APROXIMACIÓN A LOS REGÍMENES ESPECIALES DE …

APROXIMACIÓN A LOS REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA

CAMILO CRUZ HERNÁNDEZ JUAN CARLOS ENRÍQUEZ CABRERA

DIANA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ COTES FEDERICO MEJÍA ÁLVAREZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA DE DERECHO 2008

APROXIMACIÓN A LOS REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA.

CAMILO CRUZ HERNÁNDEZ JUAN CARLOS ENRÍQUEZ CABRERA

DIANA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ COTES FEDERICO MEJÍA ÁLVAREZ

DIRECTORA:

DOCTORA XIMENA OSORIO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

CARRERA DE DERECHO 2008

Nota de Advertencia: Artículo 23 de la Resolución N° 13 de Julio de 1946.

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

CONTENIDO

Pag

1. INTRODUCCION 14

2. REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN PÚBLICA 18

2.1 CONVENIOS SUSCRITOS POR LOS DEPARTAMENTOS PARA LA

INTRODUCCIÓN DE LICORES . 18

2.1.1 Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen:

justificación conceptual y/o práctica de su existencia. 18

2.1.2 Justificación del régimen conforme a la jurisprudencia y doctrina

nacionales. 2.1.3 Desarrollo operacional del régimen. 20

2.1.4 Entidades del estado en las que aplica el régimen especial. 21

2.1.5 Nuestra opinión. 23

2.2. RÉGIMEN EXCEPCIONAL DE OCUPACION Y ADQUISICION DE

INMUEBLES. 23

2.2.1 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS 23

2.2.2 Desarrollo operacional del regimen. 23


2.3 CONTRATOS DERIVADOS DEL USO DE LOS BIENES PÚBLICOS Y

AMOBLAMIENTO URBANO . 26


justificación conceptual de y/o practica de su existencia- teleología. 27

2.3.2 Desarrollo operacional del régimen. – Situación del régimen tras la

expedición de la ley 1150 de 2007. 32

2.3.3 Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que

aplica en régimen especial. 38


2.4 CONTRATOS DE CIENCIA Y TECNOLOGIA 38

2.4.1. Antecedentes legislativos. 38

2.4.2. Desarrollo operacional del regimen. 38

2.4.3. Nuestra opinión. 39

2.5. RÉGIMEN DE PUERTOS. 41

2.5.1 Antecedentes legislativos. 41

2.5.2. Desarrollo operacional del régimen. 42


2.6. CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS UNIVERSIDADES

ESTATALES U OFICIALES . 46


justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología 46


2.6.3. Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que


2.7. CONTRATOS CELEBRADOS CON EL BANCO DE LA REPÙBLICA 59




aplica el regimen especial. 61

2.7.4. Nuestra opinión 61

2.8. CONTRATOS CELEBRADOS CON LAS ENTIDADES PRIVADAS SIN

ÁNIMO DE LUCRO 62

2.8.1 Marco normativo. 62

2.8.2 Desarrollo operacional (caso concreto). , 64


2.9. CONTRATOS CELEBRADOS EN EJERCICIO DE LOS DERECHOS

DE AUTOR 65

2.9.1. Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen:

justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. 65



aplica el régimen especial. 71


2.10. RÉGIMEN DE ARMAS. CONTRATOS CELEBRADOS EN EJERCICIO

DEL MONOPOLIO ESTATAL EN LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS,

MUNICIONES, EXPLOSIVOS Y SUS ACCESORIOS. 72



2.11. CONTRATOS FINANCIADOS CON FONDOS PROVENIENTES DE

ORGANISMOS MULTILATERALES DE CRÉDITO O CELEBRADOS CON

PERSONAS EXTRANJERAS DE DERECHO PÚBLICO U ORGANISMOS

DE COOPERACIÓN, ASISTENCIA O AYUDA INTERNACIONAL . 74

2.11.1. Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el 74

régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología.

2.11.2. Desarrollo operacional del régimen. financiado– Situación del

régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007 . 81


aplica en regimen especial. 86


2.12. CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS ESTABLECIMIENTOS DE

CREDITO, LAS COMPAÑIAS DE SEGUROS Y LAS DEMAS ENTIDADES

FINANCIERAS DE CARÁCTER ESTATAL, QUE CORRESPONDAN AL

GIRO ORDINARIO DE SU OBJETO SOCIAL . 87

2.12.1. Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el

régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. 87

2.12.2. Desarrollo operacional del régimen. – Situación del régimen tras la

expedición de la ley 1150 de 2007. 99

2.12.3. Entidades de la estructura del estado en las que aplica el régimen

excepcional. 102


2.13 SERVICIOS Y ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES . 104


justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología 105


2.13.3 Especies del género telecomunicaciones. 119



2.14. RÉGIMEN DE CONCESIONES Y LICENCIAS DE LOS SERVICIOS

POSTALES 142






2.15 CONTRATOS DE OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO, LAS

OPERACIONES ASIMILADAS A ÉSTAS Y LAS OPERACIONES PROPIAS

DEL MANEJO DE LA DEUDA PÚBLICA DE LA NACIÓN 152





2.16 CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN Y EXPLORACIÓN DE RECURSOS

NATURALES RENOVABLES Y NO RENOVABLES 169





aplica en régimen especial. – Nuestra opinión. 180

2.17. REGIMEN DEL SECTRO SALUD 181

2.17.1 Contratación de las Empresas Sociales del Estado 181

2.17.2 Contratación de las entidades estatales administradoras del régimen 189

subsidiado de salud (Arts. 215 y 216).

2.17.3 Enajenación de activos de las entidades publicas del sector salud. 191

2.18. CONTRATOS CELEBRADOS EN DESARROLLO DE LAS

ACTIVIDADES DE TRANSPORTEREGULADO MEDIANTE LAS LEYES

105 DE 1993 “ESTATUTO GENERAL DE TRANSPORTE” Y 336 DE 1996.

LICENCIAS DE TRANSPORTE-CONCESION DIRECTA DEL SERVICIO 191


2.18.2 Desarrollo operacional 192


2.19 REGIMEN ESPECIAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL

DE LA AERONAUTICA CIVIL 195


2.19.2. Desarrollo operacional. 197

2.20. CONTRATOS DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA VIAL. 199



2.20.2 Situación del régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. 205




2.21 CONTRATOS DEL DISTRITO CAPITAL. 207



2.21.2 Desarrollo operacional del régimen. 215




2.22. CONTRATOS PARA LA RECONSTRUCCION DEL EJE CAFETERO 222


2.22.2. Justificación del régimen. 222

2.22.3. Principales aspectos que determinan la especialidad del regimen. 223

2.23. CERTIFICADO DE INCENTIVO FORESTAL 223




aplica el régimen especial. 227


2.24. CONTRATOS DEL RÉGIMEN DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS. 228


régimen: justificación conceptual de y/o practica de su existencia- teleología. 230

2.24.2 Desarrollo operacional del régimen 235




2.25 CONTRATOS DEL SECTOR ELECTRICO. 243

2.25.1. Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el 224

régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología.

2.25.2. Desarrollo operacional del régimen. – Contratos a largo plazo entre

agentes. 249


aplica en régimen especial: 257


2.26 REGIMEN ESPECIAL DE LA CORPORACION AUTONOMA

REGIONAL DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA. 263

2.26.1 Antecedentes legislativos. , 263


2.27 CONTRATOS, CONVENIOS Y DEMAS PAGOS QUE SE REALICEN

CON GRUPOS GUERRILLEROS O MILICIAS DESMOVILIZADAS

VINCULADOS A UN PROCESO DE PAZ DIRIGIDO POR EL GOBEIERNO

NACIONAL 270


2.28 CONTRATOS DE ENAJENACION DE PROPIEDAD ACCIONARIA

DEL ESTADO 272






2.29 CONTRATOS DE FIDUCIA QUE CELEBREN LAS ENTIDADES

MUNICIPALES Y DISTRITALES Y LAS AREAS METROPOLITANAS PARA

LA EJECUCION DE PROYECTOS DE URBANIZACION Y PROGRAMAS 277

DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL






2.30 CONTRATOS CELEBRADOS POR UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES 281



2.31 REGIMEN PROPIO DE MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE

SUERTE Y AZAR. 282



2.32. SERVICIOS DE TELEVISION 287






2.33 CONTRATOS DE LOS FONDOS DE SERVICIOS EDUCATIVOS

CUYA CUANTIA SEA INFERIOR A LOS VEINTE SALARIOS MINIMOS

LEGALES MENSUALES VIGENTES. 294






2.34 CONTRATOS QUE CELEBRA LA DIRECCION NACIONAL DE

ESTUPEFACIENTES 298




2.35 REGIMEN EXCEPTIVO TEMPORAL DE LA LEY 996 DE 2005 –LEY

DE GARANTIAS ELECTORALES 305


CONCLUSIONES 308

BIBLIOGRAFIA 327

AGRADECIMIENTOS

Por su inagotable paciencia, constante orientación y esmerada diligencia, agradecemos enormemente a la doctora Ximena Osorio, quien con dedicación y empeñó dedico largas horas de su tiempo en él análisis del presente documento. De igual manera agradecemos a la funcionaria de la hemeroteca la Cámara de Representantes, Edna Betancourt, quien altamente comprometida con sus funciones, nos colaboró activamente durante el proceso de investigación legislativa realizado durante la primera etapa de éste escrito.

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1. INTRODUCCION

Al emprender el estudio de la contratación pública colombiana, se invita a quienes incursionamos en dicha materia a que principiemos ese largo recorrido con la lectura de la exposición de motivos del proyecto normativo que ulteriormente se convirtió en Ley 80 de 1993. Al iniciar dicha tarea, antes de culminar la lectura de la primera de sus páginas, el lector advierte que uno de los propósitos de los impulsores del proyecto era el de modificar un régimen normativo estático y excesivamente casuístico, por una norma jurídica que en vez de regular todos y cada uno de los escenarios que pudiesen llegar a presentarse en el terreno de la contratación pública, estableciera una serie de principios rectores a los que habrían de someterse los agentes involucrados en la gestión contractual colombiana, “con lo cual lo cambiante de la contratación se encasillaría en las normas positivas sin necesidad de cambios legislativos frente a nuevos fenómenos”1. Del mismo modo, otro de los propósitos pretendidos por quienes patrocinaban la reforma del Decreto 222 de 1983, se encontraba constituido por la necesidad imperiosa de consolidar un régimen jurídico armónico y unificado aplicable a todas las entidades del Estado involucradas en el ámbito de la contratación pública, como quiera que durante la vigencia del decreto antes mencionado, las disposiciones jurídicas generales sobre contratación pública contenidas en dicho decreto, coexistían con regulaciones y reglamentaciones de diferente nivel, en consideración a lo cual, las entidades estatales aplicaban en sus procesos de contratación las disposiciones jurídicas contenidas en el Decreto 222 de 1983 y otra serie de normas contenidas en leyes o reglamentos particulares, lo cual hacía de la gestión contractual colombiana, tarea difícil y harto compleja, que a mas de dificultar dicha gestión al interno de las propias entidades, generaba un estado de inseguridad jurídica que imponía a los particulares que pretendieran vincularse al sector público a través de la contratación estatal, el manejo y entendimiento de un verdadero universo de normas jurídicas relacionadas con la materia. Frente a dicha realidad, el proyecto normativo presentado a consideración del Congreso se perfiló como un instrumento fundado en principios y con clara vocación de universalidad, a efecto de que el mismo se aplicara en la gestión contractual adelantada por todas las entidades del Estado Colombiano, salvo contadas excepciones previstas dentro del propio cuerpo del proyecto. Con ello, no solamente se lograría superar el desorden legislativo hasta ese momento 1 DAVILA VINUEZA, Luís Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal – Aproximación crítica a la ley 80 de 1993”,2° edición, Bogotá D.C., editorial LEGIS, página 19.

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imperante, sino que además se avanzaría en el propósito de minimizar el uso de las normas públicas de contratación como instrumento para ejecutar practicas contrarias al principio de transparencia que debe guiar la gestión de quienes están involucradas en el manejo de lo público. Bajo esas premisas fue expedida la ley 80 de 1993, la que una vez entrada en vigencia, fue objeto de elogios y de críticas tal y como hoy sucede con la ley 1150 de 2007. En efecto, tras la aplicación material de las reglas contenidas en la normativa de los años noventa, algunas entidades del Estado Colombiano expresaron su inconformismo con respecto a ésta, a la que culparon de generar ineficacia e ineficiencia en los procesos de contratación adelantados por éstas, en consideración a lo cual las entidades “perjudicadas” por la aplicación de dichas disposiciones, se dieron a la tarea de patrocinar proyectos legislativos tendientes a crear regímenes especiales de contratación a través de los cuales se les permitiera sustraer sus contrataciones de la orbita de lo normado en la ley 80 de 1993. Ahora bien, teniendo en cuenta que meses atrás el Congreso Nacional había aprobado la reforma en consideración a la urgente necesidad de erigir un régimen jurídico de contratación pública armónico, unificado y de aplicación general, era de esperar que las iniciativas normativas fraguadas desde las entidades no conformes con la ley 80 de 1993 fueran desechadas por parte de dicha entidad, como quiera que su eventual aprobación desdibujaría ese carácter universal que otrora se había impreso en dicha disposición. Sin embargo, paradójicamente sucedió todo lo contrario, de manera que el Congreso de la República dio vía libre a un buen número de iniciativas legislativas que contenían en sí regímenes especiales de contratación en beneficio de las entidades no conformes con el Estatuto, con lo cual quedó demostrado no solo la ausencia de una política legislativa consistente y uniforme en materia de contratación estatal, sino además lo provechoso que en Colombia resulta contar con “buenas amistades” en el Congreso de la República. Fue así como comenzó la era de los regímenes especiales de contratación pública en el derecho Colombiano, cuya existencia ha hecho que la doctrina especializada en la materia explique que hoy por hoy la ley 80 se erige como “un cuerpo residual y no aplicable a la gran contratación del Estado”2. A partir de esa realidad surgió la idea de realizar el presente escrito, el cual busca satisfacer dos finalidades esenciales a saber: la primera de ellas, pretende realizar una aproximación general a cada uno de los regímenes especiales de contratación existentes como consecuencia de las escasísimas referencias doctrinales y jurisprudenciales que existen a ese respecto, y la segunda, busca desentrañar si

2 DAVILA VINUEZA, Op Cit, página 16.

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los regímenes especiales analizados surgieron a la vida jurídica fundados en una razón teórica o a lo menos práctica, o si por el contrario, simplemente fueron el resultado de las actividades de “lobby” desplegadas por los interesados en la consolidación del régimen excepcional respectivo. Para los efectos antedichos, consultamos los expedientes legislativos de las disposiciones normativas en cuyo cuerpo se alojan los regímenes de contratación analizados, en procura de determinar si durante su trámite legislativo los mismos fueron objeto de justificaciones de orden teórico o a lo menos práctico por parte de los impulsores de cada uno de ellos. Acto seguido nos adentramos en el análisis general de las normas referidas, a efecto de aproximarnos al funcionamiento operacional de cada una de ellas. Culminadas tales actividades, ratificamos el “rumor” que dio vida al presente escrito, como quiera que finalizada la investigación corroboramos que hoy día, junto con el Estatuto General de Contratación Pública, coexiste una gran cantidad de regímenes excepcionales a dicha normativa, lo cual resulta verdaderamente paradójico, si se recuerda que la Ley 80 de 1993 pretendía erigirse como norma jurídica aplicable a casi todas las entidades del Estado Colombiano. Evidenciado ello, quedo al descubierto, como poco a poco, estamos volviendo al esquema casuístico propio del Decreto 222 de 1983, lo cual se evidencia aún con mayor claridad frente a la lectura del recientemente expedido Decreto 066 de 2008, en cuyo texto se observa una marcada tendencia por reglamentar “el detalle”, en oposición a la técnica legislativa con que se redactó la Ley 80 de 1993. Ahora bien, debemos precisar que al destacar la tendencia “retro” de nuestro actual sistema de contratación pública -integrado por las disposiciones jurídicas que consagran regímenes especiales y por las normas hoy contenidas en las leyes 80 y 1150 junto con sus decretos reglamentarios- no lo hacemos para opinar si ello resulta bueno o malo, sino para resaltar que tal y como antes lo dijimos, con el paso del tiempo estamos volviendo al esquema del Decreto 222 de 1983, lo cual da cuenta de que en el fondo existen falencias en la normativa del 93 que precisamente tratan de ser subsanadas a través de la expedición leyes o decretos que la excluyan o complementen, los que una vez expedidos son objeto de numerosas críticas por parte de quienes hoy defienden la ley 80 de 1993 y se oponen a la 1150 de 2007. Mas allá de todo lo dicho, lo cierto que hoy día los operadores jurídicos que participan en la gestión contractual estatal, bien como “contratantes” ora como “contratistas”, se ven en la necesidad de manejar el gran número de normas que integran el sistema jurídico de contratación estatal Colombiano, incluyendo las normas en las que se consagran regímenes excepcionales. En consideración a ello, esperamos que el presente escrito sirva de “guía” para que quienes aborden

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tales regímenes los comprendan así sea de manera parcial a efecto de coadyuvar desde nuestra humilde perspectiva en dicha misión.

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2. REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN PÚBLICA 2.1 CONVENIOS SUSCRITOS POR LOS DEPARTAMENTOS PARA LA INTRODUCCIÓN DE LICORES3. 2.1.1 Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. En procura de determinar si el Régimen especial que se analiza surgió a la vida jurídica sustentado en una razón de orden conceptual y/o de una necesidad práctica, nos ocupamos del estudio detallado de las Gacetas que contienen el desarrollo legislativo de la Ley 14 de 1983, para posteriormente desarrollar un ejercicio de interpretación normativa y así determinar el funcionamiento operacional del Régimen especial.

– Texto original del régimen especial. Conforme al proyecto de Ley número 2 de 1983, de la comisión tercera, contenido en el Anal número 35 de 1983 del Congreso, presentado por el Ministro de Gobierno Rodrigo Escobar Navia conjuntamente con el Ministro de Hacienda y Crédito Público encargado, Flor Ángela Gomes de Arango, cuyo texto inicial se encontraba en el artículo 62 del Régimen especial sub examine era el siguiente:

“ARTÍCULO 62. La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia las asambleas departamentales regularan el monopolio gravaran esas industrias o

3Régimen Especial anterior a la Ley 80 de 1993.

“Artículo 63.- Reglamentado por el Decreto Nacional 4692 de 2005. En desarrollo del monopolio sobre producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho pública o de derecho privado y todo tipo de convenio que dentro de las normas de contratación vigentes permita agilizar el comercio de estos productos.

Para la introducción ventas de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que sólo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarlos establecidos en esta Ley.”

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actividades si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley. Las intendencias y comisarías cobraran los impuestos de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales o extranjeros.”

– Justificación del régimen conforme a exposición de motivos. (anal del congreso numero 21 de 1983). Después que se declaro la inexequibilidad por parte de la Corte Suprema de Justicia, de la mayor parte de los decretos dictados por el Gobierno, para el fortalecimiento de los fiscos de las entidades territoriales, se busca con este proyecto establecer la vigencia jurídica de esos instrumentos mediante su conversión en Ley. Debido a la crisis económica del país; al debilitamientos de los ingresos tributarios; al acentuado crecimiento del gasto público, por la inflación y por los gastos que una sociedad debe realizar; asimismo por una prestación de los servicios públicos escasos y precarios que el Estado debe prestar a sus asociados, se hace necesario el fortalecimiento financiero de los departamentos y municipios, para que la calidad y cobertura en la prestación de todos estos servicios, contribuyan al mejoramiento de vida de la sociedad. – Justificación del proyecto durante su trámite legislativo a. Ponencia para primer Cámara. (Anal 26 de 1983 del Congreso). Mediante la Comisión compuesta por el ponente Daniel Manzuera, y los asesores del ponente, Rodrigo Pineda y Miguel Motoa, quienes en esta sesión debaten sobre: las normas de catastro; sobre las perspectivas fiscales; el sector agropecuario; se incluyen algunas modificaciones sobre el impuesto de industria y comercio; entre otros. Respecto al régimen sub examine se enfatizo en la historia de la legislación en lo referente a la monopolio de licores y vinos; asimismo se establece que los departamentos podrán acogerse al monopolio o bien al gravamen, pero en ningún caso a los dos ya que uno es excluyente del otro. b. Ponencia para segundo debate – Cámara (Anal 47 de 1983 del Congreso). Se señala el articulado y en esta ponencia el régimen sub examine cambia al artículo 32 cuyo texto se transcribe a continuación:

“ARTÍCULO 63º.- En desarrollo del monopolio sobre producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho pública o de derecho privado y todo tipo de convenio que dentro de las normas

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de contratación vigentes permita agilizar el comercio de estos productos. Para la introducción ventas de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que sólo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarlos establecidos en esta Ley.”

c. Ponencia para primer Senado. (Anal 49 de 1983 del Congreso). Se realizan modificaciones de fondo y forma en el articulado, se destacó la incrementación económica que esta Ley promueve. El régimen sub examine continua igual. d. Ponencia segundo debate Senado (Anal 50 de 1983). El ponente de Luís Carlos Galán Sarmiento, señaló respecto a la mora, que se establecerán las mismas multas que aplican sobre el impuesto de renta; se introduce el artículo 89, en el cual se establece que los impuestos nacionales cedidos a los departamentos, intendencias y comisarías, adquirirán el carácter de rentas. Se resalta que este proyecto de Ley significara recaudos importantes para las entidades territoriales, el régimen sub examine continua sin modificaciones. El presente proyecto paso a Sanción Presidencial y fue aprobado. 2.1.2 Justificación del régimen conforme a la jurisprudencia y doctrina nacionales. Lo esbozado por la presente Ley, señala los cambios implantados a las finanzas municipales por la Ley de fortalecimiento de los fiscos de las entidades territoriales; contiene aspectos normativos, catastral y del sector financiero. La presente Ley busca evitar las dilaciones de los fiscos municipales; se presenta como una solución a la crisis de los fiscos de la Nación en general. Además, con la presente Ley se busca crear mecanismos que mejoren el deterioro de los ingresos tributarios de los municipios. Se encuentran algunos vacíos que deberán ser objeto de futuras reformas.4 La Ley 14 de 1983 desarrolla el Régimen especial para los monopolios de licores, como arbitrio rentístico de los departamentos, lo que en otras palabras significa que este Régimen especial es anterior a la Ley 80 de 1993, y tiene vigencia aun e

4 ECHEVERRI, Bernardo. Ley 14 de 1983 .El fortalecimiento de los fiscos municipales. Documentos ESAP.

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inclusive de lo que se encuentra señalado en el artículo 336 de la Constitución Nacional de 1991.5 2.1.3 Desarrollo operacional del régimen. Cuando nos referimos a los contratos de licencia de introducción, distribución y comercialización de licores, debemos entender que estos son convenios suscritos con las respectivas empresas de licores de cada Departamento, ya que estos tienen el ejercicio del monopolio sobre licores. La normatividad aplicable a este Regimen especial la podemos encontrar primeramente en el artículo 336 de nuestra Constitución Política, el cual señala:

"Artículo 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

...

Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación."

Además, encontramos el Decreto que regulo los monopolios de licores, los artículos 121 y 123 del Decreto 1222 de 1986, los cuales recogieron lo que se encontraba regulado por los artículos 61 y 63 de la Ley 14 de 1983, establecen que:

"Artículo 121. De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta Ley. ...

5 NARANJO FLORES, Carlos Eduardo, Estatuto general de la contratación de la administración pública, Regis editores, primera edición 2005, Bogotá Colombia, pág. 543.

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Artículo 123. En desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenio que dentro de las normas de contratación vigentes permita agilizar el comercio de estos productos. Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio, será necesario obtener previamente su permiso, que sólo lo otorgará una vez se celebren los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se establezca la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios establecidos en esta Ley." De la anterior normatividad podemos concluir que el “ejercicio del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, o gravar con el impuesto al consumo dichas actividades al interior de un departamento, es una decisión que corresponde sopesarla y tomarla al mismo, dependiendo de las particulares circunstancias y condiciones que se presenten en su jurisdicción en relación con el tema. En el caso de optar por el monopolio sobre los licores destilados, la reglamentación para del ejercicio del mismo le corresponde en forma exclusiva a la Asamblea Departamental a través de la expedición de la respectiva ordenanza. En ejercicio del monopolio de licores destilados, el departamento tiene la facultad de celebrar convenios económicos que permitan regular la producción, introducción y venta de los productos monopolizados, de acuerdo con la reglamentación que haya adoptado la Asamblea Departamental y las normas que regulan la contratación administrativa vigentes (Ley 80 de 1993). Los convenios económicos suscritos, constituyen obligación de carácter contractual para las partes, rigiéndose por las normas generales de contratación administrativa vigentes, lo cual significa que, además de encontrarse comprometido al cumplimiento de todo lo pactado en las cláusulas del convenio, sus modificaciones no pueden ser fruto de manifestaciones de voluntad unilateral, sino exclusivamente por mutuo acuerdo de las partes. Concretamente, en relación con la vigencia de dichos convenios económicos, ésta será

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aquella pactada por las partes contratantes, en las condiciones legales vigentes al momento de su celebración.”6

2.1.4 Entidades del estado en las que aplica el régimen especial. Este régimen se aplica a todos los Departamentos, quienes han sido facultados por la respectiva Asamblea Departamental mediante ordenanza, para celebrar contratos con personas de derecho público o de derecho privado, con el fin de producir, introducir o vender de licores destilados. 2.1.5 Nuestra opinión. Este régimen especial supone una exclusión total del Estatuto de Contratación general, es importante resaltar que en este caso no es la Ley 80 de 1993 la que fijo la exclusión al, sino que fue la Ley 14 de 1983, por medio de la cual se consagró lo relacionado con el monopolios de licores, como arbitrio rentístico de los Departamentos. Este régimen especial es anterior a la Ley 80 de 1993, y tiene vigencia aun e inclusive de lo que se encuentra señalado en el artículo 336 de la Constitución Nacional de 1991. Podemos concluir que en el régimen sub examine opera el ordenamiento jurídico privado, es decir, el postulado de la autonomía de la voluntad privada, cuando se está en presencia de contratos estatales en donde el contratista es una personas de derecho público o de derecho privado, no se tendrá en cuenta al Estatuto de Contratación Pública. Los Departamentos podrán tener reglas y procedimientos especiales, en los que se describen los requisitos y obligaciones a los que deben someterse las personas que deseen producir, introducir o vender licores. Estas reglas, principios y procedimientos son una clara expresión del derecho privado, ya que son normas que provienen de la voluntad de las partes o de su autor. Cabe aclarar que esta aplicación del derecho privado a esta tipología de contratación debe entenderse de forma restringida, no absoluta. La contratación estatal siempre debe regirse por los límites y cargas que tiene la administración pública con el fin de conseguir los cometidos estatales. Son límites la Constitución, las leyes imperativas, las buenas costumbres y el orden público. 2.2. RÉGIMEN EXCEPCIONAL DE OCUPACION Y ADQUISICION DE INMUEBLES. 2.2.1 Antecedentes legislativos 2.2.2 Desarrollo operacional del regimen. Los artículos 108 a 113 del decreto ley 222 de 1983 regulan lo atinente a la ocupación, adquisición y la imposición de 6Cita tomada del oficio emitido por LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES, Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial, de la Dirección General de Apoyo Fiscal. Consultar en:

www.minhacienda.gov.co/pls/portal30/url/ITEM/141B5408B44A015CE040007F01006D7B.

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servidumbres sobre inmuebles que son propiedad de particulares y que el estado colombiano en razón del interés general y sustentando su actuación en la utilidad publica, se ve en la necesidad de imponer cargas en unos casos, en otros restringir el derecho pero siempre con el objeto de propender al beneficio colectivo de forma que frente al evento en que se presente un perjuicio, se imponga una carga o se cause un detrimento para un particular, este siempre será indemnizado por el estado pues bien se conoce en el derecho un principio rector consistente en que nadie esta obligado a sufrir un perjuicio sin indemnización alguna, de forma que esta normativa ha previsto estos eventos. Así las cosas podemos comenzar por decir que el artículo 108 del citado decreto es claro al advertir que frente a la ocupación, como a la adquisición, e imposición de servidumbres sobre bienes inmuebles de propiedad de particulares, solamente opera en el evento en que sea necesario dada la ejecución de contratos de obras públicas los cuales solamente deben ejecutarse bajo la óptica de la utilidad pública. Por otra parte ha previsto el artículo 109 en lo que se refiere específicamente al tema de la contratación estatal, frente al caso de la ocupación temporal de un bien inmueble, lo que paga el estado Colombiano al particular por ocupar su predio se llevará a cabo conforme a las reglas previstas en este articulo además de convenir el precio respectivo con el afectado si es posible, con lo cual se puede vislumbrar que la administración publica propende hacia el respeto de la propiedad privada ergo es el afectado llámese tenedor, poseedor o propietario quien tendría a su cargo la facilitación del mismo y a su vez es llamado a convenir el valor que deberá pagar la administración por dicha situación. Sin embargo la administración ha previsto que estos precios serán fijados finalmente de conformidad a lo estipulado por los peritos de la caja de crédito agrario, industrial y Minero, o en su defecto serán los avalúos que de ellos tenga el Instituto Geográfico Agustín Codazzi constituyendo esta la forma ideal de perfeccionar dicha situación jurídica. En este orden de ideas el articulo objeto de análisis consagra un procedimiento frente al evento en que dicho precio no pueda ser convenido y adelantarse la negociación del inmueble a ocupar temporalmente entre el estado y el particular, de forma que se ha contemplado la posibilidad que el estado realice la ocupación temporal, a través de una indemnización la cual tendrá el trámite previsto en el Código Contencioso Administrativo. En nuestro concepto este procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo (la indemnización), tiene su fundamento jurídico de existencia, en la teoría del daño especial o responsabilidad por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas; teoría esta desarrollada por la sección tercera del Consejo de Estado Colombiano, pues no podría ser lógico, que de no existir una indemnización, producto de una ocupación temporal por una obra pública, en el evento en que no se llegare a un acuerdo consensuado, por el precio de la ocupación temporal entre el estado y el particular teniendo esta ultima parte que soportar la carga pública sin indemnización alguna.

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De otra parte el articulo 110 en tratándose de la necesidad ya no de una ocupación temporal, sino de una adquisición de predios total o parcial por la entidad pública, que esté ejecutando un contrato de obra valga decir, por motivos de utilidad pública, podrá darse una negociación directa entre el estado y los propietarios; de no llegarse a un acuerdo en la negociación directa entre el estado y el particular por el inmueble objeto de la adquisición, el mismo artículo 110 prevé la posibilidad de la expropiación a favor del estado con indemnización, a favor del particular, sometiéndose al trámite del proceso de expropiación, regulado en los artículos 451 y siguientes del código de procedimiento civil. En nuestra opinión personal el procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil consistente en la expropiación judicial con indemnización, prevista en los artículos 451 a 459, soportando su fundamento jurídico de existencia en la teoría del daño especial o responsabilidad por ruptura de la igualdad tal y como quedo atrás enunciado frente al tema de la ocupación temporal. Finalmente los artículos 111, 112 y 113 han previsto el tema de la servidumbre legal que sea necesaria para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de obras publicas constituyendo unas cargas que debe soportar el particular propietario, beneficiario o arrendatario de la propiedad privada en beneficio del estado. El citado artículo 111 prevé frente a la imposición de servidumbres como primera y única opción la imposición de la servidumbre, en detrimento del predio del particular, sin existir una negociación previa, solo existiendo el pago de una indemnización por parte del estado a favor del particular y de conformidad al procedimiento allí señalado. En el artículo 112 se consagra la previa desafectación del inmueble, la cual se hace por medio de acto administrativo y no por un acto contractual entre estado y particular; con lo cual ostenta el estado la facultad de retirarlos y disponer de estos inmuebles de su propiedad puesto que una vez desafectados tanto el particular como el estado volverán a su estado natural valga decir la propiedad privada sin soportar mas cargas que las que el trato igual entre iguales otorga, y el estado a no pagar por aquello que no esta utilizando en pro del interés general. Por ultimo el artículo 113 habla sobre la continuidad de la vigencia de la ley 56 de 1981, en lo que se refiere a obras públicas. Tras la expedición del artículo 32 de la ley 1150 de 2007 es de anotar que este no derogó el artículo 81 de la ley 80 de 1993, y que en la ley 1150 de 2007 no se hizo ninguna referencia expresa frente al tema de la ocupación, adquisición e imposición de servidumbres en bienes inmuebles en cabeza de particulares, de forma que los artículos 108 a 113 del decreto 222 de 1983 siguen vigentes pero no pueden dejar de lado lo previsto en el estatuto general de contratación publica es

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decir la ley 80 de 1993 modificada por la ley 1150 de 2007 ya que el articulo 32 del estatuto general consagra claramente en su inciso primero lo que debe entenderse por contrato de obra con lo cual debe tenerse como punto de partida esta precisión normativa lo cual hace viable la aplicación de los artículos vigentes del mencionado decreto. 2.2.3 Nuestra opinión. Es de anotar que la normativa contenida en los artículos 108, 109, 110, 111, 112 y 113 si bien hicieron parte de lo que en algún momento constituyo el régimen que regulaba el tema sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas que para la época era conocido como el régimen de contratación estatal; al ser derogada esta normativa que contenía el decreto 222 de 1983 pero quedar excluida de dicha derogatoria los artículos ut supra citados para lo cual debe armonizarse el contenido del estatuto general de contratación publica ley 80 de 1993 con estos, proveído que la normativa sobreviviente al citado decreto; en razón de la naturaleza jurídica de su objeto. Si bien impone unas cargas a los particulares estas no son abusivas, lejos de esto son unos parámetros circunstanciales fruto de la utilidad publica actividad reglamentada y que coincide por donde pase la ejecución del contrato de obra pública afectando pues la propiedad privada, de forma que hemos llegado a la conclusión que la selección del contratista no esta dado por los parámetros de selección objetiva, sino más por parámetros de selección circunstancial, siendo estos ajenos al estatuto general de la contratación estatal ley 80 de 1993 y propios de este régimen excepcional. 2.3 CONTRATOS DERIVADOS DEL USO DE LOS BIENES PÚBLICOS Y AMOBLAMIENTO URBANO. 2.3.1 Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual de y/o practica de su existencia- teleología. Encaminada la investigación a determinar si el régimen objeto de estudio nació a la vida jurídica sustentado en una razón de orden conceptual y/o de una necesidad práctica, recolectamos la información que reposa en las gacetas del congreso, en las cuales se encuentra el trámite legislativo de la Ley 9 de 1989. Después realizamos un ejercicio de interpretación normativa y determinamos el funcionamiento operacional del régimen excepcional anterior7.

7 “ARTICULO 5o. Entiéndase por Espacio Público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus

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– Texto original del régimen especial. Conforme al texto del proyecto de Ley número 12 de 1988, el cual se encuentra contenido en el anal del Congreso

expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo.

PARAGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 117 de la Ley 388 de 1997> El espacio público resultante de los procesos de urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos. La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo. Este – Parágrafo es adicionado por el artículo 117 de la Ley 388 de 1997, publicada en el Diario Oficial No. 43.091 del 24 de julio de 1997.”

Inciso adicionado al parágrafo del artículo 5 por el artículo 125 del Decreto 1122 de 1999, publicado en el Diario Oficial No. 43.622 del 29 de junio de 1999.

“ARTICULO 6o. El destino de los bienes de uso público incluidos en el Espacio Público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuándo sean canjeados por otros de características equivalentes.

El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes.

Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito.”

“ARTICULO 7o. Los Municipios y la intendencia Especial de San Andrés y Providencia podrán crear, de acuerdo con su organización legal, entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el Espacio Público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales. Así mismo, podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores.

<Apartes tachados INEXEQUIBLES>. Cuando las áreas de cesión para zonas verdes y servicios comunales sean inferiores a las mínimas exigidas por las normas urbanísticas, o cuando su ubicación sea inconveniente para la ciudad, se podrá compensar la obligación de cesión, en dinero o en otros inmuebles, en los términos que reglamenten los Concejos, el Consejo Intendencial y las Juntas Metropolitanas. Si la compensación es en dinero, se deberá asignar su valor a los mismos fines en lugares apropiados según lo determine el Plan de Desarrollo o Plan de Desarrollo Simplificado. Si la compensación se satisface mediante otro inmueble, también deberá estar ubicado en un lugar apropiado según lo determine el mismo Plan.

Los aislamientos laterales, parámetros y retrocesos de las edificaciones no podrán ser compensados en dinero ni canjeados por otros inmuebles.”

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número 35 de 1988, fue presentado ante la comisión tercera de la Cámara de Representantes. Radicado por el ministro de Desarrollo Económico Carlos Arturo Marulanda, y el Ministro de Gobierno Cesar Gaviria Trujillo. El texto inicial del régimen sub examine era el siguiente:

“ARTÍCULO 5o. Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y privados, y los elementos arquitectónicos y naturales que lo conforman destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto personal l como vehicular, las áreas para la recreación activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para el desarrollo de actividades comerciales, callejeras y reuniones colectivas para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, y en general por todas las elementos naturales del entorno de las ciudad y en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.” “ARTÍCULO 6o. El destino de los bienes de uso público constitutivos del espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes. El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual.”

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“ARTÍCULO 7o. Los municipios podrán crear de acuerdo con su organización legal, entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales.”

– Justificación del régimen conforme a la exposición de motivos (anal 35 de 1988.). Gracias a la los procesos de urbanización que se viven a partir de la segunda mitad de siglo, aparece la ciudad como escenario de vida del hombre contemporáneo. Situación que ha traído consigo grandes cambios tanto en la arquitectura de las mismas como en el desarrollo intelectual de la sociedad gracias a las universidades, centros culturales, entre otros. Asimismo, ha traído la problemática urbana, la cual es amplia y necesita de medidas sociales y políticas que permitan comprender la evolución de la ciudad. El presente proyecto busca sintetizar diversos debates que se han llevado a cabo en el Congreso, en el Gobierno, y en diversos foros acerca del tema, por lo tanto se hace necesario el debate para lograr una Ley que ponga fin al desorden urbano y a sus consecuencias que trascienden en un panorama social. – Justificación del proyecto durante su trámite legislativo. a. Ponencia para primer debate Senado. (Gaceta del Congreso 68 de 1988). El Ponente Aurelio Irragori Hermaza se refiere a temas como las reformas urbanas y la tierra urbana; sobre la informalidad urbana y las movimientos sociales; también sobre la negociación voluntaria y la expropiación; la legalización de la vivienda de interés social; planes de renovación urbana; multas y sanciones urbanísticas; y la extinción de dominio. En el pliego de modificaciones sobre el régimen sub examine se adiciona el siguiente párrafo:

Artículo 7. “Dichas entidades podrán recibir dinero para compensar la obligación de ceder aéreas para zonas verdes y de servicio comunales a cargo de urbanizadores y constructores y asignar a su valor a los mismos fines en lugares apropiados según el plan de servicios comunales y aéreas del plan integral de desarrollo.”

b) Ponencia para primer debate de comisiones conjuntas de las comisiones terceras de senado y cámara. (Acta de 16 de Noviembre de 1988). Cambia la redacción de algunos artículos y se aprueba el texto definitivo cuyo contenido se transcribe a continuación:

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“ARTÍCULO 5o. Entiéndase por Espacio Público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo.”

“ARTÍCULO 6o. El destino de los bienes de uso público incluidos en el Espacio Público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuándo sean canjeados por otros de características equivalentes. El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito.” “ARTÍCULO 7o. Los Municipios y la intendencia Especial de San Andrés y Providencia podrán crear, de acuerdo con su organización legal, entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el Espacio Público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales. Así mismo, podrán contratar con entidades

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privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores. Cuando las áreas de cesión para zonas verdes y servicios comunales sean inferiores a las mínimas exigidas por las normas urbanísticas, o cuando su ubicación sea inconveniente para la ciudad, se podrá compensar la obligación de cesión, en dinero o en otros inmuebles, en los términos que reglamenten los Concejos, el Consejo Intendencial y las Juntas Metropolitanas. Si la compensación es en dinero, se deberá asignar su valor a los mismos fines en lugares apropiados según lo determine el Plan de Desarrollo o Plan de Desarrollo Simplificado. Si la compensación se satisface mediante otro inmueble, también deberá estar ubicado en un lugar apropiado según lo determine el mismo Plan. Los aislamientos laterales, parámetros y retrocesos de las edificaciones no podrán ser compensados en dinero ni canjeados por otros inmuebles.”

c. Ponencia segundo debate Senado (Acta del 8 de noviembre de 1988). Se destaca la trascendencia del proyecto ya que regulara uno de los fenómenos desatendidos normativamente, el fenómeno urbano. Señalan que dicho proyectos basa en cuatro principios fundamentales como lo son la garantía de derecho a la ciudad, la superación de la informalidad urbana, la denominada plusvalía urbana, y el principio de la racionalidad urbana. d. Ponencia segundo debate Cámara. (Acta de 19 de noviembre de 1988). El desarrollo de las nuevas aéreas de las ciudades su renovación y su conservación preservación no son solo un deber del Estado, esto significa que las comunidades los municipios y departamentos deben dirigir su propio desarrollo. Para ello se deben tomar medidas de carácter global en busca de una política general de desarrollo urbano. En cuanto al régimen sub examine remenciona se destaca la figura novedosa de la acción popular como mecanismo de protección. Posteriormente el proyecto pasa para sanción presidencial, y la presente Ley es aprobada. e. Justificación del régimen conforme a la jurisprudencia doctrina nacionales. La necesidad de mantener un escenario apropiado para el desarrollo de la existencia del ser humano, requiere que se haga una comprensión sobre aspectos sociales y políticos que están intrínsecos en la evolución de la ciudad. La presente Ley pretende crear una atmósfera en la cual se puedan crear los instrumentos necesarios e idóneos para responder a los retos de desarrollo urbano.

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Este Régimen se lleva a cabo a través de licencias, permisos o autorizaciones, lo cual no está previsto en el artículo 32 de la ley 80 de 1993. Según el Profesor Carlos Eduardo Naranjo Flórez, surge una eventualidad no prevista en el Régimen excepcional que trata sobre una competencia entre particulares para obtener derechos de uso, intervención u ocupación del espacio público. Donde se sugiere la aplicación de la Ley 80 de 1993 y la licitación pública como procedimiento de licitación. Todo lo anterior se encuentra sustentado en la tesis que señala que ante la falta de disposición especial para tales efectos siempre que se trate de actos jurídicos con particulares creadores de obligaciones, en donde se hace necesaria la competencia y el respeto de la igualdad frente a la ley, es aplicable el Régimen de la Ley 80 de 1993. Se está en virtud del artículo 13 de la Constitución política “igualdad ante la ley y las autoridades.” La Ley 9 de 1989 en sus artículos 5, 6 y 7, por medio de la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compra - Venta y Expropiación de Bienes, pertenece a las excepciones especiales al Régimen de la Ley 80 de 1993. Es un régimen excepcional anterior a la Ley 80 de 1993; se encuentra vigente a pesar de algunas modificaciones. Se encuentra modificado parcialmente por la Ley 388 de 1997. Además de la anterior normatividad, encontramos los Decretos Reglamentarios 1504 de 1998; Decreto 564 del 2006; el Decreto Reglamentario 1600, art. 11 literal c; Decreto 2150 de 1995. 2.3.2 Desarrollo operacional del régimen. Según lo explica Carlos Naranjo Flórez en su libro “El Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública”8, los contratos derivados del uso de bienes públicos y el amoblamiento urbano, se desarrollan mediante un Régimen de Contratación Directa especial, esto es, a través de Licencias Urbanísticas , en virtud de los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 9ª de 1989; Ley 38 de 1997, artículos 16 al 20, 37 y SS.; y 99 al 108; Decreto 2150 de 1995, capítulos III y IV; el Decreto Reglamentario 1504 de 1998; y el Decreto Reglamentario 564 de 1996. Por intermedio de esta normatividad se podrá intervenir, ocupar y usar en condiciones especiales el espacio público. Mediante las licencias citadas se vienen celebrando y ejecutando contratos de muy diversa índole, en relación con el amoblamiento urbano y el uso del espacio público urbano. El Decreto Reglamentario 1500 de 2005, en su numeral 11 que trata sobre las modalidades de licencia de intervención y ocupación, en su literal c), delega a los municipios y distritos la facultad de determinar los casos de dotación de

8 NARANJO FLÓREZ, Carlos; “Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública”, Legis editores, primera edición 2005, Bogotá Colombia, Pág. 542 y 543

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amoblamiento urbano y la instalación de expresiones artísticas o arborización que requieren de licencia de intervención y así mismo los procedimientos y condiciones de expedición. El Decreto 564 de 2006 en su artículo 11, estipulo las denominadas Licencias de Intervención y Ocupación de Espacio Público; consagró su definición diciendo que “Es la autorización previa para ocupar o para intervenir bienes de uso público incluidos en el espacio público, de conformidad con las normas urbanísticas adoptadas por el plan de ordenamiento territorial. El artículo 12 establece las modalidades de Licencias de Intervención y Ocupación de Espacio Público:

“1-licencias de intervención y ocupación de espacio público para la localización de equipamientos: es el uso de una zona de cesión pública o de uso público con edificaciones destinadas al equipamiento comunal público. 2-Licencia de intervención del espacio público: se autoriza su intervención para: Construcción, reparación, sustitución, modificación o ampliaciones de instalaciones y redes para la provisión de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones.”

Las Licencias Urbanísticas son autorizaciones que se solicitan de manera previa con el fin de urbanizar, parcelar, subdividir o edificar un predio. Cuando es el caso de un inmueble ya existente, se deberá tramitar una licencia de reforzamiento o modificación, aplicación o adecuación para otro uso. También existe una licencia cuyo fin es el cerramiento de cualquier inmueble.

Existen entonces cinco modalidades de Licencias Urbanísticas, las cuales son:

• De urbanización.

Es una autorización con el fin de ejecutar en algún o algunos predios del suelo urbano, la creación de construcciones públicas o privadas; construcción de vías; construcción de obras que ayuden a la adecuación de terrenos para futuras edificaciones urbanísticas. • De parcelación.

Esta clase de Licencia solo podrá ser en el Distrito Capital de Bogotá, en cuyas áreas así lo autorice el POT. Hasta el día de hoy, no están establecidas aun esta clase de licencias. • De subdivisión.

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Es una autorización para dividir algún o algunos predios del suelo urbano, rural o expansión urbana, según lo dicho en el POT. • De reloteo.

Es una autorización cuyo fin es el de dividir, redistribuir o modificar el loteo de algún o algunos predios ya urbanizados. • De construcción.

Esta es una autorización cuyo fin es el de desarrollar en un predio algunas edificaciones o construcciones.

Existen varias modalidades de esta licencia. Como son:

• Construcción de Obra nueva: para obras en cuyo terreno aun no se haya realizado construcciones. • Ampliación: para aumentar el área ya construida de edificaciones que ya han solicitada una licencia previa de construcción. • Adecuación: para cambiar el tipo de uso de una edificación o parte de esta sin alterar la original. • Modificación: para cambiar el diseño arquitectónico o estructural sin aumentar el área ya construida de una edificación. • Restauración: para desarrollar obras cuyo fin sea el de recuperar o adecuar una edificación, o parte de ella, que ha sido declarada bien de interés cultural. Se puede mantener su uso original o cambiarlo siempre y cuando se garantice su conservación. • Demolición: para derribar parte o la totalidad de una o varias construcciones ya existentes. Esta licencia siempre se deberá tramitar junto a otra clase de licencia. • Cerramiento: para encerrar de manera permanente un predio. • De intervención y ocupación del espacio público (su estudio y trámite corresponde a la oficina de planeación municipal o distrital). • Son autorizaciones que se solicitan con el fin de ocupar o intervenir bienes que según el POT son de uso público. • Esta clase de licencias solo las puede expedir el Departamento Administrativo de Planeación Distrital o al Instituto de Desarrollo Urbano, según sea el caso:

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• Licencias de intervención y ocupación del espacio público: taller del espacio público, Departamento Administrativo de Planeación Distrital. • Licencias de excavación para infraestructura: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU. Estas Licencias podrán ser solicitadas por los propietarios, los poseedores o por el representante legal de la entidad financiera en cual se haya delegado la administración. Para su solicitud se deberá acompañar con los siguientes documentos:

“-Formulario único nacional para la solicitud de licencias urbanísticas, debidamente diligenciado. -Copia del certificado de libertad y tradición del inmueble, expedido por la oficina de instrumentos y registro público con fecha de expedición no superior a un mes. -Si el solicitante es persona jurídica se debe aportar el certificado de existencia y representación legal, con fecha de expedición no superior a un mes. -Poder debidamente otorgado o autorización cuando se actúe a través de un tercero. -Copia de los cinco últimos pagos del impuesto predial o documento que acredite su liquidación y pago, o acuerdo de pago con la certificación de cumplimiento. -Plano de localización e identificación del predio ( plano de loteo). Este documento de obtiene en la planoteca del Departamento Administrativo de Planeación Distrital. -Relación de la dirección de los vecinos que tienen un lindero común con el predio objeto de la solicitud. -Manifestación escrita, bajo la gravedad de juramento, que el proyecto objeto de estudio pertenece a un programa de Vivienda de Interés Social (VIS) cuando el mismo cumpla con los requisitos.”9

Cabe aclarar que existen algunos requisitos adicionales dependiendo del tipo de Licencia Urbanística que se quiera solicitar. A saber:

• “Requisitos adicionales para la solicitud de la licencia de urbanización o su modificación:

9 Cita tomada de la pagina web: www.metrocuadrado.com/contenidom2/consteinmob_m2/constylicit_m2/enbogota/archivoenbogot/ARTICULO-WEB-PL_DET_NOT_REDI_M2-3442935.html

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o Plano topográfico del predio aprobado por el DAPD, debidamente actualizado, el cual servirá de base para la presentación del proyecto.

o Copia en medio impreso y magnético del proyecto urbanístico firmado por el arquitecto proyectista y el solicitante de la licencia.

o Certificación vigente de las empresas de servicios públicos sobre la disponibilidad inmediata de estos en el predio.

o Si el predio está ubicado en zonas de amenaza o riesgo alto y medio de origen geotécnico e hidrológico, debe anexar el estudio detallado de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa e inundación y el diseño de medidas de mitigación. Este estudio debe estar aprobado por la Dirección de Prevención y Atención de Emergencias DPAE.

o Si el proyecto urbanístico contempla el desarrollo de usos comerciales de escala zonal debe presentar un estudio de demanda de usuarios, aprobado por la secretaría de tránsito y transporte.

o Si el proyecto urbanístico contempla el desarrollo de usos comerciales de escala urbana o metropolitana debe presentar un estudio de tráfico aprobado por la secretaría de tránsito y transporte.

o Copia de las matrículas de los profesionales que intervienen en la elaboración del proyecto en su trámite.

• Requisitos adicionales para solicitar la licencia de subdivisión:

o Para las modalidades de subdivisión rural y urbana, un plano de levantamiento topográfico que contenga los predios resultantes de la división propuesta, amojonada, es decir, señalando sus linderos.

• Requisitos adicionales para la modalidad de reloteo:

o Copia del plano de loteo de la urbanización aprobado o del plano topográfico aprobado, donde figure la incorporación del predio a relotear.

o Plano que señale los predios resultantes de la división propuesta.

o Copia de las matrículas de los profesionales que intervienen en la elaboración del proyecto y en su trámite.

• Requisitos adicionales para la solicitud de licencia de construcción.

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o Copia en medio impreso y magnético del proyecto arquitectónico elaborado de conformidad con las normas urbanísticas y arquitectónicas, debidamente formado por el arquitecto, proyectista y el titular de la solicitud.

o Copia de la memoria de los cálculos estructurales, de los diseños estructurales, de las memorias de otros diseños de los elementos no estructurales y de los estudios geotécnicos y de suelos que sirvan para determinar la estabilidad de la obra, elaborados de conformidad con la norma sismo resistente, firmados por los profesionales facultados para este fin.

o Concepto favorable sobre la intervención propuesta expedida por el Ministerio de Cultura, o de algunas de las filiales de los concejos de monumentos nacionales o por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, cuando el objeto de la licencia sea un inmueble o bien de interés cultural.

o Si el inmueble objeto de la solicitud de licencia está sometido al régimen de propiedad horizontal deberá anexar acta de la asamblea de copropiedades o del documento que haga sus veces autorizando la intervención, según lo disponga el respectivo reglamento.

o Copia de las matrículas de los profesionales que intervienen en la elaboración del proyecto y en su trámite.

o Cuando la solicitud de licencia sea para adelantar las intervenciones de adecuación, ampliación, modificación, cerramiento y reforzamiento estructural deberá anexar copia de la licencia original del inmueble con los respectivos planos aprobados. ”10

– Situación del régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1150 de 200711, todas aquellas entidades del Estado 10 Cita tomada de la pagina web: www.metrocuadrado.com/contenidom2/consteinmob_m2/constylicit_m2/enbogota/archivoenbogot/ARTICULO-WEB-PL_DET_NOT_REDI_M2-3442935.html 11 “ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”

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que se encuentren sometidas a regímenes de contratación especiales, se encontraran sometidas a los principios que rigen la actividad administrativa pública y a los propios de gestión fiscal. Dicha reforma tocó expresamente lo concerniente con el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades, diciendo que se aplicará el Régimen general de la Ley 80 de 1993, a las entidades estatales que tengan sistemas especiales de contratación. Se determinó que no podrán eludir los principios elementales de moralidad pública que se tienen en cuenta cada vez que se define lo correspondiente a tales inhabilidades e incompatibilidades. 2.3.3 Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica en régimen especial. Este régimen será aplicable a las instituciones de los Municipios y Distritos a cuyo cargo este la facultad de otorgar licencias urbanísticas. Cabe aclarar que como lo mencionamos con anterioridad, existen diferentes clases de licencias. Por ejemplo, algunas de estas solo pueden ser expedidas por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital o al Instituto de Desarrollo Urbano, según sea el caso. 2.3.4 Nuestra opinión. La necesidad de mantener un escenario apropiado para el desarrollo de la existencia del ser humano, requiere que se haga una comprensión sobre aspectos sociales y políticos que están intrínsecamente ligados a la evolución de la ciudad. El presente Régimen especial pretende crear una atmósfera en la cual se puedan crear los instrumentos necesarios e idóneos para responder a los retos de desarrollo urbano. 2.4 CONTRATOS DE CIENCIA Y TECNOLOGIA 2.4.1. Antecedentes legislativos. Ante los constantes avances de ciencia y tecnología en el mundo, el país sintió la necesidad de fomentar estas actividades para lo cual fue expedida la ley 29 de 1990, consagrando disposiciones que fomentaran la investigación científica y el desarrollo tecnológico, otorgando específicamente en el articulo 11 el revestimiento de facultades extraordinarias al Gobierno y por el termino de un año para desarrollar las actividades allí enumeradas de forma que en virtud de dichas facultades se dictaron los decretos leyes 393 y 591 de 1991, los cuales forman el núcleo esencial de los contratos de ciencia y tecnología. De otro lado la Constitución Politica Colombiana de 1991 consagra en los artículos 67, 70 y 71 un interés por la ciencia y la tecnología con énfasis marcado hacia su promoción, accesibilidad y materialización. Finalmente, con la expedición del articulo 81 de la ley 80 de 1993 se declararon inexequibles artículos contenidos en el decreto ley 591 de 1991, pero dejo vigentes los artículos 2°, 8°, 9° ,17 y 19 del citado decreto. De otro lado frente al

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decreto ley 393 de 1991 cabe anotar que no fue derogado por la citada disposición de la ley 80 de 1993 con lo cual puede entenderse que de una forma tácita subsiste en la medida en que no es contrario ni incompatible con la normatividad contenida en el estatuto general de contratación pública. 2.4.2. Desarrollo operacional del regimen. Frente al estudio de los contratos de ciencia y tecnología es de vital importancia comenzar por precisar que entre el estatuto general de la contratación y estos, existe una consagración normativa la cual hace referencia en lo que atañe a dichos contratos, de forma que las características de los contratos que tienen por objeto directo el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas tendrán que ceñirse a lo previsto en el parágrafo del inciso segundo del articulo 14 consistente en la no inclusión de cláusulas excepcionales, de forma que este contenido normativo del estatuto general pretende una armonización normativa respecto de la naturaleza y finalidad misma de estos contratos; proveído pues por el decreto ley 591 de 1991 en su articulo 2 que los contratos de ciencia y tecnología sólo se aplicaran en la medida en que estos tengan como objeto el desarrollo de actividades de ciencia y tecnología mas no el mero apoyo a dichas actividades. En otras palabras es una actividad directa y que propende hacia la consecución de estos fines. Es de anotar que el régimen de los contratos de financiamiento destinado a actividades científicas y tecnológicas tiene por objeto proveer al contratista o una entidad pública de recursos, cuyo reembolso puede ser obligatorio en su totalidad, también puede tener un reembolso parcial o puede estar condicionado al éxito de una actividad tal y como lo ha previsto el articulo 8 del decreto 591. Es menester precisar que el decreto ley 393 de 1991 no fue expresamente derogado por la ley 80 de 1993; además al no ser contrario ni incompatible con la normatividad contenida en dicho estatuto continua vigente. Es importante precisar que este decreto regula los contratos de administración de proyectos y los convenios de cooperación por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas con otras entidades públicas o con particulares, con lo cual ha dicho esta normativa que las personas que los celebran aportan recursos en dinero o en especie para facilitar, fomentar o desarrollar actividades científicas y tecnológicas. Es de anotar que respecto del contenido de estos convenios, las partes ostentan una amplia libertad de estipulación toda vez que en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 de la ley 80 de 1993, debe entenderse derogado el artículo 18 del decreto ley 591 de 1991 que determinaba expresamente dicho contenido. Así las cosas, si bien es cierto que las partes son libres de contratar (el estado y el contratista), la consensualidad opera en el evento en que se conviene un acuerdo de voluntades y no por la existencia de un acto que genere obligaciones ya que estas derivan pues de dicha convención. Dicha autonomía de la voluntad de las partes, principio éste del derecho privado, va más allá de la libertad de contratar o no contratar ya que puede además evidenciar una libertad de escoger con quien

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pactar, libertad de escoger el contenido de la disposición, libertad de forma de actuar, libertad de prevenir y realizar la terminación del contrato; entre otras de conformidad con la esencia misma del contrato. Lo anteriormente enunciado debe ser interpretado de conformidad con la esencia misma del contrato siendo de vital importancia precisar que tras la expedición de la ley 1150 de 2007 que reformo al estatuto general de contratación publica ley 80 de 1993, respecto del régimen en estudio se evidenciaron grandes cambios como la derogatoria del articulo 22 inciso 6 que postulaba la no obligatoriedad en la inscripción del contratista en el registro único de proponentes en la respectiva Camara de Comercio; en el articulo 24 ordinal 1 que contenía en su literal d la posibilidad de prescindir de la licitación o concurso en la escogencia del contratista. Adicional a lo anterior la reforma hecha al estatuto general de contratación publica consagro en su articulo 14 inciso primero parte final la excepción a los contratos de ciencia y tecnología, los cuales se regirán por la ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes consistentes en los decretos ley 591 y 393 de 1991 con lo cual cambió totalmente la dinámica de los contratos de ciencia y tecnología, convirtiendo estos en un régimen excepcional, por disposición expresa del citado artículo 14 . Por otra parte el articulo 16 de la citada reforma 1150 ha previsto para el sector defensa ciertas entidades exentas de aplicar lo previsto en el estatuto general de contratación publica como lo es el caso de la corporación de Ciencia y Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial Cotecmar rigiéndose por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad. En todo caso su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 1150 de 2007 con lo cual aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, en armonía con su régimen legal excepcional, los principios de la función administrativa previstos en los artículos 209 de la constitución política de Colombia y también los principios de la gestión fiscal consagrados estos en el artículo 267 de la Constitución Política de Colombia de 1991. Además estarán sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas para la contratación estatal. 2.4.3. Nuestra opinión. En conclusión es oportuno precisar que antes de la ley 1150 de 2007, respecto de los contratos de ciencia y tecnología existían unas calidades especiales en razón de la naturaleza misma de sus contenidos y actividades tal y como se evidenciaba en el artículo 14 numeral 2 parágrafo; artículo 22 inciso 6 y artículo 24 ordinal 1 literal d.; que les otorgaban un carácter de excepcional frente a la aplicación del estatuto general de contratación publica. Pero es a partir de la ley 1150 reformativa de la ley 80 de 1993, que no cabe duda de su excepcionalidad.

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2.5. RÉGIMEN DE PUERTOS. 2.5.1 Antecedentes legislativos. Debido a las grandes y profundas transformaciones políticas y económicas que se han vivido en el mundo en los últimos años, tendientes a la creación de un nuevo orden económico internacional caracterizado por la integración económica, competitividad y aumento del comercio internacional, obligan a Colombia a definir una nueva política portuaria, para aprovechar las oportunidades que ofrece ese nuevo orden. En un principio, la actividad portuaria era ejercida directamente por el Estado a través de la empresa de Puertos de Colombia “Colpuertos”, pero como consecuencia de los actos de corrupción de algunos funcionarios se presentaron profundas deficiencias en la actividad que se vieron reflejadas tanto en la parte operativa como administrativa. Con esta ley, el Estado Colombiano crea nuevas alternativas para superar este mal funcionamiento en la prestación de este servicio, es por esto que decidió otorgar a los particulares, por medio de contratos de concesión, el uso y la utilización en forma temporal de las zonas habilitadas para la construcción y rehabilitación de los puertos de Colombia. Partiendo de la base que la actividad portuaria es un servicio público, ya que así lo ha considerado la jurisprudencia y la doctrina, la ley 01 de 1991 se convierte en un régimen especial, no porque exceptúe la ley 80 de 1993, sino porque en virtud del contrato de concesión, el cual otorga a un particular la facultad que desarrolle esta actividad portuaria, esta se debe sujetar a un régimen especial, ya que el Estado interviene en todos los ámbitos del contrato y en su ejecución, en aras de regular el servicio y todo lo relacionado con el mismo, régimen jurídico inspirado en principios de solidaridad, así como en normas legislativas y reglamentarias que dirigen la prestación del servicio, las cuales pueden ser modificadas cuando la administración pública lo estime conveniente. Para la celebración de estos contratos de concesión, la sociedades portuarias deben presentar ante la autoridad competente, una solicitud, la cual debe llenar todos los requisitos exigidos en la ley 01 de 1991, lo cuales le permiten a la administración evaluar la propuesta más conveniente, para luego proceder al acto de adjudicación del contrato, aplicando los principios de transparencia, selección objetiva, responsabilidad y economía durante todo el proceso de selección. La operación en general del sistema portuario marítimo se rige exclusivamente por los procedimientos de la ley 1° de 1991, sin embargo, maneja también las actividades de los puertos fluviales que estaban a cargo de la extinta “Empresa Puertos de Colombia”. En cuanto el régimen de permisos de zonas de uso público en general para los municipios, está regulado en la ley 388 de 1997 y las disposiciones del código civil y contencioso administrativo.

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2.5.2. Desarrollo operacional del régimen. El régimen de puertos se encuentra regulado por la ley 1° de 1991 reglamentada por los Decretos 345 de 1992, 708 de 1992, 838 de 1992, 1002 de 1993, 101 de 2000, 955 de 2000, 1555 de 2000, 587 de 2004, la ley 856 de 2003 y el Decreto 2766 de 2005. La ley 01 de 1991, regula el contrato de obras por concesión, el articulo 9° y siguientes desarrolla el contrato de concesión, los cuales se regirán por las normas del estatuto general de contratación.12 En la actualidad los contratos de concesión portuaria son celebrados por la administración pública, a través del Ministerio de transporte y las sociedades portuarias, atendiendo y dando plena aplicación a las normas y reglamentaciones que regulan el contrato estatal, es decir, su régimen contractual es el establecido en la ley 80 de 1993. Para la celebración de estos contratos de concesión, la sociedades portuarias deben presentar ante la autoridad competente, una solicitud, la cual debe llenar todos los requisitos exigidos en la ley 01 de 1991, lo cuales le permiten a la administración evaluar la propuesta mas conveniente para luego proceder al acto de adjudicación del contrato, aplicando los principios de transparencia, selección objetiva, responsabilidad y economía durante todo el proceso de selección. La ley 01 de 1991, en el articulo 13, regula la oferta oficiosa de la concesión, esto se realiza con el objeto de construir o rehabilitar puertos en los lugares en los cuales la autoridad competente lo considere necesario para desarrollar de manera eficiente los servicios portuarios. El contrato de concesión portuaria se adjudica mediante resolución motivada, y posteriormente se suscribe el contrato de acuerdo con las formalidades que exige la ley. 12Diario Oficial No. 41.094 de 1993. La ley 80 de 1993 en el articulo 32 define el contrato de concesión: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

4o. Contrato de Concesión.

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

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A través del decreto 101 de 2000, el gobierno Nacional decidió modificar parcialmente la ley 01 de 1991, dividiendo las funciones de vigilancia y control, propia de las superintendencias, de las funciones de regulación y organización de la actividad portuaria, otorgándole la función de celebrar los contratos de concesión al ministerio de transporte, mientras que a la Superintendencia de Puertos le impuso la tarea de asumir la vigilancia y control de la actividad portuaria en el país.13 Teniendo en cuenta que la ley 1° de 1991 rige exclusivamente a los puertos marítimos, el artículo 45 de esta ley hace extensivas estas concesiones a los puertos fluviales sobre los cuales las empresas de puertos de Colombia tenia propiedad o ejercía funciones públicas, es por esta razón que la ley 80 de 1993 se aplica al procedimiento para otorgar las demás concesiones fluviales, ya que no existe norma expresa que regule esta materia en la ley 1° de 1991. Ahora, en materia de contratos para la construcción de muelles y embarcaderos, hay que tener en cuenta que estos deben estar acordes con lo planteado en el plan de ordenamiento territorial –POT- de cada municipio. Dichos permisos para la construcción se otorgan mediante licencias, así las cosas, para los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, la ley 768 de 2002 estableció que dichas licencias serán expedidas por las autoridades territoriales respectivas.14 13 Decreto 101 de 2000. Diario Oficial No 43.882, del 7 de febrero de 2000. Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones. 14 Ley 768 de 2002. Diario oficial No. 44.893 del 07 de Agosto de 2002. Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta. ARTÍCULO 17. RÉGIMEN PORTUARIO. “Constitúyanse en autoridades portuarias adicionales a las ya instituidas por ley, los distritos de Santa Marta, Barranquilla y Cartagena, que intervendrán en la formulación de los planes de expansión portuaria que le presente el Ministerio de Obras Públicas y Transporte al Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, definiendo en los territorios de su jurisdicción, las regiones en las que sea conveniente o no la construcción y funcionamiento de puertos y demás instalaciones portuarias.

En el trámite de las concesiones portuarias y en el de las modificaciones de las mismas, la Superintendencia General de Puertos o la entidad encargada de aprobarlas, recibirán y escucharán los conceptos, recomendaciones y oposiciones que formulen los distritos en los que se pretendan localizar. Cuando este concepto fuere contrario a la solicitud, no podrá otorgarse la concesión o modificación que se tramita.

Igual prerrogativa tendrán estas entidades territoriales respecto de los trámites de aprobación de obras de beneficio común a las que se refiere el artículo 4o. de la Ley 1a. de 1991 y del otorgamiento de licencias portuarias para la construcción y operación de embarcaderos, muelles, y demás instalaciones portuarias”.

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Con relación Archipiélago de San Andrés y Providencia, la junta para la protección de los recursos naturales renovables y ambientales será la competente para otorgar, permisos concesiones y licencias para la construcción de todo tipo de muelles, pero la norma aclara que en ningún caso se podrán conceder tales permisos concesiones y licencias cuando se trate de la realización de construcciones cubiertas sobre el mar. 15 Las razones por las cuales los contratos para la construcción de muelles y embarcaderos se otorgan por medio de licencias radica en que era necesario agilizar los trámites y mejorar la planeación local mediante normas claras. Con este propósito se planteo la posibilidad de delegar y contratar con el sector privado todas las actividades de la oficina de planeación municipal, distintas a la planeación propiamente dicha, mediante la figura del curador urbano, este nuevo ente privado, cuenta con equipos técnicos especializados elementales para adelantar ágilmente los procesos que llevan los funcionarios de planeación y se encargaría de mediante un análisis detallado verificar y dar la aprobación o rechazo a los proyectos urbanísticos y de construcción, de acuerdo con la normatividad y planes municipal. Las licencias se otorgan teniendo en cuenta el plan de ordenamiento territorial y a las normas urbanísticas que lo desarrollan y lo complementan. El procedimiento para ello consiste en presentar la solicitud ante la autoridad competente, estas entidades o los curadores urbanos en quienes ellas hayan delegado, cuentan con un plazo de cuarenta y cinco (45) días para pronunciarse sobre las solicitudes de la licencia , contados desde la fecha de la solicitud. Vencidos el termino, si las autoridades no se han pronunciado, las solicitudes de licencias se entenderán aprobadas en los términos solicitados, y los funcionarios responsables están obligados a expedir las constancias y certificaciones que sean necesarias para evidenciar la aprobación del proyecto presentado mediante la aplicación del silencio administrativo positivo. El plazo podrá prorrogarse hasta en la mitad del mismo, mediante resolución motivada, por una sola vez, cuando el tamaño y la complejidad del proyecto lo ameriten.16 De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que la operación en general del sistema portuario marítimo se rige por los procedimientos de la ley 1° de 1991, y aunque esta legislación no es aplicable a las actividades portuarias fluviales, ya que esta ley regula exclusivamente el régimen “marítimo”, también se le hace extensivo a las actividades de los puertos fluviales que estaban a cargo de la extinta Empresas Puertos de Colombia. Otra razón que hace especial este régimen, es que en materia de permisos de zonas de uso público en los

15 Tomado de la ley 47 de 1993. Diario Oficial 40.763 del 19 de febrero de 1993, Articulo 25 parágrafo. 16 Tomado de la exposición de motivos ley 388 de 1997.

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municipios, se regula a través de ley la ley 388 de 1997 y las disposiciones del código civil y contencioso administrativo. La Ley 1150 de 2007 no se pronuncia respecto del tema de otorgamiento de licencias para la construcción de muelles y embarcaderos, razón por la cual concluimos que el procedimiento se sigue realizando como está previsto en la lay 388 de 1997. – Caso concreto. En el caso que se desee hacer la remodelación de los muelles y embarcaderos los cuales se encuentran en Barranquilla, ya que debido al deterioro producido por el tiempo y porque se hace necesario modernizar las instalaciones de estos muelles fluviales ubicados en la ribera del río Magdalena , dichas obras se deben hacer a través de licencias las cuales son otorgadas por las autoridades municipales a través de un curador, quien atendiendo al plan de ordenamiento territorial y a las características especificas de la obra, fijara condiciones y requisitos para el otorgamiento de dicha licencia. 2.5.3. Nuestra opinión. Con la expedición de la ley 01 de 1991, la concesión portuaria adquirió el carácter de contrato estatal, de conformidad con la ley 80 de 1993, por ende, todas la relaciones jurídicas que emanen de ella se regirán por estatuto general de contratación. En la ley 336 de 1996 en el capítulo tercero del título segundo se incluyen dos nuevos artículos relacionados con el transporte marítimo mediante los cuales se reafirma que el sistema portuario seguirá rigiéndose por las normas especiales establecidas en la ley 1° de 1991 , y se concentra la competencia controladora de la Superintendencia General de Puertos sobre los puertos y terminales fluviales que ejerzan actividad portuaria de comercio exterior y sobre los puertos turísticos y clubes náuticos. En conclusión, la operación en general del sistema portuario marítimo se rige por los procedimientos de la ley 1° de 1991, al igual que las actividades de los puertos fluviales a cargo de la extinta Empresas Puertos de Colombia, en cuanto al régimen de permisos de zonas de uso público en general para los municipios está regulado en la ley 388 de 1997 y las disposiciones del código civil y contencioso administrativo.

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2.6. CONTRATOS CELEBRADOS POR LAS UNIVERSIDADES ESTATALES U OFICIALES17. 2.6.1 Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. En procura de conocer las razones conceptúales y/o prácticas en las que el legislador del año 1992 sustentó la creación del Régimen Especial de Contratación de las Universidades Oficiales, acudimos a la Hemeroteca del Congreso de la República en donde nos fue comunicado que el único expediente relativo al trámite de desarrollo legislativo de la Ley 30 de 1992, se encuentra contenido en una compilación intitulada “Historia de las Leyes – Legislatura 1992”, toda vez que los anales que contenían las discusiones legislativas de dicha normativa fueron despachados al “archivo muerto” de dicha entidad, en la medida en que el sistema de compilación en Gacetas se inició a partir del año 1993. Consultada dicha obra, evidenciamos que allí tan solo fueron incorporados: i. el texto original del proyecto normativo; ii su exposición de motivos; iii algunas de las ponencias, y, iv el texto final de la norma que ahora se analiza; aspecto que 17 Régimen especial de contratación pública cuya consagración normativa se encuentra prevista en los artículos 57, 93 y 94 de la Ley 30 de 1992, cuyos textos son los transcritos a continuación:

ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley (negrita y subraya fuera de texto)”.

“…”

“ARTÍCULO 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos. (negrita y subraya fuera de texto).

PARÁGRAFO. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan”.

“ARTICULO 94. Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a este haya lugar”.

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ciertamente truncó nuestros fines investigativos, comoquiera que no nos fue dable conocer las acotaciones que sobre el Régimen Especial de Contratación de las Universidades Oficiales realizaron los legisladores del año 1992. Pese a ello a continuación nos referiremos a dicho tópico con base en las referencias bibliográficas que nos fue dable consultar. – Texto original del régimen excepcional conforme al proyecto de ley. Desde su concepción original, el proyecto normativo presentado por el Ministerio de Educación Nacional, contenía en sí el Régimen Especial que ahora se analiza, diferenciándose con las normas que actualmente lo contienen, en torno al contenido temático de las disposiciones que lo originaron, la redacción de las mismas y su ubicación dentro del texto normativo, lo cual puede apreciarse más claramente tras la lectura del cuadro siguiente.

TEXTO DEL PROYECTO DE LEY 81 DE 1992

TEXTO DE LA LEY 30 DE 1992

Artículo 50. Las Universidades Estatales o Públicas deben organizarse como entes autónomos universitarios, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios tendrán las siguientes características: Personería Jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que les correspondan. El carácter especial del régimen de las universidades estatales o públicas comprenderá los aspectos de control fiscal, de contratación, administrativo, de personal administrativo, docente y estudiantil de acuerdo con la presente ley Artículo 65. Salvo las excepciones consagradas en la presente Ley, los

ARTÍCULO 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden. El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley

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contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado. En consecuencia, sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos. Parágrafo. Se exceptúan los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos en el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan. Artículo 66. Para su validez, los contratos que celebren las universidades públicas, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a este haya lugar.

ARTÍCULO 93. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos. PARÁGRAFO. Se exceptúan de lo anterior los contratos de empréstito, los cuales se someterán a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan. ARTÍCULO 94. Para su validez, los contratos que celebren las universidades estatales u oficiales, además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares, estarán sujetos a los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones, publicación en el Diario Oficial y pago del impuesto de timbre nacional cuando a este haya lugar.

– Justificación del régimen conforme a exposición de motivos. Sobre éste particular, observamos que la exposición de motivos presentada por el Ministro de Educación Nacional (Dr. Carlos Holmes Trujillo), auspició la aprobación del proyecto, haciendo énfasis en la necesidad de adecuar la normatividad nacional en educación, a los preceptos que sobre dicha materia contiene la Carta Política de 199118. 18 Sobre el particular, el artículo 67 de la Constitución Política de 1991 dispone que “la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social”, en razón de lo cual “corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos…”. Entre tanto, el artículo 69 ejusdem establece que “Se garantiza la autonomía Universitaria”, de suerte que “las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley”, la que “establecerá un régimen especial para las universidades del Estado”.

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Así pues, en desarrollo de los mandatos Constitucionales, el proyecto normativo erigió a las Universidades Oficiales como entes autónomos con régimen especial, en razón del lo cual les atribuyó autonomía de orden académico, administrativo y financiero y les concedió tratamiento especial en los aspectos de control fiscal, de contratación, de administración y de selección de personal. Tal y como puede observarse, como parte integrante del Régimen Especial erigido en beneficio de las Universidades Oficiales, el proyecto en mención les diseñó un Régimen Especial de Contratación compuesto por normas tanto de derecho público como de derecho privado. En efecto, según las voces del artículo 65 del proyecto, los contratos que llegaren a celebrar tales entidades para el desarrollo de sus funciones, habrían de regirse por las normas del derecho privado, aún cuando para su validez, requerirían, -además del cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares- la satisfacción de los requisitos de: i. aprobación y registro presupuestal, ii. sujeción de los pagos según la suficiencia de las apropiaciones y iii. publicación en el Diario Oficial, requisitos éstos de suyo pertenecientes a la órbita del derecho público. Con todo, en el esfuerzo por descubrir las razones en virtud de las cuales se erigió tan particular sistema de contratación pública, observamos que mas que un argumento conceptual y/o práctico en el cual se hubiese sustentado dicho régimen, lo plasmado en la exposición de motivos corresponde a una opinión, según la cual, era conveniente sustraer las normas públicas de contratación de la órbita de los procesos contractuales adelantados por las Universidades Oficiales, comoquiera que la aplicación de tales disposiciones no era “compatible con la naturaleza y dinámica de la vida académica e investigativa”, posición ésta que mas allá de ser mencionada por el Ministro que auspiciaba el proyecto legal, no fue suficientemente sustentada por parte de éste, pero que pese a ello, sobrevivió durante el trámite de la ley de educación superior, en razón de lo cual, hoy día se encuentra vigente el Régimen Especial de contratación de las Universidades Oficiales que se analiza en el presente escrito. – Justificación del proyecto durante su trámite legislativo. a. Ponencia para primer debate Comisión VI Senado: Pese a la muy completa ponencia a cargo del Senador Ricardo Mosquera Mesa, en cuya parte inicial se enumeraron los “tres propósitos fundamentales” de la reforma19, no evidenciamos la existencia de comentarios justificativos del Sistema

19 Conforme obra en el texto de ponencia para primer debate Senado, tales objetivos eran:

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de Contratación creado por el proyecto normativo. Sin embargo, pese a ello el Senador ponente sí formuló proposiciones sustitutivas en relación con las normas de las que deriva el sistema de contratación erigido en beneficio de las Universidades Oficiales, tal y como a continuación se trascribe:

“Explicación al Pliego de Modificaciones al Proyecto de Ley No. 81 de 1992” “Por medio de la cual se reestructura la Educación Superior en Colombia” “1. (…) (…)

40. Artículo 50 del proyecto. Propuesta sustitutiva. El ponente considera que las universidades estatales o públicas no pueden organizarse como “entes autónomos universitarios”, porque ello sería violatorio de la Constitución Nacional, entre otros, de los artículos 113 y 150 numeral 7: por el primero podría romperse la estructura del Estado allí consagrada y por el segundo se desconocería la estructura de la administración nacional que no contempla esta clase de “órganos”. Por las anteriores razones hemos propuesto que las instituciones públicas de educación nacional siguen siendo establecimientos públicos del orden nacional, que cumplen, por supuesto, este servicio público que tiene una función social. Como establecimientos públicos seguirán gozando de los mismos privilegios y prerrogativas que se le reconocen a la Nación, en la Constitución y la Ley”.

i. Adecuar la normatividad de Educación Superior “a los nuevos conceptos y desarrollos introducidos sobre la materia por la nueva Constitución Política.

ii. Convertir a la Ecuación Superior en “uno de los pilares claves de los procesos de la modernización de la economía colombiana de acuerdo con las nuevas tendencias y patrones de internacionalización y apertura, y de conformidad con los lineamientos del plan de desarrollo”.

iii. “Realizar variaciones en su estructura organizativa para dotarla de mayor flexibilidad y organicidad, hacerla más orientadora y menos reglamentarista, más competente para fomentar una mayor calidad y capacidad investigativa y hacer el sistema más funcional al cumplimiento de sus fines” (negrita fuera de texto).

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(…) 52. Artículos 63, 64, 65 y 66 del proyecto. Propuesta supresiva. “Considera el ponente que los temas de que se ocupan los artículos del proyecto deben ser definidos dentro de los estatutos que aprueben las universidades, sometiéndose, por supuesto, al imperio de la Constitución”.

Como se observa, el Senador Ponente consideró conveniente, de un lado, modificar lo relativo a la naturaleza jurídica de las Universidades Oficiales por considerar que erigirlas como entes autónomos quebrantaría la Carta Política de 1991; y del otro, permitir que los asuntos relativos a la contratación de tales entidades fueran objeto de definición en sus estatutos internos, sin que en momento alguno se refiriera al Sistema de Contratación de las Universidades Oficiales, desde una óptica justificativa de carácter práctico o conceptual. b. Ponencia para segundo debate – Senado. En ésta oportunidad, más allá de reiterar la necesidad de “adecuar la educación superior colombiana a los nuevos conceptos y desarrollos introducidos por la Constitución Política sobre la materia”, nada más se mencionó en relación con el sistema de contratación contenido en el proyecto normativo. c. Ponencia para primer debate – Cámara. Se caracteriza ésta ponencia por poner de relieve los objetivos esenciales que pretendía satisfacer el proyecto normativo, entre los cuales se encontraba el de adecuar la normatividad de educación superior a los nuevos mandatos que sobre ésta materia contiene la Constitución Política de 1991. Ahora bien, en relación con el tema objeto de nuestra atención, los Representantes Ponentes Alfredo Cuello Dávila, Edmundo Guevara, Jorge Reyna y Alfonso López, destacaron el hecho de que la propuesta creaba un Régimen Especial para las Universidades Oficiales, a la sazón del cual dichas instituciones mutarían su naturaleza jurídica, dejando de ser establecimientos públicos para convertirse en Entes Autónomos y por vía de consecuencia, adquiriendo autonomía administrativa, financiera, contractual y de control fiscal. Con todo, pese a resaltar la mutación que sufrirían tales entidades y de enlistar las materias en las cuales adquirirían autonomía, ninguna justificación plasma la ponencia en relación con el Régimen de Contratación creado en dicha normativa. d. Nuestro entendimiento respecto a la razón que dio lugar a la expedición del régimen especial de contratación de las universidades estatales u oficiales en el Congreso de la República. Como podrá recordarse, el proyecto normativo erigió a la Universidades Oficiales como entes autónomos,

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concediéndoles así autonomía en los órdenes administrativo, financiero, contractual y de control fiscal. Ello se realizó con el claro propósito de garantizar un verdadero grado de autonomía en cabeza de las Universidades del Estado, por ser ese el mandato contenido en el artículo 69 de la Constitución Política de 1991. Sin embargo, si bien es cierto que durante el trámite legislativo se reiteró una y otra vez que la autonomía concedida a las Universidades del Estado devenía de la obligación de materializar el mandato Constitucional antes referido, también lo es que en ninguna de las etapas del proceso legislativo se precisó el significado jurídico conceptual o el alcance de la expresión “autonomía universitaria”, decidiendo simplemente regular particularmente las materias que en sentir del creador del proyecto garantizarían la autonomía de tales entidades, es decir, las materias administrativa, financiera, contractual y de control fiscal. Llegados a éste punto, y recordando que es parte de la finalidad de éste escrito la de desentrañar la razón (es) que justifica (n) la existencia del sistema de contratación que ahora se analiza, a continuación abordaremos el estudio del significado jurídico conceptual de la expresión “autonomía universitaria” –tarea ésta no agotada por los creadores del proyecto-, para ulteriormente concluir si la “autonomía contractual” con que cuentan las universidades oficiales hace o no parte del concepto genérico “autonomía universitaria”. De ser positiva la respuesta, saltará a la vista el hecho de que el Régimen que hoy permite sustraer las normas de contratación pública de los procesos contractuales adelantados por las Universidades Oficiales, se erigió con base en un sustento teórico, de lo contrario, será evidente que la existencia del sistema sub examine carece de justificación alguna. Sobre el particular, observamos que los pronunciamientos jurisprudenciales existentes se refieren a la autonomía universitaria desde dos ópticas diferentes pero complementarias. De un lado, la abordan desde una perspectiva teleologíca o finalistica, y del otro, la explican en sentido material. Desde la óptica teleológica, la jurisprudencia es uniforme en explicar que el fin que inspiró al Constituyente al perfilar a las Universidades Oficiales como entes universitarios autónomos, no fue otro que el de “garantizar la libertad de cátedra y de investigación”20, es decir, “la debida prestación del servicio público de educación superior”21, para lo cual era preciso erigir un sistema que las librara de cualquier clase de “interferencias del poder político”22, comoquiera que ello truncaría el cometido antedicho. 20 Corte Constitucional, Sentencia C - 368 de 1999, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1.044 del 30 de octubre de 1997, Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo. 22 Corte Constitucional, Sentencia C – 220 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Fabio Morón Díaz.

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Ahora bien, desde el segundo de los puntos de vista planteados, -que es el que nos permitirá confirmar o infirmar si la libertad contractual con que cuentan las Universidades del Estado, es o no uno de los elementos que integran el concepto genérico de “autonomía universitaria”-, el Consejo de Estado enseña que la autonomía de las Universidades Oficiales, supone la configuración de aquellas como “órganos independientes, con libertad jurídica de acción y de gestión, libres de intromisiones por parte de otras ramas del poder público – aún cuando con limitaciones -, con autonomía Constitucional y capacidad para autoregularse, autogestionar, autocontrolarse, y autodeterminarse administrativamente en el desarrollo de sus actividades”23, tesis ratificada por la Corte Constitucional en cuyo sentir, la universidades Oficiales son “titulares de autonomía Constitucionalmente reconocida (…) en cuyo desarrollo ostentan potestades en virtud de las cuales pueden organizarse estructural y funcionalmente, autoregularse y autocontrolarse24”, prerrogativas éstas desarrolladas en la Ley 30 de 1992 en la que se consagran las áreas particulares que comprenden dicha autonomía y “que son las inherentes a la organización académica, administrativa y financiera”25, así como la “organización y elección de directivas, el personal docente y administrativo, el sistema de universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, y el régimen de contratación y control fiscal”26 . A la luz de tales pronunciamientos, resulta evidente que como parte integrante del concepto genérico “autonomía universitaria” se encuentra el elemento “autonomía contractual” por ser esa una de las materias que requieren una reglamentación especial en procura de garantizar un verdadero grado de autonomía en beneficio de tales entidades, aspecto éste en el cual se fundó el Gobierno Nacional para reglamentar particularmente el sistema de contratación de las universidades oficiales, puesto que a mas de ser esa una opción jurídicamente sustentada27, 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1.587 del 21 de octubre de 2004, Consejero Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 24 Corte Constitucional, sentencia C – 008 de 2001, Magistrado Ponente: Alvaro Tafur Galvis. 25 Ibídem Concepto 1.044 Consejo de Estado. 26 Ibídem. 27 Culminado el análisis que nos permitió llegar a ésta conclusión, y tras la lectura de abundante jurisprudencia relacionada con el tema, advertimos que la cuestión que tanto trabajo nos había costado entender ya había sido dilucidada por la Corte Constitucional Colombiana mediante sentencia C – 547 de 1994, con ponencia a cargo del Dr. Carlos Gaviria Díaz, quien explicó la duda que otrora nos asaltó en los términos siguientes:

“… el constituyente autoriza a la ley para crear un "régimen especial" para las universidades del Estado, lo que significa que estas instituciones se regularán por normas especiales que pueden ser iguales o distintas a las aplicables a otras entidades de educación superior, públicas y privadas, o a las demás entidades estatales, siempre y cuando con ellas no se vulnere su autonomía. En consecuencia, bien podía la ley, sin infringir la Constitución, establecer un régimen contractual diferente para tales entes universitarios, como lo hizo en las normas acusadas, al determinar en el

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resultaba plenamente conveniente, pues como podrá recordar el lector, el creador del proyecto defendió el sistema de contratación sub exámine resaltando la ineficiencia de las normas de contratación pública frente a entidades ágiles y dinámicas como las Universidades del Estado. 2.6.2. Desarrollo operacional del régimen. Al tenor de la norma contenida en el artículo 93 de la ley 30 de 1992, “los contratos que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales”; contratos cuya validez se encuentra sujeta a “los requisitos de aprobación y registro presupuestal, a la sujeción de los pagos según la suficiencia de las respectivas apropiaciones, a la publicación en el Diario Oficial y al pago del impuesto de timbre nacional cuando a este haya lugar”. Con todo, se exceptúan de dicha posibilidad los contratos de empréstito28 celebrados por los entes Universitarios Oficiales, los que de conformidad con el parágrafo del artículo 93 ejusdem, deberán someterse “a las reglas previstas para ellos por el Decreto 222 de 1983 y demás disposiciones que lo modifiquen, complementen o sustituyan”, es decir, a las disposiciones normativas hoy contenidas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. Como se observa, no representa mayor dificultad entender que serán las normas del derecho privado las que rijan los contratos que llegaren a celebrar las universidades oficiales para el desarrollo de sus funciones, a excepción de los contratos de empréstito, los cuales han de regirse por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Empero, la norma carece de claridad en relación con la definición de los mecanismos de selección que tales entidades deben utilizar para seleccionar a sus contratistas, tópico éste esclarecido en el Concepto número 80112 – EE52829 del 29 de diciembre de 2004, proferido por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Nación, en el que se explica que inciso tercero del artículo 57, que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende el régimen contractual; y consagrar en el artículo 93 que los contratos que celebren dichas instituciones se regirán por las normas del derecho privado, y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y comerciales, según la naturaleza de los contratos, exceptuando los de empréstito, que deben someterse a las reglas del "decreto 222 de 1983, o a las normas que lo modifiquen o deroguen". Y como este ordenamiento fue derogado por la ley 80 de 1993, ha de entenderse que la normatividad a la cual se remite el precepto demandado, es la citada ley…” (negrita y subraya fuera de texto). 28 Los contratos de empréstito son una especie de operación de crédito público, entendiendo por éstas, aquellos “actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago”, según lo dispuesto en el articulo 3 del decreto 2681 de 1993.

Así las cosas, según la definición contenida en el artículo 7 ibidem, el empréstito es aquel contrato que “tiene por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago”.

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los procedimientos de selección de contratistas de las universidades oficiales “serán aquellos establecidos por el propio ente universitario” los cuales “deberán atender los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal y como lo ordena la Constitución Política”. A la luz de dicha explicación, resulta claro que si una Universidad Oficial pretende celebrar cualquier tipo de contrato diferente a uno de empréstito, podrá seleccionar a sus cocontratantes en uso de los Reglamentos de Contratación que para el efecto haya elaborado29. Celebrado el contrato, el mismo ha de regirse por las normas jurídicas civiles y comerciales aplicables en consideración a su naturaleza, sin olvidar que para su validez la Universidad Estatal debió haber satisfecho los requisitos de aprobación y registro presupuestal, sujeción de los pagos a las apropiaciones de la entidad y publicación en el Diario Oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la ley 30 antes mencionada. Ahora bien, si el contrato a celebrar es uno de empréstito, la Universidad Oficial no se encuentra facultada para seleccionar a su cocontratante en uso de sus Reglamentos Internos de Contratación, sino que para el efecto deberá aplicar las normas públicas de contratación, por así disponerlo el parágrafo del artículo 93 de la ley 30 antes referida30.

29 Un claro ejemplo de ello se encuentra constituido por las “normas” que deberá cumplir la persona que pretenda ser contratista de la Universidad Nacional de Colombia, quien para llegar a ostentar tal calidad, deberá sujetarse a lo dispuesto en el “Régimen de Contratación de la Universidad Nacional de Colombia” así como al “Manual de Contratación” de esa misma entidad, contenidos en su respectivo orden en el Acuerdo 73 de 1995 proferido por el Consejo Superior Universitario de dicho claustro (http://www.unal.edu.co/estatutos/contrat/contrata.html) y en la Resolución Número 040 de 2001 proferida por la Rectoría General de esa misma institución (http://www.unal.edu.co/secretaria/normas/rg/2001/R0040_01R.pdf). 30 A éste respecto, el literal “b” del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, contemplaba como causal de contratación directa la celebración de contratos de empréstito por parte de las entidades del Estado Colombiano, empero, dicha disposición fue expresamente derogada por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007, normativa ésta que aún cuando introdujo una reforma integral a la ley 80, conserva los empréstitos como causal de contratación directa (artículo 2, numeral 4, literal b). Así pues, si una Universidad Oficial proyecta la celebración de un contrato de empréstito, deberá entonces adelantar el “nuevo” proceso de contratación directa reconocido en la ley 1150 y reglamentado en el decreto 066 de 2008, el que en relación con la referida materia impone a la entidad que desee adelantar dicho procedimiento básicamente dos cosas: de un lado, soportar la contratación con los estudios y documentos previos contemplados en los numerales 1,2 y 3 del artículo 3 ibidem, y del otro, proferir un acto administrativo de justificación de la contratación directa, que contenga en sí la información descrita en el artículo 76 ejusdem, la cual se refiere básicamente al señalamiento de la causal en la que se soporta la decisión de contratar mediante contratación directa, el señalamiento del objeto a contratar, el presupuesto con que cuenta la entidad para la contratación y la indicación del lugar en donde los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos en los que se soporta la contratación proyectada.

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Ahora bien, gracias a la excepción antes analizada, algunas entidades estatales estructuraron un artilugio mediante el cual celebraban con las Universidades Oficiales cuantiosísimos “Convenios Interadministrativos” en desarrollo de los cuales los entes universitarios oficiales, eran seleccionados como cocontratantes para la ejecución de contratos de la más diversa índole, que en la gran mayoría de los casos no correspondían su objeto social, con el propósito de canalizar los recursos de las entidades no beneficiarias de régimen especial por conducto de las Universidades Oficiales, las que al ser beneficiarias de Régimen Excepcional de Contratación, se encontraban en la posibilidad de ejecutar tales recursos sin someter el uso de los mismos al imperio de las normas públicas de contratación. Así las cosas, y en procura de poner punto final a tan censurables maniobras, los impulsores de la ley 1150 de 2007, concientes del hecho de que existen Universidades Oficiales que por su alto grado de conocimiento y experiencia se encuentran en plena capacidad de contratar con el Estado, trataron de diseñar un esquema que les permitiera a aquellas participar en procesos de contratación pública, pero que al mismo tiempo expulsara del ordenamiento jurídico de contratación estatal la habilitación normativa que les permitía poner en práctica la reprochable conducta antes descrita. Fue así entonces como surgió la norma hoy contenida en el literal “c” del numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150, disposición ésta que al referirse a los “contratos interadministrativos” como causal de contratación directa, exceptúa el uso de dicha tipología contractual cuando a través de los mismos la entidad estatal pretenda desarrollar contratos de obra, suministro, encargo fiduciario o fiducia pública a través de una Universidad Oficial, a las que si bien no se les prohibió desempeñarse como ejecutoras de tales contratos, si se les exigió que previa adjudicación del contrato respectivo, compitan con los particulares en los procesos de licitación o selección abreviada que adelanten las entidades estatales de manera previa al acto de adjudicación de los referidos contratos. En otras palabras, con sujeción a la nueva ley de contratación pública, las Universidades del Estado Colombiano podrán -a través de “contratos interadminsitrativos”- ejecutar con otras entidades del Estado, contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública, únicamente si para el efecto respectivo, compiten con los particulares dentro del proceso de licitación o selección abreviada que adelante la entidad estatal interesada en celebrar cualquiera de los contratos antes referidos y siempre que acrediten al adjudicante, que se encuentra en plena capacidad (técnica, económica y jurídica) de desarrollar a cabalidad el objeto de la contratación, por así disponerlo la parte final del inciso 2 del artículo 77 del decreto 066 de 2008. Empero, pese al benévolo propósito de los impulsores de la nueva ley de contratación pública, durante el trámite de aprobación de la nueva normativa, nuestros legisladores permitieron la inclusión de una norma que nuevamente permitirá la ejecución de la práctica que quiso corregirse. Hablamos de disposición

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normativa contenida en el inciso segundo del literal “c” del numeral 4 del artículo 2 de la ley 11 50 en el que se dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 2. De las modalidades de selección. (…) 1. (…) 2. (…) 3. (…) 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: a. (…) b. (…) c. Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública cuando las instituciones de ecuación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo. En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la ley 80 de 1993 salvo que se trate de instituciones de educación superior públicas, la celebración y ejecución podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política” .

Como se observa, aún cuando el inciso primero de la norma trascrita hace un esfuerzo por impedir que a través de las Universidades Oficiales se canalicen recursos provenientes de otras entidades públicas con el objeto de sustraer el uso de los mismos al Estatuto de Contratación Pública, en tanto y en cuanto dispone que tales universidades solamente podrán ser adjudicatarias de los contratos allí señalados, siempre que compitan con los particulares en los procesos de licitación o selección abreviada que anteceden la celebración de los mismos; el aparte normativo contenido en el inciso segundo mantiene el esquema que se quiso

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eliminar, puesto que una vez adjudicada la licitación o selección abreviada en cabeza de una Universidad Pública, la misma podrá ejecutar los recursos involucrados en la contratación sin someterlos a las normas de contratación pública, aspecto éste que resulta ciertamente sorprendente y desconcertante. 2.6.3. Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica en régimen especial. A continuación enumeraremos las Universidades Oficiales que a la fecha actual se encuentran legalmente constituidas y registradas ante el Ministerio de Educación Nacional, a todas y cada una de las cuales les es aplicable el Régimen de Contratación cuyo estudio se agotó en el presente acápite:

INSTITUCIÓN MUNICIPIO PÁGINA WEB Universidad Nacional de Colombia.

Santafe de Bogotá D.C www.unal.edu.co

Universidad Militar Nueva Granada

Santafe de Bogotá D.C www.umng.edu.co

Universidad de Caldas Manizales www.ucaldas.edu.co Universidad Nacional abierta y a distancia UNAD

Santafe de Bogotá D.C www.unad.edu.co

Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia

Chiquinquirá www.uptc.edu.co

Universidad Popular del Cesar

Aguachica N/A

Universidad de Cundinamarca UDEC

Girardot N/A

Universidad de los Llanos Villavicencio N/A Universidad de Sucre Sincelejo www.unisucre.edu.co Universidad del Tolima Ibagué www.ut.edu.co Universidad de Antioquia Medellín www.udea.edu.co Universidad Francisco de Paula Santander

Cúcuta www.ufps.edu.co

Universidad del Quindío Armenia www.uniquindio.edu.co Universidad del Pacífico Buenaventura www.unipacifico.edu.co Universidad Pedagógica Nacional

Santafe de Bogotá D.C www.pedagogica.edu.co

Universidad del Cauca Popayán www.unicauca.edu.co Universidad del Magdalena

Santa Marta www.unimag.edu.co

Universidad de Nariño Pasto N/A Universidad del Valle Cali www.univalle.edu.co Universidad del Atlántico Barranquilla www.uniatlantico.edu.co

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Universidad de la Amazonia

Florencia N/A

Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”

Cartagena www.escuelanaval.edu.co

Universidad de Córdoba Montería www.unicordoba.edu.co Universidad Surcolombiana

Neiva www.usco.edu.co

Universidad Industrial de Santander

Bucaramanga www.uis.edu.co

Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca

Santafe de Bogota D.C www.unicolmayor.edu.co

Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luís Córdoba

Quibdo N/A

Universidad de la Guajira Riohacha www.uniguajira.edu.co Universidad de Pamplona Pamplona www.unipamplona.edu.co Universidad de Cartagena

Cartagena www.unicartagena.edu.co

Universidad Tecnológica de Pereira

Pereira www.utp.edu.co

2.7. CONTRATOS CELEBRADOS CON EL BANCO DE LA REPÙBLICA 2.7.1. Antecedentes legislativos. Congreso mediante la ley 31 de 1992 expidió la normativa del Banco de la República, señalando su estructura, sus funciones y actividades propias. De conformidad con el artículo 371 de la Carta Política, el Banco de la Republica ejecutará las funciones de banca central con sujeción a la ley y en coordinación con la política económica general revestido de autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio de forma que se define la función del Banco de la República, no sólo como banco de emisión sino como banco central31, lo cual involucra su carácter de banquero de bancos, agente fiscal, prestamista de última instancia, entre otras; se eleva al banco como un órgano del Estado de rango constitucional, se cambia la naturaleza y estructura del Banco, pasando a ser un ente autónomo y se termina con la dualidad de juntas de manera que ahora las funciones de autoridad y de administrador coinciden, al tiempo que el artículo 372 de la carta eleva a la Junta Directiva del banco como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia del Estado de conformidad con las funciones que le asigne la ley. 31 Ver ponencias sobre Banca Central discutidas por la Asamblea Nacional Constituyente en las Gacetas Constitucionales 53, 73 y 144 .Tomado de la gaceta 115 de 1992.

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Así las cosas, el Banco de la República tiene que cumplir sus principales funciones coordinándolas, ya que los temas monetario, crediticio y cambiario se relacionan fuertemente entre sí, por lo que cualquier cambio en uno de ellos afecta los otros dos. Es sumamente importante una coordinación entre el gobierno y el banco central en punto del manejo de estos temas, ya que áreas vitales para el desarrollo de la nación como el empleo, dependen de la política monetaria y la inflación. 2.7.2. Desarrollo operacional del regimen. La presente ley, desarrolla el régimen legal propio del Banco de la Republica en los artículos 1o, 3o, 22, 27, 38 a 45, 51 a 56 y 58, en los cuales se determina su organización, estructura y funciones y el régimen de sus actos públicos y privados y de los contratos interadmnistrativos, civiles, comerciales y laborales en que sea parte. El régimen legal propio previsto en la Constitución indica que al Banco no le son aplicables las disposiciones generales o especiales sobre organización, régimen jurídico y funcionamiento dictadas o que se dicten para el resto del sector publico. La Constitución Política en el articulo 371, la ley 31 de 1992 en el articulo 3 y el decreto 2520 de 1993 que contiene los estatutos del banco articulo 3, postulan que el Banco de la Republica se encuentra sujeto a un régimen legal propio para el desarrollo inherente de su actividad, estableciendo que para su organización, estructura, funciones, atribuciones y en los contratos en que sea parte, deberá regirse exclusivamente por estas normas, y en los casos no previstos por aquéllas, las operaciones mercantiles y civiles y en general los actos del Banco que no fueren administrativos, se regirán por las normas del derecho privado; con lo cual la junta directiva del Banco por expresa facultad que le otorga el articulo 34 literal l) del decreto 2520 de 1993 expidió la resolución interna No. 01 de 1997 reglando el régimen general de contratación del Banco de la República. Una vez precisado lo anterior entremos pues en el tema de análisis que nos compete para lo cual ha previsto la ley 31 en el artículo 52 inciso 4 que los contratos que celebre el Banco de la Republica tienen el carácter de interadministrativos y solo requerirán para su validez la firma de las partes y el registro presupuestal a cargo de la entidad contratista, precisión legal ratificada por el articulo 66 de los estatutos y la cual podemos denominar contratos con entidades publicas. Así mismo el inciso 5 del mencionado artículo 52 ha previsto que los demás contratos de cualquier índole que celebre el Banco de la Republica se someterán al derecho privado, precisión normativa debidamente ratificada en el artículo 67 de los mismos estatutos no siendo otra cosa distinta que la contratación con terceros. Por ultimo el artículo 52 enuncia en sus incisos 1, 2, 3 y 6 lo que bien podríamos denominar las operaciones intrínsecas a la función del banco, previsión legal recogida en el artículo 68 de dichos estatutos.

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Ahora bien, la resolución interna No. 01 de 1997 regula en su campo de aplicación que los contratos civiles y mercantiles que celebre el banco estarán sujetos a lo previsto en su artículo 1, coetáneo enumera en tres literales lo que no debe ceñirse a la normativa que allí se ha consagrado confirmando pues que esta resolución si bien es el régimen general de contratación del banco solo aplica en lo pertinente a lo que hemos denominado contratación con terceros tal y como quedo atrás evidenciado existiendo gran discrecionalidad para que el decreto 2520 regule sus actividades contractuales y en lo no previsto por este se tendrá pues el derecho privado que para efectos prácticos deberá remitirse a la normativa contenida en la resolución 01 de 1997 y en lo que no se encuentre allí previsto se aplicara las normas del derecho civil o comercial y en general las normas de derecho general que los regulen. En síntesis el artículo 52 prevé unas disposiciones legales de carácter general que una vez armonizadas y debidamente interpretadas constituyen pues lo referente al tema contractual objeto de estudio. Finalmente con la expedición de la ley 1150 de 2007, el articulo 13 de esta disposición legal prevé que por ser el Banco de la Republica una entidad estatal que por disposición legal cuenta con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, este deberá aplicar en desarrollo de su actividad contractual y de conformidad con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política según sea el caso y estará sometido al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. 2.7.3. Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica el regimen especial. El Banco es una persona jurídica de derecho público, con régimen legal propio, de naturaleza propia y especial con autonomía administrativa, patrimonial y técnica. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución y la Ley. Ley 489 de 1998 dispuso en su Artículo 40. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes. 2.7.4. Nuestra opinión. En conclusión las funciones que el Banco debe desarrollar son las que se le han impuesto por medio de la Constitución y la ley, funciones que le son propias, especiales y separadas que son relativos al manejo económico del Estado y dotado de instrumentos para conseguir la ejecución de sus actividades; sin embargo es de anotar que los estatutos ostentan amplia

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discrecionalidad en la regulación de la actividad contractual constituyendo la única normativa aplicable, valga anotar debidamente reglamentada por lo cual consideramos se justifica su constitución como régimen exceptivo. 2.8. CONTRATOS CELEBRADOS CON LAS ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO 2.8.1 Marco normativo. El marco normativo que regula la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Nacional, es decir, aquellos contratos que celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro, se encuentran contemplados en los Decretos 777 de 1992, modificado por el decreto 1403 de 1992 y complementado por el decreto 2459 de 1993, estableciendo un régimen de derecho privado para los contratos que se celebren con dichas entidades. Estos Decretos son considerados como autónomos, en cuanto sólo están sometidos a la Constitución y no a la ley , por tanto, se encuentran sustraídos del alcance del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública , pues el constituyente quiso reservar al gobierno la competencia para la regulación de esta materia contractual. Esta disposición constitucional tiene dos propósitos fundamentales, el primero una prohibición general aplicable a todas las ramas y órganos estatales para evitar la práctica política de desviación de dineros públicos al beneficio personal o “auxilios parlamentarios” , y por otra, una disposición permisiva y de autorización de celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro, mediante la destinación de recursos presupuestales, con el objeto impulsar programas y actividades de interés público, claro está, sujetándose a la reglamentación del Gobierno.32 De lo anterior se puede concluir que ámbito de aplicación del decreto excluye a los contratos que impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes, de manera que debe establecerse, en cada caso particular, si la prestación se cumple respecto de la entidad pública, o si por el contrario, la beneficiaria del contrato es la comunidad. Frente al régimen de estos contratos se ha generado gran confusión, ya que un sector de la Doctrina considera que los contratos que celebran las entidades sin ánimo de lucro constituye un régimen especial e independiente del estatuto general de Contratación, por otro lado otro sector de la doctrina consideran que dichas entidades deben estar sometidas a la ley 80 de 1993, si la participación del

32 Dávila Vinueza, Luís Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, 2° ed. Bogotá 2003. Pág. 382.

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Estado es superior al 50%. Los primeros argumentan que en ciertos casos se presentan entes estatales organizados en forma de entidades sin ánimo de lucro o que simplemente tienen participación en estas como es el caso de las cooperativas, asociaciones, confederaciones, fundaciones públicas, las cuales para un sector de la doctrina constituye un régimen especial y autónomo de la ley 80 de 1993, el cual debe regirse por los decretos especiales expedidos para el efecto por el gobierno nacional, ya que parten de la base que el artículo 355 de la Constitución Política, en su parte final, otorga la competencia para reglamentar el tema contractual al gobierno nacional. Así las cosas, las ONG que tengan de participación de capital o derechos del estado por encima del 50% se someterán al régimen especial privado previsto para estas organizaciones. Esto no implica que las entidades estatales queden exentas de aplicar en dichos contratos los principios contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política, el cual obliga al establecimiento de procedimientos que garanticen el derecho a la igualdad.33 Entre tanto, los segundos, consideran que a las ONG que tengan participación del Estado superior al 50%, deberán estar sometidas al Estatuto de Contratación Estatal, ya que en virtud del artículo 2 de la ley 80 de 1993, las definía como entidades estatales. Así mismo, se menciona en el parágrafo de este artículo, que se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por las autoridades territoriales, las cuales estarán sometidas al estatuto contractual.34 Concluyen entonces, que habría una modificación parcial de los decretos que regulan el régimen de las entidades sin ánimo de lucro, en cuanto que el régimen aplicable a los contratos celebrados por estas entidades mayoritariamente de participación estatal, tiene que ser la ley 80 de 1993.35 Los contratos de apoyo a que se refiere el inciso 2° del artículo 355 Constitucional, se rigen por disposiciones especiales, que son muy diferentes a las establecidas en la ley 80 de 1993, las cuales es conveniente precisar, estas son: a. En cuanto a la forma de celebrarlos: los contratos de apoyo deben realizarse siempre por escrito.

b. En cuanto a la naturaleza de la parte contratista: El articulo 355 de la Constitución y el articulo 1° del Decreto 777 de 1992, son enfáticos al disponer que los contratos de apoyo solo pueden celebrarse con personas privadas sin

33 Pino Ricci, Jorge. El régimen jurídico de los contratos Estatales, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2006. pág. 33 34 El parágrafo del articulo 2° de la ley 80 de 1993 fue derogado por la ley 1150 de 2007. 35 Naranjo Flórez Carlos Eduardo, Estatuto General de Contratación Pública, 2 da Edición, señal Editora Medellín 1994. págs. 310 y ss.

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animo de lucro y de reconocida idoneidad, esta circunstancia debe ser evaluada y verificada por la entidad contratante.

c. Debido a su naturaleza, estos contratos de apoyo no están sujetos a ningún proceso de selección de contratistas, como la licitación o el concurso publico, para su celebración, ya que el articulo 1° del Decreto 777 de 1992, establece que dichos contratos se llevarán a cabo por escrito y “se sujetaran a las formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares”.

d. En materia de cláusulas excepcionales: en los contratos de apoyo es facultativo incluir dichas cláusulas.

e. Con relación a la cuantía: en los contratos de apoyo cuando su valor sea inferior a cien salarios mínimos mensuales las garantías pueden ser reales o personales.

f. En relación con las inhabilidades: Las entidades privadas sin ánimo de lucro tienen un régimen especial de inhabilidades para celebrar contratos de apoyo.

g. En materia de publicidad: los contratos de apoyo, únicamente deben ser publicados en la gaceta, Diario oficial o boletín de la entidad territorial correspondiente.

h. En los contratos de apoyo siempre se exige interventoria, podrá ser ejercida por un funcionario de la entidad contratante o externo. 2.8.2 Desarrollo operacional (caso concreto). Un ejemplo sencillo de lo anterior, podría ser los contratos que realiza las alcaldías municipales con los comedores comunales los cuales tienen como objeto fundamental brindar alimentación a los niños y personas de muy bajos recursos ubicados en los estratos más bajos de dichos municipios, es claro que, dichos comedores comunitarios deben estar legalmente constituidos y deben cumplir todos los requisitos que permitan deducir su idoneidad y seriedad. Los contratos que se realizan serán los contemplados en el derecho privado, por ejemplo el contrato de suministro de alimentos y demás contratos que permitan el cabal cumplimiento del objeto para el cual fueron creadas dichas entidades sin ánimo de lucro. 2.8.3 Nuestra opinión. Consideramos que la exclusión a la ley 80 de 1993 si se justifica en cuanto las entes estatales organizados en forma de entidades sin ánimo de lucro o que tengan participación en estas por ejemplo las cooperativas, asociaciones, confederaciones, fundaciones públicas, hoy en día no son considerados como entes entidades estatales, ya que así lo dispuso la ley 1150 de 2007en su artículo 32, cuando derogo el parágrafo del artículo 2° de la ley 80 de 1993, así las cosas estas entidades privadas sin ánimo de lucro constituyen un régimen autónomo frente al estatuto general de la contratación pública, ya que en cumplimiento de establecido en el artículo 355 de la Constitución Nacional, debe

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regirse por los decretos especiales expedidos para el efecto por el gobierno nacional. 2.9. CONTRATOS CELEBRADOS EN EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE AUTOR.36 2.9.1. Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. En procura de determinar si el Régimen especial que se analiza surgió a la vida jurídica sustentado en una razón de orden conceptual y/o de una necesidad práctica, nos ocupamos del estudio detallado de las Gacetas que contienen el desarrollo legislativo de la Ley 44 de 1993, para posteriormente desarrollar un ejercicio de interpretación normativa y así determinar el funcionamiento operacional del régimen especial. – Texto original del régimen especial. Conforme al texto inicial del proyecto de Ley número 14 de 1991 del Senado de la República y 79 de 1992 de Cámara, presentado por el Ministro de Gobierno Humberto de la Calle Lombana, el texto inicial del régimen especial sub examine era el siguiente:

“ARTÍCULO 1º. Los empleados y funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el Derecho de Autor, podrán disponer contractualmente de ellas con cualquiera entidad de derecho público.”

– Justificación del régimen conforme a exposición de motivos (Gaceta del Congreso número 75 de 1992). Es un Régimen exceptivo parcial que se escapa de la órbita de competencia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993, para abrir paso a la regla especial que sobre el particular contempla el artículo 1º de la Ley 44 de 1993. Modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y modifica la Ley 29 de 1944; se encuentra en concordancia con el artículo 61 de la Constitución que establece que el “Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.” Es aplicable a las entidades del orden Nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la Nación, Senado de la República o Cámara de Representantes, entidades descentralizadas, entidades territoriales y sus descentralizadas.

36 LEY 44 DE 1993, “ARTÍCULO 1o. Los empleados y funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el Derecho de Autor, podrán disponer contractualmente de ellas con cualquiera entidad de derecho público.

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– Justificación del proyecto durante su trámite legislativo a. Ponencia para primer debate Senado. Se destaca la necesidad de crear una Ley que proteja los derechos de autor, lo cual contribuye a que se apoyen las iniciativas de creación y pensamiento. En cuanto al régimen sub examine el ponente, Darío Londoño Cardona, comparte la necesidad de permitir la contratación de los empleados oficiales con el estado en materia de derechos de autor, así como la exigencia del registro nacional de derechos de autor en determinados eventos; asimismo del fortalecimiento de la inspección y vigilancia a las sociedades titulares de estos derechos, como el fortalecimiento de las instituciones para crear un rigorismo frente al tratamiento punitivo de las sanciones por trasgredir el Estatuto Autoral. b. Ponencia para segundo debate – Senado. (Acta del 9 de septiembre de 1992). Se reconoce que el proyecto inicial se encuentra enmarcado en lo predispuesto por la declaración de los Derechos Humanos, en cuanto se reconoce a toda persona el derecho a la protección de los intereses morales y materiales derivados de su autoría de producciones literarias o artísticas, científicas. Además, se está sujeto a lo dicho en el Convenios de Berna de 1986; La convención de Washington de 1946; y la Convención Universal de 1952. Nada se menciona sobre el régimen sub examine. c. Ponencia primer debate Cámara. (Acta del 1 de octubre de 1992). Se hace referencia a las políticas que se han emprendido en otros países para proteger los derechos de autor, políticas que han trascendido a nivel internacional. Se hace una mención respecto a la historia del oficio de los artistas; se dice que este ata de fechas muy antiguas pero las leyes más antiguas apenas si tienen cien años. Durante los siglos pasados no existió protección alguna, ni desarrollo del concepto de individualidad. Apenas en el siglo XV florece el pensamiento humanístico y el arte con el hombre como protagonista central. Colombia debe integrar a sus leyes la presente ya que la protección de derechos de autor es un motivarte para la creación de nuevos proyectos, que no pueden quedar desprotegidos frente al mundo. No se hace referencia al régimen sub examine. d) Ponencia para segundo debate Cámara. (Acta de 29 de octubre de 1992). Se realizan algunas modificaciones y se refieren a los cambios sustanciales que se realizan al proyecto presentado por el Ministro de Gobierno. Además, se menciona lo logrado con el presente proyecto. Dentro de lo cual se encuentra el régimen sub examine, el cual permite la contratación de los empleados oficiales con el Estado en materia de Derechos de Autor.

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Además se modifica la protección a los titulares de los derechos conexos de 30 a 50 años; igualmente se refieren a una mejor reglamentación del registro nacional del derecho de autor; se eleva el número de socios de una sociedad colectiva a 100. También se establece que las sociedades están facultadas para constituir entidades recaudadoras; se fortalecen los mecanismos punitivos; se otorgan reservas de nombre en medios de comunicación; entre otras. e) Plenaria de la Cámara de Representantes. (Acta del 18 de Noviembre de 1992). En la presente se aprueba el texto definitivo del proyecto de Ley. Texto que a continuación se transcribe:

“Artículo 1. Los empleados y funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el Derecho de Autor, podrán disponer contractualmente de ellas con cualquiera entidad de derecho público.”

f) Justificación del régimen conforme a la jurisprudencia y doctrina nacionales. Los Derechos de Autor son un ámbito normativo mediante el cual el Estado protege por un tiempo determinado obras científicas, artísticas y literarias.37 Cabe aclara que el derecho de autor no es lo mismo que propiedad intelectual, pero si guardan una estrecha relación. Nos encontramos ante un Régimen exceptivo parcial que escapa de la órbita de competencia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993, para abrir paso a la regla especial que sobre el particular contempla el artículo 1º de la Ley 44 de 1993, modificada y adicionada por la Ley 23 de 1982, que también fue modificada por la Ley 29 de 1944, se encuentra en concordancia con el artículo 61 de la Constitución, el cual establece que el “Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.” 2.9.2. Desarrollo operacional del régimen. En este caso, la Ley 80 de 1993 no consagro expresamente esta excepción. Pero teniendo en cuenta normas anteriores a dicha Ley y la Constitución, surge esta tipología de contratación en donde se podrá contratar directamente con aquel empleado o funcionario público que sea autor de una obra que haya surgido por fuera del cumplimiento de sus obligaciones legales y constitucionales de su cargo.

37 GIRALDO, Giraldo Camilo. Aspectos básicos de la propiedad intelectual. Editorial Manigraff. Primera edición 2002.

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Este es un régimen exceptivo parcial ya que excluye la reglamentación general del Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades previsto en la ley 80 de 1993, dando lugar a una regla especial contemplada el artículo 1º de la ley 44 de 1993. El artículo 1º de la Ley 44 de 1993, por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y la Ley 29 de 1944, consagra la excepción a los empleados y funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el Derecho de Autor. Ellos podrán disponer contractualmente de estas con cualquier entidad de derecho público, precisando que, de conformidad con su artículo 91, los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente, exceptuándose de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Otras normas que reglamentan este tema son: • Ley 48 de 1975, “por medio de la cual se autoriza la adhesión de Colombia a los siguientes Instrumentos Internacionales: ‘Convención Universal sobre Derecho de Autor’, sus Protocolos I y II, revisa en París el 24 de julio de 1971 y se aprueba la ‘Convención Internacional sobre la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión’, hecha en Roma el 26 de octubre de 1961". • El Decreto 1360 de 1989, “por el cual se reglamenta la inscripción del soporte lógico (software) en el Registro Nacional del Derecho de Autor.” • La Decisión 351 de 1993 del Acuerdo de Cartagena. • El Decreto 460 de 1995, “por el cual se reglamenta el Registro Nacional del Derecho de Autor y se regula el Depósito Legal”. • El Decreto 162 de 1996, por el cual se reglamenta la Decisión Andina 351 de 1993 y la Ley 44 de 1993, en relación con las Sociedades de Gestión Colectiva de Derecho de Autor o de Derechos Conexos. El Decreto 66 de 200838, “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva, y se 38 Este Decreto derogo al Decreto 2170 de 2002, el cual reglamentaba “la ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”. En su Artículo 17 consagraba que: “De la contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal j) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se podrá contratar directamente, sin necesidad de procedimiento alguno.

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dictan otras disposiciones”, en su artículo 80 consagra que: “Contratación directa cuando no exista pluralidad de oferentes. Se considera que no existe pluralidad de oferentes:

1. Cuando no existiere más de una persona inscrita en el RUP.

2. Cuando sólo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.

Estas circunstancias deberán constar en el estudio previo que soporta la contratación.”

Para determinar si este Régimen Especial supone una exclusión total o parcial del Estatuto de Contratación general, es importante resaltar que en este caso no es la Ley 80 de 1993 la que fijo la exclusión al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades previstos en dicha Ley. Este en un Régimen de exclusión parcial a la Ley 80 de 1993, el cual se regulo en el artículo 1º de la Ley 44 de 1993. Se le da un tratamiento especial a los empleados y funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el Derecho de Autor, pudiendo disponer contractualmente de estas con cualquier entidad de derecho público, salvo cuando dichas obras sean propiedad de la entidad correspondiente debido a que fueron realizadas en cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales, exceptuándose de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Teniendo en cuenta lo dicho, cuando concurren los presupuestos normativos establecidos para la operación del Régimen, se configuraría un estado de exclusión parcial del Régimen de Contratación Estatal previsto en la Ley 80 de 1993, ya que la norma establece la aplicación de la regla especial para la contratación cuando las partes del contrato estatal sean un empleado o funcionario público, ejerciendo sus Derecho de Autor, y el Estado. Es una excepción a las Inhabilidades e Incompatibilidades previsto en el Estatuto General de Contratación.

Se considera que no existe pluralidad de oferentes:

1. Cuando no existiere más de una persona inscrita en el RUP, en aquellos contratos respecto de los cuales se requiera dicha inscripción conforme al artículo 22 de la Ley 80 de 1993.

2. Cuando sólo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.

Estas circunstancias deberán constar en el estudio de conveniencia y oportunidad.”

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Para lo demás de aplicará la Ley 80 de 1993. Cabe aclarar que según el artículo 80 del Decreto 66 de 2008, se estableció que se podrá contratar de manera directa, sin necesidad de ningún procedimiento pero bajo previo estudio de conveniencia y oportunidad, cuando no exista una pluralidad de oferentes debido a que el único proveedor del bien o servicio sea una persona titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser simplemente su proveedor exclusivo. En este Régimen Especial se presenta una dualidad, ya que por un lado, cuando se aplica la excepción consagrada en el artículo 1º de la Ley 44 de 1993, contratar con un funcionario o empleado público que sea propietario de una obra o servicio protegidos por derechos de autor, se estaría excluyendo parcialmente al Régimen General de Contratación, Ley 80 de 1993. En este primer caso, se estaría bajo el ordenamiento jurídico público en donde no cabe la autonomía de la voluntad privada. Solo se seguirán los postulados propios de la contratación estatal, sus principios; procedimientos de escogencia; procedimientos de solución de conflictos; etc. Por otro lado se encuentra la segunda excepción, consagrada en el artículo 80 del Decreto 66 de 2008, la cual establece que se podrá contratar directamente cuando no exista pluralidad de oferentes, como sucede cuando el propietario de determinado bien o servicio, ya sea porque es único proveedor debido a que es titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser simplemente su proveedor exclusivo. Bajo esta segunda hipótesis, en donde se plantea la posibilidad de dar una contratación directa por parte de la administración, si se estaría frente a los postulados de la autonomía de la voluntad privada. Se puede concluir que opera en gran medida el ordenamiento jurídico privado, es decir, el postulado de la autonomía de la voluntad privada, cuando se está en presencia de contratos estatales en donde el contratista es un empleado o funcionario público propietario de una obra protegida por su Derecho de Autor, se podrá contratar de manera directa, sin tener en cuenta al Estatuto de Contratación Pública. Las Entidades contratantes podrán tener reglas y procedimientos especiales, en los que se describen los requisitos y obligaciones a los que deben someterse los funcionarios o empleados públicos que deseen ser contratistas de obras protegidas con Derechos de Autor. Estas reglas, principios y procedimientos son una clara expresión del derecho privado, ya que son normas que provienen de la voluntad de las partes o de su autor. Esta aplicación del derecho privado a esta tipología de contratación debe entenderse de forma restringida, no absoluta. La contratación estatal siempre debe regirse por los límites y cargas que tiene la administración pública con el fin

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de conseguir los cometidos estatales. Son límites las leyes imperativas, las buenas costumbres y el orden público. – Situación del régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1150 de 200739, todas aquellas entidades del Estado que se encuentren sometidas a regímenes de contratación especiales, se encontraran sometidas a los principios que rigen la actividad administrativa pública y a los propios de gestión fiscal. Dicha reforma tocó expresamente lo concerniente con el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades, diciendo que se aplicará el Régimen general de la Ley 80 de 1993, a las entidades estatales que tengan sistemas especiales de contratación. Se determinó que no podrán eludir los principios elementales de moralidad pública que se tienen en cuenta cada vez que se define lo correspondiente a tales inhabilidades e incompatibilidades. 2.9.3. Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica el régimen especial. Teniendo en cuenta que cualquiera de las entidades que integran la Estructura del Estado Colombiano se encuentran en la posibilidad de contratar obras, trabajos, etc., con empleados y funcionarios públicos que tengan protección de Derechos de Autor. Cualquiera de las entidades del Estado Colombiano puede contratar utilizando esta excepción. Es aplicable a las entidades del orden Nacional (Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la Nación, Senado de la República o Cámara de Representantes, entidades descentralizadas, entidades territoriales y sus descentralizadas. 2.9.4. Nuestra opinión. Este Régimen se basa en una necesidad de proteger la actividad intelectual, la producción de obras artísticas y literarias, con el fin de estimular la labor del autor que con su capacidad creadora enriquece la cultura del país. Además se busca dar especial protección a la propiedad intelectual y salvaguardar todas las creaciones en el ámbito intelectual. Esto lo encontramos

39 “ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”

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reiterado por la Constitución Política en el artículo 61, en donde se protege esta actividad en cabeza de quien la realiza sea cual sea su condición. 2.10. RÉGIMEN DE ARMAS. CONTRATOS CELEBRADOS EN EJERCICIO DEL MONOPOLIO ESTATAL EN LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES, EXPLOSIVOS Y SUS ACCESORIOS. 2.10.1 Antecedentes legislativos. La Constitución Política en su artículo 150, numeral 10º establece dentro de las funciones del Congreso de la República se encuentra la de revestir al Presidente de la República de facultades extraordinaria, hasta por seis meses, para expedir normas con fuerza de ley, cuando la necesidad lo exija o la conveniencia publica lo aconseje. En virtud del Proyecto de ley 130/92 de senado y 175 cámara, contenidos en el expediente de ley 61 de 1993, se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos; y para reglamentar la vigilancia y seguridad privada. Este proyecto tiene como fin desarrollar el objeto principal del programa de gobierno, el cual consiste en el logro de la paz, mediante el diseño de mecanismos eficaces que eliminen los diversos factores de violencia que se han presentado a lo largo de las últimas décadas en el país. Uno de tales mecanismos es la expedición de una reglamentación idónea para restringir las armas en poder de la población civil, ya que el uso irresponsable de los mismos ha generado crecientes prácticas de sicariato, y de la justicia privada. Por esta razón, es de imperiosa necesidad adoptar una legislación adecuada y moderna, que controle y limite el porte de las armas de fuego, autorizándola para casos estrictamente necesarios con el objeto de garantizar la seguridad personal.40 Este proyecto de ley define todo lo relacionado sobre armas, municiones, y explosivos y su clasificación de acuerdo con sus características técnicas y tácticas, a fin de determinar su destinación y empleo; clasifica el uso de tales armas y municiones; establece el régimen de propiedad , porte y tenencia de armas, devolución voluntaria de las mismas al estado; regula la importación exportación y comercialización de armas, municiones, explosivos, materias primas y maquinaria para su fabricación; señala normas sobre clasificación, expedición y revalidación de salvoconductos, para porte y tenencia de armas de fuego; reglamenta el funcionamiento y control de asociaciones de coleccionistas de armas, clubes de caza y tiro, industrias y talleres de armería; regula la propiedad y tenencia de las compañías de vigilancia privada y los departamentos de seguridad de las personas jurídicas; Y por último, establece un régimen de

40 Gaceta del congreso 143 de 1992.Tomado de la exposición de motivos del proyecto de ley 130 de 1992 senado.

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contravenciones y medidas correctivas para la posesión y porte irregular de armas de fuego, municiones, explosivos, materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación. De acuerdo con lo planteado en el artículo 223 de la Constitución Política “nadie podrá poseer armas ni portarlas, sin permiso de autoridad competente”, es necesario legislar sobre el particular, de igual manera, es indispensable definir un régimen de contravenciones que pueden ir desde la multa hasta el arresto inconmutable. Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya sea por actuar en ellas o para presenciarlas. A través del Decreto reglamentario 2535 de 1993, modificado por la ley 1119 de 2002, se establece un régimen especial para la Concesión de permisos para porte o tenencia y transporte de armas; manipulación y transporte de explosivos, municiones y sus accesorios; instalación de polígonos; importación y exportación de armas , municiones y explosivos; funcionamiento de talleres de armería y fabrica de artículos pirotécnicos; funcionamiento de clubes de tiro y caza; servicio de vigilancia y seguridad privada; y venta de material decomisado. El mecanismo contractual procede por medio de licencias especiales, sujetas al cumplimiento de ciertos requisitos ante el Ministerio de Defensa Nacional. Este Decreto define los permisos como la autorización que el Estado concede con base en la potestad discrecional de la autoridad militar competente,41 los cuales tienen validez en todo el territorio nacional y se clasifican en permiso para tenencia, para porte y especiales. Permiso para tenencia es aquel que autoriza a su titular para mantener el arma en el inmueble declarado, correspondiente a su residencia, a su sitio de trabajo o al lugar que se pretende proteger. El permiso para porte es aquel que autoriza a su titular, para llevar consigo un (1) arma; las personas naturales sólo les podrá ser autorizado hasta dos permisos para tenencia y hasta dos permisos para porte para las armas y a las personas jurídicas sólo les podrá ser autorizado permiso para tenencia hasta para cinco (5) armas; las autoridades competentes para la expedición y revalidación de permisos para tenencia y para porte de armas y para la venta de municiones y explosivos en los lugares que determine el Ministerio de Defensa Nacional, pueden ser las siguientes autoridades militares: El Jefe del Departamento Control Comercio Armas, Municiones y Explosivos, los Jefes de Estado Mayor de las Unidades Operativas Menores o sus equivalentes en la Armada Nacional o la Fuerza Aérea y los Ejecutivos y Segundos Comandantes de Unidades Tácticas en el Ejército Nacional, o sus equivalentes en la Armada Nacional y la Fuerza Aérea. 41 - Decreto 2535 de 1993 Artículo 17 declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-296-95 de 6 de julio de 1995, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, "por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, y en razón de los cargos formulados".

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2.10.2 Nuestra opinión. Consideramos que es muy conveniente que este procedimiento se realice por medio de licencias, permisos o autorizaciones por parte del Estado, ya que de esta manera se puede establecer un control directo sobre el uso y porte de las armas y explosivos; y por otro lado se limita el uso de estas armas con las cuales se cometen la mayor parte de los delitos que afectan el orden público y la seguridad de la personas en general. 2.11. CONTRATOS FINANCIADOS CON FONDOS PROVENIENTES DE ORGANISMOS MULTILATERALES DE CRÉDITO O CELEBRADOS CON PERSONAS EXTRANJERAS DE DERECHO PÚBLICO U ORGANISMOS DE COOPERACIÓN, ASISTENCIA O AYUDA INTERNACIONAL42. 2.11.1. Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. En procura de determinar si el régimen especial que se analiza surgió a la vida jurídica sustentado en una razón de orden conceptual y/o de una necesidad práctica, nos ocupamos del estudio detallado de las Gacetas que contienen el desarrollo legislativo de la ley 80 de 1993 -cuya sistematización hemos logrado estando anexa al presente escrito (anexo 1)-, para posteriormente desarrollar un ejercicio de interpretación normativa y así determinar el funcionamiento operacional del régimen especial. – Texto original del régimen especial. Conforme al texto del proyecto de ley número 149 de 1992 (Senado) contenido en la Gaceta del Congreso número 75 de 1993, radicado por el Ministerio de Obras Públicas ante la Secretaría del Senado de la República el 21 de septiembre de 1993, el texto inicial del Régimen Especial sub examine era el siguiente: 42 Régimen especial contenido en el artículo 13 de la ley 80 de 1993, cuyo texto literal se transcribe a continuación:

“ARTICULO 13: De la normatividad aplicable a los contratos estatales:

Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

Los contratos que se celebran en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero podrán someterse a la ley extranjera.

Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimiento de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes” (Negrita y subraya fuera de texto).

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“Artículo 13 De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a las que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en ésta ley. Los contratos celebrados en el exterior se gobernarán por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en Colombia y deban cumplirse en el extranjero se regirán por la ley del país de su cumplimiento. En cuanto sean compatibles con la presente ley, los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. Los tratados, pactos y acuerdos internacionales se aplicarán de preferencia a las disposiciones de ésta ley y a las que se refiere el inciso 1° de éste artículo”43.

– Justificación del régimen conforme a exposición de motivos (Gaceta del Congreso número 75 de 1992). Ningún tipo de justificación conceptual o práctica esbozó el Ministro Bendeck Olivella respecto al régimen excepcional previsto en el inciso 4 del artículo 13 del proyecto de ley 142 de 1992, de manera que cuando se refirió a la norma en comento, lo hizo recalcando la necesidad de incorporar las normas del derecho privado y el principio de autonomía de la voluntad en el ámbito de la contratación pública, sin justificar siquiera tangencialmente el régimen bajo análisis. – Justificación del proyecto durante su trámite legislativo a. Ponencia para primer debate – Comisiones conjuntas cuarta Senado y Cámara (Gaceta del Congreso número 141 de 1992). A la batuta de los senadores Gustavo Espinosa Jaramillo, Alfonso Latorre Gómez y Tito Edmundo Rueda Guarín, los legisladores encargados de la propuesta normativa sometida a deliberación, tampoco realizaron referencia concreta al Régimen Excepcional bajo análisis, pues al igual que el Ministro de la cartera de Obras Públicas, enfatizaron

43 Texto contenido en la Gaceta del Congreso de la República número 75 de 1992.

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en la urgencia de incorporar las normas y principios del derecho privado en el ámbito de la contratación pública, para por esa vía lograr la incorporación del principio de la Autonomía de la Voluntad en las relaciones contractuales estatales, de manera que las mismas se regularen principalmente por el acuerdo de voluntades de las partes contratantes y, subsidiariamente, por las normas contenidas en los Códigos Civil y de Comercio, reemplazando con ello el excesivo reglamentarismo propio del Decreto 222 de 198344. b. Ponencia para segundo debate – Senado (Gaceta del Congreso número 145 de 1993). Ponencia a cargo del senador Gustavo Espinosa Jaramillo, quien tras una breve alocución, se refirió a tópicos como los derechos y deberes de las entidades estatales, el tratamiento y preferencia de las ofertas nacionales y el registro de proponentes, sin proferir comentario de clase alguna en lo relacionado con el régimen excepcional bajo análisis. c. Plenaria Senado segundo debate (Gaceta del Congreso número 194 de 1993). Dado que al iniciar el debate, no reunía el Senado quórum decisorio suficiente para someter la iniciativa legislativa a votación, los Senadores presentes aprovecharon la oportunidad para realizar algunas reflexiones respecto al articulado propuesto, lo cual dio lugar a que el Senador Gustavo Espinosa Jaramillo (ponente del proyecto) realizara algunas acotaciones en torno al proyecto a su cargo. Fue entonces cuando por primera vez el ponente referido hizo mención a las excepciones a la regla general de selección a través del proceso de licitación o concurso público, primero refiriéndose a las contrataciones de menor cuantía y a los contratos de empréstito (literales a y b del artículo 24 de la ley 80 de 1993), al responder a una interpelación realizada por el Senador Aurelio Iragorri Hormaza quien cuestionó la razón de ser del Régimen Excepcional previsto para TELECOM. Acto seguido el ponente del proyecto solicitó a la presidencia que se diere votación en bloque al articulado del proyecto normativo, a excepción de algunos artículos respecto de los cuales se habían realizado algunas sugerencias. La solicitud de votación separada la hizo el ponente refiriéndose a los artículos 2, 4, 7, 13, 17, 21, 22, 24, 30, 32 y 33. A su turno, los senadores Eduardo Pizano de Narváez y Alvaro Uribe Vélez también solicitaron la votación separada de los artículos 42, 4, 11, 15, 16, 17, 25, 27, 31, 41, 42, 43 y 47. Así las cosas, la presidencia de la Corporación cerró la discusión sobre los demás artículos del proyecto y abrió paso al examen detallado de los artículos 2, 4, 5, 7, 12, 13, 14,

44 Hasta ésta etapa del trámite legislativo, el texto del Régimen Excepcional que se analiza, permanecía sin mutación alguna, conservando la redacción original presentada por el Gobierno Nacional a consideración del Congreso.

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15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 25, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 36, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 65, 70 y 80, no sin antes dar por aprobados los demás artículos del proyecto normativo. Tras la iniciación de la votación separada de los artículos antes nombrados, el recinto del Senado fue testigo de una acalorada contienda, en la que se discutía el aparente vicio de procedimiento del que adolecía el proyecto, toda vez que consideraban los miembros de la Comisión Primera del Senado que eran ellos los competentes para dar primer debate al proyecto de ley y no la Comisión Cuarta de esa misma Corporación. Ello dio lugar a que el ponente del proyecto (integrante de la Comisión IV) saliera a la defensa de su actuación, anotando lo que a continuación se transcribe, en cuanto se relaciona con el tema que nos ocupa (Regímenes Excepcionales): “Yo no mido mi trabajo como legislador, como una actividad personal, no me mueve la vanidad, no me mueve el egoísmo, me mueve el patriotismo, me mueve el amor a mi país, me mueve el convencimiento firme que tengo de que la corrupción tiene el mejor auxiliar en la ausencia del Estatuto de Contratación, porque en Colombia el 222 no se aplica, la fiducia usurpó casi toda la contratación pública del país, y hay una serie de organismos, empezando por instituciones muy respetables, que tienen estatutos propios, excepciones propias y aquí en el Senado hoy estamos compartiendo las curules con funcionarios muy honestos, muy dignos, muy responsables, tanto que vienen aquí a intrigar para que la ley se organice consagrando las excepciones de ellos, conservándole los privilegios, respetándoles las ventajas, y el señor Ministro de Comunicaciones creyó necesario ir a decirnos en el debate de las Comisiones Cuartas que si se le aplica el Estatuto de Contratación a Telecom se iba a quebrar Telecom, hemos llegado al absurdo total de decir que si se aplica el Estatuto no es posible la eficiencia del Estado como se lo recriminamos al señor Ministro de Comunicaciones” Tras lo dicho, todo fue caos, Comisión Primera VS Comisión Cuarta acentuaron su batalla. El resultado: la plenaria del Senado se ocupó tan solo de la deliberación separada del artículo 2 del proyecto, pues en vez de dedicar su tiempo al examen consiente del articulado, algunos de los Senadores se dedicaron a defender el poder de sus Comisiones, resultado de lo cual se optó por designar una Comisión Accidental liderada por el Ponente y Coordinador de la Comisión, mas todos aquellos Senadores que, interesados en hacer parte de ella, se inscribieren ante la Secretaria de tan Honorable Corporación. Así pues, nótese entonces, que salvo lo dicho en tratándose de las excepciones contempladas en el artículo 24 del Proyecto y el Régimen Excepcional de TELECOM, la plenaria del Senado de la República tampoco se refirió al Régimen Excepcional bajo análisis, el que hasta ese momento de desarrollo legislativo carecía de justificación conceptual o práctica alguna.

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d. Informe de la Comisión Accidental respecto a lo deliberado en torno a los artículos objeto de votación separada (Gaceta del Congreso número 213/93). Según las voces del líder de la Comisión y ponente del proyecto Senador Gustavo Espinosa Jaramillo “numerosos honorables congresistas participaron en ésta subcomisión”, la que tras las sesiones surtidas, estimó no introducir reformas y conservar los textos, tal como fueron presentados en la sesión plenaria del día 8 de junio de 1993, de los artículos 7, 11, 27, 31, 36, 41, 43, 45, 47, 48 y 70 y modificar la redacción de los artículos 2, 4, 5, 13, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 30, 32, 33 y 38. Así pues, en lo que refiere al artículo objeto de nuestra atención (artículo 13), la Subcomisión accidental simplemente decidió realizar una modificación de redacción al texto originalmente propuesto, en virtud de la cual, se suprimió la frase inicial del inciso cuarto del artículo 13 y se suprimió el inciso 5 de dicha norma, pero en momento alguno se realizó comentario en torno a la razón de ser del Régimen Excepcional contenido en dicho precepto. Respecto a la modificación de redacción antes anotada, resulta ilustrativo el siguiente recuadro, en el que se muestra el cambio de redacción que tuvo la norma con posterioridad a la reunión de la Subcomisión accidental:

TEXTO INICIAL CONFORME A PROYECTO ORIGINAL

TEXTO PROPUESTO POR LA SUBCOMISIÓN Y APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO

“Artículo 13 De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a las que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en ésta ley.. Los contratos celebrados en el exterior se gobernarán por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en Colombia y deban cumplirse en el extranjero se regirán por la ley del país de su cumplimiento. En cuanto sean compatibles con la

“Artículo 13 De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a las que se refiere el artículo 2° del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en ésta ley.. Los contratos celebrados en el exterior se gobernarán por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Los contratos que se celebren en Colombia y deban cumplirse en el extranjero se regirán por la ley del país de su cumplimiento. Los contratos financiados con fondos

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presente ley, los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. Los tratados, pactos y acuerdos internacionales se aplicarán de preferencia a las disposiciones de ésta ley y a las que se refiere el inciso 1° de éste artículo”

de los organismos multilaterales o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades, en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

Presentadas las propuestas de redacción de los artículos bajo la responsabilidad de la Subcomisión, éstos fueron aprobados por la plenaria del Senado. e. Ponencia para segundo debate – Cámara (Gaceta del Congreso número 160 de 1993). Al igual que en las anteriores deliberaciones, la plenaria de la Cámara de Representantes no hizo referencia justificativa al Régimen Excepcional bajo análisis, limitándose la ponencia a asuntos tales como el principio de transparencia, el registro de proponentes y la restricción a la fiducia. Con todo, comoquiera que la presidencia del Senado de la República había ordenado la apertura de una subcomisión para el análisis detallado de algunos artículos del proyecto, lo propio fue hecho en la Cámara de Representantes, deliberaciones éstas que se analizan a continuación. f. Informe Subcomisión Cámara de Representantes (Gaceta del Congreso número 236 de 1993). Básicamente el informe de ésta subcomisión, se refirió al empalme que a la Cámara correspondía realizar en relación con los textos de los artículos que habían sido objeto de discusión y elaboración por parte de la Subcomisión accidental del Senado. Ahora bien, en lo que refiere al inciso 4 del artículo 13 del proyecto, el Representante a cargo del informe de la Subcomisión (Dr. Héctor Anzola Toro) nada mencionó en torno a la justificación o teleología del Régimen Excepcional allí previsto, limitando su intervención a la explicación del cambio de redacción que había sido surtido por la Subcomisión del Senado y mencionando la exclusión del inciso quinto contenido en el proyecto normativo original. Así pues, tras la alocución de Anzola Toro, la plenaria de la Cámara

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expresó su aprobación al artículo sub exámine, sin esbozar justificación teórica o práctica alguna. Aprobado el proyecto en la plenaria de ambas Cámaras, éste fue remitido para sanción presidencial. g. Objeciones presidenciales (Gaceta del Congreso Número 296 de 1993). No se presentó objeción alguna respecto al texto final aprobado por la plenaria de ambas Cámaras en relación con el artículo 13 del proyecto de ley 149 Senado – 205 Cámara, en cuyo inciso 4 se consagró el Régimen Excepcional previsto para los contratos financiados con fondos provenientes de organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales. h. Justificación del régimen conforme a la jurisprudencia y doctrina nacionales. Como habrá podido advertirlo el lector, no obra en las Gacetas que contienen el desarrollo legislativo del Régimen especial sub examine justificación conceptual y/o práctica alguna en la que soporte su existencia, de manera que para desentrañar la razón que justifica la presencia de tal excepción en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, corresponde acudir a lo dicho por la jurisprudencia y doctrina nacional. A ese respecto, son plenamente ilustrativas las acotaciones que sobre el particular fueron esbozadas por la Corte Constitucional y el profesor Luís Guillermo Dávila Vinueza, quienes con meridiana claridad explican que en razón de que los contratos a los que se refiere la norma, son básicamente los de empréstito y donación, resulta lógico que “si se somete al prestamista o al donante a los reglamentos internos muy posiblemente desista de su intención”45, puesto que “en el plano internacional una de las exigencias mas frecuentes de las personas de derecho público internacional que conceden empréstitos o donaciones en dinero o en especie consiste en que se apliquen sus procedimientos y normas en la ejecución de esos recursos, siendo comprensible que quien efectúa el desembolso esté interesado en que se otorgue cuando menos esa garantía que representa el compromiso de ejecutar las sumas reconocidas observando principios de transparencia, economía y eficacia”46. Dicho en otras palabras, la razón que justifica la sustracción del Estatuto General de contratación en presencia de contratos como los cobijados por la norma es clara: son las entidades las que suministran los recursos de financiación, bien a título de empréstito ora de donación, de suerte que es razonable que el legislador permitiera la aplicación de sus reglas especiales de contratación, por ser esa la 45 DAVILA VINUEZA, Op cit, página 808. 46 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C – 149 de 2004, M.P: Dr. Jaime Araujo Rentería.

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mínima garantía exigida por aquellas en procura de “garantizar” el buen uso de los recursos prestados o donados a las entidades nacionales. 2.11.2. Desarrollo operacional del régimen. El correcto entendimiento del inciso 4 del artículo 13 de la ley 80 de 1993, supone la indispensable referencia a los pronunciamientos jurisprudenciales contenidos en las sentencia C – 249 de 2004 y el Concepto 1724 del 20 de febrero de 2006 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado47, a la sazón de los cuales, se logra advertir que la norma antes citada consagra un tratamiento jurídico especial en materia de contratación estatal48, aplicable a aquellos contratos que pretenda celebrar cualquier entidad del Estado Colombiano, en los que confluyan los siguientes presupuestos a saber: i. Que el cocontratante sea un organismo multilateral de crédito49, o una persona extranjera de derecho público50, o un organismo de cooperación51, asistencia o ayuda internacional, o en general cualquier otra clase de persona de carácter internacional que se encuentre presta a proveer recursos para financiar operaciones contractuales públicas en Colombia52.

47 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1724 del 20 de febrero de 2006, Consejero Ponente: Doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce. 48 El carácter especial del sistema bajo análisis, fue expresamente reconocido por la Corte Constitucional en el pronunciamiento contenido en la sentencia C – 249 de 2004, en donde claramente dicha corporación expresó: “Ahora bien, como acertadamente lo expresa la vista fiscal, el inciso cuarto del artículo impugnado entraña un precepto especial de contratación…) (negrita fuera de texto). 49 Categoría dentro de la cual podrían ubicarse entidades tales como el Banco Mundial, el Banco Interamericano de desarrollo, la Corporación Andina de fomento, el Fondo Monetario Internacional etc. 50 Como sería el caso de un contrato financiado por parte del Estado Francés, Norteamericano, Suizo...y en general por cualquier otra clase de persona jurídica de derecho público así reconocida por las normas jurídicas de derecho internacional público. 51 Dentro de ésta categoría podrían enmarcarse entidades tales como la Agencia de los Estados Unidos para el desarrollo Internacional –USAID- (www.usaid.gov/espanol/america_del_sur_.html) , la National Endowment for Democracy –NED- (www.ned.org) y en general, cualquier otro tipo de entidades gubernamentales y no gubernamentales de cooperación. 52 Sobre éste particular explica el profesor LUIS GUILLERMO DAVILA VINUEZA en la obra antes referida, que “basta la configuración del sentido de la norma, cual es la existencia de donaciones por parte de personas extranjeras, para que el contrato que plasma una voluntad tal y los que se derivan con cargo a los recursos recibidos, caigan bajo la preceptiva” del inciso 4 del artículo 13 de la ley 80, “lo que de contera elimina las discusiones que se han oído acerca de si se debe aplicar en todo rigor la ley 80 de 1993 y no la excepción que se estudia cuando existen donaciones de personas jurídicas que no son en estricto sentido, por ejemplo, organismos de cooperación o ayuda internacional”.

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ii. Que el respectivo contrato sea financiado con recursos foráneos provenientes de las arcas de la entidad cocontratante53. Así las cosas, de confluir en un proceso de contratación Colombiano los presupuestos antes anotados, la entidad estatal respectiva podrá elegir discrecionalmente entre la aplicación de las reglas de contratación contenidas en la ley 80–si así lo llegare a permitir la entidad cocontratante-, o, abrir paso a los reglamentos internos54 de los organismos multilaterales de crédito y/o agencias de cooperación internacional, en relación con los temas siguientes: i. Procedimiento de selección de la entidad prestamista o donante;

ii. Celebración del contrato55;

iii. Cumplimiento del contrato;

iv. Pagos derivados del contrato, si y solo si, se celebra uno de empréstito;

v. Ajustes de la relación contractual;

vi. Ejecución de los contratos ulteriormente celebrados por la entidad con cargo a los recursos internacionales obtenidos. Precisado lo anterior, conviene ahora referirnos a las disposiciones jurídicas de carácter reglamentario que han sido expedidas con relación al Régimen Especial

53 En relación con éste tema, el Concepto 1724 antes citado, explica que cuando la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la norma en comento, fijó una regla de interpretación de conformidad con la cual, es claro que “cuando se esté en presencia de contratos financiados con recursos provenientes de un organismo internacional, es viable optar por la aplicación de los reglamentos de tales entidades internacionales” y, “a contrario sensu, cuando se trate de contratos que se financian con recursos del presupuesto general de la nación, se deberá aplicar el Estatuto General de Contratación Pública”. Así las cosas, explica la Corporación que, corresponderá al operador jurídico que desee abrir paso a la mentada excepción, de un lado, constatar el cumplimiento de los presupuestos normativos para la aplicación de la excepción, y del otro, verificar que “el tipo de contrato que se proyecta suscribir con el organismo internacional, no sea de aquellos que suscriben para administrar los recursos estatales, pues ese objeto contractual quedó proscrito por la sentencia” proferida por la Corte Constitucional (negrita fuera de texto). 54 Sobre la aplicación de los Reglamentos de Contratación de las Entidades Cooperantes, debe atenderse con rigor a la explicación que sobre el particular realizó el Doctor Javier Henao Hidrón, en Concepto 742 del 1 de noviembre de 1995 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que expresó que si bien es cierto que la norma contenida en el inciso 4 del artículo 13 de la ley 80 de 1993 permite la aplicación de tales reglamentos, también lo es que los mismos, deben respetar el orden Constitucional y legal Colombiano. 55 En relación con las tipologías contractuales a las que se refiere el inciso 4 del artículo 13 de la ley 80 de 1993, véase al sentencia C – 249 de 2004 en la que se explica que a título enunciativo se explica que tal tipo de contratos son principalmente los de empréstito, donación y asistencia y cooperación técnica.

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bajo análisis. Así pues, en relación con aquél han sido expedidos los decretos 2681 de 1993, 1896 de 2004 y 2166 de ese mismo año, siendo éste último el actualmente vigente. El último de los decretos nombrados, fue expedido en procura de evitar el artilugio estructurado por algunos operadores, en virtud del cual, a propósito de sustraer sus contrataciones de las normas del Estatuto General de Contratación, trasladaban sus presupuestos a organismos multilaterales de crédito u otras entidades, a título de “Convenios de Administración”, para luego ejecutar tales presupuestos a través de contrataciones celebradas por las “entidades administradoras”, las que al no ser parte de la estructura orgánica del Estado Colombiano, podían válidamente sustraer dichas contrataciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Frente a dicha realidad, el Gobierno Nacional reaccionó y en uso de sus facultades reglamentarias expidió el decreto 2166 de 2004, el que sintéticamente hablando, hizo lo siguiente: i. Determinó las tipologías contractuales específicas que suelen celebrarse con recursos foráneos de financiación contractual, esto es, empréstitos y donaciones. ii. Precisó que “no se entenderán como contratos o convenios de cooperación y asistencia técnica internacional aquellos cuyo objeto sea la administración de recursos”, de suerte que en presencia de aquellos, las operaciones contractuales celebradas con posterioridad al convenio de administración, deberían someterse a las reglas especiales de contratación contenidas en la ley 80 de 1993. Como se observa, a través de la norma reglamentaria, procuró el ejecutivo cesar la realización de tales conductas y enderezar tales procedimientos contractuales dentro de la senda del Estatuto de Contratación Pública. – Situación del régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. Sobre éste particular resulta imperioso comenzar por advertir que lo dicho en acápites anteriores tuvo vigencia hasta el 15 de enero de 2008, puesto que la norma contenida en el inciso 4 del artículo 13 de la ley 80 de 1993 fue expresamente derogada por el artículo 20 de la ley 1150 de 2007, la que conformidad con el artículo 33 ejusdem entraría a regir 6 meses después de su promulgación, la cual tuvo lugar el 15 de julio de 2007. Así las cosas, la disposición aplicable a partir del 15 de enero de 2008 será la siguiente:

“Artículo 20: De la contratación con organismos internacionales. Los contratos celebrados o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos

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de los organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.

Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.

Parágrafo 1°- Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.

Parágrafo 2°- Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.

Parágrafo 3°- En todo proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales”.

Tras la lectura de la nueva disposición observamos que la misma conserva en si un Régimen Especial de contratación, cuya aplicación será admisible, según confluyan o no los nuevos presupuestos normativos contenidos en el artículo 20 de la ley 1150 de 2007, de cuya lectura se infieren las siguientes reglas:

i. Si el contrato o convenio ha de celebrarse con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, y el quantum del aporte efectuado por éstas es igual o superior al 50 % del valor del contrato, se permite la aplicación de los reglamentos de contratación de dichas entidades . A contrario sensu, si la financiación otorgada por aquellas entidades es menor al porcentaje antes expresado, corresponderá a la entidad Colombiana aplicar las normas

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nacionales de contratación pública. (Régimen Especial determinado por el sujeto cocontratante y la cuantía de los recursos involucrados en la contratación). ii. Si el contrato o convenio ha de celebrarse con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional y tiene por objeto cualquiera de los siguientes objetivos:

- El desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud. - La operación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en Colombia. - El desarrollo de actividades derivadas del Plan de monitoreo de cultivos ilícitos. - La operación del programa mundial de alimentos. - El desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable. ... se permitirá la aplicación de los reglamentos de contratación de aquellas entidades56, sin importar la cuantía de los recursos obtenidos, puesto que lo que en estos contratos justifica la aplicación del régimen especial, no es el quantum de los recursos, sino el objeto del contrato a celebrar. (Régimen especial determinado por el sujeto cocontratante y el objeto del contrato o convenio a celebrar). iii. Si el contrato o convenio a celebrar se financia con fondos provenientes de organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros57, se permitirá la aplicación de los

56 Un claro ejemplo de éste tipo de contratos, lo constituye el recientemente celebrado “PLAN DE ACCION DEL PROGRAMA NACIONAL” suscrito entre UNICEF COLOMBIA y el Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro país el pasado 21 de diciembre de 2007, convenio que al tener por objeto, el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; actividades relacionadas con el plan de monitoreo de cultivos ilícitos; la operación del programa mundial de alimentos y el desarrollo de programas de apoyo a la población desplazada, entre otros, permite al Ministerio de Relaciones Exteriores, aceptar en su integridad las Reglas Internacionales de contratación de aquel organismo, de preferencia las reglas nacionales de contratación pública.

Para mayor información en relación con el “Plan de Acción Nacional”, el lector puede consultar http://www.unicef.org.co/#. 57 Como ejemplo de éste tipo de situación, podría pensarse en el proyecto que ha de adelantarse para la construcción del metro de Bogota D.C., para cuya ejecución el Distrito Capital podría solicitar un empréstito al BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO BID, caso en el cual, estaría en la posibilidad de apartarse del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sometiendo entonces la financiación a las reglamentaciones que a continuación se enumeran, cuyo cumplimiento resulta imperioso por parte de quienes deseen obtener créditos por parte de dicha entidad:

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Reglamentos de contratación de tales entidades, sin atención al porcentaje de la financiación ni el objeto del contrato. (Régimen especial de contratación determinado por el sujeto cocontratante y la financiación foránea del contrato no sujeta a valoración porcentual). iv. Si el contrato se celebra con personas extranjeras de derecho público, podrá someterse a los reglamentos de contratación de aquellas58, según lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 20 de la ley 1150, sin atención al monto de los aportes ni el objeto del contrato (Régimen especial determinado por el sujeto cocontratante).

Por lo demás, la nueva normativa incorpora nuevas situaciones jurídicas objeto de regulación legal, obrogando así la disposición derogada (inciso 4, artículo 13, ley 80) en el siguiente sentido: i. Impone a las entidades estatales Colombianas la obligación de reportar la información relativa a la ejecución de cualquiera de los contratos o convenios a los que se refiere la norma, al Sistema Electrónico de Contratación Pública, creado por el inciso 3 del artículo 3 de la ley 1150. ii. Impone a las entidades estatales colombianas, la obligación de cuantificar en moneda nacional los aportes en especie efectuados, tanto por la entidad con la que se celebre el contrato o convenio, como los realizados por la entidad estatal respectiva. 2.11.3. Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica en regimen especial. Comoquiera que cualquiera de las entidades que integran la Estructura del Estado Colombiano se encuentran en la posibilidad de acceder a recursos foráneos de financiación contractual, provenientes de cualquiera de las entidades descritas en la (s) norma (s) analizadas, se colige que tanto el antiguo como el nuevo Régimen Especial de Contratación, se encuentran en la posibilidad de operar en cualquiera de las entidades del Estado Colombiano, siempre que aquellas suscriban contratos en los que confluyan los presupuestos normativos descritos en el inciso 4 del artículo 13 de la ley 80 de 1993 y el 20 de la ley 1150 de 2007.

i. Políticas Operacionales Generales: http://www.iadb.org/exr/pic/VII/operational_policies.cfm?l anguage=Spanish

ii. Políticas sectoriales: http://www.iadb.org/exr/pic/VII/sector_policies.cfm?language=Spanish 58 Tal sería el caso de un contrato financiado por el estado Francés, el que a la luz del parágrafo 1 del artículo 20 de la ley 1150 de 2007, puede válidamente someterse a las reglas de contratación de dicho estado.

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2.11.4. Nuestra opinión. Llegados a éste punto y existiendo claridad en torno que la disposición normativa que hoy día rige las relaciones contractuales estatales financiadas con recursos foráneos es la contenida en el artículo 20 de la ley 1150 de 2007, réstanos anotar que el régimen contenido en la norma antes citada es razonable y conveniente para el Estado Colombiano, el que tras permitir la aplicación de las normas de contratación de las entidades de financiamiento foráneo, se ve beneficiado con cuantiosas sumas que le permiten desarrollar los fines que le son propios. Con todo, réstanos expresar que adherimos a las opinión sentada por el Consejo de Estado, según la cual, previa la celebración de cualquiera de los contratos cobijados por la excepción, la entidad estatal respectiva deberá percatarse de que los reglamentos internos de la entidad donante o crediticia se “amorticen con la preceptiva especial que regula el régimen de derecho público, que parte del supuesto de la realización del bien común y del logro de los intereses generales”

59, de suerte que de no ser ello así, resultaría imperioso para la entidad abstenerse de celebrar la relación contractual pretendida, cualquiera que sea la cuantía de la misma. 2.12. CONTRATOS CELEBRADOS POR LOS ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO, LAS COMPAÑIAS DE SEGUROS Y LAS DEMAS ENTIDADES FINANCIERAS DE CARÁCTER ESTATAL, QUE CORRESPONDAN AL GIRO ORDINARIO DE SU OBJETO SOCIAL60. 2.12.1. Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. En éste acápite trataremos de desentrañar la razón conceptual y/o práctica que dio origen al régimen especial ahora analizado, para lo cual realizamos el estudio detallado

59 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1644 del 11 de agosto de 2005, Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. 60 Régimen especial de contratación pública previsto en el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, cuyo texto literal es el siguiente:

ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

“…”

PARÁGRAFO 1o. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”. (Negrita y subraya fuera de texto).

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de las Gacetas que contienen el desarrollo legislativo de la ley 80 de 1993, en procura de lograr el objetivo antedicho. – Texto original del régimen excepcional. Tal y como puede observarse en el texto del proyecto de ley número 149 de 1992 contenido en la Gaceta del Congreso número 75 de 1993, el Régimen Especial sub examine no estaba contemplado originalmente en la iniciativa normativa, por lo que claramente se colige que el mismo fue incorporado durante el transcurso de su aprobación. En constancia de lo dicho se transcribe el texto del artículo 32 propuesto por el Gobierno nacional por conducto del Ministerio de Obras Públicas:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1. Contrato de Obra Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. 2. Contrato de Consultoría Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

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3. Contrato de Prestación de Servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad cuando las mismas no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 4. Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas o en una suma periódica, única o porcentual, o en una combinación de las anteriores”.

Nótese como el artículo 32 del proyecto normativo presentado por el Ministro de Obras Públicas se encontraba compuesto por un inciso que le encabezaba y cuatro numerales subsiguientes en los que no se contemplaba la excepción ahora analizada, por lo que, se repite, es dable concluir que la excepción de la que ahora nos ocupamos fue incorporada ulteriormente durante el trámite de aprobación de la propuesta legal. – Justificación del proyecto durante su trámite legislativo a. Ponencia para primer debate – Comisiones conjuntas cuarta Senado y Cámara (Gaceta del Congreso número 141 de 1992). Al no estar contemplado el régimen exceptivo en el texto del proyecto normativo presentado por el Ministerio de Obras Públicas, el ponente de dicha propuesta no hizo referencia alguna a la excepción. Con todo, al consultar el texto del proyecto aprobado en primer debate por las Comisiones Cuartas Conjuntas de Senado y Cámara61, se

61 Gaceta del Congreso número 145 de 1993, páginas 3 a 12.

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observa que el texto inicial de la iniciativa normativa fue adicionado, en tanto y en cuanto se incorporó en su parte final un numeral (numeral 5) y se le adicionó un parágrafo, no contemplados en la redacción original del proyecto. Lo dicho, se percibe con mayor claridad observando el siguiente cuadro:

ARTÍCULO 32 PROYECTO ORIGINAL

ARTÍCULO 32 CONFORME A TEXTO APROBADO EN PRIMER DEBATE DE LAS COMISIONES CUARTAS CONJUNTAS DE

SENADO Y CÁMARA “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1. Contrato de Obra Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1. Contrato de Obra Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo

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53 del presente estatuto. 2. Contrato de Consultoría Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. 3. Contrato de Prestación de Servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad cuando las mismas no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 4. Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona

53 del presente estatuto. 2. Contrato de Consultoría Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. 3. Contrato de Prestación de Servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad cuando las mismas no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 4. Contrato de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona

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llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas o en una suma periódica, única o porcentual, o en una combinación de las anteriores”.

llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas o en una suma periódica, única o porcentual, o en una combinación de las anteriores”. 5. Encargos Fiduciarios y Fiducia mercantil Las entidades solo podrán celebrar encargos fiduciarios y contratos de fiducia mercantil, cuando así lo autorice la ley o el Consejo de Ministros, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, según el caso. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en otras disposiciones legales sobre la materia. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto,

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únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia mercantil, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados. Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias. La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales sobre la administración de los recursos

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públicos por tales sociedades, las entidades estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia, de acuerdo con la Constitución Política y las normas vigentes sobre la materia. PARAGRAFO: Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, la prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo dispuesto en los numerales 2° y 3° del artículo 30 de ésta ley. Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30. Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la entidad estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo.

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Los proponentes podrán presentar diversas modalidades de asociación con otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensable para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicará con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En éstos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo, deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones. Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en el parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal.

Como se observa, pese al silencio del ponente en torno al artículo 32 del proyecto, tal y como él mismo lo expresó en su ponencia, “el proyecto fue ampliamente discutido en varias sesiones conjuntas de las comisiones cuartas del Senado y Cámara”, deliberaciones a partir de las cuales fue incorporada la extensa adición antes transcrita, sin que hasta ese momento fuese incluido el régimen especial de Contratación pública que ahora analizamos.

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b. Ponencia para segundo debate – Senado (Gaceta del Congreso número 145 de 1993). Como prueba de que el artículo bajo análisis fue ampliamente discutido en las múltiples sesiones realizadas por las comisiones conjuntas cuartas Senado y Cámara, y en la subcomisión de conciliación conformada para armonizar la redacción del proyecto, se encuentra la página 2 de la gaceta del Congreso número 145 de 1993, en la que el ponente de la iniciativa menciona a la plenaria del Senado que en lo tocante al contrato estatal –materia objeto de regulación principal por parte del artículo 32- fueron “varias e importantes las modificaciones introducidas por las comisiones”, refiriéndose a la incorporación del numeral 5 y el parágrafo de dicho artículo, que en su orden respectivo regulaban, de un lado, los contratos de fiducia y encargo fiduciario realizados por entidades estatales (numeral 5 artículo 32), y de otro, los contratos de concesión para la construcción de obras públicas; sin referirse en momento alguno a la excepción hoy contenida en el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. c. Plenaria Senado - segundo debate (Gaceta del Congreso número 194 de 1993). Como se mencionó cuando nos referimos a la excepción contenida en el inciso 4 del artículo 13 de la ley 80 de 1993, la falta de quórum decisorio con que inició las sesión contenida en la Gaceta 194 de 1993, permitió que el ponente del proyecto se refiriere in extenso a varios de los artículos objeto de deliberación, proceso durante el cual tuvo lugar una acalorada discusión suscitada entre las Comisiones Primera y Cuarta del Senado en las que aquellas defendían su competencia para dar trámite al primer debate del proyecto sobre Contratación Estatal. En desarrollo de esa amplia deliberación, recordamos también, que tanto el ponente como algunos otros Senadores, solicitaron a la presidencia de la Corporación el debate y votación separada de algunos de los artículos del proyecto, toda vez que aquellos habían sido objeto de “sugerencias de distintas fuentes”, razón por la cual la Plenaria del Senado no deliberó ni votó el artículo 32 ahora analizado, sino que defirió tales tareas a una Comisión Accidental. d. Informe de la Comisión Accidental respecto a lo deliberado en torno a los artículos objeto de votación separada (Gaceta del Congreso número 213/93). Tras la lectura de los artículos de cuyo análisis se había ocupado la Subcomisión – entre los que se encontraba el 32 aún sin inclusión de la Excepción sub examine- el director de aquella (Senador Gustavo Espinosa Jaramillo) procedió a dar lectura a los contenidos normativos proyectados por la referida Subcomisión. Al pronunciarse respecto al artículo 32 mencionó:

“Artículo 32: De los contratos estatales. Se propone que la interventoría pueda ser contratada con personas independientes a la entidad contratante y el contratista.

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De los contratos de prestación de servicios se aclara que solo pueden celebrarse cuando no se puedan realizar con personal de planta, o que se requieran conocimientos especializados. En el numeral 5°, que ha sido el más polémico con los organismos externos al Congreso, se autoriza una fiducia especial para las entidades estatales, con el nombre de Fiducia Pública, similar pero sustancialmente distinta de la regulada por el Código de Comercio, porque no implica transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni puede constituir patrimonio autónomo. Además, porque todo su proceso queda sometido al estatuto de contratación, y se prohíbe utilizarla para eludir los controles que establece el artículo 355 de la Constitución Nacional parágrafo segundo, que se propone en el texto, será el parágrafo segundo, y se introduce un nuevo parágrafo con el numeral primero, para excluir de éste estatuto a los contratos que con su clientela celebren las compañías de seguro, las entidades de crédito y las entidades financieras estatales, con excepción de los controles puestos en ésta ley para el encargo fiduciario y la fiducia pública, especialmente nos referimos a los contratos, de cuenta corriente bancaria, cuenta de depósitos, en cuenta de ahorros, de cartas de crédito, apertura de crédito y descuento del reporte del leasing y demás contratos que se celebra con la clientela, por los organismos financieros estatales y las empresas de seguros”.

Obsérvese entonces que fue la Comisión Accidental del Senado la que dio origen al Régimen Excepcional que ahora se analiza, el que de conformidad con los soportes contenidos en las Gacetas analizadas, no fue objeto explicación, siendo prueba de ello el contenido de la página 9 de la Gaceta número 213 de 1993 en la que se puede leer:

“La presidencia cierra la discusión de los artículos 4°, 5°, 13, 14, 16, 17, 20, 21, 22, 29, 32, 38, 44, 44, 65, 80 y 81, con las modificaciones propuestas por el señor ponente y pregunta: ¿Adopta la plenaria las modificaciones propuestas? Y ésta responde afirmativamente”.

e. Ponencia para segundo debate – Cámara (Gaceta del Congreso número 160 de 1993). Respecto a la ponencia presentada ante ésta instancia, resulta imperioso mencionar que el Representante encargado de la misma, sí se refirió al artículo 32 del proyecto, pero enfatizando en el trabajo adelantado por la Subcomisión integrada en el Senado en torno a la creación de un sistema fiduciario especial (fiducia publica – numeral 5 artículo 32) y la regulación de los contratos de concesión para la construcción de obras públicas (parágrafo 2

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artículo 32), sin realizar comentario alguno en lo que refiere a la Excepción contenida en el inciso 1 de la norma antes referida. f. Informe Subcomisión Cámara de Representantes (Gaceta del Congreso número 236 de 1993). Como podrá recordarse, la Cámara de Representantes también conformó una Comisión encargada del análisis de los artículos que en el Senado habían sido objeto de deliberación detallada. Así pues, cuando dicha Comisión se refirió al artículo 32 en cuyo texto se encuentra incorporada la Excepción bajo examen, precisó: “16. Artículo 32, numeral 5°. El numeral 5° de este artículo que trata del contrato de fiducia, se modifica en su primer inciso, suprimiendo la referencia a encargos fiduciarios y eliminando la exigencia de la autorización del Consejo de Ministros. En los incisos 1, 3, 4 y 6 se modifica la expresión fiducia mercantil por pública y se adiciona un nuevo inciso que establece una diferencia sustancial entre ambas figuras en cuanto se dispone que la fiducia pública no implica transferencia de dominio ni generación de patrimonio autónomo. Adicionalmente se prohíbe usarla para contratos o subcontratos que violen el artículo de la Constitución”. Como puede observarse, la Comisión rindió reporte parcial de la modificación introducida al texto del artículo 32 del proyecto, toda vez que se refirió tan solo al nuevo esquema de fiducia pública, pero guardó silencio en lo concerniente al régimen especial previsto en el inciso 1 del artículo 32, el que al no ser objeto de objeciones, ulteriormente fue aprobado sin intermediar deliberación alguna respecto de su contenido. g. Objeciones presidenciales (Gaceta del Congreso Número 296 de 1993). No presentó el Gobierno Nacional objeciones relacionadas con el Régimen Exceptivo previsto en el inciso 1 del artículo 32 del proyecto remitido para su sanción. h. justificación del régimen conforme a la jurisprudencia y doctrina nacionales. Tras lo expuesto en los acápites precedentes, puede observarse la tangencial aproximación que realizaron los legisladores respecto al parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 en cuyo seno se encuentra contenida la excepción ahora analizada, sin que de ella pueda inferirse la razón conceptual o pragmática que justifica su existencia, en razón de lo cual acudimos a la jurisprudencia y doctrina nacional a efectos de satisfacer dicho propósito. Empero, al hacerlo encontramos que las referencias jurisprudenciales y doctrinales existentes, suministran la explicación operacional del Régimen sub examine, sin esbozar nítidamente la justificación conceptual en la que aquel se fundamenta, lo cual no es impedimento para que de dichas explicaciones, el lector pueda inferir que tal justificación es netamente pragmática.

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Así pues, se explica que la regla contenida en el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80, permite que “los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de su objeto social, no están sujetos a las normas de la ley 80 de 1993 sino que se rigen por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”62 siendo éstas esencialmente “todas aquellas propias de la intermediación financiera y de seguros que son precisamente las que dicha norma denomina como del giro ordinario del objeto social de ese tipo de entidades”63 pudiéndose enlistar dentro de tales actividades, contratos “tales como los depósitos de ahorros, contrato de cuenta corriente, cartas de crédito, depósito a término, mutuo comercial, contratos de garantía, prenda, hipoteca, etc”, cuyo régimen legal “no es, entonces, el contenido en la ley 80 sino el previsto en el Código de Comercio; en la reforma financiera (L. 45/90); ley marco de intervención en el sector financiero (L 35/93); y Estatuto Orgánico del Sistema Financiero64. Como se observa, los contratos a los que se refiere la norma, son todos aquellos que corresponde celebrar a las entidades financieras y/o compañías de seguros estatales en desarrollo de su objeto social, a efectos de procurar su permanencia en el mercado financiero y asegurador, de suerte que si la celebración de aquellos se viese sometida a las reglas del Estatuto de Contratación Pública, se llegaría al absurdo de seleccionar al titular de una cuenta de ahorros y/o corriente a través del procedimiento de licitación o concurso público, lo que además de irracional, las pondría en ostensible desventaja frente a los intermediarios financieros privados, siendo esa la razón que justifica la exclusión de las normas de contratación pública frente a la celebración de los contratos antes descritos, la cual, como al principio se expresó, es de corte netamente práctico65. 2.12.2. Desarrollo operacional del régimen. Como antes se dijo, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, podrán sustraerse de la aplicación de las normas contenidas en la ley 80 de 1993, siempre que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social,

62 DAVILA VINUEZA, Op Cit, página 806 - 807. 63 Ibídem. 64 Ibídem.

Sobre éste particular, también puede consultarse: PINO RICCI, Javier, “El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales” Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia. 65 Respecto a éste tópico es altamente ilustrativo el concepto No. 80112 IE 10139 del 28 de marzo de 2006, proferido por la Contraloría delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras de la Procuraduría General de la Nación.

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teniendo en cuenta que como tal y como antes se explicó, hacerlo, a más de irracional, situaría a los intermediarios financieros y aseguradores estatales en una posición de “desventaja” frente a sus homólogos privados con quienes compiten en el mercado en igualdad de condiciones. Así pues, de la lectura de la norma se infiere que el presupuesto normativo requerido para inaplicar el Estatuto de Contratación Pública y dar paso a regulaciones de carácter especial, consiste en que los contratos celebrados por los agentes financieros u aseguradores estatales, sean de aquellos que “correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social”66, caso en el cual, se encontrarán facultados para inaplicar las disposiciones normativas contenidas en la ley 80 de 1993, reemplazándolas por las disposiciones especiales que regulen los denominados “contratos bancarios”. Ahora bien, tras la entrada en vigencia de la norma, las entidades financieras y aseguradoras estatales presentaron algunas dificultades en relación con la aplicación de la excepción ahora analizada, en respuesta de las cuales fue expedido el decreto reglamentario 679 de 1994, conforme al cual, se autorizó la inaplicación del Estatuto General de Contratación, no solo en presencia de contratos que hicieren parte “del giro ordinario del objeto social”, de tales

66 Sobre la vaguedad del término, PINO RICCI expresa que “la delimitación del régimen de contratos de éstas entidades estatales tiene un alto grado de complejidad, al no existir definición precisa de lo que lo que puede considerarse como actividades que se encuentren dentro de su giro ordinario. A pesar de que la totalidad de las actividades que desarrollan las actividades estatales financieras deben comportar el desarrollo de su objeto social, no todas ellas corresponden a su giro ordinario. De manera general se podría afirmar que ésta calificación debe reservarse a aquellas actividades corrientes que desarrollan directamente el objeto social y que usualmente implican el cumplimiento de actividades frente los usuarios del servicio de la entidad o les permiten competir, en igualdad de condiciones, con el sector privado que realiza las mismas actividades”.

A su turno, la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto del 29 de mayo de 2003, radicado bajo el número 1488, con ponencia de la consejera, Susana Montes Echeverri, indicó que “el giro ordinario de las actividades propias de los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, está intrínsecamente relacionado con la naturaleza de las actividades económicas que están llamadas a desarrollar de manera habitual y profesional en éste sector de la economía. De éste modo, corresponden al giro ordinario de sus negocios todos los actos y contratos relativos a la actividad principal, consignados en el acto de constitución y aquellos sin los cuales la actividad económica no se podría concretar, todos los cuales, dada la naturaleza de mismo, están definidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (negrita fuera de texto).

En éste mismo sentido se expresó la sección tercera de la sala de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 6 de julio de 2006, radicada bajo el número 11575, con ponencia del Doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, en donde expresó que “el giro ordinario de las actividades propias del objeto social de las entidades financieras, en primer lugar, lo constituye el ejercicio de su “función principal”.Para aproximarse a ese concepto basta decir, pues parece bastante obvio, que hace parte de las actividades propias del objeto social de éstas entidades la realización de las actividades descritas para cada una de ellas en el EOSF”.

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entidades, sino también en presencia de contratos conexos con éste, siempre que el valor de los mismos no excediere de mil salarios mínimos legales mensuales o del dos por ciento (2%) del presupuesto de la entidad, si ésta cifra fuere superior a aquella67. Empero, pese al ánimo correctivo con que fue expedido el artículo 21 del Decreto antes citado, tras su vigencia, no pocas fueron las discusiones interpretativas que se presentaron a efectos de esclarecer conceptualmente el significado de la expresión “contrato conexo”68, situación ésta que la ley 1150 de 2007 –a la que más adelante nos referiremos- subsanó de manera definitiva para fortuna de los operadores. – Situación del régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. Como se mencionó cuando nos referimos a la interpretación de la norma objeto de análisis, no pocas han sido las interpretaciones que de las expresiones “contratos que correspondan al giro ordinario del objeto social” y “contratos conexos” se han presentado en el ámbito de la jurisprudencia y doctrina nacional, lo que en cierta medida ha dificultado la actividad de los operadores, quienes para cada actuación se han visto en la obligación de reflexionar si el contrato frente al que se encuentran se ajusta o no a las categorías antes enunciadas. Pues bien, frente a dicha dificultad, la reforma zanja de manera definitiva las elucubraciones interpretativas que pudiesen llegar a presentarse, pues de manera imperativa dispone:

“Artículo 15.- Del régimen contractual de las entidades financieras estatales. El parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

67 A éste respecto, el profesor DAVILA VINUEZA explica que “en el Decreto 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993, se creó en relación con éste tipo de instituciones financieras estatales una nueva categoría de contratos que denominó conexos, los que, dependiendo de su cuantía, pueden estar o no sujetos a la ley 80 de 1993. (…) Como se observa, según la cuantía del contrato conexo celebrado por una institución financiera de carácter estatal, dependerá que se le aplique o no la ley 80 de 1993, lo cual constituye ciertamente un criterio cuantitativo a todas luces criticable aunque en alguna medida se explica por un fin pragmático de facilitar las contratación de éstas entidades y asegurar así un mínimo de condiciones de igualdad frente a la condición de las entidades financieras privadas que están íntegramente sujetas a las mismas normas que rigen la contratación entre particulares”. 68 Con el propósito de no inmergir al lector en un sinfín de referencias jurisprudenciales referidas a los denominados “contratos conexos”, suministramos el pronunciamiento jurisprudencial que mayor claridad ofrece al respecto, cual es el proferido por la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, contenido en sentencia del 21 de junio de 1999, expediente número 14943, según la cual, “los contratos conexos son negocios que se celebran bajo un régimen de dependencia, y en algunos eventos de accesoriedad, de manera que las prestaciones que surgen entre uno y otro se interrelacionan o combinan entre si”(negrita fuera de texto).

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Parágrafo 1°- Los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”69.

Así pues, tal y como lo explica el profesor GONZALO SUAREZ BELTRAN “con la norma de la reforma que se comenta, queda claro que la totalidad de la contratación desarrollada por ésta clase de entidades pasa a regirse por las disposiciones propias de sus actividades, esto es, por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Asegurador y por el Código de Comercio”70, zanjando así la dificultad de determinar si los contratos a celebrar por las entidades financieras y aseguradoras estatales, son o no de su giro ordinario o conexos a éste, a efectos regir la contratación con las normas que por naturaleza le son propias y no por las contenidas en el Estatuto de contratación71. Por lo demás, baste precisar que lo antes explicado entró a regir desde el pasado 15 de enero de 2008 en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 1150, de suerte que las contrataciones celebradas por los intermediarios financieros y 69 El artículo 13 hace alusión a la disposición de conformidad con la cual, las entidades públicas no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por poseer régimen especial de contratación; en todo caso, deben ajustar sus actuaciones de conformidad con los principios que rigen la función administrativa y fiscal de las entidades del Estado Colombiano, contenidos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política en su orden respectivo. 70 SUAREZ BELTRAN, Gonzalo, “Reforma al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – comentarios a la Ley 1150 de 2007”, Bogotá D.C., editorial Legis, página 93. 71 Así pues, a la luz de la nueva preceptiva, queda absolutamente claro, que en el evento en que una institución como el Banco Agrario (agente financiero estatal) deseare celebrar un contrato de cuenta corriente, o suscribir un contrato de suministro de papelería, o celebrar un contrato de transporte de valores, o en general hacer parte de cualquier otra clase de relación jurídico contractual, podrá hacerlo sin que para el efecto tenga que seleccionar al cocontratante respectivo con arreglo a las modalidades de selección previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Así las cosas, siguiendo uno de los ejemplos antes mencionados, a partir del 15 de enero de 2008, en el evento en que la entidad antes referida deseare seleccionar a la compañía de transporte de valores que acarreará el dinero que aquella introduce en sus cajeros automáticos, podrá invitar a presentar ofertas a cuantas compañías de trasportes considere pertinente y no iniciar un proceso de licitación pública, etapa que una vez vencida, comportará la celebración del contrato de transporte respectivo, el cual ha de regirse, no por las normas contenidas en la ley 80 de 1993, sino por las disposiciones que dentro del Código de Comercio regulan tal tipología contractual.

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aseguradores estatales antes de ésta fecha, debían regirse por la normatividad vigente para ese momento (antiguo parágrafo 1 artículo 32 ley 80 de 1993). 2.12.3. Entidades de la estructura del estado en las que aplica el régimen excepcional. Tanto el “antiguo” como el “nuevo” inciso 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, indican las entidades a las que se encuentra dirigida la excepción allí prevista. Concretamente se refieren a los establecimientos de crédito de carácter estatal, así como a las compañías de seguros de esa misma índole, y en general mencionan que la excepción allí prevista se predica respecto a las demás entidades estatales que adelanten labores de intermediación, todas y cada unas de las cuales procuramos identificar, actividad tras la cual logramos determinar la siguiente lista de entidades estatales Colombianas en las que la excepción en comento tendría aplicación: a. Banco Agrario (www.bancoagrario.gov.co)

b. Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A (www.bancoldex.gov.co)

c. Banco del Estado (www.banestado.gov.co)

d. Compañía de Financiamiento comercial Pronta (www.cofinpro.gov.co)

e. Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior (www.fiducoldex.gov.co)

f. Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario (www.fiduagraria.gov.co)

g. Fiduciaria la Previsora (www.fiduprevisora.gov.co)

h. Financiera de Desarrollo Territorial (www.findeter.gov.co)

i. Financiera Energética Nacional (www.fen.gov.co)

j. Instituto de Crédito Territorial (www.presidencia.gov.co/uae)

k. La Previsora (www.laprevisora.gov.co) Nota: Usted tendrá acceso al índice alfabético de las Entidades del Estado Colombiano en el siguiente link: http://www.sic.gov.co/Otros/Entidades_ Estado.php 2.12.4. Nuestra opinión. Resulta admirable que la nueva normatividad haya puesto punto final a la dicotomía interpretativa derivada de la reglamentación contenida en el decreto 679 de 1994, esclareciendo de manera definitiva que todos los contratos que pretendan celebrar las entidades financieras y aseguradoras estatales se regirán por normas diferentes a las del Estatuto de contratación pública. Sin embargo consideramos prudente que la nueva normativa sea reglamentada, pues el generalísimo alcance de la nueva disposición puede

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llegar a gestar contrataciones poco transparentes, en relación con los contratos administrativos requeridos para la normal operación de tales entidades. 2.13 SERVICIOS Y ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES72. Por ser especies que corresponden al género Servicios y Actividades de Telecomunicaciones, éste numeral contiene los temas a continuación enunciados, puesto que tratarlos aisladamente resultaría inconveniente en términos metodológicos: a. Telefonía móvil celular.

72 Régimen excepcional previsto en el inciso 4 del artículo 33 de la ley 80 de 1993, cuyo texto literal es el siguiente:

“ARTÍCULO 33. DE LA CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS Y DE LAS ACTIVIDADES DE TELECOMUNICACIONES. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones.

Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados.

Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior.

Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.

Los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen (negrita fuera de texto).

Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes.

PARÁGRAFO. Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia.

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b. Contratos para la adquisición y suministro de equipos, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, celebrados por las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones.

c. Servicios de comunicación personal PCS.

d. Sociedades y Asociaciones para la prestación del servicio de Telecomunicaciones.

e. Los servicios portadores.

f. Contratos de arrendamiento financiero – leasing con opción de compra celebrados por las entidades públicas encargadas de la prestación del servicio de telecomunicaciones. g. Contratos celebrados en ejercicio del servicio radioaficionado. h. Telefonía de de larga distancia nacional o internacional. 2.13.1 Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología – Texto original del régimen excepcional. Tal y como puede observarse en el texto del proyecto de ley número 149 de 1992 contenido en la Gaceta del Congreso número 75 de 1993, el Régimen Excepcional sub examine no estaba contemplado originalmente en ninguno de los artículos de la iniciativa legislativa presentada por el Gobierno Nacional, razón por la que fácilmente se colige que el mismo fue incorporado durante su transcurso de aprobación legislativa. Así lo evidencia la redacción del artículo 33 ejusdem el cual era del siguiente tenor literal:

“ARTICULO 33. De la forma del contrato estatal. Sin perjuicio de las excepciones que establezca la presente ley, los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y aquellos en virtud de los cuales se constituyan las sociedades. Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales”.

Como puede observarse, el texto del artículo 33 propuesto ni siquiera se relacionaba con el contenido del actual artículo 33 de la ley 80 de 1993, puesto

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que aquel se refería a la forma del contrato estatal en tanto que éste regula el tema de la concesión de los servicios y actividades de telecomunicaciones.

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– Justificación del proyecto durante su trámite legislativo a. Ponencia para primer debate – Comisiones conjuntas cuarta Senado y Cámara (Gaceta del Congreso número 141 de 1992). Como consecuencia del hecho de que al encargado de la ponencia en primer debate le correspondía referirse al proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional-en cuyo texto no se encontraba prevista la excepción relativa a la concesión de las actividades y servicios de telecomunicaciones- nada mencionó él a ese respecto. Con todo, con posterioridad a la ponencia referida, las Comisiones Cuartas Conjuntas Senado y Cámara y las subcomisiones conformadas ulteriormente, se ocuparon de la deliberación y aprobación del articulado propuesto por el Gobierno Nacional, reuniones a partir de las cuales se dio origen a la excepción bajo análisis conforme lo demuestra el texto del proyecto aprobado en primer debate Senado contenido en Gaceta 145 de 1993, el cual se transcribe en el cuadro siguiente en paralelo con el proyecto original:

ARTÍCULO 33 PROYECTO ORIGINAL

ARTÍCULO 33 CONFORME A TEXTO APROBADO EN PRIMER DEBATE DE LAS COMISIONES CUARTAS CONJUNTAS DE

SENADO Y CÁMARA “ARTICULO 33. De la forma del contrato estatal. Sin perjuicio de las excepciones que establezca la presente ley, los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y aquellos en virtud de los cuales se constituyan las sociedades. Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales”.

“ARTICULO 33. La concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados. Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión

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con el exterior. Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen. Los servicios y las actividades de telecomunicaciones serán prestados mediante concesión otorgada directamente por el Ministerio de Telecomunicaciones, a través de licencia Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes. PARÁGRAFO. Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia”.

b. Ponencia para segundo debate – Senado (Gaceta del Congreso número 145 de 1993). Corolario del hecho de que las Comisiones Cuartas conjuntas Senado y Cámara y la Subcomisión conformada habían decidido incorporar en el proyecto, regulaciones normativas referidas al tema que ahora se analiza, en la ponencia para segundo debate Senado, el ponente anotó que las referidas

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comisiones habían considerado necesario incorporar en el texto del proyecto disposiciones legales referidas a los temas siguientes: i. Concesión para la construcción de obras públicas; y, ii. Concesión de los servicios de Telecomunicaciones. Con todo, a más de comentar lo enunciado, ningún comentario realizó a efectos de justificar conceptual o pragmáticamente la inclusión de los temas antes mentados. c. Plenaria Senado segundo debate (Gaceta del Congreso número 194 de 1993). Llegado el proyecto a ésta etapa, debemos señalar que previa la iniciación del debate legislativo, el coordinador ponente se refirió al tema de las concesiones para la construcción de obras públicas sin que en su exposición nombrara el sistema de concesión para las actividades y servicios de telecomunicaciones pese a su incorporación en el nuevo texto del artículo 33. d. Informe de la Comisión Accidental respecto a lo deliberado en torno a los artículos objeto de votación separada (Gaceta del Congreso número 213/93). Teniendo en cuenta la importancia que revestía para los legisladores el análisis detallado de algunos de los artículos del proyecto normativo sometido a su consideración, la Plenaria del Senado decidió que algunos de los artículos que hacían parte de aquel, fueren minuciosamente estudiados por una Comisión accidental; artículos dentro de los cuales se encontraba el 33 relativo a la concesión de los servicios y actividades de Telecomunicaciones. Así las cosas, principia el informe de la referida comisión -a cargo del Senador Gustavo Espinosa Jaramillo- desagregando los artículos objeto de deliberación separada, explicando que “todos fueron estudiados con el mayor detenimiento”, considerando “conveniente no introducir reformas” a algunos de ellos y modificando la redacción original de los otros. En tratándose del artículo 33, mencionó que el mismo había sido objeto de una modificación de redacción “para proteger las empresas regionales de Telecomunicaciones” puesto que las mismas “estaban manifestando que el proyecto original cercenaba competencias de las entidades estatales que prestan servicios de telecomunicaciones, que les habían sido entregadas en el Decreto – ley 1900 del año 1990”73. 73 En esa etapa de desarrollo legislativo, el artículo 33 proyectado disponía que los servicios y actividades de telecomunicaciones serían prestados mediante concesión otorgada por el Ministerio de Telecomunicaciones a través de licencia (supra recuadro numeral 1.3.1). Así pues, obsérvese que la redacción normativa proyectada, tan solo contemplaba la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones de manera indirecta, esto es a través de particulares mediante acto de concesión otorgada por el referido Ministerio, con la cual se cercenaban las competencias

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La modificación antedicha se observa con mayor claridad en el recuadro siguiente:

TEXTO DEL ARTÍCULO 33 APROBADO EN PRIMER DEBATE DE LAS COMISIONES CUARTAS CONJUNTAS DE SENADO Y

CÁMARA

TEXTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN ACCIDENTAL CONFORMADA CON

POSTERIORIDAD A LA PLENARIA DEL SENADO.

“ARTICULO 33. La concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados. Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior. Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.

“ARTICULO 33. La concesión de los servicios y de las actividades de telecomunicaciones. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados. Se entiende por servicios de telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior. Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen.

atribuidas a las entidades territoriales a través del Decreto 1900 de 1990 para la prestación de tales servicios de manera directa, en razón de lo cual, y previo aviso de urgencia por parte de los representantes de las territorialidades, los legisladores manifestaron dicha preocupación en procura de subsanar ese equívoco.

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Los servicios y las actividades de telecomunicaciones serán prestados mediante concesión otorgada directamente por el Ministerio de Telecomunicaciones, a través de licencia. Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes. PARÁGRAFO. Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia”.

Los servicios y las actividades de telecomunicaciones serán prestados mediante concesión otorgada directamente a través de licencias por el Ministerio de Telecomunicaciones dentro del ámbito de sus competencias, que son las establecidas en el Decreto – ley 1900 del año 1990, o en las normas que lo sustituyan o modifiquen Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes PARÁGRAFO. Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia”.

Como se observa, tras la alarma activada por las entidades territoriales en torno al cercenamiento de sus competencias para la prestación directa de los servicios y actividades de telecomunicaciones, así manifestada por la Comisión accidental integrada con posterioridad a la plenaria del Senado, el texto del inciso 4 del artículo 33 fue modificado, en procura de corregir el equívoco antes anotado. e. Ponencia para segundo debate – Cámara (Gaceta del Congreso número 160 de 1993). En ésta instancia, si bien el ponente mencionó que “en varias de las normas se introdujeron ajustes y modificaciones propuestas tanto en las sesiones conjuntas como en el seno de la subcomisión, las cuales tienen el denominador

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común de pretender imprimir claridad o precisión en algunos temas de particular importancia” no se refirió concretamente a la modificación introducida al artículo 33, pues cuando se refirió al tópico de las concesiones, lo hizo en relación con las destinadas a la construcción de obras públicas, mas no aquellas que tuviesen por objeto el desarrollo de actividades o servicios de telecomunicaciones. f. Informe Subcomisión Cámara de Representantes (Gaceta del Congreso número 236 de 1993). Al igual que lo hizo el Senado, tras la plenaria surtida, la Cámara de Representantes ordenó la conformación de una subcomisión encargada del estudio detallado de algunos de los artículos del proyecto normativo, entre los que se encontraba el 33 ahora analizado. Así pues, insensato sería no mencionar que durante ésta etapa de desarrollo legislativo varias fueron las intervenciones referidas al texto aprobado por el Senado que contenía en sí una “formula” que pretendía subsanar el error puesto de presente por las entidades territoriales relativo a su competencia para la prestación directa de los servicios de telecomunicaciones, formula respecto de la cual, los Representantes Arlén Uribe, Marta Catalina Daniels, Antonio Navarro Wolff y Gustavo Petro, realizaron sendas intervenciones tendientes a establecer las competencias con que quedaría el Ministerio de Comunicaciones tras la aprobación de la redacción proyectada del artículo 33, acotaciones frente a las cuales el inciso 4 tantas veces mencionado, volvió a ser objeto de modificación siendo la redacción aprobada la actualmente contenida en el artículo 33 de la ley 80 de 1993. Lo dicho se observa más claramente en el siguiente recuadro:

TEXTO PROPUESTO POR LA COMISIÓN ACCIDENTAL CONFORMADA CON

POSTERIORIDAD A LA PLENARIA DEL SENADO.

TEXTO APROBADO POR LA SUBCOMISIÓN CONFORMADA CON POSTERIORIDAD A LA

PLENARIA DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES.

“ARTICULO 33. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados. Se entiende por servicios de

“ARTICULO 33. Se entiende por actividad de telecomunicaciones el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones. Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados. Se entiende por servicios de

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telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior. Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen. Los servicios y las actividades de telecomunicaciones serán prestados mediante concesión otorgada directamente a través de licencias por el Ministerio de Telecomunicaciones dentro del ámbito de sus competencias, que son las establecidas en el Decreto – ley 1900 del año 1990, o en las normas que lo sustituyan o modifiquen

Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes PARÁGRAFO. Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley y en las disposiciones que la desarrollen o

telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior. Para efectos de la presente ley, la clasificación de servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren, modifiquen o deroguen. Los servicios y las actividades de telecomunicación serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. Las calidades de las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y condiciones, jurídicos y técnicos, que deben cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de telecomunicaciones, serán los previstos en las normas y estatutos de telecomunicaciones vigentes PARÁGRAFO. Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley y en las disposiciones que la desarrollen o

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complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia”.

complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia”.

g. Nuestro entendimiento respecto a la razón que justificó la existencia del régimen especial de contratación contenido en el inciso 4 del artículo 33 de la ley 80 de 1993, de conformidad con su desarrollo legislativo. Como pudo observarse en los acápites precedentes, el Régimen Especial previsto para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones74 fue tópico objeto de justificación durante su trámite legislativo, pese a que el mismo no se encontraba contenido en la redacción original del proyecto. Ahora, si bien tal justificación no se realizó desde el mismo momento en que la excepción cobró vida (lo cual tuvo lugar en las Comisiones cuartas conjuntas Senado y Cámara previa la celebración del primer debate del proyecto normativo), la misma sí se resaltó en las etapas subsiguientes de desarrollo legislativo, estando constituida por la necesidad de armonizar la ley de contratación con las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 1900 de 1990 atributivas de competencia a las entidades territoriales para la prestación de las actividades y servicios de telecomunicaciones. 2.13.2. Desarrollo operacional del régimen. Dispone el inciso 4 del artículo 33 del Estatuto General de Contratación Pública:

“(…) Los servicios75 y las actividades76 de telecomunicación77 serán prestados mediante concesión otorgada por contratación directa o a

74 La categoría de servicio público atribuida a los servicios de telecomunicaciones, deviene de lo dispuesto en el artículo 4 del decreto 1900 de 1994 conforme al cual “Las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión, de conformidad con lo establecido en el presente decreto”; categorización avalada por la Corte Constitucional de Colombia mediante sentencias C – 189 de 1994, M.P: Carlos Gaviria Días y C – 450 de 1995, M.P: Antonio Barrera Carbonell. 75 Por “servicios de telecomunicaciones” deben entenderse “aquellos que son prestados por personas jurídicas, públicas o privadas, debidamente constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro, con el fin de satisfacer necesidades específicas de telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio nacional o en conexión con el exterior” según lo establecido en el inciso 2 del artículo 33 de la ley 80 de 1993. 76 La “actividad de telecomunicaciones” consiste en “el establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de telecomunicaciones”, en virtud de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 33 de la ley 80 de 1993.

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través de licencias por las entidades competentes, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto – Ley 1900 de 1990 o en las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen78”. Como se observa, el inciso trascrito define la tipología contractual a través de la cual se deben prestar los servicios de telecomunicaciones, esto es la concesión, la que de conformidad con la disposición normativa contenida en el numeral 4 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 es el contrato “que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

A ese respecto (prestación de las actividades y servicios de telecomunicaciones), la doctrina explica que en esa materia “el respectivo servicio se puede prestar de manera directa sin necesidad de ningún título habilitante o debe ser conferido por parte de una autoridad pública. En éste último caso, mediante contrato de concesión o mediante un acto administrativo”79, siendo la ley, “en cada caso, la 77 Al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1900 de 1990 “se entiende por telecomunicación toda emisión, o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos”, norma complementada por el artículo 4 in fine, de conformidad con el cual, “las telecomunicaciones son un servicio público a cargo del Estado, que lo prestará por conducto de entidades públicas de los órdenes nacional y territorial en forma directa, o de manera indirecta mediante concesión” 78 Sobre el alcance conceptual de las expresiones “actividad de telecomunicaciones” y “servicios de telecomunicaciones” resulta plenamente ilustrativo el COMENTARIO número 4959 del “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, 2° edición, publicado por la editorial jurídica LEGIS COLOMBIA, correspondiente a su colección “Eruditos Prácticos”, explica en su página 315 que “este artículo aclara las denominaciones de actividades y servicios de telecomunicaciones, empleando el primer término cuando los particulares utilizan las telecomunicaciones para satisfacer necesidades propias y en forma exclusiva; el segundo término, cuando se pretenden satisfacer necesidades de esta índole a terceros, servicios que, al tenor de este artículo, solo pueden ser prestados por personas jurídicas privadas o públicas” (negrita fuera de texto).

79 DAVILA VINUEZA, Op Cit, página 848.

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que define en uno y otro tema (necesidad o no del título y forma de éste para cuando se requiere)”80. Ahora bien, con el riesgo inminente de incurrir en redundancia, dada la complejidad que el tema reviste, llegados a éste punto nos parece conveniente reconfirmar que en Colombia la prestación de los servicios de telecomunicaciones admite dos alternativas jurídicamente admisibles: i. Prestación directa por parte de entidades estatales, caso en el cual no se requiere de título habilitante que avale la prestación, puesto que la competencia para ese respecto, deviene de lo normado en el Decreto 1900 de 1990. …o, ii. Prestación indirecta a través de particulares mediante concesión otorgada por la autoridad competente –esto es el Ministerio de Comunicaciones-, a la cual podrá llegarse a través de la suscripción de un contrato estatal previo procedimiento de contratación directa, o mediante la expedición de un acto administrativo de licenciamiento a través del cual se otorgue la concesión del servicio a determinado sujeto81. En torno a la prestación directa por parte del Estado, baste transcribir la norma que así lo establece, cual es la contenida en el artículo 34 del decreto 1900 de 1990 que al efecto dispone:

“ARTICULO 34: <FORMAS DE PRESTACION DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES>. La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional podrá hacerse, en gestión directa, por las entidades territoriales o por las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a éstas, en el ámbito de su jurisdicción. La Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional podrán prestar estos servicios dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, previa autorización de la entidad territorial respectiva.

80 Ibídem. 81 Al respecto la sentencia C – 189 de 1994 explica: “El servicio de telecomunicaciones puede ser prestado directamente por el Estado o por los particulares mediante concesiones, mandato que tampoco infringe la Carta, y por el contrario se adecua a sus mandatos, pues según el artículo 365 el Estado está autorizado para prestar los servicios públicos en forma directa o indirecta, "por medio de comunidades organizadas, o por particulares".

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La prestación de estos servicios en el ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse también por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades mencionadas en los dos incisos anteriores, previa autorización de la entidad territorial respectiva…” En torno a la prestación indirecta por parte de particulares, se precisa que en todos los casos la misma se deberá realizar a través de concesión, solo que a ésta se llega por dos caminos diferentes jurídicamente admisibles: i. Suscripción de contrato de Concesión previo trámite de contratación directa, caso en el cual la entidad concedente (Ministerio de Comunicaciones) tendrá que cumplir con el procedimiento decantado en el artículo 19 del Decreto 855 de 199482, respetar los principios de adjudicación contenidos en el artículo 40 del Decreto

82 “ARTICULO 19.- De conformidad con la ley 72 de 1989, el Decreto 1900 de 1990, el Decreto 2122 de 1992 y la Ley 80 de 1993, las concesiones de actividades y servicios de telecomunicaciones podrán otorgarse mediante licencia o mediante contratación directa. Cuando la entidad concedente, de acuerdo con las normas citadas, disponga que el procedimiento a seguir es el de contratación directa deberán observarse las siguientes reglas de selección objetiva de los concesionarios:

1. Publicidad: La entidad concedente hará conocer del público en general que ha iniciado un proceso de selección objetiva, mediante aviso publicado en periódico de amplia circulación nacional.

2. Términos de Referencia: La entidad concedente pondrá a disposición de los interesados los correspondientes términos de referencia en los cuales constarán entre otros los siguientes aspectos: clase de servicio, oportunidad para propuestas, referencia al régimen jurídico aplicable, criterios objetivos de contratación y fecha de celebración del contrato.

Tanto el plazo determinado para recibir propuestas como para celebrar el contrato podrán prorrogarse por una sola vez, por un periodo que no podrá exceder en total los plazos indicados en los términos de referencia.

3. Examen de las propuestas. La entidad concedente evaluará las propuestas formuladas y permitirá su conocimiento a los oferentes interesados, al menos durante tres días hábiles, para que los oferentes presente las observaciones que consideren del caso; las objeciones formuladas a las evaluaciones realizadas deberán ser resueltas antes del otorgamiento de la concesión, en cuyo caso la administración dispondrá hasta de diez días hábiles adicionales para dar respuesta a las mismas.

4. Otorgamiento de la concesión. Se realizará mediante resolución motivada.

5. Celebración del contrato. Dentro de los 30 días siguientes al otorgamiento de la concesión se suscribirá el correspondiente contrato.

PARAGRAFO.- De conformidad con lo dispuesto en parágrafo 2° del artículo 30 de la Ley 105 de 1993 en los términos de referencia se señalarán los criterios para el otorgamiento de la concesión”.

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1900 de 199083 y someter la concesión celebrada a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública por expresa disposición del artículo 41 ejusdem84¸ tópico que da cuenta de que si la prestación de la actividad o servicio de telecomunicaciones se realiza a través de contrato estatal de concesión, no se configura un régimen especial de contratación, puesto que de la lectura de las normas trascritas se colige que en ese caso, el mecanismo de selección del concesionario es el de contratación directa previsto en la ley 80 y el régimen jurídico que rige el contrato de de concesión es el contenido en esa misma norma, aspectos éstos que en momento alguno comportan excepción a dicha preceptiva, sino por el contrario, sometimiento a ella. ii. Concesión a través de licencia para la prestación del servicio o actividad de telecomunicación, licencia que deriva su existencia, no de un proceso de contratación directa, sino de un acto administrativo unilateral proferido por la entidad concedente-Ministerio de Comunicaciones-, caso en el cual, el acto de licenciamiento se regirá por las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo, habida cuenta de ser un acto administrativo, presentándose en tales casos, una excepción en torno a la aplicación de las normas contenidas en la ley 80 de 1993, que son entonces reemplazadas por

83 “ARTICULO 40. <CRITERIOS PARA OTORGAR LAS CONCESIONES>. Las concesiones para la prestación de los servicios de telecomunicaciones serán otorgadas de conformidad con los siguientes criterios:

Servicios básicos. Podrán otorgarse a sociedades especializadas debidamente constituidas.

Servicios de difusión. Podrán otorgarse mediante contratación directa, con la salvedad indicada en el artículo siguiente.

Servicios telemáticos y de valor agregado. Se otorgarán mediante licencia, en régimen de libre competencia, para el servicio tanto nacional como internacional.

Servicios especiales. Se otorgan mediante licencia.

PARAGRAFO.- Los concesionarios de servicios básicos no podrán prestar servicios telemáticos o de valor agregado sin la correspondiente licencia”. 84 “ARTICULO 41.<SUJECION AL ESTATUTO GENERAL DE DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA>. Los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones que tengan como objeto la operación y explotación las distintas modalidades de servicios básicos y de servicios de difusión para su prestación en gestión indirecta, con contratos administrativos se rigen por las normas del Decreto 222 de 1983 o por las disposiciones que lo sustituyan, modifiquen o adicionen o por el presente decreto.

Las entidades territoriales se regirán por sus normas de contratación” (negrita fuera de texto).

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las generales contenidas en dicha codificación, regulatorias de la expedición de actos administrativos85.

– Situación del régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. Sobre éste particular, resulta imperioso mencionar que ni el régimen especial de Contratación de los Servicios y Actividades de Telecomunicaciones, ni los regimenes especiales que relacionados con éste mismo tema mas adelante desarrollaremos, fueron objeto de modificaciones sustanciales por parte de la Ley 1150 de 2007, a excepción del término de vigencia de las concesiones a través de las cuales se prestan dichos servicios, tópico éste que si fue modificado por la nueva normatividad de Contratación Estatal. 85 Al respecto, el profesor DAVILA VINUEZA explica: “Aunque gran parte de la doctrina ha considerado que no existe una clara diferencia entre el contenido de un contrato y una licencia habida cuenta de que ésta última muchas veces se obtiene previo un proceso de escogencia objetiva y que ambos, contrato y licencia, regulan situaciones jurídicas y económicas derivadas de una concesión, los efectos de conceder un servicio por medio de un contrato o a través de una licencia son bien disímiles.

En efecto, al acto de adjudicación de un contrato estatal, a pesar de no ser en sí mismo el contrato, genera para el ente oficial y para el adjudicatario sendas obligaciones de suscribir el contrato, según los términos de la oferta correspondiente. Este acto es irrevocable y obliga tanto a la entidad pública y al contratista tal y como expresamente lo establece el artículo 30, numeral 11 de la ley 80. Por el contrario el acto de licenciamiento, que es la licencia en si misma, puede ser objeto de revocación si se dan los presupuestos señalados en los artículos 69 (causales de revocación) y 73 (revocación de actos de carácter particular y concreto) del Código Contencioso Administrativo.

Sin embargo, la diferencia más importante se concreta en aplicación del Régimen de exorbitancia contemplado en el Estatuto de Contratación. Salvo las expresas excepciones contempladas en leyes o decretos con fuerza material de ley, los contratos estatales de concesión de servicios de telecomunicaciones se someten a la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Por el contrario las concesiones que revistan la forma de licencia se rigen por el Código Contencioso Administrativo y las normas especiales sobre cada servicio. La anterior delimitación normativa comporta que en las concesiones otorgadas mediante contratos se pactan las cláusulas exorbitantes ya analizadas. En las licencias no habrá lugar a pactar dichas cláusulas y por ello, por ejemplo, ante el incumplimiento grave de los términos del acto de licenciamiento, la entidad concedente puede aplicar las multas e incluso revocarlo, pero de manera alguna declarar una caducidad que inhabilite al licenciatario para acceder a otra concesión.

Ahora bien, en punto de las diferencias entre las dos formas de materializar el acto de concesión, se ha considerado que mientras en el contrato estatal existe a favor del contratista un derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato habida cuenta el carácter conmutativo de aquél, no ocurre lo mismo con la licencia dado su condición de acto unilateral. Sin embargo, tal discusión, si se atiende el contenido del artículo 9° del Decreto 2041 de 1998, el cual consagra el derecho de los operadores de servicios de telecomunicaciones, sin importar la forma que revista su título habilitante, a que la ecuación se mantenga inalterada.

La adopción del mecanismo que materialice la concesión, sea contrato o acto unilateral, no está sujeta al capricho de la entidad concedente sino a las disposiciones aplicables sobre cada servicio en particular, partiendo de la normatividad general contemplada en el Decreto 1900 de 1990 o en normas especiales que regulen cada servicio...”

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En efecto, a la luz de lo normado en el artículo 36 de la ley 80 de 1993, la duración de las concesiones para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, no podía exceder de 10 años prorrogables por un lapso igual, situación ésta que cambió con ocasión de la reforma aludida, en tanto y en cuanto, la disposición normativa contenida en el artículo 27 de la Ley 1150 de 1007 dispone que el término de vigencia de las concesiones mentadas se mantendrá en diez (10) años, con la diferencia de que la nueva normativa “remueve el límite implícito del artículo original, que sugería que tal prorroga solo ocurriría por un lapso igual”86, en razón de lo cual la nueva disposición permite que las concesiones puedan llegar a prorrogarse en mas de una oportunidad, por periodos de tiempo iguales al de la concesión primigenia (10 años); sin que “en ningún caso” se presenten “prorrogas automáticas ni gratuitas”. * * * Precisado lo anterior, tal y como al principio lo anotamos, a continuación nos referiremos de manera particular a cada uno de los temas antes listados, habida cuenta de la íntima relación que éstos guardan con el Régimen General para la prestación de los servicios y actividades de Telecomunicaciones. 2.13.3 Especies del género telecomunicaciones. – Telefonía móvil celular87. En torno a éste tópico, el parágrafo 1 del artículo 33 de la ley 80 de 1993 dispone: “Los procedimientos, contratos, modalidades de asociación y adjudicación de servicios de telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993, continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen. Los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones sobre la materia”. La norma antes trascrita, remite expresamente a la ley 37 de 1993, la cual se encarga de regular “la prestación del servicio de telefonía móvil celular, la celebración de contratos de sociedad y de asociación en el ámbito de las telecomunicaciones y otras disposiciones”.

86 SUAREZ BELTRÁN, Gonzalo, “Reforma al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – comentarios a la Ley 1150 de 2007”, Editorial Legis, Bogotá D.C., página 140. 87 “La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en si mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos usuarios fijos, haciendo uso de una red telefónica móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”, según lo dispone el artículo 1 de la Ley 37 de 1993.Sobre la naturaleza pública de dicho servicio, puede consultarse además la sentencia C – 318 de 1994, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.

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En torno a la prestación de dicho servicio, el artículo 3 de la ley 37 indica que el mismo “estará a cargo de la Nación, quien lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de concesiones otorgadas mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas o de naturaleza mixta en las que participen directa o indirectamente operadores de la telefonía fija o convencional en Colombia”, estableciendo así mismo que “los contratos administrativos de concesión se adjudicarán previo el trámite de la licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos, términos y demás disposiciones previstas en el Decreto – ley 222 de 1983 o las normas que lo sustituyan, modifiquen o aclaren”. En consecuencia, y tras el ejercicio hermenéutico de la norma transcrita en el párrafo que precede, colegimos que los servicios de telefonía móvil celular pueden ser prestados: i. Directamente por la Nación,

o,

ii. Indirectamente, a través de contrato de concesión, adjudicado por la Nación88 a empresas Estatales, sociedades privadas o sociedades de naturaleza mixta, casos en los cuales, la celebración del contrato referido, deberá está precedida del proceso de licitación pública contenido en la ley 80 de 1993, normatividad que también se erigirá como el régimen jurídico que regulará el contrato de concesión celebrado. Ahora bien, en estos casos, no se estará en presencia de una licitación “pura y simple”, sino en frente a una “licitación especial”, habida cuenta de que además de las normas propias de una licitación ordinaria contenidas en el artículo 30 de la ley 80, la entidad concedente, esto es, la Nación por conducto del Ministerio de Comunicaciones, deberá dar cumplimiento a los requisitos especiales relativos a la concesión antes mentada, contenidos en el artículo 3 de la ley 37 de 1993, el cual es del siguiente tenor literal:

“Artículo 3o. PRESTACION DEL SERVICIO. (…)

En todo caso, para la licitación, concesión y operación del servicio se deberán observar los principios de igualdad y acceso democrático. El acto de adjudicación tendrá lugar en audiencia pública.

En ningún caso se podrá dar aplicación al ordinal 16 del artículo 43 del citado decreto –se refiere la norma al Decreto 222 de 1983-. Estos contratos sólo podrán celebrarse con sociedades constituidas

88 La razón por la cual en materia de telefonía móvil celular, el contrato de concesión es otorgado directamente por la Nación, estriba en el hecho de que la telefonía móvil celular es un servicio de ámbito y cubrimiento nacional.

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en Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas y con domicilio principal en éste país, especializadas según su objeto social en la prestación del servicio de telecomunicaciones o en telefonía móvil celular en particular.

Corresponde al Ministerio de Comunicaciones, en cumplimiento de los objetivos y funciones previstas en el Decreto-ley 1901 de 1990 adelantar los procesos de contratación a que se refiere este artículo y velar por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos celebrados.

Por ser la telefonía móvil celular un servicio de ámbito y cubrimiento nacional, no requiere para su concesión autorización alguna de las entidades territoriales.

PARAGRAFO 1º89. Las sociedades privadas y mixtas de que trata este artículo, deben ser sociedades anónimas. Las sociedades privadas deben inscribir sus acciones en las bolsas de valores nacionales y extranjeras

La Superintendencia Nacional de Valores vigilará el cumplimiento de lo dispuesto en éste parágrafo

PARAGRAFO 2º. El acto de adjudicación tendrá lugar en audiencia pública, convocada a través de medios de comunicación social de amplia circulación y difusión, con una antelación de cinco días hábiles. La audiencia será presidida por el presidente del organismo competente para adjudicarla, durante la audiencia podrán intervenir, a solicitud de cualquiera de los miembros del organismo competente para adjudicar, los servidores públicos que hicieron los estudios y estudios técnicos y evaluaciones de las propuestas.

Los proponentes podrán intervenir por derecho propio, con el ánimo de pedir aclaraciones sobre los informes en que se sustente el acto de adjudicación.

Podrán intervenir los asistentes al acto que tengan interés directo con el servicio o que puedan ser afectados con la prestación del mismo. En caso de que se presenten personas con el mismo interés, el presidente de la audiencia pública conformará grupos para que designen su respectivo vocero, a fin de agilizar las intervenciones.

PARAGRAFO 3º. El Ministerio de Comunicaciones informará al público sobre las ofertas, por un medio de comunicación social de

89 El parágrafo transcrito es el actualmente vigente, puesto que la norma original fue modificada por el artículo 5 de la Ley 422 de 1998.

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amplia circulación y difusión, una vez cerrada la recepción de las propuestas y antes de efectuarse la audiencia pública. Para tal efecto elaborará un cuadro comparativo de las propuestas presentadas.

PARAGRAFO 4º. El Ministerio de Comunicaciones deberá informar al público por un medio comunicación social de amplia circulación y difusión, el resultado de la licitación pública, dentro de los diez días hábiles siguientes a la adjudicación, La información deberá contener una explicación de las razones tenidas en cuenta, para adjudicar”.

A la sazón de lo dicho, inferimos entonces que en tratándose de la prestación indirecta del servicio público de telefonía móvil celular, es decir, la realizada en desarrollo de un contrato de concesión otorgado por la Nación, no se está en presencia de un régimen excepcional al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino de un proceso licitatorio especial, pues como antes se menciono, en aquellos eventos, tanto el proceso de selección del adjudicatario como el contrato de concesión en si mismo considerado, se rigen por lo normado en la ley 80 de 1993 y por las disposiciones especiales contenidas en el artículo 3 de la ley 37 de 1993, en virtud de los dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 33 de la ley 80 de 1993, sin que ello configure de suyo un Régimen de sustracción al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Obsérvese entonces que la prestación indirecta de los servicios aludidos no denota la existencia de un Régimen Especial de Contratación; sino que simplemente da cuenta de la existencia de un sistema de “Licitación especial” que debe adelantarse previa adjudicación del contrato de concesión a celebrar para la prestación de los servicios, el cual, junto con la “Licitación Especial”, deben someterse a lo normado por la ley 80 de 1993 y el artículo 3 de la ley 37 de ese mismo año, de donde se colige que, contrario a una exclusión del Estatuto de Contratación, lo que se configura en tales casos, es un régimen de complementariedad normativa nutrido por las disposiciones del Estatuto General de Contratación y las contenidas en la ley 37 antes mentada. – Contratos para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y los sitios donde estas se ubiquen, celebrados por las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones90. Régimen excepcional previsto en el artículo 38 de la ley 80 de 1993, el cual es del siguiente tenor literal:

90 En relación con éste sistema, resulta imperioso mencionar que la excepción hoy contenida en el artículo 38 de la ley 80 de 1993, no se encontraba prevista en el articulado del proyecto de ley 149 de 1992 (Senado), de suerte que su incorporación vino a presentarse con posterioridad al primer debate del proyecto normativo, etapa durante la cual la excepción en comento se erigía únicamente a favor de la hoy liquidada Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”, situación ésta que fue alegada por las demás empresas departamentales y municipales prestatarias de servicios y actividades de telecomunicaciones, en razón de lo cual, gracias a la

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“ARTÍCULO 38. DEL RÉGIMEN ESPECIAL PARA LAS ENTIDADES ESTATALES QUE PRESTAN EL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES. Las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta ley. Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración. Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley”.

Al tenor de la norma trascrita, observamos la existencia de una excepción al Estatuto General de Contratación Pública, que se activará si y solo sí se cumplen los siguientes presupuestos normativos: i. Que la entidad contratante sea una entidad estatal prestadora de servicios de telecomunicaciones. ii. Que el contrato que prevea celebrar la entidad pública respectiva, sea cualquiera de los mencionados por la norma, esto es, suministro de equipos, construcción, instalación o mantenimiento de redes de telecomunicaciones91. De cumplirse entonces los referidos presupuestos, la entidad pública contratante estará facultada para: i. Sustraerse de la aplicación de los procedimientos de selección de contratistas previstos en el Estatuto de Contratación Estatal. presión efectuada, lograron que el Congreso modificara la redacción original de dicha disposición a efectos de que la misma los cobijare como lo hace actualmente la redacción de la norma que entramos analizar. 91 Sobre éste particular, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 949 de 2001 enfatizo que la posibilidad para sustraer las contrataciones a que se refiere la norma contentiva de la excepción, se predica exclusivamente respecto de los contratos taxativamente allí relacionados, de suerte que si se está en presencia de otra tipología contractual, corresponderá al operador aplicar con todo rigor el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

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ii. Establecer en sus estatutos internos los procedimientos para la selección de los contratistas de los referidos contratos92. iii. Establecer en sus estatutos internos las cláusulas excepcionales a las que deberán someterse los contratistas de tales entidades, en desarrollo de los contratos antes referidos. Empero, pese al evidente grado de autonomía con que tales entidades cuentan cuando prevean adelantar cualquiera de los contratos cobijados por la norma, en todas sus contrataciones deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad contenidos en la ley 80 de 1993, y aún mas que éstos, “los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política”, según lo impone el artículo 13 de la ley 1150 de 2007. Por lo demás, se resalta el hecho de que la excepción aquí analizada es meramente parcial tal y como lo decantó la Corte Constitucional en el acápite jurisprudencial que se transcribe a continuación:

“…Cuando la norma prescribe que los contratos allí relacionados que celebren las entidades prestadoras del servicio y actividades de telecomunicaciones no están sujetos a los procedimientos de selección de la Ley 80 de 1993, no está excluyendo del ámbito del estatuto contractual la totalidad de la gestión contractual de dichas entidades públicas, sino sencillamente lo concerniente a este

92 Esta conclusión deriva del siguiente planteamiento: No existe duda alguna en torno al hecho de que la norma contenida en el artículo 38 de la ley 80 de 1993, contempla la posibilidad para que las entidades estatales prestatarias de servicios de telecomunicaciones, que se dispongan a celebrar los contratos taxativamente allí relacionados, se sustraigan de los procedimientos de contratación de que trata la ley 80 de 1993. Ahora bien, pese a tan clara permisión, dicha disposición no estipula cuales han de ser entonces los procedimientos para la selección de los contratistas que se postulen frente a la entidad pública cuando ésta prevea celebrar aquel tipo de contratos, interrogante nebulosamente dilucidado por la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada (supra nota al pie 78) en la que tal Corporación expreso: “…Pero tampoco se trata que el perfeccionamiento de esos contratos quede por completo al arbitrio de las entidades contratantes sin que exista un procedimiento reglado de selección, por cuanto la norma acusada es clara al disponer que los estatutos internos de éstas entidades deben señalar las cláusulas excepcionales que se pueden pactar, así como los trámites y cuantías a los cuales deben cumplirse para su celebración” (negrita fuera de texto); acápite jurisprudencial del que interpretamos que las entidades estatales prestatarias de servicios de telecomunicaciones se encuentran facultadas para determinar los mecanismos de selección de contratistas a través de sus Estatutos internos, comoquiera que la Corte expresa que tales entidades se encuentran facultadas para determinar los trámites y cuantías a que deben someterse las personas que deseen vincularse como contratistas.

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respecto, pues en lo restante resulta imperativa la aplicación de las disposiciones de ese ordenamiento legal”93

Así pues, con base en el pronunciamiento jurisprudencial precedente, resulta imperioso concluir una vez más que el artículo 38 de la ley 80 de 1993, entraña en sí una excepción parcial al Estatuto General de Contratación Pública, en virtud del cual tales entidades se encuentran facultadas tan solo para determinar sus procedimientos de selección de contratistas y establecer las cláusulas excepcionales a las que tales contratistas deberán someterse en caso de celebrarse cualquiera de los contratos taxativamente mencionados por la norma94; de suerte que las demás regulaciones contenidas en el Estatuto General le serán plenamente aplicables a dichas entidades, en tanto y en cuanto no coincidan temáticamente con los tópicos cuya sustracción autoriza el artículo 38 ibídem. – Servicios de comunicación personal PCS95. Servicio público cuya normatividad se encuentra contenida en la Ley 555 de 2000, de cuya lectura se infiere la existencia de otro proceso de “Licitación especial” integrado por las disposiciones normativas especiales contenidas en la ley 555 y las generales de la ley 80 de 1993.

93 Corte Constitucional, sentencia C 949 de 2001. 94 En torno a la determinación de las cláusulas excepcionales que se comentan, dispuso la Corte en el referido pronunciamiento: “…es claro que la facultad que la norma acusada le otorga a las entidades cuyo objeto es la prestación del servicio y actividades de telecomunicaciones, para incluir en sus estatutos internos las cláusulas excepcionales que se pactarán en los mencionados contratos de acuerdo con su naturaleza; supone que dichas entidades no pueden exigir en sus estatutos la incorporación de cláusulas excepcionales en aquellos contratos en los que su inclusión ha sido prohibida por el legislador, pero si en aquellos en los que guardo silencio”. 95 “Los servicios de Comunicación Personal PCS son servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes.

Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones”, según lo dispone el artículo 2 de la ley 555 de 2000.

Una conceptualización algo más clara, habida cuenta de su menor contenido técnico, fue la esbozada por los ponentes para el primer debate del proyecto de ley número 047 de 1999 Senado (hoy ley 555 de 2000), doctores Juan Fernando Cristo, Enrique Caballero, Ciro Ramírez y Carolina Rodríguez, quienes al referirse al significado de de los servicios de comunicación personal PCS explicaron que los mismos “son sistemas inalámbricos de comunicación que permiten en si mismos la provisión de servicios de manera integrada a las personas…” (Gaceta del Congreso número 303 de 1999).

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En efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 4 de la ley 555, “los Servicios de Comunicación Personal, son responsabilidad de la Nación, quien los podrá prestar en gestión directa, o indirecta a través de concesiones otorgadas mediante contrato a empresas estatales, sociedades privadas o de naturaleza mixta”, “previo trámite de licitación pública, de acuerdo con los requisitos, procedimientos y términos previstos en la presente ley y las demás disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993, o las normas que la sustituyan, modifiquen o adicione”96, resultando absolutamente prohibido para el concedente, adjudicar dichas concesiones en desarrollo de un proceso de contratación directa97. De la lectura de las normas antes mencionadas, se infiere claramente que tal y como ocurre en el caso de la prestación de los servicios de telefonía móvil celular, la prestación de los servicios de comunicación personal PCS, podrá ser desarrollada: i. Directamente por la Nación o, ii. Indirectamente, a través de un contrato de concesión otorgado por la Nación a través del Ministerio de Comunicaciones98, que puede llegar a celebrarse con empresas estatales, sociedades privadas o sociedades mixtas99; contrato cuyo adjudicatario será seleccionado previa celebración de un proceso licitatorio que deberá respetar las normas particulares contenidas en la ley 555 de 2000100, y las generales contenidas en la ley 80 de 1993. 96 Artículo 5, Ley 555 de 2000. 97 Ibídem, inciso 2. 98 Así lo dispone el último inciso del artículo 4 de la ley 555, que al efecto menciona: “…teniendo en cuenta que los Servicios de Comunicación Personal, PCS son de ámbito y cubrimiento nacional y que el espectro radioeléctrico es un bien de la Nación, la competencia para otorgar la concesión le corresponde al Ministerio de Comunicaciones…” 99 Sobre las calidades especiales de que deben concurrir en quienes aspiren a ser concesionarios de ésta clase de servicios, el artículo 7 de la ley 555 dispone que tales sujetos deberán ser “personas jurídicas de derecho público o sociedades privadas o mixtas constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas y con domicilio principal en este país, cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios de telecomunicaciones”, estableciendo también –por vía de parágrafo- que “las sociedades de que trata este artículo deben ser sociedades anónimas y deben inscribir sus acciones en una de las bolsas de valores nacionales, en un plazo no mayor de tres (3) años contados a partir del perfeccionamiento del contrato de concesión, so pena de caducidad… 100 Las particulares reglas que regulan la “licitación especial” que debe anteceder la concesión para la prestación de los servicios de comunicación PCS, se encuentran consignadas en el artículo 9 de la ley 555 de 2000 que al efecto dispone: “El Ministerio de Comunicaciones seguirá las siguientes reglas generales, y en lo no previsto en ellas por la Ley 80 de 1993, para el procedimiento de selección de los contratistas y para el acto de adjudicación.

1. Difusión del procedimiento. El Ministerio de Comunicaciones, previo el inicio del procedimiento de contratación administrativa, informará en los medios de comunicación de amplia difusión y circulación el procedimiento para la concesión y la audiencia pública de adjudicación. Esta difusión

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se realizará de manera previa a la iniciación del procedimiento de selección objetiva de los concesionarios.

2. Transparencia. Toda la documentación relativa al proceso será pública, salvo en los casos en que haya expresa reserva legal. Los resultados parciales y finales se publicarán en medios de comunicación de amplia circulación y difusión.

El Ministerio de Comunicaciones informará al público cuáles proponentes cumplieron con los pliegos de condiciones, por medio de comunicación de amplia circulación y difusión, antes de efectuarse el procedimiento de subasta.

El Ministerio de Comunicaciones deberá informar al público por un medio de comunicación de amplia circulación y difusión el resultado de la adjudicación.

3. Pliegos de Condiciones. El Ministerio de Comunicaciones elaborará los pliegos de condiciones en los cuales deberá establecer las condiciones mínimas jurídicas, administrativas, técnicas, económicas y demás que estime convenientes, que obligatoriamente debe cumplir cada uno de los proponentes para poder participar en el procedimiento de subasta. El cumplimiento de dichas condiciones no otorgará derecho diferente al de poder presentar ofertas económicas.

4. Audiencia pública previa al procedimiento de subasta: De acuerdo con los términos del reglamento, el Ministerio de Comunicaciones realizará una audiencia pública para:

a) Explicar el contenido de la reglamentación y

b) Permitir que los interesados presenten sus observaciones.

Con base en esta audiencia, el Ministerio de Comunicaciones realizará los ajustes que estime pertinentes a la reglamentación.

5. Audiencia pública de subasta. De acuerdo con los términos del reglamento, el Ministerio de Comunicaciones realizará el procedimiento de subasta y de adjudicación de concesiones en audiencia pública, las cuales serán convocadas a través de medios de comunicación de amplia circulación y difusión, con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles. la audiencia será presidida por el Ministro de Comunicaciones.

6. Valor mínimo. El Ministerio de Comunicaciones fijará el valor mínimo para cada una de las concesiones.

7. Garantía de seriedad de las propuestas. Los proponentes deberán otorgar garantías de seriedad para sus propuestas y para tal efecto el Ministerio de Comunicaciones establecerá el valor base de las mismas. El Ministerio de Comunicaciones podrá ordenar ampliar el plazo o el valor de las garantías en cualquier momento dentro del procedimiento de subasta.

8. Contraprestaciones económicas. Los concesionarios de la prestación de servicios PCS deberán realizar un pago inicial y pagos periódicos.

El pago inicial corresponde al valor que el proponente ofreció en el procedimiento de subasta y por el cual se adjudicó la concesión.

En caso de prórroga del contrato de concesión, el Gobierno deberá cobrar un porcentaje del valor de la licencia inicial pagada por los operadores del PCS. El concesionario deberá pagar además las contraprestaciones periódicas establecidas en la presente ley.

Los pagos periódicos se calcularán como un porcentaje de los ingresos que reciban los operadores de sus usuarios por concepto de la prestación de estos servicios. El valor de estos pagos periódicos incluye la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico asignado para los

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Por lo demás, baste agregar a lo dicho, que la adjudicación del contrato de concesión para la prestación de los servicios de comunicación personal PCS, deberá realizarse mediante procedimiento de subasta con sujeción a lo previsto en el inciso 3 del artículo 5 de la ley 555 y el numeral 5 del artículo 9 de dicha preceptiva. Tras lo explicado, concluimos entonces, que en relación con los servicios de comunicación personal PCS, de que trata la ley 555 de 2000, no se está en presencia de un Régimen Especial y/o Excepcional al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino frente a una modalidad especial de licitación pública, cuyas características se encuentran contenidas en la ley 555 de 2000 y subsidiariamente en las disposiciones normativas contenidas en la ley 80 de 1993; licitación que tendrá por objeto seleccionar la persona que ha de suscribir el contrato de concesión para la prestación de tales servicios. – Sociedades y asociaciones para la prestación del servicio de telecomunicaciones. Materia regulada por los artículos 9 y 10 de la ley 37 de 1993 que al efecto disponen:

“ARTÍCULO 9o. OTRAS FORMAS ASOCIATIVAS EN EL SECTOR DE LAS TELECOMUNICACIONES. Las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes al mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, con excepción de Inravisión, quedan autorizadas para constituir entre sí o con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creación o autorización y a sus respectivos estatutos.

Estas entidades se sujetarán a las reglas previstas en el Decreto ley 130 de 1976 y a las disposiciones que lo adicionen o modifiquen101.

Así mismo, las entidades descentralizadas de cualquier orden, encargadas de la prestación de servicios de telecomunicaciones, con el fin de asegurar los objetivos señalados en la Constitución Nacional, la ley y los estatutos, podrán celebrar contratos de

servicios PCS. Este porcentaje será fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con las normas que regulan la materia. Dicho porcentaje será igual al que se establece para TMC”. 101 Sobre ésta remisión, obligatoriamente nos corresponde anotar que la preceptiva a la que remite el inciso 2 del artículo 9 trascrito, regulaba lo concerniente a las entidades en que participare la Nación o sus entidades descentralizadas. Con todo, el Decreto 130 de 1976, fue expresamente derogado por el artículo 121 de la ley 489 de 1998.

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asociación con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurídicas…

ARTÍCULO 10. A los procedimientos de contratación señalados en el artículo anterior, salvo lo dispuesto en la presente Ley, se aplicarán las disposiciones del derecho privado y en los contratos se establecerán entre otras estipulaciones: a. Los mecanismos que permitan asegurar que la titularidad del servicio estará a cargo de la entidad pública contratante. b. Los bienes y los servicios específicos que el contratista particular pone a disposición para la ejecución del objeto del contrato y que constituye la infraestructura de propiedad exclusiva del mismo contratista. c. La proporción en que las partes contratantes participarán en las utilidades o pérdidas que genere la gestión conjunta, así como la forma de liquidación de las mismas. d. Las condiciones en que la entidad contratante puede adquirir, si a ello hubiere lugar, al término del contrato, los bienes que el contratista haya aportado para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales”.

Como se observa, las disposiciones citadas en precedencia, describen la eventual configuración de las siguientes situaciones jurídicas: i. Que entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Comunicaciones, que presten servicios de telecomunicaciones, constituyan entre sí, sociedades o asociaciones para la prestación de los servicios de telecomunicaciones. ii. Que entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Comunicaciones, que presten servicios de telecomunicaciones, constituyan sociedades con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, para que a través de éstas, se cumplan las actividades comprendidas dentro de su objeto social. iii. Que entidades indirectas o de segundo nivel102 pertenecientes al Ministerio de Comunicaciones, constituyan sociedades, con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, también para cumplir con las actividades comprendidas dentro de su objeto social. iv. Que las entidades descentralizadas de cualquier orden, que presten servicios de telecomunicaciones, suscriban contratos de asociación, con personas jurídicas,

102 Por entidades indirectas o de segundo nivel debe entenderse, aquellas que derivan como resultado de la asociación de dos o mas entidades estatales.

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nacionales o extranjeras, tendientes a cumplir con los objetivos que para ellas han sido fijados en la Constitución, la ley y en sus propios estatutos, siempre que en virtud de tales contratos, no se creen nuevas personas jurídicas. Llegados a éste punto, no resulta completamente claro en que modo dichas disposiciones configuran una excepción al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como quiera que las situaciones jurídicas cobijadas por la norma, se refieren a la habilitación de que gozan las entidades allí nombradas para constituir sociedades o asociaciones en procura de la correcta prestación de los servicios de comunicaciones que tengan a su cargo, y nada mencionan en materia de contratación pública. Con todo, como es costumbre, la ilustrativa obra del profesor DAVILA VINUEZA enseña que de configurarse cualquiera de las situaciones de hecho enumeradas en precedencia, se estará en presencia de una excepción al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, bajo el entendido de que “los procedimientos de selección de los contratistas o asociados se rigen por el derecho privado”103. Así pues, avanzando un poco más, y en despliegue de un ejercicio puramente interpretativo accionado en razón de la honda escasez jurisprudencial sobre la materia, nos atrevemos a sentar las siguientes conclusiones: i. Cuando dos o más entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Comunicaciones, opten por asociarse o celebrar un contrato de sociedad entre sí, no tendrán que seleccionar a las entidades públicas cocontratantes a través de los mecanismos de selección previstos en el Estatuto de Contratación Pública, sino que para el efecto –y en consideración a su naturaleza pública- podrán hacer uso del cuerpo normativo contenido en la ley 489 de 1998, en la que se define el procedimiento que deben agotar dos entidades públicas cuando deseen asociarse entre sí, es decir, para la selección de la entidad socia o asociada se utilizará el cuerpo normativo contenido en la ley 489 de 1998 y no el Estatuto de Contratación Pública. ii. Cuando entidades adscritas o vinculadas o de segundo nivel del Ministerio de Comunicaciones, que presten servicios de telecomunicaciones, se asocien o constituyan sociedades con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, podrán seleccionar a sus socios o asociados utilizando al efecto los mecanismos de selección previstos en el ordenamiento jurídico privado (invitación pública a presentar ofertas) y no los previstos en las normas de contratación pública.

103 DAVILA VINUEZA, Op cit, página 853.

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iii. Cuando las entidades descentralizadas de cualquier orden, opten por asociarse (no constituyendo personas jurídicas nuevas) con personas jurídicas, nacionales o extranjeras en pos de la correcta prestación del servicio de telecomunicaciones que tengan a su cargo, podrán seleccionar a su (s) asociado (s) utilizando al efecto las normas del derecho privado (Código de Comercio) y no las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. – Los servicios portadores104. La consagración legal de los Servicios Portadores, se encuentra contenida en el Decreto 1900 de 1990 disposición a la que nos referimos in extenso en líneas precedentes. Así las cosas, y en el entendido de que los Servicios Portadores se erigen como un servicio básico de telecomunicaciones, conforme a las voces de los artículos 27 y 28 del Decreto ley 1900 de 1990105, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 447 de 2003, en el que reguló integralmente el mecanismo especial que ha de seguirse para la concesión de ésta clase de servicios, el que difiere de alguna manera del Régimen General de concesiones contenido en el Decreto 1900 de 1990. Por considerarlo engorroso, no transcribiremos el texto del Decreto 447 de 2003, sino que nos referiremos a él desde una perspectiva hermenéutica, a partir de la cual determinaremos los rasgos que hacen de tal normativa un Régimen Especial de Contratación sustractivo del Estatuto de Contratación Pública. Así las cosas, antes de abordar el análisis detallado del Régimen relativo a la prestación de los Servicios Portadores, conviene recordar que de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1900 de 1990-cuya aplicación se predica en virtud de lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 33 de la ley 80 de 1993-, los servicios de telecomunicaciones pueden ser prestados directamente por la nación o

104 De conformidad con el artículo 2 del Decreto 447 de 2003, “Se entiende por servicios Portadores aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas”. 105 “ARTICULO 27 <CLASIFICACION DE LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES>. Los servicios de telecomunicaciones se clasifican, para efectos de este decreto, en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales.

ARTICULO 28 <SERVICIOS BASICOS>. Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios.

Servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas. Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados” (negrita fuera de texto).

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indirectamente por conducto de particulares a quienes se les permita la prestación de aquellos a través de un contrato de concesión. De igual manera, tal y como antes lo explicamos, la aludida concesión podrá tener lugar, bien por la vía de un contrato estatal de concesión suscrito previo proceso de contratación directa, ora, mediante la expedición de una licencia otorgada por la autoridad nacional competente (Ministerio de Comunicaciones), siendo éste último el escenario que nos pondrá en el terreno de un Régimen Especial de contratación, comoquiera que la expedición de aquella deviene de la voluntad unilateral de la administración, esto es, de un acto administrativo, cuyo régimen jurídico no será entonces el contenido en la ley 80 de 1993, sino el previsto en el Código Contencioso Administrativo. Pues bien, en tratándose de los Servicios Portadores, el Decreto 447 de 2003, mantiene la línea conceptual antes aludida, comoquiera que dispone que la prestación de tales servicios se realizará mediante concesión, pero enfatiza en el hecho de que dicha concesión solo podrá devenir de la expedición de un acto administrativo de licenciamiento sin considerar que a la misma se llegue previo adelantamiento de un proceso de contratación directa, como ocurriría en presencia de cualquier otro servicio de telecomunicaciones según las voces del Decreto 1900 de 1990; realidad que nos permite concluir, que en tratándose de los Servicios Portadores se está en presencia de un Régimen Especial de Contratación, en lo relativo con el procedimiento de elección del concesionario, quien será escogido unilateralmente por la administración, para lo cual ésta deberá expedir su decisión con arreglo a las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo y las particulares del Decreto 447 de 2003106. En constancia de lo dicho, obsérvese que el artículo 3 del Decreto 447 de 2003 dispone expresamente que “la habilitación para prestar los servicios Portadores se deriva de la ley o de concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones mediante licencia” que se “otorgará a solicitud de parte, mediante resolución motivada, previo el cumplimiento de las condiciones establecidas”107 en dicho decreto, las cuales son básicamente las siguientes:

106 Obsérvese cómo la excepción se predica en relación con el mecanismo o procedimiento de elección del concesionario, el cual no es ninguno de los previstos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino que se reduce a una decisión unilateral reglada de la autoridad competente, esto es, del Ministerio de Comunicaciones, quien previa decisión deberá percatarse de que la persona escogida cumpla íntegramente con todos y cada uno de los requisitos que la reglamentación contenida en el decreto 447 de 2003 exige para ser concesionario de los servicios portadores. Empero, dicha excepción es meramente parcial, habida cuenta que una vez expedido el acto administrativo de licenciamiento, el contrato de concesión es sí mismo considerado, deberá someterse al imperio de la reglamentación particular contenida en el decreto antes nombrado, aunado a las disposiciones específicas que sobre el contrato de concesión establece el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 107 Artículo 4, Decreto 447 de 2003 exige para ser concesionario de los servicios portadores.

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i. El concesionario deberá ser persona jurídica, con un capital suscrito y pagado no inferior a quinientos (500) SMLMV, cuya duración se extienda por el término de la licencia y por lo menos un año más después de vencida aquella. ii. El concesionario no podrá estar incurso en causal alguna de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de orden constitucional o legal. iii. El concesionario deberá encontrarse al día en el pago de las contraprestaciones que le corresponda cancelar al Fondo de Comunicaciones108. Por lo demás, la normatividad aludida, regula también aspectos relacionados con el contenido que debe integrar la solicitud de la concesión109, el contenido mínimo de la resolución (acto administrativo) que otorgue la misma110, las obligaciones especiales del operador habilitado111, el término de duración de la licencia112 y las causales de terminación de la licencia113, tópicos tales que dan cuenta de la especialidad del Régimen bajo análisis tal y como antes se explicó. – Contratos de arrendamiento financiero (leasing) con opción de compra celebrados por las entidades públicas encargadas de la prestación del servicio de telecomunicaciones. Tipología contractual prevista en el artículo 11 de la ley 37 de 1993 el cual es del siguiente tenor literal:

“ARTÍCULO 11. Las entidades públicas de cualquier orden encargadas de la prestación del servicio de telecomunicaciones podrán celebrar contratos de arrendamiento financiero (leasing) con opción de compra, los cuales se regirán por las normas civiles y comerciales en cuanto a su formación y ejecución, pero deberán estar precedidas de licitación pública en los términos previstos en el Decreto 222 de 1983. Para tal efecto, el gobierno nacional reglamentará en sesenta (60) días la forma de convocatoria, con el fin de garantizar la pluralidad de proponentes y establecer parámetros para la adjudicación y contratación, sin perjuicio del

108 “El Fondo de Comunicaciones es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Comunicaciones, creada mediante Decreto –Ley 129 de 1976 y reestructurado a través de los Decretos 1130 de 1999 y 2324 de 2000” que “tiene por objeto el financiamiento de los planes, programas y proyectos para facilitar el acceso de todos los habitantes del territorio nacional a los servicios de telecomunicaciones” (http://mincomunicaciones.gov.co/mincom/scr/index.jsp?page=./mods/contenido/view_page&id=179&state=V) 109 Artículo 6, Decreto 447 de 2003. 110 Ibídem, artículo 7. 111 Ibídem, artículo 8. 112 Ibídem, artículo 9. 113 Ibídem, artículo 10.

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estricto cumplimiento de los requisitos estatutarios propios de cada entidad”

A la luz del precepto antes trascrito, salta a la vista el hecho de que dicha preceptiva no entraña en sí un Régimen Especial de Contratación, sino que simplemente autoriza a las entidades públicas que presten servicios de telecomunicaciones, para que, previo proceso de licitación pública, aquellas celebren contratos de arrendamiento financiero para la prestación de los servicios antes aludidos, contratos a cuya formación y ejecución no se le aplicarán las normas especiales contenidas en la ley 80 de 1993, sino aquellas de derecho privado que regulen tales tipologías contractuales. Llegados a éste punto, resulta imperioso mencionar que “ningún texto legal define el leasing como contrato pero si como operación”114, siendo entonces la doctrina “la que se ha encargado de revestirlo de cierto perfil”115. Así las cosas, por contrato de leasing debe entenderse “aquel por virtud del cual una sociedad especializada adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes que le entrega a título de alquiler, mediante el pago de una remuneración y con la opción para el arrendatario, al vencimiento del plazo, de continuar el contrato en nuevas condiciones o de adquirir los bienes en su poder”116.

“Caracteriza al leasing que el arrendador adopta una particular posición: financiarle al arrendatario los requerimientos de los bienes mediante el pago de una renta, que supera el canon normal del uso, pero que sirve, luego, para que se impute al precio de la cosa en el evento de que opte el arrendatario por adquirirla. Este aspecto, de la opción, es otra esencial razón del contrato de leasing, en cuanto conjuga una forma singular de arrendamiento de un bien con una promesa unilateral de compra o facultad de adquirir la propiedad al vencimiento de aquél con el pago de un precio residual que se conviene”117.

Precisado lo anterior, réstanos mencionar que el contrato de leasing a que se refiere el artículo 11 de la ley 37 de 1993, es tan solo el denominado “leasing financiero”118, excluyendo así otras variables en que se desenvuelve éste negocio 114 BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro, “Los principales contratos civiles y comerciales”, tomo II, séptima edición, Bogotá D.C., Librería ediciones del profesional LTDA, página 433. 115 Ibídem. 116 RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, “Contratos Bancarios”, citado por BONIVENTO FERNANDEZ José Alejandro. 117 BONIVENTO FERNANDEZ, Op cit, página 435. 118 “Se entiende por leasing o arrendamiento financiero, credit bail (Francia), locatio financement (Bélgica), como aquella operación, que se desplaza en contrato, por la cual una compañía de

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jurídico119; lo cual deviene del hecho de ser aquella clase de leasing, la que tradicionalmente ha tenido reconocimiento normativo en nuestro sistema, según la explicación que al efecto aporta el profesor Bonivento Fernández en la obra a la que antes hicimos referencia120. A la luz de lo dicho, queda entonces claro, que lo que la preceptiva contenida en el artículo 11 de la ley 37 de 1993 establece, no es propiamente un Régimen especial de contratación, sino una posibilidad para que las entidades estatales que decidan prestar servicios de telecomunicaciones, saquen provecho de la tipología contractual antes explicada121, suscribiendo al efecto tales contratos, los que al no estar definidos en el texto de la ley 80 de 1993 – como si sucede por ejemplo en le caso de un contrato de concesión – deben regirse por lo normado en los Decretos 148 de 1979 y 913 de 1993, en lo relativo a su formación y ejecución, etapas estas a las que solamente podrá llegar la entidad, previa implementación y desarrollo de

financiación, reconocida y autorizada, se obliga a adquirir, de un proveedor un bien de capital, mueble o inmueble, ordenado por una persona a quien se le ha de conceder el uso, por un tiempo determinado, asumiendo los riesgos y vicios, mediante el pago de una renta que incluye factores de financiación, con el derecho a adquirirlo al vencimiento del plazo con la satisfacción de una remuneración residual, o restituyendo el bien o vinculándose de otra manera a la tenencia”. Ibídem.

Por su parte, la Federación Colombiana de compañías de leasing, definen el leasing financiero como “un contrato en virtud del cual, una Compañía de Financiamiento Comercial, denominada LA LEASNG, entrega a una persona natural o jurídica, denominada EL LOCATARIO, la tenencia de un activo que ha adquirido para el efecto y que éste último ha seleccionado para su uso y goce, a cambio del pago periódico de una suma de dinero (CANON) durante un plazo pactado y a cuyo vencimiento, el locatario tendrá derecho a adquirir el activo por el valor de la opción de adquisición” (http://www.fedeleasing.org.co/pyr/htm). 119 En efecto, además del leasing financiero, la doctrina reconoce la existencia de otras modalidades de leasing tales como el leasing operativo, el leasing o lease back, el leasing inmobiliario o el leasing habitacional, modalidades estas que se explican a profundidad en la obra a la que en éste acápite hemos venido haciendo mención. 120 En sustento de lo dicho, el profesor Bonivento Fernández, explica que el leasing financiero fue primeramente definido en el texto del Decreto 148 del 30 de enero de 1979, según el cual, el leasing referido “consiste en el arrendamiento que se concede a una persona natural o jurídica, de bienes de capital, bienes que adquiere la sociedad de leasing de acuerdo con las especificaciones dadas por el arrendatario, otorgándole, a su vez una opción de compra del mismo bien, cuyo precio deberá tener en cuenta el monto de los cánones de los arrendamientos pagados”, definición ésta complementada por el Decreto 913 de 1993, de conformidad con el cual el leasing financiero supone “la entrega a título de arrendamiento de bienes adquiridos para el efecto, financiando su uso y goce a cambio del pago de cánones que recibirá durante u plazo determinado, pactándose para el arrendatario la facultada de ejercer al final del periodo una opción de compra…En consecuencia, el bien deberá ser de propiedad de la compañía arrendadora, derecho de dominio que conservará hasta tanto el arrendatario no ejerza la opción de compra”. 121 Así lo reconoció la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 318 de 1994 en la que manifestó “…los contratos asociativos fortalecen económica y técnicamente a las empresas, el arrendamiento financiero, facilita y alivia las necesidades de caja para adquirir y renovar los equipos que soportan la prestación del servicio...”(negrita y subraya fuera de texto).

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cualquiera de los mecanismos objetivos de selección de contratistas contenidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. – servicio radioaficionado122. Tal y como se explicó en la nota al píe número 82, tanto el servicio radioaficionado como el servicio radioaficionado satelital, deberán ser prestados a través de una Estación de Servicio Radioaficionado, que para operar válidamente en Colombia, requerirá, de un lado, autorización de funcionamiento para la Estación en si misma, y del otro, licencia para su operador123, la cual “será otorgada por el Ministerio de Comunicaciones de Colombia”124, previa aprobación de un examen que certifique la aptitud de la persona que desee operar los aparatos de dicha estación125. Ahora bien, de conformidad con el artículo 16 del Decreto reglamentario número 2058 de 1995, subrogado por el artículo 1 del Decreto 2765 de 1997, dicha licencia “se otorgará y acreditará mediante un carné personal e intransferible, expedido por la Dirección Administrativa de Comunicación Social del Ministerio de Comunicaciones”, previo “el cumplimiento de los requisitos establecidos” en dicho

122 De conformidad con el artículo 4 de la ley 94 de 1993, el servicio radioaficionado es “es un servicio de radiocomunicaciones que tiene por objeto la instrucción individual, la intercomunicación y los estudios técnicos efectuados por aficionados debidamente actualizados que se interesan en la radioexperimentación con fines exclusivamente personales y sin ánimo de lucro”. Dicho servicio, también puede ser ejecutado satelitalmente, caso en el cual se denominará como “servicio radioaficionado satelital”, modalidad de radioafición a través de la cual se utilizan “estaciones espaciales situadas en satélites de la tierra para los mismos fines que el servicio de radioaficionados” según la previsión normativa contenida en el artículo 5 ejusdem.

Ahora bien, ambos servicios se enmarcan dentro de la categoría general de “Servicios Especiales”, tipología de telecomunicaciones sin ánimo de lucro ni de comercialización, destinados a satisfacer necesidades de carácter cultural o científico, según lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1900 de 1990.

Tanto el servicio radioaficionado simple, como el servicio radioaficionado satelital, deberán ser prestados a través de una “Estación de servicios radioaficionados” entidades éstas que de conformidad con el artículo 6 ibídem “comprende uno o más transmisores o receptores con las instalaciones accesorias para ser operada en las bandas y frecuencias asignadas por el Ministerio de Comunicaciones, de acuerdo con el reglamento de radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones al servicio de radioaficionados o radioaficionados por satélite”, las cuales podrán ser fijas , móviles o portátiles, “dependiendo de la categoría de la licencia, que para tal efecto expida el Ministerio de Comunicaciones de Colombia”.

123 Así lo dispone el artículo 8 de la ley 94 de 1993. 124 Ibídem, artículo 9. 125 Ibídem, artículo 12.

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decreto; y una vez obtenida “autorizará a su titular para acceder al servicio, al espectro y para operar la estación de radioaficionado"126. Como se observa, las disposiciones mentadas disponen que para la prestación de los servicios radioaficionados será necesaria la expedición de una licencia expedida por la Dirección Administrativa de Comunicación Social del Ministerio de Comunicaciones, licencia ésta que será expedida por aquella dependencia mediante un acto administrativo cuyo régimen jurídico aplicable será el contenido en la ley 94 de 1993, sus Decretos reglamentarios 2058 de 1995 y 2765 de 1997 y el contenido en el Código Contencioso Administrativo. En ese orden de ideas, frente a la solicitud que cualquier persona realice ante la autoridad competente, tendiente a obtener una licencia para operar una Radiodifusora de Servicio radioaficionado, la entidad pública deberá decidir dicha solicitud, no con sujeción a las normas y principios contenidos en la ley 80 de 1993, sino en atención a las regulaciones de carácter técnico que moldean dicha actividad, para que conforme a éstas se pronuncie favorable o desfavorablemente a través de un acto administrativo relativo a la solicitud de licencia. Para concluir, observamos que dos son los tópicos esenciales que determinan el carácter especial de los servicios radioaficionados: i. La autorización estatal para la prestación de los servicios radioaficionados, no deviene de un contrato de concesión, sino de la expedición de un acto administrativo de licenciamiento. ii. La entidad pública competente para expedir dicha licencia (Dirección Administrativa de Comunicación Social del Ministerio de Comunicaciones), no se encuentra obligada a adelantar un procedimiento de selección objetiva tendiente a escoger al “mejor proponente”, siendo su actividad de “simple verificación” de suerte que si todos los solicitantes cumplen con las calidades contenidas en las disposiciones técnicas que reglamentan la materia, todos deberán ser beneficiarios de la licencia respectiva. – Telefonía de larga distancia nacional o internacional127. Tal y como se explicó en la nota al pié con la que principia el análisis del presente acápite, para 126 A ese respecto debemos mencionar que la norma reglamentaria primigenia era un poco mas clara que la actual, en tanto y en cuanto, precisaba que la licencia habría de ser concedida “por medio de resolución debidamente motivada”, acotación ésta que la norma actual infortunadamente omitió. 127 Antes de iniciar el análisis del régimen de la telefonía de larga distancia nacional e internacional y dada la complejidad que el mismo reviste, conviene decantar las siguientes precisiones:

i. De conformidad con los artículos 1, 2, 14.21 y 14.26 de la ley 142 de 1994 la telefonía pública básica conmutada es un servicio público domiciliario de carácter esencial “uno de cuyos objetos es

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la prestación del servicio público de larga distancia nacional o internacional sí se requiera de un título habilitante expedido por la autoridad administrativa competente, según lo normado en los literales c y d del artículo 74.3 de la ley 142 de 1994 los cuales son del siguiente tenor literal:

“ARTÍCULO 74. FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: (…) 74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones: (…) c. Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley.

la transmisión conmutada de voz a través de la red de telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio”.

ii. “Integran éste genero cuatro especies, a saber, la local, la local extendida, la de larga distancia nacional e internacional y la móvil rural” (Dávila Vinueza, op cit, página 858).

iii. Conforme al artículo 14.27 de la ley 142, el servicio público de larga distancia nacional o internacional es aquel “que se presta entre localidades del territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior”.

iv. “Respecto a la prestación de servicios de telefonía pública conmutada –con la excepción de telefonía de larga distancia nacional o internacional – la ley 142 de 1994 consagra la libertad para organizar y operar empresas cuyo objeto sea la prestación de cualquier servicio de los contemplados en tal ley, sin necesidad de mas autorizaciones previas que las determinadas en ella, las cuales básicamente hacen referencia a aquellas autorizaciones, o permisos, necesarios para usar y explotar bienes de propiedad de la Nación. De esta manera, la gestión del servicio en sí misma considerada no requiere autorización de una autoridad administrativa, habida cuenta que tal autorización es reemplazada por la que el legislador otorgó a manera de premisa general”. En ese orden de ideas, “el principio general es que ninguna empresa o entidad necesita obtener un acto habilitante para prestar servicios de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o móvil rural”, a excepción de la prestación del servicio público de larga distancia nacional o internacional, el cual si requiere de un título habilitante (Dávila Vinueza, Op Cit, páginas 858 - 859).

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d. Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión” .

Llegados a éste punto, resulta imperioso referirse al pronunciamiento jurisprudencial contenido en la sentencia C – 444 de 1998128, en el que la Corte Constitucional resolvió la acción pública de inconstitucionalidad incoada en contra de los literales antes transcritos, por considerar el actor que los mismos “desconocían la competencia del Congreso para definir el régimen legal de los servicios públicos domiciliarios, al delegar funciones típicamente legislativas como lo son las contenidas en los citados literales en un ente distinto al Presidente de la República, como es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones”, argumentación que fue desvirtuada por la Corte en los siguientes términos:

“Es evidente que, aunque el legislador puede regular el régimen jurídico de los servicios públicos de manera integral, en forma directa y que, además, corresponde al Presidente "con sujeción a la ley" la fijación de las políticas generales sobre administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en nada se opone a los mandatos constitucionales que algunas funciones del carácter indicado, que correspondan según la ley, al Jefe del Estado, y desde luego no tengan el carácter de reglamentarios, puedan ser ejercidos a través de organismos dependientes del Gobierno, supeditados a las leyes marco y a las normas de los correspondientes decretos reglamentarios” …

Precisando igualmente que en relación con la Ley 142 de 1994, “El legislador ejerció la facultad constitucional de fijar el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios y desarrolló la facultad del Presidente de la República para señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, por medio de las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos, en caso que decida delegarlas, en los términos mismos consignados en la ley en referencia. Se trata de una disposición legal que autoriza la delegación de una función que es delegable. De otro lado, la competencia no es ajena al delegante, porque es una función que expresamente se le asignó al Presidente como garante y promotor de la gestión administrativa en los servicios públicos domiciliarios. Igualmente existe no sólo el acto presidencial de delegación de funciones sino la potestad legal que le permite al titular de la función,

128 Corte Constitucional de Colombia, sentencia C – 444 del 26 de agosto de 1998, M.P Hernando Herrera Vergara.

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entiéndase el Presidente, delegar o no esa función en cabeza de las comisiones de regulación”. En razón de lo anterior, con miras a reglamentar lo relativo a concesión de las licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, el Gobierno Nacional expidió los Decretos Reglamentarios 2542 de 1997, 2926 de 2005 y 2870 de 2007, siendo el último de los nombrados el actualmente vigente en lo relativo a la concesión para la prestación de los servicios de telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional o internacional, en razón de lo cual a continuación abordaremos su estudio. Así las cosas, debemos principiar por advertir que al título habilitante requerido para la prestación de los servicios analizados en el presente acápite, se le bautizó como “título habilitante convergente”, entendiendo que ésta denominación “comprende las licencias y concesiones para la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones de que tratan el Decreto 1900 de 1990 y el inciso cuarto del artículo 33 de la ley 80 de 1993” según lo dispone el numeral 1 del artículo 2 del decreto 2870 de 2007. Precisado lo anterior, el análisis de la reglamentación antes mentada, permite concluir que los requisitos que deberán cumplir las personas que pretendan prestar el servicio de Telefonía Pública de larga distancia nacional o internacional a partir del 1 de agosto del año 2007, serán los siguientes: i. Presentar la solicitud ante el Ministerio de Comunicaciones, entidad ésta competente para la tramitación y decisión de la solicitud, según lo dispone el artículo 3 del decreto 2870 de 2007. ii. “Ser persona jurídica constituida conforme a la legislación colombiana, cuyo objeto social incluya la prestación de servicios de telecomunicaciones, con un capital social pagado no inferior a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes y cuya duración se extienda por el término del Título Habilitánte Convergente y al menos un (1) año mas”, según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 3 ibídem. iii. Si el solicitante pretende prestar el servicio público de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia, “deberá estar constituida como Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios (ESP) de conformidad con la legislación colombiana, particularmente con los artículos 17 de la Ley 142 de 1994, 2o de la Ley 286 de 1996 y con el Código de Comercio”, según lo dispuesto en la segunda parte del numeral 1 del artículo 3 ibídem. iv. El solicitante no podrá estar incurso “en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de orden constitucional o legal, lo cual se entenderá cumplido con la manifestación expresa, bajo la gravedad de juramento, en la solicitud respectiva”, conforme lo establece el numeral 2 del artículo 3 ibídem.

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v. El solicitante deberá “presentar la solicitud debidamente suscrita por el representante legal y/o apoderado, acompañada de la prueba que acredite la existencia y representación legal de la sociedad, en la cual conste que su vigencia es igual al término de duración del Título Habilitante Convergente y un (1) año mas, y en la que incluya, además de sus datos de correspondencia, un correo electrónico” conforme a lo establecido por el numeral 3 del artículo 3 ibídem. vi. El solicitante deberá “encontrarse al día con las obligaciones a favor del Fondo de Comunicaciones”129 según lo establece el numeral 4 del artículo 3 ibídem. vii. El solicitante deberá “relacionar los servicios de telecomunicaciones que serán prestados en virtud de dicho Título y la cobertura o el área de servicio donde se prestarán” según lo impone el numeral 5 del artículo 3 ibídem. viii. Por último, el solicitante deberá “pagar la contraprestación por la expedición del Título Habilitante Convergente” según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 3 ibídem. Presentada la solicitud, el Ministerio de Comunicaciones contará con un plazo máximo de dos (2) meses contados a partir de la presentación de la solicitud, previa verificación de los requisitos enumerados en precedencia, así como de aquellos particulares que le corresponda verificar en relación con el tipo de servicio que pretenda prestar el solicitánte. Así lo dispone el último inciso del artículo 3 del decreto 2870 de 2007. Como se observa, de concurrir en el solicitante los requisitos antes mentados, el Ministerio de Comunicaciones deberá proceder a la expedición del acto administrativo de licenciamiento, realidad esta en razón de la que se predica la existencia de un Régimen Especial para los servicios ahora comentados, comoquiera que la escogencia de la empresa prestadora no se somete a las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993, sino a las previsiones particulares contenidas en el Decreto 2870 de 2007 y las generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo. 2.13.4. Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica en régimen especial. Teniendo en cuenta todas y cada una de las explicaciones que logramos sistematizar en el presente título, las entidades del Estado Colombiano destinatarias de las excepciones antes expuestas son básicamente las siguientes: - Ministerio de Comunicaciones (www.mincomunicaciones.gov.co).

129 En relación con el Fondo de Comunicaciones, véase Nota al Pié número 63.

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- Entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones. - Entidades indirectas o de segundo grado pertenecientes al Ministerio de Comunicaciones. - Entidades descentralizadas de cualquier orden que presten servicios de Telecomunicaciones. - Entidades públicas de cualquier orden encargadas de la prestación del servicio de telecomunicaciones. - Dirección Administrativa de Comunicación Social del Ministerio de Comunicaciones. 2.14. RÉGIMEN DE CONCESIONES Y LICENCIAS DE LOS SERVICIOS POSTALES130 2.14.1. Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. Como se ha realizado a lo largo del presente escrito, a continuación abordaremos el análisis

130 Régimen especial de contratación contenido en el artículo 37 de la ley 80 de 1993, cuyo texto literal se transcribe a continuación:

“ARTÍCULO 37. DEL RÉGIMEN DE CONCESIONES Y LICENCIAS DE LOS SERVICIOS POSTALES. Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada. Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional. El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros.

Se entiende por servicio de mensajería especializada la clase de servicio postal prestado con independencia a las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección y entrega personalizada de los objetos transportados, vía superficie y aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior. El Gobierno Nacional reglamentará las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales. Igualmente fijará los derechos, tasas y tarifas, que regularán las concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales.

PARÁGRAFO 1o. La prestación de los servicios de correos se concederá mediante contrato, a través del procedimiento de selección objetiva de que trata la presente ley.

La prestación del servicio de mensajería especializada se concederá directamente mediante licencia.

PARÁGRAFO 2o. El término de duración de las concesiones para la prestación de los servicios postales, no podrá exceder de cinco (5) años, pero podrá ser prorrogado antes de su vencimiento por igual término” (negrita y subraya fuera de texto).

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del desarrollo que en el Congreso de la República tuvo el Régimen Especial de contratación que ahora se analiza, a efectos de determinar si el mismo goza o no de justificación teórica o práctica alguna. – Texto original del régimen especial. Tal y como puede observarse en el texto del proyecto de ley número 149 de 1992 contenido en la Gaceta del Congreso número 75 de 1993, el Régimen Especial sub examine no estaba contemplado originalmente en la iniciativa normativa, por lo que se colige que el mismo fue incorporado durante el transcurso de su aprobación. En constancia de lo dicho se transcribe el texto del artículo 37 propuesto por el Gobierno nacional por conducto del Ministerio de Obras Públicas al Senado, el cual era del siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 37 Control de la contratación de urgencia. Cuando se haga uso de la contratación de urgencia, se observará el siguiente procedimiento: 1. Tan pronto se concluya la celebración de los contratos suscritos con base en la urgencia, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos y de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al Tribunal Administrativo con competencia en el domicilio de la autoridad que hizo uso de ella. 2. El Tribunal dará traslado al ministerio público por un término de cinco (5) días, ordenará su fijación en la lista por el mismo término y cotará y oirá en audiencia al servidor público que declaró la urgencia. 3. El Tribunal se pronunciará sobre la existencia de los hechos y circunstancias constitutitas de la urgencia y, con base en los elementos de convicción que obren en el proceso, solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró dichos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la imposición de la correspondiente sanción disciplinaria. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Si es del caso, el Tribunal ordenará el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. 4. La decisión que adopte el Tribunal será susceptible de recurso de apelación ante el Consejo de Estado, el cual se tramitará y decidirá dentro del mes siguiente a la fecha en que fuere admitido”.

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Como se observa, el artículo 37 del proyecto original se refería al control jurisdiccional de la contratación de urgencia, y no al Régimen de Concesiones y Licencias de los Servicios Postales que ahora se analiza. – Justificación del régimen conforme a exposición de motivos (Gaceta del congreso número 75 de 1992). Al no estar previsto el Régimen dentro del cuerpo del proyecto normativo, nada mencionó el Gobierno en relación con aquél. – Justificación del proyecto durante su trámite legislativo. a. Ponencia para primer debate – Comisiones conjuntas cuarta Senado y Cámara (Gaceta del Congreso número 141 de 1992). Como consecuencia de que en su ponencia, los Senadores Gustavo Espinosa Jaramillo, Alfonso Latorre Gómez y Tito Edmundo Rueda Guarín, se refirieron al texto del Proyecto normativo presentado por el Gobierno nacional, en cuyo seno no se encontraba previsto el Régimen de Concesiones y Licencias de los servicios postales, ninguna acotación realizaron dichos legisladores en relación con dicho tópico. Empero, al observar el texto del Proyecto aprobado en primer debate Senado, nos encontramos con que el artículo 37 del proyecto normativo varió su contenido temático original, reemplazando la regulación referida al control jurisdiccional de las contrataciones de urgencia manifiesta, por el Régimen Excepcional de cuyo análisis nos ocupamos ahora. Lo dicho en el párrafo precedente, se observa más claramente en el siguiente recuadro:

TEXTO DEL ARTÍCULO 37 DEL PROYECTO DE LEY 149 DE 1992 SENADO.

TEXTO DEL ARTÍCULO 37 DEL PROYECTO DE LEY 149 DE 1992 SENADO APROBADO

EN PRIMER DEBATE. “Artículo 37. Control de la contratación de urgencia. Cuando se haga uso de la contratación de urgencia, se observará el siguiente procedimiento: 1. Tan pronto se concluya la celebración de los contratos suscritos con base en la urgencia, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos y de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al Tribunal Administrativo con competencia en el domicilio de la autoridad que hizo uso de ella.

“ARTÍCULO 37. Régimen de concesiones y licencias de los servicios postales. Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada. Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional. El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios

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2. El Tribunal dará traslado al ministerio público por un término de cinco (5) días, ordenará su fijación en la lista por el mismo término y cotará y oirá en audiencia al servidor público que declaró la urgencia. 3. El Tribunal se pronunciará sobre la existencia de los hechos y circunstancias constitutitas de la urgencia y, con base en los elementos de convicción que obren en el proceso, solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró dichos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la imposición de la correspondiente sanción disciplinaria. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Si es del caso, el Tribunal ordenará el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. 4. La decisión que adopte el Tribunal será susceptible de recurso de apelación ante el Consejo de Estado, el cual se tramitará y decidirá dentro del mes siguiente a la fecha en que fuere admitido”.

y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros. Se entiende por servicio de mensajería especializada la clase de servicio postal prestado con independencia a las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección y entrega personalizada de los objetos transportados, vía superficie y aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior. El Gobierno Nacional reglamentará las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales. Igualmente fijará los derechos, tasas y tarifas, que regularán las concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales. PARÁGRAFO 1o. La prestación de los servicios de correos se concederá mediante contrato, a través del procedimiento de selección objetiva de que trata la presente ley. La prestación del servicio de mensajería especializada se concederá directamente mediante licencia. PARÁGRAFO 2o. El término de duración de las concesiones para la prestación de los servicios postales, no podrá exceder de cinco (5) años, pero podrá ser prorrogado antes de su vencimiento por igual término”..

Como se observa, pese al silencio que sobre el Régimen sub examine guardaron los ponentes del proyecto durante su primer debate, el mismo nació a la vida jurídica, sin que obre en la Gaceta que contiene dicha deliberación, alguna especie de justificación teórica o práctica en relación con aquel. b. Ponencia para segundo debate – Senado (Gaceta del Congreso número 145 de 1993). Aún cuando el senador a cargo de la ponencia Dr. Gustavo

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Espinosa Jaramillo, no se refirió concretamente al Régimen de la concesión y licencias de los servicios postales, sí esbozó algunos comentarios que explican la razón por la cual el texto del artículo 37 del Proyecto de ley 149 Senado, había sido objeto de modificación. A ese respecto, el Dr Espinosa Jaramillo expresó:

“El proyecto fue ampliamente discutido en varias sesiones conjuntas de las comisiones cuartas del Senado y de la Cámara de Representantes, así como en la subcomisión designada para el efecto y de la cual formé parte. De éstos debates surgieron valiosos y significativos aportes que, sin duda alguna, han permitido precisar, ajustar o mejorar diferentes aspectos de ésta iniciativa.

Así mismo, cabe destacar que el proyecto original del Gobierno fue objeto de un amplio proceso de discusión y análisis en diversos foros, toda vez que una iniciativa idéntica presentó el Gobierno en la pasada legislatura (proyecto No. 63 de 1992), de la cual también fui ponente. En el curso de de éste último año, entonces, las entidades públicas, gremiales y profesionales han tenido oportunidad de formular críticas y observaciones sobre diferentes aspectos del proyecto, resultado de todo lo cual su contenido original se ha visto ciertamente enriquecido”

Como se observa, si bien es cierto que el Ponente a cargo no explicó particularmente la razón por la que el texto del artículo 37 del Proyecto había sido objeto de modificación, si precisó que el Proyecto original había sido objeto de múltiples modificaciones, siendo esa la razón que explica la variación de la redacción del artículo 37 mentado. c. Plenaria Senado segundo debate (Gaceta del Congreso número 194 de 1993). Como podrá recordar el lector, en líneas precedentes explicamos que en consideración a que el Proyecto de ley 149 de 1992 (hoy ley 80) se encontraba compuesto por mas de diez (10) artículos, la Plenaria del Senado solicitó su votación en bloque, a excepción de algunos artículos que por su grado de importancia fueron objeto de deliberación y votación separada. Pues bien, el artículo 37 del Proyecto 149 Senado, que durante esa etapa de desarrollo legislativo ya contenía en sí el Régimen de concesiones y licencias de los servicios postales, no hacía parte de esa lista de artículos sometidos a deliberación y votación separada, de manera que el finalizada la sesión del viernes 11 de junio de 1993 contenida en la Gaceta 194 de 1993, la Plenaria del Senado aprobó en bloque el proyecto normativo a excepción de los artículos 2, 4, 5, 7, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 25, 27, 29, 30, 31, 32, 33, 36, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 47, 48, 65, 70 y 80, los que se repite, fueron objeto de deliberación y votación separada,

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Así pues, obsérvese que la aprobación en bloque del articulado del proyecto normativo –votación que cobijaba el artículo 37- no dio lugar a ulteriores discusiones en relación con el Régimen Excepcional contenido en dicha norma, en razón de lo cual se concluye que el mismo surgió a la vida jurídica sin sustento teórico o práctico de clase alguna, siendo tal vez la única explicación que en relación con éste se hizo, la realizada por el Ponente del Proyecto en segundo debate, cuando explicó en su alocución que como consecuencia de las múltiples reuniones y foros realizadas con ocasión del Proyecto de Contratación Pública, el texto del Proyecto normativo presentado por el Gobierno había sido objeto múltiples modificaciones. d. Ponencia para segundo debate – Cámara (Gaceta del Congreso número 160 de 1993). Principia la ponencia explicando que el primer debate del proyecto normativo se había llevado a cabo en Comisiones conjuntas del Senado y de la Cámara de Representantes. Acto seguido, los Representantes a cargo abordaron algunas de las materias contenidas en la iniciativa legal, sin que en momento alguno se refirieran a la excepción contenida en el artículo 37 del proyecto. e. Objeciones presidenciales (Gaceta del Congreso Número 296 de 1993). No presentó la Presidencia de la República objeción alguna en relación con el contenido final de la disposición normativa contenida en el artículo 37 del proyecto de ley. f. Justificación del régimen conforme a la jurisprudencia y doctrina nacionales. Como habrá podido advertirlo el lector, no obra en las Gacetas que contienen el desarrollo legislativo del Régimen especial ahora analizado ningún tipo de justificación conceptual y/o práctica en la que soporte su existencia, de manera que para desentrañar la razón que justifica la presencia de tal excepción en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, corresponde acudir a lo dicho por la jurisprudencia y doctrina nacional. Sobre el particular resulta plenamente ilustrativa la sentencia C – 407 de 1994, en la que la Corte Constitucional, al resolver la acción pública de inconstitucionalidad instaurada en contra del artículo 37 de la ley 80 de 1993, reveló las razones en las que se inspiró el legislador al expedir dicha disposición. En esa oportunidad el demandante refutaba la constitucionalidad del artículo 37 de la ley 80 de 1993, sustentando su demanda en dos argumentos. El primero de ellos, indicaba que la norma contenida en el artículo 37 ibídem vulneraba la unidad de materia que debía guardar la ley 80 de 1993, puesto que al ser ésta la disposición reguladora de la contratación pública colombiana, no debía referirse a tópicos distintos a dicha materia, como lo hacía el artículo 37 al decantar el significado conceptual de los “servicios postales”. En segundo lugar, expresó que la norma era inconstitucional puesto que la misma trasgredía la libre iniciativa de

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los particulares en el orden de la actividad económica, como quiera que al disponer que los servicios postales podían ser concedidos por el Estado a los particulares mediante licencia o concesión, se instauraba de fondo un monopolio no autorizado por el texto Constitucional que impedía a las personas la libre participación en la prestación de la actividad postal. Respondiendo al primero de los argumentos planteados, la Corte precisó que el texto de la norma impugnaba no rompía la unidad de materia, como quiera que su contenido temático guardaba relación razonable y objetiva con el contenido general de la ley 80 de 1993. En relación con la segunda de las acusaciones, la Corte precisó que era cierto que el artículo 37 contenía en sí una reserva legal que radicaba en manos del estado la prestación de los servicios postales, sin que ello comportara violación al principio constitucional de la libertad económica, como quiera que dicha reserva se encontraba respaldada por el artículo 365 Constitucional. Ahora bien, al sustentar la Corte la segunda de las conclusiones mencionadas, realizó un análisis de la evolución legislativa relativa a la prestación de los servicios postales en Colombia, destacando que a partir de la entrada en vigencia de la ley 142 de 1913 la prestación de dichos servicios se había radicado en cabeza exclusiva del Estado Colombiano, situación esa que se ha mantenido hasta nuestros días, “de manera que los cambios que han introducido las normas posteriores están relacionadas con la posibilidad de que los particulares puedan prestar tal servicio mediante un régimen de concesión o licencia”131, sin que “en ningún momento se haya puesto en cuestión la reserva estatal de los servicios postales”132, resaltando que la regulación y reglamentación jurídica que desde el referido año rige la materia, ha permitido la prestación de tales servicios por parte de los particulares previa autorización gubernamental, en consideración a la reserva estatal que para prestación de los mismos instituyó la ley 142 de 1913, al punto que la normatividad vigente en ese momento estableció la figura del “contrabando postal” para así calificar a las personas dedicadas a la prestación de tales servicios sin la autorización requerida para el efecto. Explicado lo anterior, precisó la Corte que la expedición del artículo el 37 de la ley 80 de 1993, devenía básicamente de la intención de los legisladores de mantener el esquema jurídico imperante desde 1913 en relación con la prestación de los servicios postales en Colombia, consideración a partir de la cual concluimos que la existencia de la norma contenida en el artículo 37 ibídem, en cuyo seno se contempla una excepción parcial a Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, posee sustento jurídico, constituido por la necesidad de

131 Corte Constitucional, sentencia C – 407 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. 132 Ibídem.

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mantener el esquema jurídico que en relación con la referida materia venía rigiendo en Colombia desde el año 1913.

2.14.2. Desarrollo operacional del régimen. Solamente dos normas jurídicas regulan y reglamentan la materia bajo análisis. Estas son el artículo 37 de la ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario 229 de 1995. La primera de las normas mencionadas, determina que el género Servicios Postales133 comprende dos especies: de un lado, los servicios de correo134, y del otro, el servicio de mensajería especializada135.

En relación con la prestación de los servicios de correo, el parágrafo 1 del artículo 37 de la ley 80 de 1993, dispone que la misma se concederá “mediante contrato, a través del procedimiento de selección objetiva” contenido en la misma ley, parámetro éste ratificado por el artículo 13 del decreto reglamentario 229 de 1995, en el que se menciona que el contrato de concesión que llegare a celebrarse para la prestación de los servicios de correo por parte de particulares, deberá estar precedido de un proceso de licitación pública, cuyos principales criterios de adjudicación se encuentran determinados por el volumen y calidad de la infraestructura física y técnica que demuestren los proponentes, así como por la organización administrativa y operativa y la calidad y cobertura que demuestren para la prestación del servicio, según lo dispuesto en el artículo 14 del mencionado decreto. Por lo demás, el artículo 14 ibídem determina los requisitos que deberá cumplir la persona que desee ser seleccionado como adjudicatario de la licitación136.

Entre tanto, en relación con la prestación de los servicios de mensajería especializada, el inciso 2 del parágrafo 1 del artículo 37 de la ley 80 de 1993, dispone que “la prestación del servicio de mensajería especializada se concederá directamente mediante licencia”, siendo ese el caso que configura la excepción 133 De conformidad con el artículo 1 del decreto 229 de 1995, se entiende por Servicios Postales, “el servicio público de recepción, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales”. 134 Por servicio de correo “se entiende la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, transportados por las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, debidamente autorizadas por concesión otorgada mediante contrato, por el Ministerio de Comunicaciones vía superficie y/o aérea a través de la red oficial de correos, dentro del territorio nacional e internacional”, según lo dispuesto en el artículo 4 del mencionado decreto. 135 Por Servicio de mensajería especializada, se entiende “la clase de servicio postal prestado con independencia de las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales, para la recepción, recolección y entrega personalizada de envíos de correspondencia y demás objetos postales, transportados vía superficie y/o aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior”, según lo dispone el artículo 6 del decreto 229 de 1995. 136 Por no constituir la prestación de los servicios de correo la excepción al Estatuto de Contratación Pública, no ahondaremos en el análisis de la misma.

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que ahora se analiza, como quiera que la expedición de la misma no se sujetará a las reglas contenidas en la ley 80 de 1993, sino a las particulares contenidas en el decreto 229 de 1995, complementadas por las disposiciones jurídicas que regulan la expedición de actos administrativos generales previstas en el Código Contencioso Administrativo. Así las cosas, de la lectura de la norma reglamentaria antes mencionada, se observa la existencia las reglas que a continuación se enumeran, en relación con la expedición de la licencia que ha de proferir el Ministerio de Comunicaciones para seleccionar al particular que ha de prestar servicios de mensajería especializada: i. Aún cuando para la expedición de la licencia el Ministerio de Comunicaciones debe observar las reglas particulares que para el efecto dispone el decreto reglamentario 229 de 1995, deberá hacerlo con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad de que trata la Ley 80 de 1993, por así disponerlo el inciso 1 del artículo 1 de la reglamentación aludida. ii. El otorgamiento de la licencia, supone la verificación previa por parte del Ministerio de Comunicaciones, de los requisitos descritos en el artículo 17 ibídem, los cuales se sintetizan a continuación: 2.1) La solicitud del particular debe presentarse por escrito, en el que aquel aporte al Ministerio la siguiente información:

2.1.1) Clase de mensajería especializada que prestará la empresa, nacional y/o en conexión con el exterior;

2.1.2) Localidades del país y países desde y hacia donde se prestará el servicio;

2.1.3) Razón social y nombre con el que se distinguirá el servicio;

2.1.4) Tiempo de entrega que ofrecerá a los usuarios.

2.1.5) descripción de la organización administrativa y operativa, infraestructura física y técnica; recursos humanos y esquema del plan de recolección, admisión, transporte y distribución, que habrá de utilizar en caso de serle concedida la licencia.

2.2) Al escrito de solicitud, debe adjuntarse una póliza de seguros o una garantía bancaria, expedida por una compañía de seguros o entidad debidamente constituida y autorizada por la Superintendencia Bancaria que garantice la admisión, transporte y entrega de los envíos en concordancia con el artículo 6 del Decreto 229 de 1995, así como los daños y perjuicios a que puedan tener derecho los usuarios del servicio, por un monto de por lo menos trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el término de la concesión y un año más.

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2.3) El particular deberá acreditar ser persona natural o jurídica, consorcio o unión temporal inscrita en la Cámara de Comercio, cuya actividad mercantil u objeto social contemple la prestación de los servicios de mensajería especializada, con un capital social, suscrito y pagado, no inferior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales.

2.4) El particular deberá acreditar ser capaz para contratar y no estar incurso en las causales de incompatibilidad, inhabilidad y prohibiciones, de que trata el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Verificado lo anterior, el Ministerio de Comunicaciones podrá proceder a expedir la licencia respectiva, la que de conformidad con el parágrafo 2 de la ley 80 de 1993 y el artículo 18 de su decreto reglamentario, “no podrá exceder de cinco (5) años” prorrogables “antes de su vencimiento” por igual término. – Situación del regimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. Aún cuando la nueva normativa de contratación pública no se refiere expresamente al Régimen de expedición de licencias para la prestación de los servicios de mensajería especializada, si aborda dicha materia de manera tangencial. Como podrá recordarlo el lector, el artículo 13 de la ley 1150 de 2007 dispone que “las entidades que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –tal y como es el caso del régimen de licencias para la prestación de los servicios postales de mensajería especializada- aplicarán en el desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política”, disposición ésta de la que hermenéuticamente puede colegirse que a partir de la entrada en vigencia de dicha normativa, las entidades que cuentan con Régimen Excepcional, deberán respetar en sus procesos contractuales los principios de derecho que les son propios en razón de su naturaleza jurídica y los de las normas Constitucionales antes enunciadas, y no los principios de contratación contenidos en la ley 80 de 1993, hipótesis ésta que aplicada al caso que ahora se analiza, facultaría al Ministerio de Comunicaciones para que pudiese expedir la licencia requerida para la prestación de los servicios de mensajería especializada sin someterse a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 17 del decreto 229 de 1995. 2.14.3. Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica en régimen especial. Con sujeción a las explicaciones precedentes, el Régimen Excepcional en comento tendrá aplicación al interior del Ministerio de Comunicaciones, por ser ésta la entidad estatal facultada por el decreto 229 de 1995 para la expedición de la licencia a través de la cual dicha entidad autoriza la prestación de servicios de mensajería especializada en manos de los particulares.

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2.15 CONTRATOS DE OPERACIONES DE CRÉDITO PÚBLICO, LAS OPERACIONES ASIMILADAS A ÉSTAS Y LAS OPERACIONES PROPIAS DEL MANEJO DE LA DEUDA PÚBLICA DE LA NACIÓN137

137 Este es un Régimen excepcional que se encuentra contenido en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Cuyo texto original se transcribe a continuación:

“Articulo 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previaautorizaciónescritadelaentidadcontratante. En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante. A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes.

PARÁGRAFO 2o. OPERACIONES DE CREDITO PÚBLICO. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales. Así mismo, las entidades estatales podrán celebrar las operaciones propias para el manejo de la deuda, tales como la refinanciación, reestructuración, renegociación, reordenamiento, conversión, sustitución, compra y venta de deuda pública, acuerdos de pago, cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y aquellas operaciones de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen. Para efectos del desarrollo de procesos de titularización de activos e inversiones se podrán constituir patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, lo mismo que cuando estén destinados al pago de pasivos laborales. Cuando las operaciones señaladas en el inciso anterior se refieran a operaciones de crédito público externo o asimiladas, se requerirá autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que podrá otorgarse en forma general o individual, dependiendo de la cuantía y modalidad de la operación. Para la gestión y celebración de toda operación de crédito externo y operaciones asimiladas a éstas de las entidades estatales y para las operaciones de crédito público interno y operaciones asimiladas a éstas por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas, así como para el otorgamiento de la garantía de la Nación, se requerirá la autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previos los conceptos favorables del CONPES y del Departamento Nacional de Planeación. El Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario que expedirá a más tardar el 31 de diciembre de 1993, con base en la cuantía y modalidad de las operaciones, su incidencia en el manejo ordenado de la economía y en los principios orgánicos de este Estatuto de Contratación, podrá determinar los casos en que no se requieran los conceptos mencionados, así como impartir autorizaciones de carácter general para dichas operaciones. En todo caso, las operaciones de crédito público externo de la Nación y las garantizadas por ésta, con plazo mayor de un año, requerirán concepto previo de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público.”

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2.15.1. Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. Con el fin de determinar si el Régimen Especial que se analizará a continuación surgió a la vida jurídica por razones de orden conceptual y/o de una necesidad práctica, nos ocupamos del estudio detallado de las Gacetas que contienen el desarrollo legislativo de la Ley 80 de 1993. Posteriormente desarrollaremos la interpretación normativa y el funcionamiento operacional de este Régimen. – Texto original del régimen especial. Conforme al proyecto de Ley número 149 de 1992 del Senado de la República y 205 de 1993 de la Cámara de Representantes, el cual está contenido en la gaceta del Congreso de la República No. 75 de 1992; fue presentado por el Ministro de Obras Públicas y Transporte Jorge Bendeck Olivilla, cuyo texto inicial del Régimen especial sub examine era el siguiente:

“ARTÍCULO 35. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionen cuando se logre objeto sobre objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito. Para le ejecución se requerirá la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. Los contratos estatales son intituo personae y, en consecuencia una vez celebrados no podrán cederse sin autorización En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración,. A falta de acuerdo previo sobre la remuneración de que trata el inciso anterior, la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución de lo contratado. Si no se lograre el acuerdo, la contraprestación será determinada por el justiprecio objetivo de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del Gobierno y, a falta de éste, por un perito designado por las partes.

El parágrafo No. 2 del artículo 80 de 1993 en cuanto se refiere al aparte en sostenida. Fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-246-04 de 16 de marzo de 2004, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

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Parágrafo. Para efecto de lo establecido en el presente artículo, la autoridad administrativa directamente realizara los traslados o modificaciones presupuestales correspondientes.”138

No se señalaba lo relacionado con las operaciones de crédito público. – Justificación del regimen conforme a exposición de motivos (gaceta del congreso número 75 de 1992): En este caso encontramos que no hubo ningún tipo de justificación conceptual o práctica dada por Ministro Bendeck Olivella respecto al régimen excepcional previsto en el parágrafo 2 del artículo 41 del proyecto de Ley 80 de 1993, de manera que cuando se refirió a la norma en estudio, se refirió en general a la necesidad de crear mecanismos eficaces en cuanto al perfeccionamiento de los contratos. – Justificación del proyecto durante su trámite legislativo a. Ponencia para primer debate – Comisiones conjuntas cuarta Senado y Cámara (Gaceta del Congreso número 141 de 1992). Con la dirección de los senadores Gustavo Espinosa Jaramillo, Alfonso Latorre Gómez y Tito Edmundo Rueda Guarín, los legisladores encargados de la propuesta normativa sometida a deliberación, tampoco realizaron referencia concreta al Régimen Excepcional objeto de esta investigación, pues al igual que el Ministro de Obras Públicas y Transporte, debatieron sobre la necesidad de crear este estatuto y explicaron que es un proceso de concertación entre el Estado y diversos gremios y enfatizaron en la urgencia de incorporar las medidas y principios del derecho privado en el ámbito de la contratación pública, por las normas contenidas en los Códigos Civil y de Comercio, reemplazando con ello el excesivo reglamentarismo propio del Decreto 222 de 1983139. b. Ponencia para segundo debate – Senado (Gaceta del Congreso número 145 de 1993). Esta ponencia estuvo a cargo del senador Gustavo Espinosa Jaramillo, quien tras una breve alocución, se refirió a temas como los derechos y deberes de las entidades estatales, el tratamiento y preferencia de las ofertas nacionales y el registro de proponentes, es aquí donde se aprueba el régimen sub examine, en esta plenaria se discute refiriéndose a contratos de operaciones de crédito público, sin precisar el tema. 138 Texto contenido en la Gaceta del Congreso de la República número 75 de 1992. 139 Mediante este Decreto se expidió normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas.

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c. Plenaria Senado segundo debate (Gaceta del Congreso número 194 de 1993). Al iniciar la plenaria no había quórum decisorio, por lo tanto los senadores ponentes hicieron algunas reflexiones sobre los artículos propuestos. Tocaron temas relacionados con las cuantías, la selección, y contratos de empréstitos. Se presento una contienda entre las comisiones primera y cuarta y lo único que se logro fue nombrar una Comisión Accidental liderada por el Ponente y Coordinador de la Comisión, mas todos aquellos Senadores que, interesados en hacer parte de ella, se inscribieren ante la Secretaria de tan Honorable Corporación. Asimismo se delibera sobre el artículo 2 del proyecto y se discute sobre las excepciones contempladas en el artículo 24 del Proyecto y el Régimen Excepcional de TELECOM. Dentro de los artículos propuestos que se someten a votación en bloque no se encuentra señalado el artículo 41 paragrafo.2. d. Informe de la Comisión Accidental respecto a lo deliberado en torno a los artículos objeto de votación separada (Gaceta del Congreso número 213/93). Según las voces del líder de la Comisión y ponente del proyecto Senador Gustavo Espinosa Jaramillo “numerosos honorables congresistas participaron en ésta subcomisión”, la que tras las sesiones surtidas, estimó no introducir reformas y conservar los textos, tal como fueron presentados en la sesión plenaria del día 8 de junio de 1993, de los artículos 7, 11, 27, 31, 36, 41, 43, 45, 47, 48 y 70 y modificar la redacción de los artículos 2, 4, 5, 13, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 30, 32, 33 y 38. En esta comisión tampoco se introdujo cambios en lo relacionado con el artículo 41 parágrafo 2. e. Ponencia para segundo debate – Cámara (Gaceta del Congreso número 160 de 1993). Al igual que en las anteriores deliberaciones, la plenaria de la Cámara de Representantes no hizo referencia justificativa al Régimen Excepcional bajo análisis, limitándose la ponencia a asuntos tales como el principio de transparencia, el registro de proponentes y la restricción a la fiducia. Con todo, comoquiera que la presidencia del Senado de la República había ordenado la apertura de una subcomisión para el análisis detallado de algunos artículos del proyecto, lo propio fue hecho en la Cámara de Representantes. f. Informe Subcomisión Cámara de Representantes (Gaceta del Congreso número 236 de 1993). Básicamente el informe de ésta subcomisión, se refirió al

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empalme que a la Cámara correspondía realizar en relación con los textos de los artículos que habían sido objeto de discusión y elaboración por parte de la Subcomisión accidental del Senado. Ahora bien, en lo que refiere al inciso 4 del artículo 13 del proyecto, el Representante a cargo del informe de la Subcomisión (Dr. Héctor Anzola Toro) nada mencionó en torno a la justificación o teleología del Régimen Excepcional allí previsto, limitando su intervención a la explicación del cambio de redacción que había sido surtido por la Subcomisión del Senado y mencionando la exclusión del inciso quinto contenido en el proyecto normativo original. Así pues, tras la alocución de Anzola Toro, la plenaria de la Cámara expresó su aprobación al artículo sub examiné, sin esbozar justificación teórica o práctica alguna. Aprobado el proyecto en la plenaria de ambas Cámaras, éste fue remitido para sanción presidencial. g. Objeciones presidenciales (Gaceta del Congreso Número 296 de 1993). Se presentó objeción respecto al texto final aprobado por la plenaria de ambas Cámaras en relación con el artículo 41 parágrafo 2 del proyecto de Ley 149 Senado – 205 Cámara, ya que considera que el empréstito no fue objeto de una reglamentación , teniendo en cuenta el impacto macroeconómico de este frente al país . Deberá regular aspectos sobre requisitos de celebración, jurisdicción aplicable y clausulas especiales, señalando que no existe ningún control por parte de las entidades nacionales sobre los contratos de empréstitos que celebrados en las entidades descentralizadas y territoriales. Asimismo señala que se debe controlar el endeudamiento provocado por la explotación de pozos petroleros; de la misma forma se deben especificar los procedimientos para obtener conceptos favorables del Ministerio de Hacienda; a demás tampoco prevé la posibilidad de someter los contratos que se celebren y se ejecuten en el exterior a leyes extranjeras; tampoco se prevé si en los contratos se puede o no incluirse el compromiso a cargo de la entidad pública de adoptar determinadas decisiones que le competen las cuales pueden tener trascendencia en los proyectos. De esta manera señalan que se pueden presentar graves dificultades, para obtener créditos con la banca multilateral. Algunas de las objeciones presentadas por el presidente de la República fueron tomadas en cuenta, y se modifica el artículo motivo de estudio quedando el artículo que actualmente nos rige. h. Justificación del régimen conforme a la jurisprudencia y doctrina nacionales. Como ya se habrá podido dar cuenta el lector, no existe en las Gacetas que contienen el desarrollo legislativo del Régimen especial sub examine justificación conceptual y/o práctica alguna en la que soporte su existencia, de manera que para desentrañar la razón que justifica la presencia de tal excepción

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en el Estatuto de Contratación de la Administración Pública, corresponde acudir a lo dicho por la jurisprudencia y doctrina nacional. Se destaca la necesidad de garantizar, que los contratos a que se refiere el régimen sub examine, se encuentren protegidos por una legislación vigente y acorde con las necesidades que la Ley 80 de 1993 no regula. Esto con el fin de avalar la mínima garantía exigida por las entidades donantes o las entidades prestamistas en procura de “garantizar” el buen uso de los recursos prestados o donados a las entidades nacionales adquiriendo un compromiso de ejecutar las sumas reconocidas observando principios de transparencia, economía y eficacia, principios generales de la contratación estatal. La administración opta por dar aplicación a principios y reglas propias del ordenamiento jurídico privado, de la autonomía de la voluntad privada. Cuando estamos en presencia de contratos estatales de operaciones de crédito público, de operaciones asimiladas a éstas o de las operaciones propias del manejo de la deuda pública de la Nación, se puede dar aplicación a los reglamentos y demás directrices que han surgido de las propias entidades, ministerios, universidades, municipios, etc. Dicha reglamentación no se está constituida por normas y principios propios del Estatuto General de Contratación Pública, por el contrario, se plasman reglas propias de estas entidades, en donde se establecen requisitos, obligaciones, procedimientos, manuales, etc., a los cuales se deberán someter las personas o entidades nacionales o internacionales que deseen ser acreedores de deudas con la Nación. Cabe aclarar que la aplicación del derecho privado en esta tipología de contrato, no debe ser entendida como una aplicación absoluta sino de manera parcial y condicionada a la satisfacción de los fines y cometidos estatales y no propiamente a la satisfacción de intereses particulares, tal y como sucedo cuando se está en presencia de un contrato típicamente privado. Entonces dado que siempre que se estaría en frente de la satisfacción del bienestar general de los administrados, no es admisible la aplicación total de los postulados del derecho privado en el terreno de lo público. 2.15.2. Desarrollo operacional del régimen. Según el Decreto 2681 de 1993, “Por el cual se reglamenta parcialmente las operaciones de crédito público, las de deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas”, las operaciones de Crédito Público se pueden definir como “Los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellos mediante los cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago”.

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Existen dos clases de operaciones de Crédito Público, las internas y las externas. Las primeras son todas aquellas a las que de acuerdo con la normatividad cambiaria, “se celebran exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana”140. Por contraposición, se puede decir que las operaciones de crédito público externas son todas demás aquellas. Estas operaciones comprenden:

• “La contratación de Empréstitos. Los Contratos de Empréstito, son los que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago. Estos empréstitos se contratan en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos. • La emisión, suscripción y colocación de Títulos de Deuda Pública. Son títulos de deuda pública los bonos y demás valores de contenido crediticio y con plazo para su redención, emitidos por las entidades estatales. La colocación de los títulos de deuda pública se sujeta a las condiciones de carácter general que señale la Junta Directiva del Banco de la República. La emisión y colocación de los títulos de deuda pública a nombre de la Nación requerirá de autorización, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual requiere concepto favorable del CONPES y concepto de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público. • Los créditos de proveedor. Se representa por el valor de los bienes y servicios que ellos proporcionan, o sea que sus operaciones no se realizan en dinero sino en especie. El ejecutivo definió el crédito de proveedor así: “Se denominan crédito de proveedor aquellos mediante los cuales se contrata la adquisición de bienes o servicios con plazo, para su pago. Dicho crédito debe cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993 para la adquisición de bienes de los cuales se exceptúan los créditos menores o iguales a un año”. Esta financiación, regularmente se obtiene a corto plazo, la amortización está relacionada con el monto de la negociación, lo mismo el período de gracia; en la financiación con proveedor generalmente los intereses

140Cita tomada del documento expedido por el Ministerio de Defensa en donde se explica todo lo relacionado con créditos externos y se da el Manual de Procedimiento para la Contratación de Crédito Externo. Se pude consulta en:

www.mindefensa.gov.co/Contrataciones/MANUAL%20CREDITO%20EXTERNO%20VERSION%20FINAL.doc.

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se estipulan en forma constante y además el monto debe incluir comisiones y otros gastos. • Otorgamiento de Garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades estatales. Cuando las entidades estatales emitan títulos de mediano y largo plazo, o sea con plazo superior a un año, para ser colocados en el exterior, estos podrán contar con la garantía de la Nación. Dichas entidades deben constituir la contragarantía adecuada, a juicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Nación no podrá suscribir el documento en el cual otorgue su garantía a un empréstito, hasta tanto no se hayan constituido las contragarantías a su favor. Los empréstitos externos de la Nación, según su aplicación pueden clasificarse en créditos para proyectos específicos y de programa. • Créditos para proyectos específicos. En esta categoría se involucran los concedidos por organismos de fomento o los bancos privados, para el financiamiento de proyectos específicos (central eléctrica, carretera, etc.), o un plan de proyectos homogéneos (escuelas, hospitales), que involucren una serie de obras concebidas dentro de un esquema o plan de esa naturaleza. • Crédito de programa. Estos créditos tienen la característica de ser concedidos para financiar el programa de inversión del Gobierno Nacional en un período determinado, teniendo en cuenta la autonomía del Gobierno para distribuir los recursos por proyectos. Los créditos externos también se pueden clasificar teniendo en cuenta su procedencia. • Gobierno a Gobierno Los países más desarrollados e industrializados dirigen recursos de capital hacia nuestro país. Se denominan crédito de gobierno o de país a país. De esta forma los créditos pueden ser de Ayuda de Capital y Recursos de Fomento a las Exportaciones. • Ayuda de Capital. Los clasificados como de ayuda de capital provienen de los presupuestos gubernamentales de los países que desean contribuir al desarrollo de nuestro país, con la ventaja adicional de que son a largo plazo y con reducido costo de interés y de su financiación. Para su ejecución previamente deben celebrarse convenios, tratados o protocolos financieros entre los gobiernos. • Fomento a las Exportaciones. Busca fomentar las exportaciones de los países prestamistas hacia las naciones que aspiran a beneficiarse del crédito que financie dicha exportación, con estos recursos únicamente se puede adquirir bienes y servicios de los países de procedencia.

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El segundo sistema de créditos de gobierno, está orientado al estímulo de las exportaciones de los países que conceden los préstamos hacia las naciones que reciben el beneficio el financiamiento, y se sustenta en condiciones muy similares a las que regulan negociaciones con entidades privadas de crédito. Los recursos de fomento a las exportaciones generalmente son ofrecidos por los proponentes en licitaciones públicas internacionales; su consecución no está sujeta a acuerdos previos entre los gobiernos. • Organismos internacionales de fomento (créditos dirigidos). Los préstamos suministrados por organismos multilaterales de Fomento, condicionados a tratados internacionales debidamente aprobados y ratificados, han recibido el epíteto de créditos dirigidos por cuanto las instituciones prestamistas intervienen directamente en la evaluación y control de los empréstitos otorgados, y se sujetan a la constitución de garantías, como requisito para realizar cualquier tipo de operación crediticia con los organismos multilaterales. Con este nombre se conocen los préstamos que se obtienen de los siguientes organismos: - Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento BIRF que junto a la Agencia Internacional para el Desarrollo conforman el Banco Mundial. - Banco Interamericano de Desarrollo BID. - Corporación Andina de Fomento CAF. Los préstamos BIRF y BID la respectiva financiación se pacta y contrata en dólares de los Estados Unidos, pero los desembolsos pueden efectuarse en moneda diferente a dicha divisa, por esta razón que en esas instituciones se ha creado la llamada canasta de monedas. Anteriormente los préstamos BIRF, BID y CAF se negociaban con intereses fijos por debajo a los que regían en el mercado internacional. Sin embargo desde 1983 el BIRF varió su posición al respecto y los créditos se pactan con intereses revisables semestralmente, estrategia que el BID ha seguido. Todos los préstamos de estas instituciones deben ser garantizados por la Nación debido a que el hecho de ser miembro genera este compromiso. De esta manera no se puede negociar préstamos sin la garantía de la Nación. Los préstamos con éste tipo de banca son demorados debido a que requieren muchos trámites y requisitos para su entrada en funcionamiento. Asimismo cobran comisiones de compromiso, inspección y vigilancia e intereses que son deducidos directamente por la respectiva institución. • Fondo Monetario Internacional

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Esta Institución actúa en el campo de la balanza de pagos de los países miembros y su actividad fundamental se centra en la asistencia financiera a los países con desequilibrio en su comercio exterior; así interviene como regulador y financia el déficit acumulado de las operaciones de comercio exterior. A este fondo sólo tienen acceso los países miembros. • Bancos Extranjeros Los préstamos provenientes de entidades financieras privadas, generalmente se realizan en moneda de libre convertibilidad, o sea en dólares norteamericanos. La utilización de los recursos de estas entidades privadas es libre, pueden negociarse sin restricciones para los diversos sectores que pretende financiar. Los plazos que asignan a los préstamos de la banca privada están muy ligados al monto de los mismos, dependiendo de éste se fija el período de amortización y el de gracia. El costo de financiación comprende los intereses corrientes y las comisiones complementarias; los intereses generalmente fluctuantes y en el proceso de negociación, se determina el tipo y el valor de las comisiones correspondientes. Los intereses correspondientes tienen dos componentes esenciales a saber: la base y el spread. La base vigente para señalar los intereses utilizando eurodólares es la tasa interbancaria en el mercado de Londres, o ( tasa LIBOR). El Spread por su parte son los puntos que se le agregan a la base y que junto con ella establecen el interés al cual se pacta el empréstito; el monto o rango del Spread lo determina en gran parte el prestigio y solidez de la entidad prestataria, así como su situación económica y el tipo de garantía que ofrezca. Mientras la base se ajusta semestralmente, el Spread es generalmente constante. Así como existe LIBOR, también se presenta el PRIME RATE para el mercado financiero norteamericano; es la tasa base a la cual, al igual que en el mercado de los eurodólares, se le adiciona un spread. A estas tasas de interés deben sumarse las comisiones de compromiso, de manejo, de agente y demás de negociación que aumentan los costos de financiación de los préstamos. De otra parte y cuando se trata de préstamos de banca pública o de fomento, igualmente existe la tasa CIRRS, es la tasa fija cuyo interés es más bajo, por corresponder a tasas de fomento. • Convenio de Compensación (Trueque) Las operaciones comerciales y financieras de Colombia con las naciones de la antigua área socialista históricamente se han realizado a través de negociaciones bilaterales y generalmente a través de intercambio de mercadería.

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A los convenios de compensación se recurre cuando la negociación no puede llevarse a cabo en moneda de libre convertibilidad. En estos casos, el país ha utilizado el café como instrumento de trueque, y las entidades públicas nacionales que emplean créditos de compensación no adquieren directamente compromisos de reembolso, sino que la deuda recae en la Federación Nacional de Cafeteros, mientras que el Banco Cafetero asume el papel de intermediario financiero.”141

Existen otros tipos de operaciones de crédito público, como son:

• “Operaciones de manejo de la deuda externa de la nación Las operaciones para el manejo de la deuda externa de la Nación, requerirán autorización impartida mediante resolución por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual es otorgada una vez se demuestre la conveniencia y justificación financiera de la operación y sus efectos sobre el perfil de la deuda. • Operaciones de sustitución de la deuda pública externa de la nación Son aquellas operaciones en virtud de las cuales la entidad estatal contrae una obligación crediticia y cuyos recursos se destinan a pagar de manera anticipada otra obligación ya vigente, mejorando los plazos y los intereses. • Operaciones asimiladas a las operaciones de crédito público externas. Son actos o contratos mediante los cuales se contraen obligaciones con plazo para su pago, en los que se encuentran los créditos documentarios, o sea aquellos en los cuales el banco emisor de la carta de crédito otorga un plazo para cubrir el valor de su utilización y la novación o modificación de obligaciones, cuando la nueva obligación implique el otorgamiento de un plazo para su pago, este plazo debe ser superior a un año. • Operaciones conexas a las operaciones de crédito público externas, a las operaciones asimiladas y a las operaciones de manejo de la deuda externa de la nación. Actos o contratos relacionados que constituyen un medio necesario para la realización de operaciones asimiladas, de operaciones de

141 Cita tomada del documento expedido por el Ministerio de Defensa en donde se explica todo lo relacionado con créditos externos y se da el Manual de Procedimiento para la Contratación de Crédito Externo. Se pude consulta en:

www.mindefensa.gov.co/Contrataciones/MANUAL%20CREDITO%20EXTERNO%20VERSION%20FINAL.doc

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crédito público externas y de operaciones de manejo de la deuda externa de la Nación. Entre ellos se encuentran los contratos necesarios para el otorgamiento de garantías o contragarantías a operaciones de crédito público externo, los contratos de edición colocación incluida la colocación de edición fideicomiso, encargo fiduciario, garantía y administración de títulos de deuda pública en el mercado de valores, así como los contratos para la clasificación de la inversión o de valores, requeridos para la emisión y colocación de tales títulos en los mercados capitales. De igual forma, los contratos de intermediación necesarios para llevar a cabo tales operaciones y los de asistencia y de asesoría necesarios para la negociación, contratación o representación de la entidad estatal en el exterior, que deban realizarse por personas expertas en estas materias, los cuales se contratarán en forma directa.”142

Es importante señalar cuáles son aquellos requisitos legales que se deben presentar al momento de gestionar y contratar Créditos Externos. Primero tenemos que tener en cuenta es lo relacionado con la llamada Ley de Endeudamiento, que según lo señalado en la Constitución Política, artículo 150, numerales 5 y 19, el cual señala como funciones del Congreso de la República: “conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos y negociar empréstitos”. Esta autorización es concedida periódicamente mediante la Ley de Endeudamiento. En esta se establece un cupo, que es controlado por la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público. De otra parte, se encuentra el artículo 189 CP # 25, el cual señala la competencia del Presidente de la República como Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa, de “organizar el Crédito Público, reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio, entre otros” En conclusión, será el Presidente el que pida autorización, mediante Ley, ante el Congreso para poder celebrar contratos y negociar empréstitos. Luego se debe tener en cuenta lo relacionado con el Plan Nacional de Desarrollo. Siguiendo lo establecido en el artículo 339 de la Constitución, en donde se dice “que habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional....”. Teniendo en



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cuenta la anterior norma el Gobierno expidió la Ley 152 de Julio 15 de 1994, Ley Orgánica del Plan de Desarrollo. Con fundamento en el artículo 4º143 las Entidades Públicas del Orden Nacional, podrán establecer estrategias conjuntas y coherentes con la situación actual por la cual atraviesa el país; orientadas por las necesidades del país; con el fin de dar cumplimiento a los objetivos nacionales y a los propósitos del Gobierno. Posteriormente se debe realizar una inscripción en el Banco Nacional de Programas y Proyectos. Siguiendo el artículo 27 de la Ley 152 de 1994, el cual define el “Banco Nacional de Programas y Proyectos como un instrumento para la planeación que registra los programas y proyectos viables técnica, ambiental y socioeconómicamente susceptibles de financiación con recursos del presupuesto general de la nación”. Esta institución es una herramienta al momento de concretar los Planes de Desarrollo y el Plan Nacional de Inversión, ya que los clasifica por sectores, órganos y programa. En cuarto lugar, habrá que tener un concepto favorable del CONPES, ya que según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 8 del Decreto 2681 del mismo año, para la celebración de contratos de empréstitos externos de la Nación, se requerirá el concepto antes señalado. Además, se debe contar con un concepto preliminar dado por la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público, el cual permitirá iniciar gestiones para las operaciones de crédito público. Luego se dará un concepto definitivo, que haga posible la ejecución de los mismos en cada caso particular.144 En quinto lugar, se debe contar con la correspondiente contrapartida del crédito en el Presupuesto General de la Nación, teniendo en cuenta a la Ley de Rentas y Recursos de Capital. Según el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación145, se le dan facultades al Gobierno para dictar el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación, en donde se describe de forma detallada las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos. Este último es un instrumento para el cumplimiento de los planes, programas de desarrollo económico y social. 143 ARTÍCULO 4o. CONFORMACIÓN DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 339 de la Constitución Política, el Plan Nacional de Desarrollo estará conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. 144 Según lo establecido por el artículo 8 del Decreto 2861 de 1993 y el artículo 24 de la Ley 185 de 1995. 145 Dicho Estatuto está compuesto por la Ley 38 de 1989, Ley 179 de 1994, Ley 225 de 1995 y el Decreto 111 de 1996.

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Las Rentas y el Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones, componen el Presupuesto General de la Nación. Estos componentes del Presupuesto deben estar enmarcados dentro de los principios del sistema presupuestal, los cuales son: planificación, anualidad, universalidad, unidad de caja, programación integral, especialización, inembargabilidad. “Las entidades estatales tienen la obligación de incluir en sus proyectos los recursos del crédito y las partidas necesarias para subrayar los compromisos que adquieran y adicionalmente en el caso de empréstitos externos las contrapartidas necesarias para la debida ejecución del proyecto, que complementen los recursos del crédito. Por consiguiente, “no se podrán autorizar operaciones de crédito público de la Nación, mediante las cuales se financien gastos no apropiados en el presupuesto general de la Nación“.”146 En sexto lugar, se debe contar con la Resolución de Autorización dada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Según el artículo 8 del Decreto 2681 de 1993, se dice que el comienzo de las gestiones que tengan como fin contratar empréstitos externos por parte de la Nación requiere autorización impartida mediante Resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Esta se podrá dar cuando se cuente con el concepto favorable del CONPES y el concepto previo de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público. En aquella Resolución se fijan los términos financieros mínimos y máximos, en donde podrán moverse las ofertas. Entre otros estos términos comprende: Plazo amortización; Periodo de gracia; Intereses y Gastos; etc. En octavo lugar, se debe tener en cuenta las Vigencias Futuras, ya que aquellos contratos que comprometan más de una vigencia fiscal, deberán ser estudiados por la Dirección General del Presupuesto como Secretaria Ejecutiva del Consejo Superior de Política Fiscal CONFIS, “la cual estudiará la información y expedirá la certificación de disponibilidad presupuestal del cupo respectivo.”147 146 Cita tomada del documento expedido por el Ministerio de Defensa en donde se explica todo lo relacionado con créditos externos y se da el Manual de Procedimiento para la Contratación de Crédito Externo. Se pude consulta en:

www.mindefensa.gov.co/Contrataciones/MANUAL%20CREDITO%20EXTERNO%20VERSION%20FINAL.doc 147 Cita tomada del documento expedido por el Ministerio de Defensa en donde se explica todo lo relacionado con créditos externos y se da el Manual de Procedimiento para la Contratación de Crédito Externo. Se pude consulta en:


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“Para el presupuesto de inversión la Dirección General del Presupuesto expedirá la certificación de disponibilidad para dicha expedición previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación, quien elabora un programa plurianual de proyectos de inversión para garantizar la financiación total de los proyectos (Resolución No.003/96) del Consejo Nacional de Política Económica y Fiscal CONFIS). La Dirección General de Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras, cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas. Cuando se trate de proyectos de inversión debe obtenerse el concepto previo y favorable del DNP. El CONFIS en casos excepcionales para obras de infraestructura, energía, comunicaciones, aeronáutica, defensa y seguridad, así como para las garantías a las concesiones podrá autorizar que se asuman obligaciones que afecten el presupuesto de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en curso en que se concede la autorización.”148

Se tendrá que definir con anterioridad la forma de Contratación, según el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, “todas las actuaciones de aquellos intervinientes en la contratación estatal se deberán desarrollar teniendo en cuenta los principios de transparencia, economía y responsabilidad. Obedeciendo al principio de transparencia, la escogencia del contratista se realizará mediante un procedimiento reglado.”149

“El artículo 24 de la citada norma que contempla los casos en que se podrá contratar directamente, concordante con el artículo 7º. Del Decreto 2681/93 define que los empréstitos se contrataran en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos y para su celebración requerirá:


www.mindefensa.gov.co/Contrataciones/MANUAL%20CREDITO%20EXTERNO%20VERSION%20FINAL.doc 149 ibídem.

168

• Autorización para iniciar gestiones, impartidas mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Pública, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con: o Concepto favorable del CONPES; o Concepto de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público; o Autorización para suscribir el contrato impartida por el Ministerio de Hacienda con base en la minuta definitiva del mismo, previo concepto definitivo de la Comisión de Crédito Público.”150

Luego de adjudicarse el contrato, previo cumplimiento de los términos financieros autorizados por el Ministerio de Hacienda, se deberá elaborar una cartilla para concepto definitivo de la Comisión de Crédito Público y la minuta del contrato se deberá enviar el contrato al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el ánimo de obtener autorización para la suscripción del contrato. Se deberá tener en cuenta la modalidad de la financiación: • Crédito de Proveedor: Minuta de contrato de Compraventa y Financiación. • Crédito Comprador: Minuta de compraventa y minuta de financiación. Además, se debe realizar una refrendación al Contrato o a los convenios de empréstitos. Esta labor está a cargo del Contralor General de la República; según el artículo 268 # 3 y la Resolución 5168 del 2000 artículo 30, es a él a quien le compete llevar el registro de la deuda pública de la Nación y de las Entidades Territoriales. Por último, se deberá constituir un depósito previo y luego registrarlo en el Banco de la República. – Situación del régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. De acuerdo con el artículo 2º de esta Ley, el cual reguló las modalidades de selección, establece que: “La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa…”. En el numeral cuarto, literal b), de este artículo consagró que el proceso de contratación directa se aplicara en los contratos de empréstito.



169

La Ley 80 de 1993 determinó el procedimiento de contratación directa es aquella forma de contratación que prescinde de la licitación o concurso público. Sus características son: 1. Es excepcional, la regla general es la licitación pública y excepcionalmente se puede recurrir a la contratación directa. 2. Tiene que respetarse el deber de selección objetiva. Se refiere al procedimiento. 3. Deben respetarse los principios de la contratación: Transparencia, responsabilidad y economía. Este mecanismo sólo puede ser utilizado cuando se presenten las causales del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 y del artículo 24, numeral 1, de la Ley 80 de 1993. – Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica en régimen especial. Cualquiera de las entidades que conforman la Estructura del Estado Colombiano podría llegar a necesitar recursos y para solventar esta necesidad están en la posibilidad de contratar créditos o cualquier otro contrato de deuda pública. Se aplicara a las entidades del orden nacional (ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, unidades administrativas especiales, Consejo Superior de la Judicatura, Fiscalía General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la Nación, Senado de la República o Cámara de Representantes, entidad descentralizada, entidad territorial y sus descentralizadas, y requiere acceder a recursos de crédito para financiar proyectos, debe hacer la solicitud oficial anexando los respectivos requisitos a la Subdirección de Crédito del Departamento Nacional de Planeación. 2.15.3 Nuestra opinión. Mediante este Régimen excepcional se consagra que las Operaciones de Crédito Público son las que tienen por objeto dotar a las entidades de recursos con plazos para su pago; de la misma manera se otorga el poder para que las Entidades Estatales celebren diversas operaciones de manejo de la deuda. Se destaca la necesidad de autorizaciones y conceptos favorables para efectuar operaciones de Crédito Público Externo con la excepción de que el Gobierno tendrá cierta facultad depende el monto de la operación para evitar que se requieran dichos conceptos. Las operaciones mencionadas y sus conexas se contrataran de forma directa. La administración opta por dar aplicación a principios y reglas propias del ordenamiento jurídico privado, de la autonomía de la voluntad privada.

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Cuando estamos en presencia de contratos estatales de operaciones de crédito público, de operaciones asimiladas a éstas o de las operaciones propias del manejo de la deuda pública de la Nación, se puede dar aplicación a los reglamentos y demás directrices que han surgido de las propias entidades, ministerios, universidades, municipios, etc. Dicha reglamentación no se está constituida por normas y principios propios del Estatuto General de Contratación Pública, por el contrario, se plasman reglas propias de estas entidades, en donde se establecen requisitos, obligaciones, procedimientos, manuales, etc., a los cuales se deberán someter las personas o entidades nacionales o internacionales que deseen ser acreedores de deudas con la Nación. Cabe aclarar que la aplicación del derecho privado en esta tipología de contrato, no debe ser entendida como una aplicación absoluta sino de manera parcial y condicionada a la satisfacción de los fines y cometidos estatales y no propiamente a la satisfacción de intereses particulares, tal y como sucede cuando se está en presencia de un contrato típicamente privado. Entonces dado que siempre que se estaría en frente de la satisfacción del bienestar general de los administrados, no es admisible la aplicación total de los postulados del derecho privado en el terreno de lo público. 2.16 CONTRATOS DE EXPLOTACIÓN Y EXPLORACIÓN DE RECURSOS NATURALES RENOVABLES Y NO RENOVABLES151 2.16.1. Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. Con el

151Este es un Régimen excepcional que se encuentra contenido en el artículo 76 de la ley 80 de 1993. Cuyo texto se transcribe a continuación:

“Artículo 76 RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.

Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos.”

Este artículo No ha sufrido modificaciones.

Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-949-01 de 5 de septiembre de 2001, Magistrado Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández

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ánimo de determinar si el Régimen especial que se analizará a continuación surgió a la vida jurídica bajo alguna razón de orden conceptual y/o de una necesidad práctica, nos ocupamos del estudio detallado de las Gacetas que contienen el desarrollo legislativo de la Ley 80 de 1993, luego haremos una interpretación normativa y así determinar el funcionamiento operacional del Régimen especial. – Texto original del régimen especial. Conforme al proyecto de Ley número 149 de 1992 del Senado de la República y 205 de 1993 de la Cámara de Representantes, el cual se encuentra contenido en la gaceta del Congreso de la República No. 75 de 1992, presentado por el Ministro de Obras Públicas y Transporte Jorge Bendeck Olivilla, cuyo texto inicial del Régimen especial sub examine era el siguiente:

“ARTÍCULO 68. De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales. Las normas especiales que regulan los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, se entenderán vigentes en todo aquello que no contravenga lo dispuesto en la presente ley.”152

– Justificación del régimen conforme a exposición de motivos (gaceta del congreso número 75 de 1992). Esta Ley fue motivada por varias razones, algunas de carácter intelectual, otras de convencimiento acerca de los efectos negativos acerca de la interpretación de la Ley que regula el tema motivo de estudio, ya que después de la aprobación de la Constitución de 1991 se hace necesario obtener una visión diferente acerca de los cambios coyunturales de una nueva Colombia, en especial de los temas relacionados con el medio ambiente, ya que gozan de especial protección por la llamada Constitución Ecológica. – Justificación del proyecto durante su trámite legislativo a. Ponencia para primer debate – Comisiones conjuntas cuarta Senado y Cámara (Gaceta del Congreso número 141 de 1992). Con la dirección de los senadores Gustavo Espinosa Jaramillo, Alfonso Latorre Gómez y Tito Edmundo Rueda Guarín, los legisladores encargados de la propuesta normativa sometida a deliberación, tampoco realizaron referencia concreta al Régimen Excepcional objeto de esta investigación, pues al igual que el Ministro de Obras Públicas y Transporte, debatieron sobre la necesidad de crear este estatuto y explicaron que es un proceso de concertación entre el Estado y diversos gremios y enfatizaron en la urgencia de incorporar las medidas y principios del derecho privado en el ámbito de la contratación pública, por las normas contenidas en los Códigos Civil y de


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Comercio, reemplazando con ello el excesivo reglamentarismo propio del Decreto 222 de 1983153. b. Ponencia para segundo debate – Senado (Gaceta del Congreso número 145 de 1993). Ponencia a cargo del senador Gustavo Espinosa Jaramillo, quien tras una breve alocución, se refirió a tópicos como los derechos y deberes de las entidades estatales, el tratamiento y preferencia de las ofertas nacionales y el registro de proponentes. No se altera el régimen sub examine. c. Plenaria Senado segundo debate (Gaceta del Congreso número 194 de 1993). Al iniciar la plenaria no había quórum decisorio, por lo tanto los senadores ponentes hicieron algunas reflexiones sobre los artículos propuestos. Tacaron temas relacionados con las cuantías, la selección, y contratos de empréstitos. Se presento una contienda entre las comisiones primera y cuarta y lo único que se logro fue nombrar una Comisión Accidental liderada por el Ponente y Coordinador de la Comisión, mas todos aquellos Senadores que interesados en hacer parte de ella, se inscribieren ante la Secretaria de tan Honorable Corporación. Asimismo se delibera sobre el artículo 2 del proyecto y se discute sobre las excepciones contempladas en el artículo 24 del Proyecto y el Régimen Excepcional de TELECOM. Dentro de los artículos propuestos que se someten a votación en bloque no reencuentran modificaciones al régimen sub examine. d. Informe de la Comisión Accidental respecto a lo deliberado en torno a los artículos objeto de votación separada (Gaceta del Congreso número 213/93). Según informe del ponente del proyecto Senador Gustavo Espinosa Jaramillo “numerosos honorables congresistas participaron en ésta subcomisión”, la que tras las sesiones surtidas, estimó no introducir reformas y conservar los textos, tal como fueron presentados en la sesión plenaria del día 8 de junio de 1993, de los artículos 7, 11, 27, 31, 36, 41, 43, 45, 47, 48 y 70 y modificar la redacción de los artículos 2, 4, 5, 13, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 22, 24, 30, 32, 33 y 38. En esta comisión tampoco introdujo cambios en lo relacionado con el artículo 76.

153 Por medio de este Decreto se expidieron normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas.

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e. Ponencia para segundo debate – Cámara (Gaceta del Congreso número 160 de 1993). Similar a los anteriores debates, la plenaria de la Cámara de Representantes no hizo referencia paliativa al Régimen Excepcional analizado, coartándose la ponencia a asuntos tales como el principio de transparencia, el registro de proponentes y la restricción a la fiducia. Con todo, comoquiera que la presidencia del Senado de la República había ordenado la apertura de una subcomisión para el análisis detallado de algunos artículos del proyecto, lo propio fue hecho en la Cámara de Representantes, deliberaciones éstas que se analizan a continuación. f. Informe Subcomisión Cámara de Representantes (Gaceta del Congreso número 236 de 1993). Básicamente el informe de ésta subcomisión, se refirió al empalme que a la Cámara correspondía realizar en relación con los textos de los artículos que habían sido objeto de discusión y elaboración por parte de la Subcomisión accidental del Senado. Ahora bien, al artículo motivo de estudio, el Representante a cargo del informe de la Subcomisión (Dr. Héctor Anzola Toro) nada mencionó en torno a la justificación o teleología del Régimen Excepcional allí previsto, limitando su intervención a la explicación del cambio de redacción que había sido surtido por la Subcomisión del Senado y mencionando la exclusión del inciso quinto contenido en el proyecto normativo original. Así pues, tras la alocución de Anzola Toro, la plenaria de la Cámara expresó su aprobación al artículo sub examiné, sin esbozar justificación teórica o práctica alguna. Aprobado el proyecto en la plenaria de ambas Cámaras, éste fue remitido para sanción presidencial. g. Objeciones presidenciales (Gaceta del Congreso Número 296 de 1993). Se presentan objeciones sobre diversos artículos por motivos de desamparo del actual estatuto ha algunos contextos que no se previeron, dejando desamparadas situaciones que podían causar graves inconvenientes en el desarrollo de la actividad contractual. No se presentaron objeciones respecto del régimen especial sub examine por lo tanto aprobado el proyecto en la plenaria de ambas Cámaras, éste fue remitido para sanción presidencial. h. Justificación del régimen conforme a la jurisprudencia y doctrina nacionales. La necesidad de proteger los recursos naturales renovables y no renovables, de acuerdo con la Constitución Política154, junto con la acelerada preocupación mundial acerca del medio ambiente, es motivación para crear este régimen, cuyos aspectos no son tratados ni protegidos por la Ley 80 de 1993. De acuerdo a los tratados internacionales ratificados por Colombia, se hace necesario crear una Ley que preserve y guarde el medio ambiente.

154 Artículos 8, 49, 79, 58, 6, 289, 361, entre otros.

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Con el Régimen motivo de estudio, se pretende crear una normatividad dinámica que responda a las necesidades vigentes que van en continua evolución y no que permiten que la Ley permanezca estática , por lo tanto la creación de este Régimen especial es de vital importancia para manejar las relaciones aquí contenidas, en busca de amparar las situaciones que se puedan presentar en desarrollo de los contratos de de explotación y exploración de recursos naturales renovables y no renovables, tema que se encuentra en auge mundial. 2.16.2. Desarrollo operacional del régimen. De acuerdo con el tratadista Gilberto Arango Londoño, los primeros recuentos sobre yacimientos de petróleo que se conocen en Colombia se conocieron en 1536. Los señores Gonzalo Jiménez de Quesada, Juan del Junco y Gómez del Corral descubrieron en Latora, actualmente Barrancabermeja, afloraciones del líquido. En 1904 se inició a la actividad de extracción de petróleo en las áreas llamadas Catatumbo y en los terrenos de la más tarde llamada concesión Barco. “En ese mismo año don José Joaquín Bohórquez descubrió petróleo en Barrancabermeja; sin embargo, el beneficiario del descubrimiento fue el grupo encabezado por don Roberto De Mares (a quien Bohórquez había enterado de su hallazgo) celebró, en 1905, un contrato con el gobierno para la explotación de petróleo y asfalto. De allí el nombre de la concesión De Mares, situada en territorios ubicados entre los ríos Carare y Sogamoso a lo largo del río Magdalena.”155 En 1916 se inició la perforación en la concesión De Mares, la cual estuvo en manos de la Tropical Oil Company hasta 1951, cuando se reinvirtió a la Nación debido a lo que se había estipulado contractualmente, y paso a ser explotada por ECOPETROL.

“En 1931 el Congreso expidió la Ley 37 que reglamento, en forma armónica, los diferentes aspectos de la industria del petróleo. Puede considerarse como la columna vertebral de la legislación petrolera. Con el fin de introducir modificaciones a este estatuto, se expidió la Ley 160 de 1936 y algunos decretos extraordinarios entre 1950 y 1952. Estas disposiciones fueron compiladas por el gobierno en el Decreto 1056 de 1952, que constituye aun la base de la legislación petrolera.”156

155 ARANGO LONDOÑO GILBERTO; Estructura Económica Colombiana; Novena edición; 2000; Pág. 153. 156 ARANGO LONDOÑO GILBERTO; Estructura Económica Colombiana; Novena edición; 2000; Pág. 153.

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Teniendo como base la legislación anteriormente señalada, varias compañías petroleras privadas se vincularon utilizando la figura del los contratos de concesión. El sistema de concesiones se ha utilizado usualmente para la explotación de petróleo y gas natural. Las concesiones de mayor importancia que se han realizado en el país son la de De Mares y la de Barco, Yondo, Orito y San Pablo, Jabo y Sampues, etc. Las principales características de estos contratos de concesión son: • Extensión: área otorgada mínima de 5.000 ha y máxima de 50.000 ha.

• Término de exploración: término inicial de 5 años prorrogable por 3 años más; de manera extraordinaria por 3 años adicionales.

• Término de explotación: vencido el término de exploración, si se encontraba petróleo se debía mantener la explotación por 30 años y se podían prorrogar por 10 más. Cuando expiran estos términos la concesión se revierte gratuitamente al Estado.

• Regalías: el concesionario pagará en especie o en dinero, según lo determine el gobierno, un porcentaje entre el 3% y el 13 % del producto bruto de lo que ha sido explotado. Cabe aclarar que este porcentaje aumenta si se está más cerca al puerto de embarque.

• Agotamiento: “el concesionario tiene derecho a una deducción anual por agotamiento con base en un porcentaje fijo igual al 10% del valor bruto del producto material extraído del yacimiento o yacimientos que estaban en explotación. Este porcentaje no podía exceder en ningún caso el 20% del total de la renta liquida fiscal del contribuyente computada antes de hacer las deducciones por agotamiento.”

• Impuesto de renta y complementarios: el concesionario pagara los impuestos correspondientes a renta y complementarios y derechos de aduana. Con la entrada en vigencia de la ley 20 de 1969 se consagro en su artículo 12 un nuevo régimen de aporte para la exploración y explotación de hidrocarburos estableciendo que: “el gobierno podrá declarar reserva nacional cualquier área petrolífera del país y aportarla, sin sujeción al régimen ordinario de contratación y de liquidación, a la Empresa Colombiana de Petróleos para que la explore, explote y administre directamente o en asocio con el capital público o privado, nacional o extranjero.” Gracias a esta legislación ECOPETROL tuvo más responsabilidades, debía negociar con particulares las condiciones de su actividad.

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El Decreto 2310 de 1947 se estableció que las labores de “exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad nacional estará a cargo de la Empresa Colombiana de Petróleos, la cual podrá llevar a efecto dichas actividades directamente o por medio de contratos de asociación con empresas de servicios o de cualquier otra naturaleza distintos a los de concesión, celebrados por personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras.” Se elimino el régimen de los contratos de concesión para pasar a los contratos de asociación. Las normas vigentes en la actualidad aplicables a la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, dan la oportunidad para que las entidades elaboren en sus reglamentos internos los procesos para seleccionar sus contratistas; podrán pactar y establecer clausulas excepcionales; las cuantías y los tramites. Cabe aclarar que siempre se deberá atender el deber de selección objetiva y los principios de la contratación estatal de la Ley 80 de 1993. Dicha habilitación debe entenderse de la siguiente manera:

• Solo se aplica a los contratos de exploración y explotación de recursos naturales; a su comercialización y demás actividades comerciales.

• Se debe limitar a los procesos de selección, pudiendo apartarse del proceso de licitación pública o de contratación directa. También a las clausulas excepcionales, podrán contener o no poderes exorbitantes; y a los tramites y cuantías.

• No se pueden regular materias tales como las inhabilidades o incompatibilidades; el equilibrio económico y financiero del contrato; el principio de reciprocidad y de preferencia de ofertas nacionales; así mismo, los regímenes de responsabilidad, nulidad y el registro de proponentes. En cuanto a lo relacionado con Minas, “el Ministerio de Minas y Energía (MME), expidió unas normas que regulan la ejecución de las actividades mineras. Estas normas se conocen como el Código de Minas (Decreto - Ley 2655 de 1988).”157 Este Código de Minas se encarga de regular todas aquellas relaciones que surjan entre los organismos y entidades del Estado y de los particulares entre sí. Dicha normatividad recae sobre todas aquellas actividades de prospección158, 157 Cita tomada de la página de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME). Consultar en:

www.upme.gov.co/guia_ambiental/carbon/gestion/politica/marco/marco.htm 158 Prospección. (Del lat. prospectĭo, -ōnis). f. Exploración del subsuelo basada en el examen de los caracteres del terreno y encaminada a descubrir yacimientos minerales, petrolíferos, aguas subterráneas, etc. Microsoft® Encarta® 2008. © 1993-2007 Microsoft Corporation.

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exploración, explotación, beneficio, transporte, aprovechamiento y comercialización de recursos no renovables ubicados en el suelo o subsuelo, cuyo propietario ya sea la Nación o un particular. De acuerdo con el Decreto 2811 de 1974, el Ministerio de Minas y Energía dice en cuales zonas no se pueden realizar actividades de minería. En estas zonas serán áreas destinadas al uso exclusivo para la agricultura y ganadería; uso exclusivo para constituir reservas ecológicas. Dentro del llamado Código Minero, en sus artículos 16 y 17, se da una definición acerca de los títulos mineros, se los clasifica y menciona su utilidad. También se establecen las tres clases de minería: pequeña, mediana y gran minería.

“En el Código de Minas se define el Título minero como el documento en el cual se otorga el derecho a explorar y explotar el suelo y el subsuelo.

Los títulos mineros se clasifican en:

• Licencias de exploración y explotación La licencia de exploración es el título que confiere a una persona, el derecho exclusivo a realizar trabajos para establecer existencia de yacimientos de minerales y reservas, dentro de una zona determinada. • Aportes mineros El aporte minero otorga a las entidades adscritas o vinculadas al MME, la facultad exclusiva y temporal de explorar y explotar los yacimientos de uno o varios minerales que existan en un área determinada.”159

En cuanto a los Contratos mineros, encontramos que todos aquellos “instrumentos mediante los cuales se crean derechos y obligaciones en la exploración, montaje de minas, explotación y beneficio de minerales. Hay dos clases de contratos mineros:

Contratos de concesión. Son contratos celebrados por el Ministerio de Minas y Energía y confieren al concesionario el derecho exclusivo a extraer los minerales y a realizar obras y labores de montaje y desarrollo de la explotación y transporte del mineral.

159 Cita tomada de la página de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME). Consultar en:

www.upme.gov.co/guia_ambiental/carbon/gestion/politica/marco/marco.htm

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Contratos con las entidades descentralizadas. Son contratos que celebran los establecimientos públicos y las empresas industriales vinculadas y adscritas al MME para explorar y explotar áreas que sean recibidas en aporte.”160

A manera de ejemplo ilustrativo, quisiéramos señalar como opera este Régimen en la actividad minera carbonífera. La única forma de realizar la exploración y explotación de carbón, que es propiedad de la Nación, es mediante el llamado Sistema de Aporte, el cual se otorga solo a empresas industriales y comerciales del Estado que estén vinculadas al Ministerio de Minas y Energía. Concretamente, los aportes de la industria carbonífera son otorgados actualmente al Instituto Colombiano de Geología y Minería, INGEOMINAS, antes eran otorgados a MINERCOL, la Empresa Nacional Minera Ltda.161. INGEOMINAS es la encargada de llevar a cabo la política de contratación del sector carbonífero. Deberá realizar programas de contratación minera cuya finalidad sea el aprovechamiento de los yacimientos carboníferos. Además, esta institución sólo podrá otorgar títulos mineros en áreas de Aportes que le pertenezcan. Todos aquellos títulos mineros que han sido otorgados con anterioridad por el Ministerio de Minas y Energía y por MINERCOL, tales como permisos, licencias y concesiones, son administrados por esta institución. Las nuevas solicitudes se deberán tramitar ante INGEOMINAS. Modalidades de contratación en las áreas de Aporte de INGEOMINAS: • Exploración – Explotación. 160 ibídem. 161 Cabe aclarar que el Gobierno Nacional ordenó liquidar la Empresa Nacional Minera Ltda. (Minercol), sociedad industrial y comercial del Estado, encargada del fomento de las actividades mineras y carboníferas. La decisión se tomó por medio del decreto 254 del 28 de enero de 2004 expedido por el Ministerio de Minas y Energía, en el que señala que habrá dos años de plazo para concluir la liquidación de esta empresa estatal.

Mediante la Resolución número 18-0073 de enero 27 de 2004, el Ministerio de Minas y Energía reasumió las funciones asignadas a la Empresa Nacional Minera Limitada, Minercol Ltda., como autoridad minera, que había delegado mediante las Resoluciones números 181130 del 7 de septiembre de 2001 y 180921 del 6 de septiembre de 2002.

Luego la Resolución número 180074 de enero 27 de 2004, el Ministerio de Minas y Energía delegó en Ingeominas las funciones como autoridad minera consistentes en la exploración, explotación y administración de los recursos mineros de la Nación, que con anterioridad eran ejercidas por Minercol Ltda.

En conclusión en la actualidad es Ingeominas la entidad es la institución que tiene a cargo las funciones de la antigua Minercol.

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• Explotación.

• Exploración - Explotación, con Explotación anticipada.

• Explotación, con explotación adicional.

La duración y el tipo de contrato que se celebrará en cada modalidad, dependerá de: • El conocimiento geológico del área.

• El estado de actividad minera.

• El potencial de reservas recuperables.

• El volumen anual de producción según las proyecciones de mercado. Tabla. Titulos mineros162

ACTIVIDAD DESCRIPCIÓN Licencia de Exploración

Para otorgar la licencia de exploración y su duración, se debe conocer el área a explorar

Pequeña Minería

Mediana Minería

Gran Minería

Área a explorar (Ha) 100 100 >A > 1000

1000 > A > 5000

Duración de la Licencia

Un año Dos años

Cinco años

Tiempo de Prorroga Un año Un año Un año Requisitos para la Solicitud de la Licencia de Explotación

Informe final de exploración y Programa de Trabajos e inversiones. (PTI)

Informes de Progreso sobre el programa de exploración. Programa de trabajos e Inversiones Estudio de impacto ambiental.

Licencia de Explotación

La licencia tiene una duración de 10 años a partir de su inscripción en el Registro Minero. Se deben rendir informes anuales, donde se presenta un resumen del programa de explotación ejecutado, las inversiones realizadas y los resultados obtenidos.

162 Cuadro tomado de la página de la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME). Consultar en:


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Aporte Minero El aporte es otorgado por solicitud de la entidad interesada previa justificación técnica. La entidad titular del aporte puede explorar y explotar el área o parte de ella directamente, o indirectamente por medio de terceros..

La cancelación de los aportes puede darse por : Terminación o disolución de la sociedad. No realizar las actividades mineras según lo descrito en la resolución de otorgamiento. El incumplimiento de las normas de explotación racional de los recursos mineros. Violación de las normas que regulen la venta y comercialización del mineral. La no presentación de los informes mensuales .

Contratos mineros de concesión

La duración de los contratos mineros de concesión es de 30 años, a partir de su inscripción en el Registro Minero. Durante la explotación el contratista debe devolver las zonas que no estén incluidas en los planes y diseños mineros. . Al vencer los contratos de concesión de gran minería, el contratista debe dejar en funcionamiento equipos, instalaciones y obras mineras y entregar a título de reversión gratuita todas las propiedades exclusivas de explotación.

Contratos mineros de las entidades descentralizadas

Los contratos que se celebren para pequeña y mediana minería sobre las áreas comprendidas en los aportes solo necesitan su inscripción en el Registro Minero. Los contratos que se celebren para proyectos de gran minería requerirán la aprobación previa del MME y posteriormente la inscripción en el Registro Minero

Fuente: Código de Minas – Situación del régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007163, la cual entró a regir según lo 163 “ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.}

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dispuesto en el artículo 33, seis meses después de su promulgación, todas aquellas entidades del Estado que se encuentren sometidas a regímenes de contratación especiales, se encontraran sometidas a los principios que rigen la actividad administrativa pública y a los propios de gestión fiscal. Dicha reforma tocó expresamente lo concerniente con el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades, diciendo que se aplicará el Régimen general de la Ley 80 de 1993, a las entidades estatales que tengan sistemas especiales de contratación. Se determinó que no podrán eludir los principios elementales de moralidad pública que se tienen en cuenta cada vez que se define lo correspondiente a tales inhabilidades e incompatibilidades. 2.16.3 Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica en régimen especial. Este Régimen se aplicará a todas las entidades estatales a las que correspondan las competencias para asuntos relacionados con la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como también los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias estas entidades. – Nuestra opinión. En este Régimen Excepcional se aplica el ordenamiento jurídico privado, es decir, el principio de la autonomía de la voluntad privada. Las entidades que exploren o exploten recursos naturales renovables o no renovables, o realicen cualquier otra actividad conexa podrán aplicar el derecho privado, es decir que en sus contratos primará la consensualidad. Dichas entidades pueden establecer procedimientos, requisitos, obligaciones, etc., mediante reglamentos o manuales, para cuando una persona quiera contratar con ellas. Esta aplicación del derecho privado no debe ser entendida nunca de manera absoluta, por el contrario, debe ser parcial y condicionada. Debe recordarse que la contratación estatal es un instrumento tendiente a la satisfacción de los fines y cometidos estatales, y no a la satisfacción de intereses particulares. Lo que se pretende en el fondo es satisfacer el bienestar general de los administrados. No es posible la aplicación total de los postulados del derecho privado en el terreno de lo público. Se aplicará parcialmente ya que no todas las instituciones propias del ordenamiento jurídico privado tienen cabida en lo público, y condicional debido a que deben ajustarse al objetivo general del derecho público, constituido por la satisfacción del interés general.

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2.17. REGIMEN DEL SECTRO SALUD 2.17.1 Contratación de las Empresas Sociales del Estado – Antecedentes legislativos. La carta política de 1991 consagra en el artículo 48 que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio bajo la dirección, coordinación y control del estado, de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad mundialmente concertados. Es de anotar que el proyecto legislativo que contiene a la ley 100 de 1993 no solamente sancionaba un ordenamiento sino que cambiaría radicalmente la concepción de lo que hasta ahora se entendía por seguridad social armonizándose con los cambios globales y ajustándose con el esquema constitucional previsto por la carta política de 1991. Inicialmente este proyecto presento varias modificaciones en el contenido normativo pero algo que queremos dejar claro es que desde el principio se trato el tema de la empresa social del Estado como un tema de vital importancia puesto que entraría a modificar los hospitales y la forma en que se venia prestando el servicio por parte de estos. Con la creación de la empresa social del Estado el proyecto propende a que sea la nación o los entes territoriales quienes presten los servicios de salud en forma directa buscando cumplir con el postulado constitucional que por ser la salud un servicio público esencial y un derecho, tienen la obligación de satisfacer las necesidades de atención en salud de la población si se tienen en cuenta los fines del estado social de derecho mencionados en la carta política. Es de anotar que durante el tramite del proyecto algo que quedo muy claro es que la seguridad social no es un derecho que derive directamente de la constitución ya que depende plenamente del desarrollo legal y de las acciones estatales por lo cual no es de aplicación inmediata; muy por el contrario hace parte de los llamados derechos de segunda generación que en estricto sentido son un derecho prestación ergo, requieren de un desarrollo legislativo para poderse hacer efectivos de forma que no puede ser considerado como fundamental. Así las cosas durante el tramite legislativo que dio como resultado la ley 100 de 1993, la transformación de los entes que venían prestando el servicio de salud, no fue necesaria hacerlo en todos y cada una de estas entidades prestadoras de servicios del sector publico ya que solo se haría inicialmente en las públicas adscritas al subsector público de salud o en las privadas que viven de recursos públicos y en aquellas del sector de la seguridad social en las que exista un grado suficiente de aceptación; con lo cual se establece que el objeto de las empresas sociales del Estado es la prestación de servicios de salud como un servicio público como parte del servicio público de seguridad social. Cabe anotar que el trámite

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legislativo de esta ley no solo regula un tema específico, muy por el contrario regula muchas otras materias.164 Finalmente, la empresa social del Estado constituye, una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el legislador en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7, según el cual corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional, crear, suprimir y fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, de forma que la ESE es una innovación dentro del catálogo de entidades administrativas del orden descentralizado, que tienen naturaleza, características y especificidades propias, que las distingue claramente de las demás entidades públicas, como es el caso de los establecimientos públicos165. – Desarrollo operacional del regimen. Para empezar con el desarrollo objeto de nuestra investigación, consideramos pertinente citar el artículo 83 de la ley 489 de 1998 que reza "las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la ley 100 de 1993, la ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen." De lo anterior se desprende entonces, que la ley 100 de 1993 contiene el tema de las empresas sociales del estado en los artículos 194, 195, 196 y 197. Por mandato legal el articulo 195 numeral 6166 de la ley en comento, ha precisado que el derecho privado será la directriz del tema contractual en lo referente a las empresas sociales del estado, con lo cual no restringe la posibilidad de que estas puedan disponer la implementación de cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de administración publica; de forma que la actividad contractual de dichas empresas, no se encuentra sometida en su totalidad a lo previsto en la ley 80 de 1993, proveído expresamente por la ley que esa materia se rige por el derecho privado. Sin embargo, al otorgar discrecionalmente la posibilidad de emplear cláusulas exorbitantes previstas por el estatuto general de contratación publica, estamos en presencia de una facultad discrecional en el entendido que dichos privilegios con carácter de 164 Tomado del expediente legislativo que contiene el proyecto de ley numero 155 Senado y 204 Camara de Representantes a través de todo su desarrollo y tratamiento constitucional. 165 La Ley 489 de 1998 define en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público incluyendo a las empresas sociales del Estado como una categoría diferente a la de los establecimientos públicos. Señala que las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa. 166 Numeral 6to, Articulo 195 de la ley 100 de 1993 dispone “en materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de administración publica”.

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excepcionalidad pueden ser o no empleados de forma que su aplicación no es obligatoria. Si bien es cierto que los contratos están sometidos al derecho privado por disposición legal, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes, dota a los administradores de las empresas sociales del estado, de herramientas especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro de la órbita del interés general que mueve a la administración al contratar. En este orden de ideas, los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado al sustraerse del régimen común de la contratación pública, quedan provistos de facultades legales que les permitan un manejo adecuado de las circunstancias en que se desenvuelve la ejecución de los mismos167. Dada su connotación de naturaleza publica y encontrarse asociada al interés general que involucra la prestación directa de los servicios públicos de salud por la Nación y las entidades territoriales, la empresa social del estado si bien tiene un régimen de contratación de derecho privado; en ningún momento esto restringe el alcance del principio de prevalencia del interés general, como tampoco del principio de responsabilidad por omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones por parte de los agentes de la administración contratante, por el contrario implica que en materia de actuaciones y formalidades propias de la selección de contratistas, quienes tengan las funciones de adelantar los procedimientos de contratación deben ajustarse con los preceptos de los artículos 209168 de la Constitución, 2169 y 3170 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con los principios rectores de la función pública.

167 Los objetivos específicos de las ESE son: (Art. 4 D. 1876 de 1994)

• La producción de servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con la normatividad establecida para el caso.

• La prestación de los servicios de salud que la población requiera de acuerdo con su desarrollo y recursos disponibles.

• Garantizar la rentabilidad social y financiera de la empresa.

• Ofrecer servicios y paquetes de salud a las EPS. o entidades que lo soliciten a tarifas competitivas en el mercado.

• Garantizar los mecanismos de participación ciudadana establecidos en la ley. 168 Artículo. 209 Constitución Política de 1991. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. 169 Artículo 2 Código Contencioso Administrativo. Los funcionarios públicos tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley".

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En este orden ideas y como dice el Magistrado de la Sección tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Benjamín Herrera Barbosa”La aplicación del derecho privado no excluye la vigencia de los principios generales mencionados por el articulo 23(L.80/93), ni las normas sobre responsabilidad, ni muchísimo menos las que determinan las conductas de los funcionarios o las reglas de interpretación de los contratos del Estado”171. Así las cosas, es preciso citar que el decreto 1876 de 1994 establece en su artículo 16 que los contratos de las Empresas Sociales del Estado aplicaran en materia de contratación las normas del derecho privado sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia Finalmente, el régimen jurídico previsto en la ley 100 de 1993 para regular las Empresas Sociales del Estado queda ratificado como exceptivo al régimen general de la contratación publica ley 80 de 1993 proveído pues por la ley 1150 de 2007 en el articulo 2 numeral 2 literal C el cual precisó que el reglamento interno correspondiente de la ESE es quien tendrá a su cargo la fijación de las garantías a cargo de los contratistas haciendo efectivo el postulado de simplificar la contratación garantizando de esta forma la eficiencia en la gestión contractual. – Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica el regimen especial. La prestación de los servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por ley, por las asambleas o concejos. – Nuestra opinión. En conclusión, si bien es cierto que el derecho privado tiene plena aplicación en el objeto contractual de la ESE, no se puede entender que nos encontramos pues ante una exclusión a lo previsto en el articulo 23 de la ley 80 de 1993 proveído que toda actuación de quien intervenga en la contratación estatal se desarrollará con arreglo a estos principios de forma que la empresa social del estado en materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública ergo es un régimen exceptivo provisto de herramientas propias para su mejor y optimo funcionamiento172.

170 Artículo 3 Código Contencioso Administrativo. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera. 171 HERRERA BARBOSA, Benjamín. Principios de la contratación estatal. Régimen de Contratación Estatal. 2 ed. Bogota, 1997. Universidad Externado de Colombia. Pág. 36. 172 DAVILA VINUEZA, Op cit, pág.841.

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2.17.2 Contratación de las entidades estatales administradoras del régimen subsidiado de salud (Arts. 215 y 216). – Antecedentes legislativos.

“Con el presente proyecto de ley se crea un régimen de subsidio directo a la población mas pobre, el cual se sustenta en la participación de la comunidad en la administración y control del mismo. Cualquier entidad promotora de salud puede a su vez administrar los recursos del subsidio. Estas empresas para administrar los recursos que el estado destina al sistema de subsidios directos de salud, tendrán que cumplir con los requisitos legales, técnicos y financieros que establezca el Ministerio de Salud y deberán comprometerse a prestar los servicios en las mejores condiciones de calidad y oportunidad y en las áreas geográficas mas deprimidas. Como el plan de beneficios del régimen subsidiado es más reducido durante los diez primeros años se promoverá la afiliación de la población más pobre y vulnerable a través de las empresas solidarias de salud (ESS) y, en general, de las entidades sin ánimo de lucro de carácter comunitario. Las ESS son una modalidad de organización empresarial de las comunidades que les permite adquirir servicios de salud con la financiación del subsidio directo otorgado por el Estado para este fin. Tienen, entonces, un componente de organización de la comunidad y otro de gestión para la adquisición de tales servicios. La organización de las comunidades en ESS, puede partir de formas de asociación hoy existentes(como las juntas de padres de los

“En consecuencia, la actividad contractual de las empresas sociales del estado a las que aluden las citadas normas, no están sometidas en todo a la ley 80 de 1993, pese a su evidente naturaleza de entidades publicas, ya que expresamente la ley determino que esa materia se rige por el derecho privado. No obstante, les confirió la facultad discrecional de utilizar las cláusulas excepcionales o exorbitantes, en relación con las cuales cabe precisar que la autorización legal para su estipulación debe entenderse circunscrita a los mismos contratos en que tales prerrogativas son procedentes de acuerdo con lo previsto en el articulo 14 de la ley 80 de 1993, dada la expresa remisión al Estatuto General de la Contratación de la Administración Publica contenida en la prenombrada disposición de la ley 100 de 1993. La diferencia en este aspecto radica en que las Empresas Sociales del Estado tienen facultad discrecional para decidir si en tales contratos pactan o no dichas cláusulas, es decir, que en ningún caso tales prerrogativas excepcionales son obligatorias”.

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hogares de bienestar infantil, las juntas de usuarios campesinos, las cooperativas, las mutuales y los comités de participación comunitario en salud), o de nuevas formas de organización que combinen las anteriores. La organización de la comunidad para contratar servicios de salud es lo que se denomina Empresa Solidaria de Salud-ESS. La ESS esta conformada entonces por los usuarios de salud en cada comunidad, que se vinculan a ella mediante una cuota de afiliación o compra de una acción o participación en la empresa. La asamblea de socios elige una junta directiva que, con el apoyo de los gestores, toma las decisiones de administración de los recursos de salud, la contratación y el pago de los servicios a los proveedores. La comunidad así organizada decidirá el tipo de operador que le va a proveer y/o administrar finalmente su servicio de salud. La ESS deberá tener personería jurídica para poder contratar con el Estado. Como tal, podrán organizarse en modalidades tales como asociaciones sin ánimo de lucro, como entidades del sector solidario (pre-cooperativas y cooperativas o asociaciones mutuales) o como sociedades anónimas. Las empresas solidarias deberán cumplir con los requisitos legales, administrativos y técnicos establecidos por el Ministerio de Salud, antes de estar en capacidad de administrar los recursos del subsidio”173.

El régimen subsidiado de salud174 se encuentra regulado en Art. 212 de la ley 100 de 1993. La vinculación se hace a través del pago de una “cotización” subsidiada, se financia con recursos fiscales, según Art. 214 de la ley 100, de transferencias de inversión social, del Estado fiscal, como rentas, juegos de azar, etc. Y con recursos de solidaridad del régimen contributivo, según Art. 221 de la misma ley 100. – Desarrollo operacional del regimen. El articulo 215175 de la ley 100 de 1993 precisa que los contratos suscritos por entidades territoriales con las entidades 173 Tomado de la exposición de motivos de la ley 100 de 1993. 174Sentencia C-1489/00 …“los artículos 211 a 217 de la ley 100 de 1993, el decreto 2357 de 1995 y el acuerdo No. 23 de 1995 Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud -CNSSS-, consagran la existencia del Régimen Subsidiado de salud, entendido como un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de los que trata la ley 100 de 1993”.

175 Articulo 215 ley 100 de 1993 “Las direcciones locales, Distritales o Departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que

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promotoras de salud, tienen por obligación la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud a las personas que afilien al régimen subsidiado. Esta prestación podrá ser de una forma directa o a través de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS). Para la interpretación de este artículo debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 127176 de la ley 812 de 2003. Por otro lado el articulo 216 de la ley 100 estipula en el inciso primero que la dirección seccional o local de salud contratara preferiblemente la administración con empresas promotoras de salud de carácter comunitario como las empresas solidarias de salud ESS177 (Entidades de salud de carácter comunitario, creadas conforme a las normas de las empresas del sector solidario de la economía con la finalidad exclusiva de administrar el régimen subsidiado). Es oportuno citar el aparte de la Sentencia C-1489/00 que preciso lo siguiente: …“si la ley hubiera establecido que directamente las autoridades públicas locales debían administrar el subsidio a la demanda, de todos modos esa gestión implicaría costos administrativos, y sería igualmente irrazonable suponer que esos gastos son una desviación de los recursos de seguridad social a otros fines ya que, insiste la Corte, las personas pobres no pueden beneficiarse de esos subsidios, si no existe una organización administrativa eficiente que permita que el subsidio llegue al usuario que lo requiere, y que éste sepa como utilizarlo adecuadamente.

En tal contexto, no es razonable suponer que los gastos en que incurran las ARS para llevar a cabo su labor de administración del

afilien a los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.

Las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado prestarán, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio.

PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir las Entidades Promotoras de Salud para administrar los subsidios” 176 Articulo 127 ley 812 de 2003 reza “Teniendo en cuenta los ajustes a la operación del régimen subsidiado y en consideración a la necesidad de garantizar un mayor compromiso, impacto y responsabilidad social, las nuevas ARS que sean creadas y autorizadas para operar el régimen subsidiado en el país, serán necesariamente entidades públicas y/o privadas sin ánimo de lucro." 177 Sentencia C-898-03 de 7 de octubre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional. Estudio de los cargos hecho por esta corte declaro exequible este numeral pero "condicionado a que se entienda que, en todos los casos, todas las administradoras del régimen subsidiado (ARS) interesadas en administrar los recursos del subsidio deben participar en el concurso convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administración, y que solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las participantes debe preferirse a aquella que sea una administradora de carácter comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud".

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régimen subsidiado, y la legítima ganancia que esas entidades tienen derecho a obtener. Ver sentencia SU-480 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 7., representen una desviación de los recursos de seguridad social. Otra cosa sería que la ley autorizara a esas entidades a utilizar esos fondos para labores sin relación con la prestación de los servicios de salud en el RS. Pero ello no es así, ya que, como bien lo destacan varios intervinientes, el ordenamiento ha sido cuidadoso en evitar que esos dineros se confundan con el presupuesto general de las ARS. Estas entidades deben diferenciar los recursos provenientes del RS de sus dineros propios, de conformidad con lo señalado tanto en el numeral 5 del artículo 24 como en el artículo 25 del decreto 1895 de 1994, precisamente para asegurar que los recursos de seguridad social no sean destinados a otros fines.”

Por otra parte, el numeral 2 del citado articulo 216 consagra que la contratación de estos servicios si se hace con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como por ejemplo empresas solidarias de salud, dicha contratación “se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público178 ”. Así las cosas es oportuno citar al tratadista Luis Guillermo Dávila Vinueza quien para el tema en comento ha precisado “Como se anoto respecto del régimen de Empresas Sociales del Estado, en este caso debe igualmente tenerse presente que no obstante la aplicación de las normas del derecho privado en la celebración de los aludidos contratos, las referidas entidades publicas están obligadas a respetar los principios constitucionales y legales que rigen la función publica, especialmente el de transparencia y los regimenes de inhabilidades e incompatibilidades. Así mismo se debe indicar que tal como esta previsto en el régimen de las mencionadas empresas, las cláusulas excepcionales en los contratos para la administración de los recursos de subsidio, tampoco son obligatorias en ningún caso y, en el evento en que la respectiva entidad publica las pacte en virtud de la facultad discrecional que para el efecto se le confiere, dichas cláusulas y sus efectos se deben regir por lo previsto en la ley 80 de 1993”179. 178 Sentencia C-898-03 de 7 de octubre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional. Estudio de los cargos hecho por esta corte declaro exequible este numeral pero "condicionado a que se entienda que, en todos los casos, todas las administradoras del régimen subsidiado (ARS) interesadas en administrar los recursos del subsidio deben participar en el concurso convocado por las direcciones seccionales o locales de salud para contratar dicha administración, y que solamente cuando se presente una igualdad de condiciones entre las participantes debe preferirse a aquella que sea una administradora de carácter comunitario, como lo son las empresas solidarias de salud". 179 DAVILA VINUEZA, Op cit, Pág.843.

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Finalmente y tras la expedición de la ley 1150 de 2007, el articulo 13 de esta disposición legal consagra frente al tema objeto de estudio un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, proveído pues que el decreto ley 1298 de 1994 el cual contiene el régimen subsidiado del sistema de seguridad social y reglamentado por el decreto 1895 de 1994 concretamente en los artículos 24 y 25 con lo cual deberá aplicar en desarrollo de su actividad contractual y de conformidad con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política según sea el caso y estará sometido al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal y hallándose facultado para emplear discrecionalmente cláusulas exorbitantes contenidas en el estatuto general de contratación publica. – Nuestra opinión. Por ser el tema de la salud parte importante en la calidad de vida de las personas y ser el estado colombiano un estado social de derecho, lo que se pretendió con la estructura de la administración del régimen subsidiado fue otorgar a la población participación en la prestación de este servicio con el objeto de hacer efectivo ese querer ser del constituyente consistente en que la población mas pobre y vulnerable incapaz de satisfacer su servicio de salud tuviera la posibilidad de acceder al mismo de forma real y tangible; con lo cual los recursos destinados para este régimen son administrados por entes cuya función no es otra que hacerlo efectivo por lo cual se dotaron de herramientas jurídicas que permitieran una operatividad sencilla permitiendo pues que su régimen fuera privado y distinto al del estatuto general de contratación publica. Por lo anterior y es nuestro punto de vista personal hemos visto una normativa clara, objetiva y con fundamento que no tiene otro fin distinto que hacer efectivo el mandato constitucional contenido en el articulo 209 ya que el solo hecho que los recursos se otorguen directamente a los entes autorizados de su administración y se evite tanta burocracia en el manejo de los mismos permitiendo en principio que sea la misma comunidad quien los administre de forma que existe un sentido de pertenencia ergo cabiendo a posibilidad de pensar que esto efectivamente funciona. Sin embargo cosa distinta es lo que pase en la realidad en un país donde todos buscan su propio beneficio y poco o nada le duele sus semejantes y las necesidades de los mismos.

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2.17.3 Enajenación de activos de las entidades publicas del sector salud. – Antecedentes legislativos. Las comisiones accidentales de Senado y Camara de Representantes que tuvieron a su cargo la conciliación del articulado del proyecto de ley numero 155 Senado y 204 Camara de Representantes, acordaron consignar el articulo 287 tal y como consta en la pagina 8 de la Gaceta del Congreso numero 463 de 1993, proposición que no fue discutida ni conto con pronunciamiento alguno, quedando de esta forma aprobado. – Desarrollo operacional del regimen. De antemano queremos precisar que para el desarrollo legal del contenido normativo previsto en el articulo 286 de la ley 100 de 1993 haremos expresa remisión a lo consagrado por el tratadista Luis Guillermo Dávila Vinueza por considerar que su análisis doctrinal compagina con el objeto análisis del tema; valga aclarar que frente al tema en mención poco o nada se ha dicho tal y como se observo en la parte inicial en donde el tramite legislativo del articulo en comento no surtió ningún pronunciamiento. Así las cosas nos permitimos citar:

“El articulo 286 de la ley 100 de 1993 dispone que cuando una entidad publica de seguridad social decida enajenar o arrendar bienes muebles o inmuebles debe dar las condiciones preferenciales que trace su junta directiva, a las personas jurídicas conformadas por sus ex funcionarios o en las que ellos forman parte. Adicionalmente deben ofrecer condiciones especiales de crédito y plazos que faciliten la operación.

Esta norma también establece que se pueden dar en administración la totalidad o parte de las entidades de seguridad social a las personas jurídicas mencionadas anteriormente, en condiciones preferenciales. Igualmente prevé que las entidades publicas en reestructuración podrán contratar con las personas jurídicas constituidas por sus ex funcionarios o en las que estos formen parte, a los cuales se les haya suprimido el empleo, pagado indemnización o pagado bonificación, aclarando que a dichas personas no se les exigirá el requisito de tiempo de desvinculación para efecto de las inhabilidades previstas en la ley”180.

Así las cosas si bien se limita el principio de igualdad; en lo que respecta al régimen de inhabilidades e incompatibilidades dichas condiciones no podrán ser violatorias al proceso de enajenación previsto respecto de las entidades públicas. 180 DAVILA VINUEZA, Op cit, , Pág.845.

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“Como puede fácilmente advertirse, esta disposición establece una excepción al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y consagra, así mismo una preferencia contractual que limita el principio de igualdad”181. Por lo anterior, no consideramos que exista ninguna calidad especial para hacer de este un régimen especial por lo cual la ley 1150 de 2007 consagro en el articulo 2 inciso 2 literal E que frente a la enajenación de bienes del estado debe aplicar lo allí consagrado con la posibilidad que en dicho proceso de enajenación de estos bienes se utilicen instrumentos de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y la selección objetiva – Nuestra opinión. Por existir una limitación del principio de igualdad proveído por la norma que tendrá un orden preferencial para su enajenación reservándose el derecho de otorgar condiciones especiales trazadas por la junta directiva del organismo a personas determinadas; con lo cual no puede entenderse a grandes rasgos que lo que aquí se consagro es violatorio al principio constitucional del articulo 13 ya que lo que busca esta normativa es brindar un derecho preferente para personas que ostentan condiciones especiales, valga decir un proceso similar al contenido en la ley 226 de 1995 que propende por una democratización y un acceso a la propiedad brindando a ciertas personas calidades preferentes. Así las cosas es de anotar que con la expedición de la ley 1150 de 2007 este proceso de enajenación se hará de conformidad al reglamento que expida el gobierno nacional tal y como se ha previsto en el articulo 2 inciso 2 literal E de esta normativa dejando claro que si bien es un proceso preferente no es discordante con los principios contenidos en el estatuto general de contratación pública. 2.18. CONTRATOS CELEBRADOS EN DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES DE TRANSPORTEREGULADO MEDIANTE LAS LEYES 105 DE 1993 “ESTATUTO GENERAL DE TRANSPORTE” Y 336 DE 1996. LICENCIAS DE TRANSPORTE-CONCESION DIRECTA DEL SERVICIO 2.18.1 Antecedentes legislativos. Esta norma tiene como propósito fundamental el ordenamiento de los diferentes medios de transporte, para que por medio de ellos se garantice al país la prestación integral y eficiente este servicio básico, respetando la libre competencia, entre quienes lo operen, fortaleciendo de esta manera, el sector transporte, y haciendo más eficiente y económico la prestación de este servicio. Busca igualmente la reestructuración de los órganos y competencia que regulan actualmente la actividad transportadora. Finalmente, pretende la iniciativa gubernamental, concentrar y poner bajo la dirección del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, la rectoría de toda la política vial y de

181 DAVILA VINUEZA, Op cit, pág.846.

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transporte, a cargo de los distintos organismos adscritos y /o vinculados, los cuales deberán contar previamente con la voluntad del Ministerio de obras públicas y transporte, para realizar sus objetivos.182 Por medio de esta ley, se integran los diferentes medios y modalidades de transporte, a través del establecimiento de principios rectores, la regulación y los perímetros para su actividad. De igual manera, se definen las competencias, funciones y responsabilidades en materia de infraestructura, planeación y transporte.183 En el proyecto de ley en el artículo 3° se establecieron varios principios que según el gobierno deben constituir las bases orientadoras y sustentadoras de todas las decisiones y políticas en materia de transporte. Entre ellos, el numeral 7°, define nuestro tema objeto de investigación “Las licencias o permisos y contratos de concesión directa del servicio”. En las ponencias de los debates que se hicieron tanto en la cámara como en el senado de este proyecto de ley no se presentaron modificaciones a este numeral y tampoco se dieron argumentos que justificaran las razones por las cuales la prestación de este servicio se llevaría a cabo a través de licencias y concesiones. Es por esto que nos remitimos a la ley 336 de 1996, la cual se encarga de regular el tema. Por medio de ley 336 de 1996 se unifican los principios y criterios que sirven de fundamento para la regulación y reglamentación del Transporte público en todos sus modos y su operación en el territorio nacional, de conformidad con la ley 105 de 1993. El artículo 17 de esta ley, el cual regula el tema de la prestación del servicio de transporte a través de permisos o concesiones o contratos de operación, en las ponencias para primer y segundo debate senado y cámara no sufrió ninguna modificación, por lo que se conservó en su versión original. 2.18.2 Desarrollo operacional. La ley 336 de 1996, en el título IV regula la prestación del servicio de transporte, a cabalidad el tema de las licencias y concesiones, establecido en el articulo 3° numeral 7° de la ley 105 de 1993.184 182 Tomado de la Gaceta del congreso 103 de 1992, exposición de motivos del proyecto de ley 100 de 1992. 183 Gaceta del Congreso No.410 de 1993. Tomado de la ponencia para segundo debate del proyecto de ley 100 de 1992 de la cámara de Representantes. 184Ley 105 de 1993. De la prestación del servicio- Articulo 16.” De conformidad con lo establecido por el Artículo 3º numeral 7º de la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en Tratados, Acuerdos o Convenios de carácter internacional, la prestación del servicio público de transporte estará sujeta a la habilitación y a la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión u

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Esta ley establece que el permiso para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, se sujetará a las condiciones de regulación que para la prestación del servicio establezcan los Reglamentos correspondientes. Dicho permiso es revocable e intransferible, el cual genera para el beneficiario la obligación de cumplir lo autorizado bajo las condiciones en él establecidas. 185 Este permiso se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre creación de nuevas empresas, atendiendo la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Sin embargo, en el caso que el servicio a prestar no esté sujeto a rutas y horarios predeterminados el permiso se podrá otorgar directamente junto con la habilitación para operar como empresa de transporte. Otra excepción que se presenta a estos concursos opera en aquellos casos en los cuales con el fin de superar situaciones de alteración del servicio público ocasionadas por una empresa de transporte en cualquiera de sus modos, afectando la prestación del servicio, o para satisfacer el surgimiento de ocasionales demandas de transporte, la autoridad competente de transporte podrá expedir permisos especiales y transitorios para solucionar las situaciones mencionadas, estos permisos transitorios cesarán en su vigencia y la prestación del servicio quedará sujeta a las condiciones normalmente establecidas o autorizadas, según el caso. Las licencias se otorgan de manera directa y una vez cumplidos los requisitos que exija sobre el particular el gobierno Nacional o las autoridades locales, en los asuntos de transito de su competencia, de conformidad con la descentralización administrativa. La prestación del servicio público de transporte en los distintos niveles y modalidades podrá convenirse también mediante la celebración de contratos de concesión adjudicados en Licitación Pública, aplicando los procedimientos y las condiciones señaladas en el Estatuto General de Concentración de la Administración Pública. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, deberá incluir como criterio de adjudicación, normas que garanticen la competencia y eviten el monopolio. La licitación también aplica cuando la iniciativa particular proponga conjuntamente la construcción de la infraestructura del transporte y la prestación del servicio, o la implantación de un sistema de transporte masivo.

operación, según que se trate de rutas, horarios o frecuencias de despacho, o áreas de operación, servicios especiales de transporte, tales como: escolar, de asalariados, de turismo y ocasional”. 185 La expresión “intransferible” fue declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1078-02 del 5 de diciembre de 2002, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

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De otra parte, el artículo 9 de la ley 105 de 1993, establece sanciones para el transportador incumplido, las causales incluyen la suspensión o terminación de la licencia, pena asimilable a la caducidad. 186 También se encuentran regulados de una manera más detallada en la ley 336 de 1996.187 Con la expedición de la ley 1150 de 2007, la cual modifica parcialmente la ley 80 de 1993, con relación al tema del otorgamiento de licencias y autorizaciones en materia de contratos de prestación del servicio de transporte no se pronuncio. De esta manera, el procedimiento se seguirá llevando cabo de acuerdo con las normas previstas para el efecto, esto es, ley 105 de 1993 y ley 336 de 1996. – Caso concreto. Los casos prácticos que expondremos a continuación hace referencia a como se realiza el trámite para la solicitud de licencias de empresa de transporte que desee prestar este servicio. Tengamos en cuenta que la habilitación, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada Modo de transporte para la prestación del servicio público de transporte.188 La dependencia en la cual se debe realizar este trámite es a través de las direcciones territoriales y se debe cumplir con los siguientes requisitos, alguno de estos son: solicitud dirigida al Ministerio de Transporte, suscrita por el representante legal; certificado de existencia y representación legal expedido con una antelación máxima de treinta (30) días hábiles, en el que se determine que dentro de su objeto social desarrollará la industria del transporte; indicación del domicilio principal y relación de sus oficinas y agencias; descripción de la estructura organizacional de la empresa relacionando la preparación especializada y/o la experiencia laboral del personal administrativo, profesional, técnico y tecnólogo contratado por la empresa; certificación firmada por el representante legal sobre la existencia de los contratos de vinculación del parque automotor que no sea de propiedad de la empresa; relación del equipo de transporte propio, de los socios o de terceros con el cual se prestará el servicio, con indicación del nombre y número de la cédula de ciudadanía del propietario , clase, marca, placa, modelo, número del chasis, capacidad y demás especificaciones que permitan la identificación; descripción y diseño de los colores y distintivos de la empresa; certificación suscrita por el representante legal sobre la existencia del programa y del fondo de reposición del parque automotor; certificación suscrita por representante legal sobre la existencia del programa de revisión y de mantenimiento preventivo que desarrollará la empresa para los equipos con los 186 El decreto 1122 que derogaba este artículo fue declarado inexequible en sentencia C- 923 de 1999 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 187 Diario Oficial No. 42.948, del 28 de diciembre de 1996. Ley 336 de 1996, Capitulo IX, Articulo 44 y siguientes, regulan el tema de las sanciones y procedimientos. 188 Tomado de la pagina del ministerio de transporte. www.mintransporte.gov.co

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cuales prestará el servicio; estados financieros básicos certificados de los (2) últimos años, con sus respectivas notas. Las empresas nuevas sólo requerirán el balance general inicial; declaración de renta de la empresa solicitante, correspondientes a los dos (2) años gravables anteriores a la presentación de la solicitud; copia de las pólizas de seguros de responsabilidad civil contractual y extracontractual establecidas en el presente Decreto; haber realizado el pago del trámite de acuerdo a la Tarifa vigente y al procedimiento de la resolución 200 de febrero 04 de 2004, para lo cual debe reclamar previamente la factura en la Dirección Territorial y con este documento efectuar los pagos en los siguientes bancos que determine la entidad. Una vez cumplidos los anteriores requisitos y presentada la documentación correspondiente, la autoridad territorial competente le otorgara la licencia para operar el sistema de transporte. 2.18.3 Nuestra opinión. Este régimen cuando hace referencia a las licencias para la prestación del servicio de transporte tiene fundamento en la medida que hace más ágil y eficiente la prestación del servicio público de transporte. Es muy viable hacerlo por medio de este procedimiento en las circunstancias anteriormente explicadas, en la medida que ayuda a solucionar problemas que se puedan presentar en la prestación del servicio, por parte de las empresas transportadoras; y la mejor manera de hacerlo es mediante el rápido, pero muy detallado estudio por parte de la autoridad competente para efectos de habilitarlo u otorgarle la licencia. 2.19 REGIMEN ESPECIAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONAUTICA CIVIL 2.19.1. Antecedentes legislativos. Esta norma tiene como propósito fundamental el ordenamiento de los diferentes medios de transporte, para que por medio de ellos se garantice al país la prestación integral y eficiente de este servicio básico, respetando la libre competencia, entre quienes lo operen, fortaleciendo de esta manera, el sector transporte, y haciendo más eficiente y económico la prestación de este servicio. Busca igualmente la reestructuración de los órganos y competencia que regulan actualmente la actividad transportadora. Finalmente, pretende la iniciativa gubernamental, concentrar y poner bajo la dirección del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, la rectoría de toda la política vial y de transporte, a cargo de los distintos organismos adscritos y /o vinculados, los cuales deberán contar previamente con la voluntad del Ministerio de obras públicas y transporte, para realizar sus objetivos.189 Por medio de esta ley, se integran los diferentes medios y modalidades de transporte, a través del establecimiento de principios rectores, la regulación y los perímetros para su actividad. De igual manera, se definen las competencias,

189 Tomado de la exposición de motivos del proyecto de lay 100 de 1992.

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funciones y responsabilidades en materia de infraestructura, planeación y transporte.190 En materia de contratación, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en relación con las funciones de transporte aéreo se regula por permiso contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente.191 Ahora, en relación a los contratos de obras civiles, adquisiciones, suministros y demás contratos que se requieren para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria, que celebre esta unidad administrativa se le aplicará el régimen de contratación establecido para las entidades estatales que presten servicios de telecomunicaciones192. Las razones que dio el legislador para crear esta excepción radica en la necesidad de garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria, para cumplir esta finalidad era indispensable que la entidad contara con un mecanismo ágil y oportuno para atender las necesidades del sector. Por tal razón, se plantea para la aeronáutica civil, el mismo régimen de contratación establecido en la ley 80 de 1993 para las entidades estatales que presten el servicio de telecomunicaciones. Sin embargo, el legislador fue enfático al establecer que aquellos contratos que no vayan dirigidos a satisfacer las necesidades de seguridad, se celebraran de acuerdo al régimen general señalado por el estatuto general de contratación.193 Además de lo anterior, La ley 105 de 1993, regula otras excepciones para la Aeronáutica; en primer lugar, determina la celebración de convenios con instituciones de educación superior, con el objeto de disponer de personal debidamente calificado para el manejo del control aéreo, y por otro lado, regula el tema de otorgar créditos educativos, de conformidad con el reglamento de la correspondiente entidad. Las razones que hicieron que el legislador tomara esta determinación se centra en las limitaciones que afronta actualmente el departamento de aeronáutica civil, debido a la deficiente capacitación de los funcionarios, situación que se vuelve cada vez mas preocupante si tenemos en cuenta que las actividades que desarrolla la Aeronáutica se llevan a cabo a través de áreas muy especializadas, en las cuales, en nuestro país aún no existe formación académica, que resuelva a este problema. Un claro ejemplo de esto es el control de tránsito aéreo, cuya formación depende exclusivamente de los

190 Gaceta del congreso No. 410 de 1993 .Tomado de la ponencia para segundo debate del proyecto de ley 100 de 1992 de la cámara de Representantes. 191Diario Oficial No. 41.158 de 1993. Ley 105 de 1993, Articulo 3º, Numeral 7º. 192 Ley 105 de 1993, articulo 54. 193 Gaceta del congreso No. 410 de 1993. Tomado de la Ponencia para primer debate en el senado. (proyecto de ley 07/92 del Senado).

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programas de capacitación de la entidad. Se establece entonces, un sistema de créditos educativos para especializaciones aeronáuticas que permitirá a la aeronáutica “contar con profesionales idóneos, debidamente capacitados para dirigir, operar, controlar y auditar las actividades aeronáuticas”. 194 2.19.2. Desarrollo operacional. Con relación a las funciones de transporte aéreo, la contratación se regula por permiso, contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente, explicado en el régimen anterior.195 Entre tanto, en virtud del artículo 54 de la ley 105 de 1993, establece que la Unidad Administrativa en aquellos contratos como obras civiles, adquisiciones, suministros y demás contratos que se requieren para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria; se le aplicará régimen de contratación administrativa establecido para las entidades estatales que presten servicios de telecomunicaciones conforme a lo previsto en la ley 80 de 1993. Así las cosas, en virtud del artículo 38 de la ley 80 de 1993, las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no se le aplicará los procedimientos de selección previstos en esta ley. En este mismo artículo, se establece que los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales, los procedimientos y las cuantías a los cuales se sujeta la celebración de estos contratos. Sin embargo, esto no implica que se desconozcan en dichos procedimientos los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad consagrados en el Estatuto General de Contratación. 196

194 Gaceta del Congreso No. 410 de 1993.Tomado de la ponencia para segundo debate al proyecto de de ley 07 de 1992 senado. 195 La ley 336 de 1996, en el título IV regula la prestación del servicio de transporte, desarrollando a cabalidad el tema de las licencias y concesiones, establecido en el articulo 3° numeral 7° de la ley 105 de 1993. 196 Diario Oficial No. 41.094 del 28 de octubre de 1993. Ley 80 de 1993, Artículo 38. DEL RÉGIMEN ESPECIAL PARA LAS ENTIDADES ESTATALES QUE PRESTAN EL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES. “Las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta ley.

Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los cuales deben sujetarse para su celebración.

Los procedimientos que en cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas entidades estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley”. - Artículo declarado EXEQUIBLE por la

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Además de las anteriores, La ley 105 de 1993 contempla otras excepciones para la aeronáutica, estas son en primer lugar, Los convenios que celebre el director de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil con instituciones de Educación Superior, con el fin de disponer del personal debidamente calificado para el manejo del control aéreo; y por otro lado, la norma faculta a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil para otorgar créditos educativos para estudios de post grados en especializaciones aeronáuticas a profesionales, con cargo a su presupuesto, con el fin de contar con profesionales debidamente capacitados, para dirigir, operar, controlar y auditar las actividades aeronáuticas. Las áreas de especialización, al igual que los criterios de selección serán definidas por la Entidad. La selección de los candidatos y la administración de los créditos estarán a cargo del Instituto Colombiano de Estudios Técnicos en el Exterior –ICETEX- dentro de esta selección se incluirán oficiales de la fuerzas armadas colombianas . En cuanto a la otra excepción, aquella que hace referencia al otorgamiento de la norma créditos educativos para estudios de post grados en especializaciones aeronáuticas a profesionales, con el fin de contar con profesionales debidamente capacitados, para dirigir, operar, controlar y auditar las actividades aeronáuticas. Dicha operación del crédito, se realizara mediante la transferencia de los recursos necesarios por parte de la armada nacional, mediante la celebración de un convenio interadministrativo. El adjudicatario del crédito, a excepción de los oficiales de las fuerzas armadas de Colombia, estará obligado a prestar sus servicios a la unidad administrativa de aeronáutica civil, o cualquier otra entidad pública o a cualquier otra entidad pública que esta determine por un plazo mínimo de cinco años. En caso de renuncia, abandono del cargo o cuando el becario no se posesione estará obligado a pagar el valor del crédito en proporción al tiempo que le faltare para cumplir con su obligación. – Caso concreto: Contratos para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria. Un claro ejemplo de este tipo de contratos se realizó el año 2007 por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, la cual realizó una invitación pública, en la que se establecía que la entidad realizaría un proceso de selección de contratistas a través del procedimiento de contratación directa establecido en el Decreto 2170 de 2002, cuyo objeto del contrato era contratar la recarga y el mantenimiento de extintores en los aeropuertos de Quibdó, Bahía Solano, Nuqui, Montería, Carepa, Turbo, Urrao y Puerto Berrio; en dicha invitación se establecían los criterios de selección tales como factores resultado, capacidad jurídica, capacidad financiera, evaluación técnica, experiencia, garantía de calidad,

Corte Constitucional, mediante Sentencia C-949-01 de 5 de septiembre de 2001, Magistrada Ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

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certificaciones, precios, entre otros, Luego de identificar la propuesta más completa y conveniente, se procederá a la adjudicación del contrato .197 2.20. CONTRATOS DE CONCESIÓN DE INFRAESTRUCTURA VIAL. 2.20.1 Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. En procura de determinar si el Régimen especial que se analiza surgió a la vida jurídica sustentado en una razón de orden conceptual y/o de una necesidad práctica, nos ocupamos del estudio detallado de las Gacetas que contienen el desarrollo legislativo de la Ley 105 de 1993, para así luego desarrollar un ejercicio de interpretación normativa y determinar el funcionamiento operacional del Régimen especial. – Texto original del régimen especial. Conforme al proyecto de Ley número 100 de 1992, presentado por el Ministro de Obras Públicas y Transporte Jorge Bendeck Olivilla, en el texto inicial del proyecto de Ley no se hace referencia al régimen sub examine. – Justificación del regimen conforme a exposición de motivos (Gaceta del congreso número 75 de 1992). Debido a la reestructuración de las instituciones, a partir de la Constitución de 1991, en donde se recogen los criterios orientadores de la economía en el mundo moderno, en cuanto al sector de transporte es importante deliberar sobre sus principios y prácticas con el fin adecuarse a la apertura y a los nuevos retos que esto implica. Debido al crecimiento de la población y al movimiento de la misma, se hace necesaria una reestructuración que responda a las exigencias actuales, por lo tanto es debido generar cambios estructurales que garanticen la estabilidad del comercio y la comunicación entre departamentos. – Justificación del proyecto durante su trámite legislativo. a. Ponencia para primer debate Cámara de Representantes. Comisión sexta. (Acta 10 de junio de 1993). Los ponentes Jorge Reina Corredor, Jaime Navarro Wolf, Luís Emilio Valencia, Félix Guerrero, Julio Bacón, Alfredo Cuello, señalan la importancia de reestructurar los órganos de competencia que regulan la actividad transportadora. Asimismo se desea mantener el nombre del Ministerio de Obras Públicas; también resaltan el establecimiento de la figura de declaratoria de entidad Pública de Interés Social para la adquisición de predios privados. Nada se menciona sobre el régimen sub examine.

197 Tomado de la pagina web de la Aeronáutica Civil. contratació[email protected] .

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b. Ponencia para segundo debate – Cámara de Representantes (Acta de junio 10 de 1993). Señalan los ponentes la necesidad de un ordenamiento total en materia de transporte; se aprueba el articulado sin hacer mención al régimen sub examine. c. Ponencia para segundo debate – Senado. Destacan la importancia de generar nuevas vías, de mejorar las existentes, sin hacer mención sobre el régimen sub examine. d. Plenaria Cámara de representantes. (Acta de Junio 17 de 1993, Gaceta 197 de 1993). Se apruébale el texto definitivo, se realizan algunas modificaciones por parte de la comisión sexta, sin hacer mención a lo que respecta al régimen sub examine. e. Ponencia para primer debate – Senado (Acta de 24 de Noviembre de 1993). Señalan los ponentes la necesidad de crear un ordenamiento armónico y cuidadoso de todos los factores que inciden estratégicamente en su desarrollo. Se presenta el pliego de modificaciones, se adiciona el tema de los contratos de concesión. El texto se transcribe a continuación:

“Articulo 27. Del contrato de concesión. La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la Entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte.”

f. Ponencia para segundo debate – Senado (Acta de 2 de diciembre 1993). Señalan los ponentes la necesidad indudable de la modernización de la infraestructura vial; además dicen que esta no es suficiente.

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También se debatió sobre la salubridad pública para lo cual se debe establecer una vida útil para los automotores. Además se trato el tema de la circulación de los vehículos por las vías públicas. Se destaca la importancia de crear el cobro de peajes con el fin de obtención de recursos que mejoren las vías. g. Acta de comisión accidental de conciliación de diciembre 14 de 1993. Se modifica el régimen sub examine mediante proposición quedando el texto actual, pero en diferente articulo y sin incluir el parágrafo 2. A continuación se transcribe el texto aprobado. Finalmente se acuerda crear modificaciones a algunos artículos dentro del cual se encuentra el régimen sub examine, que a continuación se transcribe:

“Articulo 27. Del contrato de concesión. La Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial. Para la recuperación de la inversión, la Nación, los Departamentos, los Distritos y los Municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la Entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o Municipal de transporte.”

Mediante proposición se agrega el parágrafo 2.

“Parágrafo 2º.- Los contratos a que se refiere el inciso 2 del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2 del artículo 45 de la citada Ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación.”

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Luego pasa a sanción presidencial y es aprobado. h. Justificación del régimen conforme a la jurisprudencia y doctrina nacionales. La Ley 105 de 1993 se crea debido al compromiso de reestructuración de las instituciones a partir de la Constitución 1991 y a los llamados internacionales de apertura e integración política y económica. Cabe aclarar que la prestación del servicio por particulares no altera el carácter de servicio público. La intervención del Estado debe basarse en un ordenamiento que garantice a los colombianos los servicios básicos, que dentro de la libre competencia de operadores, se fortalezca el sector y el servicio logre ser de optima calidad. El principio de carácter de Servicio Público del Transporte, garantiza a la ciudadanía la continuidad en su prestación y el control del Estado. La prestación por particulares no altera el carácter de Servicio Público, por el contrario presenta nuevas alternativas. Además, se debe tener en cuenta la participación ciudadana, ya que es veedor de la prestación y de la calidad del servicio prestado. 2.20.1 Desarrollo operacional del régimen. La Ley 80 de 1993 en su artículo 32 # 4° indica que “son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” En este tipo de contratos se deben incluir las cláusulas excepcionales que se mencionan en el artículo 14 # 2°, “Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de determinación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

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En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.”

La cláusula de reversión es exclusiva de estos contratos. “Artículo 19º.- De la Reversión. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.” En el mismo artículo, en el parágrafo 2° se anotan aspectos especiales de estos contratos:

“Parágrafo 2º.- Las personas interesadas en celebrar contratos de concesión para la construcción de una obra pública, podrán presentar oferta en tal sentido a la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como mínimo, la descripción de la obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta, la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará en el término máximo de tres (3) meses y si encuentra que el proyecto no es viable así se lo comunicará por escrito al interesado. En caso contrario, expedirá una resolución mediante la cual ordenará la apertura de la licitación, previo cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. y 3o. del artículo 30 de esta Ley.”

Cuando además de la propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo una propuesta alternativa, la entidad estatal dará cumplimiento al procedimiento de selección objetiva previsto en el citado artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Si dentro del plazo de la licitación no se presenta otra propuesta, la Entidad Estatal adjudicará el contrato al oferente inicial en el término señalado en el respectivo pliego, siempre que cumpla plenamente con los requisitos exigidos en el mismo. Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensables para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones. Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo, el documento de intención consistirá en una promesa de contrato de

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sociedad cuyo perfeccionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal. En la Ley 105 de 1993, “por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, se estableció una excepción al régimen general de contratación en la medida en que las rutas para el servicio público de transporte de pasajeros se realizara mediante el otorgamiento de permisos o contratos de concesión a operadores (particulares) de transporte público. La prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente. Los que cumplan con las exigencias que al respecto se establezcan, tendrán derecho a ese permiso o contrato de concesión u operación. De otra parte se encuentran los contratos de concesión de obras. En al artículo 30 de la Ley 105 de 1993 se dice: “Del Contrato de Concesión. La Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, podrán en forma individual o combinada, o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.

Para la recuperación de la inversión, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios podrán establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para causar y distribuir la valorización, y la fijación de peajes se regula por las normas sobre la materia. La fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes. La variación de estas reglas sin el consentimiento del concesionario, implicará responsabilidad civil para la entidad quien a su vez, podrá repetir contra el funcionario responsable. En los contratos que por concesión celebre el Instituto Nacional de Vías, se podrán incluir los accesos viales que hacen parte de la infraestructura Distrital o municipal de transporte. PARAGRAFO 1. Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación podrán aportar partidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, los concesionarios no puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.

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PARAGRAFO 2. Los contratos a que se refiere el inciso 2° del artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que a partir de la promulgación de esa Ley se celebren, se sujetarán en su formación a lo dispuesto en la misma. Sin embargo, estos no estarán sujetos a lo previsto en el numeral 4 del artículo 44 y el inciso 2° del artículo 45 de la citada ley. En el Pliego de Condiciones se señalarán los criterios de adjudicación. PARAGRAFO 3. Bajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de concesión, el retorno al capital invertido. El Estado recuperará su inversión con los ingresos provenientes de la operación una vez culminado el período de concesión.”

2.20.2 Situación del régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007198, la cual entró a regir según lo dispuesto en el artículo 33, seis meses después de su promulgación, todas aquellas entidades del Estado que se encuentren sometidas a regímenes de contratación especiales, se encontraran sometidas a los principios que rigen la actividad administrativa pública y a los propios de gestión fiscal. Dicha reforma tocó expresamente lo concerniente con el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades, diciendo que se aplicará el Régimen general de la Ley 80 de 1993, a las entidades estatales que tengan sistemas especiales de contratación. Se determinó que no podrán eludir los principios elementales de moralidad pública que se tienen en cuenta cada vez que se define lo correspondiente a tales inhabilidades e incompatibilidades. 2.20.3 Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica en régimen especial. Podrán contratar con particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, en sus respectivos perímetros, en forma individual o combinada, o a través de sus entidades descentralizadas del sector de transporte.

198 “ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”

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2.20.4 Nuestra opinión. A partir de la Constitución de 1991 se da una reestructuración de las Instituciones Públicas. Esta nueva Constitución recoge los criterios orientadores de la economía en el mundo moderno. El Sector de Transporte no fue ajeno a estos cambios, con el fin adecuarse a la apertura se establecieron sus principios y prácticas. Mediante la promulgación de la Ley 105 de 1993, se reglamento lo relacionado con este sector. Es aquí en donde se hizo excepción al Régimen General de Contratación, se estableció el llamado Contrato de Concesión de Infraestructura Vial. Entre el Régimen General de Contratación, Ley 80 de 1993, y esta tipología de contrato, Ley 105 de 1993, Contratos de Concesión de Infraestructura Vial, existe una clara diferenciación ya que se ha creado un sistema completamente diferente al establecido en la Ley 80de 1993. Es así que mediante la legislación se entra a configurar un sistema de contratación el cual tiene sus propios criterios, palabras, significados, etc., reglas, de cómo se debe realizar este tipo de concesiones. Cabe aclarar que aunque el procedimiento sea el de contratación directa, siempre se debe tener en cuenta los principios rectores de la Contratación Estatal, los cuales están consagrados en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1995199. A pesar de que se puede considerar que con todas las normas que han reglamentado el tema, el modelo que las entidades estatales siguen a la hora de realizar sus procesos de contratación es muy similar, al establecido en los procesos licitatorios. Esto se puede confirmar al leer los términos de referencia de los contratos de concesión200. En realidad, no se configura una exclusión total respecto al régimen general de contratación estatal. Se podría decir que ambos sistemas configuran un gran sistema, más especializado, en el tema de contratos de Concesión de Infraestructura Vial. En este Régimen especial, se observa con facilidad que en desarrollo de ésta excepción, opera en gran medida el ordenamiento jurídico privado, y por vía de consecuencia el postulado de la autonomía de la voluntad privada. En efecto, si se dice que en presencia de contratos estatales financiados con recursos foráneos es dable la aplicación de los reglamentos precontractuales y contractuales de dichas corporaciones, salta a la vista el hecho de que tales reglamentos no se encuentran constituidos por normas y principios pertenecientes al Estatuto de Contratación

199 Decreto 855 de 1994 (abril 28), por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa. 200 Términos de Referencia. CONTRATACION DIRECTA No. SEA-CD-009- 2005. ESTRUCTURACION TECNICA, LEGAL Y FINANCIERA, DEL PROYECTO DE CONCESION VIAL. CIRCUITO CORDOBA – SUCRE (CCS). BOGOTA D.C., JUNIO DE 2005.

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Pública, sino por una serie de reglas erigidas por dichas entidades, en los que se describen los requisitos y obligaciones a los que deben someterse las personas que deseen ser beneficiarios de los empréstitos o donaciones que se tipo de organizaciones ofrecen; reglas y principios que son clara expresión del derecho privado, en tanto y en cuanto, las normas allí contenidas derivan su existencia de la voluntad de su creador (autonomía de la voluntad) y no de las autorices públicas investidas de las potestades reguladora y reglamentaria. Ahora, si bien ello resulta cierto, debe precisarse que la aplicación del derecho privado en el terreno de una contratación como las cobijadas por la norma, no es una aplicación a ultranza o absoluta, sino parcial y condicional. En efecto, debe recordarse que la contratación estatal se erige como instrumento tendiente a la satisfacción de los fines y cometidos estatales, y no a la satisfacción de intereses particulares como ocurriría en presencia de un contrato típicamente privado. En ese orden de ideas, y bajo el entendido de que lo que en el fondo pretende satisfacer la contratación estatal es el bienestar general de los administrados, no resulta admisible la aplicación plena de los postulados del derecho privado en el terreno de lo público. En razón a ello, antes anotábamos que en presencia de contratos como los cobijados por el Régimen Especial ahora comentado, será dable la aplicación parcial y condicionada del derecho privado en el terreno de lo público; parcial en tanto y en cuanto no todas las instituciones propias del ordenamiento jurídico privado tienen cabida en lo público y condicional en tanto y en cuanto, las que sean aplicables, deben ajustarse al objetivo general del derecho público, constituido por la satisfacción del interés general. 2.21 CONTRATOS DEL DISTRITO CAPITAL Este es un Régimen excepcional contenido en el Decreto-Ley 1421 de 1993. Cuyos textos de los artículos relacionados con los Contratos del Distrito Capital se transcriben a continuación:

“ARTÍCULO 12. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y a la ley: 1. Dictar las normas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito. 2. Adoptar el Plan General de Desarrollo Económico y Social y de Obras Públicas. El plan de inversiones, que hace parte del Plan General de Desarrollo, contendrá los presupuestos plurianuales de los

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principales programas y proyectos y la determinación de los recursos financieros requeridos para su ejecución. 3. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas: ordenar exenciones tributarias y establecer sistemas de retención y anticipos con el fin de garantizar el efectivo recaudo de aquéllos. 4. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos. 5. Adoptar el Plan General de Ordenamiento Físico del territorio, el cual incluirá entre otras materias, la reglamentación de los usos del suelo y el desarrollo físico en las áreas urbanas y rurales. Con tal fin, dictará las normas que demanden los procesos de urbanización y parcelación, la construcción de vías y el equipamiento urbano. 6. Determinar los sistemas y métodos con base en los cuales las juntas administradoras locales podrán establecer el cobro de derechos por concepto de uso del espacio público para la realización de actos culturales, deportivos, recreacionales o de mercados temporales, de conformidad con lo previsto en este estatuto.

7. Dictar las normas necesarias para garantizar la preservación y defensa del patrimonio ecológico, los recursos naturales y el medio ambiente.

8. Determinar la estructura general de la Administración Central, las funciones básicas de sus entidades y adoptar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos.

9. Crear, suprimir y fusionar establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta y la participación del Distrito en otras entidades de carácter asociativo, de acuerdo con las normas que definan sus características.

10. Dictar las normas que garanticen la descentralización, la desconcentración y la participación y veeduría ciudadanas.

11. Revestir pro temporalmente al alcalde mayor de precisas facultades para el ejercicio de funciones que corresponden al Concejo. El alcalde le informará sobre el uso que haga de las facultades al término de su vencimiento.

12. Promover y estimular la industria de la construcción, particularmente la de vivienda; fijar los procedimientos que permitan

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verificar su sometimiento a las normas vigentes sobre uso del suelo; y disponer las sanciones correspondientes. Igualmente expedir las reglamentaciones que le autorice la ley para la vigilancia y control de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

13. Regular la preservación y defensa del patrimonio cultural.

14. Fijar la cuantía hasta la cual se pueden celebrar contratos directamente y prescindir de la formalidad del escrito, según la naturaleza del contrato y de la entidad contratante.

15. Organizar la Personería y la Contraloría Distritales y dictar las normas necesarias para su funcionamiento.

16. Dividir el territorio del Distrito en localidades, asignarles competencias y asegurar su funcionamiento y recursos.

17. Autorizar el cupo de endeudamiento del Distrito y de sus entidades descentralizadas.

18. Expedir los Códigos Fiscal y de Policía.

19. Dictar normas de tránsito y transporte.

20. Crear los empleos necesarios para su funcionamiento.

21. Expedir las normas que autorice la ley para regular las relaciones del Distrito con sus servidores, especialmente las de Carrera Administrativa

22. Evaluar los informes periódicos que deban rendir los funcionarios y servidores distritales.

23. Ejercer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7o. del presente estatuto, las atribuciones que la Constitución y las leyes asignen a las asambleas departamentales.

24. Darse su propio reglamento, y

25. Cumplir las demás funciones que le asignen las disposiciones vigentes.” “ARTÍCULO 144. NORMAS GENERALES. Las normas del estatuto general de contratación pública se aplicarán en el Distrito y sus entidades descentralizadas {en todo aquello que no regule el presente decreto}.

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Las operaciones de crédito público se someterán a las normas vigentes sobre la materia. PARAGRAFO. Las normas del Estatuto General de la contratación pública regirán en el Distrito a partir de su promulgación, inclusive las que tengan señalada fecha de vigencia posterior en el mismo estatuto. No obstante lo anterior, las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes sólo se aplicarán a partir de la fecha prevista en el Estatuto General. Entre tanto el distrito utilizará, cuando a ello haya lugar, el registro que reglamentan las disposiciones vigentes.” “ARTÍCULO 145. SELECCIÓN OBJETIVA DE CONTRATISTAS. La selección de los contratistas se hará mediante licitación, concurso público o cualquier otro procedimiento reglado de selección que reglamente el concejo y que garantice los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva dispuestos en el estatuto general de la contratación pública. Es modificada por la ley 1150 de 2007 en lo que tiene que ver con su artículo 145, ya que la nueva ley hace una reforma al referirse a este punto.” “ARTÍCULO 146. LIMITACIONES PARA PARTICIPAR EN PROCESOS CONTRACTUALES. Las corporaciones públicas, las juntas directivas, las juntas administradoras y los organismos de control no podrán intervenir ni inmiscuirse en el proceso de selección de los contratistas ni en la adjudicación, celebración, ejecución y liquidación de los contratos. Tampoco podrán hacerlo sus miembros, representantes, delegados o voceros. Todo ello sin perjuicio de las funciones de examen, verificación, vigilancia y control que corresponden a esas corporaciones y organismos y a sus miembros y funcionarios.” “ARTÍCULO 147. AUTORIZACIONES PARA LA EJECUCIÒN DE LOS PRESUPUESTOS. <Artículo SUSPENDIDO PROVISIONALMENTE> En los presupuestos anuales del Distrito, sus localidades y entidades descentralizadas, se entienden incorporadas y otorgadas las autorizaciones de las autoridades distritales necesarias para la celebración de los contratos que requiera la ejecución de dichos presupuestos.” “ARTÍCULO 148. PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN. Los contratos que celebren el Distrito y sus entidades se perfeccionan cuando haya acuerdo sobre su objeto y contraprestación y ese acuerdo se consigne en documento que suscriban las partes.

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Para la ejecución del contrato se requiere la aprobación de las respectivas garantías, el pago de los impuestos correspondientes y la existencia de las disponibilidades presupuestales pertinentes. De todo contrato deberá publicarse un extracto en el Registro Distrital que contenga las cláusulas referentes a su objeto, cuantía y plazos y las demás que se consideren de especial importancia.” “ARTÍCULO 149. CLASES DE CONTRATOS. El Distrito, sus localidades y las entidades descentralizadas podrán celebrar los contratos, convenios y acuerdos previstos en el derecho público y en el derecho privado que resulten necesarios para el cumplimiento de sus funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a su cargo. En tales contratos, convenios o acuerdos se deberán pactar las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren convenientes y necesarias para asegurar su ejecución, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley y el orden público. También se incluirán las cláusulas excepcionales, cuando así lo disponga la ley. Así mismo las entidades descentralizadas encargadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios y de teléfonos con el fin de asegurar los objetivos señalados en la Constitución Política, la ley y los estatutos podrán celebrar para la ejecución de proyectos, contratos de asociación con personas jurídicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas personas jurídicas ni que las entidades públicas sean solidariamente responsables con los particulares.” “ARTÍCULO 150. CONTRATOS DE FIDUCIA Y ENCARGO FIDUCIARIO. Las entidades distritales podrán celebrar contratos de fiducia y de encargo fiduciario con sociedades autorizadas por la Superintendencia Bancaria. En ningún caso las entidades distritales fideicomitentes podrán delegar en las sociedades Fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo fiduciario. Los cuales, además cumplirán las normas fiscales, presupuestales, de interventora y de control a las cuales esté sujeta la entidad fideicomitente. Del comité fiduciario que se establezca para garantizar la adecuada ejecución del contrato de fiducia, hará parte el representante de la entidad pública respectiva. Los contratos de fiducia se podrán celebrar para los siguientes objetos: 1. La administración y colocación de acciones, bonos, títulos valores. 2. La ejecución de programas y proyectos de vivienda de interés social y de proyectos de vivienda para servidores distritales.

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3. La administración y manejo de recursos fiscales, y 4. La ejecución de programas de prevención y atención de desastres.” "ARTÍCULO 151. CONVENIOS CON URBANIZADORES Y CONSTRUCTORES. EI Distrito y sus entidades descentralizadas podrán celebrar contratos para la construcción de obras públicas y la extensión o ampliación de redes de servicios con quienes se comprometan a financiar el objeto del convenio a cambio de los derechos o contribuciones que deban pagar a la entidad contratante, conforme a las compensaciones económicas que se establezcan en el respectivo contrato. El Distrito y sus entidades sólo podrán celebrar los convenios aquí previstos en relación con obras de su competencia y que ellos mismos deban ejecutar. Cuando las circunstancias lo aconsejen, el mismo convenio podrá ser suscrito por varias entidades distritales. La inversión realizada por los contratistas, hasta concurrencia de su monto total, según las estipulaciones del contrato, será compensada con el valor de las contribuciones y derechos que se deban cancelar a la entidad o entidades contratantes. Con tal fin se convendrá la manera de realizar los respectivos cruces de cuentas. La entidad contratante fijará las especificaciones y características técnicas de la obra y establecerá la manera como se ejercerá la interventoría a que hubiere lugar. Los impuestos y la contribución de valorización por beneficio general no podrán ser objeto de las compensaciones económicas que se prevén en este artículo.” “ARTÍCULO 152. CONTRATOS ESPECIALES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política, el Distrito podrá celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes distritales y locales de desarrollo, {con sujeción a los reglamentos que expida el Gobierno Nacional}.” “ARTÍCULO 167. CONTRATOS DE SERVICIOS PUBLICOS. Entre las empresas y los usuarios de sus servicios existirá un contrato consensual y de cláusulas uniformes, sin perjuicio de que algunas de sus estipulaciones sean objeto de acuerdos especiales con alguno o algunos de los usuarios. Inicialmente, los reglamentos que existan al expedirse el presente estatuto servirán de base para definir las cláusulas de tales contratos. A los usuarios deberá entregarse copia del texto correspondiente en la forma que determinan las autoridades distritales.”

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“ARTÍCULO 172. TRANSPORTE MASIVO. El Gobierno distrital podrá celebrar el contrato o los contratos de concesión necesarios para dotar a la ciudad de un eficiente sistema de transporte masivo o de programas que conformen e integren dicho sistema.

En virtud de dichos contratos el concesionario se obliga por su cuenta y riesgo, a diseñar, construir, conservar y administrar por un plazo no mayor de treinta años el sistema o programa a que se refiere el inciso anterior, a cambio de las tarifas que perciba de los usuarios del servicio y de las demás compensaciones económicas que se convengan a favor o a cargo del Distrito, según el caso, y si a ello hubiere lugar.

El Gobierno Distrital reglamentará la selección del concesionario o concesionarios y la tramitación y perfeccionamiento del contrato o contratos correspondientes. El procedimiento que se adopte debe garantizar igualdad de condiciones y oportunidades a los participantes e imparcialidad y transparencia en la selección del contratista. El contrato o contratos que se celebren no se someterán a requisitos distintos de los previstos en este artículo y las normas que lo desarrollen.

La adquisición de los predios que se requieran para la construcción y operación del sistema o programa que se contrate estará a cargo del concesionario. La administración podrá adquirirlos con cargo a los recursos del contratista y mediante el empleo de las prerrogativas que la ley concede a las entidades públicas.

En los convenios que se celebren, el concejo distrital podrá autorizar que se convengan el otorgamiento por el distrito de exenciones y rebajas tributarlas a los contratistas o a terceros conforme a las disposiciones vigentes, para el desarrollo urbanístico de las áreas o zonas de influencia del sistema o programa acordado hasta por un tiempo igual al de la duración de los contratos.”

2.21.1 Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. En procura de determinar si el régimen especial que se analiza surgió a la vida jurídica sustentado en una razón de orden conceptual y/o de una necesidad práctica, nos ocupamos del estudio del régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá; que debe atender a lo dispuesto por el decreto – Ley 1421 de 1993. – Texto original del régimen especial. El Decreto – Ley 1421 de 1993, de autoría del Presidente de la República Cesar Gaviria, el Ministro de Gobierno, Fabio Villegas Ramírez, el ministro de hacienda y crédito público, Rudolf Hommes Rodríguez, el Director del Departamento Nacional de Planeación, Armando

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Montenegro Trujillo; y cuyo texto motivo de estudio se encuentra en la Biblioteca de Alcaldía Mayor de Bogotá, de cuyo escrito no existen antecedentes, es decir que no existe un texto inicial que se ha facilitado para ilustrarse acerca de los motivos que se trataron para su creación. – Justificación del régimen conforme a exposición de motivos. El presente estatuto se crea gracias a necesidades políticas, administrativas y fiscales, cuyo fin es proveer al Distrito Capital de los instrumentos idóneos y necesarios para el cumplimiento de sus funciones y la prestación los servicios a su cargo; además debe suscitar el progreso integral de su territorio; y aportar al mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes. Las autoridades distritales promoverán la participación comunitaria y veeduría ciudadana. Debe motivar la creación de las asociaciones profesionales, culturales, cívicas, populares, comunitarias y juveniles que sirvan de mecanismo de representación en las distintas instancias de participación, concertación y vigilancia de la gestión distrital y local. – Justificación del régimen conforme a la jurisprudencia y doctrina nacionales. De acuerdo con el profesor Luis Guillermo Dávila Vinueza201, este Régimen especial surge dado lo consagrado en el artículo 41 transitorio de la Constitución de 1991. Bajo la administración del Alcalde Jaime Castro se promulgo el Decreto-Ley 1421 del 21 de julio de 1993. Mediante este se dictaron normas que constituyen el Régimen Especial para el Distrito Capital. Este “estatuto consagró disposiciones que trazaron el camino de gobernabilidad de la ciudad y que desde entonces fijó el norte que les ha permitido a los diferentes poder actuar con independencia y dotadas de herramientas invaluables de orden administrativo, fiscal y financiero. Gracias a tal estatuto la gobernabilidad es posible”.202 En la normatividad mencionada se consagran normas especiales respecto a los contratos; estas normas están enmarcadas dentro de la teleología de la Ley 80 de 1993203, “artículos 12, numeral 14, sobre atribuciones del Concejo Distrital para fijar cuantía hasta la cual se puede celebrar contratos directamente y prescindir de la formalidad del escrito, según la naturaleza del contrato y de la entidad contratante; artículo 150 sobre contratos de fiducia y encargos fiduciarios; artículo 151 sobre convenios con urbanizadores y constructores; y el artículo 172 sobre contrataos de concesión para dotar a la ciudad de un eficiente sistema de transporte masivo o de programas que conformen en integren dicho sistema. Esta última norma prevé que el Gobierno Distrital reglamentará la selección del 201 DAVILA VINUEZA, Op cit, páginas 839 y 840. 202Ibídem. 203 Aunque este Estatuto fue promulgado antes de haber sido expedida la Ley 80 de 1993, se logro tal armonía con esta ultima debido a que se alcanzo a dar cuatro debates dicha Ley.

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concesionario o concesionarios y la tramitación y perfeccionamiento del contrato o contratos correspondientes.”204 2.21.2 Desarrollo operacional del régimen. Primero quisiéramos tener una aproximación al tema en general del Distrito Capital. El Dr. Libardo Rodríguez considera que la existencia de esta figura tiene su explicación en el derecho comparado, “ya que, por lo general, la organización administrativa de las grandes ciudades el mundo, y especialmente de las capitales de los países, están sometidas a un régimen especial y diferente del que tienen los municipios normales. Esta situación se justifica por los problemas especiales que presentan esas ciudades, debido al gigantismo urbanístico, a la calidad de metrópoli por la mezcla de gentes de diferentes procedencia y al hecho de ser cede de autoridades nacionales.” 205 Mediante la Constitución de 1991, artículo 322, y el Decreto-Ley 1421 de 1993, se conformo el régimen jurídico aplicable al Distrito Capital. En este caso, este es un Régimen exceptivo parcial, el cual se rige por el Decreto-Ley 1421 de 1993. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeta al régimen político, administrativo y fiscal que para él establecen expresamente la Constitución; además, está sujeto al dicho Estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. A manera de ejemplo ilustrativo analizaremos el Manual de Contratación del Fondo Financiero Distrital de Salud (FFDS), con el fin de tener una visión clara y practica de cómo opera este Régimen en la realidad. Empezaremos diciendo que el objetivo de esta clase de manual, es el de unificar y facilitar los procesos de contratación que desarrolla cada entidad, en este caso del Fondo Financiero Distrital de Salud. Además se pretende dar una gestión clara y sustentada en los principios consagrados en el Estatuto General de Contratación, Ley 80 de 1993, los cuales son: transparencia, economía, eficacia, igualdad, responsabilidad, moralidad, publicidad e imparcialidad. Mediante esta clase de manuales se regulan las actividades y procedimientos de planeación, ejecución y control de todos aquellos contratos de bienes, servicios y otro tipo de contratos. En el manual del FFDS se le da la competencia para contratar al Director Ejecutivo de esta entidad; es él a quien le compete ordenar y dirigir la celebración de todos

204 DAVILA VINUEZA, Op cit, página 840. 205RODRÍQUEZ R., Libardo, “Derecho Administrativo General y Colombiano” , Bogotá D.C., editorial TEMIS, pagina 163.

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los procesos contractuales, como son: licitaciones o concursos, o contratación directa. Estas atribuciones son una delegación del Alcalde Mayor. Se plantean como directrices generales en todos los procesos contractuales del FFDS los siguientes:

• “La Administración Pública realiza la contratación para alcanzar el cumplimiento de sus objetivos, por lo que debe encontrarse sustentada en los proyectos, planes y programas que adelanta la entidad para el cumplimiento de sus objetivos. • Para lograr una buena contratación es indispensable una planeación oportuna de la misma. • El proceso de contratación es integral (técnico, financiero, económico y jurídico) y uno solo (desde la etapa de selección, elaboración, ejecución y liquidación del contrato); NO se puede entender cada una de estas áreas y etapas como islas independientes y mucho menos como contradictores. El resultado satisfactorio en cualquier proceso de contratación, sólo se obtiene con el trabajo mancomunado de todos los actores en todas las etapas, donde cada uno es responsable por sus funciones y competencias y a la vez, trabajar de una manera armónica y coordinada con los demás. • La finalidad última de los procesos de selección de contratistas es elegir el mejor servicio o producto, buscando para ello adelantar un procedimiento seguro, transparente, objetivo y ágil. • Los procesos de contratación conservan sus características independientemente (i) del tipo de persona con las que se pretende contratar: persona natural o persona jurídica o (ii) del tipo de contrato: prestación de servicios, compraventa, consultoría, obra pública, suministro, etc.; lo único que varía son los requisitos para uno y otro. • Lo que requiere la Administración Pública son bienes y servicios, NO personas naturales o jurídicas, éstas son, única y exclusivamente, el medio para adquirir el bien o servicio requerido. Por esta misma razón no se puede limitar el proceso de selección de contratista a la sola presentación de personas naturales o a personas jurídicas; por ley, tanto las unas como las otras, deben tener igualdad de oportunidades para participar. • Los procesos de contratación se clasifican única y exclusivamente en licitaciones o concursos públicos y en contratación directa, dependiendo de: (i) la cuantía a contratar, (ii) la calidad de una de las partes y/o (iii) el bien o servicio a contratar (con o sin formalidades, interadministrativos, ciencia y tecnología, compraventa a distribuidor exclusivo, etc.).

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• Todos los procesos de selección por licitación o concurso públicos se convocarán y tramitarán a través del Grupo de Apoyo de Licitaciones o Concursos Públicos de la Dirección Administrativa. • Los procesos de contratación directa se convocarán y tramitarán desde cada una de las dependencias de la Secretaría Distrital de Salud que perciben la necesidad. • El o los contratos resultantes de un proceso de contratación, dependiendo de la cuantía a contratar puede corresponder a: (i) contrato con formalidades plenas o (ii) contrato sin formalidades plenas.”206

Dentro de este Manual, se contempla la necesidad y obligatoriedad de realizar Planes de Contratación en donde se plasman las necesidades de bienes y servicios que requieren la Secretaria Distrital de Salud y el FFDS, para cumplir con sus fines. Se debe tener en cuenta la conveniencia y oportunidad del contrato, y los ajustes a las apropiaciones presupuestales. Estos planes deberán ser elaborados por cada dependencia de la institución en un plazo dado dentro de los diez días siguientes después del día en que se asigne el presupuesto de la respectiva vigencia. Se elaborarán los listados de contratos que se requieran para cumplir con los fines de la entidad; y se sustentaran las necesidades propias de la dependencia de la entidad. Una vez realizado el plan individual de cada dependencia, este es enviado a la Oficina Jurídica y a la Dirección de Talento Humano en donde se hace una revisión y posteriormente se corrige y se le realizan los cambios necesarios. Después el proyecto es presentado al ordenador del gasto para que lo apruebe. Una vez surtido este trámite, será ejecutado por la respectiva dependencia. Dentro del Manual del FFDS encontramos plasmadas las reglas generales o básicas de los procesos contractuales que lleva a cabo esta institución. A saber:

“DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN EN GENERAL: 1. El contrato objeto de los mismos, debe encontrarse en el Plan de Contratación aprobado por el Ordenador del Gasto para la vigencia respectiva, excepto la contratación por la Unidad Ejecutiva de Localidades UEL que se apoya en los proyectos tramitados en la respectiva Alcaldía y avalados por la Coordinación UEL de la Secretaría Distrital de Salud. 2. Se trabajará aplicando los procesos que individualmente se desarrollan en el Capítulo IV y con apoyo en los documentos de que

206 Cita tomada de la pagina web:

http://saludcapital.gov.co/secsalud/navleft/legislacion/normatividad/manuales.html

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consta el capítulo V, consistentes en actos administrativos, documentos soportes para la contratación, modelos y formatos. 3. Los responsables de los procesos de contratación utilizarán como guías los Anexos 5.1 y 5.2, los modelos que aparecen en el Anexo 5.3: (i) justificación, (ii) términos de referencia, (iii) concepto técnico, (iv) memorando de solicitud, (v) comunicación final a los oferentes, entre otros y los formatos preestablecidos ubicados en el Anexo 5.4: (i) plan de contratación, (ii) aviso, (iii) solicitud de contratos y (iv) evaluación jurídica. Los modelos podrán ser ajustados y/o modificados acorde con las necesidades de contratación, manteniendo su estructura y los formatos sólo podrán ser diligenciados en las partes que allí se establecen. 4. Para efectos de (i) la justificación, (ii) los estudios de conveniencia, oportunidad y económicos, (iii) los términos de referencia, (iv) las evaluaciones, (v) los conceptos técnicos, entre otros, se establecen en este manual unos parámetros y contenidos generales, que deben ser respetados por las Dependencias de la Secretaría Distrital de Salud al momento de individualizar cada proceso de contratación. 5. La justificación y los estudios de conveniencia, oportunidad y de mercado son documentos independientes, que deben ser firmados por el Jefe de la Dependencia solicitante y por el Gerente del rubro presupuestal que afecta la contratación. 6. En el pliego de condiciones o términos de referencia, sin importar la cuantía ni el objeto a contratar, se especificarán los criterios de evaluación, lo único que variará según el monto y objeto a contratar, será su complejidad. 7. Es indispensable que antes de solicitar la fijación del aviso en cartelera se haya obtenido el Certificado de Disponibilidad Presupuestal por una suma igual o superior a la que se va a contratar. 8. Toda propuesta debe ingresar a la Secretaría Distrital de Salud por el Centro de Radicación e Información (CDI). No se aceptarán propuestas recibidas a mano. 9. Los cuadros que contienen evaluación, sin excepción, deben ser firmados por quienes participaron en ella y se elaborará un cuadro que consolide todas las evaluaciones. (Evaluadores jurídico, técnico y financiero) 10. En el concepto técnico se debe señalar claramente el proponente que se recomienda al ordenador del gasto con quien contratar, en ningún momento este documento deberá señalar ganador o adjudicatario, pues esto es competencia única y exclusiva

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del ordenador del gasto y el concepto técnico representa simplemente una recomendación debidamente sustentada.”207

Este Manual trae regulado los procedimientos para seleccionar el contratista. Son los siguientes: CONTRATACIÓN DIRECTA- mediante este proceso se selecciona un contratista cuya escogencia se hace a través de un aviso que se fija en la cartelera de la entidad. Este proceso también es llamado convocatoria pública. Esta dirigida a todo aquel que quiera y pueda participar en la elección en igualdad de condiciones, con otros sujetos, para llegar al final a ser contratista de una Entidad. De forma excepcional, cuando las calidades del oferente, del tipo de contrato o de la cuantía, se podrá realizar un proceso especial de selección, llamado selección por invitación directa. LICITACIÓN PÚBLICA Y CONCURSO DE MÉRITOS- en este procedimiento la selección del contratista se realiza mediante la invitación pública a todo aquel que quiera y pueda participar en la elección de varias propuesta. Se elegirá aquella que brinde las mejores condiciones para la entidad. Es un proceso similar al establecido en la Ley 80 de 1993, tal como es el caso de los tiempos (Art. 30 Ley 80/93). Este procedimiento se adelantará ante la Dirección Administrativa a través del Grupo de Licitaciones.

“Para cada proceso licitatorio o concursal se conforma, a través de acto administrativo, un grupo de acompañamiento integrado por tres (3) subgrupos: (i) Subgrupo Jurídico, (ii) Subgrupo Técnico y (iii) Subgrupo Financiero (dependiendo del caso particular el subgrupo técnico o el subgrupo financiero puede asumir el tema económico). Cada uno de ellos tiene unas funciones, competencias y responsabilidades totalmente independientes, pero conforman un todo único e indivisible, razón por la cual, deben actuar en forma independiente pero mancomunada, interrelacionada y coordinada por la Coordinación del Grupo Licitaciones. Para orientar claramente a las personas que participarán en un proceso licitatorio o concursal se debe consultar el Instructivo para el desarrollo de licitaciones o concursos públicos…”208


http://saludcapital.gov.co/secsalud/navleft/legislacion/normatividad/manuales.html 208 Cita tomada de la pagina web:


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Además de los procesos anteriormente señalados, se plantean unos procedimientos especiales, los cuales se podrán llevar a cabo cuando la entidad, de acuerdo a las condiciones particulares de cada contrato o de las personas que intervengan, requiera adelantar un proceso diferente. Algunos de estos procedimientos son:

“CONTRATACIÓN DE LA UNIDAD EJECUTIVA DE LOCALIDADES –UEL- Los procedimientos de contratación a desarrollar cuando los recursos a comprometer provengan del presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local del Distrito Capital, seguirán lo establecido en el presente manual, solamente presentarán unas variables en lo que respecta a los responsables de actos previos a su constitución, puesto que se generan en un ente diferente, en la Alcaldía Local: (i) La solicitud de viabilidad, (ii) la disponibilidad presupuestal y (iii) registro presupuestal; y a los responsables internos de (i) el perfeccionamiento del acto contractual, y (ii) el archivo del contrato.” “CONTRATOS CUANDO NO EXISTA PLURALIDAD DE OFERENTES, CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS U OTROS SIMILARES.Como en este tipo de contrato solo existe un oferente válido para proponer el objeto y obligaciones que requiere la entidad, no opera la selección del contratista pues se tiene pleno conocimiento de las calidades únicas y exclusivas del oferente. Cada dependencia de la Entidad que perciba que la necesidad de contratación únicamente se satisface con un oferente cuya calidad sea exclusiva adelantará el proceso de contratación del contratista siguiendo las directrices establecidas en el Manual y el procedimiento señalado”209. “SELECCIÓN DE CONTRATISTA CON PROPUESTA ECONOMICA EN SOBRE CERRADO. Cuando los bienes y/o servicios que requiera la entidad para satisfacer las necesidades percibidas en pos de alcanzar el cumplimiento idóneo de sus funciones, respondan a un mínimo de requisitos y/o condiciones que varias personas pueden ofertar, como por ejemplo: papel, disquetes, gasolina, etc.; la selección del contratista se determinará por el precio más económico.



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Para ello la evaluación técnica solo será el compromiso de cumplir con los requisitos y condiciones mínimas del bien o servicio y la evaluación económica se presentará en sobre cerrado para que, una vez fuesen superadas la evaluación técnica y jurídica, en audiencia pública se abran los sobres con la propuesta económica y se escoja al ganador.”210 “CONTRATACIÓN POR INVITACIÓN. Cuando la cuantía de la contratación a celebrar no exceda treinta salarios mínimos legales mensuales vigentes (30 SMLMV) se podrá adelantar el proceso de selección de contratista por oficio de invitación, cursando comunicación entre tres (3) y cinco (5) posibles oferentes. Los términos de la contratación (llamados términos de referencia para otros procesos de selección) estarán incluidos en el oficio de invitación remitido al posible proponente.”211

– Situación del régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007212, todas aquellas entidades del Estado que se encuentren sometidas a regímenes de contratación especiales, se encontraran sometidas a los principios que rigen la actividad administrativa pública y a los propios de gestión fiscal. Dicha reforma tocó expresamente lo concerniente con el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades, diciendo que se aplicará el Régimen general de la Ley 80 de 1993, a las entidades estatales que tengan sistemas especiales de contratación. Se determinó que no podrán eludir los principios elementales de moralidad pública que se tienen en cuenta cada vez que se define lo correspondiente a tales inhabilidades e incompatibilidades. 2.21.3. Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica en régimen especial. Este Régimen especial será aplicable a Distrito

210 Ibidem. 211 Cita tomada de la pagina web:

http://saludcapital.gov.co/secsalud/navleft/legislacion/normatividad/manuales.html 212 “ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”

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Capital de Bogotá y a todas sus entidades, como son el Concejo Distrital y la Alcaldía Mayor; Secretarias; Establecimientos Públicos; Empresas Industriales y Comerciales; Sociedades de economía mixta; entes Universitarios Autónomos; Juntas Administradoras Locales; Alcaldías locales; la Personería; la Contraloría y la Veeduría. 2.21.4. Nuestra opinión. El Decreto-Ley 1421 ha mejorado y ha promovido de forma sustancial el avance que ha logrado ciudad en los últimos años. Mediante este se estableció el Régimen especial de Bogotá, el cual predomina sobre normas generales vigentes. Con esta nueva legislación se suprime la “coadministración” entre el Concejo y el Ejecutivo Distrital. En cuanto a la descentralización se ve un grave retroceso con la implementación del presente Decreto en lo relacionado con el sistema político local. Además otorga facultades al alcalde para que este pueda efectuar ciertas operaciones sin ser sometidas ante el Consejo. 2.22. CONTRATOS PARA LA RECONSTRUCCION DEL EJE CAFETERO 2.22.1. Antecedentes legislativos. En virtud de la Ley 137 de 1994, por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia, y en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 de la Constitución Política, se dictó el Decreto 195 de 1999, en desarrollo de este último, el gobierno Nacional expidió el Decreto 197 de 1999, con el objeto de crear el Fondo para la Reconstrucción de la Región del Eje Cafetero, como una entidad que dispusiera de la capacidad jurídica y autonomía presupuestal que le permitiría adoptar las medidas adecuadas para enfrentar la crisis y para disponer las acciones gubernamentales y privadas que permitan impulsar en el corto plazo el desarrollo económico, productivo y social de la región afectada.213 2.22.2. Justificación del régimen. Como consecuencia del terremoto ocurrido el 25 de enero de 1999 en la región del Eje Cafetero, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica a través del Decreto 195 de 1999, por el término de treinta días, con el fin de conjurar y evitar la extensión de los efectos de la crisis producida como consecuencia de la calamidad pública. Las funciones legales y los recursos asignados al Sistema Nacional para la Atención y Prevención de Desastres cada vez se hacían mas insuficientes para mitigar los efectos de esta calamidad pública y restablecer el orden económico,

213 Mediante el artículo 1° del Decreto 111 de 2002 se suprime a partir del 25 de enero del año 2002, el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero, creado mediante este Decreto. Publicado en el Diario Oficial No. 44.692, de 30 de enero de 2002, "Por el cual se suprime el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero y se ordena su liquidación"

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social y ecológico a través de la rehabilitación y reconstrucción de la zona, por tal razón fue necesario crear una entidad que dispusiera de la capacidad jurídica y autonomía presupuestal que le permitiría adoptar las medidas adecuadas para enfrentar la crisis y para disponer las acciones gubernamentales y privadas que permitan impulsar en el corto plazo el desarrollo económico, productivo y social de la región afectada. 2.22.3. Principales aspectos que determinan la especialidad del regimen. Se crea el Fondo como una entidad que dispusiera de la capacidad jurídica y autonomía presupuestal que le permitiría adoptar las medidas adecuadas para enfrentar la crisis y para disponer las acciones gubernamentales y privadas que permitan impulsar en el corto plazo el desarrollo económico, productivo y social de la región afectada. De tal manera, que los contratos que esta entidad celebre debe tener como único fin el restablecimiento del orden económico, social y ecológico de la región, a través de contratos que promuevan la rehabilitación y reconstrucción del eje cafetero que como consecuencia de esta calamidad, clamaba una pronta intervención por parte de la administración pública. Los contratos que celebre el fondo para el cumplimiento de dé su objeto, esto es, contratos tendientes restablecer el orden económico, social y ecológico a través de la rehabilitación y reconstrucción del eje cafetero, con entes públicos o privados, se regirán por las normas del derecho privado, y no estarán sujetos a las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993. Así las cosas, el artículo 6° del Decreto 197 de 1999, exceptúa de manera total el estatuto general de contratación. 2.23. CERTIFICADO DE INCENTIVO FORESTAL 2.23.1. Antecedentes legislativos. La reforestación es una magnífica oportunidad para proteger el medio ambiente y conservar el patrimonio nacional, además ofrece la generación de nuevos empleos en zonas rurales, estabilizando la economía agraria, evitando así, la masiva migración a los centros urbanos, de suerte que ha sido creado el Certificado de Incentivo Forestal consistente en un aporte en dinero214 que cubre parte de los gastos en siembra y manejo durante los primeros cinco años de la actividad forestal, el cual es otorgado a personas naturales o jurídicas que realicen inversiones directas en nueva plantación forestal previa la presentación y aprobación de un plan de establecimiento y manejo 214 El Certificado de Incentivo Forestal es un documento otorgado por la entidad competente para el manejo y administración de los recursos naturales renovables y del medio ambiente, que da el derecho a la persona beneficiaria a obtener directamente al momento de su presentación, por una sola vez y en las fechas, términos y condiciones que específicamente se determinen, las sumas de dinero que se fijen de conformidad con lo estipulado en el articulo 4 de la ley 139, es decir la entidad bancaria que haya sido autorizada por Finagro.

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forestal, implicando un alto nivel de compromiso en materia ambiental por parte de quienes se beneficien. Es de anotar que la Constitución Política ha señalado en el artículo 80 que el Estado planificara el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales y de esta forma garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Y en respuesta a la grave crisis ambiental tema mundial de creciente preocupación en los últimos años dados los efectos generados por el creciente índice de deforestación registrado en los últimos años. Dadas las externalidades positivas de la reforestación con beneficios sociales y ambientales apropiables por el conjunto de la población, el gobierno nacional considera conveniente el establecimiento de un incentivo transparente y directo a quienes adelanten inversiones directas en nuevas plantaciones forestales, de suerte que esta ley objeto de análisis creo el Certificado de Incentivo Forestal (CIF) como un aporte en dinero que cubre parte de los gastos en siembra y manejo durante el periodo improductivo de la actividad. Los beneficiarios del sistema actual de descuentos y deducciones tributarias no tendrán acceso al Cif para la misma área plantada. Las características esenciales del CIF propuesto son la transparencia en la identificación del beneficiario, que sea claramente verificable, simplicidad en su administración y tramitación, facilidad de control y justificable desde el punto de vista económico y atractivo al inversionista por su rentabilidad. Así las cosas el artículo 5 de la presentación del proyecto designa al fondo financiero agropecuario finagro, como la entidad encargada de administrar los recursos del CIF, de igual forma expedir autorización para el otorgamiento de este por medio de acto que determine cuantías, términos y condiciones de conformidad a la distribución de recursos que para el efecto determine el conpes. Texto que es modificado en la ponencia de primer debate realizado por la cámara adicionando un parágrafo nuevo que reza “Anualmente el conpes fijara la distribución de los recursos disponibles, garantizando porcentualmente la adecuada participación del pequeño reforestador en dicha asignación”. Por otro lado, a este articulo se le adiciono además un parágrafo en texto definitivo aprobado en plenaria del senado a saber “El monto de los recursos que el gobierno nacional asignara cada año no podrá ser inferior a los fijados para el año inmediatamente anterior y deberán incrementarse como mínimo en un porcentaje equivalente al incremento del índice de precios al productor de ese año”. Este parágrafo adicional ocasiono una inconstitucionalidad parcial ya que dicha disposición pretendía regular una materia presupuestal lo cual no es viable mediante una ley ordinaria con lo cual se suprime y se declara inconstitucional. Finalmente la comisión conciliadora acepta la supresión de este parágrafo 2 con la salvedad que para las necesidades y beneficios de la ley, los recursos del presupuesto general de la nación asignados para atender el incentivo a la reforestación no responden efectivamente a la magnitud del problema que afronta el país, requiriendo de un mayor compromiso por parte del gobierno nacional en la

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asignación de recursos, ya que esta es una inversión para el futuro y de la que cosecharan sus frutos nuestras próximas generaciones215. 2.23.2. Desarrollo operacional del regimen. El Certificado de Incentivo Forestal contenido en la ley 139 es un régimen legal general que nos habla de lo que se debe entender por dicho certificado; sin embargo el decreto 1824 de 1994 reglamentario de esta ley nos precisa lo que es un certificado de incentivo forestal para reforestación cosa distinta es lo previsto en el decreto 900 de 1997 que reglamenta el certificado de incentivo forestal para conservación, vislumbrando pues que la materia desarrollada por la ley 139 al ostentar un carácter general requiere de una regulación especial por su alto impacto en el proceso ambiental de forma que una cosa es certificado para reforestación y otra bien distinta es certificado de conservación. De lo anterior se desprende que por ser la reforestación una actividad económica de mediano a largo plazo la legislación colombiana ha favorecido la actividad de la reforestación a través de ley y decretos de forma que se han creado estímulos e incentivos económicos para la actividad reforestadora valga decir el certificado de incentivo forestal para reforestación previsto por la ley 139 de 1994 y su respectivo decreto reglamentario. Ahora bien, la ley en materia de análisis establece que el Certificado de Incentivo Forestal CIF, contara con la asignación de recursos los cuales serán administrados por Finagro por medio de las figuras jurídicas de redescuento o de administración fiduciaria216, llevando contabilidad separada de estas operaciones, consistiendo estos recursos en un reconocimiento del Estado a las externalidades positivas de reforestación en tanto los beneficios ambientales y sociales generados son apropiables por el conjunto de la población. Así mismo Finagro tendrá el deber de expedir en cada caso la autorización para su otorgamiento mediante acto que determine las cuantías, términos y condiciones concernientes para su ejecución y cumplimiento. De igual forma fijara las condiciones para hacer efectivo el reembolso de las sumas suministradas en caso de incumplimiento total o parcial del contrato celebrado con la entidad competente para la administración y manejo de los recursos naturales renovables y del medio ambiente. De vital importancia anotar que Finagro a través del redescuento global o individual de las operaciones que realizan las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de

215 Desarrollo legal que parte del expediente de ley que reposa en la hemeroteca de la Camara de Representantes en Bogota. 216 Ley 16 de 1990 Artículo 8º. Modificado por el artículo 26 de la ley 101 de 1993. “Objetivo. El objetivo de FINAGRO será la financiación de las actividades de producción en sus distintas fases y comercialización del sector agropecuario, a través del redescuento de las operaciones que hagan las entidades pertenecientes al Sistema Nacional de Crédito Agropecuario u otras instituciones bancarias, financieras, fiduciarias y cooperativas, debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria o mediante la celebración de convenios con tales instituciones, en los cuales se podrá pactar que el riesgo sea compartido entre FINAGRO y la entidad que accede al redescuento”.

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Crédito Agropecuario u otras instituciones bancarias, financieras fiduciarias y cooperativas que se encuentran debidamente autorizadas por la Superintendencia Financiera debe aprovisionar la financiación en desarrollo de su objeto social217 y por expresa disposición legal218 la captación de los recursos provenientes de fuentes especiales219 y a su vez colocarlos en un sector especial de la economía que no es otro que la agricultura y sus derivados. De otro lado, el decreto 1824 de 1994 por ser reglamentario de la ley 139 ha previsto en su articulo 6 la creación de un fondo de incentivo forestal administrado por Finagro bien sea de una forma directa o a través de un contrato de fiducia de forma que estos recursos serán destinados a atender el pago de las obligaciones generadas por el otorgamiento de dicho incentivo según las disposiciones de la ley 139 con lo cual se ha establecido que para el otorgamiento del Certificado de Incentivo Forestal debe darse el cumplimiento de ciertos requisitos que hagan efectivo el deber ser de la norma, con lo cual el artículo 5 de la citada ley 139 consagra de forma taxativa en los incisos 1, 2, 3, 4 y 5 las condiciones requeridas para hacer efectivo el otorgamiento de dicho certificado. De igual forma el inciso 6 prevé la celebración de un contrato que debe suscribir el beneficiario de dicho incentivo con la entidad competente de otorgarlo. La suscripción de este contrato establece obligaciones en el cumplimiento del plan de establecimiento y manejo forestal, de forma que en el evento que surja un incumplimiento por parte del beneficiario, ya sea total o parcial de las obligaciones contractuales y/o de las garantías consideradas indispensables para su cumplimiento, cabe la posibilidad de pactar multas y otras sanciones de naturaleza pecuniaria sin perjuicio de las demás cláusulas obligatorias o facultativas previstas en el régimen general de la contratación administrativa estatuto general de la contratación publica ley 80 de 1993. De otro lado, el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, tiene a su cargo la programación anual de la distribución de recursos, garantizando porcentualmente la adecuada participación en el proceso reforestador en condiciones iguales para todos los que de este se beneficien ya sean pequeños reforestadores.

217 Articulo 5 del decreto 892 de 1995 .Por el cual se aprueba una reforma de los estatutos del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, FINAGRO. 218 Articulo 7 de la ley 16 de 1990 .Por la cual se constituye el Sistema Nacional de Crédito Agropecuario, se crea el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, FINAGRO, y se dictan otras disposiciones. 219 Ejemplo de esto lo encontramos en el artículo 25 de la ley 16 de 1990 que contiene las Obligaciones especiales de los bancos Ganadero y Cafetero entre otros.

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Finalmente el tema objeto de estudio es decir el otorgamiento del Certificado de Incentivo Forestal por parte de Finagro de conformidad con el articulo 5 de la ley 139 inciso 5, tras la expedición del articulo 2 numeral 4 literal C prevé que dicha autorización estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el articulo 209 de la carta política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la ley 80 de 1993. 2.23.3. Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica el régimen especial. Frente al otorgamiento de los certificados de incentivo forestal, estos serán administrados por FINAGRO, a través de los mecanismos de redescuento o de administración fiduciaria de que trata el artículo 8º de la Ley 16 de 1990. – Sociedades de economia mixta. Es una forma mediante la cual se asocian entidades públicas y particulares en diversas modalidades contempladas por el derecho comercial. En esas sociedades interviene la administración aportando capital, otorgando concesiones y figurando en los consejos directivos o de administración sin utilizar prerrogativas y los poderes especiales del derecho público De igual forma el CONPES realizara la programación anual de la distribución de recursos, de modo que fijará la distribución de los recursos disponibles, garantizando porcentualmente la adecuada participación del pequeño reforestador en dicha asignación. – Consejo nacional de politica economica y social (conpes)De creación legal, funciones asesoras, de coordinación, de regulación. Es el organismo asesor principal del Gobierno Nacional en todos aquellos aspectos que se relacionan con el desarrollo económico y social. 2.23.4 Nuestra opinión. En conclusión la ley 139 de 1994 no solo es exceptivo al régimen general de contratación de la administración pública sino que además despliega una normativa sutil con varios matices de legalidad como eficiencia, transparencia y operatividad técnica, con una extensa reglamentación y elementos seguros para su manejo responsable o por lo menos en el campo teórico es lo que se evidencia; cosa distinta es lo que puede estar pasando en la realidad. Así las cosas el certificado de incentivo forestal se convierte en una herramienta viable para proteger el medio ambiente, conservar el patrimonio nacional como las zonas boscosas y además el ofrecer la generación de nuevos empleos en zonas rurales evitando así, la masiva migración a los centros urbanos entre otras tal y como se pensó desde el proyecto que motivo la expedición de esta ley.

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2.24. CONTRATOS DEL RÉGIMEN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.220 220Los textos literales se trascriben a continuación:

“ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

*La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el aparte subrayado de este inciso por el primer cargo por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-150-03 de 25 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. "Consecuencias de la cosa juzgada respecto del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, e inhibición para estudiar las demás normas acusadas por guardar estrecha relación con dicho artículo"

*La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la Sentencia C-066-97, mediante Sentencia C-150-03 de 25 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

*Artículo original declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-066-97 del 11 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.

*La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el aparte subrayado de este inciso por el primer cargo por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-150-03 de 25 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. "Consecuencias de la cosa juzgada respecto del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, e inhibición para estudiar las demás normas acusadas por guardar estrecha relación con dicho artículo" Este artículo fue modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001.

“ARTÍCULO 3. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en

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En este caso, no es la propia Ley 80 de 1993 la que fija una exclusión al Régimen General de Contratación. Sin embargo, la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001, la cual es una modificación parcial de la primera Ley, reglamento en su artículo 31 (artículo 3 en la Ley 689 de 2001) que “los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.” En esta norma se establece la aplicación de reglas especiales de contratación para todas las fases en que se desarrolla un contrato, como son la etapa de formación del contrato, la selección del contratista y la ejecución del contrato. Cabe aclarar que aunque la norma del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 fue derogada por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, es pertinente explicar lo que sucedía bajo dicha regulación. La norma establecía que los contratos que celebraran las empresas de servicios públicos domiciliarios que tengan por objeto la prestación de estos servicios, se regían por lo contenido en el artículo 32 parágrafo 1º de la Ley 80 de 1993 y por las normas especiales sobre el particular establecidas en la Ley 142 de 1994. En dicho parágrafo se define que el régimen de contratación de las entidades prestadoras de servicios públicos, cualquiera sea su naturaleza: pública, privada o mixta, no se regirían por la Ley 80 de 1993 cuando se trate de contratar actividades que sean del giro ordinario de sus propias actividades. En conclusión hoy en día, bajo la vigencia del artículo 3 de la Ley 689 de 2001, los contratos estatales que celebren las entidades que presten servicios públicos regulados por la Ley 142 de 1994, no se les aplicará lo establecido en el Régimen General de Contratación, Ley 80 de 1993. En este tipo de contratos prima el derecho privado, la consensualidad. Siempre se debe tener en cuenta los cometidos estatales y el interés público.

los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".

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2.24.1. Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual de y/o practica de su existencia- teleología. La presente investigación está encaminada a determinar si el Régimen objeto de estudio nació a la vida jurídica sustentado en una razón de orden conceptual y/o de una necesidad práctica. Hemos recolectado la información que reposa en las gacetas del Congreso, en las cuales se encuentra el trámite legislativo de la Ley 142 de 1994 que sustenta este Régimen especial. Posteriormente realizaremos un ejercicio de interpretación normativa, para así determinar el funcionamiento operacional del Régimen. – Texto original del régimen especial. Texto conforme al proyecto de Ley número 197 de 1992 del Senado de la República, el cual se encuentra contenido en la Gaceta del Congreso número 162 de 1992, radicado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público Rudolf Hommes Rodríguez, Ministro de Minas y Energía Guido Nule Amín, Ministro de Comunicaciones William Jaramillo Gómez, Ministro de Obras Públicas y Transporte Jorge Bendeck Olivella. Mediante el análisis de la gaceta, se puede establecer que no existía texto inicial del régimen especial sub examine. – Justificación del régimen conforme a exposición de motivos. En la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios y se dictan otras disposiciones, señalan los proponentes la necesidad de desarrollar los preceptos constitucionales con el fin de garantizar la prestación de los Servicios Públicos Domiciliarios con calidad, eficiencia y con una normatividad que permita proteger a los usuarios y promover la prestación de los mismos por entidades idóneas que garanticen la prestación de los mismos. Definen que los servicios públicos domiciliarios son aquellos que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo y sirven para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población, tales como: Acueducto, Alcantarillado, Aseo, Energía, Gas Combustible y Telefonía pública. Son prestados por el Estado o por particulares; su vigilancia y control corresponde a Comisiones de Regulación. De otro lado, la inspección, vigilancia y control esta ha cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. – Justificación del proyecto durante su trámite legislativo. a. Ponencia para primer debate Senado. (Acta de octubre de 1992). Los senadores Jaime Rodrigo Vargas y Jaime Ruiz Llano, señalaron la importancia de de mejorar y replantear afondo el proyecto Ley presentado con el fin de crear una Ley sólida y coherente; se introducen temas novedosos como el estatus del sector del agua, saneamiento básico. Así mismo se replantearon los mecanismos

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de regulación y control. A continuación de transcribe el texto original del régimen sub examine:

“ARTÍCULO 30. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. Las normas que esta ley contiene sobre contratos se aplicaran solo en la mediad en que no contradigan ni hagan más restrictivo el “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, previsto en inciso final del artículo 150 de la Constitución Política. Las dudas se interpretaran de la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como lo ordena el artículo 333 de Constitución Política; y que más favorezca a la continuidad calidad de la prestación del servicio. Se entiende que quienes presten servicios públicos, obran frente a los particulares , según el caso, como entidades estatales, o en nombre del Estado, o en desarrollo de funciones públicas que la ley o las entidades estatales les encomienden, para efectos de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública,, por lo tanto ejercerán los derechos que ese estatuto de a las entidades estatales, y los que estas tengan, según otras leyes, para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que requiera la prestación del servicio.” 221

b. Ponencia para segundo debate (Acta de junio15 de 1993 del Senado). Señalan los ponentes del proyecto que se requiere de una gran reestructuración organizacional de los servicios públicos, asimismo una reestructuración financiera de las empresas asumiendo mecanismo de saneamiento financiero y administrativo, con el fin de crear empresas sólidas que permitan que estas vayan a la vanguardia de las economías de gran escala. Destacan que lo trascendental es fortalecer a las empresas prestadoras de servicios y estimular sus formulas de gestión para que los consumidores se encuentren satisfechos con la prestación de los servicios públicos. Nada se menciono sobre el régimen sub examine. c. Informe Subcomisión del Senado de la República. (Acta del 23 de noviembre de 1993). Conformada por Honorables Sanadores Mari Stella Sanín, Clara Pinillos, Pedro Bonet, José Blackburn, Gabriel Mujuy, Gustavo Espinosa, José Name, Amilkar Acosta, los ponentes del proyecto, señalan que se necesitan crear modificaciones de fondo y por lo tanto se modifica el articulado; solo se


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refieren a la necesidad de crear una ley acorde con las exigencias actuales de la prestación del servicio. Se incluye el artículo 30A donde se trata el régimen sub examine, a continuación se transcribe:

“Artículo 30A. Concordancia con el Estatuto General de la Contratación Pública. La disposiciones contenidas de la Ley 80 de 1993, relativas a las empresas Industriales y Comerciales del Estado, serán aplicables a las Empresas Oficiales que presten servicios públicos. Parágrafo. En atención a las particularidades del sector, a solicitud de la Empresa, las comisiones de regulación podrán permitir exclusiones de cláusulas exorbitantes, en ciertos contratos que suscriban las personas que presten servicios públicos.”

d. Plenaria del Senado. (Acta 23 de noviembre de 1993). Se realizan algunas modificaciones al articulado incluyendo del Régimen sub examine y se aprueba el texto final del proyecto de Ley. El articulado se modifica y pasa hacer el actual artículo 31 (anterior a la modificación efectuada por el artículo 3 de la Ley 681 de 2001). e. Ponencia para primer debate Cámara. (Acta de 11 de mayo de 1994). Se aprueba proyecto de Ley, se incluyen algunas modificaciones, y se aprueba para dar segundo debate en Cámara. Es presentado el texto definitivo de la Ley, aprobado por la comisión sexta de la Cámara de Representantes donde aparece el texto actual del régimen sub examine. f. Ponencia para segundo debate Cámara. (Gaceta 61 de 1992). Se realizan modificaciones de interpretación, de redacción, pero no se toca el tema del Régimen motivo de estudio. g. Plenaria de la Cámara de Representantes. (Acta de junio 7 de 1994, sustanciada el día 14 de junio de 1994). Se aprueba el texto definitivo y no se efectúan cambios al régimen sub examine. h. Comisión de Conciliación. (Junio 8 de 1994). Se acoge el articulado aprobado por la sesión de la plenaria de la Cámara de Representantes, exceptuando algunos puntos, sin mencionar nada sobre el régimen sub examine. Se envía para sanción presidencial y se aprueba la Ley.

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i. Justificación del régimen conforme a la jurisprudencia y doctrina nacionales. Este Régimen excepcional al Estatuto Contractual del Estado no tiene ninguna explicación o justificación alguna. Tal y como lo comenta el profesor Luís Guillermo Dávila Vinueza, “Su nacimiento no se inspira en ningún hecho diferente al poder que con el buen resultado ejerció al momento de la expedición de la ley, el funcionario que regentaba los destinos de la entidad beneficiaria de la huida del estatuto.”222 La única razón o justificación a tal fácil salida es la creencia que ronda en nuestra Conciencia Jurídica, donde el derecho privado nos provee una mayor comodidad y mayor libertad, al momento de realizar cualquier negocio jurídico. Es así como una entidad estatal prestadora de servicios públicos domiciliarios, podrá sustraerse de las exigencias de la Ley 80 de 1993 siempre y cuando el objeto del contrato a celebrar sea la prestación misma del servicio, entendiendo que tal hipótesis se verifica cuando el contratista elegido se le encomienda la prestación del servicio. Los profesores Andrés Mutis Venegas y Andrés Quintero Munera, traen a colación un ejemplo práctico de cómo se aplica el derecho privado en los contratos relacionados con las empresas de servicios públicos domiciliarios.

“Una entidad estatal prestadora de servicios públicos domiciliarios, podrá sustraerse de las exigencias de la ley 80 siempre y cuando el objeto del contrato a celebrar sea la prestación misma del servicio, entendiendo que tal hipótesis se verifica cuando el contratista elegido se le encomienda la prestación del servicio. Desde esta óptica de entendimiento no podría afirmarse, por ejemplo, que la compra de tubería por parte de una entidad estatal prestadora de servicios estaría por fuera de los alcances reguladores de la ley 80 de 1993 pues una tal compra no constituye, desde la perspectiva del objeto contractual, la prestación misma del servicio. Distinto seria el evento, el si marginado de los alcances del estatuto de contratación estatal, del municipio como ente territorial decidiese, en cumplimiento de sus cometidos de transformación, confiar a un tercero, vía contrato de administración, de operación o cualquier otro, la prestación del servicio (para darle sus verdaderas dimensiones a la discusión es clave recordar que es también la ley 80 de 1993 la que en su artículo 24 numeral 1º letra m) permite la contratación directa en todos aquellos contratos que tengan por objeto las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales y

222 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”, Bogotá D.C, editorial LEGIS, página 811.

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las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos descritos en el artículo 32 de la misma ley 80 de 1993).”223

La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos de la Ley 142 de 1994 que se relacionan con la contratación de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios ha dicho:

"Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la Ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la Ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior. De otra parte, si las actuaciones y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en el título preliminar de la Ley objeto de control (artículo 30), y no directamente a los del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, no hay sustento constitucional suficiente para la preocupación del actor en este punto, pues no es cierto que, por lo señalado, tales servidores públicos puedan desempeñar lo de sus cargos sin transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les pueda ser exigido por las autoridades encargadas de vigilar sus actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios no son solamente los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad, información, no abuso de la posición dominante, acceso, participación y fiscalización de los servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad, esencialidad, garantía a la libre competencia, etc., todos establecidos a lo largo del título preliminar

223 MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MUNERA, Andrés. La contratación estatal: análisis y perspectivas. Pontificia Universidad Javeriana y Fundación Social, junio de 2000, pág. 538.

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de la Ley 142 acusada (artículos 1 a 14), cuya consecución incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que tanto preocupan al actor, desarrollando así cabalmente los principios esenciales de prestación eficiente y cobertura total de los servicios públicos, consagrados en el artículo 365 de la Carta.”224

2.24.2 Desarrollo operacional del régimen. La Ley 142 de 1994 en su artículo 1º 225 ha establecido que son Servicios Públicos Domiciliarios los siguientes: Acueducto, Alcantarillado, Aseo, Energía eléctrica, Gas Combustible y su distribución, Telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural. Los Servicios Públicos Domiciliarios son aquellos bienes tangibles o intangibles y prestaciones que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo, para la satisfacción de sus necesidades básicas de bienestar y salubridad prestados por el Estado o por los particulares mediante redes físicas o humanas con puntos terminales en los lugares donde habitan o laboran los usuarios, bajo la regulación, control y vigilancia del Estado, a cambio del pago de una tarifa previamente establecida La prestación de estos servicios está bajo la regulación que sobre cada sector realizan las Comisiones de Regulación. Por su parte, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios realiza la inspección, vigilancia y control sobre la prestación de estos servicios. Este tipo de servicios públicos se diferencia de cualquier otro, porque su prestación se hace directamente en el domicilio o lugar de trabajo de las personas y va dirigido a satisfacer necesidades esenciales, lo que no es predicable o propio de otros servicios públicos, como el de transporte y el de salud. El Estado puede prestar estos servicios de manera directa o indirecta. Cuando lo hace esta ultima forma, lo hace atreves de los particulares o con la colaboración de estos, siempre se deberá realizar un contrato que convalide y delimite esa delegación hecha por el Estado a los particulares. Ese contrato será de concesión. Fue la Constitución Política de 1991 la que les dio la posibilidad a los particulares para que pudieran prestar los servicios públicos domiciliarios y competir con el 224 Sentencia C-066 de 1997, MP Fabio Morón Díaz. 225 ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley.

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Estado y/o con los demás agentes en el mercado. En el caso en que los particulares prestan estos servicios partiendo de su propia iniciativa, no requieren de ningún “…título habilitante, como es un contrato…”226. Deberán eso sí, ceñirse a los términos y condiciones dados por la Ley; y teniendo siempre presente los deberes que les impone el artículo 365227 de la Constitución. De acuerdo con el concepto SSPD-OJ-2004-170, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios228, la norma que consagra este régimen excepcional, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 689 de 2001, implica que en los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza jurídica, se dará aplicación del régimen de derecho privado. El ánimo del legislador fue el de imprimirle a la Ley de Servicios Públicos un criterio predominantemente comercial a la prestación de estos servicios. Se plantea una política de desregularización para poder implementar el esquema de la competencia, en donde se exige que los agentes económicos estén en posición de igualdad. El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al referirse sobre la inclusión del derecho privado en este tipo de contrato y servicios consideró:

"(...) Se impone reiterar lo expresado en el concepto anterior de la Sala que sobre el mismo tema manifestó: "El artículo 32, parágrafo 1° de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de crédito, seguros y financieros, no se rigen por la mencionada Ley. Aunque el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula materias

226Así lo menciona el profesor Luis Guillermo Davila Vinueza, en su libro “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”, Bogotá D.C, editorial LEGIS, página 812. 227ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. 228 El concepto SSPD-OJ-2004-170 fue dado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta al derecho de petición incoado por el Señor Jairo Arnoldo Bejarano, el cual en esos momentos era Alcalde del Municipio de Alvarado (Tolima), en donde se le consultaba a la Super si el cuál sería el régimen contractual aplicable por parte del Municipio, cuando éste preste servicios públicos de manera directa.

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diferentes de los servicios públicos domiciliarios, la Sala considera que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 prescribe que los contratos para la prestación de servicios domiciliarios, con las salvedades que establece, no se rigen por la Ley 80 de 1993 sino por el derecho privado, con las variantes prescritas por la misma Ley 142 de 1994. Las razones expuestas son suficientes para llegar a la conclusión de que el régimen de contratación aplicable a las personas prestadoras de servicios públicos, incluyendo a los municipios y a las entidades descentralizadas cuyo objeto a contratar sea la prestación de uno de dichos servicios, es el previsto por el derecho privado, con la excepción de la misma Ley 142 y del contrato de concesión, en la forma ya expresada (...)"229.

Cabe aclarar que las entidades vigiladas deberán dar aplicación al “Régimen de Autorregulación”, el cual se encuentra consagrado en el artículo 35 de la Ley 142 de 1994. En principio se debe dar aplicación al régimen de derecho privado, salvo en los casos en los que en el contrato se apliquen los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35, así como también lo relacionado con el contrato de Concesión. En conclusión, para la Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, los artículos 31, 32230, 33231, 34232 y 35233 de la Ley 142 de 1994, determinan que las

229 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 19 de Julio de 1995; radicación No.704, con ponencia del Consejero doctor Roberto Suárez Franco. 230 ARTÍCULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. (Inciso 1o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-066-97 del 11 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.)

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (Inciso 2o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-066-97 del 11 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.)

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.

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empresas oficiales y a las empresas Industriales y Comerciales del Estado, se deberán regir por el régimen contractual de derecho privado. En esta Ley se prevén que las llamadas Comisiones de Regulación, cuando se celebren contratos, en algunos eventos pueden exigir la realización de licitaciones

231 ARTÍCULO 33. FACULTADES ESPECIALES POR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos. 232 ARTÍCULO 34. PROHIBICIÓN DE PRÁCTICAS DISCRIMINATORIAS, ABUSIVAS O RESTRICTIVAS. Las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia.

Se consideran restricciones indebidas a la competencia, entre otras, las siguientes:

34.1. El cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio;

34.2. La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa;

34.3. Los acuerdos con otras empresas para repartirse cuotas o clases de servicios, o para establecer tarifas, creando restricciones de oferta o elevando las tarifas por encima de lo que ocurriría en condiciones de competencia;

34.4. Cualquier clase de acuerdo con eventuales opositores o competidores durante el trámite de cualquier acto o contrato en el que deba haber citaciones al público o a eventuales competidores, y que tenga como propósito o como efecto modificar el resultado que se habría obtenido en plena competencia;

34.5. Las que describe el Título V del Libro I del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio) sobre competencia desleal;

34.6. El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos. 233 ARTÍCULO 35. DEBER DE BUSCAR ENTRE EL PÚBLICO LAS MEJORES CONDICIONES OBJETIVAS. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes o servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes. (La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre el aparte subrayado de este inciso por el primer cargo por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-150-03 de 25 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. "Consecuencias de la cosa juzgada respecto del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, e inhibición para estudiar las demás normas acusadas por guardar estrecha relación con dicho artículo".)

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públicas u otros procedimientos que tengan como fin la concurrencia de oferentes. Siempre y cuando se respeten los criterios de transparencia y publicidad. De acuerdo a todo lo anterior, una entidad estatal prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios, podrá sustraerse de las exigencias de la Ley 80 de 1993, siempre y cuando el objeto del contrato a celebrar sea la prestación misma del servicio, entendiendo que tal hipótesis se verifica cuando el contratista elegido se le encomienda la prestación del servicio234. Desde esta óptica de entendimiento no podría afirmarse, por ejemplo, que la compra de tubería por parte de una entidad estatal prestadora de servicios estaría por fuera de los alcances reguladores de la Ley 80 de 1993 pues una tal compra no constituye, desde la perspectiva del objeto contractual, la prestación misma del servicio. Distinto seria el evento, el si marginado de los alcances del estatuto de contratación estatal, del municipio como ente territorial decidiese, en cumplimiento de sus cometidos de transformación, confiar a un tercero, vía contrato de administración, de operación o cualquier otro, la prestación del serbio (para darle sus verdaderas dimensiones a la discusión es clave recordar que es también la Ley 80 de 1993 la que en su artículo 24 numeral 1º letra m) permite la contratación directa en todos aquellos contratos que tengan por objeto las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos descritos en el artículo 32 de la misma Ley 80 de 1993. En este primer inciso se da a entender que las entidades reguladas por la Ley 142 de 1994 al contratar no se regulan por la Ley 80 de 1993. Para algunos autores, se deberá aplicar el derecho privado, lo que significa que en los contratos de dichas entidades prima la consensualidad y la selección arbitraria de los contratista. En la esfera de lo privado el único criterio que se tiene en cuenta es el de gerencia adecuada en los negocios. No se sanciona con ineficacia si se escogió mal a un contratista. – Situación del régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007235, la cual entró a regir según lo dispuesto en el artículo 33, seis meses después de su promulgación, todas aquellas entidades del Estado que se encuentren sometidas a regímenes de

234 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”, Bogotá D.C, editorial LEGIS, página 821. 235 “ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”

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contratación especiales, se encontraran sometidas a los principios que rigen la actividad administrativa pública y a los propios de gestión fiscal. Dicha reforma tocó expresamente lo concerniente con el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades, diciendo que se aplicará el Régimen general de la Ley 80 de 1993, a las entidades estatales que tengan sistemas especiales de contratación. Se determinó que no podrán eludir los principios elementales de moralidad pública que se tienen en cuenta cada vez que se define lo correspondiente a tales inhabilidades e incompatibilidades. 2.24.3. Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica en régimen especial. Este Régimen se aplicará a todas aquellas entidades públicas o privadas que presten Servicios Públicos Domiciliarios. EMPRESAS PRESTADORAS DEL SERVICIO PÚBLICO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO236

NOMBRE DE LA EMPRESA CIUDAD DONDE OPERA AAA Barranquilla ACUACAR Cartagena ACUAVALLE Departamento de Valle del cauca ACUAVIVA Palmira ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA

Bucaramanga

ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYÁN

Popayán

AGUAS DE MANIZALES Manizales AGUAS DEL MAGDALENA Departamento de Magdalena AGUA Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ Bogota D.E AGUAS Y AGUAS DE PEREIRA Pereira CENTROAGUAS Tuluá EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE VILLAVICENCIO

Villavicencio

EMCALI Cali AGUAS DEL HUILA Departamento de Huila EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA E.S.P

Armenia

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P

Medellín

IBAL Ibagué METROAGUA Santa Marta 236 Cita tomada de la pagina web de la Biblioteca de la EPM. www2.eeppm.com/bibliotecaepm/biblioteca_virtual/Empresasprestadorasdeserviciospublicosdomiciliarios.htm

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EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ENERGÍA Y GAS237 NOMBRE DE LA EMPRESA CIUDAD DONDE OPERA

CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS Departamento de Caldas CENTRALES ELÉCTRICAS DE CAUCA Departamento de Cauca CENTRALES ELÉCTRICAS DE NARIÑO Departamento de Nariño CENTRALES HIDROELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER

Departamento de Norte de Santander

COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA Departamento de Tolima ELECTRICARIBE Costa atlántica ELECTRIFICADORA DEL CAQUETÁ Departamento de Caquetá EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA Departamento de Arauca EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ Bogotá d.c. EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ Departamento de Boyacá EMPRESA DE ENERGÍA DE CASANARE Departamento de

Casanare EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA Departamento de

Cundinamarca EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO Departamento de Valle del

Cauca EMPRESA DE ENERGÍA DEL PUTUMAYO Departamento de

Putumayo EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO Departamento de Quindío EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Medellín GENERADORA Y CONMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE

Costa atlántica

2.24.4 Nuestra opinión. La presente Ley establece que los Servicios Públicos Domiciliarios podrán ser prestados por empresas o entidades privadas bajo el control y vigilancia de entidades sectoriales (Comisión de Regulación y Superintendencia de Servicios Públicos), entidades territoriales y organizaciones comunitarias (Comité de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios). Las entidades prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios deben cumplir con la función de proteger la diversidad e integridad del ambiente, y conservar las áreas de especial importancia ecológica, conciliando estos objetivos con la necesidad de aumentar la cobertura y la costeabilidad de los servicios por la comunidad.238

237 Cita tomada de la pagina web de la Biblioteca de la EPM. www2.eeppm.com/bibliotecaepm/biblioteca_virtual/Empresasprestadorasdeserviciospublicosdomiciliarios.htm 238 MASSIRIS, Cabeza Ángel. Ordenamiento territorial y procesos de construcción regional. Libro en edición virtual. Edición original; Bogotá, 2000.

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El ánimo con el que surgió a la vida jurídica el “Estatuto General de Contratación Pública”, es decir, la Ley 80 de 1993, y su actual reforma, la Ley 1150 de 2007, fue el de buscar una universalidad, derogando normas especiales existentes. Aun así, esta normatividad nunca nació como absoluta, pues contempló algunos contratos a los cuales no le son aplicables sus disposiciones. El Régimen analizado, Contratos del Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, es una excepción no prevista en la Ley 80 de 1993, sino que se ha desarrollado normativamente por la Ley 142 de 1994 y la Ley 689 de 2001. En general, la Ley 142 de 1994 define la diferencia entre servicio público domiciliario y servicios públicos. Además, busca garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios. Además, esta Ley busca que se logre una ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios. Pretende que sea eficiente y eficaz la prestación del servicio en todos sus ámbitos. Busca activar los mecanismos de control social facilitando su conformación y facilitando su desenvolvimiento. Busca que la democracia participativa sea más efectiva. Estas son unas de los tantos fines que se propugnan lograr con esta normatividad. 239 Después del completo análisis hecho, podemos afirmar tajantemente que: en este Régimen excepcional se aplica el Ordenamiento Jurídico Privado, es decir, el principio de la autonomía de la voluntad privada. Las empresas o entidades que presten servicios públicos domiciliarios podrán aplicar el derecho privado, en sus contratos prima la consensualidad y la selección del contratista muchas veces “a dedo”. Dichas entidades pueden establecer procedimientos, requisitos, obligaciones, etc., mediante reglamentos o manuales, para cuando una persona quiera contratar con ellas. Cabe aclarar que la aplicación del derecho privado no debe ser entendida nunca de manera absoluta, por el contrario, debe ser parcial y condicionada. Debe recordarse que la contratación estatal es un instrumento tendiente a la satisfacción de los fines y cometidos estatales, y no a la satisfacción de intereses particulares. Lo que se pretende en el fondo es satisfacer el bienestar general de los administrados. No es posible la aplicación total de los postulados del derecho privado en el terreno de lo público.

239 MASSIRIS, Cabeza Ángel. Ordenamiento territorial y procesos de construcción regional. Libro en edición virtual. Edición original: Bogotá. Año 2000.

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Se dará entonces una aplicación parcial ya que no todas las instituciones propias del ordenamiento jurídico privado tienen cabida en lo público, y condicional debido a que deben ajustarse al objetivo general del derecho público, constituido por la satisfacción del interés general. 2.25 CONTRATOS DEL SECTOR ELECTRICO240. Al igual que el Régimen Especial consagrado para los contratos de Servicios Públicos, en este caso tampoco la Ley 80 de 1993 es la que fija una exclusión al Régimen General de Contratación. Es la Ley 143 de 1994 la que en sus artículos 8º parágrafo, 10 y 76 hacen una exclusión total estableciendo que se preferirán las normas y principios del derecho privado. En estas normas se establece la aplicación de reglas especiales de contratación para todas las fases en que se desarrolla un contrato, como son la etapa de formación del contrato, la selección del contratista y la ejecución del contrato.

240 Este Régimen excepcional no previsto en la Ley 80 de 1993, se encuentra contenido en los artículo 8, 10 y 76 de la Ley 143 de 1994 por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. Su texto literal se transcribe a continuación:

“ARTÍCULO 8o. Las empresas públicas que presten el servicio de electricidad al entrar en vigencia la presente Ley, en cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria.

Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de las entidades públicas del orden territorial serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se requiera la participación de otras autoridades.

PARÁGRAFO. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

ARTÍCULO 10. Cuando el Estado decida convocar a los diferentes agentes económicos para que en su nombre desarrollen cualquiera de las actividades del sector reguladas por esta ley, éstos deberán demostrar experiencia en la realización de las mismas y tener capacidad técnica, operativa y financiera suficiente para suscribir los contratos necesarios para ello, los cuales se regularán de acuerdo con lo previsto en esta Ley, en el derecho privado o en disposiciones especiales según la naturaleza jurídica de los mismos.

ARTÍCULO 76. Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado.”

Cabe aclara que los artículos citados no han sufrido modificaciones, ni adiciones.

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Los contratos estatales que celebren las entidades que presten servicios públicos regulados por la Ley 143 de 1994, contratos celebrados con empresas del sector eléctrico, no se les aplicará lo establecido en el Régimen General de Contratación, Ley 80 de 1993. En este tipo de contratos prima el derecho privado, la consensualidad. Cabe aclarar, que siempre se debe tener en cuenta los cometidos estatales y el interés público. 2.25.1. Antecedentes de la expedición de la norma que consagra el régimen: justificación conceptual y/o práctica de su existencia –teleología. Encaminada la investigación a determinar si el régimen objeto de estudio nació a la vida jurídica sustentado en una razón de orden conceptual y/o de una necesidad práctica, recolectamos la información que reposa en las gacetas del Congreso, en las cuales se encuentra el trámite legislativo de la Ley 143 de 1994. Posteriormente realizamos un ejercicio de interpretación normativa y determinamos el funcionamiento operacional del régimen especial. Mediante la Ley 143 de 1994 se establece el Régimen para la Generación, Interconexión, Transmisión, Distribución y Comercialización de Electricidad en el Territorio Nacional. Además, se concede ciertas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. Esta Ley constituye un Régimen Excepcional de contratación no previsto en la Ley 80 de 1993, y su actual reforma, Ley 1145 de 2007. Mediante esta normatividad se pretendió reestructurar el Sector Eléctrico del país debido a la crisis energética sufrida durante 1993; dicha restructuración se inició en 1994 con la aprobación de las Leyes 142 y 143 de 1994. Se pretendió aprobar una legislación que permitiera al sector eléctrico del país enfrentar los retos de la modernización y garantizar la prestación del servicio. Se autorizó al gobierno Nacional para transformar en sociedades por acciones las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto fuese realizar una o varias actividades relacionadas con el servicio de energía eléctrica, entre otras. Además se le adjudicó al gobierno la tarea de promover la libre competencia dentro del sector, impedir la competencia desleal, proteger los derechos de los usuarios durante este periodo se crea la Superintendencia de servicios públicos, regular los monopolios, entre otras. Además esta Ley introdujo los principios por los cuales se han de regir la Industria de la Electricidad. A saber: Eficiencia Calidad, Adaptabilidad, Continuidad, Neutralidad, Solidaridad y Equidad.

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Los artículos que hacen mención a lo relacionado con Contratación son: el parágrafo del artículo 8º, en donde se estableció que el Regimen de contratación aplicable a las empresas que presten servicios de Generación, Interconexión, Transmisión, Distribución y Comercialización de Electricidad, será el de derecho privado. El artículo 10, en donde se establece que los contratos de este Sector se regirán por lo previsto en esta misma Ley, en el Derecho Privado y demás disposiciones especiales aplicables. Y el artículo 76, que reitera la aplicación del Derecho Privado – Texto original del régimen especial. Conforme al texto del proyecto de Ley número 127 de 1992 del Senado de la República, el cual se encuentra en la gaceta del Congreso No. 50 de 1992; fue radicado por el Ministro Minas y Energía Guido Alberto Nule, cuyo texto inicial del Régimen sub examine era el siguiente:

“ARTÍCULO 8º. Las empresas oficiales que presten el servicio de electricidad, cualquiera de las actividades del sector, deben tener autonomía administrativa, patrimonial y presupuestaria. Salvo disposición legal en contrario, los presupuestos de estas entidades serán aprobados por las correspondientes juntas directivas, sin que se r Parágrafo nuevo. El régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado, salvo en las materias relativas a la cláusula de caducidad y a los principios de interpretación modificación y terminación unilaterales.”241 “ARTÍCULO 10. Cuando el Estado decida convocar a los diferentes agentes económicos para que en su nombre desarrollen cualquiera de las actividades del sector reguladas por esta ley, éstos deberán demostrar experiencia en la realización de las mismas y tener capacidad técnica, operativa y financiera suficiente para suscribir los contratos necesarios para ello, los cuales se regularán de acuerdo con lo previsto en esta Ley, en el derecho privado o en disposiciones especiales según la naturaleza jurídica de los mismos.” 242

En el proyecto de Ley, no existía el artículo 76, es aprobado en el informe de conciliación de junio 8 de 1994.

241 Texto contenido en la Gaceta del Congreso de la República número 50 de 1992. 242 Texto contenido en la Gaceta del Congreso de la República número 50 de 1992.

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“ARTÍCULO 76. Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado.” 243

– Justificación del régimen conforme a exposición de motivos. Mediante la expedición de esta Ley se pretendió aprobar una legislación apropiada que le permitiera al sector eléctrico del país enfrentar los retos de la modernización. Se pretendió crear una mayor cobertura del gas natural, con el fin de racionalizar en forma progresiva la demanda de energía eléctrica del sector residencial. Es así como esta Ley autorizó al Gobierno Nacional para transformar en sociedades por acciones las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto sea realizar una o varias de las actividades relacionadas con el servicio de Energía Eléctrica. Cabe aclarar que se tuvieron en cuenta modelos aplicados en otros países que han superado crisis institucionales semejantes. – Justificación del proyecto durante su trámite legislativo a. Ponencia para segundo debate – (Acta de fecha 14 de septiembre de 1993, Senado). Es considerado por los ponentes del proyecto, Hugo Serrano Gomes, Amilkar Acosta y Gustavo Rodríguez, que la Ley motivo de estudio debe contener enunciados los principios constitucionales. Además, en el texto se describen cómo son los Servicios Públicos en Colombia, cuya noción es tomada del Derecho francés. Se destaca la reserva que tiene el Estado frente la prestación de servicios. Asimismo señalan como debe ser la prestación de los Servicios Públicos por particulares. No se menciona nada acerca del régimen sub examine. b. Ponencia para primer debate – Senado (Gaceta del Congreso número 60 de 1993). Nuevamente se discuten los temas que en el primer debate se trataron. Se presentan datos estadísticos acerca del racionamiento sufrido en el año de 1992; destacan como la cobertura se ha ampliado desde el año de 1970 al año 1990; y señalan el monto de las pérdidas sufridas por el sector por la mala administración. Nada se comenta sobre el régimen sub examine.


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c. Ponencia para segundo debate Cámara de Representantes comisión quinta. (Gaceta del Congreso número 62 de 1994). Se siguen discutiendo los principios constitucionales. Además se describe como son los servicios públicos; destacan la reserva que tiene el Estado frente la prestación de servicios. Asimismo señalan como debe ser la prestación de los Servicios Públicos por particulares. Se aprueba el texto definitivo. d. Informe de Conciliación (Acta del 27 de Junio de 1994). Es aprobada la Ley 143 de 1994, incluyéndose el artículo cuyo texto se transcribe a continuación:

“ARTÍCULO 76. Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado.”

e. Justificación del régimen conforme a la jurisprudencia y doctrina nacionales. De nuevo encontramos que este Régimen excepcional al Estatuto Contractual del Estado no tiene ninguna explicación o justificación alguna. Retomando lo dicho por el profesor Luís Guillermo Dávila Vinueza, “Su nacimiento no se inspira en ningún hecho diferente al poder que con el buen resultado ejerció al momento de la expedición de la ley, el funcionario que regentaba los destinos de la entidad beneficiaria de la huida del estatuto.”244 La única razón o justificación a tal fácil salida es la creencia que ronda en nuestra Conciencia Jurídica, donde el derecho privado nos provee una mayor comodidad y mayor libertad, al momento de realizar cualquier negocio jurídico. En este Régimen excepcional se aplica el ordenamiento jurídico privado, es decir, el principio de la autonomía de la voluntad privada. Las empresas o entidades que presten servicios de Generación, Interconexión, Transmisión, Distribución y Comercialización de Electricidad en el Territorio Nacional, podrán aplicar el derecho privado. En sus contratos prima la consensualidad y la selección del contratista muchas veces “a dedo”. Dichas entidades pueden establecer procedimientos, requisitos, obligaciones, etc., mediante reglamentos o manuales, para cuando una persona quiera contratar con ellas. La aplicación del derecho privado no debe ser entendida nunca de manera absoluta, por el contrario, debe ser parcial y condicionada. Debe recordarse que la

244 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”, Bogotá D.C, editorial LEGIS, página 811.

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contratación estatal es un instrumento tendiente a la satisfacción de los fines y cometidos estatales, y no a la satisfacción de intereses particulares. Lo que se pretende en el fondo es satisfacer el bienestar general de los administrados. No es posible la aplicación total de los postulados del derecho privado en el terreno de lo público. Se dará entonces una aplicación parcial ya que no todas las instituciones propias del ordenamiento jurídico privado tienen cabida en lo público, y condicional debido a que deben ajustarse al objetivo general del derecho público, constituido por la satisfacción del interés general. De acuerdo con el Concepto 433 de 2002 emitido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, “…Las Leyes 142 y 143 de 1994 establecieron, como regla general, que los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos se regirán, además de lo dispuesto por tales Leyes, por las normas del derecho privado, esto es, Código Civil (C.C.) y Código de Comercio (C.Co.).

A las denominadas Cláusulas Exorbitantes, aplicables dentro del régimen de contratación estatal, se les atribuye el objetivo de garantizar que el fin que persigue satisfacer el Estado mediante la contratación, efectivamente se logre, para lo cual se le dota de determinadas ventajas o prerrogativas contractuales (interpretación unilateral, terminación unilateral, caducidad, reversión de los bienes de la concesión y sometimiento del contrato a las Leyes nacionales), tendientes a satisfacer el interés general. Se precisa que la inclusión de las cláusulas exorbitantes en determinados contratos, no limita, ni excluye, la primera posibilidad de solucionar los conflictos que puedan presentarse en la ejecución de un contrato: la solución de común acuerdo entre las partes. Adicionalmente en el derecho privado existen suficientes instrumentos que permiten que las empresas estipulen las cláusulas, garantías y mecanismos de solución ágil de los conflictos, de manera que resulte innecesario pactar cláusulas excepcionales. Debe anotarse que todo contrato conlleva el riesgo de que las cláusulas estipuladas se incumplan, independientemente de que el contrato se rija por la Ley 80 de 1993, o por las normas del derecho privado. En este último régimen también existen mecanismos que permiten el cubrimiento de dicho riesgo, así como la consecución de los fines del contrato, como ya se ha explicado.”245

245 Concepto 433 de 2002 emitido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

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Por su parte, el Consejo de Estado mediante Auto de fecha Junio 4 de 1998, consideró:

"Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común, y ésta muy seguramente fue la razón por la cual la Ley 80 de 1993 no la incluyó en el artículo246. Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (C.C., art. 1592 y C.Co. Art. 867), que por expresa remisión del artículo 13 del estatuto contractual es la fuente primaria de la regulación del contrato estatal. En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, definida por la ley como 'aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal'. Y el artículo 867 del Código de Comercio, por su parte, expresa: 'Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse…' De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecución del mismo puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa), en caso de inejecución o mora en el incumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor".247

2.25.2. Desarrollo operacional del régimen. Debido a las reformas económicas y estructurales que sufrió Colombia en la década de los noventa, se ha tenido que redefinir el papel de la administración en el sector eléctrico. Se ha tenido que pasar de un rol de participación directa y de administración y operación del sector, a un rol en donde se debe asumir funciones de regulador y fiscalizador. Teniendo en cuenta el anterior contexto histórico, el legislador tuvo que implantar reformas a la industria de la electricidad, es así como en 1994 se instauró una

246 La norma citada es aquella que consagra las prerrogativas contractuales otorgadas al Estado, denominadas Cláusulas Excepcionales o Exorbitantes. 247 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de fecha junio 4 de 1998, Consejero Ponente. Dr. Ricardo Hoyos Duque, Expediente 13.988.

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nueva estructura legal para el sector eléctrico. Los principales cambios aprobados fueron:

• “La adecuada separación de la industria en cuatro actividades principales: generación, transmisión, distribución y comercialización. • La apertura de la industria dándole participación al sector privado. • La creación de un abierto y competitivo Mercado de Energía Mayorista y un despacho centralizado basado en el más bajo precio de generación. • Regulación de los precios en transmisión y distribución, los cuales están en poder de monopolios. • Abrir acceso al sistema de transmisión y distribución. • La creación de la CREG, un ente regulador independiente para los sectores de electricidad y gas. • Estándares de seguridad, confiabilidad y calidad definidos por la CREG. • La creación de un mercado en el que los comercializadores puedan competir libremente por el abastecimiento de los consumidores del mercado regulado y no regulado. • Creación de un convenio de mercadeo entre Generadores, Comercializadores y Consumidores no regulados para contrarrestar los efectos de la fluctuación de los precios. • Creación de la Superintendencia de Servicios Públicos”. 248

Mediante esta nueva normatividad se estableció la estructura de las principales instituciones públicas y agencias dentro del sector eléctrico. Se conformar así: a. Ministerio de Minas y Energía (MME): el cual es el absoluto responsable de establecer las políticas; así como también de supervisar la generación, transmisión, distribución y comercialización de la energía en Colombia. b. La Financiera Energética Nacional (FEN): Esta institución financiera estatal proporciona asistencia financiera para el desarrollo del sector energético. c. Unidad de Planeación Minero-Energética (UPME): Es la responsable por el desarrollo del Plan Nacional de Energía. Es una unidad administrativa especial que depende directamente del Ministerio de Minas y Energía. d. Comisión Reguladora de Energía y Gas (CREG): Es la encargada del desarrollo del sistema de regulación de los sectores de electricidad y gas, incluyendo la

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metodología para la determinación de las tarifas de energía, transmisión y distribución de la misma en el mercado de usuarios regulados. e. La Superintendencia de Servicios Públicos (SSP): En sus manos está el cumplimiento de las normas regulatorias; impone las sanciones correspondientes a cada violación a ellas. f. El Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC): Esta división especial de ISA es la responsable de la facturación, recaudación y pago de todas las transacciones comerciales en el Mercado de Energía Mayorista. g. El Centro Nacional de Despacho (CND): Responde por: las operaciones del Sistema Interconectado Nacional; y por la operación del Mercado de Energía Mayorista. h. El Consejo Nacional de Operaciones (CNO): Define los aspectos técnicos que garanticen operaciones seguras y confiables del SIN. Como lo veníamos diciendo, Colombia durante los años de 1992 y 1993 vivió un severo racionamiento de energía debido de una larga sequía. Además de los factores climáticos, existía una baja disponibilidad en la generación térmica de energía y un retraso en la adquisición de nuevas plantas. El Gobierno de turno respondió a esta crisis reestructurando el sector eléctrico, introduciendo al sector privado en su nuevo desarrollo. Dicha reestructuración se inició en 1994 con la aprobación de las leyes 142 y 143.

La Ley 142 de julio 11 de 1994, o también llamada Ley de Servicios Públicos, “define la estructura legal para los servicios públicos domiciliarios, incluyendo los sectores de gas y energía y establece la creación de la CREG (Comisión Reguladora de Energía y Gas) como ente regulador de estos sectores, la Superintendencia de Servicios Públicos, el CND (Centro Nacional de Despacho) y el CON (Consejo Nacional de Operaciones). La Ley 142 define la distribución de energía como un servicio público domiciliario. La generación, transmisión y comercialización de energía son consideradas como actividades complementarias y también están sujetas a esta Ley. La Ley define empresas de servicios públicos como toda compañía que proporcione un servicio público domiciliario o realice una actividad complementaria. De acuerdo con la Ley todas las empresas de servicios públicos deben estar constituidas o como sociedades por acciones o como empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional. Las empresas

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de generación pueden acceder a una exención de impuestos si no distribuyen dividendos. Las empresas generadoras creadas después de la promulgación del Decreto Ley 123 de 1995, cuyo propósito principal sea la generación de electricidad a carbón y que llenen los requisitos ambientales correspondientes, están exentas del impuesto de renta por un período de 20 años.”249 La Ley 143 de julio 11 de 1994, Ley Eléctrica, “define la estructura legal para la generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad. La ley asigna las siguientes responsabilidades al Gobierno:

• Promoción de la libre competencia dentro del sector. • Impedir la competencia desleal y regular los monopolios. • Proteger los derechos de los usuarios. • Regular y asegurar el cumplimiento de las normas ambientales. • Asegurar la prestación del servicio a los usuarios de bajos recursos y a las comunidades rurales. • Asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de bajos recursos y de las comunidades rurales. Además, la Ley eléctrica define los siguientes principios para la industria de la electricidad: • Eficiencia: adecuada asignación y utilización de los recursos de tal forma que se garantice la prestación del servicio al menor costo. • Calidad: el servicio prestado debe cumplir los requisitos técnicos que se establezcan para él. • Adaptabilidad: incorporación de tecnología adecuada para obtener mayor calidad y eficiencia en la prestación del servicio. • Continuidad: el servicio deberá prestarse sin interrupciones injustificadas. • Neutralidad: tratamiento imparcial para todos los usuarios. • Solidaridad: régimen tarifario tal que los usuarios de mayores ingresos ayuden a que los usuarios de menores ingresos puedan pagar las tarifas de sus consumos.

249 SECTOR ELÉCTRICO COLOMBIANO.

Disponible en línea: www.termotasajero.com.co/ter_sector.htm

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• Equidad: cobertura adecuada y no discriminatoria del servicio a todas las regiones y sectores del país”250.

En el parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994, se estableció que el Régimen aplicable a la contratación de las empresas del Sector Eléctrico seria el del Derecho Privado. Además se dijo que la Comisión de Regulación de Energía y Gas podría hacer obligatorio la inclusión de las cláusulas excepcionales en algunos de los contratos que celebren; cuando la inclusión sea forzosa dichas cláusulas se regularan teniendo en cuenta la Ley 80 de 1993. De otro lado, el artículo 10 de la mencionada Ley, establece que cuando el Estado pretenda celebrar contratos con los agentes económicos para que estos desarrollen en su nombre cualquiera de las actividades relacionadas con el sector eléctrico, como son: la generación, distribución, transmisión y comercialización, deberán atender a lo regulado en la misma Ley de Energía, a los mandatos y reglas del Derecho Privado y a las disposiciones especiales aplicables. En el artículo 76 se hace una reiteración de la aplicación preferente del derecho privado en los contratos de las empresas del sector eléctrico. La anterior regulación se encargo de crear un mercado competitivo de energía mayorista en donde participan generadores, comercializadores y consumidores no regulados. Se estableció que todos los generadores que tengan una capacidad instalada de 20 MW o más, y que estén conectados al Sistema Interconectado Nacional, están obligados a participar en este mercado. A continuación mencionaremos algunos de los diferentes contratos que son usados en el Sector Eléctrico y que fueron creados por la Ley Eléctrica. Primero hay que hacer claridad en cuanto que estos contratos son propios del denominado “Mercado de Energía Mayorista”. Este mercado lo constituyen los generadores que participan en el mercado de energía mayorista negociando libremente contratos de suministro con proveedores u otros generadores, vendiendo su salida en la Bolsa de acuerdo con las reglas establecidas y, suministrando servicios auxiliares a los transmisores.

“Los comercializadores conectados al Sistema Interconectado Nacional como usuarios finales participan en este mercado que es donde se realizan todas las negociaciones de compra y venta de energía.

250 SECTOR ELÉCTRICO COLOMBIANO. Disponible en línea: http://www.termotasajero.com.co/ter_sector.htm

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Los usuarios no regulados pueden abastecerse de los comercializadores localizados en su área de servicio, realizar contratos con un generador o comercializador o comprar directamente en la Bolsa a través de su propia empresa comercializadora. El principal objetivo de este mercado es permitir compras y ventas de energía en cantidades y precios determinados por la oferta y la demanda”251.

– Contratos a largo plazo entre agentes.

“Estos contratos son los acuerdos comerciales que se suscriben entre generadores y comercializadores para la compra - venta de energía; lo que le permite al generador garantizar su gestión y cubrir el riesgo en los contratos, en tanto al comercializador, le garantiza el cubrimiento total o parcial de la demanda o sus procesos de intermediación comercial. Aunque existe mucha libertad en la forma de contratación, los contratos deben poderse representar a nivel horario en magnitud y precio. Las empresas generadoras y comercializadoras deberán registrar ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC-, todos los contratos de energía celebrados a largo plazo y para ellos se requiere: • Que los contratantes estén previamente registrados como agentes del mercado ante el ASIC. • Presentar las garantías definidas por la CREG o realizar pagos anticipados, tanto el comercializador como el generador, a partir de la fecha de iniciación del contrato. • Registrar la información de los contratos de energía a largo plazo como mínimo con cinco días hábiles de anticipación, así sea un nuevo contrato o una modificación. (Resolución CREG-003/98). El ASIC tiene un plazo de tres días hábiles para solicitar aclaraciones sobre los contratos, si las partes no presentan dichas aclaraciones, el ASIC no registra el contrato e informa a los agentes. Para la terminación de contratos se requiere la notificación con siete días calendario de anticipación.”252

251 SECTOR ELÉCTRICO COLOMBIANO. Disponible en línea: http://www.termotasajero.com.co/ter_sector.htm 252 SECTOR ELÉCTRICO COLOMBIANO. Disponible en línea: http://www.termotasajero.com.co/ter_sector.htm

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“Algunos de los contratos que se encuentran registrados actualmente en el Mercado de Energía Mayorista son: Pague lo contratado: el comercializador compra determinada cantidad de energía a un determinado precio, y la paga independiente de si la consume o no. Pague lo demandado con tope: el agente comprador paga su consumo al precio estipulado en el contrato, siempre y cuando este sea inferior o igual a la cantidad de energía contratada. Si el consumo final resulta ser superior al tope acordado en el contrato, la diferencia se liquida a precios de Bolsa, a menos que suscriba contratos adicionales. Pague lo demandado sin tope: corresponde al valor de la demanda comercial, afectada con las pérdidas. Pague lo generado: las cantidades contratadas se determinan horariamente con base en la información de generación reportada. Disponibilidad programada: este contrato se determina como el menor valor entre la demanda del comprador y la disponibilidad programada del vendedor para cada hora. Disponibilidad comercial: este contrato se determina como el menor valor entre la demanda comercial del comprador y la disponibilidad comercial del vendedor para cada hora. Generación ideal: a este contrato se le asigna como cantidad contratada, la generación ideal del vendedor. Precio de bolsa: en estos contratos únicamente se despacha si el precio en Bolsa, para las horas estipuladas en el contrato, es mayor que el precio del contrato.”253

– Proceso de asignación de contratos. Los agentes comercializadores deben registrar sus contratos ante la ASIC, esta asigna horariamente los contratos teniendo en cuenta las siguientes prioridades:

253 SECTOR ELÉCTRICO COLOMBIANO. Disponible en línea: http://www.termotasajero.com.co/ter_sector.htm

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- Contratos que establezcan obligaciones de suministro y pago de cantidades fijas de energía firme (Pague lo Contratado); - Contratos tipo Pague lo Demandado por orden de mérito.

“En el evento que los contratos no alcancen para atender el consumo de un comercializador, la demanda comercial restante se liquida al precio de bolsa en la hora respectiva. Si por el contrario, los contratos exceden la demanda real, más las pérdidas, dicho excedente se remunera al comercializar al precio de bolsa en la hora respectiva. Para el agente generador, si la sumatoria de las cantidades de energía de los contratos asignados excede la sumatoria de la generación en el despacho ideal de todas sus unidades de generación, éste pagará el faltante al precio de bolsa para esa hora. En caso contrario, el generador recibirá por dicha generación adicional, una remuneración correspondiente al producto de la cantidad adicional por el precio de bolsa para esa hora”254.

– Situación del régimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007255, todas aquellas entidades del Estado que se encuentren sometidas a regímenes de contratación especiales, se encontraran sometidas a los principios que rigen la actividad administrativa pública y a los propios de gestión fiscal. Dicha reforma tocó expresamente lo concerniente con el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades, diciendo que se aplicará el Régimen general de la Ley 80 de 1993, a las entidades estatales que tengan sistemas especiales de contratación. Se determinó que no podrán eludir los principios elementales de moralidad pública que se tienen en cuenta cada vez que se define lo correspondiente a tales inhabilidades e incompatibilidades.

254 SECTOR ELÉCTRICO COLOMBIANO. Disponible en línea: http://www.termotasajero.com.co/ter_sector.htm 255 “ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”

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2.25.3. Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica en régimen especial. Este Régimen se aplicará a todas las entidades públicas o privadas que presten servicios relacionados con el sector eléctrico. A continuación enunciamos listas de empresas del sector eléctrico según sean de comercialización, distribución, generación y transmisión.256 2.25.4. Nuestra opinión. Como dijimos anteriormente, el “Estatuto General de Contratación Pública”, es decir, la Ley 80 de 1993, y su actual reforma, la Ley 1150 de 2007, surgió a la vida jurídica, con el ánimo de buscar una universalidad, derogando normas especiales existentes. Aun así, esta normatividad nunca nació como absoluta, pues contempló algunos contratos a los cuales no le son aplicables sus disposiciones. Se encuentra en la Ley 80 y en leyes posteriores los eventos en los cuales no es aplicable el Estatuto General de Contratación. Tal y como lo hace este Régimen excepcional, Ley 143 de 1994, en donde se busca que el Gobierno Nacional determine los niveles de participación sectorial, y que dirija la reestructuración del sector eléctrico para fortalecer sus aspectos positivos. También se establece la celebración de un contrato de Fiducia Mercantil celebrado por el Ministerio de Minas y Energía, con el fin de manejar y administrar los recursos asignados del Presupuesto Nacional para la Unidad de Planeación Minero Energética. En este Régimen excepcional se aplica el ordenamiento jurídico privado, es decir, el principio de la autonomía de la voluntad privada. Las empresas o entidades que presten servicios públicos domiciliarios podrán aplicar el derecho privado, en sus contratos prima la consensualidad y la selección del contratista muchas veces “a dedo”. Dichas entidades pueden establecer procedimientos, requisitos, obligaciones, etc., mediante reglamentos o manuales, para cuando una persona quiera contratar con ellas.

256 Listas tomadas de la pagina web

www.cregas.creg.gov.co/pls/directdcd/directorio_fmt.empresas_energia

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Lista de Empresas de Comercialización

Nombre Sigla Ciudad E-mail URL Sistema Interconectado

Area ExclusivaInicio Operaciones

Energen S.A. Empresa De Servicios Publicos

ENERGEN S.A. E.S.P. Medellin [email protected] http://www.energensaesp.com Si N/A 11/02/1999

Empresa De Energia De Bogota S.A. E.S.P.

EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA

Bogotá [email protected] http://www.eeb.com.co Si N/A 01/01/1996

Comercializadora De Energia De La Costa Atlantica

COMERSA S.A. E.S.P. Santa Marta Si N/A 17/11/1998

Compañia De Generacion Del Cauca

GENERCAUCA S.A. E.S.P. Cali (Valle) [email protected] http://www.genercauca.com Si N/A 19/02/1999

Comercializadora Andina De Energía S.A. E.S.P.

CONENERGIA S.A.E.S.P. Bogotá D.C. [email protected] http://www.conenergia.com.co Si N/A 12/08/1999

Comercializadora De Energia S.A E.S.P.

ENERSER S.A. E.S.P

Santafé De Bogotá D.C. Si N/A 06/10/1999

Gestión Energética S.A. E.S.P.

GENSA S.A. E.S.P.

Manizales Caldas Si N/A 06/10/1999

Diceler S.A. E.S.P.

DICELER S.A. E.S.P. Cali (Valle) [email protected] http://no hay Si N/A 01/01/1999

Comercializar S.A. E.S.P.

COMERCIALIZAR S.A. E.S.P

Santiago De Cali [email protected] http://www.comercializaresp.com Si N/A 03/09/1999

Comercializadora Energética Nacional Colombiana S.A. E.S.P.

CENCOL Bucaramanga (Santander) [email protected] Si N/A 26/11/2004

Enertotal S.A. E.S.P. Cali

(Colombia) [email protected]://www.comercializaresp.com Si N/A 01/10/2005 Comercializadora De Energía Del Café S.A. E.S.P.

CONENERGIA CAFE S.A. E.S.P. Bogotá Si N/A 09/08/2004

Comercializadora De Energía Del Centro S.A. E.S.P.

CONENERGIA CENTRO S.A. E.S.P.

Bogotá [email protected] Si N/A 06/09/2004

Energía Empresarial De La Costa S.A.

Barranquilla (Atlántico) [email protected] Si N/A 10/10/2005

260

E.S.P Transacciones De Energía S.A E.S.P

Barranquilla [email protected] Si N/A 16/03/2001 Energia Y Finanzas S.A E.S.P

ENERFINSA Bogota [email protected] Si N/A 30/07/2001 Gas Y Electricidad S.A. E.S.P.

GELECSA E.S.P. Bogotá D.C. [email protected] Si No 17/05/2002 Cia. Comercializadora De Energia Del Cauca S.A. E.S.P.

COENERCA S.A. E.S.P. Cali Si N/A 01/01/2002

Energía Y Servicios S.A. E.S.P.

EYS Rionegro - Antioquia [email protected] Si N/A 22/08/2002

Comercializadora De Energía Gas E Hidrocarburos S.A. E.S.P.

ENERGETICOS S.A. E.S.P. Cali [email protected] Si N/A 01/04/2002

A.S.C. Ingeniería Sociedad Anónima E.S.P.

Pasto Si N/A 17/01/2003 Comercializadora Eléctrica De Colombia S.A. E.S.P.

COEDECO S.A. E.S.P. Medellín [email protected] Si N/A 04/08/2003

Energía Social De La Costa S.A. E.S.P.

ENERGISOCIAL S.A. E.S.P.

Barranquilla (Atlántico) Si N/A 01/01/2004

Distribuidora & Comercializadora De Energia Electrica S.A. E.S.P.

DICEL S.A E.S.P Santiago De Cali [email protected] http://www.dicel.com.co Si N/A 01/09/1997

Energia Confiable S.A E.S.P.

ECONSA Barranquilla [email protected] http://www.energiaconfiable.com Si No 15/05/1998 Comercializadora Eléctrica Del Sinu S.A. E.S.P.

CES S.A E.S.P. Cereté (Córdoba) [email protected] Si N/A 01/01/1997

Electrocosta Mipymes De Energía S.A. E.S.P.

Cartagena (Bolívar) [email protected] Si N/A 01/07/2006

Electricaribe Mypimes De Energía S.A. E.S.P.

Barranquilla (Atlantico) [email protected] Si N/A 08/09/2006

261

Lista de Empresas de Distribución


Area Exclusiva

Inicio Operaciones

Centrales Electricas Del Norte De Santander S.A. E.S.P. CENS Cúcuta [email protected] http://www.cens.com.co Si N/A 01/01/1997 Electrificadora De La Costa Atlantica S.A. E.S.P.

ELECTROCOSTA S.A. E.S.P Bogota [email protected] Si N/A 22/08/1998

Electrificadora Del Caribe S.A. E.S.P.

ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Bogotá D. C. [email protected] Si N/A 22/08/1998

Empresa De Energia Del Putumayo S.A E.S.P. EEPSAESP Mocoa

(Putumayo) [email protected] http://www.energiaputumayo.comSi N/A 06/07/1997 Electrificadora Del Huila S.A. E.S.P. ELECTROHUILA Neiva [email protected] http://www.electrohuila.com Si N/A 01/01/1997 Electrificadora Del Meta S.A. Esp. EMSA Villavicencio [email protected] http://www.emsa-esp.com.co Si N/A 01/01/1997Distribuidora Del Pacifico S.A. E.S.P DISPAC S.A. E.S.P. Quibdó [email protected] Si N/A 01/08/2002 Compañía Energética Del Tolima S.A. E.S.P.

ENERTOLIMA S.A. E.S.P. Ibagué [email protected] http://www.enertolima.com Si N/A 03/09/2003

Empresa De Energia De Casanare S.A. E.S.P. ENERCA S.A. E.S.P.Yopal

(Casanare) [email protected] http://www.enerca.com.co Si No 18/06/2004 Empresa De Energia Del Bajo Putumayo S.A. E.S.P. BAJO PUTUMAYO Puerto Asis

Putumayo [email protected] Si N/A 15/06/1999 Empresa De Energia Del Quindio S.A. E.S.P. EDEQ S.A. E.S.P Armenia [email protected] http://www.edeq.com.co Si N/A 01/01/1998 Municipio De Campamento SSPD Campamento

- Antioquia [email protected] http://www.campamento.gov.co Si N/A 01/01/1997 Ruitoque E.S.P. RUITOQUE E.S.P. Floridablanca

Santander [email protected] Si N/A 01/01/1997 Empresas Municipales De Cartago S.A. E.S.P.

EMCARTAGO S.A. E.S.P. Cartago [email protected] http://www.emcartago.com.co Si N/A 01/01/1996

Empresa De Energia De Arauca E.S.P ENELAR E.S.P. Arauca [email protected] http://www.enelar.com.co Si N/A 01/01/1996 Empresa De Energia De Cundinamarca S.A. E.S.P

EMP. ENERGIA CUNDINAMARCA Bogotá [email protected] http://www.eec.com.co Si N/A 01/01/1997

Electrificadora Del Caqueta S.A. Esp.

ELECTROCAQUETA S.A. E.S.P.

Florencia (Caqueta) [email protected] http://www.electrocaqueta.com Si N/A 01/01/1997

Compañia De Electricidad De Tulua S.A. CETSA Tuluá [email protected] http://www.cetsa.com.co Si N/A 01/01/1997 Codensa S.A. E.S.P. CODENSA S.A.

E.S.P. Bogotá D.C. [email protected] http://www.codensa.com.co Si N/A 23/10/1997 Empresa De Energia Del Valle De Sibundoy S.A. E.S.P.

EMEVASI S.A. E.S.P.

Sibundoy Putumayo [email protected] Si N/A 01/02/1997

Energía Telecomunicaciones Aseo Y Acueducto Etaservicios S.A. E.S.P.

Medellín (Antioquia) Si N/A 01/08/2006

262

Lista de Empresas de Generación


Area Exclusiva

Inicio Operaciones

Emgesa S.A. E.S.P. Bogotá [email protected] [email protected] Si N/A 01/01/1996

Termoflores S.A. E.S.P. Bogotá D.C. [email protected] Si N/A 30/12/2002

Merilectrica S.A. Y C.I.A. S.C.A. E.S.P. Medellín [email protected] Si N/A 01/01/1996Isagen S.A. E.S.P. ISAGEN Medellin [email protected] http://www.isagen.com.co Si N/A 01/01/1996

Central Hidroelectrica De Urra S.A. URRA S.A. E.S.P. Monteria Cordoba [email protected] http://www.urra.com.co Si N/A 15/02/2000

Promotora De Energia Electrica De Cartagena Y Compañia Sociedad S.A.

PROELECTRICA &CIA S.C.A..P

Cartagena (Bolivar) [email protected] Si N/A 01/01/1996

Termovalle S.C.A. E.S.P TERMOVALLE S.C.A. E.S.P

Palmira (Valle) [email protected] Si N/A 01/01/1996

Termotasajero S.A. E.S.P TERMOTASAJEROBogotá [email protected]://www.termotasajero.com.coSi N/A 01/01/1996Generadora Y Comercializadora De Energía Del Caribe S.A. E.S.P.

GECELCA S.A. E.S.P.

Barranquilla (Atlántico) http://www.gecelca.com.co Si N/A 01/02/2007

Lista de Empresas de Transmisión


Area Exclusiva

Inicio Operaciones

Empresa De Energia De Bogota S.A. E.S.P. EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA

Bogotá [email protected] http://www.eeb.com.co Si N/A 01/01/1996

Transelca S.A. E.S.P. TRANSELCA S.A. E.S.P.

Barranquilla (Atlantico) [email protected]://www.transelca.com.coSi N/A 19/08/1998

Distasa S.A. E.S.P. DISTASA S.A. E.S.P. Bogota [email protected] Si N/A 14/04/1997

Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. ISA S.A. E.S.P Medellín (Antioquia) [email protected] http://www.isa.com.co Si N/A 01/01/1996

Lista de Empresas de Generación, Distribución, Comercialización


Area Exclusiva

Inicio Operaciones

Empresa Municipales De Energia Electrica S.A. E.S.P. Popayan [email protected] Si N/A 01/01/1997

Empresa De Energía Eléctrica Del Departamento Del Guaviare S.A. E.S.P

ENERGUAVIARE S.A E.S.P

San José Del Guaviare

Si N/A 30/08/2001 Central Hidroelectrica De Caldas S.A. E.S.P. CHEC Manizales [email protected] http://www.chec.com.co Si N/A 01/01/1997

Empresa De Energía De Pereira S.A. E.S.P. EEP Pereira Risaralda [email protected] http://www.eep.com.co Si N/A 01/01/1997

Empresa De Energia De Boyaca S.A. E.S.P. EBSA Tunja [email protected] http://www.ebsa.com.co Si N/A 01/01/1997Centrales Eléctricas Del Cauca S.A. E.S.P. CEDELCA S.A. Popayán [email protected] http://www.cedelca.com Si N/A 21/01/1997

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E.S.P.Centrales Electricas De Narino S.A. E.S.P. CEDENAR Pasto [email protected] http://www.cedenar.com.coSi N/A 01/01/1997Empresas Municipales De Cali Eice EMCALI Cali (Valle) [email protected] Si N/A 01/01/1994

Lista de Empresas de Generación, Transmisión, Distribución, Comercialización


Area Exclusiva

Inicio Operaciones

Electrificadora De Santander S.A. ESSA B/[email protected] http://www.essa.com.coSi N/A 01/01/1997Empresas Publicas De Medellín E.S.P. EEPPM Medellín [email protected] http://www.eeppm.com Si No 01/01/1996

Empresa De Energia Del Pacifico S.A. E.S.P EPSA E.S.P. Cali [email protected]://www.epsa.com.coSi N/A 01/01/1995

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La aplicación del derecho privado no debe ser entendida nunca de manera absoluta, por el contrario, debe ser parcial y condicionada. Debe recordarse que la contratación estatal es un instrumento tendiente a la satisfacción de los fines y cometidos estatales, y no a la satisfacción de intereses particulares. Lo que se pretende en el fondo es satisfacer el bienestar general de los administrados. No es posible la aplicación total de los postulados del derecho privado en el terreno de lo público. Se dará entonces una aplicación parcial ya que no todas las instituciones propias del ordenamiento jurídico privado tienen cabida en lo público, y condicional debido a que deben ajustarse al objetivo general del derecho público, constituido por la satisfacción del interés general. 2.26 REGIMEN ESPECIAL DE LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA. 2.26.1 Antecedentes legislativos. La Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magdalena fue creada en 1991 por la Constitución Nacional, en ella se le asignan funciones como “la recuperación de la navegación, de la actividad portuaria, de la adecuación y la conservación de tierras, la generación y distribución de energía, del aprovechamiento y preservación del ambiente, los recursos ictiológicos, y demás recursos naturales renovables.”257 Y por otro lado, la Constitución encarga a la ley la organización de la Corporación Autónoma Regional del río Grande de la Magdalena, es por esto, que mediante la ley 161 de 1994 se determina su organización y sus fuentes de financiación. Esta ley fue iniciativa de el Doctor Humberto De la Calle Lombana , quien en ese entonces se desempeñaba como Ministro de Gobierno, mediante el proyecto de ley numero 129 de 1992. En la exposición de motivos de este proyecto de ley, se describen los principales antecedentes que dieron origen a la creación constitucional a través de una breve reseña histórica, en la cual se narra la importancia de la Cuenca del río Magdalena en materia social, económica y ambiental desde 1505 hasta nuestros tiempos y los frustrados intentos por parte del gobierno para dar frente a los problemas de la cuenca del río y solucionar la difícil situación económica y social de la población ribereña. 257 Constitución Política, Artículo 331: Crease la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena encargada de la recuperación de la navegación, de la actividad portuaria, de la adecuación y la conservación de tierras, la generación y distribución de energía, del aprovechamiento y preservación del ambiente, los recursos ictiológicos, y demás recursos naturales renovables.

La ley determinará su organización y fuentes de financiación y definirá a favor de los municipios ribereños un tratamiento especial en la asignación de regalías y en la participación que les corresponda en los ingresos de la Nación. (Constitución Política de Colombia, 1991).

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Posteriormente, se propuso la organización de este ente corporativo, al igual que sus fuentes de financiación.258 La ley 161 de 1994, es la encargada de desarrollar las funciones definidas en la Constitución, determinando la organización y las fuentes de financiación de la Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magdalena, activando los procesos que han limitado el desarrollo económico y social de la región, basándose en un manejo integrado de cuencas, generando alternativas de uso del espacio y los recursos, que satisfagan las expectativas y necesidades de desarrollo regional, pero atendiendo las potencialidades y limitaciones del medio natural. En primer lugar, Para dar cumplimento a la primera de las funciones designadas por la constitución, esto es, la recuperación de la navegabilidad, es necesario adelantar obras públicas de dragado y de adecuación hidráulica, el

258Tomado de la Gaceta del congreso 159 de 1992. Exposición de motivos proyecto de ley 129 de 1992: Desde su descubrimiento por Rodrigo de Bastidas en 1505, el río magdalena se convirtió en la principal vía de comunicación hacia el centro del país, y fue más tarde adecuada por la construcción del canal del dique. A partir de 1825, la navegación a vapor se expandió y desde mediados del siglo XIX se consolido en combinación con la naciente red férrea, que conectó diversos poblados con esta vía fluvial.

Con el surgimiento de nuevos sistemas de comunicación entre el mar y los centros de producción, y el proceso paralelo de degradación del cauce del río, redujeron considerablemente el uso de esta vía como medio de transporte de pasajeros y de mercancía. Esto afecto gravemente a las poblaciones ribereñas, que dependían de la actividad económica generada por el transporte.

Desde 1950, se empezaron a buscar alternativas que redujeran y eliminaran con el tiempo los desequilibrios del desarrollo entre las distintas regiones del país. Para incentivar la producción industrial o agroindustrial, y disminuir así los desequilibrios, se debía contar con una infraestructura física adecuada (vías y energía), pero además se debían realizar acciones de protección ambiental con el fin de garantizar una oferta continuada de recursos naturales y poder sostener así la dinámica de desarrollo, es así como nació en 1953 la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, creada bajo un modelo de manejo integral de recursos para el desarrollo, pero que no tenía en cuenta la generación y distribución de la energía. Posteriormente en 1960, se creó La Corporación Autónoma Regional de los Valles del Magdalena y el Sinú, cuya función fue la protección y fomento de los bosques, agua, tierra y recurso hidrológicos en lo siete departamentos del bajo magdalena, pero por falta de asignación de recursos financieros no se logro cumplir con los objetivos propuestos. Con la liquidación de la CVM se creó el Inderena que tampoco consiguió atender los problemas de recursos naturales y de ambiente en la región ya que su manejo centralizado impidió que se obtuvieran resultados satisfactorios. Luego en 1981 y 1983, se presentaron ante el Congreso de la República os proyectos de ley para crear la Corporación Autónoma Regional del Magdalena Medio los cuales trataban los temas de las responsabilidades en el desarrollo social y económico; pero dicha corporación fue concebida solo como una entidad coordinadora y promotora de actividades a cargo de otras entidades, en consecuencia admitía la intervención de entidades ejecutoras con experiencia en la realización de proyectos de proyectos sectoriales que debían ponerse en práctica en la región. Pese a que dichas iniciativas tuvieron transito en congreso, no lograron convertirse en leyes de la República, razón por la cual no sirvieron para desacelerar el proceso de deterioro de la Cuenca del Rio Magdalena que persiste actualmente.

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manejo integral de la cuenca, seguido de un proceso de ordenamiento territorial, con el fin de que las zonas ribereñas sean consientes de sus restricciones y ventajas comparativas. Con esto se solucionaría en primera instancia el problema de la erosión. Es por esto que las entidades de coordinación de la gestión ambiental a nivel nacional, debían estar presentes en los órganos de decisión de la Corporación.259 Para explicar la ley 161 de 1994, es necesario resaltar que se hizo con el fin de organizar la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, como un ente corporativo especial del orden nacional con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, dotado de personería jurídica propia260, cuya jurisdicción será el territorio de todos los municipios ribereños del Rio Magdalena y los municipios ribereños del canal del Dique, municipios de la Victoria en el departamento de Caldas, Majagual, Guaranda y Sucre, en el departamento de Sucre, y Achí, en el departamento de Bolívar. Su sede principal y domicilio legal será en la ciudad de Barrancabermeja en el Departamento de Santander y oficinas seccionales en ciudades ribereñas de Neiva, Honda , Magangue y Barranquilla, para ejercer de una manera directa el control, supervisión , manejo y operación de las actividades en los sectores del cauce fluvial. De igual manera, sectoriza el área de jurisdicción en alto magdalena, Magdalena medio, Bajo Magdalena para efectos de facilitar la planificación y operación de las actividades para la cual fue creada esta entidad. La Corporación para su organización y administración se encuentra compuesta por tres órganos directivos, estos son la Asamblea Corporativa, integrado por un delegado del Presidente de la República, delegados de los ministros de gobierno, medio ambiente, minas y energía, agricultura, transporte, delegado de planeación nacional, delegado de la presidencia de Ecopetrol, Director del IDEAM, entre otros, cuya función principal entre otras es la de trazar y adoptar políticas y directrices generales que orientaran la acción de la Corporación; una Junta

259 Ibídem- 260 Diario Oficial No.41.475 del 5 de agosto de 1994. Ley 161 de 1994 .“ARTÍCULO PRIMERO. Organización y Naturaleza Jurídica. Organízase la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, cuya sigla será Cormagdalena, creada por el Artículo 331 de la Constitución Política, como un ente corporativo especial del orden nacional con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, dotado de personería jurídica propia, el cual funcionará como una Empresa Industrial y Comercial del Estado sometida a las reglas de las Sociedades Anónimas, en lo no previsto por esta ley.

La Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena podrá constituir sociedades de economía mixta para vincular el capital privado al cumplimiento de actividades económicamente rentables, en desarrollo de sus objetivos constitucionales, cuando ellas no impliquen el ejercicio de funciones propias de la autoridad administrativa.

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Directiva, cuya función es desarrollar y aplicar las políticas determinadas por la Asamblea General además de otras definidas en la ley; un Director Ejecutivo quien ejercerá las funciones asignadas en los estatutos y las que le delegue la Junta Directiva. En cuanto al régimen personal de las personas vinculadas a la corporación será el de servidores públicos, no obstante la junta directiva podrá determinar que empleos tendrán la condición de trabajadores oficiales en materia de construcción y mantenimiento de obras públicas. En materia de Patrimonio y rentas, la ley ha considerado que la Corporación cuenta con la sumas que se apropien a su favor en los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales o cualquier otra entidad pública; de igual forma obtendrá recursos que asigne la ley que reglamenta el Fondo Nacional de Regalías, así como tasa y tarifas obtenidas por servicios; recursos transferidos de los fondos de la inversión para el desarrollo regional ; recursos provenientes del crédito interno o externo; contribuciones de peajes; auxilios o donaciones; enajenación de sus bienes muebles e inmuebles; recaudos por contribución a valorización; partidas del gobierno nacional y demás recursos que la ley le asigne. Frente al tema de contratación la Corporación está sometida a las mismas normas legales aplicables a las empresas industriales y comerciales del estado261 y por último se le da a la corporación la facultad de adelantar el proceso de expropiación de los bienes inmuebles que necesite la entidad para la ejecución de su objeto en aras del interés general.262 Cuando comparamos el texto del proyecto de ley 129 de 1992 presentado por el ministro de gobierno de ese entonces y la ley 161 de 1994, nos damos cuenta que se realizaron ciertas modificaciones en el texto, bien sea para aclarar ciertos aspectos, suprimir o simplemente para ampliar algunos temas. A continuación haremos referencia de ciertos temas planteados en el proyecto de ley presentado por el ponente y que fueron modificados por la presente ley. En primer lugar, el proyecto de ley 129 de 1992, organizaba la Corporación Autónoma Regional de Rio Grande de la Magdalena como una entidad descentralizada especial adscrita al ministerio de Obras Públicas y Transporte; aspecto que varió en el texto final de la ley ya que se estableció , como un ente corporativo especial del orden nacional con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, dotado de personería jurídica propia, el cual funcionará como una Empresa Industrial y Comercial del Estado sometida a las reglas de las Sociedades Anónimas. Las razones que dio el legislador en las ponencias, las cuales justifican esta modificación, radican en que la importancia de la Corporación, dado su carácter constitucional no podía estar adscrita a ningún Ministerio o Departamento 261 El artículo 19 de la ley 161 de 1994, fue derogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007. 262 Diario Oficial No. 41.475 de 1994. Ley 161 de 1994.

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Administrativo, debido a que su origen y categoría son superiores a las de un Departamento Administrativo y posiblemente a las de un ministerio; Por otro lado, la gran cantidad y múltiples funciones que le han sido adscritas al ente, por la constitución, hacen muy necesario que esté adscrita al despacho del jefe de Estado.263 En materia de contratación, también se presentó una modificación, ya que en el proyecto de ley establecía que la Corporación se sometería a las reglas legales aplicables a los establecimientos públicos nacionales, mientras que en el texto definitivo esto cambió y se determinó que la Corporación en materia de contratación se sometería a las normas aplicables a las empresas industriales y comerciales del estado y se adicionó que la Corporación debía ejecutar sus planes y proyectos mediante la contratación con entidades privadas, semiprivadas , u oficiales mediante delegación, contratos de concesión y otras formas contractuales. Al respecto no se realizó ninguna discusión en la ponencia para primer y segundo debate de esta ley. La cuenca del río Magdalena es de gran importancia para el país, ya que es la cuenca del “río de la patria”, que además de ser una vía de comunicación y el proveedor del sustento de muchas personas, es un símbolo histórico de Colombia. La mayor parte de la producción agrícola se lleva a cabo en ella. Además allí habita el 66% de la población del país. Actividades como la industria, el petróleo, la generación eléctrica, la ganadería y la minería son claves dentro de la cuenca. Por esta razón, la ley 161 de 1994 es de gran importancia ya que organiza la Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magdalena, entidad protectora y ejecutora de las funciones asignadas por la Constitución Nacional. 2.26.2 Desarrollo operacional del regimen. Anteriormente los contratos que realizaba la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena se sometían a las mismas normas legales aplicables a las empresas industriales y comerciales del estado264. De igual manera, también se le hace aplicable el

263 Tomado de ponencia para primer y segundo debate al proyecto de ley 129 de 1992. (Gac. 441/ 93, 175/93, 443/93 y 246 /93). 264 Diario Oficial No.41.475 de 1994. Ley 161 de 1994. ARTÍCULO DÉCIMO NOVENO. Contratación. La Corporación se somete en materia de contratación, a las mismas normas legales aplicables a las empresas industriales y comerciales del estado.

“Parágrafo Primero. Para agilizar y racionalizar la consecución de sus objetivos y evitar su excesivo crecimiento burocrático, la Corporación deberá en todo lo posible, ejercer sus funciones y ejecutar sus planes y proyectos, mediante el sistema de contratación con entidades privadas, semiprivadas, u oficiales, por delegación, concesión y otras formas contractuales.”

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artículo 76 de la ley 80 de 1993 en cuanto está directamente relacionado con el régimen especial de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, dado que el objeto de la Corporación es la recuperación , aprovechamiento y preservación del Rio Magdalena como recurso natural renovable. Esto quería decir, que la ley autorizaba a la Corporación para contratar directamente, en aquellos contratos que se relacionaban directamente con su objeto, constituyendo con esto una excepción a la escogencia del contratista a través de licitación o concurso público; claro está, bajo la salvedad del artículo 32 de la ley 80 de 1993, la cual ordena que los contratos de obra, consultaría, prestación de servicios y contrato de concesión, se deben realizar de manera obligatoria a través de licitación o concurso público265. De acuerdo con las modificaciones que se le realizaron a la ley 80 de 1993 por la ley 1150 de 2007, se presentaron cambios respecto de las modalidades de selección del contratista, esto es, licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa. Es así como los actos y contratos que tengan como objeto directo las actividades industriales y comerciales propias de las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a titulo enunciativo identifica el articulo 32 de la ley 80 de 1993, se encontrarán dentro de la modalidad de selección abreviada, la cual es una modalidad de selección objetiva prevista para casos en los cuales por la especialidad del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o de la cuantía , destinación del bien, obra o servicio, deban adelantarse a través de procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. Consideramos que hubo un cambio sustancial respecto la normatividad anterior, ya que el artículo 32 de la ley 1150 de 2007 derogó el numeral 1° del artículo 24

“Parágrafo Segundo. Para efectos del parágrafo anterior, la Corporación podrá, al contratar el ejercicio de sus funciones, autorizar a los respectivos contratistas para cobrar los precios, peajes y tasas, que para el efecto determine la Junta Directiva de la misma.” 265 Para los efectos de lo dispuesto en el literal m) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, se consideran actos y contratos que tienen por objeto directo las actividades industriales y comerciales propias de las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta, entre otra la compraventa, permuta, suministros y arrendamiento de los bienes y servicios que constituyen el objeto de dichas entidades, así como los insumos materias primas y bienes intermedios para la obtención de los mismos, los materiales y equipos que se empleen directamente para la producción de bienes o prestación de servicios, y así como lo relativo al mercadeo de estos bienes y servicios.

Así mismo, este artículo establece como excepción a la escogencia del contratista a través de licitación o concurso público a los actos o contratos que tendrán por objeto directo las actividades industriales y comerciales propias de las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta, la cual se podrá contratar directamente, salvo los contratos enunciados en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, es decir, contratos de obra, consultaría, y prestación de servicios y contrato de concesión, los cuales se realizaran de manera obligatoria a través de licitación o concurso público.

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de la ley 80 de 1993, y el parágrafo 1° y 3° del mismo artículo, el cual autorizaba a la Corporación para contratar directamente, en aquellos contratos que se relacionaban directamente con su objeto. Por otro lado, la ley 1150 de 2007 deroga el artículo 19 de la ley 161 de 1994, el cual disponía que en materia de contratación la Corporación se sometería a las normas aplicables a las empresas industriales y comerciales del estado; entonces, en la actualidad y de conformidad con el artículo 24 de la ley 1150 de 2007, las Corporaciones Autónomas Regionales incluida la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, se someterán al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la ley 80 de 1993 . Lo anterior quiere decir que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, ya no estará sometida a las mismas normas legales aplicables a legales aplicables a las empresas industriales y comerciales del estado, si no que se someterá al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dejando claro que la escogencia del contratista se debe hacer a través las modalidades de selección previstas en el estatuto y las normas que la modifiquen, deroguen o adicionen, esto es, licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa. – Caso concreto. Para efectos de comprender en la práctica como opera la contratación de la Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magdalena, procederemos a exponer un caso cual la Entidad hizo una invitación pública para contratar en el mes de junio del año 2007. Este contrato tenía como objeto la “Construcción para el relleno con material seleccionado para el muelle de Galán”. La contratación se llevo a cabo por medio de licitación pública. En cuyo pliego de condiciones se definió el objeto del contrato, la descripción del proyecto, localización del mismo, plazo para la ejecución del contrato, los recursos financieros para contratar, así como el régimen jurídico aplicable, la modalidad contratación el cual consiste en un contrato de obra266y se plantean todos los aspectos que deben tener en cuenta los contratistas, para efectos que la entidad pueda elegir la mejor propuesta.267 – Nuestra opinión. Con las modificaciones que realizó la ley 1150 de 2007, en la cual la Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magdalena, en lo relacionado al régimen de contratación ya no será el previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, sino que será considerada como una entidad del Estado, la cual se someterá en su totalidad al estatuto general de 266 El ejemplo fue tomado de la página www.cormagdalena.com.co 267 El contrato que se celebre como resultado de la presente Invitación Pública, será un contrato de obra pública, en los términos establecidos en el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como aquellos que “celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago...”

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contratación, es decir, que sus contratos se llevaran a cabo mediante las modalidades establecidas en la ley 1150 de 2007. Así las cosas, consideramos que el régimen contractual vigente sí se justifica en cuanto los procedimientos de selección, celebración y ejecución de los contratos se llevaran a cabo de una manera más transparente y organizada, sin desatender el objeto para el cual fue creada esta Corporación. Así las cosas, consideramos que para que los niveles de eficiencia se maximicen es necesario que la entidad cree un manual de contratación acorde con los planteamientos de la ley 1150 de 2007, para que de esta manera, pueda realizar de manera ágil y organizada la celebración y ejecución de dichos contratos. De acuerdo con lo anterior, observamos que el régimen de contratación de la Corporación Autónoma Regional del Rio Grande de la Magdalena pasó de ser considerado un régimen especial, por las razones anteriormente expuestas, a tener un régimen común a las demás entidades estatales, lo cual no implica que su nivel de eficiencia en el cumplimiento del objeto por el cual fue creada se vaya a ver afectado, todo lo contrario, consideramos que aún perteneciendo a un régimen de contratación común, su objeto se puede seguir ejecutando de manera ágil y eficiente, a través de la implementación de las modalidades de contratación antes mencionadas y la planeación de estrategias por parte de las Directivas de la entidad para obtener resultados satisfactorios en la tarea otorgada por la constitución Nacional. 2.27 CONTRATOS, CONVENIOS Y DEMAS PAGOS QUE SE REALICEN CON GRUPOS GUERRILLEROS O MILICIAS DESMOVILIZADAS VINCULADOS A UN PROCESO DE PAZ DIRIGIDO POR EL GOBEIERNO NACIONAL La Constitución Política de Colombia, con el propósito hacer más eficientes los medios para la consecución del derecho a la paz en nuestro país, le otorgó al Gobierno Nacional en su artículo 13 transitorio, la facultad de dictar las disposiciones necesarias para facilitar la reinserción de grupos guerrilleros desmovilizados que se encuentren vinculados a un proceso de paz bajo su dirección; dicho proceso de paz constituye una de las tantas iniciativas que tiene como fin la reincorporación a la vida civil de los guerrilleros y miembros de grupos desmovilizados que demuestren su voluntad de iniciar una nueva vida mediante la desmovilización y despojo de sus armas. Estos procesos de reinserción se llevarán a cabo mediante la ejecución de planes, y estrategias que contribuyan al mejoramiento de las condiciones sociales y económicas en las zonas en los que estos grupos hayan estado presentes, de igual manera se le otorgaran garantías económicas en beneficio de sus integrantes. Para que todos estos programas y garantías se puedan desarrollar de una manera ágil, es necesario disponer de los

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medios necesarios que permitan hacer frente a los gastos y erogaciones que implica el desarrollo de esta política.268 Estos contratos están excluidos de los requisitos establecidos en la ley 80 de 1993, de igual manera los decretos que se expidan en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, antes estudiado. Los cuales se rigen por las normas del derecho privado, pero que sin embargo, se prevé la inclusión de las clausulas excepcionales consagradas en la ley 80 de 1993. 269 Igualmente, el artículo 2° del presente Decreto determina que el Fondo de Solidaridad y Emergencia Social será el encargado de la ejecución de los pagos, con cargo a sus respectivos presupuestos especialmente aquellos relacionados con la ayuda económica individual y aquellos a los cuales se derivan del cumplimiento de obligaciones en virtud de los acuerdos . Una vez efectuados dichos pagos, a través de personas jurídicas constituidas en para atender este objeto, es obligación que se realice por medio de un contrato, en cual, el contratista debe constituir las garantías suficientes y necesarias de acuerdo con la naturaleza del contrato; de conformidad con las exigencias del estatuto contractual. Este tipo de contratos se encuentran referidos en La ley 1150 de 2007 en su artículo 2°, literal h); estableciendo para su procedimiento de selección del contratista la modalidad de selección abreviada, la cual es la prevista para los casos en que por las características de su objeto, las circunstancias de la contratación, o la cuantía del bien, se adelantan por medio de procesos simplificados para garantizar que la gestión contractual se realice de una manera ágil y eficiente. 2.27.1 Nuestra opinión. Consideramos que si se justifica este régimen especial, ya que no existe una exclusión total del Estatuto General de Contratación dado que los contratos que se realizan con estas entidades, las cuales son las encargadas de realizar los pagos a dichos grupos desmovilizados han sido creadas con este objeto, por tal razón son personas jurídicas dotadas de las 268 Tomado del Decreto 716 de 1994, articulo1°.Publicado en el Diario Oficial No. 41.300 del07 de abril de 1994. 269 Articulo 1° inciso 2° D. 716 de 1994 : “De conformidad con lo previsto en los artículos 22, 95, numeral 6 y 13 transitorio de la Constitución Política, están excluidos de los reglamentos que se dicten en cumplimiento del segundo inciso del artículo 355 de la Constitución, así como de los requisitos establecidos en la Ley 80 de 1993, los convenios, contratos y pagos que se efectúen a personas naturales o jurídicas, en desarrollo de los acuerdos firmados o que se firmen con grupos guerrilleros desmovilizados, vinculados a un proceso de paz bajo la dirección del Gobierno Nacional. Los contratos que se celebren para el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el inciso anterior, sólo se someterán a las normas que rigen la contratación entre particulares, sin perjuicio de que se puedan determinar la inclusión de las cláusulas excepcionales contempladas en la Ley 80 de 1993, o en las disposiciones que la reglamenten, sustituyan, modifiquen o adicionen.”

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características técnicas, económicas y sociales necesarias para garantizar que la gestión se realice de la manera más eficiente, sin desatender los requerimientos que para ello sugiere el Estatuto General de Contratación. 2.28 CONTRATOS DE ENAJENACION DE PROPIEDAD ACCIONARIA DEL ESTADO 2.28.1 Antecedentes legislativos. Mediante la ley 226 de 1995, se desarrolló el artículo 60 de la Constitución Política de 1991 referente a la enajenación de la propiedad accionaria estatal con lo cual se adoptaron medidas tendientes a su democratización270 dejando claro que la finalidad de la regla constitucional tenía un sentido amplio en la medida que dicho principio se debía aplicar a todo proceso de privatización sin importar la naturaleza jurídica de la empresa específica, ni la forma como se encuentre constituido su capital social. De esta forma se establece la obligación del Estado de democratizar la titularidad de sus acciones cuando enajene su participación en una empresa y además constituyendo un instrumento particular consistente en dar ofrecimiento preferencial a varios sectores sociales, el cual otorga condiciones especiales tendientes a facilitar el acceso a dicha propiedad, atendiendo claro esta, la reglamentación del legislador. Temas tan sensibles como la democratización de la propiedad y la enajenación de la propiedad accionaria del estado ya habían sido desarrollados particularmente por la Honorable Corte Constitucional271 y han sido debidamente acatados por este proceso legislativo constitutivo de la ley 226, ciñéndose a los criterios organizativos de nuestro Estado de derecho. La necesidad de desarrollar legalmente el principio constitucional contenido en el artículo 60 antes citado, se despliega en diez y ocho artículos durante el tramite

270 Sobre el alcance de este mecanismo, la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-452 de 1995…" Democratizar la propiedad significa facilitar el acceso a la misma, en condiciones de equidad, a quienes pudiendo manejarla con criterios de eficiencia y productividad, no podrían obtenerla en el marco de una estricta competencia financiera, para ello ha de otorgárseles prerrogativas, "condiciones especiales" dice la Constitución, que les permita acceder a ella, sin perder de vista que en un Estado Social de Derecho, la propiedad es un instrumento que debe servir para la dignificación de la vida de los ciudadanos. Democratizar la propiedad accionaria en las empresas oficiales, exige el establecimiento de vías apropiadas para hacer viable la concurrencia de ciertos sectores económicos, que la Constitución señala, en el capital accionario de aquellas. (…) 271 Corte Constitucional, Sen C-037 de 3 de febrero de 1994. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonel; Pág. 24. Corte Constitucional, Sen T-461 de 26 octubre de 1994. Magistrado Ponente Jose Gregorio Hernández Galindo; Pág. 11. Corte Constitucional, Sen C-211 de 28 de abril de 1994. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz; Pág. 26. Corte Constitucional, Sen C-452 de 5 de octubre de 1995. Magistrado Ponente Fabio Morón; Pág. 56 y 58

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legislativo aprobado en primer debate por las comisiones cuarta del Senado de la República y de la Camara de Representantes, valga decir que en sesión conjunta postulan que por constituir el inciso segundo del articulo 60 constitucional un desarrollo previsto para el tema en que el Estado enajene su participación en una empresa otorgando condiciones especiales con lo cual se constituye como uno de los principales mecanismos en el cumplimiento del mandato constitucional frente a la promoción del acceso a la propiedad de que habla en el primer inciso del citado articulo 60 existiendo pues un marcado interés al interior de sectores sociales de índole diferente, con lo cual este proyecto ostenta un alcance general aplicable tanto al sector financiero, real y de servicios respecto de la propiedad accionaria que decida enajenar el Estado; con lo cual la presente ley se constituye como el sistema legal aplicable para la enajenación de la propiedad estatal, incluyendo aquella de los entes territoriales y descentralizados. En este orden de ideas el proyecto por abarcar a las enajenaciones de acciones tanto a nivel nacional como a nivel territorial por lo que cada una de las enajenaciones que el gobierno determine efectuar, debe tener en cuenta las disposiciones del presente proyecto deberá adaptarlas a las condiciones especificas del sector comprometido. De otro lado los artículos 2° a 5° consagran los principios de democratización, preferencia, protección del patrimonio público, y de continuidad del servicio consistentes en los criterios mas relevantes observados por el constituyente de 1991 tal y como se dijo en el segundo debate conjunto de Senado y Camara con lo cual se plasma el querer político de este. Finalmente el informe de conciliación adiciona e igualmente elimina postulados a este proyecto sometido a las respectivas plenarias para su aprobación. En conclusión la ley 226 de 1995 es producto de un acatamiento fidedigno de los pronunciamientos y desarrollos constitucionales previstos por la Corte Constitucional produciendo una pieza jurídica armónica consonante con la carta magna.272 La presente ley deroga las disposiciones contenidas en el parágrafo 3 del articulo 311 del decreto 663 de 1993. 2.28.2 Desarrollo operacional del regimen. La ley 226 en su articulo 6to ha previsto que el gobierno nacional es quien decidirá para cada caso como debe ser la enajenación de la propiedad accionaria del nivel nacional conforme a lo previsto en el artículo primero de la presente ley, implementando un programa de

272 Tomado del expediente de ley 226 que reposa en la hemeroteca de la Camara de Representantes.

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enajenación el cual deberá ser presentado para cada evento en particular y además deberá sujetarse a las disposiciones contenidas en esta ley. Respecto del procedimiento de enajenación la ley 226 estipulo en los artículos 6 a 13 lo siguiente: Corresponderá al Ministerio titular o a aquél al cual están adscritos o vinculados los titulares de la participación social en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, diseñar el programa de enajenación, directa o a través de instituciones idóneas públicas o privadas, contratadas para el efecto según las normas de derecho privado. El programa de enajenación se realizará con base en estudios técnicos correspondientes que incluirán la valoración de la entidad cuyas acciones se pretenda enajenar, observando las variables técnicas tales como la rentabilidad de la institución, el valor comercial de los activos y pasivos y los apoyos de la Nación que conduzcan a la determinación del valor para cada caso de enajenación. El Ministro de Hacienda y Crédito Público deberá presentar el proyecto de programa de enajenación al Consejo de Ministros, el cual deberá rendir concepto previo favorable, para remitirlo posteriormente al Gobierno quien lo deberá aprobar. Cabe anotar que el Plan de enajenación anual en forma global con sus avalúos preliminares respectivos, debe ser presentado para su conocimiento al Congreso de la República, durante los primeros 60 días del año. Así las cosas, la enajenación de la participación accionaria se hará utilizando mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia. De otro lado, cuando se empleen las operaciones de martillo se realizarán de conformidad con los reglamentos de funcionamiento de los martillos de las bolsas de valores y las reglas para su operación serán las fijadas por la superintendencia de financiera. Además de lo establecido en las disposiciones legales, el contenido del programa de enajenación, en cada caso particular comprenderá los siguientes aspectos: Establecer las etapas en que se realizará el procedimiento de enajenación, teniendo en cuenta, que de manera privativa, la primera etapa estará orientada a los destinatarios de las condiciones especiales como los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización, los ex trabajadores de la entidad, las asociaciones de empleados o ex empleados de la entidad, sindicatos de trabajadores, fondos de empleados, fondos de mutuo de inversión entre otros etc.

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La enajenación de las acciones para las personas indicadas anteriormente, deberá incluir las condiciones especiales como el ofrecimiento en primer lugar y de manera exclusiva de la totalidad de las acciones que pretenda enajenarse. Así mismo la disposición de la forma y condiciones del pago del precio de las acciones fijando el precio mínimo de las acciones que en desarrollo del programa de enajenación no sean adquiridas por los destinarlos de las condiciones especiales; de igual forma señalar los demás aspectos para la debida ejecución del programa de venta. Al ser aprobada la enajenación accionaria para los destinatarios especiales contenida en el artículo tercero de la ley en comento esta deberá observar los siguientes aspectos: a. Se les ofrecerá en primer lugar y de manera exclusiva la totalidad de las acciones que pretenda enajenarse. b. Se les fijará un precio accionario fijo equivalente al precio resultante de la valoración prevista en el artículo 7 de la ley. c. La ejecución del programa de enajenación se iniciará cuando el titular, o una o varias instituciones, hayan establecido líneas de crédito o condiciones de pago para financiar la adquisición de las acciones en venta, que impliquen una financiación disponible de crédito no inferior, en su conjunto al 10% del total de las acciones objeto del programa de enajenación, las cuales tendrán las siguientes características: El plazo de amortización no será inferior a 5 años. La tasa de interés aplicable a los adquirentes destinatarios de las condiciones especiales no podrá ser superior a la tasa de interés bancario corriente certificada por la Superintendencia Financiera vigente al momento del otorgamiento del crédito. El período de gracia a capital no podrá ser inferior a un 1 año. Los intereses causados durante dicho período de gracia no podrán ser capitalizados, para su pago, junto con las cuotas de amortización a capital. Serán admisibles como garantía las acciones que se adquieran con el producto del crédito. EL valor de las acciones, para determinar la cobertura de la garantía, será el precio fijo, inicial o ajustado de venta de aquéllas. Cuando los adquirientes sean personas naturales, podrán utilizar las cesantías que tengan acumuladas, con el objeto de adquirir estas acciones. Cabe anotar que el proceso contenido en la normativa 226 de 1995, en sus

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artículos 2, 3, 4 y 5 se plasmaron los principios de democratización, preferencia, protección del patrimonio público, y de continuidad del servicio consistentes en: Democratización: Toda persona natural o jurídica, podrá tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene, el cual debe garantizarse con una amplia publicidad y libre concurrencia, que promueva la masiva participación de la propiedad accionaria. Preferencia: Se otorgan condiciones especiales para la adquisición de la participación social estatal ofrecida de la siguiente forma: a. Los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización.

b. Los extrabajadores de la entidad y de las entidades donde ésta tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido despedidos por justa causa.

c. Las asociaciones de empleados o ex empleados de la entidad que se privatiza.

d. Sindicatos de trabajadores

e. Fondos de empleados

f. Fondos mutuos de inversión

g. Fondos de cesantías y pensiones

h. Entidades cooperativas. El objeto no es otro que el garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, encaminadas a facilitar la adquisición de la participación social ofrecida, a favor de los sectores y en las condiciones previstas de la ley. Protección del patrimonio publico: El recurso del balance en que se constituye el producto de la enajenación, se incorporará en el presupuesto, al cual pertenece el titular respectivo para cumplir con los Planes de Desarrollo, salvo en el caso de que haga parte de los fondos parafiscales en cuyo evento se destinará al objeto mismo de la parafiscalidad. Continuidad del servicio: La propiedad accionaria de la entidad que preste servicios de interés público, se deberá tomar las medidas necesarias que garanticen la continuidad del servicio. Finalmente es de vital importancia aclarar que la enajenación accionaria que se realice entre órganos estatales que no se ajustan al procedimiento señalado en la ley 226; señala en su articulo 20 que para esto se aplicara únicamente lo dispuesto en la ley 80 de 1993. De igual forma quedan sujetas a las reglas del

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estatuto general de contratación pública las ventas de activos estatales distintos de participaciones accionarias o bonos obligatoriamente convertibles en acciones. 2.28.3 Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica el regimen especial. Al tenor del parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 226 de 1995, se entiende que existe participación estatal cuando las acciones o participaciones sociales están en cabeza del Estado o de las personas jurídicas de los cuales éste haga parte, o cuando han sido adquiridos con recursos públicos o del Tesoro Público. La ley 226 de 1995 no estableció un porcentaje a partir del cuál deba darse aplicación a sus normas, el procedimiento especial que establece aplica a la enajenación total o parcial de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de propiedad del Estado, a favor de los particulares, y en general, su participación en el capital social de cualquier empresa. En este orden de ideas, cabe precisar que dicha ley aplica a toda entidad donde el estado tenga participación en aportes, ya sea total o parcialmente; concretamente: - Sociedades públicas

- Sociedades de economía mixta

- Empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios

- Empresas sociales del estado

- Empresas industriales y comerciales del estado 2.28.4 Nuestra opinión. La ley 226 implícitamente desarrolla de forma muy general los postulados que contienen el procedimiento que debe realizarse en los procesos de enajenación, para lo cual de tendrá que adoptar un programa de enajenación, diseñado para cada evento en particular de forma que el artículo 6 de la presente ley consagro la excepcionalidad al régimen general de la contratación de la administraron publica; sin embargo el articulo 20 de la misma ley exceptuó para los casos allí enunciados el aplicar lo contenido en la ley 226 por el contrario deberán aplicar las reglas previstas en el llamado regimen general de contratación publica contenido pues en la ley 80 de 1993. 2.29 CONTRATOS DE FIDUCIA QUE CELEBREN LAS ENTIDADES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y LAS AREAS METROPOLITANAS PARA LA EJECUCION DE PROYECTOS DE URBANIZACION Y PROGRAMAS DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL 2.29.1 Antecedentes legislativos. La Constitución Política de 1991 respecto del derecho urbano dispone que es deber del estado velar por la integridad del espacio publico articulo 82; de igual forma prevé que las entidades publicas regularan la utilización del suelo y el espacio aéreo urbano en defensa del interés

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común. Así mismo el artículo 334 precisa una intervención del estado en el uso del suelo entre otras normas. El derecho urbanístico linda con los terrenos del derecho constitucional emanando pues de sus fuentes los criterios propios referentes al tema; y de forma específica versa sobre el campo del derecho administrativo proveído pues que la función del ordenamiento territorial y la planeación espacial constituyen función pública por consagración constitucional. En síntesis se puede afirmar con toda seguridad, que en nuestra Constitución hallan asidero los grandes valores que pretenden hacer del urbanismo una disciplina que busca el beneficio colectivo. El cumplimiento de los postulados de dichos ámbitos, publico y privado, se debe hacer en aras de garantizar tanto la prestación eficiente de una significativa función publica, que en concreto se enuncia como la función de ordenar el suelo, y el respeto a los derechos de los habitantes de dicho suelo visualizados tanto individual como colectivamente. La ley 9 de 1989 regulaba el tema urbanístico pero no fue el único pues existió una ley orgánica de desarrollo urbano declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia el cual contenía importantes lineamientos. La adecuación legal respecto del tema urbanístico durante su tramite legislativo tenia por fin esencial subsanar deficiencias presentadas por la ley 9 de 1989 y adecuándose de esta forma a la carta política de 1991, de forma que se presentaron dos proyectos con amplias similitudes ocasionando acumulación de materia. El proyecto 95/95 presentado por el ministerio de desarrollo económico preciso que la actuación urbanística es un instrumento necesario en la realización de los postulados enunciados en el primer capitulo del proyecto ya que la única forma viable de materializar lo allí planteado es a través de actuaciones urbanísticas por lo cual se presentaron de forma concreta los aspectos de mayor relevancia como la definición de actuación urbanística , la clasificación de la actuación publica, asociada y privada al igual que establece las unidades mínimas de actuación sin hacer ninguna alusión para el tema concreto del articulo 36 inciso 5 de la ley. Los proyectos acumulados del honorable senador Aurelio Iragorri Proyecto 52/95 y del gobierno nacional (Ministerio de Desarrollo, Proyecto 95/95), fueron concertados para lo cual se hallaron formulas que enriquecieron el proyecto lo cual contó con la colaboración de distintas entidades con interés en el tema. Así las cosas es oportuno precisar que el articulo 36 que contenía el proyecto 52/95 adicionaba un parágrafo al articulo 77 de la ley 9 de 1989. Los particulares, por iniciativa propia, también podrán utilizar los mecanismos de gestión a los que se refiere el presente artículo. A contrario censu el proyecto del gobierno postulaba en el articulo 36 la posibilidad de extender para los particulares la utilización de los mecanismos de gestión usados por algunos entes territoriales por lo cual en la ponencia para primer debate a los proyectos acumulados, respecto del tema de la actuación urbanística hace precisiones puntuales ver pagina 11 gaceta 466 de

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1995 Capitulo V de la actuación urbanística. De igual forma el pliego de modificaciones plantea ajustes frente al tema de la actuación urbanística. El segundo debate postula un artículo 36 que de igual forma define lo que debe entenderse por actuación urbanística. En primer debate de Cámara, el articulo 36 sufre cambios vitales ya que las definiciones técnicas son cambiadas por determinaciones de las obligaciones relacionadas con estas actuaciones con lo cual todo el capitulo V sufre variaciones. En síntesis el articulo 36 deja a un lado su definición técnica por precisar que estas podían ir en decretos reglamentarios y de forma acertada propone un articulo que en forma simple determine las obligaciones relacionadas con estas actuaciones, como son la obtención de licencia previa, las cesiones gratuitas y la ejecución de las correspondientes obras de urbanismo, cuando a ello hubiere lugar. Finalmente el articulo 36 referente a la actuación urbanística publica queda redactado sin hacer mayor precisión del porque de sus incisos. Frente al tema del ordenamiento territorial es de vital importancia tener claridad sobre la existencia de tres principios que lo fundamentan, los cuales no son otros que la función social y ecológica que tiene la propiedad, la prevalencia del interés general sobre el particular y una distribución equitativa de las cargas y los beneficios por constituirse en un principio de solidaridad y mecanismo democrático para subsanar las inequidades que surgen en el proceso de desarrollo y crecimiento de las ciudades. Esta ley trae consigo un énfasis marcado en la importancia de dar fuerza al municipio como entidad básica para el Estado, así como a los procesos de descentralización y autonomía marcando la importancia de la coordinación institucional. De esta forma mejorar la capacidad de planificación y gestión municipal, con lo cual observamos un claro ejemplo del fin descentralizador del estado en la nueva dinámica prevista por la Constitución de 1991 que otorga a los distintos entes descentralizados la dirección de procesos de planificación territorial.273 2.29.2 Desarrollo operacional del regimen. Resulta claro que el inciso final274del artículo 36 de la ley 388 de 1997 estableció una excepción al régimen de contratación estatal de fiducia, apreciación normativa aplicable únicamente para los fines expresados en la misma, es decir en la ejecución de proyectos de 273 El desarrollo del punto anterior ha sido tomado del expediente de ley 388 que reposa en la hemeroteca de la Cámara de Representantes. 274 Inciso final articulo 36 ley 388 de 1997“las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.”

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urbanización y programas de vivienda de interés social, de forma que las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas que buscan la consecución de estos proyectos, se hallan autorizados para celebrar dichos contratos de fiducia tal y como lo autoriza la norma en mención; y de conformidad con lo establecido por los artículos 822, 864 y 1234 del Código de Comercio, las partes podrán pactar libre pero diligentemente todo aquello que sea necesario para su realización. Así las cosas nos encontramos frente dos situaciones legales distintas, pues de un lado el numeral 5° incisos 3 y 6 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, estipula prohibición expresa para las entidades públicas fideicomitentes de no delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los subcontratos; contrario a esto el postulado legal que hace el articulo 36 inciso final de la ley 388 no aplicaría a estos entes pues como quedo atrás enunciado no hay limitaciones ni restricciones. En conclusión los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública contemplados en el numeral 5° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, no pueden otorgar a la sociedad fiduciaria la facultad de adjudicar los subcontratos, esto es, los contratos derivados de aquellos, por expresa prohibición de la misma norma a contrario sensu los contratos de fiducia mercantil ostentan plena libertad de las partes para acordar cuál de ellas tiene la facultad de adjudicar dichos subcontratos. El inciso final del artículo 36 de la ley 388 de 1997 deberá acatar lo previsto en la ley 1150 de 2007 en el articulo 2 numeral 4 literal C en tratándose de un régimen distinto al previsto por el estatuto general de contratación publica pero en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la ley 80 de 1993. 2.29.3 Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica el regimen especial. La ley 388 del 18 de julio de 1997, "Por la cual se modifica la ley 9ª de 1989 y la ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones", es más conocida como la ley de los planes de ordenamiento territorial (POT), que deben implementar los municipios y distritos, con la finalidad de lograr una adecuada utilización del espacio y un desarrollo armónico que faciliten el progreso socioeconómico de la población y preserven el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales del lugar. El artículo 136 de la misma señala su ámbito de aplicación en la siguiente forma: "Las normas contenidas en la presente ley, son aplicables a los municipios, distritos especiales, Distrito Capital y al departamento especial de San Andrés y Providencia". 2.29.4 Nuestra opinión. No observamos ninguna calidad especial que haga de este un régimen excepcional pues el tema de los proyectos de urbanización en nada implica que las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas

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puedan participar de la celebración de estos proyectos sin la necesidad de constituir fiducia mercantil sin las limitaciones previstas en el articulo 32 numeral 5 de la ley 80 de 1993, pues desde nuestro punto de vista personal es un lineamiento normativo de delgada efectividad pues si lo que se quería era darle mayor participación a estos entes que diferencia habría con que lo hagan ceñidos al estatuto general de contratación publica acatando pues el postulado técnico y especial previsto por la ley 388 y dando plena aplicación al mencionado estatuto; de forma que lo que evidencia este precepto normativo y es nuestro punto de vista personal es que se esta usando una figura jurídica de amplia envergadura como lo es el tema de la fiducia para que se disponga de dinero proveniente del estado y lo empleen estos entes autorizados en pro de proyectos que si bien ostentan un carácter valido, vital y esencial para el desarrollo urbanístico pocas son las herramientas para controlar ese manejo y disposición de recursos con lo cual podría constituirse en su indebida utilización y otorgamiento. Quedamos pues a merced de lo previsto en el artículo 209 constitucional y a los lineamientos del estatuto general en cuanto al tema de inhabilidades e incompatibilidades pero en nada de seguridad frente al óptimo otorgamiento de estos recursos en la constitución de la fiducia. 2.30 CONTRATOS CELEBRADOS POR UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Estos contratos están regulados por el Decreto 1071 de 1999 el cual, organizó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- dotándola de un carácter eminentemente técnico, y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal con patrimonio propio, adscrito al ministerio de hacienda y crédito publico.275 En cuanto a su régimen presupuestal y de contratación se determinó que será el previsto para los establecimientos públicos del orden nacional.276 Teniendo en cuenta que los contratos que celebran los establecimientos públicos se rigen por las normas del Estatuto General de Contratación,277podemos concluir que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contratara de conformidad a la ley 80 de 1993. En cuanto a la disposición de las mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas a favor de la Nación, se les dio un nuevo destino, ya que 275 - Modificado por el Decreto 2392 de 2006, publicado en el Diario Oficial No. 46.333 de 18 de julio de 2006, "Por el cual se modifica la estructura interna de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales" 276Diario Oficial No. 43.464 del 30 de diciembre de 1998. Ley 489, articulo 70. 277 Ley 489, articulo 81. Régimen Jurídico y de Contratación de los establecimientos Públicos.

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anteriormente eran donados a entidades del orden nacional, hoy en dia, estas se podrán entregar en calidad de depósito a Entidades Públicas del orden Nacional, a La Fuerza Pública, así como a entidades contempladas en el artículo 524 del Decreto 2685 de 1999, y al congreso de la República, así como a los programas públicos dirigidos a los sectores más pobres y vulnerables de la población colombiana.278 La ley 1150 de 2007 no modificó nada respecto del tema de los contratos realizados por la Unidad Administrativa Especial DIAN, razón por la cual concluimos que el régimen de contratación será el previsto para los establecimientos públicos. 2.30.1 Desarrollo operacional del régimen. Una vez realizado el respectivo inventario de las mercancías que estén a cargo de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales, se procederá a realizar una clasificación de los mismos y de acuerdo con el uso que se le pueda dar a estos, luego se determinará su destino de acuerdo con el objeto que desarrollen las entidades contempladas en el artículo 524 del Decreto 2685 de 1999 y las demás entidades mencionadas anteriormente, con las cuales se celebrará posteriormente un contrato de depósito de conformidad con lo previsto en el código civil y código de comercio. 2.30.2 Nuestra opinión. Si bien es cierto que el régimen de contratación al cual estará sometida la Unidad Administrativa especial DIAN será el previsto para los establecimientos Públicos, los cuales a su vez en materia de contratación se rigen por la ley 80 de 1993, no existe una excepción al Estatuto General de Contratación ya que tanto los procesos de selección, como el tema de la celebración y ejecución de los contratos se hará con base en la ley 80 de 19993. 2.31 REGIMEN PROPIO DE MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR. 2.31.1 Antecedentes legislativos. El proyecto de Ley 214 de 2000 tiene como objeto desarrollar el contenido del articulo 336 de la constitución, el cual obliga a la expedición de una ley de régimen propio en la materia de monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, su propósito es contribuir de manera eficaz a la financiación del servicio público de salud, de sus obligaciones prestacionales, pensionales y la investigación. Teniendo en cuenta que en esa época el nivel de endeudamiento del sector salud en nuestro país atravesaba por una gran crisis, resultado de la acumulación de muchos años de déficit, se hizo imperativo tomar medidas respecto de este caso,

278 Decreto 2685 de 1999, “Por el cual se modifica la legislación aduanera” modificado por el decreto 157 de 2004, articulo 1º y por el decreto 4434 de 2005, articulo 17.

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obteniendo instrumentos para obtener de forma urgente recursos para su financiación permanente. El Monopolio de juegos de suerte y azar está asociado con las restricciones a la competencia, de naturaleza legal, por esta razón es el Estado quien decide quienes pueden explotar esta actividad, las cuales toman la forma jurídica a través de concesiones o autorizaciones que él mismo otorga. Como consecuencia de la exclusión legal de otros eventuales competidores, las ganancias potenciales de los beneficiaros del derecho a proveer el juego se elevan, situándose por encima de las que obtendrían en un mercado libre. Estas ganancias extraordinarias constituyen la renta del monopolio, y en razón de su origen en restricciones de naturaleza legal a la operación de juegos de esta naturaleza, deben producir unos ingresos para el estado por la autorización para explotar la actividad, rentas que pueden ser obtenidas a través de rentas periódicas o pagos únicos.279 Este proyecto fue muy importante para la legislación colombiana, en razón que la normatividad que regulaba esta actividad era muy dispersa y en ocasiones confusa, ya que no se contaba con una ley de régimen propio como lo exige la Constitución. En la ley 643 de 2001 se establecieron dos sistemas o modos de operación de los juegos de surte y azar, en primer lugar se encuentra operación directa, que es la que realizan las entidades territoriales a través de entidades industriales y comerciales del estado, sociedades de capital público para la explotación de la lotería (SCPD) y la sociedad de capital público para el explotación de juegos novedosos en el mercado nacional y el juego del lotto (SCPN); Y en segundo lugar, la modalidad de operación a través de terceros, que es la que realizan personas jurídicas, a través de contratos de concesión celebrados con las entidades encargadas de administrar el respectivo juego, o mediante autorización o permiso otorgado por el órgano competente, siempre seleccionadas acorde con la ley de contratación pública.280 En las ponencias de los debates de este proyecto de ley en senado y cámara no se dio ninguna razón que justificara la decisión de crear la modalidad de operación a través de terceros. De igual manera, el artículo desde la presentación del proyecto, no tuvo ninguna modificación. 2.31.2 Desarrollo operacional del regimen. El régimen propio de la explotación de juegos de suerte y azar Incluye lo previsto en las leyes 10 de 1990 y 643 de

279 Tomado de la exposición de motivos del proyecto de ley 214 de 2000. Gaceta del Congreso No. 224 de 1999. 280 Ponencia para primer debate al proyecto de ley 214 de 2000 de senado. Gaceta del Congreso No. 154 de 2000.

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2001, y los decretos reglamentarios 1660 de 1994, aclarado posteriormente por el decreto 1612 de 1995 y 2427 de 1999. El artículo 285 de la ley 100 de 1993 modifica el artículo 42 de la ley 10 de 1990 y se declara como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías, apuestas permanentes existentes y de las rifas menores no previstas en dicha norma.281 La ley 643 de 2001, regula las operaciones de los juegos de suerte y azar, y fijación y destinatarios de los derechos de explotación. En el artículo 7° de la ley 643 de 2001, se regula la explotación del monopolio mediante la modalidad de operación a través de terceros, que es la que realizan personas jurídicas, a través de contratos de concesión celebrados con las entidades encargadas de administrar el respectivo juego, o mediante autorización o permiso otorgado por el órgano competente.282 En este mismo artículo, se establece que la concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de contratación pública. Por otro lado, La normatividad que regula el trámite de las autorizaciones para la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar es decreto ley 493 que reglamenta el artículo 31 de la ley 643 de 2001. El procedimiento para las autorizaciones es el siguiente: Las personas naturales o jurídicas, que pretendan organizar y operar juegos de suerte y azar promocionales, deberán previamente solicitar y obtener autorización de la Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, cuando el juego sea de carácter nacional; Cuando el juego sea de carácter departamental, distrital o municipal, la autorización deberá solicitarse a la Sociedad de Capital Público Departamental, S.C.P.D. en cuya jurisdicción vaya a operar el juego.283 281 Dávila Vinueza, Luís Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, 2° ed. Bogotá 2003. Pag. 381. 282Diario Oficial 44294 de 2001. Ley 643 de 2001. Articulo 7° El otro sistema es la operación a través de terceros, son las operaciones que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización mediante contratos de concesión o contratación de términos de la ley 80 de 1993 ,celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del estado de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley.

La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador.

El término establecido para los contratos de concesión no puede ser inferior a tres años ni superior a cinco años. 283 Decreto 493 de 2001 Articulo 2°, Inciso 2°. “Para estos efectos, se entiende que un juego promocional es de carácter nacional, cuando el mismo se opera en la jurisdicción de dos o más

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Dentro de los requisitos que deben cumplir las solicitudes de autorización para la operación de juegos promocionales se encuentra que dicha solicitud deberá presentarse por escrito, con una anticipación mínimo de diez días calendario a la fecha propuesta para la realización del sorteo o sorteos, acompañada del certificado de existencia y representación legal si se trata de personas jurídicas y el certificado de autorización de la Superintendencia Bancaria para las entidades financieras y aseguradoras; los planes de premios deberán tener soporte técnico y económico, definir el lugar y el calendario de realización de los sorteos; acompañar con la solicitud de autorización las facturas de compra, promesa de contrato de compraventa o certificado de matrícula inmobiliaria según el caso, de los bienes, servicios o elementos que componen el plan de premios o en su defecto, cotización de los mismos con un certificado de disponibilidad que garantice el pago de plan de premios; la manifestación en la cual se obligue constituir una garantía de cumplimiento a favor de la Entidad, en caso de obtener concepto favorable a la solicitud de autorización, según el ámbito de operación del juego, en cuantía igual al valor total del plan de premios ofrecido, con una vigencia mínima desde la fecha prevista para el primer sorteo y hasta dos (2) meses después del último sorteo. En toda solicitud deberá incluirse el proyecto de pauta publicitaria, la cual se ceñirá al manual de imagen corporativa de la Empresa Territorial para la Salud -ETESA- o de la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental -(SCPD); Recibida la solicitud, la Empresa Territorial para la Salud -ETESA- o la respectiva Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD), dentro de los cinco (5) días calendario siguientes y previo estudio técnico, jurídico y económico emitirá concepto sobre la viabilidad de la autorización y la comunicará al interesado con el fin de que éste constituya la garantía de cumplimiento y cancele el valor de los derechos de explotación y gastos de administración. Luego de constituir la garantía de cumplimiento, la entidad notificará al interesado el acto administrativo mediante el cual se otorga la autorización, cuyo término o vigencia en ningún caso podrá ser superior a un (1) año, haciéndole entrega de copia íntegra y auténtica de la misma. En caso contrario, si entidad competente, emite concepto desfavorable, se le comunicara al interesado mediante acto administrativo susceptible de recursos. Así mismo, si la entidad competente requiere que la solicitud de autorización se complete o aclare, así lo comunicará al interesado señalándole un plazo prudencial para que la complete o aclare, vencido el cual sin que ésta haya sido allegada, se entenderá que ha desistido.

departamentos, bien sea que cobije a todo el departamento, o solamente a algunos de sus municipios y distritos. Por el contrario, un juego promocional es de carácter departamental, cuando su operación se realiza únicamente en jurisdicción de un solo departamento y es de carácter distrital o municipal, cuando opera únicamente en jurisdicción de un solo distrito o municipio”.

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Finalmente, la ley 643 de 2001 en el artículo 10°, establece dos inhabilidades especiales para contratar u obtener autorizaciones, además de las planteadas en el estatuto general de contratación, estas hacen referencia a las personas naturales y jurídicas que hayan sido sancionadas por evasión tributaria, mediante acto administrativo o sentencia judicial, ejecutoriados según el caso quienes estarán inhabilitadas por cinco (5) años, contados a partir de los tres meses (3) siguientes a la ejecutoria del acto administrativo o sentencia judicial; y las que sean deudoras morosas de obligaciones relacionadas con transferencias, derechos de explotación o multas, originadas en contratos o autorizaciones o permisos para la explotación u operación de juegos de suerte y azar en cualquier nivel del Estado también estarán inhabilitadas por cinco años. Sin embargo para ambos casos dicha inhabilidad cesará inmediatamente cuando la persona pague las sumas debidas. Con la expedición de la ley 1150 de 2007, no se introdujeron modificaciones en materia de contratos para la explotación de los juegos de suerte y azar, así las cosas se siguen manteniendo la regulación anteriormente explicada. – Caso concreto. Por medio del siguiente caso práctico, entenderemos como opera en la realidad el trámite de solicitudes para acceder a las autorizaciones de las personas que deseen operar los Juegos Promocionales de Suerte y Azar.284 Dicha persona jurídica, ya sea de carácter público o privado, debe realizar el siguiente trámite ante la Empresa Territorial Para la Salud –ETESA- , siempre y cuando sea de carácter nacional, ya que si el juego es de carácter Departamental, Distrital o Municipal, la autorización deberá solicitarse ante la Sociedad de Capital Público Departamental. -S.C.P.D.- en cuya jurisdicción vaya a operar el juego. La persona deberá diligenciar ciertos formularios proporcionados por la entidad, los cuales pueden ser descargados a través de la pagina web, así como cumplir con ciertos requisitos que le sirven a la entidad para verificar la idoneidad de la persona jurídica tales como, estar inscrito en Cámara y Comercio anexando el respectivo certificado o licencia, acreditar la identificación de la empresa, demostrar la identificación del representante legal, presentar la actividad que se va a realizar mediante una carta manifestando la solicitud, debe anexar una carta indicando objetivo, mecánica, vigencia, cubrimiento y plan de premios, así mismo debe demostrar la disponibilidad para compra de premios, a través de una Póliza de Cumplimiento o Garantía Bancaria que debe contar con: Nits (Empresa Territorial para la Salud- ETESA- y Promotor);vigencia, valor, objeto, fecha de expedición, firma del promotor y recibo de pago, demostrar control sobre la autorización de realización expedida por la Empresa Territorial para la Salud -ETESA- Pauta publicitaria con que se pretenda promover el promocional que contenga el logo de la Empresa Territorial para la Salud -ETESA- y emblema. Cumplidos todas estas exigencias la entidad competente le otorgará la respectiva autorización con una vigencia de 360 días. 284 Tomado de el portal del Estado Colombiano. www.gobiernoenlinea.gov.co

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– Nuestra opinión. Teniendo en cuenta lo anterior, podemos una forma clara de entender todos estos procedimientos es planteando una diferencia entre las concesiones que se otorgan cuando se quiere explotar los juegos de suerte y azar a nivel Municipal o Departamental, por ejemplo la Lotería del Libertador en Santa Marta o La lotería del Atlántico, concesiones que deben ser resultado de un proceso de licitación, en cual se garanticen los principios del Estatuto General de Contratación. Por otro lado, cuando hablamos de juegos promocionales nos referimos a aquellos juegos como los de concurso como los que vemos a diario en la televisión, los cuales se pueden explotar mediante licencias o autorizaciones que otorga ETESA, así las cosas, para las personas jurídicas o naturales que deseen explotar la actividad de juegos de azar es un medio ágil de adquirir estas autorizaciones. Por otro lado, teniendo en cuenta que un proceso de licitación no se realiza todos los días para otorgar concesiones para la explotación de dichos juegos y es necesario aprovechar el interés o la iniciativa de estos particulares para explotarlos, ya que de esta manera se verá beneficiado el sector de la salud de nuestro país y se ayudará al cumplimiento a los cometidos Estatales. 2.32. SERVICIOS DE TELEVISION 2.32.1 Antecedentes legislativos. El servicio público de televisión en Colombia se ha constituido en un fuerte instrumento de influencia política sobre el Estado, la sociedad y las personas de suerte que el régimen jurídico de la televisión ha sufrido grandes cambios durante los últimos diez años, atendiendo la finalidad de la Constitución de 1991, en especial de los artículos 20, 75, 76 y 77 y de las normas que los desarrollaron (Leyes 182/95 y 335/96) que no es otro, que el garantizar una participación pluralista en el espectro, en la programación, producción, y difusión de información y de contenidos. Por ser la televisión un servicio público cuya prestación está a cargo del estado su explotación se podrá contratar en forma temporal mediante figuras jurídicas como la concesión dentro de los principios y objetivos intrínsecos del servicio de televisión como lo son la opinión, la cultura, la información y el entretenimiento con lo cual se crearon diferentes servicios y esquemas de televisión ocasionando deficiencias en la prestación del servicio pues si bien es un servicio público no puede ser desconocido que existe la prestación de este servicio por operador privado generando desigualdades entre la televisión publica y la privada. Así las cosas, la ley 680 de 2001 pretende la reorganización institucional por un lado y de otro, la adopción de medidas tendientes a propiciar un sano ambiente de competencia entre los distintos operadores de televisión. Cabe anotar que el proyecto de ley que contiene a la ley en comento sufre acalorados debates, diferentes posturas, formas complejas y altos requerimientos en procura de salvaguardar la eminente crisis que ha venido afrontando esta actividad produciendo una normativa que a nuestro punto de vista sanciona postulados jurídicos que en poco modifican las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 por el

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contrario son un complemento de la misma. 2.32.2 Desarrollo operacional del régimen. Frente al tema de la televisión es necesario citar al artículo 33 de la ley 80 de 1993 el cual en su último inciso del parágrafo establece que los servicios de televisión se concederán mediante contrato de conformidad con las normas especiales que regulan la materia. Dicha regulación se halla contenida en las leyes 182 de 1995, 335 de 1996 y 680 de 2001 desarrollando todo lo referente al régimen jurídico y económico de prestación del servicio publico de televisión; así mismo el manejo de las políticas estatales del servicio de televisión se encuentra a cargo de la Comisión Nacional de Televisión quien en adelante denominaremos CNTV285, quien en cumplimiento de las atribuciones que le asignan la Constitución y la Ley, la CNTV tiene como objeto trazar y dirigir la política de televisión, a través de una Junta Directiva integrada por cinco representantes de diversas instancias de la vida nacional. De igual forma la resolución de 1998, en su articulo 4, establece que la CNTV tendrá como objeto ejercer en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión, para lo cual dirigirá la política de televisión, regulará el servicio, desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado de forma que se encuentra facultado para intervenir y controlar el uso del espectro electromagnético286 para la prestación de dicho servicio. Por ostentar el espectro electromagnético la calidad de bien público inajenable e imprescriptible no es susceptible de transacción comercial entre particulares y en consecuencia tampoco pueden los particulares adquirirlo bajo ninguna circunstancia. El artículo 5, literal e de la ley 182 de 1995 atribuye a la CNTV la función de reglamentar el otorgamiento y prorroga de las concesiones para la prestación del servicio de televisión, de igual forma todo lo referente a licitaciones, contratos y licencias de acceso al mismo, de forma que para el tema de asignación de las concesiones no hay un régimen especialmente establecido sino una función atribuida como ya quedo mencionado. Ahora bien, el artículo 46 de la ley 182 de 1995 de forma general ha precisado una definición de lo que debe entenderse por concesión en referencia al servicio público de televisión según la cual “La concesión es el acto jurídico en virtud del 285 Según el artículo 3 de la resolución de 1998 en su parágrafo II por la cual se aprueban y adoptan los Estatutos de la Comisión Nacional de Televisión., dispone que para todos los efectos legales, la Comisión Nacional de Televisión puede identificarse con la sigla CNTV. 286 Art. 75 C.P. El espectro electromagnético es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.

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cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio.” En este orden de ideas, dicha autorización puede constituirse en dos formas diferentes dependiendo del organismo estatal que lo origine ya sea una autorización expedida por la CNTV constituyendo pues para algunos casos actos que tendrán la naturaleza de administrativos ya sea por licencias o autorizaciones o bien serán bilaterales en otros; cosa distinta es si esta autorización la otorga el Congreso de la República con lo cual dicha concesión tendrá la forma de ley287. Es oportuno precisar que la televisión abierta se compone por canales nacionales de operación pública, canales nacionales de operación privada, canales regionales y estaciones locales las cuales traen diversas formas de acceder a la prestación del servicio público de televisión y cuya regulación dependerá de la modalidad del servicio de televisión con lo cual las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 señalan cuando la concesión para la prestación del servicio bien sea publica o privada debe adoptar la forma de un contrato o una licencia. De esta forma la CNTV tiene el deber de ceñirse a las pautas allí estipuladas por ser la entidad concedente del mismo. Por lo anteriormente enunciado entraremos pues a precisar lo allí expuesto: Frente al tema de los canales nacionales de operación pública Inravision era por mandato legal la única operadora pública de los canales que tenían un cubrimiento nacional, sin embargo con la expedición del decreto 3550 del alo 2004 mediante el cual se suprime el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravision, y se ordena su liquidación y disolución y el decreto 4691 de 2005 que modifica el decreto 3550 de 2004, se crea en el artículo 5 del citado decreto 3550288 la sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia, RTVC como gestor encargado del servicio público de radio y televisión desempeñando las funciones que hasta el momento ostentaba Inravision. En este orden de ideas RTVC se constituye como la operadora publica de los dichos canales que ostentan cubrimiento nacional los cuales no son otros que Señal Colombia y el Canal Nacional Institucional (CNI), este último constituyendo el medio de comunicación del Estado colombiano, en todos sus niveles, para la difusión de las actividades de las tres ramas del poder público y los órganos de control, con el fin de difundir ampliamente entre los colombianos todos sus derechos y promover la democracia participativa.

287 Un ejemplo de esto y el único es el caso de la televisión abierta con respecto de canales nacionales de operación pública. 288 Articulo 5 decreto 3550 de 2004

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En este orden de ideas, “Mediante contrato de concesión se otorga espacios de tiempo en los canales señalados a empresas del sector privado con el fin que realicen la programación de las cadenas comerciales. La Comisión Nacional de Televisión a efectos de adjudicar los contratos de concesión respectivos se ha sometido a las reglas contempladas en la ley 80 de 1993, tal y como se establece en el Acuerdo 20 de 1997 expedido por tal entidad. Sin embargo, lejos de implantar reglas objetivas para la selección de los concesionarios, la Comisión ha utilizado criterios que tocan la esfera subjetiva del funcionario que evalúa a los oferentes”289.

“En efecto, ha sido frecuente en las licitaciones abiertas por dicha entidad asignar mayores puntajes a los proponentes que mejor cumplan los fines y principios establecidos en el artículo 2 de la ley 182 de 1995. Tales fines y principios constituyen criterios de interpretación de las normas sobre televisión que no pueden ser medibles objetivamente. Son, entre otros, el fortalecimiento de la democracia y la paz, la difusión de los valores humanos y expresiones culturales, la preeminencia del interés público sobre el privado. En la práctica no es nada fácil establecer si un proponente, con una oferta de programación específica, cumple mejor que otro los fines y principios precitados. De ahí que la experiencia haya demostrado que la programación ofrecida en curso de una licitación para la concesión de espacios es sustancialmente diferente a la realmente transmitida por el mismo proponente cuando ya tiene la calidad de concesionario, haciendo que los procesos de selección se fundamente en propuestas que no se ciñen a la realidad”290.

“Como en cualquier contrato de concesión, la remuneración del concesionario de espacios es obtenida con la tarifa que pagan ciertos usuarios de los servicios, en este caso, las empresas que promocionan bienes y servicios en los diferentes espacios de televisión. Sin embargo, por expreso mandato del articulo 16 de la ley 335 de 1996, la Comisión Nacional de Televisión es quien percibe los recursos derivados de los contratos de concesión de espacios (derechos, tasas, multas, etc.), salvo aquellos originados por los servicios prestados por Inravision (posproducción, VTR, entre otros) y los que decide autónomamente transferir a dicho operador para que pueda cumplir y desarrollar cabalmente su objeto.291”

289 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Pág. 855. 290 Ibidem 291 Ibidem

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– Canales Nacionales de Operación Privada

“La concesión para la operación privada de canales nacionales antes de la vigencia de la ley 335 de 1996 llamados canales zonales también se otorga en virtud de un contrato otorgado previo un proceso de licitación pública, de conformidad con el reglamento que expida para el efecto la Comisión Nacional de Televisión. Para las dos concesiones que existen en la actualidad este reglamento esta contenido en el Acuerdo 23 de 1997 el cual establece un proceso licitatorio en similares términos al consagrado en al ley 80 de 1993, A diferencia de lo ocurrido con las concesiones de espacios, la escogencia de los concesionarios de canales nacionales de operación privada, fue realizada prescindiendo de los criterios subjetivos antes señalados, dándose prioridad a factores tales como capacidad técnica, financiera y operativa de los proponentes292”.

– Canales Regionales “La prestación del servicio de televisión en el nivel regional esta reservada para las organizaciones regionales de televisión ya existentes o para las asociaciones entre entidades descentralizadas por servicios en el nivel nacional, distrital o departamental. De conformidad con el articulo 37, numeral 3, de la ley 182 de 1995, y el Acuerdo 12 de 1997, la programación de los canales regionales, su producción y comercialización, puede ser contratada con particulares, para lo cual se aplican las normas del derecho privado. No obstante, en relación con los programas informativos, noticieros y de opinión, debe surtirse un procedimiento de licitación pública cuya adjudicación debe realizarse en audiencia pública293”. – Estación Local sin Ánimo de Lucro. Servicio prestado por comunidades organizadas, instituciones educativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro en un área geográfica continua, siempre y cuando ésta no supere el ámbito de un mismo municipio o distrito, área metropolitana o asociación de municipios. Soporte Legal previsto en los Artículos 37 numeral 4 y 47 de la Ley 182 de 1995, Artículo 24, literal d) Ley 335 de 1996, Acuerdo 024 del 10 de julio de 1997, Resolución 235 del 10 de julio de 1997. Acceso: Licencia otorgada previa solicitud formal. Se adjudicarán las estaciones de acuerdo con la disponibilidad de frecuencias. (Sólo un canal) 292 Ibidem 293 Ibidem

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– Estación Local con Ánimo de Lucro. Servicio prestado en un área geográfica continua, siempre y cuando ésta no supere el ámbito de un mismo municipio o distrito, área metropolitana o asociación de municipios. Soporte Legal previsto en los Artículos 37 numeral 4 y 47 de la Ley 182 de 1995, Artículo 24, literal d) Ley 335 de 1996, Acuerdo 024 del 10 de julio de 1997, Acuerdo 031 del 24 de diciembre de 1997. Acceso: Licitación pública mediante una concesión para cada capital de departamento y ciudades con población superior a 100.000 habitantes hasta un millón de habitantes y para cada municipio con población superior a un millón de habitantes (Sólo un Canal). – Televisión Cerrada.

“La ley 182 de 1995 establece que las concesiones para la prestación de televisión cerrada, es decir aquella cuya señal solamente puede ser recibida por los usuarios autorizados para el efecto, se otorgan mediante contrato adjudicado en desarrollo de un proceso licitatorio. Para el efecto, la Comisión Nacional de televisión también ha acudido a la normativa establecida en el estatuto de contratación vigente. Existen excepciones a esta regla general para la televisión satelital (denominada televisión directa al hogar – DTH) y para la televisión comunitaria sin animo de lucro, modalidades de televisión cerrada. Respecto de la primera , sin razón aparente la ley 335 de 1996 atribuyo a la Comisión Nacional de televisión la Facultad de establecer los requisitos y procedimientos para otorgar directamente los permisos- ya no licencias- para la prestación del servicio en comento. No obstante que los operadores de cable y los de televisión satelital cumplen la misma finalidad, tienen la misma cobertura y deben cumplir las mismas obligaciones, aunque con tecnología de distribución al usuario diferente, la ley obligo a los primeros a someterse a un proceso licitatorio, mientras que a los segundos les brindo la facilidad de acceder a las concesiones sin que tenga que surtirse tal procedimiento.

La segunda excepción, la televisión comunitaria sin ánimo de lucro, es prestada mediante una licencia otorgada previo proceso de licitación pública. Toda vez que en esta modalidad de televisión la Comisión Nacional de Televisión tampoco ha expedido un régimen especial para las licitaciones referidas, se aplica las disposiciones contenidas en la ley 80 de 1993, creándose así un híbrido en el cual

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un proceso licitatorio culmina con la expedición de un acto administrativo unilateral. La confusión conceptual ha generado en la practica la expedición de licencias que incluyen cláusulas de corte contractual, entre ellas las exorbitantes de terminación, modificación, e interpretación unilaterales y caducidad294”.

Valga aclarar que frente al tema de la Televisión comunitaria sin ánimo de lucro esta se constituye como un servicio de televisión prestado por las comunidades organizadas sin ánimo de lucro, con el objeto de realizar y producir su propia programación para satisfacer necesidades educativas, recreativas y culturales. Este servicio deberá prestarse bajo la modalidad de televisión cerrada, por uno o varios canales de la red. Así mismo, por razón de su restricción territorial y por prestarse sin ánimo de lucro, este servicio no se confundirá con el de televisión por suscripción y teniendo como soporte legal lo previsto en los Artículos 37 numeral 4 y 47 de la Ley 182 de 1995, Artículo 24 literal e) de la Ley 335 de 1996, Acuerdo 06 octubre 5 de 1.999; y accediendo a dicha prestación mediante licencia otorgada por la CNTV previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 8 del Acuerdo 006 de 1.999. Finalmente la ley 680 de 2001 en su artículo 3° ha dispuesto que a partir del año 2004 toda concesión que se adjudique por medio de licitación pública en los canales nacionales de operación pública, tendrá una duración de 10 años y de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la ley 1150 de 2007 respecto de la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y de televisión su termino de duración, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales pero bajo ninguna circunstancia habrá prórrogas automáticas ni gratuitas con lo cual se busca un óptimo manejo de estas concesiones de forma que la prestación del servicio se halle dotado de capacidad técnica, financiera y operativa, y de esta forma lograr los fines buscados en la normativa de la ley 680. 2.32.3 Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica el regimen especial. Esta ley entro a reglamentar todo lo referente a la Comisión Nacional de Televisión de la cual podemos decir: Dicha entidad es una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica y con la independencia funcional necesaria para el cumplimiento de las atribuciones que le asignan la Constitución, la ley y sus estatutos. Corresponde a la Comisión Nacional de Televisión ejercer, en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política

294 Ibidem

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de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley; regular el servicio de televisión e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético utilizado para la prestación de dicho servicio, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley. 2.32.4 Nuestra opinión. Así las cosas es oportuno concluir que la ley 182 de 1995, 335 de 1996 y 680 de 2001 desarrollan todo el régimen jurídico y económico del servicio publico de televisión y es allí entre sus normas donde se debe hilar con detalle para no confundir la regulación propia que cada una de ellas hace frente al tema. La concesión del servicio público de televisión solo la podrá hacer la CNTV ente que se encuentra dotado de todas las herramientas legales para la adjudicación de dicha situación jurídica, con la posibilidad claro esta de remitirse en cualquier momento al estatuto general de contratación publica, que desde nuestro punto de vista pierde objetividad y eficiencia pues los intereses económicos que aquí se presenten son de diversa índole y si bien es cierto el esquema de adjudicación se encuentra debidamente reglado, es un tema legal de compleja envergadura que requiere del más minucioso desarrollo y entendimiento. 2.33 CONTRATOS DE LOS FONDOS DE SERVICIOS EDUCATIVOS CUYA CUANTIA SEA INFERIOR A LOS VEINTE SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. 2.33.1 Antecedentes legislativos. La ley 715 de 2001 establece las normas orgánicas en materia de recursos y competencias de los entes territoriales, de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A. L. 01 de 2001) de la Constitución Política. En el tema de la educación es importante destacar la defensa de lo público, defendiendo la capacidad del estado para prestar los servicios públicos esenciales, protegidos de manera especial por el artículo 366 de la Carta Política. Esta posición se refleja de forma especial en el artículo 27 del proyecto que en su contenido reproduce el artículo 8° de la actual Ley 60 de 1993, endureciendo aun más las condiciones exigidas para la prestación del servicio por los particulares, introduciendo la figura de la certificación de las instituciones privadas que quieran beneficiarse del recurso público. El proyecto permite avanzar hacia un nuevo esquema de descentralización y hacia una mejor organización de los servicios de educación, salud y los servicios a cargo de los municipios, con el fin de mejorar la equidad, la eficiencia del gasto y la calidad de los mismos de lo cual se desprende el querer planteado por el órgano legislativo para el proyecto de la ley en comento. Es de anotar que por unidad de materia este trámite fue conjunto en Senado y Cámara de Representantes y se

296

introdujeron grandes variaciones para la calidad, cobertura, acceso, servicio y prestación. Este nuevo esquema, en la medida que permitirá una mejor distribución de responsabilidades con sus respectivos recursos, posibilitará a las entidades territoriales la consolidación de su autonomía administrativa295. 2.33.2 Desarrollo operacional del regimen. La ley 715 ha previsto para las instituciones educativas del orden estatal la posibilidad de administrar unos fondos de servicios educativos con el fin de manejar los recursos destinados a financiar gastos distintos a lo que atañe con el personal de la institución, con el único objeto de facilitar el funcionamiento de dichas instituciones. Es por lo anterior que las entidades que tengan a su cargo establecimientos educativos tendrán la obligación de abrir en su contabilidad una cuenta denominada “Fondo de Servicios Educativos”, con el propósito de dar certidumbre a los Consejos Directivos acerca de los ingresos que pueden esperar, y facilitar con los rectores o directores, la orientación del gasto en la forma que mejor cumpla los propósitos del servicio educativo dentro de las circunstancias propias de cada establecimiento. El artículo 13 de la ley 715 de 2001 prevé que todos los actos y contratos de cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos mensuales se regirán por las reglas de la contratación estatal teniendo en cuenta su valor, naturaleza y las circunstancias en las que sean celebrados siempre y cuando el Gobierno Nacional no indique otra cosa respecto de la cuantía ya que se reservo ese derecho. De igual forma prevé que el rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos, en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos observando los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad, aplicados en forma razonable a las circunstancias concretas en las que hayan de celebrarse los contratos cuya cuantía sea inferior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales; situación esta que deberá ser autorizada por el Consejo Directivo de cada establecimiento y ejecutados por el rector o director respecto de cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones las cuales deberán registrarse en el Fondo. Finalmente, el consejo puede exigir que ciertos actos o contratos requieran de una autorización suya específica. En este orden de ideas es oportuno precisar que los fondos cuentas de servicios educativos, son un mecanismo para la institución educativa que sirve para la adecuada administración de las rentas e ingresos y para atender los gastos de funcionamiento, inversión, con excepción de los gastos de personal296.

295 Tomado del expediente de ley 715 de 2001 que reposa en la hemeroteca de la Camara de Representantes. 296 Decreto 0992 de mayo 21 de 2002, artículo 1, consagra: " Los fondos de Servicios Educativos como mecanismo presupuestal de las Instituciones Educativas Estatales, han sido dispuestos por

297

Estos fondos cuentas permiten ser financiados tanto por recursos del Estado297, como por recursos provenientes de entidades donde se encuentren vinculados los particulares para favorecer la comunidad; estos recursos deben provenir de la venta de los servicios que presta el establecimiento educativo, con la condición legal que estén destinados a financiar gastos distintos de los de personal298. Así las cosas, el decreto 992 de 2002 por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 11 a 14 de La Ley 715 de 2001, constituye el reglamento de manejo de los Fondos de Servicios Educativos de las Instituciones Educativas Estatales, disponiendo:

"Artículo 15. Contratación. Los rectores o directores que administren Fondos de Servicios Educativos, aplicarán las normas del estatuto contractual vigente cuando la cuantía supere los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes"; de forma que se excluye de la aplicación de la ley 80 de 1993, los actos y contratos de cuantía inferior a veinte salarios mínimos legales vigentes que hayan de vincularse a las cuentas de los fondos de servicios educativos operándose pues por el derecho privado.

Ahora bien, la ley 1150 de 2007 en el articulo 2 numeral 4 literal C parágrafo 2 consagra que estos contratos podrán ser ejecutados por las entidades que tienen a su cargo el manejo de estos fondos siempre y cuando en la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función administrativa a que hace referencia el articulo 209 constitucional, al deber de selección objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la ley 80 de 1993. Si bien se ha indicado que las reglas y principios que rigen los contratos celebrados por los la Ley, para la adecuada administración de sus rentas e ingresos y para atender sus gastos de funcionamiento, e inversión, distintos a los de personal". 297 Decreto 0992 de mayo 21 de 2002, articulo 2 parágrafo 2 “Los recursos de Ley 21 de 1982 podrán ser girados por el Ministerio de Educación Nacional a las entidades territoriales mediante convenio, en cuyo caso se incorporarán en su respectivo presupuesto, o ser girados directamente a los establecimientos educativos estatales para ser manejados a través de los Fondos de Servicios Educativos. En este último caso la ejecución y contratación de dichos recursos por parte del rector o director de la institución, se sujetará a la destinación y orientaciones que para el efecto expida el mencionado Ministerio”. 298 Decreto 0992 de mayo 21 de 2002, artículo 2, consagra, " Los Fondos de Servicios Educativos podrán estar financiados con recursos de la Nación, de las Entidades territoriales, de las entidades oficiales, de los vinculados por los particulares para favorecer a la comunidad, de los producidos por la venta de los servicios que presta el establecimiento educativo, siempre y cuando estén destinados a financiar gastos distintos de los de personal. En la administración y ejecución de estos recursos los establecimientos educativos estatales, a través de su respectivo consejo directivo y del rector o director, deberán sujetarse a lo dispuesto en el presente decreto y demás disposiciones pertinentes".

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fondos educativos se hallan en el Decreto 992 de 2002 el cual concedió unas facultades al Consejo Directivo299 ello no implica que el mismo dentro de la reglamentación que produzca pueda desconocer dichas reglas y principios, muy por el contrario deberá observar lo estipulado por el mencionado estatuto general de la contratación publica, es decir ley 80 de 1993 reformado por la ley 1150 de 2007. 2.33.3 Identificación de las entidades de la estructura del estado en las que aplica el regimen especial. La presente ley aplica a instituciones educativas la cual es un conjunto de personas y bienes promovida por las autoridades públicas o por particulares, cuya finalidad será prestar un año de educación preescolar y nueve grados de educación básica como mínimo, y la media. Las instituciones que no ofrecen la totalidad de dichos grados se denominarán centros educativos y deberán asociarse con otras instituciones con el fin de ofrecer el ciclo de educación básica completa a los estudiantes. Deberán contar con licencia de funcionamiento o reconocimiento de carácter oficial, disponer de la infraestructura administrativa y todos los requisitos que la ley les obligue para su óptimo funcionamiento. Las instituciones educativas estatales son departamentales, distritales o municipales. Los departamentos, los distritos y los municipios certificados administrarán los recursos del Sistema General de Participaciones en cuentas especiales e independientes de los demás ingresos de las entidades territoriales. 2.33.4 Nuestra opinión. Es un tema delicado el permitir que respecto de los contratos inferiores a veinte salarios mínimos se presenten dos situaciones diferentes puesto que se pueden autorizar muchas actuaciones administrativas que no superen los veinte salarios mínimos pero que pueden estar constituyéndose en detrimento del patrimonio publico o violando los fines requeridos de los principios de igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad tan firmemente citados en el encabezado del articulo 13 de la ley 715 de 2001, ya sea porque el rector tiene intereses particulares o mas grave todavía el que el consejo no cumpla con las calidades idóneas para el ejercicio del cargo dando cabida a intereses de conflicto y beneficios subjetivos. Sin embargo, también consideramos que esta disposición legal abre la puerta al manejo de las cuotas de participación a través de un fondo cuenta, que permitirían distribuir recursos entre departamentos y municipios con criterios de equidad, 299 Decreto 992 de 2002 Artículo 10. Funciones del Consejo Directivo. En relación con el Fondo de Servicios Educativos el Consejo Directivo cumplirá las siguientes funciones:

f) Determinar los actos y contratos que requieran su autorización expresa, cuando no sobrepasen los veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes y reglamentar sus procedimientos, formalidades y garantías, cuando lo considere conveniente. Para los de cuantías superiores se aplicarán las reglas del estatuto de contratación vigente;"

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aprovechando las economías de escala y disminuyendo los costos de transacción, erradicando las duplicidades de funciones entre jurisdicciones, aprovechando de esta forma las ventajas comparativas de los mismos frente al tema de la provisión versus la prestación de los servicios a financiar justificando su reglamentación especial. 2.34 CONTRATOS QUE CELEBRA LA DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES 2.34.1 Antecedentes legislativos. En el texto de la exposición de motivos de la ley 785 de 2002 pudimos analizar que la finalidad principal de esta ley, radica en la necesidad de hacer que los bienes que han sido objeto de extinción de dominio por la comisión de delitos relacionados con el narcotráfico, sean administrados de tal forma, que continúen siendo productivos, generadores de empleo y que no se constituyan en una carga más para el erario, de esta manera cumplan con una función social, ya que los ingresos que estos produzcan serian destinados a programas legalmente constituidos como beneficiarios. La ley 785 de 2002 tiene como objeto principal administrar los bienes que han sido incautados como consecuencia de un proceso penal por los delitos de narcotráfico y que han sido objeto de extinción de dominio.300 Dicha administración se lleva a cabo por la Dirección Nacional de Estupefacientes, mediante la aplicación de sistemas como la enajenación, contratación, destinación provisional y depósito provisional. En la aplicación de estos sistemas de administración el Consejo Nacional de Estupefacientes solo ejercerá las funciones previstas para los consejos Directivos de los establecimientos públicos ya que su régimen jurídico es el de una Unidad Administrativa Especial.301 En materia de enajenación, una vez los bienes incautados sean puestos a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes e incorporados al inventario de esta entidad, se procederá a la enajenación de los bienes fungibles o bienes muebles que se encuentren bajo la amenaza de un inminente deterioro, además de los que mediante resolución motivada la Dirección Nacional de Estupefacientes considere que deban enajenarse por razones de pérdida del valor comercial del mismo, con arreglo a los procedimientos establecidos en el Decreto 1461 del 2000. Por otro lado, los dineros producto de estas enajenaciones serán ingresados en una subcuenta especial del Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y la Lucha contra el Crimen Organizado, administrado por el Director

300 Conforme a lo previsto en las leyes 30 de 1996, 333 de 1996 y el Decreto legislativo 1975 de 2002. - La Ley 333 de 1996 fue derogada por el artículo 22 de la Ley 793 de 2002, publicada en el Diario Oficial No 45.046 de 27 de diciembre de 2002, "Por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de dominio". 301 Artículo 76 de la ley 489 de 1998.

300

Nacional de Estupefacientes, quien deberá invertir en el mercado primario en títulos de deuda pública. Una vez se produzca la decisión judicial definitiva, dependiendo el caso, se le reconocerá al propietario el precio de venta del bien o se destinaran a programas legalmente previstos como beneficiarios. En virtud de esta ley, la Dirección Nacional de Estupefacientes podrá celebrar contratos de arrendamiento, administración o fiducia sobre los bienes incautados con el fin de garantizar la productividad, generación de empleo y evitar que su custodia implique un gasto excesivamente oneroso para el presupuesto público. Es importante resaltar que en materia de selección de contratistas y celebración de contratos la ley establece que se regirán por las normas civiles y comerciales. Ahora, cuando la ley señala el tema de destinación provisional de los bienes incautados, hace referencia a que una vez estos bienes se incorporan al inventario, estos se pueden destinar preferencialmente a entidades oficiales y si esto no es posible, a personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, claro está atendiendo los requisitos y procedimientos establecidos en los Decretos 306 de 1998 y 1461 de 2000. En su defecto, el consejo Nacional de Estupefacientes puede autorizar a la Dirección Nacional de Estupefacientes la destinación provisional a personas jurídicas de derecho privado con ánimo de lucro, pero se establecen condiciones para los particulares, los cuales tienen la carga de garantizarle a la entidad el rendimiento comercial en la explotación de los bienes destinados. Para todos los casos, el bien dado en destinación provisional debe estar amparado por medio de una garantía real, bancaria o póliza contra todos los tipos de riesgos expedida por una aseguradora Colombiana legalmente constituida. Los derechos sociales que correspondan a acciones, cuotas o partes de interés que hayan sido objetos de medida cautelar, al igual que las facultades de los órganos de administración, dirección de la sociedad y actos dispositivos del mismo, serán ejercidos por la Dirección Nacional de Estupefacientes. La ley 785 de 2002, establece que en aras del cumplimiento de las funciones de administración de los bienes incautados, la entidad puede delegar a favor de entidades territoriales esta función o celebrar contratos de desempeño con las mismas o constituir asociaciones con entidades públicas o asociarse con particulares.302 En lo relacionado al régimen tributario, la ley señala que los bienes administrados por la Dirección Nacional de Estupefacientes no causan intereses ni remuneratorios ni moratorios y se suspenderán los términos de los procesos de jurisdicción coactiva; posteriormente una vez declarada la extinción de dominio, se enajenarán los bienes y se cancelará el valor tributario pendiente por pagar.

302Tomado de la Gaceta del Congreso 057 de 2002. Exposición de motivos. “… contratos por desempeño, consistentes en acuerdos mutuos entre dos partes del sector público, en los cuales una parte (el principal o comprador, en este caso la Dirección Nacional de Estupefacientes) especifica el nivel de recursos dado a la otra parte (el vendedor o el agente, en este caso la otra entidad estatal) y el tipo, la cantidad y la calidad del desempeño (rendimiento o resultado frente a las obligaciones pactadas) a ser producido en un cierto período de tiempo.”

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Finalmente, cuando pasados tres meses de la decisión judicial que hace posible la destinación definitiva del bien y el Consejo Nacional de Estupefacientes no se ha pronunciado frente al tema, se faculta a la Dirección Nacional de estupefacientes para que con autorización del ministerio de Justicia y de Interior se destine en forma definitiva los bienes sobre los cuales se declare la extinción de dominio a favor del Estado. En materia de Contratación, cuando comparamos el texto del proyecto de ley 226 de 2002 presentado por la cámara de representes y el texto final de la ley 785 de 2002, nos damos cuenta que se realizaron modificaciones en el mismo, bien sea para aclarar ciertos aspectos, suprimir o simplemente para adicionar algunos temas. A continuación, haremos referencia de ciertos temas planteados en el proyecto de ley presentado por el ponente y que fueron modificados en la presente ley. En primer lugar, el artículo tercero del proyecto de ley 226 de 2002, establecía que Dirección Nacional de Estupefacientes podía celebrar contratos de arrendamiento, administración o fiducia sobre los bienes incautados que se encuentren bajo su poder, de igual manera, fue enfático al señalar en el mismo artículo, que en los procesos de selección de los contratistas, celebración y ejecución de contratos, se observarían los principios de transparencia, economía y responsabilidad. Frente a este tema, en el texto final se suprimieron las referencias a los principios que orientan la contratación administrativa, porque se propuso un inciso segundo, en el cual, consideraron que se consagraba un procedimiento, que desarrollaba, la transparencia, la economía y la responsabilidad antes mencionadas, es decir, ellos consideraron que en el inciso segundo de este articulo se encontraban implícitos estos principios. Este segundo inciso adicionado propone que la celebración de los contratos se rija por las normas contenidas en el Código Civil y de Comercio. La razón de ello, es que el legislador tuvo en cuenta que un proceso licitatorio tarda por lo menos dos meses, periodo en el cual la entidad tendría que asumir gastos y facilitaría que se presenten situaciones como invasiones, saqueos, daños, morosidad en el pago de servicios públicos y cuotas de administración de copropiedades, hurtos, etc., ocasionando daños que pueden comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado. Entonces, en aras de La eficacia de la gestión, se requiere hacer más ágiles los procesos precontractuales mediante la aplicación del derecho privado, ya que el legislador consideró que la gestión de administración, en este caso, es más una actividad de carácter comercial que de servicio público y como tal, debe estar regida por normas que sean apropiadas para ello. A esto se le adicionó otro requisito, esto es, que para la selección del contratista, la Dirección Nacional de Estupefacientes debe publicar como mínimo un aviso en un diario de amplia circulación o en la página electrónica de la Entidad. Por otro lado, se creó un nuevo parágrafo identificado con el número uno, en donde se consagró que tanto

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en el proceso de selección del contratista como en el de la celebración y ejecución de los contratos, se deben exigir las garantías correspondientes de acuerdo con la naturaleza de los mismos.303 En cuanto al parágrafo 1° del proyecto de ley 226de 2002, 304 que contempla las reglas especiales aplicables al contrato de arrendamiento, se adicionó que, cuando proceda la devolución física del bien se efectuará la cesión del contrato de arrendamiento al titular del derecho respectivo. De igual manera, se estableció que la decisión de incautación del bien tendrá aplicación inmediata y que la tenencia pasará a manos de la Dirección Nacional de Estupefacientes; por otro lado, establece la obligación para los tenedores a cualquier título, de comparecer ante el juez para en esa instancia para discutir y probar la oposición presentada al momento de la incautación, la cual será definida en la sentencia, con el fin de evitar fraudes que tengan por objeto dilatar la disposición del bien para su efectiva administración. En el parágrafo 2° del proyecto de ley 226 de 2002, que hace referencia al contrato de administración y concretamente a quienes desarrollen actividades inmobiliarias, se introdujo un nuevo requisito y es que dichas sociedades, a criterio de la Dirección Nacional de Estupefacientes, deben contar con reconocida probidad y que además deben ser sociedades exclusivamente de personas y no de capital, tales como de responsabilidad limitada, en comandita simple y unipersonales, lo que quiere decir que quedan excluidas de ser contratadas las sociedades en comandita por acciones y las anónimas. Destacan la importancia de contratar con inmobiliarias, debido a que éstas cuentan con experiencia, infraestructura apropiada, capacidad operativa y cobertura geográfica. Respecto de la selección de la inmobiliaria, entendemos que realiza mediante una invitación pública en la cual luego se escogerá la empresa que a criterio de la entidad reúna los requisitos que permitan desarrollar su objeto de manera satisfactoria, contratando directamente con la misma. Con relación al parágrafo 3° del proyecto de ley 226 de 2002, que define las reglas especiales aplicables al contrato de fiducia, se estableció que la Dirección 303 Tomado de la ponencia para primer y segundo debate, del Proyecto de ley número 226 de 2002 Cámara y 277 de 2002 Senado. (GAC.386 de 2002 ,141 del 2002 y 562 del 2002). 304 El cual define las Reglas especiales aplicables al contrato de arrendamiento se determinó “que en el evento en que por sentencia judicial definitiva se declare la extinción de dominio sobre un bien arrendado por la Dirección Nacional de Estupefacientes, el contrato continuará hasta el vencimiento del plazo pactado, sin perjuicio de las previsiones sobre terminación anticipada contempladas en el Código Civil y en el Código de Comercio. En todo caso, el Consejo Nacional de Estupefacientes podrá autorizar la renovación o prórroga del contrato de arrendamiento mientras se efectúa la adjudicación del bien”.

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Nacional de Estupefacientes puede celebrar contratos de encargo fiduciario, con entidades fiduciarias de naturaleza pública o privada. Esta posibilidad se presenta solo para contratos de encargo fiduciario, ya que el legislador consideró que éstos no implican la transferencia de dominio de los bienes y sobre su objeto siempre se constituye un patrimonio autónomo, lo cual hace más segura la inversión. En la ley se prevé que en el evento en que mediante sentencia judicial se ordene devolver el bien objeto del encargo fiduciario, la fiducia continuará hasta el vencimiento del término pactado. Esto aplica también para los casos en los cuales se declare judicialmente en forma definitiva la extinción de dominio de bienes que son objeto de fiducia, y posteriormente ingresarán al Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado.305 2.34.2 Desarrollo operacional del regimen. El artículo 3° de la ley 785 de 2002, regula uno de los sistemas de administración de los bienes que han sido incautados por la Dirección Nacional de Estupefacientes, antes de empezar a explicar la norma es conveniente señalar que la celebración estos contratos se regirá por las normas del derecho privado por las razones expuestas anteriormente. Una vez que se produzca la decisión de incautación del bien, esta tendrá aplicación inmediata y desde este mismo momento la tenencia pasará a manos de la Dirección Nacional de Estupefacientes, luego los tenedores a cualquier título están obligados a comparecer ante el juez, para en esa instancia discutir y probar la oposición presentada al momento de la incautación, la cual será definida en la sentencia. La Dirección Nacional de Estupefacientes debe estudiar el tipo de contrato que va a realizar sobre el respectivo bien, con el fin de evitar que el mantenimiento de los mismos implique un gasto excesivamente oneroso para la entidad y que por el contrario, estos bienes sigan siendo productivos. Cuando se decida el tipo de contrato que mejor se ajuste a los fines de la entidad, ya sea, arriendo, administración o fiducia, se procederá a la selección del contratista, mediante la publicación de un aviso como mínimo, en un diario de amplia circulación o en la página electrónica de la Entidad, en el cual se invite al público a presentar propuestas. Luego de haber estudiado por lo menos sobre tres (3) propuestas se opta por la mejor y se procede a su adjudicación en audiencia pública, sin embargo, en el caso que solo se presente un solo oferente y su propuestas cumpla con los requisitos exigidos por la entidad, el contrato podrá ser adjudicado, dejando constancia de este hecho en el acta respectiva. En la ejecución de estos contratos, se aplicaran las normas contenidas en el

305 Tomado de la ponencia para primer y segundo debate, del Proyecto de ley número 226 de 2002 Cámara y 277 de 2002 Senado. (GAC.386 de 2002 ,141 del 2002 y 562 del 2002).

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código civil y el código de comercio. En el contrato de arrendamiento, por ejemplo, confiere la posibilidad de prorrogar o renovar del contrato, de esta manera protege los derechos del tenedor cumplido y establece la viabilidad de mantener el bien en buen estado, hasta tanto el Consejo Nacional de Estupefacientes se pronuncie sobre la destinación definitiva del bien. En caso de proceder la devolución física del bien, el contrato continuará hasta el vencimiento del plazo pactado y se efectuará la cesión del contrato de arrendamiento al titular del derecho respectivo, claro está, se puede acudir a la terminación anticipada contemplada en las normas de derecho privado que regulan la materia. En lo relacionado al contrato de administración, que se realicen entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y las sociedades que desarrollan actividades inmobiliarias, las cuales deben ser exclusivamente de personas tales como de responsabilidad limitada, en comandita simple y unipersonales, se harán con arreglo a la regulación contenida en los códigos civil y comercial. En cuanto contrato de fiducia, la Dirección Nacional de Estupefacientes celebrara contratos de encargo fiduciario, con entidades fiduciarias de naturaleza pública o privada, sometidas a inspección de la Superintendencia de Sociedades, ya que este contrato no implica la transferencia de dominio de los bienes y sobre su objeto siempre se constituye patrimonio autónomo, lo que lo que hace más segura la inversión. Cuando se presente una sentencia judicial que ordene devolver el bien objeto del encargo fiduciario al titular del bien, la fiducia continuará hasta cuando se termine lo pactado y se le da igual tratamiento en el evento en que se declare judicialmente en forma definitiva la extinción de dominio de estos bienes, los cuales engrasarán posteriormente al Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado. – Situación del regimen tras la expedición de la ley 1150 de 2007. Tras la expedición del la ley 1150 de 2007, la cual modifica parcialmente la ley 80 de 1993, se presentaron ciertas modificaciones en cuanto a las modalidades de selección de contratistas, en el artículo 2°, de la presente ley regula “La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la ley 226 de 1995”; disponiendo que dicho procedimiento se llevará a cabo mediante la selección abreviada.306 De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que si bien antes de esta ley la Dirección Nacional de Estupefacientes contrataba a través de contratación directa, en la actualidad, en materia de enajenación se deberá hacer por selección abreviada, pero frente a los contratos regulados en el artículo 3° de la ley 785 306 Ley 1150 de 2007, Articulo 2° inciso 2°, define la Selección abreviada como la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

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(arrendamiento, administración y fiducia) la ley 1150 no se pronunció, por esta razón interpretamos que dichos procedimientos también se seguirán llevando a cabo por medio de la contratación directa. a. Caso concreto. Contrato de arrendamiento. Un ejemplo claro de los contratos de arrendamiento que celebra la dirección nacional de estupefacientes tuvo lugar en el año 2007, en cual esta entidad realizó una invitación pública para recibir propuestas con el objeto de entregar en arrendamiento unos establecimientos de comercio Hoteleros, estos son El Hotel Colonial, ubicado en el departamento del Amazonas; El Hotel Green Moon de San Andrés Isla; La Posada Alemana ubicada en el departamento del Quindío y por último el Hotel Chinauta Resort ubicado en Cundinamarca , los cuales fueron dejados a disposición de esta entidad. En dicha invitación, se definieron las calidades que debían tener los participantes, las condiciones para participar, el contenido mínimo de la propuesta, así como los parámetros que se tendrían en cuenta para la adjudicación de dicho contrato de arrendamiento, los aspectos generales de evaluación tales como la experiencia, propuesta económica, capacidad financiera, y por último trata el tema del contrato de arrendamiento en particular, los términos para su ejecución, liquidación del mismo y el régimen jurídico aplicable el cual será el previsto en la ley 785 de 2.002 y en el Decreto 1461 de 2002, el código Civil y el Código de Comercio. b. Caso concreto. Contrato de administración. Los contratos de administración que celebra la Dirección Nacional de Estupefacientes se realizan de una manera muy parecida al ejemplo anterior. En primer lugar, la entidad hace una invitación pública a las inmobiliarias que estén interesadas en celebrar estos contratos de administración sobre los bienes que se encuentren a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes. En la invitación se definirá el sitio, donde los interesados pueden encontrar toda la información que necesiten para aplicar, en este caso, es la página electrónica de la entidad, www.dne.gov.co , en la cual se especifica el objeto del contrato, las calidades que deben tener los participantes, las condiciones para participar, el contenido mínimo de la propuesta, los aspectos generales de evaluación tales como la experiencia, propuesta económica, capacidad financiera, y por último una vez se realice la adjudicación del contrato se procede a realizar un contrato de mandato entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y la inmobiliaria adjudicataria, el cual se llevara a cabo de a cuerdo el régimen jurídico aplicable para la presente contratación, el cual es el código Civil y el Código de Comercio. c. Caso concreto. Contrato de encargo fiduaciario. Este contrato se realiza de manera similar al de arrendamiento, la única diferencia es que se realizara entre una fiduciaria y la Dirección Nacional de Estupefacientes, quien después de haber todo el procedimiento de selección, explicado en los dos ejemplos anteriores los bienes que están a cargo de la entidad serán puestos bajo la administración de la fiduciaria a través del contrato de encargo fiduciario, en el cual no hay

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transferencia de dominio de los bienes. Dicho contrato se regirá por las normas del derecho civil y comercial. 2.34.3 Nuestra opinión. Consideramos que este régimen especial si se justifica en cuanto, constituye una medio eficaz para hacer que los bienes que han sido incautados y que están a cargo de la Dirección Nacional de Estupefacientes, continúen siendo productivos, de tal manera, que es necesario que los procesos de selección así como la celebración de estos contratos se haga de una manera rápida y eficiente para evitar que el sostenimiento de estos bienes no se convierta en una carga demasiado onerosa para el presupuesto Nacional. Todo lo contrario ocurriría si se estableciera la obligación de hacer la selección del contratista mediante un proceso de licitación, ya que en la práctica estos procesos licitatorios tardan más tiempo, lo cual implica más gastos innecesarios por parte del Estado. 2.35 REGIMEN EXCEPTIVO TEMPORAL DE LA LEY 996 DE 2005 – LEY DE GARANTIAS ELECTORALES 2.35.1 Antecedentes legislativos. El artículo 152 literal f) de la Constitución política es desarrollado por la ley estatutaria 996 de 2005 la cual regula, las garantías a la oposición, la participación en política de los servidores públicos, el derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, la financiación de origen estatal de las campañas presidenciales, el derecho de réplica en condiciones de equidad, y las normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República. Esta ley fue creada como un mecanismo idóneo para la igualdad electoral y garantizar el equilibrio entre los candidatos de las distintas fuerzas políticas, frente a un Presidente en ejercicio que aspire a la reelección, de tal manera que se reduzcan los espacios de discrecionalidad en la gestión administrativa, impidiendo que se produjeran conflictos de intereses, ya que se pretendía evitar que el poder se utilice con el objeto de presionar el apoyo a ciertas campañas políticas, y por otro lado tenía como propósito evitar que los recursos del estado fueran utilizados en beneficio de las mismas, todo con el fin de fortalecer la legitimidad y credibilidad del sistema político mediante el ejercicio de las libertades públicas.307

307 En la exposición de motivos de la ley 996 DE 2005. (diario oficial No. 46.102) se dijo que ella buscaba:

“(...) impedir que el cargo que se ostente sea utilizado para promover una candidatura o ejercer presión sobre los subordinados para determinar su voluntad de elección (...) (brindar) todas las garantías de igualdad posible entre candidatos y por ello la figura de la reelección presidencial debe ir acompañada de previsiones suficientes que eviten cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección ”

“En el entendido de que las condiciones de los demás candidatos no pueden ser equiparadas de forma automática a las del candidato presidente, en esta última condición, sí resulta absolutamente

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Esta ley reglamentó la elección del Presidente de la República y, en el artículo 33 de la misma, establece una regulación especial transitoria durante el período de la campaña presidencial, imponiendo restricciones a la contratación pública, particularmente prohibiendo “ la contratación directa por parte de todos los entes del Estado”, con excepción de lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias y los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor. La Corte Constitucional, en ejercicio del control constitucional previo sobre las leyes estatutarias, al analizar el artículo 32, el cual hace referencia a que se suspenda cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la rama ejecutiva del poder público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, sí fuere el caso, consideró que “si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine siendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.” Dichas limitaciones protegen diversos tipos de urgencias que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, que de lo contrario podrían perjudicarlo por su inactividad ante situaciones urgentes, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral. 308 Por otro lado, el artículo 33 contiene una prohibición temporal de 4 meses a la contratación directa durante la campaña presidencial, lapso extendido a seis meses para el Presidente o el Vicepresidente, en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional. Esta restricción exige de los órganos y entidades con capacidad contractual la responsabilidad de planificar con suficiente anterioridad, la gestión contractual en los períodos anteriores a la elección presidencial, para que la prestación de los servicios, el cumplimiento de funciones públicas y el ejercicio de competencias que se llevan a cabo mediante esta forma de actividad administrativa bilateral, no se vea afectada por la restricción impuesta por la ley estatutaria. Una de estas excepciones hace referencia a los contratos que se celebren para la defensa y seguridad del Estado, esto es, los que están directamente relacionados con el orden público social, tanto externo como interno. Así las cosas, las actividades a cargo de los ministerios del Interior y de Justicia y

claro que se deben generar los mecanismos para que durante la campaña presidencial, los componentes propios del cargo de primer mandatario no generen un desequilibrio sustancial, que se pudiera interpretar como falta de garantías para que se desarrolle el modelo de democracia participativa en el contexto de un Estado Social de Derecho” 308 C-1153 de noviembre 11 de 2005

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de Defensa Nacional, en lo referente a programas para reincorporación desmovilización y protección a los derechos humanos, las cuales habían sido definidas por el decreto 3740 de 2004, como parte de la excepción a la licitación pública, contemplada en el literal (i) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

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CONCLUSIONES Para finalizar el presente escrito, a continuación presentaremos una serie de conclusiones relacionadas con los regímenes especiales de contratación pública desde una perspectiva general, comoquiera que las conclusiones particulares realizadas en relación con cada uno de éstos fueron desarrolladas durante el desarrollo particular de los mismos. Tal y como en la introducción lo señalamos, la primera y mas evidente conclusión la constituye el hecho de que la gran mayoría de regímenes especiales de contratación pública ha desdibujado el carácter universal con el que fue expedida la ley 80 de 1993. Así las cosas, es evidente que dicha normativa no rige la totalidad de los procesos de contratación adelantados por las entidades del Estado, sino que aplica solamente en los procesos contractuales adelantados por aquellas en las que aún no se han erigido regímenes especiales en su favor. Con razón algunos dicen que, hoy por hoy, los regímenes especiales son la regla general y la ley 80 la excepción. Tras la labor de investigación adelantada, ha quedado claro que no todos los regímenes especiales de contratación gozan de razones teóricas y/o prácticas que justifiquen su existencia. Lo cual conduce a pensar, que muchos de estos surgieron no por necesidad o conveniencia jurídica, sino por el deseo de sustraer los procesos contractuales adelantados por algunas entidades de las disposiciones jurídicas contenidas en la ley 80 de 1993, en algunos casos por que los funcionarios de turno identificaban dicha norma como sinónimo de ineficacia e ineficiencia, y en otros, por simple conveniencia. Empero, dicha conclusión no se predica de todos los regímenes especiales analizados, como quiera que en muchos casos su existencia se encuentra plenamente justificada bien en razones jurídicas ora en necesidades prácticas. Es cierto que durante el desarrollo legislativo de algunos de los regímenes especiales se presentaron discusiones en relación con las razones que justificaban su creación, empero, consideramos que no siempre los argumentos esbozados por los defensores de cada proyecto realmente justifican la consolidación del mismo. Tal es el caso de las Universidades Oficiales, cuyo régimen especial de contratación se sustentó en la necesidad de excluir de su gestión contractual las normas públicas de contratación, de manera que, según sus defensores, ello obstaculizaría la autonomía que les es propia, planteamiento éste que no compartimos, teniendo en cuenta que el objeto de la autonomía que les fue conferida a tales organismos no es otro que el de garantizar que la formación académica que desde allí se imparte, no se vea empañada por presiones o influencias de orden político, cometido éste que no se truncaría si la

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gestión contractual de las universidades del Estado se someten a las normas del Estatuto de Contratación Pública. El estudio de los regimenes analizados, evidenció que en gran cantidad de casos las reglas particulares que integran los reglamentos especiales no representan verdaderas innovaciones normativas en materia de contratación estatal, ya que en la mayoría de los casos las normas que integran tales regímenes no son mas que una reproducción de las disposiciones contenidas en el Estatuto General, ajustadas a las necesidades particulares de la entidad en la que aplica el régimen respectivo. Ha quedado demostrado que un gran número de entidades del Estado rigen sus procesos contractuales a través de sistemas especiales de contratación. Empero, la existencia y utilización de tales regimenes no implica que dichas entidades pierdan su naturaleza pública, por lo cual consideramos que la gestión contractual adelantada por estas, debe ceñirse a los principios de contratación publica contenidos en la ley 80 de 1993, adicionados a los contenidos en el articulo 209 Superior y los que se refieren a la gestión fiscal, tal y como lo ordena el articulo 13 de la ley 1150 de 2007. El principio de transparencia debe proyectarse, de diferentes formas e intensidades, en todas las etapas de la contratación estatal (precontractual, contractual y poscontractual). Con este principio se busca garantizar que en la actividad contractual reine la claridad. Este principio debe ser la pauta de todas las actuaciones contractuales del Estado, ya que siempre se debe actuar con imparcialidad. Si bien es cierto que los regimenes anteriormente analizados, son una excepción al Estatuto General de Contratación, nuestra Constitución Política consagró que todas las actuaciones contractuales del Estado deben sujetarse a los principios de economía, transparencia y responsabilidad, además de todos los principios que rigen la función administrativa, los cuales son: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. El hecho de que sean regimenes exentos no implica que no se deban aplicar los principios que rigen la contratación estatal. Con la consagración del principio de transparencia se busca garantizar la imparcialidad mediante procedimientos en donde se respeten la igual de los derechos de aquellos que estén interesados en contratar con el Estado. La escogencia de los contratista debe ser un proceso claro y nítido, con el animo de asegurar el interés general, el cual es el fundamento del nuestro Estado social de derecho. • Respecto a la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad privada en los Regímenes especiales analizados podemos concluir que según el Estatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, será aplicable solo en la etapa contractual, ya que en la etapa precontractual se está frente a normas de derecho público, lo que imposibilita hacer pactos entre las partes.

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De acuerdo con el profesor Luis Guillermo Dávila, el fin del legislador al expedir la normatividad del Estatuto Contractual Estatal, fue el de regular materias cuyo contenido escapa a lo que todos conocemos como la teoría general de las obligaciones y los contratos. Lo que quiso el legislador fue regular aspectos propios de los contratos estatales, ya que si no hubiese sido así se habría tenido que copiar y pegar todos aquellos artículos de los Códigos Civil y Comercial que versan sobre la teoría antes enunciada. Cabe aclarar, que en la etapa contractual siempre se deberá aplicar el derecho comercial en todos aquellos actos de comercio, de lo contrario se deberá acudir al derecho civil. Podemos concluir, que el reconocimiento que el Estatuto General de Contratación Estatal hace de la autonomía de la voluntad privada se concreta en la libertad de contratar o no; en la posibilidad de contratar directamente o por medio de un mandatario; en la igualdad que inspira los negocios en cuanto son de obligatorio cumplimiento en lo pactado por las partes; libertad para escoger el tipo contractual y sus respectivas estipulaciones; posibilidad para resolver controversias por medio de mecanismos de arreglo directo; la posibilidad de dar por terminado el contrato por mutuo acuerdo. Ahora bien, dicha autonomía de la voluntad no es absoluta, tiene límites y cargas. Son límites las leyes imperativas, las buenas costumbres y el orden público. No es cierto que el derecho privado se deba aplicar a ultranza en la contratación estatal cuando se trate de regímenes especiales, ni que en la Ley 80 de 1993, y en su actual reforma Ley 1150 de 2007, se establezca una contratación regida únicamente por el derecho público. Esto tiene como razón de fondo los limites que imponen las normas constitucionales, las cuales impiden el uso exclusivo del derecho privado en los contratos estatales. La Corte Constitucional en la Sentencia C- 892 de 2001 dijo:

“En punto a la existencia y aplicación de los principios de reciprocidad y buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, se tiene que, a partir de la importancia y trascendencia en cuanto que, como ya se explicó, cumplen el objetivo de trasladar a la administración pública la carga del daño antijurídico sufrido por el contratista, asegurándose el equilibrio de la relación jurídica contractual y la integridad del patrimonio particular.

Así las cosas, se tiene que los principios integradores del régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la Administración

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una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el principio de la buena fe, que obliga a la Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos.”

• Respecto a la primera etapa dentro de todos los procesos contractuales analizados a lo largo de este trabajo, podemos concluir que independientemente del Régimen especial que se trate, la etapa preparatoria es aquella en la cual se determinan o definen las necesidades que tiene la administración, las cuales la llevan a iniciar un proceso contractual. Esta es una etapa muy importante, donde se habrá de tener mucho cuidado ya que de una adecuada definición de las necesidades del ente público, dependerá en gran medida el éxito de la contratación. Se tendrá que tener a la mano buenos elementos jurídicos, logísticos y técnicos para poder plasmar cuales serán los pasos preparatorios para dar inicio a la contratación. La Ley 80 de 1993, la cual debe ser vista como una ley de principios orientadores de toda contratación estatal, determina en su artículo 25 # 6, 7 y 12, las obligaciones que se deben cumplir en la etapa preparatoria, sin importar el tipo de contrato, ni la cuantía, ni el proceso de selección del contratista. Los artículos mencionados establecen requisitos previos en las diferentes etapas del proceso contractual, como en el proceso de selección; suscripción de contratos; incluso cuando se trata de una contratación directa y de menor cuantía. En términos prácticos, al momento de querer iniciar una contratación pública, la entidad contratante deberá argumentar cuales son los orígenes de sus necesidades, determinando cuál es la carencia que se desea subsanar o la necesidad requerida de solución, con el fin de cumplir de manera más óptima la prestación de servicios. Después, se debe “caracterizar técnicamente” la manera en como la presunta necesidad se va a solucionar; se debe determinar si la necesidad se va a satisfacer mediante la contratación de un servicio, bien u obra. Cabe aclarar que así mismo, se deberá determinar qué tipo de contrato o relación jurídica será la más apropiada para subsanar la necesidad. Se deberá determinar el objeto, plazo, duración y valor del contrato.

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Es importante recordar la obligatoriedad de la realización de un estudio de riesgos con el fin de prever todos aquellos posibles imprevistos derivados de la contratación y sus implicaciones económicas. Se deberá determinar la garantía que el futuro contratista podrá suscribir; esto constituye un requisito para poder celebrar el contrato. En algunos casos, el lector podrá haber notado que para determinar si el Régimen Especial en cuestión supone una exclusión total o parcial del Estatuto de Contratación Estatal, es importante tener presente que en algunos de los Regímenes analizados la exclusión no está establecida en la propia Ley 80 de 1993, por el contrario, existen otros en donde expresamente la Ley así lo determina. Los casos en los cuales la propia Ley 80 de 1993 determinó la exclusión son: • Contratos Financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales. Esta excepción se encuentra contenida en el inciso cuarto del Artículo 13 de la ley 80 de 1993, en donde se establece que los procesos de contratación de esta clase de organismos se “podrán someterse a los reglamentos internos de contratación de tales entidades en todo lo relacionado con los procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”309. Llegados a éste punto y existiendo claridad en torno que la disposición normativa que hoy día rige las relaciones contractuales estatales financiadas con recursos foráneos es la contenida en el artículo 20 de la ley 1150 de 2007, réstanos anotar que el régimen contenido en la norma antes citada es razonable y conveniente para el Estado Colombiano, el que tras permitir la aplicación de las normas de contratación de las entidades de financiamiento foráneo, se ve beneficiado con cuantiosas sumas que le permiten desarrollar los fines que le son propios. • Contratos celebrados por los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social. Esta excepción está contenida en el parágrafo 1 del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuyos procesos contractuales se rigen por: a. Decreto – Ley 1730 de 1991 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - EOSF).

309 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”, Bogotá D.C, 2002, editorial Legis, página 807.

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b. Decreto 663 de 1993. c. Decreto 2423 de 1993. d. Ley 454 de 1998. e. Decreto 1516 de 1998. f. Ley 510 de 1999. g. Ley 795 de 2003. • Contratos para la concesión de los servicios y las actividades de telecomunicaciones. Esta excepción está prevista en el inciso 4 y el parágrafo del Artículo 33 de la Ley 80 de 1993, cuyos procesos de contratación se rigen básicamente por: a. Decreto - Ley 1900 de 1990. b. Ley 14 de 1991. c. Ley 37 de 1993. d. Ley 142 de 1994. e. Ley182 de 1995. f. Ley 335 de 1996. Dentro de este gran Régimen encontramos los siguientes subtemas: a. Telefonía celular, el cual se encuentra regulado por la Ley 37 de 1993.

b. Servicios de comunicación personal PCS, regulado por la Ley 555 de 2000.

c. Sociedades y Asociaciones para la prestación del servicio de Telecomunicaciones, Contratos de riesgo compartido y otras formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones, regulado por la Ley 37 de 1993 y el Decreto 130 de 1976.

d. Régimen de Telecomunicaciones Departamental y Municipal, regulado por la Ley 37 de 1993 y el Decreto 1900 de 1990.

e. Los servicios portadores, regulado por la Ley 72 de 1989 en su Artículo 7, y por el Decreto 447 de 2003.

f. Contratos de arrendamiento financiero – leasing con opción de compra celebrados por las entidades públicas encargadas de la prestación del servicio de telecomunicaciones, regulado por la Ley 37 de 1993 y el Decreto 222 de 1983.

g. Contratos para la adquisición y suministro de equipos, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen, celebrados por las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones, regulado por la Ley 594 de 2000.

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h. Contratos celebrados en ejercicio del servicio radioaficionado, regulado por el Decreto 2058 de 1995 y por el Decreto 2765 de 1997.

i. Telefonía básica fija básica conmutada de larga distancia, regulado por la Ley 142 de 1994, el Decreto 2542 de 1997 y el Decreto 2926 de 2005.

j. Contratos en relación con los regímenes y servicios de telecomunicaciones, los cuales se encuentran regulados por: - Ley 72 de 1989.

- Decreto 1900 de 1990.

- Decreto 2251 de 1993.

- Ley 37 de 1993

- Ley 555 de 1995.

- Y en lo no previsto en tales normas, Ley 80 de 1993. • Los servicios de Televisión, este Régimen especial se encuentra previsto en la parte final del parágrafo, artículo 33 ley 80 de 1993, cuyas disposiciones normativas aplicables son: - Ley 182 de 1995. - Ley 335 de 1996. - Ley 680 de 2001. • Los servicios postales, esta Excepción está prevista en el artículo 37, Ley 80 de 1993, cuyas normas especiales se encuentran contenidas en el Decreto 229 de 1995. Aún cuando la nueva normativa de contratación pública no se refiere expresamente al Régimen de expedición de licencias para la prestación de los servicios de mensajería especializada, si aborda dicha materia de manera tangencial. En cuanto a la modificación de la ley 80 de 1993, el artículo 13 de la ley 1150 de 2007 dispone que “las entidades que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –tal y como es el caso del régimen de licencias para la prestación de los servicios postales de mensajería especializada- aplicarán en el desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política”, disposición ésta de la que hermenéuticamente puede colegirse que a partir de la entrada en vigencia de dicha normativa, las entidades que cuentan con Régimen Excepcional, deberán respetar en sus procesos

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contractuales los principios de derecho que les son propios en razón de su naturaleza jurídica y los de las normas Constitucionales antes enunciadas, y no los principios de contratación contenidos en la ley 80 de 1993, hipótesis ésta que aplicada al caso que ahora se analiza, facultaría al Ministerio de Comunicaciones para que pudiese expedir la licencia requerida para la prestación de los servicios de mensajería especializada sin someterse a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 17 del decreto 229 de 1995. • Contratos de Explotación y Exploración de Recursos naturales renovables y no renovables. Esta Excepción se encuentra prevista en el Artículo 76, Ley 80 de 1993, cuyos procesos de contratación se rigen básicamente por las disposiciones normativas siguientes: - Decreto – Ley 1056 de 1953 (Código de Petróleos).

- Ley 10 de 1961.

- Decreto – Ley 2310 de 1974.


- Decreto 1548 de 1978.

- Ley 38 de 1981.

- Decreto – Ley 2655 de 1988 (Código de Minas).

- Ley 99 de 1993

- Decreto 624 de 1994.

- Decreto 1796 de 1996.

- Decreto 3079 de 1997.

- Ley 685 de 2001 (artículo 270).


- Ley 926 de 2004 (artículo 1). • Operaciones de crédito público, las operaciones asimiladas a éstas y las operaciones propias del manejo de la deuda pública de la Nación. Esta excepción está contenida en el parágrafo 2 del Artículo 41, Ley 80 de 1993, cuyas disposiciones normativas aplicables son: - Decreto 2681 de 1993.



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- Ley 185 de 1995.

- Ley 344 de 1996.

- Ley 533 de 1999.

- Ley 781 de 2002. De otro lado encontramos los Regímenes Excepcionales que no están previstos en la Ley 80 de 1993, los cuales son: • Contratos celebrados con las Universidades Estatales u Oficiales. Esta excepción se encuentra prevista en el inciso 3 del Artículo 57 de la Ley 30 de 1992, cuyo régimen de contratación se encuentra previsto en el artículo 93 de la misma norma. Al respecto es de aclarar que el régimen de contratación excepcional de tales entidades se predica de los contratos celebrados para el cumplimiento de las funciones ordinarias de éste tipo de entidades; mientras que si se trata de contratos de empréstito será menester dar aplicación a las disposiciones normativas contenidas en la Ley 80 de 1993 por expreso mandato del referido artículo 93. Por lo demás, en el presente Régimen Excepcional será de especial cuidado y aplicación el Régimen de Contratación especial de la Universidad Nacional, cuyas disposiciones normativas aplicables se encuentran contenidas en el Decreto 1210 de 1993 y la Ley 30 de 1992. • Régimen de armas, Contratos celebrados en ejercicio del monopolio estatal en la tenencia y porte de armas, municiones, explosivos y sus accesorios. Este Régimen excepcional está desarrollado en la Ley 63 de 1993 y su Decreto Reglamentario 2535 de 1993, modificado por la ley 1119 de 2002, el cual establece un régimen especial para la Concesión de permisos para porte o tenencia y transporte de armas; manipulación y transporte de explosivos, municiones y sus accesorios; etc. El mecanismo contractual procede por medio de licencias especiales, sujetas al cumplimiento de ciertos requisitos ante el Ministerio de Defensa Nacional. • Contratos que se celebren en ejercicio de las actividades de transporte. Este Régimen especial se encuentra regulado por la Ley 105 de 1993 y la Ley 336 de 1996, en lo tocante a la autorización requerida para las personas naturales o jurídicas que pretendan prestar servicios de transporte. La ley 336 de 1996, en el título IV regula la prestación del servicio de transporte, desarrollando a cabalidad el tema de las licencias y concesiones, establecido en el articulo 3° numeral 7° de la ley 105 de 1993.

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Esta ley establece que el permiso para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, se sujetará a las condiciones de regulación que para la prestación del servicio establezcan los Reglamentos correspondientes. Este permiso se otorgará mediante concurso en el que se garanticen la libre concurrencia y la iniciativa privada sobre creación de nuevas empresas, atendiendo la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Sin embargo, en el caso que el servicio a prestar no esté sujeto a rutas y horarios predeterminados el permiso se podrá otorgar directamente, junto con la habilitación para operar como empresa de transporte. Otra excepción que se presenta a estos concursos, opera en aquellos casos en los cuales con el fin de superar situaciones de alteración del servicio público ocasionadas por una empresa de transporte en cualquiera de sus modos, afectando la prestación del servicio, o para satisfacer el surgimiento de ocasionales demandas de transporte, la autoridad competente de transporte podrá expedir permisos especiales y transitorios para solucionar las situaciones mencionadas, estos permisos transitorios cesarán en su vigencia y la prestación del servicio quedará sujeta a las condiciones normalmente establecidas o autorizadas, según el caso. Las licencias se otorgan de manera directa y una vez cumplidos los requisitos que exija sobre el particular el gobierno Nacional o las autoridades locales, en los asuntos de transito de su competencia, de conformidad con la descentralización administrativa. La prestación del servicio público de transporte en los distintos niveles y modalidades podrá convenirse también mediante la celebración de contratos de concesión adjudicados en Licitación Pública, aplicando los procedimientos y las condiciones señaladas en el Estatuto General de Concentración de la Administración Pública. • Régimen de los servicios públicos domiciliarios. Este Régimen de contratación excepcional se está desarrollado normativamente por las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001. • Régimen especial para el sector eléctrico. Este Régimen excepcional se encuentra desarrollado en la Ley 143 de 1994. • Régimen del Sector Salud. Este es un Régimen de Contratación cuya connotación exceptiva se encuentra determinada según la naturaleza pública o privada de la entidad respectiva, entre las que principalmente se destacan: Las Empresas Social deL Estado (ESE), cuyo régimen de contratación se encuentra desarrollado en la ley 100 de 1993 y el decreto 1879 de 1994. De las entidades promotoras de salud (EPS). Sobre el particular es menester precisar que se aplicará el Régimen excepcional de Contratación siempre que la

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respectiva EPS sea de naturaleza privada, en cuyo caso serán aplicables los Reglamentos Internos de Contratación de la respectiva entidad. Por el contrario, si se está en presencia de una EPS de naturaleza pública, sus procesos de contratación se sujetarán al régimen de contratación contenido en la Ley 80 de 1993. Disposiciones de activos de las entidades públicas dedicadas al sector salud. En esta excepción encontramos todos aquellos procesos de contratación que involucren activos contables de las entidades públicas del sector salud, tales como la celebración de un contrato de arrendamiento de un local comercial de propiedad de una EPS de naturaleza pública, en cuyo caso no se dará aplicación a los procesos de selección contenidos en la Ley 80 de 1993. Podemos concluir que el presente “Régimen Excepcional” no es propiamente tal, puesto que el hecho de que para esos casos particulares no sea jurídicamente exigible el desarrollo de los procesos de selección contenidos en el Estatuto General de Contratación, no quiere ello decir que los proceso de contratación cobijados por éste tratamiento especial, no deban tener en cuenta los principios rectores contenidos en el referido Estatuto. • Régimen de Puertos. El régimen de puertos se encuentra regulado por la ley 1° de 1991 reglamentada por los Decretos 345 de 1992, 708 de 1992, 838 de 1992, 1002 de 1993, 101 de 2000, 955 de 2000, 1555 de 2000, 587 de 2004, la ley 856 de 2003 y el Decreto 2766 de 2005. • En la actualidad los contratos de concesión portuaria son celebrados por la administración pública, a través del Ministerio de transporte y las sociedades portuarias, atendiendo y dando plena aplicación a las normas y reglamentaciones que regulan el contrato estatal, es decir, su régimen contractual es el establecido en la ley 80 de 1993. Teniendo en cuenta que la ley 1° de 1991 rige exclusivamente a los puertos marítimos, el artículo 45 de esta ley hace extensivas estas concesiones a los puertos fluviales sobre los cuales las empresas de puertos de Colombia tenia propiedad o ejercía funciones públicas, es por esta razón que la ley 80 de 1993, se aplica al procedimiento para otorgar las demás concesiones fluviales, ya que no existe norma expresa que regule esta materia en la ley 1° de 1991. Podemos concluir que la operación en general del sistema portuario marítimo se rige por los procedimientos de la ley 1° de 1991, y aunque esta legislación no es aplicable a las actividades portuarias fluviales, ya que esta ley regula exclusivamente el régimen “marítimo”, también se le hace extensivo a las actividades de los puertos fluviales que estaban a cargo de la extinta Empresas Puertos de Colombia. Otra razón que hace especial este régimen, es que en

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materia de permisos de zonas de uso público en los municipios, se regula a través de ley la ley 388 de 1997 y las disposiciones del código civil y contencioso administrativo. También encontramos los Regímenes excepcionales que atienden a la naturaleza del contrato que celebran y al tipo de entidad que lo realiza. Dentro de esta clasificación encontramos: • Contratos celebrados con el Banco de la República. Este Régimen excepcional está desarrollado en la Ley 31 de 1992 y en el Estatutos del Banco de la República. • Certificados de incentivo forestal. Este Régimen se refiere a procesos de contratación que tienen por objeto la reforestación en el territorio nacional, tales procesos de contratación se sujetarán a las disposiciones normativas contenidas en la Ley 139 de 1994. Esta ley establece al Certificado de Incentivo Forestal, CIF, como un reconocimiento del Estado a las externalidades positivas de la reforestación, en tanto los beneficios ambientales y sociales generados son apropiables por el conjunto de la población, para lo cual se requiere de una contratación especial que debe cumplir con ciertos requisitos que hagan efectivo el deber ser de la norma. • • Servicios de energía. Contratos celebrados por las sociedades por acciones. • Contratos de enajenación de la propiedad accionaria estatal. Se trata de procesos contractuales de enajenación que han de regirse principalmente por las disposiciones normativas contenidas en la Ley 226 de 1995 y en subsidio por la Ley 222 de 1995. • Contratos de Fiducia que celebra las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas para la ejecución de proyectos de urbanización y vivienda de interés social. Estos procesos de contratación están regidos por la Ley 388 de 1997. • Los contratos celebrados en relación con los bienes y obligaciones que hayan de registrarse en la contabilidad de los Fondos de Servicios Educativos. Se refiere ésta excepción a los contratos a ejecutar con cargo al presupuesto de los Fondos de Servicios Educativos creados por la Entidades Educativas Estatales, cuyos ingresos provienen del Ministerio de Educación, cuyas disposiciones normativas aplicables son la Ley 715 de 2001 y el Decreto 992 de 2002. • Los contratos celebrados con entidades privadas sin ánimo de lucro. El marco normativo que regula la celebración de los contratos a que se refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Nacional, es decir, aquellos

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contratos que celebren con entidades privadas sin ánimo de lucro, se encuentran contemplados en los Decretos 777 de 1992, modificado por el decreto 1403 de 1992 y complementado por el decreto 2459 de 1993, estableciendo un régimen de derecho privado para los contratos que se celebren con dichas entidades. Estos Decretos son considerados como autónomos, en cuanto sólo están sometidos a la Constitución y no a la ley, por tanto, se encuentran sustraídos del alcance del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. • Los contratos celebrados por la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Estos contratos están regulados por el Decreto 1071 de 1999 el cual, organizó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- dotándola de un carácter eminentemente técnico, y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal con patrimonio propio, adscrito al ministerio de hacienda y crédito público. En cuanto a su régimen presupuestal y de contratación se determinó que será el previsto para los establecimientos públicos del orden nacional. Teniendo en cuenta que los contratos que celebran los establecimientos públicos se rigen por las normas del Estatuto General de Contratación, podemos concluir que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, contratara de conformidad a la ley 80 de 1993. • Régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. El régimen propio de la explotación de juegos de suerte y azar Incluye lo previsto en las leyes 10 de 1990 y 643 de 2001, y los decretos reglamentarios 1660 de 1994, aclarado posteriormente por el decreto 1612 de 1995 y 2427 de 1999. El artículo 285 de la ley 100 de 1993, modifica el artículo 42 de la ley 10 de 1990 y se declara como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías, apuestas permanentes existentes y de las rifas menores no previstas en dicha norma. En la ley 643 de 2001 se establecieron dos sistemas o modos de operación de los juegos de surte y azar, en primer lugar se encuentra operación directa, que es la que realizan las entidades territoriales a través de entidades industriales y comerciales del estado, sociedades de capital público para la explotación de la lotería (SCPD) y la sociedad de capital público para el explotación de juegos novedosos en el mercado nacional y el juego del lotto (SCPN); Y en segundo lugar, la modalidad de operación a través de terceros, que es la que realizan personas jurídicas, a través de contratos de concesión celebrados con las entidades encargadas de administrar el respectivo juego, o mediante autorización o permiso otorgado por el órgano competente, siempre seleccionadas acorde con la ley de contratación pública.

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La normatividad que regula el trámite de las autorizaciones para la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar es decreto ley 493 que reglamenta el artículo 31 de la ley 643 de 2001. La entidad encargada de otorgar las autorizaciones a las personas naturales o jurídicas, que pretendan organizar y operar juegos de suerte y azar promocionales, es la Empresa Territorial para la Salud -ETESA-, cuando el juego sea de carácter nacional; Cuando el juego sea de carácter departamental, distrital o municipal, la autorización deberá solicitarse a la Sociedad de Capital Público Departamental, S.C.P.D. en cuya jurisdicción vaya a operar el juego. • Régimen propio de la Unidad Administrativa especial de la Aeronáutica Civil. En materia de contratación, la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, en relación con las funciones de transporte aéreo se regula por permiso contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente. Ahora, en relación a los contratos de obras civiles, adquisiciones, suministros y demás contratos que se requieren para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria, el artículo 54 de la ley 105 de 1993 que los contratos que celebre esta unidad administrativa se le aplicará el régimen de contratación establecido para las entidades estatales que presten servicios de telecomunicaciones. Por tal razón, se plantea para la aeronáutica civil, el mismo régimen de contratación establecido en la ley 80 de 1993 para las entidades estatales que presten el servicio de telecomunicaciones. Sin embargo, el legislador fue enfático al establecer que aquellos contratos que no vayan dirigidos a satisfacer las necesidades de seguridad, se celebraran de acuerdo al régimen general señalado por el estatuto general de contratación. Además de lo anterior, La ley 105 de 1993, regula otras excepciones para la Aeronáutica; en primer lugar, determina la celebración de convenios con instituciones de educación superior, con el objeto de disponer de personal debidamente calificado para el manejo del control aéreo, y por otro lado, regula el tema de otorgar créditos educativos, de conformidad con el reglamento de la correspondiente entidad. • Régimen especial de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena. Anteriormente los contratos que realizaba la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena se sometían a las mismas normas legales aplicables a las empresas industriales y comerciales del estado. De igual manera, también se le hace aplicable el artículo 76 de la ley 80 de 1993 en cuanto está directamente relacionado con el régimen especial de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovable. Esto quería decir, que la ley autorizaba a la Corporación para contratar directamente, en aquellos contratos que se relacionaban directamente con su objeto, constituyendo con esto una excepción a la escogencia del contratista a través de licitación o concurso

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público; claro está, bajo la salvedad del artículo 32 de la ley 80 de 1993, la cual ordena que los contratos de obra, consultaría, prestación de servicios y contrato de concesión, se deben realizar de manera obligatoria a través de licitación o concurso público. De acuerdo con las modificaciones que se le realizaron a la ley 80 de 1993 por la ley 1150 de 2007, se presentó un cambio sustancial respecto la normatividad anterior, ya que el artículo 32 de la ley 1150 de 2007 derogó el numeral 1° del artículo 24 de la ley 80 de 1993, y el parágrafo 1° y 3° del mismo artículo, el cual autorizaba a la Corporación para contratar directamente, en aquellos contratos que se relacionaban directamente con su objeto. Por otro lado, la ley 1150 de 2007 deroga el artículo 19 de la ley 161 de 1994, el cual disponía que en materia de contratación la Corporación se sometería a las normas aplicables a las empresas industriales y comerciales del estado; entonces, en la actualidad y de conformidad con el artículo 24 de la ley 1150 de 2007, las Corporaciones Autónomas Regionales incluida la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, se someterán en su totalidad al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la ley 80 de 1993 . • Procesos de enajenación de la Dirección Nacional de Estupefacientes. Este Régimen excepcional se encuentra reglamentado por la ley 785 de 2005, sin perjuicio de la aplicación de los principios generales contenidos en la Ley 80 de 1993. • Además, encontramos los Regímenes excepcionales especiales al Régimen de la Ley 80 de 1993, en donde se hace una especie de exclusión parcial; estos son: • Contratos celebrados en ejercicio de los derechos de autor. Este es un Régimen Exceptivo parcial que escapa de la órbita de competencia del Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993, para abrir paso a la regla especial que sobre el particular contempla el Artículo 1 de la Ley 44 de 1993. • Normas especiales para el Distrito Capital. Este es un Régimen Exceptivo parcial que debe atender a lo dispuesto por el Decreto – Ley 1421 de 1993. • Contratos de edición e impresión de los medios de comunicación impreso de las entidades estatales. Este Régimen especial está regido por lo dispuesto en la Ley 98 de 1993. • Contratos de fiducia, concesión de infraestructura vial, servicio y actividades de telecomunicaciones. Este es un Régimen exceptivo parcial previsto por el parágrafo 2 del Artículo 33 de la Ley 105 de 1993 que excluye la aplicación del numeral 4 del Artículo 44 y del inciso 2 del Artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

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• Contratos, convenios y demás pagos que se hagan por los grupos guerrilleros o milicias desmovilizadas que estén vinculadas a un proceso de paz dirigido por el Gobierno Nacional. Este es un Régimen Excepcional reglamentado por el Decreto 716 de 1994. Estos contratos están excluidos de los requisitos establecidos en la ley 80 de 1993, de igual manera, los decretos que se expidan en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política, antes estudiado. Los cuales se rigen por las normas del derecho privado, pero que sin embargo, se prevé la inclusión de las cláusulas excepcionales consagradas en la ley 80 de 1993. Igualmente, el artículo 2° del Decreto 716 de 1994 determina que el Fondo de Solidaridad y Emergencia Social será el encargado de la ejecución de los pagos, con cargo a sus respectivos presupuestos especialmente aquellos relacionados con la ayuda económica individual y aquellos a los cuales se derivan del cumplimiento de obligaciones en virtud de los acuerdos . Una vez efectuados dichos pagos, a través de personas jurídicas constituidas en para atender este objeto, es obligación que se realice por medio de un contrato, en cual, el contratista debe constituir las garantías suficientes y necesarias de acuerdo con la naturaleza del contrato; de conformidad con las exigencias del estatuto contractual. Este tipo de contratos se encuentran referidos en La ley 1150 de 2007 en su artículo 2°, literal h); estableciendo para su procedimiento de selección del contratista la modalidad de selección abreviada, la cual es la prevista para los casos en que por las características de su objeto, las circunstancias de la contratación, o la cuantía del bien, se adelantan por medio de procesos simplificados para garantizar que la gestión contractual se realice de una manera ágil y eficiente. • Los contratos derivados del uso de los bienes públicos y amoblamiento urbano. Este Régimen especial está regido por las disposiciones normativas siguientes: - Ley 9 de 1989. - Decreto 2150 de 1995. - Ley 388 de 1997. - Decreto 1504 de 1998. - Decreto 564 de 2006. • Los contratos suscritos con los departamentos para la introducción de licores. Este Régimen Especial se encuentra desarrollado por la Ley 14 de 1983, que se predica de los convenios o contratos a celebrar para la introducción de licores foráneos a los departamentos, más no del proceso de concesión para la explotación de la actividad licorera respectiva.

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• La contratación pública mediante procesos idóneos tiene la capacidad de orientar las políticas del Estado de forma que al contratar con los particulares e interactuar conjuntamente con éstos, puede lograrse una Colombia mejor. Mediante el manejo de recursos bien aprovechados como por ejemplo el caso del certificado de incentivo forestal, el cual si se aprovecha inteligentemente, constituye un optimo apoyo para el agro, el campo, el ambiente y la ecología mundial incentivando a la gente a reforestar; armonizando el querer ser de un desarrollo sostenible y entendiendo que el Estado puede motivar, apoyar y brindar recursos de forma directa y sin tanto tramite, facilitando una mejor reciprocidad entre la cooperación de las partes frente al otorgamiento y aprovechamiento del mismo. • La Comisión Nacional de Televisión, el Banco de la República y los entes universitarios autónomos son organismos especiales, pues tienen un régimen legal propio y cuentan con un nivel de autonomía especial y es precisamente ésta la diferencia con los demás organismos descentralizados. Esta autonomía se hace presente en la capacidad normativa con la que cuentan estos entes, ya que crean sus propios estatutos y normatividad. La autonomía, también trae como consecuencia que estas entidades tengan su propio presupuesto y que tengan la facultad de invertirlo en los fines y el objeto que se les ha asignado. El constituyente quiso que estas entidades tuvieran una autonomía especial y superior dado el grado de importancia que tienen las funciones que desempeñan dentro de la estructura del Estado. Esta autonomía hace que dichas entidades no se encuentren ni adscritas ni vinculadas a ningún órgano del Estado; tampoco se presenta la figura de control de tutela ejercido por un órgano superior a estas entidades. No obstante, como no son ruedas sueltas dentro del Estado, es decir, son autónomas pero no independientes, están sujetas a diversos controles. En el caso de la Comisión Nacional de Televisión, está sujeta al control político del congreso, control fiscal de la contraloría, disciplinario de la procuraduría, etc. Así las cosas, la Constitución le otorga a estos entes una autonomía especial, sin que ello signifique que hagan parte de una estructura propia del Estado. • La creación de las empresas sociales del Estado satisface de alguna medida la obligación del Estado de prestar el servicio público de Salud de manera directa y no a través de entidades privadas. Adicionalmente, las ESE han ampliado la cobertura del sector salud en el país, gracias a las facultades establecidas para dichas entidades de poder manejarse con autonomía, el servicio de salud prestado directamente con el Estado es de mejor calidad acorde con los principios de eficiencia y efectividad. • Como tratamos de explicar nos dimos cuenta que las Empresas industriales y comerciales del Estado no son ajenas a la realidad estatal, por el contrario son un

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sector importante de la rama ejecutiva, y desempeñan diferentes actividades; que por tal razón, nuestros constituyentes y legisladores acertaron en darle a las empresas industriales y comerciales un marco de actuación amplio, en el sentido que, no dio la organización ni la estructura de dichas empresas, sino que al darle lineamientos generales con la posibilidad de tener su propio régimen otorgando a la junta directiva de las empresas, la facultad de estructurarse de acuerdo a los fines de las mismas, esto en busca de la necesidad de competitividad en aras de lograr el objeto para el cual fueron creadas, de tal manera que los contratos que dichas entidades celebren con ocasión del objeto para el cual fueron creadas atiendan los principios consagrados en el estatuto general de contratación publica ley 80 de 1993 y las modificaciones a que estas han sido sometidas por la expedición de la ley 1150 de 2007. Las sociedades de economía mixta en el Estado Social, le interesa más el beneficio de la comunidad, su bienestar y la calidad de los asociados, promoviendo fomentar la actividad particular y un rendimiento o especulación de tipo económico. • Las sociedades de economía mixta pueden representar un instrumento valido en el proceso de monopolios de las empresas por la absorbente orbita del gran capital, y también para eludir esa tendencia monopolística que se acusa de las empresas plenamente públicas, a través de la concurrencia de unas y otras. • Los entes universitarios autónomos, cumpliendo la función esencial de docencia e investigación , enmarcada dentro de un Estado Social de Derecho que promueve como una obligación positiva la garantía de unos mínimos que protegen la dignidad humana, goza de un grado de autonomía superior al de los establecimientos públicos, para cumplir a cabalidad las citadas funciones. En consecuencia los entes universitarios autónomos, como instituciones pilares de un Estado que promueve la igualdad de oportunidades entre los asociados y que busca un adecuado desarrollo futuro del conglomerado social, debe mantenerse libre de injerencias políticas de cualquier tipo , razón por la cual nuestra norma de normas le otorga plena autonomía y bajo el entendido de los artículos 113 constitucional y 40 de la Ley 489 de 1998 los configura como entes especiales por no pertenecer a ninguna rama del poder público. De esa manera su vinculación al Ministerio de Educación Nacional solo se sujeta a las políticas y la planeación del sector educativo pero no merma de ninguna manera su autonomía. No obstante lo anterior, es decir, su alto grado de autonomía, su patrimonio independiente y su régimen especial, asimilado a entes como el Banco de la República y a la Comisión Nacional de Televisión, los entes universitarios autónomos no son ruedas sueltas y en tal sentido su alto grado de autonomía no es absoluta como quiera que se encuentra limitada por el orden público, el interés general y el bien común; por lo cual consideramos de suma importancia manifestar

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que la protección a los entes universitarios autónomos y a su libertad ideológica y de opiniones debe efectuarse como la única posibilidad real de proteger la igualdad de oportunidades, la dignidad humana y de desarrollarnos, algún día, como un país de alto nivel educativo y de visión moderna global. • Respecto del Banco de la República, es oportuno precisar que la conclusión a la que hemos llegado, es que debe desarrollar funciones que le son propias, especiales y separadas que son relativos al manejo económico del Estado. Por esta razón, se le ha dotado de instrumentos para conseguir la ejecución de sus actividades realizándolas de conformidad con lo previsto en la Constitución Política y si bien tiene controles de diversa índole como el ejercido por el Presidente de la Republica o el Congreso de la Republica, no es otra cosa distinta a que por ser parte del Estado se mande solo o como ya se ha dicho sea una rueda suelta; cosa distinta, es que siga los lineamientos previstos por el estatuto general de contratación publica, pues como quedo evidenciado en el desarrollo del trabajo es un ente dotado de todas las herramientas legales para su propia dirección en el tema de contratación. Es por esta razón que consideramos se justifica su constitución como régimen exceptivo. • La ley 388 de 1997, en su articulo 36 evidencia un claro ejemplo del fin descentralizador del Estado en la nueva dinámica prevista por la Constitución de 1991 que otorga a los distintos entes descentralizados la facultad de dirigir y orientar procesos de planificación territorial.

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