Santiago, a de julio de dos mil cuatro

Santiago, a tres de agosto de dos mil cuatro.

VISTOS:

En estos autos N 63.293-3, rol del Juzgado del Crimen de Angol, por sentencia de primera instancia que rola de fs. 256 a 286 se castig a Claudio Armando Escalona Ulloa a sufrir la pena de quinientos cuarenta y un das de presidio menor en su grado medio, a satisfacer una multa de once unidades tributarias mensuales y accesoria correspondiente, como autor del delito de apropiacin indebida de dinero cometida en perjuicio del Banco de Estado de Chile, otorgndosele el beneficio de la remisin condicional de la pena. Adems se le impuso el pago al referido Banco de la suma de cincuenta y siete millones novecientos treinta y cuatro mil novecientos veintisiete pesos por concepto de dao emergente y las costas del juicio.Apelado dicho fallo por el procesado, la Corte de Apelaciones de Temuco la confirm por resolucin de veinte de julio de dos mil, que se lee de fojas 310 a 311 vuelta.En contra de esta ltima decisin el encausado Escalona dedujo recurso de casacin en el fondo, el que sustenta en la causal contemplada en el N 3 del artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, desde el momento que se ha calificado como delito un hecho que la ley penal no considera como tal.

Declarado admisible el expresado recurso, se trajeron los autos en relacin.

CONSIDERANDO:PRIMERO: Que la casacin en estudio se apoya en la causal tercera del artculo 546 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal basada en que el fallo califica como delito un hecho que la ley penal no considera como tal, lo que debe relacionarse con los artculos 1, 470, N 1, y 467, N 1, todos del Cdigo Penal.SEGUNDO: Que aduce que el quebrantamiento se ha dado en la sentencia recurrida, al calificar los hechos establecidos en el litigio como constitutivos del delito de apropiacin indebida, reprimido en el artculo 470, N 1, del Cdigo Penal, en circunstancias que no configura un hecho penado por la ley penal, toda vez que el Banco del Estado no es sujeto pasivo o vctima de delito y a lo sumo cabra una responsabilidad civil para el convicto, puesto que la apropiacin indebida es un delito que contiene como accin esencial que el hechor retenga las cosas ajenas, vulnerando su deber jurdico de entregarlas o restituirlas segn sea el caso, de lo cual fluye que el ofendido con dicho delito ser siempre el propietario de la cosa y que como modalidades de comisin se admiten por la doctrina tanto la apropiacin como la distraccin, requiriendo esta ltima la existencia de perjuicio como elemento del ilcito, tal como lo exige expresamente el texto legal, y que ha llevado a la doctrina nacional a estimar que dicho perjuicio no se encuentra subentendido en al accin de la apropiacin, sino que se trata de una condicin objetiva de punibilidad que no requiere dolo del agente, atendido el hecho que la apropiacin indebida es una forma menos peligrosa y primordialmente sicolgica de afectacin del patrimonio de una persona, por lo que el legislador presupone un dao adicional para aplicar la sancin, como es el perjuicio y en caso de no concurrir este componente, no podr imponerse pena alguna.

Pero en su opinin, el perjuicio es una parte integrante del tipo delictivo, por cuanto se trata de un fraude que al consumarse con la sola apropiacin o distraccin, sin necesidad de aquel ingrediente, no existe bien jurdico lesionado. Lo anterior descansa en que la hiptesis de mera distraccin, por si sola, no acarrear ningn perjuicio, y en la apropiacin de cosas fungibles, tampoco, ya que puede evitarse restituyendo, otros bienes equivalentes a los apropiados.

En el evento sub-lite el Banco del Estado de Chile, sucursal Purn, no sufri perjuicio alguno, dado que nunca tuvo los dineros por los cuales acusa a su defendido, ya que jams llegaron a su poder ni fue su propietario, existiendo slo la expectativa de recibirlos en depsito debido a que los posibles ahorrantes entregaron en todos los casos enumerados su dinero al procesado Claudio Escalona y ste se qued con ellos sin ingresarlo a cuenta alguna de la institucin financiera. Es as como el Banco no es dueo de la cosa distrada, es un tercero y al no tener en su poder el dinero instante alguno, tampoco fue perjudicado por la accin del hechor. Adems, los propietarios de dichos dineros que lo entregaron al procesado para efectuar los depsitos, tampoco fueron perjudicados, pues el Banco del Estado pag voluntariamente a cada uno de ellos el equivalente a sus depsitos, no resultando ninguno defraudado por la conducta del empleado, tal como consta en el proceso.En conclusin, no se dan los presupuestos para que el delito se configure y que el fallo de primer grado slo se limita a expresar en el motivo sptimo, confirmado en la alzada, que el concepto de dominio esgrimido por el agente como justificante legal de la falta de requisito para que se configure el delito, queda desvirtuado por el hecho que el ilcito cometido por ste lo hizo como empleado bancario y dentro de las dependencias del mismo y en estas circunstancias los dineros que le entregaron los clientes pasaron a ser nominalmente patrimonio del banco. Asegura que dicho argumento es errado, porque el patrimonio de un Banco jams se constituir con dineros que no ingresan al mismo, as como tampoco lo forma el depsito de cada uno de los ahorrantes en caso de existir, pues el artculo 66 de la Ley General de Bancos indica la composicin del patrimonio del mismo. En razn de lo anterior dice que el fallo, adems de errado, no desvanece en lo absoluto lo sealado respecto al elemento propiedad que debe considerarse para establecer el delito en estudio, amn de no mediar perjuicio porque los dineros no entraron materialmente en la caja del Banco y ste no se encontraba en la obligacin de responder a sus clientes, por lo que el pago efectuado de manera oficiosa no lo erige en perjudicado para la configuracin del delito y termina solicitando la absolucin definitiva del encartado.TERCERO: Que los jueces del fondo dejaron asentados como hechos de la causa que un tercero, con nimo de lucro y valindose del engao e ignorancia de los clientes del Banco del Estado de Chile, oficina Purn, los atenda en el segundo piso del edificio, oficina de contadura y depsitos a plazo, les reciba el dinero y bajaba al primer piso aparentando ingresar a las cajas del banco el dinero; proceda a sacar con engao o aprovechndose de la gran afluencia de personas en el Banco y en fajos de documentos para firmar, la firma de los titulares autorizados, sin exhibir el comprobante de depsito con el timbre de la caja, estampando el mismo su media firma como autorizada por el Banco, sin que esto fuera apreciado por los clientes, dinero que utilizaba en su beneficio personal y que en total alcanz la suma de cincuenta y nueve millones novecientos sesenta mil seis pesos, cantidad que debi ser pagada en diversas partidas a cada uno de los clientes del Banco del Estado de Purn justamente por esta institucin (prrafo 2 del basamento segundo del fallo de primer grado).CUARTO: Que tales hechos no pueden ser alterados por este tribunal de casacin desde el momento que los jueces del fondo son soberanos en su establecimiento y no se aleg ninguna infraccin a las leyes reguladoras de la prueba que autorice su revisin.

QUINTO: Que por otra parte el fallo impugnado deja en claro que el enjuiciado se desempeaba como trabajador de la institucin bancaria encargado de la recepcin de los depsitos a plazo renovables de dinero de los clientes de aqulla y en estas actividades no ingres en la caja de su patrn dineros recibidos en esa calidad, los que ocup en usos propios, pero entregando a los depositantes comprobantes de las operaciones y, al vencimiento de los depsitos, el banco restituy su equivalente a los depositantes con ms los intereses pertinentes.

SEXTO: Que entonces carece de asidero la defensa de no haber sido nunca el banco propietario de los dineros defraudados al no haber ingresado en su patrimonio, puesto que, como se dijo, el imputado era empleado de la institucin que trabajaba en las dependencias de sta y entregaba los comprobantes de las operaciones con las correspondientes rbricas que practicaba el mismo o bien obtena por sorpresa de otros funcionarios. En otras palabras el hechor despleg un conjunto de operaciones que son de prctica corriente en los bancos con ocasin de los depsitos de dinero, de suerte que frente a la clientela obliga a su patrn en los actos de que est encargado y que se realizaron dentro del establecimiento, como aconteci en la especie. Los clientes no le entregaron su dinero a Escalona como persona, sino a un empleado del banco, cuyo nombre ni siquiera les afana conocer, se entendieron con un dependiente y en las oficinas de la institucin, adems de recibir de aqul los comprobantes que aparentaban la legalidad de las operaciones que celebraron con el banco y no con Escalona.

Y tan es as que el banco debi restituir los dineros recibidos de esa manera y en la forma y pocas convenidas con los depositantes.

SPTIMO: Que, por lo dems, es preciso traer a colacin que el depsito a plazo es un contrato en virtud del cual una persona entrega a un banco una cantidad de dinero y ste se obliga a restituir la suma equivalente al vencimiento del plazo y a pagar determinado inters. Pues bien, la doctrina critica esta denominacin de depsito de tales operaciones porque no ostentan las caractersticas de aqul, sino las de un mutuo o prstamo de consumo pues el propsito de quien entrega el dinero no consiste en la custodia por el banco, sino en el lucro representado por el inters que percibe y porque no puede exigirse la restitucin de la suma numrica entregada en cualquier instante, sino respetando el trmino estipulado (Ricardo Sandoval Lpez: Manual de Derecho Comercial Contratos Mercantiles, ttulos de crdito, operaciones bancarias y mercado de capitales, tomo II, tercera edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, ao 1992, Ns 362 B y 363, pgs. 451 y 452).

Y concluye que el depositario, es decir, el banco, se hace dueo del dinero depositado y carga con los riesgos de su prdida, debiendo restituir una suma igual de la misma moneda (Julio Olavarra vila: Manual de Derecho Comercial, tomo II, segunda edicin revisada y corregida, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, ao 1956, N 495, pg. 502), lo que en buenas cuentas significa que es un efecto propio del mutuo y no del depsito.OCTAVO: Que cuando el artculo 470, N 1, del Cdigo sancionatorio, al definir el tipo apropiacin indebida emplea la frmula obligacin de entregarla o devolverla, contempla el evento que se trate de entregar la especie a un tercero y alude a una obligacin frente al que encomienda la gestin, ante quien ordena la entrega, no con respecto al destinatario que haba de recibir de no mediar la contravencin. Tampoco se trata, por la inversa, de que siempre quien entrega, el que hace la consignacin material del bien al delincuente sea el ofendido del delito.

Ello desde luego descarta la tesis del recurrente en el sentido que la vctima de dicho delito ser siempre el propietario de la cosa y es justamente lo que sucede en el caso que nos ocupa, establecido como ha quedado que el empleado reciba en las dependencias del banco donde trabajaba los dineros provenientes de los depsitos a plazo renovables de los clientes de la institucin y despus de un despliegue de maniobras engaosas encaminadas a aparentar la legalidad de las operaciones, no ingresaba el dinero en la caja del banco, utilizndolo en su provecho personal, o sea, se apropiaba indebidamente de los dineros recibidos de los clientes de la institucin con esa finalidad, violando as su obligacin de enterarlos en la caja del banco, que era exactamente uno de los deberes que, a mayor abundamiento, le impona su relacin laboral como asalariado. A la vez tal conducta queda cubierta por la amplia frmula de recepcin que emplea la ley citando a ttulo de ejemplo el depsito, comisin o administracin para agregar de inmediato o por otro ttulo que produzca la obligacin indicada.NOVENO: Que resulta entonces que el Banco Estado no slo es el ofendido con la apropiacin indebida, al no enterarse en sus arcas los dineros recibidos en depsitos a plazo renovables en sus oficinas, cuyo era el destino con que los entregaron los clientes de la institucin y de los que el dependiente se apropi, por lo que tampoco es vlido el pretexto de meras expectativas en la recepcin, sino que tambin sufri un perjuicio econmico y patrimonial efectivo con el ilcito, ya que de todas maneras debi cumplir con su obligacin contractual de restituir a los depositantes en las pocas pactadas las cantidades numricas recibidas por su dependiente con los intereses devengados, para lo cual no era necesario ningn apercibimiento o requerimiento judicial como lo sugiere el recurrente.DCIMO: Que en mrito de los antecedentes reseados se puede constatar que, con arreglo a los hechos determinados en el fundamento tercero de la presente resolucin, las reglas sustantivas que se denuncian como transgredidas en el recurso, en realidad han recibido una correcta aplicacin por parte de los sentenciadores, porque la conducta del imputado se ajusta plenamente en el tipo descrito en el artculo 470, N 1, del Cdigo Criminal, en que lo ubica el motivo segundo, acpite tercero de la sentencia confirmada en la alzada, de acuerdo con los elementos fcticos de conviccin ponderados por los jueces del fondo, por lo que la causal invocada que se hace consistir en la aplicacin errnea de la ley penal cuando el fallo impugnado califica como delito un hecho que aqulla no estima como tal, no puede prosperar.

Y de conformidad, adems, con lo dispuesto en los artculos 470, N 1, del Cdigo Penal y 535, 546, N3, y 547 del de Procedimiento Penal, se rechaza el recurso de casacin en el fondo deducido en lo principal de fojas 314 a 319 por parte del condenado Claudio Armando Escalona Ulloa, en contra de la sentencia de veinte de junio de dos mil, escrita de fojas 310 a 311 vuelta, la que, en consecuencia, no es nula.

Regstrese y devulvase.

Redact el Ministro don Jaime Rodrguez Espoz.

Rol N 2614-02.Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Enrique Cury U., Milton Juica A., Nibaldo Segura P. y Jaime Rodrguez E. y el abogado integrante Sr. Fernando Castro A. No firma el Ministro Sr. Juica, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisin de servicios.

Autorizada por la Secretaria Subrogante de esta Corte Suprema doa Marcela Paz Urrutia Cornejo.