y protocolos y sólo se indica que el consumidor (comprador) declara
que conoce y acepta.
22. MEDIDAS DE CONTROL POR CLÁUSULAS ABUSIVAS Y
CONTRATOS CONTRARIOS A LAS NORMAS DE CONSUMO.
22.1. Control administrativo a través de inspecciones de las Administraciones
públicas competentes (Comunidades autónomas) a veces a instancia de denuncias de
particulares y asociaciones de consumidores mediante el control de legalidad y de las
infracciones que puedan provocar la imposición de sanciones administrativas.
22.2. Control judicial a través de la interposición de procedimientos judiciales.
Acciones individuales o colectivas.
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
143
22.3. Puede haber cláusulas no inscribibles en el Registro de la Propiedad pero
el Registrador no puede declarar que la cláusula es nula [Resolución General de los
Registros y del Notariado de 19 de abril de 2006; sobre cláusulas de vencimiento
anticipado de préstamo hipotecario no inscribible, RDGRN de 2 de octubre de 2006].
Zaragoza, 1º de noviembre de 200752.
52 Esta es la fecha en que cierro este trabajo y señala el momento límite de consideración de
legislación, jurisprudencia y doctrina publicadas sobre el tema objeto de estudio.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
144
V. ANEXOS.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
146
1. RELACIÓN DE LEGISLACIÓN DE INTERÉS
- Constitución Española de 1978.
- Código civil español de 1889.
- Ley Hipotecaria (Texto Refundido por Decreto de 8 de febrero de 1946 con
sus modificaciones incluida la introducida por Ley la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 2000) y Reglamento Hipotecario (Decreto 14 febrero 1947, incluidas
las modificaciones de 2007 sobre protocolos familiares).
- Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades
anticipadas en la construcción y venta de viviendas (BOE núm. 181, de 29 de
julio de 1968).
- Decreto 3248/2969, de 4 de diciembre de 1969 del Ministerio de la
Vivienda: el artículo 1 sigue en vigor después de la reforma por Decreto
1294/2007, de 28 de septiembre, en vigor desde el 4 de octubre de 2007.
- Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (BOE número 176, de 24 de julio).
- Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (BOE núm. 274,
de 15 de noviembre).
- Real Decreto 515/1989, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a
la Información a Suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas
(BOE núm. 117, de 17 de mayo de 1989, páginas 14506 y siguientes).
- Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías. Convención de Viena de 11 de abril de 1980,
ratificada por España el 17 de julio de 1990 (BOE 26, de 30 de enero de
1991, rectificación en BOE 282, de 22 de noviembre de 1996).
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
147
- Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (BOE núm. 10, de 11
de enero).
- Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el Sistema
Arbitral de Consumo (BOE núm. 121, de 21 de mayo de 1993).
- Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación
(BOE núm. 89, de 14 de abril).
- Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (BOE núm.
266, de 6 de noviembre).
- Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se actualizan los
catálogos de productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y
generalizado y de bienes de naturaleza duradera, a efectos de lo dispuesto,
respectivamente, en los artículos 2, apartado 2 y 11, apartados 2 y 5 de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y normas
concordantes (BOE núm. 219, de 12 de septiembre de 2000).
- Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje.
- Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los
consumidores y usuarios (BOE núm. 312, de 30 de diciembre de 2006).
- Ley 8/2007, de 28 de mayo de Suelo (BOE nº128 de 29 de mayo de 2007).
- Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre, por el que se aprueban los
Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad
Inmobiliaria y de su Consejo General (BOE nº 237, 3 de octubre de 2007).
- Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificación del Código civil en materia
de contrato de compraventa elevado al Ministerio de Justicia por la Sección
de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación publicado en el
número correspondiente al mes de mayo de 2005 del Boletín de Información
del Ministerio de Justicia, páginas 2.076 a 2.092.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
148
2. REFERENCIA JURISPRUDENCIAL.
- Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1982 [RJ
1982, 8081]. Declara nulidad Decreto de 1981 sobre APIs.
- STS de 17 de noviembre de 1999 [RJ 1999, 8219]. Se reconoce el derecho al
cobro de la retribución correspondiente a todo intermediario inmobiliario con
independencia de que sea o no API.
- SAP de Sevilla (Sección 5ª), de 20 de junio de 2005 [JUR 2005, 233792]. El
contrato de mediación inmobiliaria es atípico.
- SAP de La Coruña (Sección 4ª), de 8 de junio de 1999 (AC 1999, 1261). El
contrato de mediación debe constar por escrito. Es una sentencia excepcional.
Doctrina y resto de jurisprudencia entienden que sólo es necesario para la prueba de
su contenido: en este sentido, STS de 5 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1088).
- STS de 2 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7007): reconoce ciertas obligaciones y
responsabilidades del mediador en cuanto a la calificación jurídica del bien
transmitido.
- Jurisprudencia que rechaza reclamaciones del mediador contra el comprador:
* SAP de Madrid (Sección 19ª) de 4 de noviembre de 2005 (JUR 2006,
15944).
* SAP de Cantabria (Sección 4ª), de 7 de septiembre de 2006 (JUR 2006,
258367)
* SAP de Zaragoza (Sección 2ª), de 4 de julio de 2006 (JUR 2006, 216383).
* SAP de Las Palmas (Sección 5ª), de 15 de octubre de 2005 (JUR 20005,
262150).
* SAP de Madrid (Sección 11ª), de 13 de septiembre de 2005 (JUR 2005,
257873).
Estudio Jurídico Sobre la Intermediación Inmobiliaria
149
- Jurisprudencia que entiende que ambas partes se benefician de la mediación:
* STS de 20 de noviembre de 1984 [RJ 1984, 5619].
* STS de 11 de febrero de 1991 [RJ 1991, 1193].
* SAP de Sevilla, Sección 6ª, de 15 diciembre 2005 (JUR 2005, 140719).
* SAP Málaga, Sección 5ª de 24 de noviembre de 2003 (JUR 2004, 13021).
- SAP Murcia, Sección 1ª, de 9 de mayo de 2005 (JUR 2005, 266173). Resuelve un
supuesto en que el propio comprador encargó la comisión.
- Sentencias que entienden que se pueden aplicar la costumbre de la plaza o del
lugar o del Colegio Profesional en que pueda radicar el territorio del API para fijar el
importe de honorarios:
* SAP de Asturias (Sección 1ª), de 13 de julio de 2006 (JUR 2006, 220162).
* SAP Granada (Sección 3ª) de 10 de mayo de 2005 (JUR 2005, 156785).
- SAP de Burgos (Sección 5ª), de 23 de junio de 2006 (JUR 2006, 195185):
considera abusiva y, por tanto, nula, la asunción de la obligación de pago del
comprador mediante la firma de una “hoja de visita”, por figurar en ella una cláusula
en tal sentido de forma sorpresiva para el firmante.
- Jurisprudencia que entiende que se devengan honorarios por haber verdadera
actividad de mediación con hacer varias visitas al inmueble con posibles
compradores: SAP de Madrid, Sección 18ª, de 25 de febrero de 2004 [JUR 2004,
249855].
- Sentencias que, por el contrario, entienden que la visita al inmueble con posibles
compradores no es suficiente actividad de mediación:
* SAP Madrid, Sección 19ª, de 10 de noviembre de 2004 [JUR 2005, 6829].
* SAP Baleares (Sección 4ª), de 13 de octubre de 2004 (JUR 2004, 314151).
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
150
* SAP de Barcelona, Sección 14ª, de 5 de abril de 2006 (JUR 2006, 241066).
-Aplican las normas de protección de los consumidores por conductas abusivas del
mediador profesional, las siguientes sentencias:
* SAP de Zaragoza (Sección 4ª) de 25 de mayo de 2006 (JUR 2006, 187689).
* SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª), de 5 de mayo de 2006 [AC 2006,
862].
- Sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 23 de Madrid, de
20 de octubre de 2003: necesidad de exposición al público de los precios de
intermediación de las inmobiliarias.
- SAP de Barcelona (Sección 1ª) de 5 de abril de 2005 [JUR 2005, 114941]
entendió que las cláusula que suelen acompañar a la de exclusiva, como la de
prórroga del plazo fijado para la exclusiva, por las claras restricciones que imponen
al derecho de propiedad, deben interpretarse de modo restrictivo.
- STS de 2 de octubre de 1999 [RJ 1999, 7007]: el agente no informó al vendedor
sobre las peculiaridades inherentes a la enajenación de viviendas de protección
oficial, siendo el precio estipulado en el contrato superior al legal, lo que provocó una
serie de denuncias ante el Instituto de la Vivienda, multas administrativas y una
transacción final con los compradores; se demandó al agente la devolución de los
honorarios y el resarcimiento de daños y perjuicios mediante indemnización, petición
que el TS acogió.
Análisis de Contratos de Mediación Inmobiliaria
152
3. BIBLIOGRAFÍA.
CARRASCO PERERA, Ponencia titulada “Invalidez e ineficacia en los contratos con los
consumidores”, Coloquio sobre Invalidez e ineficacia de los actos jurídicos,
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vivienda”, Revista Aranzadi civil, núm. 14/2005 [BIB 2005, 2025].
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http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=328.
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de la legislación del Suelo o del Código civil para fijar la cuantía de la
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Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2003”; Cuadernos Cívitas de
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incumplimiento d la obligación de entrega conforme a lo pactado. Fecha de
entrega, calidads, superficies, escritura pública, inscripción registral, cargas y
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