Romano Apuntes

DERECHO ROMANO 1

Profesor: Antonio Viñas Otero UAM 2007/2008

I. INTRODUCCIÓN TEMA 1. Concepto de Derecho Romano. Etapas históricas del Derecho Romano. Fuentes de conocimiento del Derecho Romano. Concepto de Derecho Romano: · Para que el ser humano se realice y saque sus potencialidades, necesita vivir en sociedad. Suelen surgir conflictos en la sociedad, y se recurre al Derecho, a una norma, para que los resuelva. Pero no todas las circunstancias requieren del Derecho. · Derecho: conjunto de normas que regulan la conducta de una colectividad y que resultan imprescindibles para la vida social. · Todo pueblo dispone de normas más o menos elevadas. En la antigüedad el pueblo romano destacó en tres puntos:

1) Por su alto sentido de la justicia (dar a cada uno lo suyo) 2) Por su peculiar adaptación de la norma a las circunstancias particulares de cada cual (flexibilidad) 3) Por su peculiar valoración de los intereses colectivos (los Juegos)

· Sobre este Derecho Romano se elaboraron la mayor parte de los textos legales de sociedades cultas. También las regulaciones jurídicas se apoyan hoy por hoy en el Derecho Romano. · Derecho Romano: conjunto de normas por las que se rigió el pueblo de Roma en la Monarquía, República e Imperio. · Roma frente a Grecia fue un prototipo de progreso nacional, mientras que Grecia frente a Roma fue un prototipo de progreso personal. Etapas históricas del Derecho Romano: · Roma se funda en 754 a.C. y perdura jurídicamente hasta 565 d.C. cuando muere el Emperador Justiniano. Las etapas históricas podemos dividirlas en 5: Arcaica, Preclásica o Republicana, Clásica, Post Clásica, Bizantina o Justiniana. · 1) Arcaica: desde 754 a.C. hasta 450 a.C. En esta época, la leyenda y la mitología prevalecen sobre los datos históricos. La mayor parte de las noticias se entremezclan. El final de esta época coincide con la publicación de las 12 tablas, un conjunto de costumbres y modos de proceder, las conductas de los ciudadanos romanos. Decía Cicerón que los niños las aprendían de memoria. · 2) Preclásica o Republicana: desde 450 a.C. hasta 27 a.C. Se produce un desarrollo de los principios contenidos en las 12 tablas. Se crean conceptos jurídicos como la acción, obligación, propiedad, usufructo o servicio, con los que se opera. Se consagra el principio fundamental del Derecho: la igualdad ante la ley (“isonomia”).

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· 3) Clásica: los siglos I, II y III, hasta el 235 d.C. El Derecho alcanza el status de verdadera ciencia y se sistematiza. Pertenecen a esta época los más grandes juristas de Roma: Paulo Papiniano y Gayo. · 4) Post Clásica: de 235 d.C. hasta 476 d.C. Roma cae en poder de los hérculos, un pueblo germano. Deponen al último emperador Rómulo Augusto. Éste recoge las insignias del pueblo y romano y se las remite al nuevo Emperador. Esta época tiene dos características:

- El Derecho se burocratiza. Las normas las aplican los funcionarios en oficinas, aunque no son ellos quienes las crean. - Nueva ideología del derecho. El cristianismo pasa a ser la religión oficial, y se empieza a hablar de Derecho Romano Cristiano.

· 5) Bizantina o Justiniana: de 476 d.C. hasta 565 d.C. Justiniano se dedica a recopilar todas las normas, y hace un Código (“Corpus Iuris Civis”) para ponerlas todas en orden y derogar algunas de ellas. Se puede considerar el cuerpo del Derecho Civil. Este C.I.C. consta de 4 partes: Código, Digesto (seleccionar y eliminar normas), Instituciones (libro de Justiniano concebido para la enseñanza) y las Novelas (nuevas leyes). Fuentes de conocimiento del Derecho Romano: · Se pueden diferenciar 2 tipos de fuentes:

a) Fuentes de producción: aquellas fuerzas sociales con voluntad normativa creadora, como pueden ser las asambleas populares o comicios, tribunales, magistrados, etc. b) Fuentes de conocimiento: las manifestaciones o funciones específicas mediante las cuales se manifiestan las fuentes de producción.

· Existe una concordancia entre los dos tipos de fuentes.

· Interpolaciones: modificar o alterar leyes. La introdujo Justiniano por sus compilaciones de textos clásicos. · Glosemos: alteraciones que los juristas de la época post clásica introdujeron en los textos clásicos.

II. INSTITUCIONES POLÍTICO-CONSTITUCIONALES Y FUENTES DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO TEMA 2. Orígenes de la civitas romana. Organizaciones precívicas. El regnum o monarquía. La República romana: El tránsito de Regnum a la República. Orígenes de la civitas romana: · Hay que remontarse a la polis griega. Roma reproduce su estructura política de ciudad estado. Las organizaciones políticas que surgen en Roma cristalizan y se convierten en Imperio romano. Es la primera manifestación ciudadana organizada bajo el imperio de leyes establecidas por los propios ciudadanos. No se imponen por la fuerza, sino por la ley. · Civitas: cives (ciudadano), ius civile (derecho civil), esto garantiza la libertad.

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· Roma surge frente al Palatino, una de las 7 colinas. La dominación etrusca no fue violenta, pese a que llegaron a dominar Roma. Tenían un alto nivel cultural. La figura de la polis la traen los etruscos, junto con la organización timocrática (gobiernan quienes tienen más bienes) y la falange hopritica (un tipo de infantería). Organizaciones precívicas: · Roma se había formado como consecuencia de la agrupación de distintas familias o “gens”. Estas familias tendrían carácter patriarcal, es decir, que el padre de familia sería el titular de los derechos y el representante de las personas sometidas a su potestad (teoría o concepción patriarcalista). · Teoría política de la familia: la familia se concibe como un pequeño estado en el que el jefe de familia es el padre y sus funciones son organizar la defensa de la familia frente al exterior, e imponer orden en el interior. · Gens: conjunto de distintas familias que se reconocen vinculadas por cuanto aparecen como descendientes de un progenitor común (parientes). La gens está en la base de la civis. El regnum o monarquía: · En la primitiva organización política de Roma, lo primero fue la monarquía. Sucedió por la comparación con otras ciudades como Grecia, y por una serie de supervivencias de carácter lingüístico como regnum, interregnum, y regia. · Se registran 2 fases monárquicas: una fase latina y una fase etrusca. La monarquía tuvo 7 reyes, 4 latinos y 3 etruscos. Con respecto al tipo de monarquía, algunos autores dicen que fue un rey elegido, otros que sería designado (De Francisci), y otros que el rey sería un jefe religioso, summus auguro, con un consejero que es brujo o hechicero (Kunkel). Fase latina: · Rómulo: es descendiente de Eneas. Funda la ciudad junto a Remo en el lugar donde la loba los recogió siendo bebés. Funda las tribus y divide la ciudad en 3 partes. Constituye el senado, un consejo de ancianos. Se le atribuye el rapto de las sabinas. · Numa Pompilio: Es un rey sabino. Se ocupa sobre todo de cuestiones religiosas. Establece el calendario. Creó tres tipos de colegios, los vestales, pontífices, y augures. · Tulo Hostilio: Rey latino, belicoso y conquistador. Roma comienza a ser una gran potencia en el Lacio. Destruye Albalunga. · Anco Marcio: Fue un rey pacífico y constructor. Construye el puerto de Ostia y el primer puente sobre el Tíber. Fase etrusca: · Tarquinio el antiguo: implanta la monarquía despótica.

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· Servio Tulio: yerno del anterior rey. Se le atribuyen modificaciones del ejército y la primera muralla de piedra. · Tarquinio el soberbio: último rey de Roma. Conquista Etrurio y la Sabina. Finalmente concluye la monarquía. La República romana: el tránsito del Regnum a la República: · Nos situamos en el siglo 6 a.C. En este momento se quiere contrapone la libertad que impera en la República frente a la autocracia del sistema monárquico. En la mente del pueblo romano quedó la monarquía como algo indigno que no debía ser repetido. En el año 509 a.C. concluye la monarquía y se inicia la República. · La violación de Lucrecia por parte de un hijo del rey desencadena una revuelta popular que depone al monarca, siendo sustituido por una nueva forma de gobierno en cuyo frente se colocaron 2 cónsules (uno de ellos marido de Lucrecia): Tarquino Palatino y Bruto. · Para algunos autores, la República se impone por un golpe de estado a raíz de la revuelta popular. Esta es la teoría más tradicional (A. Guarino, F. de Martino). · Para otros autores, la República se implanta como consecuencia de una transformación lenta de la vida política hacia formas de gobierno más democráticas, en la que el poder está más compartido. El rey tenía a su lado a 2 personas: el jefe de caballería y el jefe de infantería. Estos últimos se dan cuenta de que tienen mucho poder y relegan al rey a temas religiosos (rex racrorum). El interregnum es el momento en el que un magistrado deja su poder y nadie le sucede inmediatamente. El rey pudo abandonar sus funciones y quedó un vacío que rellenó la República. · Arangio Ruiz sostiene que la monarquía pudo cambiar por una magistratura dual: un jefe de caballería y un cónsul, o un pretor maximus y un pretor menor. De Sanctis sostiene que el poder lo tenían 3 magistrados: 1 jefe por cada una de las tribus, 2 cónsules y un colega minor (que en 367 a.C. se transforma en pretor urbanus). · Según Hannel, la República no se fundó en el 509 a.C. sino que hubo un cambio de calendario. En ese año se inauguró el templo capitolio dedicado a Júpiter y se estableció un nuevo calendario, en el que los magistrados daban el nombre al año. TEMA 3. Magistraturas. Senado: composición, funcionamiento, competencias. Asambleas populares: clases, funcionamiento, competencias. Tensión patricio-plebeya. Magistraturas: · Uno de los tres pilares de la constitución política republicana en su época de apogeo está constituido por las magistraturas. Los 3 pilares eran: Magistraturas, Senado y Asambleas populares. El poder ejecutivo lo tenía la administración.

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· El magistrado en Roma era el grado máximo del gobierno. Era un cargo con facultad para ejercer funciones y realizar actos eficaces en nombre de la República, y era limitado en el tiempo. A los magistrados les compete la iniciativa en materia legislativa. · Entre los distintos magistrados hay varios tipos: a) Ordinarios: ejercen su cargo en la república en condiciones normales. Se renuevan anualmente y son elegidos en asambleas por centurias. b) Extraordinarios: ejercen su cargo en la República en condiciones excepcionales, situaciones de emergencia. La elección no suele ser anual. a) Mayores: Cónsules, pretores, censores, elegidos por comicios centuriados. b) Menores: Ediles curiales, ediles plebeyos, cuestores, elegidos por comicios tribunos. a) Con imperio:

· Cónsul, pretor y magistrado extraordinario. · Pueden tomar auspicios: medios o ritos mediante los cuales los augures tratan de adivinar el futuro. El sistema de auspicios era diverso y variado, se trataba de averiguar la voluntad de los dioses a través de ciertos ritos. · Operaciones de mando militar: reclutar tropas, nombrar oficiales del ejército, otorgar distinciones y organizar aspectos económicos. · Capacidad de coacción (sanción penal) en el ámbito militar y una versión cívica en el interior de la ciudad. Tenían facultad de dictar edictos, convocar asambleas populares y convocar al senado. No eran sacerdotes, pero dirigían los actos religiosos. También presidían los juegos y en general todos los actos públicos.

b) Sin imperio:

· Eran el resto de magistrados, que tenían el mando en la ciudad. La Potestas es un término que sirve para establecer categorías entre los distintos magistrados. Vendría a ser la facultad de todos los magistrados para realizar funciones propias de su cargo. Es un concepto válido y aplicable sólo en la ciudad. Todos los magistrados en Roma tienen potestas. Las características de los magistrados son: · 1) Efectividad: son elegidos. La única excepción es el dictador, que es nombrado. · 2) Anualidad: desempeñan su cargo durante un año, salvo la excepción del dictador que suele ser nombrado por seis meses. · 3) Colegialidad: el poder se comparte, salvo el dictador. · 4) Gratuidad: el desempeño del cargo suele ser gratuito, si bien tenían la contraprestación que se reservaba la administración de los territorios conquistados. · 5) Responsabilidad: los magistrados, antes de asumir el cargo, juraban obrar en el desempeño de sus funciones de acuerdo al ordenamiento legal. Una vez dejado su cargo, de nuevo hacían otro juramente declarando haber obrado de acuerdo a la ley. Durante el desempeño de su mandato no se les podía acusar. Podía ocurrir, una vez dejado el cargo, que se le pidieran responsabilidades políticas.

1) Cónsul:

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· Cónsul significa el que consulta. En la República había dos cónsules. Encarnan el símbolo de la república. A la caída de la monarquía, el consulado constituye el eje político del estado. Es el símbolo de la autoridad y de la organización política. Los cónsules son magistrados epónimos, que dan nombre al año. · Del año 452 al 450 a.C. el consulado era de 10 directivos, y asumen la máxima jefatura. · Del 450 al 367 a.C. son los tribunos militares los que están al frente de la República, con potestad para consultar. · El 367 a.C. vuelven a ostentar la misma jefatura los cónsules. · Aunque partieron de facultades en el ámbito militar, poco a poco asumieron competencias dentro de la ciudad. En materia criminal conservaron durante bastante tiempo su competencia. Mommsen estima que por ser el consulado una magistratura dotada de imperium, realizaría esta función siempre y cuando quisiere. Otros autores estiman que solamente acompañado de lictores. El cónsul tenía una escolta de 12 lictores. · Al final de la República esta magistratura entra en crisis. Concretamente parece que se inició con el nombramiento de cónsules individuales, sin colega, como Pompeyo, y luego con la prórroga del cargo, pasando a llamarse procónsules. · Surge el primer triunvirato: César, Pompeyo y Craso. Con el segundo triunvirato se destruye el orden constitucional: Marco Antonio, Augusto y Lépido. Después de los triunviratos no se volvió jamás a las formas republicanas. César se convirtió en dictador y fue asesinado. Luego Augusto transforma su mandato en principado y así surge el Imperio, que acaba definitivamente con la República. · El cónsul era elegido en los comicios centuriados, presididos por otro cónsul, y su mando podría ser por turno o por sorteo, o mediante un acuerdo. 2) Pretor: · Fue un cargo militar en un principio, aunque en el año 367 a.C. se creó el pretor urbano. A este magistrado se le atribuye una función jurisdiccional, función de administrar justicia, que hasta entonces correspondía a distintos magistrados. · Un siglo después, en el 242 a.C. al lado de ese pretor aparece el pretor peregrino, con la función de administrar justicia entre romanos y extranjeros, o bien entre extranjeros que vivían en Roma. · El pretor al principio de su mandato publicaba un edicto perpetuo, que contenía las normas procesales que habían de regir durante el desempeño de su cargo, que era de un año. Junto a ese edicto se promulgaban edictos repentinos para resolver asuntos particulares. · Era usual que distintos pretores, a la hora de redactar su programa, tuvieran en cuenta los edictos anteriores. A este fenómeno se le llamaba edicto trasleticia. · El edicto del pretor tuvo su mayor apogeo en la época republicana, para decaer en el Imperio al ir concentrándose en el emperador todas las actividades, y entre ellas la jurisdiccional. En tiempo del

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emperador español Adriano, se ordenó la recopilación del edicto a Salvio Juliano, el mejor jurista de la época. 3) Dictador: · No se sabe exactamente cuándo surge esta magistratura. El dictador romano aparece en determinados casos de emergencia o excepcionales. Es la figura que acapara los poderes políticos. El dictador es el que dicta, el que actúa sin consultar, sin asesoramiento. · El nombramiento del dictador (su cargo no era elegido) se hacía con determinados ritos, en el campo, de noche, mirando hacia el oeste. Le nombraba el cónsul o un interés, y en algún caso, como el de César, podía ser nombrado por el pretor. · La duración del mandato podía ser de 6 meses, aunque a veces duraba un solo día. El dictador estaba acompañado de 24 lictores. · Otro aspecto caracterísitico de la dictadura es la no sumisión al veto de los tribunos de la plebe. · Se mantiene el concepto de dictadura hasta finales de la República, pero cuando la figura de Pompeyo adquiere preeminencia se le nombra cónsul sin colega, para evitar la figura del dictador. No se atreven a llamarle dictador y en realidad hacen una mayor alteración de la constitución republicana. En el fondo es un dictador. 4) Cuestores: · Se suele confundir en sus poderes con los duomini perduellionis, que se encargaban de juzgar delitos contra el estado. Los cuestores se dividen en 2, urbanos y militares.

· Militares: subordinados a cónsules, y les ayudaban en sus funciones. · Urbanos: administran el erario público, persiguen a deudores del estado, cobran tributos, suministran fondos autorizados por el senado. Tenían en resumen funciones económicas.

· Era una magistratura menor, sin imperio, elegidos en los comicios por tribus, subordinados a cónsules, y ocupaban el primer grado de la carrera política “cursus honorum” (A los 14 años se podía ingresar en el ejército, y se estaba hasta los 27, y a partir de ahí, se podían presentar para cuestores. A los 40, podían ser tribunos de la plebe, a los 43 aspirar al consulado). 5) Ediles: · Eran en principio los custodiadotes del templo de la plebe. En 367 a.C. se crean otros ediles, los curules, que tienen una función policial, custodios del orden. Sus funciones se denominan de 3 formas: ciudades, mercados y juegos.

· Ediles de ciudad: solidez, decoración habitabilidad, circulación, vigilancia nocturna y custodia de las fieras. · Ediles de mercados: cuidan y regulan precios, abastecen de grano a la ciudad, presiden distribuciones de alimentos, vigilan pesos y medidas e inspeccionan el funcionamiento de los mercados. · Ediles de juegos: se encargan de las fiestas solemnes.

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* Magistraturas especiales: 6) Tribunos militares con potestad consular: · Eran como los verdugos actuales. Los Decemvinos sólo estaban un año en el poder, y redactaron las 12 tablas. Los Centumvinos era un tribunal de 100 miembros que juzgaba u otorgaba cuestiones relacionadas con la libertad. 7) Censor: · Tiene aspectos que chocan con el sistema constitucional romano. Su origen data del año 434 a.C. Eran elegidos en comicios por centurias, y su duración era de 18 meses, o el tiempo necesario para confeccionar el Censo. Se nombraba cada 5 años. Una vez realizado el Censo, se celebraba un acto, el Lustracio, en el que todo el pueblo agradecía a los dioses el haber hecho posible el Censo. · El censor no tenía imperio, pero sí potestas: no podía convocar a las asambleas populares o el Senado. Si quería poner en marcha una medida propia, requería de otros magistrados. No estaba sometido al veto de otros magistrados. · No era una alta magistratura, pero tenía mucha influencia moral. Se encargaba de elaborar el censo, que tenía estos datos: situación del ciudadano, edad, hijos y bienes. Los datos del censo también incluían la tributación de los ciudadanos, y la centura a la que pertenecían. La declaración la emitía el ciudadano bajo juramento. · La nota censoria era una declaración de infamia que analizaba la conducta del ciudadano en el aspecto militar, religioso, su actitud como jurado o testigo, si abusaba del divorcio, si vivía con exceso de lujo, etc. · El censor también arrendaba tierras públicas, acueductos, alcantarillas, etc. Administraba el patrimonio del Estado. Se solía acceder a la magistratura de censor tras toda la carrera política. 8) Tribuno de la plebe: · Desde 509 a.C. hasta el 367 a.C. Roma se caracterizaba por los enfrentamientos entre los plebeyos y los patricios. Los plebeyos trataron de mejorar su situación, y su lucha social se puede dividir en tres frentes:

· Político: tratan de obtener cargos públicos. · Social: aspiran a casarse con patricios. · Económico: tratan de mejorar su situación obteniendo tierras públicas, y quieren rebajar los tipos de interés.

· Según algunos autores, el tribuno de la plebe puedo ser el jefe de las tribus urbanas, o tal vez de tribus rústicas. Según otros autores, eran cargos militares, o tal vez líderes revolucionarios. · Estos magistrados comienzan a aparecer en 494 a.C. en que se pone en marcha un medio de protesta entre los plebeyos: la huelga. Los patricios tuvieron que negociar con los plebeyos para que retomaran sus funciones, y el resultado fue la creación de la magistratura de los tribunos de la plebe.

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· Las disposiciones que se le reconocían al tribuno de la plebe eran:

· Inviolabilidad, no se les puede procesar, y a quien atente contra él se le procesa (sacrosanctitas). · Capacidad de auxiliar a los plebeyos frente a los cónsules (auxilii latio). · Vetar, dificultar las decisiones de otros magistrados (interceggio). · Capacidad de coacción: castigar, sancionar, reprimir a quien atenta contra el tribuno o los plebeyos.

· Los tribunos eran inicialmente 2, luego se elevó a 5 por cooptación (elección no democrática) y finalmente el número se fijó en 10. Eran elegidos en las asambleas de la plebe, y posteriormente en las asambleas de la tribu. · Los tribunos de la plebe llegaron a tener mucho poder y capacidad para castigar. Adoptan el papel de acusadores ante los tribunales. Senado: · Senado viene de “senex”, antiguo, viejo. Es un consejo de las personas más ancianas que asesoran al rey o emperador. En Roma, son representantes de los jefes de la nobleza patricia. · En la República, es la expresión de la oligarquía. Cuando se logra la parificación entre los plebeyos y patricios, el senado es representante de la nueva clase social: nobilitas (patricios y plebeyos enriquecidos). · El senado representa en Roma el órgano político de más continuidad, desde la época de Rómulo, pasando por la República y finalmente el Imperio. Cuando Constantino lleva la capital del Imperio a Bizancio, lo primero que hace es constituir allí un Senado. · El ingreso en el senado se hacía mediante cooptación. A partir de la ley Ovinia (212 a.C.) la elección era del censor. Consolidada la República, en el senado entraba el ciudadano que había ostentado un cargo público importante, como cónsules, pretores, o censores. El cargo de senador era vitalicio. · Se podía perder la condición de senador renunciando al puesto, o bien mediante la aplicación de una nota censoria. También cuando se dejaba de ser ciudadano romano. · El número de senadores varió: con Rómulo eran 100, en la República 300, con Sila 600, con César 900, y con Augusto de nuevo 600. · La función de senador tenía limitaciones: no podían dedicarse al comercio, ni al tráfico marítimo, no contraer matrimonio con mujeres de clase inferior. · El senado tenía que ser convocado por el magistrado que lo preside, quien exponía el asunto (relatio), pedía el parecer de los senadores, provocaba el voto, y por último redactaba el resultado (senado consulto). La reunión del senado tenía que hacerse en días aptos y el orden de votación estaba determinado por la jerarquía de los distintos cargos: 1) príncipe del senado (el más anciano

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de los ex-censores) 2) Ex-censores 3) Ex-cónsules 4) Ex-pretores 5) Ex-ediles 6) Ex-tribunos de la plebe. · Las esferas de competencia del senado eran:

1) Interregnum: cuando una magistratura quedaba vacante, un senador interinamente asumía la función (5 días cada senador) hasta que se elegía a un nuevo magistrado. 2) Autoritas: capacidad para ratificar las decisiones aprobadas en las asambleas populares. Ejercitó el control de legitimidad y oportunidad. Cuando el senado perdió importancia, se mantuvo la costumbre, pero ya no era obligado. 3) Función consultiva: los magistrados, que encarnaban el poder ejecutivo, antes de decidir algo importante, debían consultar al senado. 4) Política exterior: Se dedicaba a relaciones de naturaleza diplomática. Sellaba y acordaban alianzas. Tenía facultades en materia financiera; no podía disponer el cobro de impuestos, pero fijaba el importe. Distribuía tierras públicas a través del censor. Dirigía cobros y gastos de carácter público. Acuñaban moneda. 5) Materia militar: La orden de reclutamiento partía del senado. Vigila las operaciones militares. Coordina los distintos frentes. Otorga el “triunphus” a los generales victoriosos. 6) Materia religiosa: Roma era muy tolerante con las religiones y levantaban templos a otras cultos. El senado interviene sólo por cuestiones de orden público, como en el caso de las bacanales, el culto a Baco. 7) Materia de orden interno: aprobaban asociaciones. 8) Materia provincial: los gobernadores provinciales que se extralimitaban en su poder eran sancionados por el senado.

· Había 2 medidas extraordinarias en el senado:

1) Senado consulto ultimo: podía facultar a un magistrado para que no pudiese ser sometido ni a veto ni a apelación. Se trataba de una concentración de poder puntual en un estado de excepción. 2) Iustitium: facultad que se otorga al dictador para que pueda convocar a las armas sin observar las normas establecidas.

· La elevada posición del senado suele coincidir con los momentos más brillantes de la historia de Roma. Su decadencia coincidió con la caída de la República. Asambleas populares (comicios): · Se las llama también comicios (cum ire = reunirse). Podemos distinguir 3 tipos de comicios o asambleas populares:

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a) Comicios curiales: · Se trata del comicio más antiguo. Cada una de las 3 tribus que inicialmente fundaron Roma en la época de Rómulo tenía 10 curias, y por lo tanto toda la población constaba de 30 curias. Las competencias de las asambleas eran las siguientes:

1) Asistían el testamente de los ciudadanos romanos. Se hacía 2 veces al año, coincidiendo con la partida de las campañas militares. 2) Rechazar las divinidades: aparte de la religión pública, la familia tenía sus propias divinidades (los familiares fallecidos). Cuando un miembro de una familia se integraba en otra familia, había que renunciar a los dioses propios. 3) Adopción: Cuando el que se integraba en otra familia era el padre con su familia, se denominaba “adrogatio”, mientras que si era sólo uno de los hijos, se llamaba “adoptio”. 4) Cooptatio: era la integración de una gens en otra gens.

· Finalmente los comicios por curias, frente a los comicios por centurias, seguirían con un carácter simbólico. b) Comicios por centurias: · Este tipo de asambleas se le atribuyen a Serbio Tulio. Sus competencias eran:

1) Electorales 2) Legislativas: se votaría la “ley de la potestad censoria” y la “ley de la declaración de guerra” 3) Judiciales: era un tribunal de 2ª instancia, para penas capitales y multas de más de 3.020 ases.

· La estructura de los comicios era administrativamente muy elevada, y la elaboración del censo supuso un avance muy considerable. La estructura es la siguiente: · Total: 193 centurias.

· 170 centurias de infantería. · 80 centurias: 40 iuniores (16 - 40 años) y 40 senioris (40 - 60 años), con una renta igual o mayor a 100.000 ases. · 20 centurias: 10 iuniores y 10 senioris, con una renta de entre 75.000 y 100.000 ases. · 20 centurias: 10 iuniores y 10 senioris, con renta de 50.000 a 75.000 ases. · 20 centurias: 10 iuniores y 10 senioris, con renta de 25.000 a 50.000 ases. · 30 centurias: 15 iuniores y 10 senioris, con renta de 12.500 a 25.000 ases.

· 18 centurias de caballería.

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· 5 centurias de servicios auxiliares. · 2 centurias de músicos. · 2 ingenieros constructores. · 1 servicio de intendencia.

· De estos comicios por centurias, votaban 1º los 18 de caballería, 2º los 2 ingenieros constructores, y 3º los 80 de infantería. c) Comicios tributos: · Era una asamblea en la que la unidad es la tribu. La ordenación de los ciudadanos venía dada por la residencia y radicación de los bienes, y no tanto por la fortuna o edad. La tribu era la base para elaborar el censo, el reclutamiento y el tributo. · La historia de la asamblea por tribus aparece mezclada con la de las asambleas plebeyas. Entre ambas asambleas se admite una considerable identificación. En los comicios por tribus, en el 471 a.C. se eligen tribunos de la plebe. En 447 a.C. se eligen los cuestores. Finalmente terminan eligiendo a todos los magistrados menores. En el 286 a.C. ya no hay diferencias entre asambleas, y la asamblea plebeya desaparece. Funcionamiento y competencias: · La asamblea debía ser convocada por un magistrado que tuviera esa facultad. Se exponía en unos tableros el asunto, con 3 semanas de antelación, y por lo tanto cuando se procedía a la votación, el asunto ya era conocido por todo el mundo. · En las asambleas no había debate, simplemente se iba a votar. La elección entraba inmediatamente en vigor. · Las reuniones de la asamblea variaban de localización: los comicios curiados se hacían en el foro, y los comicios centuriados, en el campo de marte. · Se votaba a mano alzada en un principio, pero luego se dieron cuenta de que no era un voto libre. Mediante las leyes tabelarias se introduce finalmente el voto secreto por escrito. · Cada una de las asambleas está dividida en secciones, y una persona de cada sección recuenta los votos. Se requería mayoría simple en cda una de las secciones, y mayoría absoluta para el conjunto de las secciones. · Los resultados de las votaciones se guardaban en el congreso de Saturno, si era una ley, y en el templo de Cedes si era un plebiscito (una decisión de la plebe). · Había unos principios constitucionales que las asambleas no podían alterar, no eran de su competencia: Prohibición de restaurar la monarquía, prohibición de privilegios, leyes sagradas, inviolabilidad de los tribunos de la asamblea, y la apelación al pueblo.

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· Las competencias judiciales de las asambleas eran similares a los tribunales de apelación o 2ª instancia, tanto para penas capitales como para multas superiores a 3020 ases. · Se celebraban 4 sesiones; en las 3 primeras el magistrado trataba de aportar todas las pruebas reunidas para convencer a la asamblea de que su sentencia era la correcta. En la 4ª sesión la asamblea votaba a favor o en contra de la decisión del magistrado. Tensión patricio-plebeya: · Desde el 509 a.C. hasta el 367 a.C. Roma se caracteriza por un gran conflicto entre patricios y plebeyos. Los frentes de lucha eran políticos, sociales y económicos. · Políticos: los plebeyos tratan de ocupar puestos relevantes en la sociedad, y ocupar magistraturas. · Sociales: tratan de eliminar las diferencias establecidas por los patricios, por ejemplo la prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos. · Económicos: tratan de mejorar la situación de los deudores insolventes, rebajar los altos tipos de interés, y proceder al reparto ecuánime de las tierras públicas. · El inicio de la lucha fue en el 494 a.C. cuando los plebeyos hicieron una huelga que forzó el diálogo con los patricios, y se creó la figura del tribuno de la plebe. Los ediles, típicamente plebeyos, eran los guardianes de los templos de la plebe, podían imponer multas, y a partir de este años se convirtieron en auxiliares de los tribunos. · En el 449 a.C. los plebeyos logran renovar el principio de inviolabilidad de los tribunos de la plebe. · En el 450 a.C. se promulgan las 12 tablas, que proclaman la llamada “isonomía”, la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. · En el 367 a.C. se toman medidas progresistas: de los 2 cónsules que gobiernan Roma, se determina por ley que uno de ellos debe ser plebeyo, y el otro plebeyo o patricio. · En el 339 a.C. los plebiscitos, acuerdos de la plebe, vinculan a toda la comunidad, incluidos los patricios. · En el 337 a.C. se registra el primer pretor plebeyo. · En el 314 a.C. aparece la figura del primer dictador plebeyo. · En el 300 a.C. los plebeyos asumen los colegios sacerdotales. · Debido a todos estos cambios, surge una nueva clase social, “nobilitas”, plebeyos enriquecidos. TEMA 4. El Principado de Augusto. El Dominado o Imperio absoluto. Cristianismo y Derecho Romano. El Imperio bizantino.

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El Principado de Augusto: · Como resumen, podemos decir que Augusto desmontó la República, le fué quitando facultades al Senado, y reformó al ejército. · Tuvo un largo mandato, y el cambio fue de Roma durante éste muy considerable. Tras la caída de la República se hicieron varios triunviratos, el segundo de ellos formado por Lépido, Marco Antonio y Augusto. Vencido Marco Antonio en Alejandría, Augusto regresa a Roma para restaurar un sistema de éxito que los romanos deseaban. · Según distintos autores, el régimen de Augusto fue:

· Diarquía: sistema político en que se tiene en al cumbre al Senado y al Príncipe. · Republicano. · Monarquía militar. · Confluencia de 2 carismas: el carisma de Augusto y el carisma institucional.

· Cicerón había trazado la imagen de lo que necesitaba Roma para restaurar la República:

· Bases sociales: 1) Clientela familiar que César traspasó a Augusto. 2) Carisma o fuerza personal de Augusto. Crea un grupo de soldados que le son fieles a él y no al Estado. Aparece la institución “devotio iberica”, un juramente de fidelidad al jefe. Se levantan templos al Emperador Augusto. · Bases jurídico-políticas: 1) Augusto se proclama como tutor de la República. 2) Se publica una biografía de Augusto titulada “Las hazañas del divino Augusto”. Dice que en potestas, es igual a todos, pero que en autoridad es superior a todos.

· Al cumplir Augusto su política pacificadora, se presenta al Senado y renuncia a todos sus poderes. El Senado, temeroso de perder al hombre al que el ejército es plenamente fiel, le otorga una serie de poderes nuevos:

· Poder de Emperador. · Título de Príncipe del Senado. · Título de Augusto (querido por los Dioses) · Se le otorga el Imperio proconsular. · Tribuno de la plebe, título de gran tradición.

· Con todos estos títulos, Augusto comienza a administrar el Estado romano durante 40 años. · Divide las provincias romanas en senatoriales (controladas por el senado) e imperiales (controladas por el emperador). · Visita las provincias: en las Galias incrementa los impuestos, en la península Ibérica conquista el último reducto de los astures.

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· Profesionaliza el ejército. Divide las fuerzas de ocupación de la fuerza de seguridad, y crea las cohortes pretorianas. · En el aspecto administrativo, realiza reformas: al lado del erario (administración financiera controlada por el Senado) crea el Fisco (administrado por él mismo y a su disposición). · Construye muchas vías públicas, y realiza las primeras cartas geográficas. · Con respecto a los cargos republicanos, todas las magistraturas pierden poder salvo los cuestores: ahora son los más importantes. En el Senado intervienen en nombre del Emperador, ya que éste les delega el poder. · Promulga leyes moralizantes, relacionadas con el matrimonio, el adulterio, y regula es sistema procesal. · Transforma el Senado, y pasan de ser 900 senadores a 600. Impone condiciones para ser senador: no ser menor de 25 años, no descender de esclavos y tener una renta superior a un millón de ases. · El sistema sucesorio fue un problema, dado que no tenía hijo varón. Designó como heredero a Tiberio. Con el tiempo, este sistema sucesorio fue un fracaso y finalmente era el ejército el que nombraba a los Emperadores. El Dominado o Imperio absoluto: · El principado concluye en el 235 d.C. cuando muere Alejandro Severo, último Emperador de la saga de los Severos. En Roma se implanta un sistema de anarquía militar hasta el 284 d.C. en que Diocleciano implanta la tetrarquía, que consiste en nombrar 2 augustos, 1 en occidente y 1 en oriente, auxiliados por 1 césar cada uno. El sistema fracasa, pero la división administrativa se consolida cada vez más. · Un sucesor de Diocleciano, Teodosio, consolida el Imperio dividiéndolo en 2 y repartiendo una parte a cada uno de sus 2 hijos: Honorio (occidente) y Arcadio (oriente). A esta situación se la llama Bajo Imperio Romano o Dominado, y sus características era las siguientes:

· Se asemejan a los monarcas de las monarquías modernas (España, Francia e Inglaterra) ya que elaboran el Estado Moderno. · Absolutismo: poder ilimitado del monarca/emperador para dictar leyes sin someterse a las mismas. · Fundamentación teocrática: el poder procede de Dios y desciende a los reyes. · Militarismo: el ejército es un elemento fundamental, y por ello se aumenta el número de soldados. · Profundo intervencionismo estatal: en este momento los oficios y trabajos se hacen hereditarios. · Se fijan precios máximos de los servicios y los bienes. · Se produce una rigidez corporativa. · La burocracia se jerarquiza. · Se acentúa la presión fiscal hasta límites confiscatorios. · Se opera una sacralización del poder.

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Cristianismo y Derecho Romano: · Jesús de Nazaret fue un personaje histórico. Nace en la época de Augusto y muere en la época de Tiberio. El historiador judío Flavio Josefo habla de Jesús y prueba su existencia. También el hecho de que Friede, papirólogo alemán, esté estudiando un papiro anterior al año 60 d.C. en el que se transcriben párrafos del evangelio según San Mateo. · En esa época, en lo que hoy sería Israel, existían 2 provincias romanas, Samaria y Galilea, gozaban de gran autonomía, dado que la ocupación romana era sólo militar. Había un “sanedrin” o consejo de judíos que se reunía en el templo, y se ocupaba de la organización que afectaba al pueblo judío. · La religión judía había sido tolerada por el Imperio romano, y el cristianismo se consideraba como una secta sin importancia. La separación entre los judíos y los cristianos se produjo en la época de Nerón. · Poncio Pilatos solicita la condena a muerte de Jesús, pues los judíos, el senedrin, no tenían la competencia para hacerlo. Muere Jesús y el cristianismo se difunde por todo el Imperio romano debido a 2 circunstancias: la superioridad de la religión judía, con un único Dios frente al politeísmo romano, y la unidad del Imperio romano y la cultura helénica. · El enfrentamiento más grande que hubo entre cristianos y romanos se produjo cuando los cristianos se negaron a dar crédito a una divinidad romana, el Emperador. Se inician entonces persecuciones, la más cruel de todas ellas la de Diocleciano. · En el 313 d.C. Constantino promulga el Edicto de Milán, por el que se declara al cristianismo como religión tolerada. · Posteriormente, Teodosio el Grande hace del cristianismo la religión oficial del Imperio. Se dictan normas contra los herejes y paganos. Esta época se corresponde jurídicamente con el Derecho Post-clásico. El Imperio bizantino: · En el año 476 d.C. los hérculos, un pueblo germano, conquista Roma, y el jefe de los mismos tiene el gesto de recoger las insignias del pueblo y mandarlas al Imperio oriental. Jurídicamente, Roma acaba en ese año. El Derecho romano, y la herencia de Roma, hay que buscarlo en oriente. · En 528 d.C. el Emperador es Justino. Asocia al trono a su sobrino Justiniano, con la consecuencia de que 4 meses después Justino muere y Justiniano pasa a ser el Emperador oriental. Concibe un gran tripe proyecto: reconstruir el pueblo romano política, religiosa y jurídicamente:

· Político: gracias a sus excelentes generales, reconquistó de los bándalos África, Córcega y Cerdeña. De los Ostrogodos reconquistó la Península itálica. De los Visigodos, el sudeste de la Península ibérica. En el 553 d.C. reconquistó Luso de Roma, derrotando al rey de Roma, Totila. Justiniano no disponía de un ejército suficientemente grande como para mantener todas estas conquistas, y con el tiempo las fue perdiendo de nuevo. · Religioso: Justiniano puso en marcha un sistema llamado “cesaro-papismo”: el Emperador puede intervenir en cuestiones religiosas y relativas al dogma.

· Jurídico: Puso en marcha la recompilación de todo el Derecho romano elaborado hasta entonces: el “Corpus Iuris Civilis” o C.I.C.

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TEMA 5. Mores maiorum. Leges regiae. La codificación de las XII Tablas. El Derecho en la época republicana: El Edicto del Pretor urbano. Leyes y plebiscitos. Senadoconcultos. Jurisprudencia pontifical. Jurisprudencia laica. El derecho en el Principado: Constituciones imperiales. Senadoconsultos. Jurisprudencia clásica. Fuentes del Derecho en época post-clásica: Iura et leges. Ley de Citas. Compilaciones. Codigo Teodosiano. Mores maiourm: · Eran un elenco de principios que, situados en la base de las distintas instituciones, van a condicionar el desarrollo del derecho posterior. Van configurando una relación de valores cuya observancia determina la posición justa. El que no los respeta merece el rechazo y la condena social y política. Estas disposiciones (modos, costumbres) se van sedimentando y constituyendo una forma de proceder en la sociedad, hasta que en un momento esos “mores” son reflejados en un relevante documento llamado “las XII Tablas”. Leges regiae: · En el proceso de secularización o laicización que se opera en el conjunto de normas de carácter religioso, hay que otorgar notable importancia a las “leges regiae”: serían fundamentalmente un conjunto de normas de carácter religioso elaboradas por el colegio pontificado, que estaba presidido por el rey. Estas leyes también se conocen como “ius papirianum”. La codificación de las XII Tablas: · En el 462 a.C. un Tribuno de la plebe, Terentilio Arsa, propuso la elaboración de unas leyes que recogiesen los principios de origen griego (“isonomia”) para que todos los ciudadanos tuvieran igualdad de oportunidades. · En el 454 a.C. se constituyó una comisión de patricios y plebeyos para redactar las leyes con las que se pretendía asegurar la igualdad y la libertad. · En el 451 a.C. se suspenden las magistraturas, se nombra a un colectivo de “decemvinos” (10 magistrados) para redactar unas leyes que asegurasen la igualdad y libertad. Estos decemvinos gobernaron 1 años y laboraron las 10 primeras tablas. · En el 450 a.C. se nombra otro segundo decemvirato que elabora otras 2 tablas más, las “Tablas Inicuas” que atentaban contra los plebeyos. · Las XII Tablas en Roma eran un documento de tal relevancia que Cicerón decía que los niños las aprendían de memoria. Sin embargo, se discute sobre su autenticidad:

· Lambert: decía que las XII Tablas era una colección de principios de Derecho. · Pais: decía que eran una colección de leyes de distintos períodos históricos. · Bonfante: sostenía la autenticidad de las XII Tablas en su núcleo más esencial.

· Las XII Tablas constituyen una serie de principios que no se puede decir que hayan sido un código, una normativa, sino una serie de leyes dirigidas a reformar la Constitución existente hasta entonces. Normas establecidas por votación popular que recogen preceptos de origen consuetudinarios.

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· Se dijo que cuando se elaboraron las XII Tablas los romanos enviaron una comisión a Grecia para que espiara las leyes de Solom. Las XII Tablas no son un calco de esas leyes griegas, son fruto del genio jurídico romano, pero sí hay influencia griega. · A partir de citas y fragmentos se reconstruyeron las XII Tablas en el Siglo XIX, ya que las originales estaban destruidas. Lo realizó Schöll, y este fue el resultado:

· 3 primeras tablas: Derecho procesal. · 4ª tabla: Derecho de familia. · 5ª tabla: Derecho sucesorio o hereditario. · 6ª tabla: Negocios jurídicos relativos a edificios y propiedades. · 7ª tabla: Derecho de propiedad. · 8ª y 9ª tablas: Derecho penal. · 10ª tabla: Derecho sacro. · 11ª y 12ª tablas: Normas jurídicas diversas.

· En principio, en el origen de los pueblos, lo que primó a la hora de exigir reparación de daños causales era la venganza privada. En un segundo momento, Siglo 12 a.C. se implanta la Ley de Talión: “ojo por ojo, diente por diente, vida por vida”. Un tercer momento, representado por la “composición pecuniaria”: cuando la reparación del daño se alcanza mediante el pago de una cantidad de dinero. Y un cuarto momento, momento actual, donde una autoridad pública asume la administración de la justicia. Tablas 1, 2 y 3: Derecho procesal · Se da en dos fases: 1) Fase pública (in iure) ante un magistrado: Citadas las partes, presentes ante un magistrado, comienza un debate entre ellos. No se contempla en el juicio el supuesto de no comparecencia. Si no se acude, se pierde el pleito. El proceso podría resolverse en un solo día. Si como consecuencia del debate no se logra un pacto, el demandante provocaría al demandado a que emitiese un juramento en los siguientes términos: “Si crees que tienes razón, prométeme que me pagarás 50 o 500 ases según que el litigio sea superior o inferior a 1.000 ases”. Luego el demandado hace prometer al demandante el mismo juramento, y se hace la fianza. El que gana el pleito, recupera su dinero y gana el del otro. Esta fase terminaría con la “litiscontestatio”, es decir, fijar los términos del litigio y verificarlo ante testigos. 2) Fase privada (apud iudicem) ante un juez: El pretor deja el asunto y las partes, junto con los testigos, acuden ante el juez. Se sintetiza el caso ante éste. El juez pone en marcha las pruebas para conocer la verdad y los medios de las pruebas, que fundamentalmente son los testigos, aunque también existe la prueba documental, pericial, juramental, etc. Si como consecuencia de los testigos se aclara quién tiene la razón, el otro pagará la pena establecida:

a) Si hay cumplimiento voluntario, termina el litigio. b) Si no, se pone en marcha el apoderamiento ritualizado del deudor, que tiene 30 días para pagar su deuda. Si no, el litigante vencedor podría venderlo como esclavo en Roma. c) Acción de la ley por petición de un juez (que condena o absuelve) o de un árbitro (que examina y determina)

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Tabla 4: Derecho de familia 1) Pérdida de la patria potestad: El hijo se ve liberado de la familia. Los vínculos que los unen no son tanto la sangre como la proximidad. 2) Tipo de matrimonio de hecho o fáctico: El hombre y la mujer que conviven un año juntos ya se consideran matrimonio. Si no quisieran ser reconocidos como tal, deben interrumpir la convivencia al menos tres noches seguidas. Tabla 5: Derecho sucesorio o hereditario 1) Bienes muebles (dinero): Prevalece íntegramente la voluntad del testador. 2) Bienes inmuebles (casa, tierras): Se está a lo dispuesto por el testamento, mientras ¼ parte se transfiera a los herederos forzosos (el hijo adoptado, no el biológico). En ausencia de testamento, los bienes se transfieren en este orden:

a) Herederos forzosos (hijo aderido). b) Agnados (tíos, primos, etc.). c) Gentiles (parientes lejanos).

· En esta tabla se incluye también la tutela, dispensada a los impúberes (huérfanos) y a las mujeres, que estaban sujetas a tutela. También incluye las instituciones de la curatela, que ampara los bienes del pródigo o del loco. Tabla 6: Negocios jurídicos relativos a edificios y propiedades 1) Mancipacio: Negocio en virtud del cual se pueden adquirir o transmitir aquellos bienes más importantes desde el punto de vista de la economía agrícola (tierra, animales, esclavos). Era una compraventa al contado; se intercambia el bien por trozos de bronce que se pesa. En un segundo momento, cuando aparecen las monedas, los trozos de bronce no se pesan, sino que se cuentan. Es por tanto una venta ficticia, simbólica. 2) Nexum: El deudor insolvente se entregaba a sí mismo al acreedor como pago a una deuda. 3) Usucapión: Adquisición de bienes por el paso del tiempo. El uso o posesión de los bienes inmuebles durante dos años conducen a la propiedad. Para el caso de los bienes muebles, basta con un años de propiedad. Tabla 7: Derecho agrario y urbanístico 1) Si las partes están disconformes sobre los límites de una finca, el magistrado nombra tres árbitros para que decidan. 2) Si la vía está garantizada por los propietarios vecinos, cualquiera puede pasar con su medio de transporte.

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3) Si el agua de lluvia causa daños, el propietario puede conseguir la restitución al antiguo estado. Tablas 8 y 9: Derecho penal A) Preceptos:

1) Sanción pecuniaria a satisfacer por el delincuente. 2) Referencias a la ley de Talión, a la proporción entre el delito y la pena. 3) Contempla detenidamente el delito doloso cuando el resultado antijurídico se quiere voluntariamente.

B) Delitos sancionados:

1) Homicidio: Pena de acuerdo por la ley de Talión. El que mata, debe ser muerto por represalia. 2) Lesiones graves: Ante la rotura de miembros, se aplica la ley de Talión. 3) Lesiones leves: Se aplica la pena pecuniaria, 300 ases.

· El delito que más se detalla es el hurto (furtum). Podía ser de varios tipos:

a) Manifiesto: Si era nocturno, el dueño puede matar al ladrón. Si es diurno y el ladrón está armado, el dueño puede matar al ladrón. Si no está armado, se impone una pena grave pecuniaria. b) No manifiesto: Pena al doble de la cosa robada.

- Hurto concebido: Cuando la víctima localiza la cosa robada. La sanción es al doble del valor de lo robado. - Hurto oculto: Cuando el ladrón oculta lo robado. Pena del tripe del valor de lo robado. - Hurto prohibido: El ladrón impide al dueño que localice lo que le pertenece. Pena al cuádruple del valor.

· También se refiere a penas dirigidas hacia aquellos que, por medio de artes mágicas, hacían daño. Igualmente a los que difamaban o calumniaban a otros por himnos o cánticos. · Se sancionan los delitos contra la propiedad rústica. El que destruye los campos ajenos puede ser ahorcado. Pena al doble del valor al que utiliza una viga ajena para hacerse una casa. Debe abonar el doble del valor de la viga. · Se sanciona a quien corta árboles ajenos o introduce ganado en una finca ajena. · En los casos de penas de muerte, se podía apelar ante una asamblea popular, los comicios centuriados, que eran como un tribunal de segunda instancia. Tabla 10: Derecho sacro · Prohibía quemar cadáveres en la ciudad por razones religiosas y de higiene.

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· Regulaban la realización de funerales. · Prohibían funerales demasiado distinguidos por un principio de igualdad. Tablas 11 y 12: Normas jurídicas diversas · En la Tabla 11 se sanciona el matrimonio entre plebeyos y patricios. · En la Tabla 12 se permite apropiarse de una prende de un deudor insolvente. Prohibe consagrar a los dioses cosas litigiosas (cosas que se debían). Habla del principio de derogabilidad de las leyes. · Las 12 Tablas es un documento extraordinario y es la base del Derecho privado. El Derecho en la época republicana · No se consideró muy relevante porque no era demasiado conocido, hasta que en el siglo 19 se puso de manifiesto su importancia. · Se sistematizó el Derecho civil. En esta época se elaboran conceptos fundamentales con los que hoy operamos, como son propiedad, posesión, usufructo, legado, herencia. · Era un Derecho formalista, daba más importancia a la forma que al fondo. Si alguien, ante el juez, se equivocaba en cuanto a forma, podía perder el pleito. · El Derecho era controlado por los pontífices. Era un Derecho secreto, oculto, que sólo ellos manejaban. Los particulares acudían a ellos para buscar justicia. Por lo tanto, tenían el monopolio jurídico. · Poco a poco se verifica la secularización del mismo, y se hace accesible a todos por varios factores:

- Divulgación de las leyes religiosas. - Publicación de las 12 Tablas. - En el 304 a.C. se publican las fórmulas procesales. - Un pontífice de origen plebeyo, Tiberio Coruncanio, dispone la audiencia pública de los juicios, así como las consultas públicas a los juristas.

· Edicto del pretor urbano: Es un magistrado que administra la justicia. Promulga un edicto que contiene normas que rigen las normas durante su mandato (edicto perpetuo). Los sucesivos pretores recogen las normas de los anteriores pretores (edicto translaticio). Con Adriano, el edicto se codifica, y se establece un orden. Los pretores, a partir del año 367 a.C. fueron urbanos, y en el año 241 a.C. se crea el Pretor peregrino, para los problemas con los extranjeros. Leyes y plebiscitos · Gayo dice que la ley es aquello que el pueblo manda y establece. · Las leyes pueden ser de varios tipos:

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- Perfectas: Sancionan con nulidad los actos contrarios a las mimsas. - Menos que perfectas: Sancionan pero no anulan. - Imperfectas: Ni sancionan ni anulan.

· Las leyes también pueden ser dictadas, dadas y rogadas:

- Dictadas: Acuerdos complementarios de determinados negocios. - Dadas: Normas o edictos que emanan de un magistrado. - Rogadas: Normas votadas por el pueblo.

· En esta época se hace una distinción entre el Derecho y la Ley:

- Derecho: Normativa jurídica en su conjunto. - Ley: La manifestación concreta del Derecho respecto a algo particular.

Senadoconsultos · Si la ley es lo que el pueblo establece, el senadoconsulto es lo que el Senado manda. En época republicana no es fuente de ley salvo cuando se emplea para ratificar las decisiones de asambleas populares. En este caso, el senadoconsulto tiene eficacia de ley en el campo administrativo y provincial, pero no en el derecho privado. · Esto cambia en el Imperio, cuando los senadoconsultos adquieren fuerza legal. Se convierte en el medio que produce la mayor cantidad de legislación. Jurisprudencia pontifical · El Derecho se concibe como un saber secreto y oculto que sólo conocen los pontífices. Hay que acudir a ellos para que tramiten los conflictos. Controlan las fórmulas procesales. Cuando se laiciza el Derecho, se seculariza, aparecen los juristas laicos. Jurisprudencia laica · El Derecho es un saber inserto en la sociedad, y todos los ciudadanos pueden acceder a él. La labor que realizan los juristas es indicar el camino a seguir para una solución satisfactoria al conflicto. · Las funciones de la jurisprudencia son “cauere”, “respondere” y “agere”:

- Cauere: El camino que hay que seguir. - Respondere: Responder a las cuestiones planteadas. - Agere: Formular las conclusiones adecuadas para obtener un resultado positivo.

· La jurisprudencia republicana se caracterizaba por la gratuidad y por la publicidad. El Derecho no existía entonces en escuelas, sino que era de aprendizaje práctico con ayuda de un jurista, que ilustraba e introducía. Algunos nombres de juristas republicanos: Apio Claudio el Ciego (formó los comicios centuriados), Tiberio Coruncanio (primer pretor de origen plebeyo), Fabio el Pintor (analista), Julio Bruto (escribe el tratado de Dcho. Civil), Serbio Rufo (creador de la dialéctica jurídica).

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El Derecho en el Principado · El Emperador asume una importancia primordial en la labor creadora del Derecho por dos razones: Su mandato tiene una duración vitalicia, y porque despliega una facultad fundamental a la hora de legislar, puesto que las leyes que se promulgan en el Senado consulto están inspiradas por él. · Leyes o constituciones imperiales: Aquello que el Emperador manda con fuerza de ley, debiéndose aceptar su obligatoriedad porque el Emperador recibe el Imperio por ley. Son las siguientes:

1) Edictos: Notificaciones que el Emperador hace directamente al pueblo. Se ocupa del Derecho privado, Derecho penal y constitución de los tribunales. 2) Mandatos: Órdenes del Emperador dadas a los funcionarios o gobernadores provinciales. Los mandatos se conservan en fascículos, lo que nos recuerda la parte del edicto que se transmitía de unos pretores a otros. 3) Rescriptos: Contestaciones que vienen del Emperador sobre consultas que se le han formulado. Son de dos tipos:

- Epístolas: Cartas a organismos o entidades públicas. - Suscripciones: Contestaciones mediante un anuncio público.

4) Decretos: Resoluciones judiciales dadas por el Emperador en persona o a través de tribunales presididos por él.

Senadoconsultos · Ya están explicados antes. Con el tiempo, pierden importancia y son sustituidos por el discurso del Emperador ante el Senado, que realmente es una cámara de aclamación, de amigos del Emperador. Jurisprudencia clásica · Adquiere el Derecho la categoría de ciencia, y en esa época se sistematiza el Derecho más elevado de la Historia de Roma. También en esa época destacan los juristas más importantes del Derecho romano. · El Derecho clásico abarca los siglos 1, 2 y parte del 3, hasta el año 235 d.C. cuando muere el Emperador Alejandro Severo. Se distinguen tres grandes momentos:

1) Jurídicamente: En el siglo 1º aparecen las escuelas de los juristas sabinianos y proculeyanos. 2) La época del siglo 2º coincide políticamente con los emperadores Antonianos. Destacan en roma los juristas Salvio Juliano, Gayo y Pomponio. 3) En el siglo 3º destacan los juristas Papiniano, Paulo y Ulpiano.

Sabinianos:

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· Era una escuela oficial, caracterizada por la exposición sistemática, fue fundada por Capiton. Su sucesor fue Sabino, quien dio nombre a la escuela. Escribió “Tratado de Derecho civil” en tres libros. Casio, sucesor de Sabino, escribió “Tratado de Derecho civil” en 15 libros, y fue deportado por Nerón. Proculeyanos: · Era una escuela libre, crítica con el sistema, y más casuística que la escuela de los sabinos. Su fundador fue Labeon, un pretor con un tipo de vida modélica. Su sucesor, Próculo, es el que da nombre a la escuela. Escribió “Epístolas y comentarios”. · Al siglo 1º pertenecen los juristas Neracio, Nerva padre y Nerva hijo, Celso padre y Celso hijo. Este último dijo “El Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo”. · Al sigo 2º corresponden 3 juristas importantes:

- Salvio Juliano: Fue el codificador del Edicto. Uno de los juristas más importantes. Su discípulo fue Sesto Africano. - Gayo: En sus textos nunca habla de lo que hablaban sus contemporáneos, sino que siempre iba un poco retrasado. Esto hace pensar que era un jurista de provincias. En él se distingue un estilo refinado, y otras veces vulgar y superficial. “Las instituciones” fue uno de sus libros de más éxito. - Pomponio: Escribió 20 libros de epístolas, de comentarios a Sabino, y de comentarios a Quinto Mucio.

· Al siglo 3º pertenecen los siguientes juristas:

- Papiniano: Tuvo una gran consideración por sus principios y por la dignidad de su muerte. Parece ser que el Emperador Antonio Caracalla dio muerte a uno de sus hermanos porque temía que se le arrebatara el poder, y quiso que el jurista más importante, Papiniano, justificara esa muerte. Papiniano se negó y fue obligado o bien a darse muerte o bien a ser ejecutado por la guardia pretoriana. Eligió darse muerte él mismo, pero antes formuló: “Jamás lo inmoral puede ser lícito ni admisible” Durante su vida, escribió cuestiones y respuestas, un género menor. - Ulpiano: Desplegó una gran actividad. Escribió comentarios al edicto del pretor y 50 libros de comentarios a Sabino. - Paulo: Fue el precepto del pretorio. Escribió libros de comentarios al edicto, de cuestiones y respuestas, y el libro “Sentencias de Paulo”.

Fuentes de Derecho en época postclásica. Iura et leges: · Los decretos y mandatos pierden importancia. Los edictos adquieren un mayor relieve así como las leyes generales. Se conservan los rescriptos.

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· A esta época pertenece una nueva fórmula jurídica: la pragmática, que constituye la fuente de Derecho. · “Iura et leges”: Leges son constituciones imperiales, y Iura los derechos. Ley de citas: · La época postclásica se caracteriza por una burocratización del Derecho; se trata de un Derecho que no progresa, no avanza, ya que los juristas (funcionarios) se limitan a resolver cuestiones apelando los hallazgos de juristas clásicos. Cesa la labor jurisprudencial y se frena la labor judicial. · El Emperador Valentiniano 3º promulga la “Ley de citas” en el año 426 d.C. Se dispone que los jueces, a la hora de resolver los distintos conflictos, se han de atener a lo que dicen al respecto los juristas Gayo, paulo, Papiniano, Ulpiano y Modestinoo. Si dicrepan entre sus teorías, debe prevalecer la mayoría. Si no hay mayoría, ha de atenderse a la opinión de Papiniano. · El Derecho postclásico camina hacia el reconocimiento de la teoría unitaria del Derecho: Se busca que el Derecho tenga una fuente única, y por eso se impone la necesidad de hacer códigos. La labor de los juristas es explicar ese Derecho. Y los jueces, limitarse a aplicar el Derecho. Compilaciones: · Compilar es agripar, ordenar, clasificar. Se impone cuando no se distinguen bien las leyes de carácter particular o general, etc. Surgen una serie de compilaciones, llamadas códigos o códices, que se conocen por el nombre de sus compiladores. Los códigos más relevantes son los siguientes:

- Código gregoriano: Este código contenía rescriptos. El más antiguo pertenece a Septimo Severo. Está integrado por 15 libros. - Código Hermogeniano: Completa al anterior y recoge los rescriptos dados por Diocleciano en un momento de su mandato, pero no todos. Este código fue completado con constituciones de Diocleciano, Constantino, Valente y Valentiniano.

Código Teodosiano: · Elaborado a iniciativa de Teodosio 2º, que constituye una comisión de siete funcionarios y un profesor, con el propósito de compilar todos los Iura y Leges de épocas precedentes. Se ejecutó el proyecto sólo en parte, pues sólo se llegaron a compilar las Leges. Este código sigue el mismo orden que el edicto del pretor, y tiene cinco apartados:

1) Forma de promover las instancias ante los tribunales. 2) Acciones para promover sanciones ante el tribunal. 3) Derecho hereditario. 4) Cosa juzgada (asuntos ya resueltos). 5) Excepcionales, estipulaciones e interdictos.

· Fue editada por Mommsen y contiene partes adulteradas. Es, desde las 12 Tablas, el primer documento jurídico de carácter oficial.

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Tema 6. La Compilación de Justiniano: Código, Digesto, Instituciones y Novelas. El Derecho bizantino post-justinianeo. La Compilación de Justiniano: Código, Digesto, Instituciones y Novelas · La Compilación de Justiniano se llama “Corups Iuris Civilis” (C.I.C.). Consta de 4 apartados: Código, Digesto, Instituciones y Novelas (nuevas leyes). Esta compilación se terminó en el año 534 d.C. · Esta compilación ha sido el acontecimiento más importante hasta ahora del Derecho. Es el libro que más ha influido en la cultura occidental después de la Biblia. · La compilación fue posible en oriente y no occidente por su mayor desarrollo científico y porque Justiniano dispuso de las personas adecuadas, especialmente Triboniano. Código: · Lo realizaron principalmente Juan de Capadocia, Triboniano y Teofilo. Inicialmente, en el año 528 d.C. se preveía que recogiera las leyes (leges). Se constituye una comisión para recoger las leyes, cuya base está en los códigos gregoriano, hemogenian y teodosiano. Este código se promulga en el año 529 d.C. · Sólo respeta las pragmáticas que contienen privilegios, las pragmáticas relativas a gastos del Estado, y aquellas normas que estén de acuerdo con el Código. El resto de las leyes quedan derogadas. El Código no ha llegado hasta nosotros. Digesto: · Se inicia en el año 529 d.C. cuando se constituye una nueva comisión presidida por Triboniano para compilar las Iura (escritos de juristas, sentencias y edictos). En la comisión están Constantino, dos profesores de Beirut, dos de Constantinopla y once abogados de la ciudad. Esta comisión manejó 2.000 libros, 3 millones de líneas, y en dos años compiló todos los Iuras. · Para facilitar la ubicación dentro del Digesto, se dividió en libros, títulos, fragmentos, y ya en el siglo 16 d.C. se añadieron los párrafos. · Se dice que Justiniano contribuyó a que muchas obras clásicas desaparecieran porque consideraba que con el Digesto ya era suficiente. · Varios autores se han cuestionados cómo se pudo elaborar tan rápido el Digesto. La teoría de Federico Von Bluhm, expuesta en la obra “Las masas”, dice que la comisión pondría en su elaboración una división del trabajo. De esta manera, el Digesto estaría integrado por cuatro masas:

- 1ª masa “sabinianera”, recopilaciones y comentarios a Sabino realizadas por Pablo y Pulpiano. - 2ª masa “edictal”, se recopilan todos los comentarios al edicto del pretor. - 3ª masa “papinianera”, se recopilan todos los textos pertenecientes a los más grandes juristas clásicos. - 4ª masa “del apéndice”.

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· Esta teoría tuvo mucho éxito. A finales del siglo 19 y principios de 20 comenzó a ser criticada y surgieron nuevas teorías:

- Hoffmann: sostenía que muchos textos ya estarían recogidos previamente por juristas. - Ehne: sostenía que los compiladores echaron mano de una compilación de carácter privado ya realizada con anterioridad. - Peters: “teoría del pre-digesto”, sostiene que los compiladores utilizaron una compilación privada que tenía fines didácticos.

· Las interpolaciones del Digesto son textos que los compiladores justinianeos intercalaron. Las glosemas son las incorporaciones de los autores post-clásicos. · Los criterios para el estudio del Digesto son:

1) Criterio histórico: Controla la evolución de las instituciones. 2) Criterio lógico: Determina la autenticidad de un texto en base a las contradicciones que se encuentren en el mismo. 3) Criterio sistemático: Basado en las inscripciones que contienen los distintos fragmentos. Puede indicarnos lo adecuado del lugar en el que se encuentran, la sede, el momento histórico, etc. 4) Criterio legislativo: Determina la autenticidad de un texto en base a un cambio repentino que pueda operarse. 5) Criterio diplomático: Determina la autenticidad o el momento histórico en que se formula. 6) Criterio filológico: Trata de descubrir la autenticidad del texto, el sentido de las palabras, la oración y la frase.

Instituciones: · Es aquella parte concebida para la enseñanza. Es la parte donde el Emperador habla en primera persona. Su importancia fue grande, y en España fue libro de texto hasta el año 1900. Está dividida en 4 apartados, inspirado en “Las instituciones de Gayo”:

1º) Trata de personas 2º) Trata de cosas 3º) Trata de Derecho sucesorio o hereditario, y de obligaciones contractuales. 4º) Trata de obligaciones delituales.

· Las Instituciones (12 libros) son integradas en el 2º Código de Justiniano en el año 534 d.C. Son constituciones concebidas para resolver las dudas de los juristas clásicos, y también para resolver las incertidumbres que pudieran surgir durante la compilación. Novelas:

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· Justiniano siguió dictando constituciones y se publicaron en las Novelas. Para facilitar su estudio, se hicieron distintas colecciones:

1) Epítoma de Juliano: Forman parte de esta colección 124 novelas (2 de ellas repetidas). 2) Autenticum: Colección de 134 novelas que hasta el siglo 12 d.C. se consideró falsa. Irnelio demostró que era auténtica. 3) 168 novelas sin nombre específico, aunque algunos autores las llaman “Colección de los humanistas”.

El Derecho bizantino post-justinianeo: · Justiniano, una vez elaborada su obra, prohíbe modificarla. Lo que quiere es explicarla y que los jueces la apliquen. Esta actitud hizo que el Derecho no avanzara en Oriente. · A pesar de todo, se hicieron algunos comentarios en Oriente:

- Centros de estudio de Derecho en Constantinopla: se estudia gramática, retórica, filosofía y Derecho. Los profesores tenían sueldo anual y a los 20 años de enseñanza se les nombraba condes de primer grado. - En Alejandría se estudiaba el trivium (gramática, retórica y dialéctica) y el cuadrivium (música, geometría, astronomía y aritmética). - En Beirut se estudiaba en el Auditorio.

· En esta época surgieron las glosas: comentarios a las instituciones de Justiniano, conocidos como paráfrasis de Teófilo, anotados en los márgenes de los textos clásicos.

- En el siglo 8 se elaboró una recopilación de glosas en “Ecloga” por encargo del Emperador León 3º. - En el siglo 9 se hicieron otras dos recopilaciones: “Epanagoge” y “Prochico”. - En el siglo 10, se hizo la recopilación “Los basílicos”.

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Tema 7. Derecho penal público. Proceso penal: La asamblea popular como Tribunal de Justicia. Tribunales penales permanentes. El Derecho penal en el Principado y en el Imperio. Derecho administrativo y fiscal romano. Derecho penal público: · Las 12 Tablas contienen disposiciones reguladoras de un proceso de Derecho penal. El Derecho penal se caracterizaba por su naturaleza religiosa. Las conductas transgresoras de un determinado orden de cosas suponían un atentado contra las relaciones de paz que debían existir entre los hombres y los dioses. Este delito de romper las relaciones quedaba sometido tanto a la venganza individual como a la venganza colectiva de la comunidad. · Esta concepción cambió cuando se atribuyeron competencias exclusivas para sancionar los delitos a determinados magistrados, sobre todo en el caso de los delitos más importantes, como el homicidio o la alta traición. · Avanzada la República, se va eliminando todo residuo de venganza privada, siendo sustituido por el control que el poder público ejercía de la capacidad de represión. Al final de la República, se diferencia entre delitos y crímenes:

- Delitos: actos ilícitos perseguibles por un proceso civil, y sancionados con penas dinerarias al doble, triple, y así sucesivamente según los casos. - Crímenes: actos ilícitos, perseguibles por el proceso penal, sancionados con penas personales y afectivas.

Proceso penal: La asamblea popular como Tribunal de Justicia: · No existió en Roma una elaboración sistemática del Derecho penal ni un principio de todo ordenamiento jurídico de Derecho penal. Se le atribuye al filósofo alemán Feuerbach la frase “nullum crimen nulla pena sine previa lege” (nulo crimen y nula pena si no hay una ley previa”. · En la República romana el ciudadano disponía de ciertas garantías, pues en ciertos casos, como penas de muerte y multas superiores a 3020 ases, podía trasladar la cuestión la cuestión a un tribunal superior. · En la asamblea, había primero 3 sesiones en las que el magistrado exponía el caso y trataba de persuadir a la asamblea. En la cuarta sesión, la asamblea votaba la culpabilidad o inocencia del acusado. Si la condena era de muerte, lo más frecuente era que el magistrado brindara el exilio al condenado, confiscando sus bienes y haciéndole perder la ciudadanía romana. Tribunales penales permanentes (Questiones perpetuae): · En el final de la República surgen unos tribunales permanentes para sancionar determinados crímenes y delitos públicos. Su origen se discute. Algunos autores dicen que su origen está en el Senado, mientras que para otros piensan que eran consecuencia de la acción popular. Finalmente, otra teoría dice que son de origen griego, y que se trasladaron a Roma.

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· La primera cuestión de estos tribunales fue la “Questio de repetundis” (Delito de extralimitación) de ciertos gobernadores provinciales, en el ejercicio de sus funciones. · En la segunda cuestión, sancionó el delito lesa majestad (maiestale) contra el poder público. · En la tercera cuestión, sanciona la violencia sobre los magistrados y cargos públicos. · A continuación los delitos que se definieron:

- Homicidio - Delito de ambitus: aquellos ciudadanos que en las asambleas, las recorría para corromper a los electores. - Delito de falsedad (crimen falsi). - Injuria: atentado dirigido a difamar o perjudicar a otro. - Calumnia: acusación pública y falsa. - Plagio: aquellos que reducían a esclavitud a ciudadanos libres. - Peculatus: apropiación de caudales públicos.

Derecho penal en el Principado y en el Imperio: · A partir del Principado se opera una progresiva reducción de las asambleas en beneficio de la facultad coercitiva del Emperador y sus delegados: Aparecen nuevos delitos sancionados por los funcionarios. La actuación del proceso penal se rige ahora por un “principio inquisitivo” en el que los delatores juegan un papel fundamental. Sustituye al “principio acusatorio” de finales de la República. Sus principios son:

1) Se fijan las circunstancias agravantes y atenuantes del delito. 2) Se integran nuevos delitos dentro del nuevo procedimiento. Se persiguen de oficio y se consideran delitos públicos. 3) La prisión no se considera como pena sino como detención preventiva en aplicación de la pena correspondiente.

· En el siglo 3 d.C. las cuestiones perpetuas son sustituidas permanentemente por el llamado “procedimiento cognitorio” que caracteriza al Imperio. · En época post-clásica disminuye todavía más la discrecionalidad (modificar las penas) atribuida a los magistrados. Las penas se atenúan. Las actuaciones contrarias a las nuevas creencias son perseguidas, sobre todo las ejecutadas por paganos, herejes y apóstoles. Derecho administrativo y fiscal romano: · Aunque es innegable la influencia de la Revolución francesa en los nuevos sistemas jurídicos y políticos de Europa occidental, no parece acertado decir que el Derecho administrativo comenzó en el siglo 19. Tal afirmación se debe a que no existe una reelaboración dogmática del Derecho administrativo romano. Pero hay precedentes en Roma que hoy se integran en nuestro Derecho administrativo: bienes públicos, concesiones, autorizaciones, justicia administrativa, policía central y local, enseñanza pública, estado unitario y relación administrativa.

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· Algunos autores modernos, como Ihering y Schulz, dicen echar de menos los tratados del Derecho administrativo romano. · Se creía que el Derecho administrativo se creó en el siglo 19 porque hasta entonces no existía un conjunto unitario de normas administrativas ni normas que regulasen el comportamiento del ciudadano. · A partir de la conquista de Sicilia por el Imperio romano, se incorporaron nuevas instituciones: municipios, colonias y provincias (senatoriales e imperiales). · Competencias de las instituciones: la forma jurídica mediante la cual se regulaban las instituciones era el contrato administrativo. Estos contratos se regulaban mediante la figura del arrendamiento, que llevaba a cabo el censo en nombre del Senado. · Concesiones administrativas: para explotar minas, construir vías públicas, derivar aguas públicas, construir puertos, palacios, prisiones. · Regulación de la salud pública: existían interdictos que regulaban la purga de los vertederos, cloacas, y la construcción de vertederos. · Aguas: el abastecimiento de aguas se regulaba con la construcción de acueductos. Fue de tal popularidad que ha influido en las regulaciones del agua actuales. Se distinguían entre las aguas públicas (si discurren continuamente) y las aguas privadas (si son temporales, perennes). · Regulación de las vías públicas: Distinguen diferentes tipos de caminos según su anchura: Iter (sendero a pie o a caballo), Actus (doble anchura que el anterior) y vía (la más grande). · Dominio público: las cosas sobre las que se aplica ese dominio pueden ser:

1) Comunes: aquellas que tanto por el Derecho natural como por el Derecho de gentes, son cosas que pertenecen a todos (aire, mar, agua, etc.). 2) Públicas: pertenecen al Estado, pero luego éste, mediante la “publicatio”, puede destinarlo a un fin particular. 3) Propias de una corporación pública inferior al Estado, como puede ser la Hemeroteca municipal.

· Expropiación forzosa: no existió en Roma una ley general que regulase la expropiación forzosa. Se produjeron numerosos casos de expropiaciones que se asemejaban a lo que conocemos como expropiación forzosa. Sus principios reguladores eran:

1) Necesidad y utilidad. 2) Entrega de una compensación o indemnización. 3) Fue un instituto que paulatinamente llegó a tener autonomía económica. 4) La institución nació en el ámbito de la praxis. 5) La indemnización debe hacerse según las circunstancias de cada caso. 6) La declaración de utilidad pública corresponde al poder ejecutivo. 7) El perjudicado podía organizar su defensa contra el magistrado y contra la misma administración.

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8) Cabía responsabilizar al magistrado cuando la indemnización era muy superior a la cosa expropiada.

· Derecho fiscal: la estructura de la hacienda pública alcanza en Roma mucha categoría. Perduran términos procedentes de Roma como erario, fisco, Derecho fiscal, fraude fiscal, tributo, etc. · El tributo en Roma era un impuesto de gastos públicos por guerras. Se distinguen 2 tributos: el civil (establecido por los ciudadanos y que graba al patrimonio) y el provincial (que grababa a las provincias). El tributo se paga en dinero o en especie. El el caso civil, hay dos tipos de tributo: estipendio (suele ser fijo) y vectigal (variable, carácter de impuesto indirecto). · Las instituciones tributarias eran:

- Erario: una caja de administración financiera a disposición del Senado. - Fisco: una caja de administración financiera a disposición del Emperador. - Patrimonio privado del Príncipe: conjunto de bienes propios a título particular del Emperador, y que a su muerte pasa a sus herederos.

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Tema 8. La recepción del Derecho Romano en Europa A) Introducción: · La expresión “Derecho romano” puede entenderse de cinco maneras distintas:

1) Derecho del pueblo romano. 2) Derecho como tradición romanista. 3) Derecho común europeo (siglos 13-15). 4) Derecho organizado por la pandectistica. 5) Objeto de estudio de los romanistas.

· Europa es una forma de vida. El ideal ateniense democrático está en su base. Se caracteriza por el sometimiento del ciudadano a leyes públicas. Europa se configura sobre los pilares del pensamiento filosófico y artístico romano. · El Imperio romano cae debido a las invasiones de los pueblos germanos en el año 476 d.C. y sobre la base de las antiguas provincias romanas surgen las siguientes naciones: Germania, Britania, las Galias, Hispania, Lusitania, Bélgica y el Lacio. · El grado de romanización de los pueblos se acentúa constantemente. En el siglo 9 la idea de Roma la encarnó el Papa. Coronó emperador del Sacro Imperio romano a Carlomagno en el año 800 d.C. · En el siglo 10 el Sacro Imperio romano pasó a llamarse Sacro Imperio germánico. Carlos V se hace coronar en Bolonia, en el año 1530, emperador de este Imperio. Napoleón también se hace coronar Emperador y se hace nombrar Cónsul. · En el año 1957 se firma el tratado de la Unión Europea. B) Glosadores. Ius commune: · El C.I.C. de Justiniano supuso el origen de la tradición, que llega a occidente hasta las codificaciones del siglo 19. · Hubo una importante crisis en Europa hasta que en el siglo 12 se opera un renacimiento del Derecho romano. El vulgarismo es sustituido por el tecnicismo y el clasicismo. · Glosadores de Bolonia (siglos 12 y 13): Su origen está en Irnerio, que comenzó a escribir anotaciones en los márgenes, glosas, con explicaciones de los términos más complicados. Esto da lugar a la escuela de los glosadores. C) Comentaristas. Mos italicus: · En el siglo 14 aparece la Escuela de postglosadores o comentaristas. Se caracteriza por elaborar principios generales para resolver problemas prácticos. A esta corriente de pensamiento se la conoce también como “Mos italicus”. Entre los comentaristas más importantes están Baldus de Ubaldis y Bartolo de Sassoferrato.

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D) Humanismo. Mos Gallicus: · Humanismo jurídico: En el siglo 16, en paralelo al movimiento renacentista, surge el llamado Humanismo jurídico, que pretende reconstruir el Derecho de Roma, y para ello quieren volver a las fuentes del Derecho, depurando los sistemas jurídicos que desde Justiniano se fueron añadiendo. A esta corriente se la conoce como “Mos Gallicus”, y uno de los representantes más importantes es Antonio Agustín. · Escuela culta francesa: Las características son muy similares a la corriente “Mos Gallicus”, pero se dio en Francia. · La Jurisprudencia elegante holandesa: utilizaba la misma metodología, es decir, buscar fuentes de Derecho sin aditamentos. Los más importantes, Voet y Grocio. · Usus modernus pandectarum: En Alemania también se dio el estudio del Digesto de Justiniano. E) Derecho natural. Racionalismo. Siglo de las luces: · El Derecho natural, o iusnaturalismo racionalista, hace referencia a la escuela del siglo 18 que promulga un Derecho universal para todos los pueblos. Considera al Derecho romano como la suprema razón escrita. Mantienen la creación del Derecho basado en la lógica y en una dogmática de validez universal. Los autores más representativos son Vinnio y Domat. · El siglo de las luces se refiere al siglo de la Ilustración. F) Positivismo. Codificaciones: · A finales del siglo 19 y principios del 20 se llevan a cabo las más grandes codificaciones del Derecho, concretamente la codificación del Derecho civil. · El Código civil frances, en 1884, promovido por Napoleón, y que muchos países tomaron como base para sus propios códigos. Trata de reproducir el principado de Augusto. Nuestro Código civil actual tiene 326 artículos iguales a los de Napoleón. · En 1896 se escribe el Código civil alemán, el BSB, que entró en vigor en el año 1900. Técnicamente es mejor que el de Napoleón pero influyó mucho menos. Uno de los impulsadores del BSB fue Windscheid. G) Particularidades de la recepción en España: · En lo referente a la recepción del Derecho romano en España, el estudio más completo es el que realizaron Tabera y Larraona. · La figura más importante de la época visigoda es San Isidoro de Sevilla, que escribió “Las etimologías”, su obra más importante. · Los códigos visigodos estuvieron muy influenciados por el Derecho romano. Como ejemplo, “Breviario” de Alarico.

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· Ya en la Baja Edad Media se hicieron las partidas promulgadas por Alfonso X el Sabio, así como “El fuero real”. Otra obra importante es “El ordenamiento de Alcalá”. · En el siglo 16, se encargó del estudio del Derecho romano Antonio Agustín. · En los siglos 17 y 18 se produjo un paréntesis importante, donde sobre todo se estudiaron manuales. · En el siglo 19 se lleva a cabo la promulgación del Código civil, en 1889. H) Particularidades de la recepción en Inglaterra. Common Law: · El sistema imperante en Inglaterra era conocido como “common law”, que aunque tiene semejanzas con el Derecho romano, también tiene grandes diferencias. · El Derecho anglosajón se caracteriza por la aplicación de la técnica del precedente. Se contrapone el “common law” al “statute law” (Derecho legal). · El más extenso de los dos es el “common law”, y su principio inspirador es la equidad, que influye en la elaboración del Derecho, que se basa en el Derecho de caso, del supuesto concreto. · Aunque existen influencias del Derecho romano, también hay notables diferencias: Es un Derecho fundamentalmente judicial. Un juez influye en otro juez si el caso es parecido. Para que la decisión de un juez se convierta en precedente, otro juez posteriormente debe tomar la misma decisión (parecido a nuestra jurisprudencia). Podemos decir que el Derecho romano es de juristas, y el inglés de jueces. · Las similitudes son las siguientes:

- Ambos son Derechos abiertos. - La orientación procesal de las decisiones están dirigidas a determinar las posibilidades de acción. - Los principios y reglas se elaboran a partir de soluciones casuísticas. - La justicia y la equidad constituyen el fundamento inmediato de la decisión judicial.

I) Particularidades de la recepción en Alemania. Pandectismo: · El país que más se resistió a la codificación fue Alemania. En el siglo 19 surge la Escuela histórica. El fundador, Savigny, que era al Derecho moderno lo que Cervantes al idioma castellano, dice que el Derecho es un producto espontáneo del espíritu y del pueblo, como puede ser el arte, la lengua o el folclore. El Derecho romano de que partía Savigny se concebía como un Derecho susceptible de actualización, y en consecuencia, un Derecho que cabe actualizar constantemente. · Según Savigny, el Derecho es el fundamento de la cultura jurídica occidental, y se concibe desde dos puntos de vista:

- Como Derecho histórico: producto natural del espíritu del pueblo. - Como sistema: el núcleo de principios están sometidos a una racionalización y una fundamentación científica.

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· El pandectismo, en el siglo 19, es heredero de las teorías de Savigny. Sostiene que se puede elaborar una ciencia y una dogmática jurídica mediante el estudio de la compilación justinianea y sus sucesivas aplicaciones a la práctica. Los más importantes de esta corriente son Windscheil, Schneider, Brinz y Plant. J) Derecho comunitario europeo: · Parece evidente que el Derecho romano y en menor medida el Derecho germánico, son los troncos del Derecho continental europeo, y también el “common law” tiene puntos de encuentro con el Derecho romano clásico. · Los grandes problemas, las grandes instituciones y las construcciones teóricas más consolidadas, han partido de las fuentes romanas. El sustrato común de las soluciones romanistas está en la base de los códigos que rige en los distintos países de Roma, y es un elemento inapreciable para la futura coordinación del Derecho en Europa. · El Derecho Romano está llamado a desempeñar un gran papel en la previsible unificación del Derecho privado en Europa, y en la más difícil unificación del Derecho público.

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III. DICOTOMÍAS DEL IUS. SUJETOS DE DERECHO Y NEGOCIO JURIDICO Tema 9. Conceptos: Ius. Fas. Mos. Lex. Iustitia. Aequitas. Dicotomías del ius: Ius aequum. Ius iniquum. Ius strictum. Ius legitimum. Ius civile. Ius honorarium. Ius novum. Ius civile. Ius gentium. Ius naturale. Ius scriptum. Ius non scriptum. Ius commune. Ius singulare. Beneficium. Privilegium. Ius publicum. Ius privatum. Conceptos: · Ius: Para los romanos, el término Ius puede tener varios sentidos:

- Objetivo: es la regla o norma que rige la conducta humana. - Subjetivo: la facultad o poder para actuar de determinada manera.

· Para Celso hijo, Ius es el arte de lo bueno y lo justo. · Fas: Se trata de una norma religiosa, y significa “querido por los dioses”. De Fas han derivado vocablos como “fasto” y “nefasto”. · Mos: Significa costumbre. Alude a las antiguas costumbres que regían la conducta de los ciudadanos romanos. De Mos deriva el vocablo “moral”. · Las mores rigieron mucho tiempo la conducta del pueblo romano, hasta que esas costumbres se hicieron normas obligatorias, recogidas por las 12 Tablas. · Lex: Es una norma obligatoria. Tiene dos formas o acepciones:

1) Ley como norma que rige en los negocios que realizan los particulares. 2) Norma emanada de los órganos del Estado.

· Iustitia: Justicia viene a ser la adecuación de la conducta al Ius. · Según Ulpiano, la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. · Aequitas: Significa equidad, y se puede tener dos sentidos:

1) En el sentido griego, es la suavización de la justicia en sentido estricto. 2) En el sentido romano, es la adecuación del concepto de justicia al caso concreto.

Dicotomías del Ius: · Ius aequum: Norma jurídica que aspira a la realización de la justicia. · Ius iniquum: Norma jurídica que no aspira a realizar este ideal de justicia. · Ius strictum: La aplicación rígida del Derecho. · Ius legitimum: El Derecho de las 12 Tablas y todas las sucesivas normas promulgadas por los órganos y el cauce legal.

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· Ius civile: Derecho propio aplicable a los ciudadanos romanos. · Ius honorarium: Derecho elaborado por los magistrados para resolver una serie de cuestiones. Corrige, completa y adapta el Derecho civil. · Ius novum: Se trata del Derecho Imperial, elaborado en los primeros siglos del Imperio. · Ius civile: Derecho aplicable a los ciudadanos romanos. · Ius gentium: Derecho aplicado a los extranjeros. Cayo decía que debía ser el Derecho que la razón establezca entre todos los seres humanos. · Ius naturale: Aquel que la naturaleza establece o enseña entre todos los hombres. · Ius scriptum: Derecho escrito. Procede de normas redactadas por escrito. · Ius non scriptum: Derecho establecido por la costumbre, por el modo habitual de proceder. · Ius commune: Derecho en el que se contienen preceptos de carácter general, dirigido a la comunidad. · Ius singulare: El Derecho referido a los casos particulares. · Beneficium: Aspecto del Derecho singular en el que se contiene una ventaja, una situación favorable para una persona, un beneficio. · Privilegium: Es una lex privada. Se caracteriza por su excepcionalidad. · Ius publicum: Derecho público. El que se refiere a la organización y gobierno del Estado. · Ius privatum: Derecho privado. El que se refiere a situaciones particulares y a personas concretas.

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Tema 10. Libertad y ciudadanía. La persona física. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. La persona jurídica. Libertad y ciudadanía: · Por lo que se refiere a la capacidad jurídica, el Roma, solamente tiene capacidad jurídica el ciudadano romano (sui iuris) que no depende de nadie. El Derecho se aplica a este ciudadano, que es el único titular de derechos y obligaciones. En el otro lado estaba el individuo que dependía de otros (alieni iuris). · Agrupando los distintos derechos del ciudadano, distinguimos:

a) Derechos pertenecientes a la esfera pública:

- Derecho de sufragio: votar en asambleas y el Senado. - Derecho a ser designado para cargos públicos. - Derecho a formar parte del ejército.

b) Derechos pertenecientes a la esfera privada:

- Derecho de comercio: se trata del Derecho de tráfico mercantil, de adquirir bienes o de transmitirlos. - Aptitud para otorgar testamento:

· Activa: otorgar bienes en el testamento. · Pasiva: recibir bienes del testamento ajeno.

- Derecho a contraer matrimonio legítimo. - Derecho a actuar ante los tribunales y a personarse en distintas causas.

Adquisición de ciudadanía: · La ciudadanía se adquiere por nacimiento. El hijo procreado en legítimo matrimonio por un ciudadano romano nace ciudadano romano si en el momento de la concepción tanto el padre como la madre son ciudadanos romanos, o si en dicho tiempo el padre es ciudadano romano y la madre extranjera o latina. También, si el hijo no es procreado en matrimonio, es ciudadano romano si la madre es ciudadano romana en el momento del parto. · La ciudadanía se adquiere también por Derechos de emigración, o en virtud de ciertos preceptos legales. · También se adquiere por manumisión:

- Según el derecho justinianeo los esclavos a los que se otorga la libertad por modos solemnes alcanzan la ciudadanía al adquirir la libertad. - También según este derecho alcanzan la ciudadanía los esclavos manumitidos por modos solemnes. - También por modos no solmenes alcanzan los esclavos la libertad al otorgárseles la libertad.

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· También se adquiere la ciudadanía por un precepto legal, o por concesión graciosa del poder público, el Senado en la República y el Emperador en el principado. · La ciudadanía se pierde por la pérdida de libertad, por el exilio, o por la deportación. Ciudadanía: · Los peregrinos o extranjeros: viven en Roma pero no se les aplica el Derecho romano sino el suyo propio. No llegan a Roma de modo legal. En las relaciones sometidas al Derecho privado, los peregrinos se someten a las normas del Derecho de gentes. Sólo a los extranjeros se les aplican las normas del Derecho romano cuando se les concede el Derecho mercantil o el de contraer matrimonio. · El Derecho de gentes: es el propio de cualquier ser humano, sea de donde sea. Lo aplica el Pretor peregrino en Roma. · Los latinos. Existen tres tipos:

- Antiguos: Sin ser ciudadanos romanos, se les reconoce el Derecho de tráfico mercantil, de contraer matrimonio con romanos, y la testamenti facio (el Derecho de transmitir o adquirir bienes por testamento). - Coloniarios: Son los habitantes de las colonias fundadas por Roma con posterioridad al 286 a.C. Tienen Derecho de tráfico mercantil, a la testamenti facio, pero no pueden contraer matrimonio con romanos. - Junianos: Los esclavos manumitidos por modos no solemnes no adquieren la ciudadanía plena sino limitada, en la que su situación jurídica es similar a la de los latinos coloniarios. Esto se dispuso en la ley “Junia”.

· La condición social de la esclavitud fue variando al compás de la Historia. Dentro de la ignominia que suponía, tenía una situación favorable: formaban parte de la familia y se transmitían de modo similar al patrimonio familiar. Además tenían su sepulcro en un lugar religioso, y matar a un esclavo tenía penas. · Esto cambia con la expansión del Imperio, en que se explota al esclavo por los grandes territorios en los que se debe trabajar, y comienza el comercio de esclavos. · Muchos de los esclavos eran griegos cultos, y sirvieron de preceptores a los hijos de las familias romanas. · Según el Derecho romano el esclavo es persona, pero en su capacidad jurídica, carece de derechos. · Causas de esclavitud:

1) Cautividad como consecuencia de la guerra. 2) Deserción del ejército. 3) Sustracción al servicio militar. 4) Ingreso en una comunidad extranjera. 5) Venta realizada por el pater familia. 6) Derecho de los acreedores por no satisfacer las deudas contraídas.

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· Formas de manumisión (adquirir la libertad):

- Solemnes: 1) Manumisio vindicta: El dueño del esclavo y el Pretor, y un 3º acuden ante el Pretor, y el 3º realiza una afirmación de libertad hacia el esclavo, a lo que el dueño del esclavo guarda silencio. El magistrado adjudica entonces al esclavo la libertad. 2) Manumisio censu: Se inscribe al esclavo en el censo. 3) Manumisio testamentaria:

- Directa: cuando el testamento tiene cláusula que declara la libertad del esclavo. - Indirecta: el testador dispone que el heredero otorgue la libertad al esclavo.

4) Manumisio ante la Iglesia: En época postclásica la manumisión se realizaba ante el obispo.

- No solemnes:

1) Manumisio por carta: Carta que otorga la libertad. 2) Manumisio entre amigos: Declaración realizada ante 5 testigos en la que se otorga la libertad. 3) Manumiso consistente en que el esclavo coma en la mesa junto con su dueño.

Persona física: · Para que a la persona natural o física se le reconozca la existencia, es necesario que se den diversos requisitos: · La persona cobra existencia mediante el nacimiento, considerado cuando se da una absoluta y plena separación del seno materno. Esta afirmación tiene precisiones:

- Es preciso que el feto se halle desprendido del claustro materno. - Es preciso que nazca vivo. - El feto debe tener figura humana.

· Para contrastar que el feto tiene vida:

- Para los sabinianos bastaba con que el recién nacido realizara movimientos y respirase. - Para los proculeyanos, era exigible que el recién nacido emitiese algún ruido. Las dificultades de esto es que el niño podía ser mudo, y por eso finalmente sólo se reconoció el método sabiniano.

· Nasciturus: Es el no nacido, no es persona, carece de derechos pero se le reconocen derechos en expectativa. Es aquél que está en el útero y se espera que nazca. Sus derechos están pendientes y cabe protegerlos. · Póstumo: Es el que nace después de haber muerto su padre. Sus futuros derechos le son protegidos, confiando su protección a la madre o bien a un funcionario público llamado “curator ventris”.

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· Se plantea el problema del que nace e inmediatamente muere. Se atiende al criterio de madurez: si el feto es maduro, es persona, de lo contrario, no. Es feto maduro el que nace entre el 7º y 10º mes; sería persona con sus derechos. Si nace antes del 7º mes, no sería persona. · En el Derecho postclásico o justinianeo, se atendió al momento de concepción o al momento del parto para otorgar la personalidad, según beneficiara más al nacido. “El concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le favorezcan”. · Con Augusto se establece la necesidad de un registro oficial de nacimientos. Los recién nacidos debían inscribirse en el término de 30 días. · La persona física se extingue con la muerte. Se levantan actas de defunción, aunque no había registro de ello. · En el supuesto de que varias personas que tengan relaciones de parentesco entre sí, mueran en un accidente, hay que determinar el orden de fallecimiento, a efectos sucesorios. Cuando no se puede procesar, se habla de “conmoriencia” (muerte conjunta). Si se puede determinar, se hablaría de “premoriencia”. En los casos de conmoriencia no determinados, este es el orden de muerte, cuyo criterio es la fuerza física:

- Si mueren el padre y la madre, el Derecho dice que muere primero la madre. - Si mueren padre e hijo impúber, primero muere el impúber. - Si mueren padre e hijo púber, primero muere el padre.

· El problema de la edad: La gran categoría en Roma es la de púberes e impúberes. La pubertad en Roma comienza a los 12 años en las mujeres y a los 14 para los hombres. Es la edad en que se puede procrear. Los criterios de edad recorren los siguientes términos:

- Infantes: entre el nacimiento hasta los 7 años. Tienen capacidad jurídica pero no de obrar. - Impúberes: desde los 7 años hasta los 12 o 14, según mujer u hombre. Tiene una capacidad jurídica muy limitada, sólo en lo que les favorece.

- de 7 a 10: próximos a la infancia. - de 10 a 12/14: próximos a la pubertad.

- Púberes: 12/14 hasta los 25. También tienen la capacidad jurídica limitada. - Mayores de 25 años: plena capacidad jurídica.

Capacidad jurídica y capacidad de obrar: · La capacidad jurídica se refiere al supuesto de que una persona sea titular de derechos y obligaciones. · La capacidad de obrar es la posibilidad de ejercitar los derechos contenidos en la capacidad jurídica. La persona jurídica: · Se trata de personas abstractas, incorpóreas, sociales, colectivas, ficticias o jurídicas.

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· Definición de persona jurídica: Conjunto de personas físicas reunidas para satisfacer un fin común y con un patrimonio propio distinto del patrimonio particular de cada uno, y que unificando sus voluntades dan vida a una nueva entidad social. · Las personas jurídicas pueden ser de dos tipos:

- Corporaciones: Conjunto de personas en las que concurren los supuestos ya explicados. - Fundaciones: Conjunto de bienes.

· En Roma no existía como tal la persona jurídica, pero hubo instituciones que se asemejan mucho a lo que hoy llamamos personas jurídicas. Distinguimos dos tipos de personas jurídicas: 1) Instituciones de Derecho público:

- El erario: conjunto de bienes propios de la comunidad romana que pertenecen a toda la colectividad y se encontraban en el Templo de Saturno. Este erario tiene dos características:

· La unidad supera la pluralidad. · Existencia de un patrimonio distinto del patrimonio de cada cual.

- El fisco: caja controlada por el Emperador. - Municipios: tipo de ciudades con cierta autonomía a la que se le reconoce la posibilidad de tener bienes distintos del patrimonio de los miembros del municipio. En un principio los municipios no podían heredar, pero luego esto cambió.

2) Instituciones de Derecho privado:

- Colegios oficiales encargados del culto a una divinidad. - Sociedades sagradas: instituciones concebidas para el culto público de determinados dioses. - Asociaciones religiosas: concebidas para el culto privado de determinadas divinidades. - Colegios funerarios: corporaciones dirigidas a organizar el funeral de sus miembros. - Colegios de jóvenes: tenían carácter religioso para la celebración de fiestas. - Asociaciones políticas: para controlar el voto de sus miembros. - Asociaciones profesionales: para miembros de igual profesión. - Asociaciones militares: organizaban la vida de los veteranos.

· En la República hubo una gran libertad y asociacionismo, mientras que durante el Imperio se restringió considerablemente. · Fundaciones: Son un conjunto de bienes destinados a un fin con personalidad jurídica propia, que pueden actuar ante el Derecho como si fuera una persona física o natural. Existen varios tipos:

- Dependientes: Bienes o patrimonios que se transmiten a una comunidad o a una asociación con carácter fiduciario, para que la asociación las destine a un fin determinado. - Causas pías: Patrimonios, en principio inmuebles, destinados a un fin caritativo. - Herencia yacente: Hace referencia al patrimonio o caudal hereditario que queda a la muerte del causante mientras ese patrimonio no tiene nuevo titular.

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Tema 11 El negocio jurídico: · Fue un tema que surgió con la pandectística del siglo 19 que pretendía hacer del Derecho una ciencia similar a la ciencia o física; someterla a reglas de fundamentación científica, conceptos con resultados parecidos a los de la ciencia experimental. · Detrás de la idea de negocio jurídico está la idea liberal de la pandectística de proteger la libertad de los contratantes sea cual sea el negocio jurídico. Lo importante es la voluntad de contratar lo que las partes quieren. Savigny elabora este concepto que recoge de todos los ordenamientos modernos. · La definición de negocio jurídico es el acto o declaración de voluntad dirigida a hacer surgir, modificar o extinguir una relación jurídica. · El negocio jurídico tiene unas ideas previas:

1) Hecho natural: acontecimiento de la naturaleza que por sí mismo no genera consecuencias jurídicas. Ejemplo: un iceberg. 2) Hecho jurídico: el que sí genera consecuencias jurídicas. Ejemplo: el iceberg choca con un crucero. 3) Acto jurídico: hecho jurídico en el que interviene la voluntad humana. Ejemplo: los armadores del barco demandan al capitán por imprevisión. 4) Negocio jurídico: el tribunal en el que se presenta la demanda, que da sentencia de responsabilidad o no del capitán.

Clasificación del negocio jurídico: 1a) Unilaterales: Aquel en el que una persona emite una manifestación de voluntad. 2a) Bilateral: Varias personas emiten su declaración de voluntad con respecto a un determinado asunto. 1b) Onerosos: Aquellos en los que la parte que adquiere un beneficio proporciona a la otra una contraprestación. 2b) Gratuito: Aquel en el que no existe contraprestación económica, todo es beneficio para una persona. Ejemplo: una donación. 1c) Mortis causa: La eficacia de los mismos se supedita al fallecimiento de una persona. Ejemplo: un testamento. 2c) Inter vivos: Producen efectos mientras los contratantes viven, y no se supeditan a muerte alguna. 1d) Solemnes: Requieren para su realización el cumplimiento de determinada forma. Ejemplo: un testamento. 2d) No solemne: Su cumplimiento no requiere de formalidad alguna. Ejemplo: una compraventa. Elementos esenciales y accidentales del negocio jurídico:

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Elementos esenciales del negocio jurídico: 1) La capacidad del sujeto: La persona que hace el negocio jurídico debe tener capacidad de obrar. Implica que las personas que no tengan capacidad de obrar no pueden hacer el negocio jurídico, como pueden ser los infantes o los pródigos. 2) Auténtica voluntad: Deseo consciente de concluir el negocio y alcanzar las finalidades previstas en el mismo, que constituyen sus efectos. Esta auténtica voluntad puede verse afectada por ciertos vicios, lo que supondrá que no se genera negocio jurídico:

- Violencia física: violencia que obliga a actuar de determinada manera y que afecta a la voluntad. - Violencia psíquica: no siempre se tomó en consideración. El miedo se define como aquel temor determinado por la amenaza de un mal injusto, inmediato y grave. - Dolo: maquinación fraudulenta dirigida a hacer caer a otro en un engaño.

3) Declaración de voluntad: La voluntad que no se manifiesta carece de relevancia jurídica. Ejemplo: los pensamientos íntimos. Los modos de manifestación son:

a) Atendiendo al medio utilizado: · Hechos · Actos · Gestos · Actitudes

b) Atendiendo al medio de la palabra:

· Hablada · Escrita

c) Atendiendo a exigencias legales:

· Formal: sujeta a determinadas maneras de proceder (negocios solemnes). · No formal: las partes son libres para emitir la declaración de voluntad.

4) Concordancia de acuerdo entre la voluntad interna y la voluntad externa: Se trata de la concordancia entre lo que se quiere y lo que se dice.

- Concordancia: A partir de 2 teorías opuestas: · Teoría de la voluntad: en caso de discrepancia, prevalece lo que se quiere (la voluntad). · Teoría de la declaración: en caso de discrepancia, se apuesta por lo que se dice.

- Discordancia, que puede ser:

· Discordancia voluntaria: 1) Declaraciones en broma: aquel que se pasa de gracioso. No genera negocio jurídico alguno, pero si hay terceros perjudicados tienen derecho a solicitar indemnizaciones.

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Los que no tienen capacidad de obrar tienen sólo capacidad jurídica.

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2) Reserva mental: el sujeto piensa en su interior algo a lo que no quiere dar relevancia jurídica. La solución es que el negocio jurídico es válido. 3) Simulación: es un negocio aparente, hay una doble reserva mental. La simulación puede ser:

- Absoluta: cuando el sujeto que emite la declaración no quiere negocio jurídico alguno. - Relativa: cuando el sujeto no quiere otorgar eficacia al negocio jurídico que aparece en primer lugar, pero sí otorgar validez al negocio jurídico oculto.

· Discordancia involuntaria: estos supuestos se sintetizan en la desarmonía entre la voluntad interna y externa, en lo relativo al error, a la ignorancia. Hay dos tipos de error:

- Impropio: se da cuando la discordancia radica entre lo que se quiere y lo que se dice. - Propio: la discordancia radica en lo que se quiere y lo que se dice, y lo que se hubiera dicho de no haber mediado error.

· Supuestos de error: Los romanos no distinguen entre estos dos tipos de error, simplemente distinguen entre los distintos supuestos de error:

- En el negocio: versa sobre la naturaleza misma del objeto (decir arrendamiento en vez de compraventa). El error siempre es esencial. - En la persona: recae sobre la identidad del que recibe la declaración o a favor de quien se realiza. Este tipo de error no siempre es esencial. - En el objeto: es siempre esencial (pensó que compraba algo en una ciudad, y resulta que se la dan en otra). - En la sustancia: recae en aquella característica de la cosa que es fundamental para la función económico-social que en los usos de la vida lleva el objeto de que se trata (vino y vinagre, son lo mismo pero a la vez no). El error no siempre es esencial. - En la cantidad: (pido 100 y me dan 80) No siempre es error esencial, depende del tipo de contrato. - En la calidad: No siempre es error esencial. - En el nombre: existe una equivocación en la denominación con la que se designa la cosa, o equivocación en la otra parte, o equivocación en la descripción de la cosa o actividad que se realiza. El error no siempre es esencial.

Elementos accidentales del negocio jurídico: · Son elementos que pueden concurrir o no, pero en que su existencia o no existencia no anula el negocio jurídico:

1) Coadición del negocio jurídico: declaración adicional de voluntad en virtud de la cual los efectos de un negocio jurídico se hacen depender de un acontecimiento futuro e incierto (si mañana llueve, no voy).

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No lo dividen en propio o impropio ni elaboraron una teoría del error como los pandectista

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ERROR ESENCIAL: Mata o anula el negocio. ERROR NO ESENCIAL: No tiene por qué anular el negocio.

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- Positiva: cuando constituye un acto positivo (hay que hacer algo). - Negativa: exige no actuar de determinada manera. - Potestativa: la realización del hecho depende de la voluntad de una de las partes (puede hacerlo o no). - Casual: no depende de ninguna de las partes. - Mixta: en parte depende de la voluntad de 1 de las partes, y en parte no depende de voluntad alguna. - Suspensiva: los efectos del negocio se hacen depender de un acontecimiento futuro e incierto. - Resolutoria: lo contrario, si se cumple la condición, desaparecen los efectos del negocio jurídico.

2) Término del negocio jurídico: Declaración adicional de voluntad en virtud de la cual los efectos de un negocio jurídico se hacen depender de un acontecimiento futuro y cierto. Lo característico es la certeza, que ofrece variedades:

a) Se sabe que llegará el momento, y cuándo llegará. b) Se sabe que llegará el día, pero no cuándo. c) Se sabe la fecha de antemano, pero no se sabe si llegará el día en que la persona cumpla los 60 años. d) se desconoce la fecha y el cuándo.

3) Modo del negocio jurídico: Tiene lugar en los negocios jurídicos concebidos a título de liberalidad (negocio del que no se espera contraprestación). El otorgante del negocio impone al beneficiario una pequeña carga, un gravamen (poner flores en el cementerio cada día tras la muerte). Se diferencia de la condición en:

- Los efectos en el modo del negocio jurídico no se suspende aunque se incumpla. - Implica una obligación a posteriori del negocio.

Ineficacia del negocio jurídico: · Cuando en un negocio jurídico concurren todos los elementos esenciales, decimos que el negocio es válido y eficaz. Pero puede ocurrir que el negocio adolezca de elementos esenciales y hablamos de negocio ineficaz o inválido. · La doctrina moderna distingue dos supuestos:

- Nulidad del negocio: aquel que ni siquiera nace, no llega a existir (la compraventa de un niño de 3 años). - Negocio anulable: aquel que si llega a existir, genera efectos, pero adolece de un vicio tal que una de las partes puede solicitar su anulabilidad.

· En Roma, los negocios inválidos según el Derecho civil serían aquellos coincidentes con la nulidad moderna. Y los negocios inválidos o ineficaces de acuerdo al Derecho pretorio coinciden con la moderna anulabilidad. · Modos de anulabilidad del negocio:

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- Originaria: aquella que se da en el momento mismo de la conclusión del mismo. - Sucesiva: el hecho que la produce es posterior a la conclusión del negocio. - Total: aquella que afecta al negocio en conjunto. - Parcial: afecta a una parte del negocio.

· Hay supuestos en que el negocio afectado por vicios puede sanarse o curarse, se dice entonces que se convalida. La rigidez del Derecho civil en Roma, en general, no permitía la convalidación cuando el negocio estaba afectado de un defecto esencial. Luego sufrió atenuaciones por el Derecho pretorio:

- La venta realizada por un no propietario no es eficaz, carece de validez, pero si luego esa persona es dueña de esa cosa, podría convalidarse. - El matrimonio del magistrado romano con una mujer provinciana estaba prohibido, no era válido, pero podía convalidarse si, una vez abandonado el cargo del magistrado, seguía queriendo casarse.

· Casos de anulabilidad: el Pretor mediante una acción o bien una excepción, o bien una restitución de la totalidad, podía lograr la convalidación. · Conversión del negocio jurídico: El negocio jurídico inválido a veces es susceptible de conversión. La conversión supone una modificación en la calificación jurídica del negocio. Para que esto sea posible hacen falta 3 requisitos (partiendo de que hay dos negocios jurídicos en juego, uno antiguo y uno nuevo):

- Que esa modificación venga autorizada por el orden jurídico. - Cuando el primitivo negocio tenga en si los elementos que deben concurrir en el nuevo. - Que el nuevo negocio sea apto para proporcionar a las partes los mismos efectos que se perseguían con el antiguo.

Representación y sustitución en la actividad negocial: · La hipótesis más normal en la vida del negocio jurídico es que el sujeto o las partes emitan su propia declaración, actúen por cuenta propia, y los efectos del negocio vaya a parar a ellos mismo. · Puede ocurrir que una persona actúe y otra distinta sea la beneficiaria. O un titular, y otra persona es la que actúa. Hablamos de sustitución o representación. Existen dos tipos de representación:

a) Directa: Hay dos personas, el representante y el representado. 1) El representante emite su propia declaración. 2) La emisión se realiza en nombre ajeno y por cuenta ajena. 3) Los efectos del negocio se producen inmediatamente a favor o en contra del representado.

b) Indirecta:

1) El representante que actúa emite su propia declaración. 2) La emisión se realiza en nombre propio pero por cuenta ajena. 3) Los efectos perseguidos por el negocio van a parar al representante, pero luego se transfieren al representado.

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PACTO DE NO PEDIR: No pedir los pactado en el antiguo.

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Modernamente cabe distinguir dos tipos.

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El representante habla o actúa

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La representación mediata o indirecta.

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· En Roma solamente se dio la representación indirecta. Pero los romanos, por medio de mecanismos, lograron los mismos efectos que hoy perseguimos con la representación directa. Esto sucedía por razones de índole doctrina, ya que sostenían que nadie puede actuar por otra. Las acciones para lograr los efectos de representación directa se llamaban “actiones adiecticiae qualitates” y eran:

- Cuando el hijo de la familia cobraba en nombre del pater familia. - Cuando el hijo de la familia obraba como administrador de un negocio familiar. - Cuando el padre de familia obtiene ventaja de un trabajo del hijo. - Cuando el esclavo hace negocios con parte de los bienes que el padre de familia le dejaba administrar.

· En Roma se dio la representación indirecta por ejemplo en el caso del procurador, una persona que administra los negocios de otra. · En el caso del mandato ocurre algo similar: el mandatario se obliga a hacer una actividad en nombre del mandante. · La gestión de negocios ajenos se produce cuando una persona actúa para beneficiar a otra sin que se le ordene. · Hoy también son supuestos los casos de tutela y curatela. En Roma sin embargo no se consideraban representación indirecta. · Otro caso de representación indirecta es el del nuncio o mensajero, que transporta el mensaje de una persona a otras, pero es un mero transmisor, no representa a nadie.

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Por razones de índole social no consideraban necesaria la representación ya que a acciones de representación sólo figuraba el pater familias.

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ADGIETICI CUALITATI: Acciones por las que se puede proceder al pater. El pretor consigue dar eficacia a negocios realizados por esclavos, hijos... Consiguiendo dar lugar a la representación directa. Mediante acciones llamadas: ACTIO DE IUSSU: El afectado por un negocio por el menor puede dirigirse al pater familias porque se entiende que este lo ha autorizado. ACTIO INSTITUTORIA: Cuando el hijo de familia actúa como administrador de un negocio. ACTIO DE IN REM VERSO: Acción realizada por el hijo pero de la que el pater se beneficia. ACTIO DE PECULIO: Procede cuando el hijo de familia ha administrado unos bienes que el pater le ha cedido para que los administrase. El titular SIEMPRE es el pater familias.

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No son casos de representación en roma los supuestos del TUTOR (administra los bienes del infante o púber) ni del CURATOR (administra bienes del pródigo o del loco). Tampoco tiene representación el nuncio: mero transmisor material.

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IV. PROCESO CIVIL Tema 12 · Estudia aquellos trámites para obtener un resultado jurídico positivo. · El Derecho subjetivo (dirigido a las personas) constituye la parte más importante de lo que hoy es el Derecho privado. La defensa de los derechos y el concepto de actio: · En Roma no había distinción entre Derecho objetivo y subjetivo. En época clásica sólo se reconocía la existencia del Derecho subjetivo cuando existiera una acción que lo amparase. Si no existía esta acción en el ordenamiento jurídico, ese derecho se desconocía. · El Derecho por tanto se reconocía cuando se ponía en marcha un rito, se pronunciaban unas palabras y se realizaban determinados gestos: en eso consistía la acción o el “actio”. Acción es actuación. Deriva del verbo “agere”, hacer, en el sentido de actuar. · La acción jurídica tiene dos vertientes:

a) Facultad de Derecho público: el poder, o el medio de petición, o el amparo, que el particular dirige al Estado. b) Facultad de Derecho privado: el poder que alguien tiene frente a otro particular para exigirle un determinado comportamiento.

Iurisdictio: jurisdicción voluntaria y jurisdicción contenciosa: · Al lado de la acción tenemos la jurisdicción, aplicación del Derecho sólo por el poder judicial. Es la determinación del rito, la acción, aplicable al caso. La jurisdicción puede ser:

a) Voluntaria: para referirnos a supuestos en los que el magistrado interviene pero no para resolver un conflicto, sino sólo para autorizarlo. Ejemplos: matrimonio y adopción. b) Contenciosa: aquellos supuestos en los que se requiere la intervención de la administración de justicia para que resuelva un conflicto. Hay enfrentamiento. Ejemplos: manumisiones, las adopciones, las emancipaciones, el consorcio artificial, el nombramiento del tutor, de curatores, la transacción de alimentos, el testamento ante el Emperador.

Etapas históricas del proceso romano: · Se distinguen tres etapas:

a) De las acciones de la ley (desde las 12 Tablas hasta el 2 a.C.): El proceso tiene dos fases, la pública y la privada. El último episodio de la primera fase es la “litis contestatio”, que supone la fijación de los términos del litigio ante los testigos. b) Del procedimiento formulario (desde el 2 a.C. hasta el 2 d.C.): También tiene la fase pública y la fase privada. El último episodio de la primera fase (pública) consiste en la fijación de los términos del litigio en una pequeña fórmula redactada por escrito. c) Procedimiento cognitorio (siglo 1º d.C. convive dos años con el procedimiento formulario, y luego sigue en solitario): No hay fases en este proceso, hay instancias. El juez

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corrientes: - <<actividad administrativa sin naturaleza jurisdicional - actv. administrativa con naturaleza jurisdicional - actv. independiente.

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Resaltado

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Fijación de los términos del litigio ante testifo al final de la primera fase, explicando las partes,... En la segunda fase es el juez el que analiza las pruebas y da el veredicto.

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Convive dos siglos con el proceso anterior. En la fórmula se resume la cuestión, lo que se pide, las partes y el nombramiento del juez. (PROCEDIMIENTO FORMULARIO)

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PROCEDIMIENTO EXTRAORDINARIO: Características: - Litis contestatio: Fijación de lo términos del litigio. - No hay dos fases, el juez ya es un profesional del derecho. - Hay instancias, por lo que la sentencia de un juez inferior, si la parte vencida en el juicio no está de acuerdo puede llevar la cuestión a uno superior. (similar al actual). - Aparece el derecho a la APELACIÓN: trasladar la sentencia a juez superior para que revise el caso.

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es profesional, tiene una carrera. Aparece el Derecho de apelación. La sentencia de un juez inferior puede pasarse a un juez superior.

Órganos judiciales: · A partir de Mommseni, la doctrina romanista entendió que la jurisdicción voluntaria y contenciosa pertenecían indistintamente tanto al pretor como al resto de los magistrados. · A partir del momento en que se crea el Pretor (367 a.C.) se estableció que únicamente a éste le corresponde la jurisdicción contenciosa, y en consecuencia los demás magistrados perdieron sus competencias en materia de jurisdicción contenciosa, y la retuvieron en materia de jurisdicción voluntaria. Partes y representantes: · Cuando se habla de partes, nos referimos a las personas que litigan con el fin de obtener una sentencia favorable:

- Demandante: quien ejercita la acción. - Demandado: aquel contra quien se ejercita la acción.

· A veces se llama actor al demandante, y reo al demandado, sobre todo en Derecho penal. · Cuando son varias las personas que acuden a un proceso y no tienen intereses contrapuestos, por ejemplo en la división de una herencia, todas las partes son a la vez demandantes y demandados. · Las partes pueden actuar por medio de representantes. Al representante se lo denomina “cognitor”, y sustituye a otro en el juicio. A su lado, se habla del “procurator”, el procurador, que vino a ser un administrador de bienes de tipo general. · En el Derecho justinianeo, para aludir al representante se elimina el término “cognitor” y perdura el de “procurator”.

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El pretor también tiene la voluntaria.

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para resolver un conflicto.

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-Demandante: Promueve la acción=ACTOR (legitimación activa) -Demandado: Se le dirige la acción (tiene legitimación pasiva) En ciertos casos: herencia, todas las partes están legitimados activa y pasivamente.

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COGNITOR: Desaparece con Justiniano. PROCURATOR: es el que perdura con Justiniano, y actualmente respresenta al que litiga.

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Tema 13 A) Procedimiento de las legis actiones: · Es un modo de proceder que comienza a la altura de las 12 Tablas y perdura hasta fines de la República. Se caracteriza por el imperio de la forma o formalismo jurídico. La forma es determinante, mientras que la voluntad tiene poco relieve. Un error en la fórmula puede acarrear la pérdida del pleito. Fases del proceso: · Se distinguen diferentes fases: a) Fase pública ante el Pretor, fase “in iura”: · Debidamente convocadas las partes ante el Pretor, presentes ante su tribunal en el día y hora fijados, si uno de ellos no comparece, automáticamente se falla el juicio a favor de la parte presente. · Ante el Pretor exponen sus pretensiones y una vez que el demandante acaba su intervención, se le ofrece al demandado que conteste. El demandante solicitará la concesión de una acción. La acción podrá ser personal (porque medie un crédito), o bien una acción real (porque en poder del deudor hay una cosa que no se ha devuelto). · Si se trata de una acción personal, el demandado puede tomar dos posturas:

- Defenderse de la acción y continuar el litigio. - Acatar la pretensión del demandante y se termina el litigio.

· Si se trata de una acción real, el demandado puede:

- Defenderse de la acción. - Acatar la pretensión del actor. - Abandonar la cosa a su suerte.

· Esta primera fase termina con la “litis contestatio”, la fijación de los términos del litigio ante los testigos. b) Fase privada ante el juez, fase “iudicem”: · Las partes se va a un juez público o privado, sintetizan lo ocurrido en la primera fase ante el juez. El juez no hará más que poner en práctica los distintos medios de prueba para tratar de averiguar la verdad. Los medios de prueba son:

- Prueba testifical. - Prueba documental. - Prueba pericial. - Prueba juramental. - Prueba ocular.

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se caracteriza por la IMORTANCIA QUE SE LA DA A LA PALABRA, por lo que los testigos son lo principal.

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Si no presenta un: -Vindex: representante. -Vadex: Alguien que asuma las posibles pérdidas el litigio.

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El demandante dirige u juramento al demandado: Si gana el y el valor del litigio es superior a 1000 ases, él pagará 500, sino 50. Este juramento se lo hace luego la otra parte. Se deposita enta fianza (al princiopio), después sólo hacía falta un garante.

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5 acciones: - ACCIÓN DE LA LEY POR APUESTA SACRAMENTAL: Es la forma general, que rige a todas las que no necesitan un proceso específico. El pretor acompaña a las partes, que realizan una serie de ritos. Este manda parar la pelea y se hace el juramento por ls partes. La fase acaba fijando los términos del litigio. La segunda fase se hacía con un juez, elegido: de listas de ciudadanos, por sorteo o si mbas partes están de acuerdo, que fuera una persona conocida por ambos. En la segunda parte se hacen pruebas: testamental, juracional, documental, perital,... La prueba consistía en quien había jurado diciendo la verdad y uien en falso (perjuro). En Roma se juraba poniendo a los dioses por medio, por lo que cuando se dirime quién juró en falso, termina el litigio con la sentencia correspondiente y se le puede procesar al otro por jurar en falso. -ACCION DE LA LEY POR ORDEN DE UN JUEZ/ÁRBITRO: Ca´racter especial, sólo para ciertos casos muy eterminados por norma jurídica: para reclamar lo que se debe en virtud de un contrato verbal (recurre a un juez: absolver/condenar); para dividir una herencia, cosa común o delimitar los límites de una finca (se recurre a un árbito: dividir y adjudicar) -ACCIÓN DE LA LEY POR REQUERIMIENTO: Intoducida por una ley siria (introducida por magisrado sirio), para hacer valer los objetos que tuvieran por valor cantidades de dinero ciertas. Después añadió una ley campurnia, para hacer valer los derechos que tuvieran por objeto cosas ciertas.Se reclama por cantidades de dinero ciertas o cosas ciertas, es accion abstracta: no hay que mencionar causas, sólo poner de relieve las demandas. Se pone de relieve la ESFERA DEL CRÉDITO: aparece el dinero como medio de cambio o instrumento de pago. El dinero supone una reclamación de deudas determinadas por cantidad (aparece el GENS NUNQUAM PRECIT), antes si un deudor perdía el objeto se libraba de pagar, pero con esto se puede pagar el valor del objeto. De la deuda genérica se puede pagar el valor, no hace falta pagar con el propio objeto. ACCIÓN DE LA LEY POR APREHENSIÓN DEL DEUDOR: acredita al .... para apoderarse del deudos: cuando el deudor a sido condenado, ha confesado culpabilidad o ha hecho un daño con su culpabilidad. Casos: crédito del fiador contra el deudor, ue le tiene que pagar el doble del valor fiado// Para hacer valer el crédito del acreedor contra el deudor cuando iendo varios los fiadores , el acreedor exigió a uno de ellos más que al resto. Entonces este fiador se convierte en acreedor (adquiere un crédito con) del deudor y de sus co-fiadores. -ACCIÓN DE LA LEY POR TOMA DE PRENDA: PRENDA.

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· El juez dicta la sentencia y termina el litigio. Si el condenado acepta la sentencia, se termina el litigio. Si no, tiene un plazo de 30 días para que cumpla con la deuda. Transcurrido el tiempo, se le entrega su propia persona al demandante, que podrá incluso venderlo como esclavo. Esto desapareció en el 326 a.C. y fue sustituido por la responsabilidad patrimonial. Acciones declarativas y acciones ejecutivas: · Las acciones de la ley son 5, 3 declarativas y dos ejecutivas. · Acciones declarativas: las acciones que se dirigen a declarar o desconocer la existencia de un derecho. · Acciones ejecutivas: dan por supuesto la existencia del derecho, y persiguen directamente su ejecución. Acciones declarativas: 1) Acción de la ley por el sacramento (o sacramental):

· Primera fase: Presentes las partes ante el Pretor, solicitan la concesión de una acción real (para una cosa) o personal (para satisfacer un derecho de crédito). En este caso, el demandante se dirige al demandado y le provoca a una apuesta juramental concebida en los siguientes términos: “Si crees que tienes razón, prométeme que me pagarás 500 o 50 ases según que el litigio se valore en una cantidad inferior o superior a 1000 ases” El demandado le pide jurar lo mismo al demandante. Se hace la “licis contestatio”. · Segunda fase: Las partes se dirigen un juez, quien determina quién ha dicho la verdad y quién ha perjurado, e impone la pena de sacramento. Esta acción de la ley tiene carácter general, es decir, que se aplica a todos los supuestos que no tengan forma determinada.

2) Acción de la ley por petición de un juez o árbitro:

· Es una acción de la ley que se diferencia de la anterior por dos razones: se utiliza para casos específicos o muy determinados por parte de la ley, y en ella no se exige apuesta sacramental. · Se recurre a un juez o un árbitro según casos:

- Se recurrirá a un juez cuando se reclama lo que se nos debe en virtud de un contrato verbal solemne. - Se recurrirá a un árbitro cuando se pretenda la división de una herencia, o cuando se pretenda dividir una cosa en común.

· En la fase “in iure”, el árbitro o el juez condenan o absuelven al acusado. 3) Acción de la ley por intimidación o requerimiento:

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· Según Gayo, esta ley fue introducida por una ley Siria en el 250 a.C. para hacer valer créditos que tuvieran por objeto una cantidad cierta de dinero, y en el 200 a.C. una ley Calpurnia aplicó esta acción de la ley para hacer valer créditos que tuvieran por objeto una cosa cierta. · Entramos en la esfera del crédito, que supone una economía monetaria y una considerable circulación de dinero, como medio de pago o como instrumento de cambio. · Hablamos de casos de deudas dinerarias, deudas que se aprecian y determinan por la cantidad. Estamos en los orígenes de un principio que dice “genus nunquam pent”, lo genérico nunca perece. · Aunque el obligado a devolver una cosa pierda esa cosa, la obligación subsiste. Si no puede devolver la cosa, podrá devolver el valor de la misma. Implica que el deudor nunca se exime de pagar.

Acciones ejecutivas: 4) Acción de la ley por apoderamiento ritualizado del deudor:

· Faculta al demandante para que se apodere de la persona física, en los casos siguientes:

- Deudas de dinero reconocidas como tales en una sentencia del juzgado, y que no fueron pagadas. - Casos del “confesus”, aquél que acusado de determinadas obligaciones ante el Pretor, ha confesado su deuda y no ha cumplido con el pago. - Caso del “damnatus”, aquel que no ha cumplido una obligación y como consecuencia ha originado un daño a terceros.

· Aparte de estos supuestos generales, los hay para casos específicos:

- El crédito del fiador contra el deudor principal, para que éste le pague al fiador lo que el deudor hubiera abonado al acreedor, al doble. - El crédito del fiador contra el acreedor, cuando siendo varios los fiadores, el acreedor haya exigido a una de ellos más de lo que le correspondía. - Supuestos de multas por daños de cosas. - Daños acusados en cosas públicas o sagradas de los municipios.

5) Acción de la ley por toma de prenda:

· La característica más novedosa es que es extrajudicial, no hay proceso. En ella concurren dos características:

- Viene a ser un residuo de la justicia privada. - No se verifica ante el magistrado.

· Se puso en marcha para satisfacer a los publicanos (recaudadores de impuestos) que se transformaron en grupos poderosos de presión. Arrendaban impuestos al Estado romano, y

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lo que sobraba de ello se lo embolsaban. Podían coger cosas de los deudores públicos para satisfacer las deudas sin un proceso de por medio. · También se utiliza esta acción de ley en casos particulares:

- Crédito de los soldados. - Satisfacer la suma concedida al caballero para sufragar el pienso del caballo. - A favor de quien, vendiendo un animal para sacrificar, no recibió el precio establecido.

B) Procedimiento formulario: · Se trata de otra forma procesal ante los tribunales que se puso en marcha en el 130 a.C. por medio de la ley “aebutia”, que convivió durante 2 siglos con el proceso de acciones de la ley, y que en solitario duró hasta el siglo 2 d.C. Caracteres de este proceso: 1) Se basa en el imperio del magistrado para conceder o denegar acciones. 2) Tiene un carácter eminentemente público. 3) Sirvió para que las acciones pretorias, o lo que es lo mismo, muchos negocios propios del Derecho de gentes, pudieran integrarse en el Derecho civil, y las acciones pretorias se transformaron en acciones civiles. Fase “in iure”: · En esta fase pública, presentes ambas partes, en el supuesto de que una no comparezca ni presente un “vin dex” (sustituto) o un “vades” (el garante), el pleito se falla a favor de la parte presente. · Una vez que el Pretor conoce las pretensiones, se solicita una acción: civil (reconocida por el orden jurídico), pretoria, o nueva. · Las posibilidades de defensa son:

- Si la acción es personal: defenderse o aceptar. - Si la acción es real: defenderse, aceptar o abandonar la cosa a su suerte.

· Esta fase “in iure” presenta variantes:

1) Interrogatorios ante el pretor: se realizan para que el Pretor tenga claro el caso. 2) Juramentos:

- De calumnia: la iniciativa del demandante que solicita que el demandado no se opone por razones de calumnia. - Necesario o decisorio: la iniciativa corresponde al demandante. El demandado tiene 4 posturas posibles:

· Pagar la deuda y no prestar juramento. Fin del juicio. · Prestar el juramento. El litigio se resuelve a su favor.

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Asuntos entre ciudadanos romanos y extranjeros.

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· Provocar al demandante para que jure. Si lo hace, el demandante gana el juicio. · Negarse a prestar juramento. El litigio continúa.

3) Confesión ante el Pretor: el demandado se allana al demandante. 4) Cauciones: acuerdos de garantía con respecto al resultado final del litigio.

· Con el resultado de esta fase “in iure”, se procede al “litis contestatio” frente a los testigos, una pequeña fórmula con la que irán frente al juez. La fórmula y su estructura: · Contiene brevemente lo expuesto en la fase “in iure”, y consta de partes ordinarias y extraordinarias. Parte ordinaria: 1) Designación de un juez:

· Orden por la cual se nombra a un juez. 2) Demostración:

· Se escribe al principio de la fórmula para que el asunto quede un poco más claro. Se emplea en las acciones concebidas en relación a un derecho que versa sobre algo incierto. “Actiones in ius conceptae incertae”. · Cuando está determinado, no necesita demostración. La demostración vendría a ser la fórmula “puesto que X vendió un objeto a Y, te pido juez que digas lo que Y me debe según la buena fé”. · Se trata de una acción de hecho, utilizada en situaciones que no estaban amparadas por el orden jurídico pero sí por las acciones de hecho; cuando esos hechos se introducen al Derecho civil es porque se considera que son circunstancias que deben ser protegidas por las acciones de hecho. · Sólo se emplea en fórmulas que hay que determinar.

3) Intención:

· Es la parte en la que el demandante refleja su deseo, la “intentio” que puede ser:

- “in ius”: la que está reconocida por el Derecho:

· Cierta: refleja el esquema de aquella acción de la ley por requerimiento en la que aparece con claridad la pretensión del demandante. · Incierta: versa sobre un litigio cuyo objeto hay que determinar.

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· Acciones prejudiciales: aquellas en las que se pretende que el juez se pronuncie en sentido positivo o negativo antes del juicio.

- “in factum”: la que no está reconocida por el Derecho.

4) Condena (para condenar y absolver) o adjudicación (para dividir):

· Cierta: cuando la “intentio” sea cierta. · Incierta: se trata de una fórmula que hay que determinar. “Si se prueba lo dicho por el demandante, se condena al demandado; si no se prueba, absolución”. Puede adoptar modalidades de condena:

1) Hay tres formas de condena de este tipo:

- Condena a cuanto sea el valor de la cosa en el momento de la redacción de la fórmula. - Condena a cuanto fue el valor de la cosa en el momento del perjuicio. - Condena a cuanto es el valor de la cosa en el mismo momento de redactar la sentencia.

2) La condena que se determina según lo determinado por las acciones de buena fe. “Te pido juez que condenes según lo que la buena fe determina que las partes deben prestarse entre sí”. Buena fe es la convicción que alguien tiene de que actúa conforme al Derecho. 3) Aquella condena que remite a las acciones equitativas. Aquella que aparte de la buena fe, se eleva un poco más, y tiene en cuenta las circunstancias morales del caso. Se aplican entonces agravantes, atenuantes o eximentes de condena.

· Se recurría a la adjudicación en casos de dividir una cosa común, una herencia, o fijar los límites de una finca.

Parte extraordinaria: · Se trata de las circunstancias que pueden determinar la decisión de un juez. 5) Excepción:

· Es aquella parte de la fórmula que se coloca entre la intención y la condena, en virtud de la cual el demandado alega una situación de hecho que puede neutralizar la acción puesta en marcha por el demandante. Es una circunstancia que, sin negar el Derecho, lo neutraliza. Hay varios tipos:

1a) Civiles: las amparadas para sancionar normas de Derecho civil. 2a) Pretorias: utilizadas para corregir la rigidez del Derecho civil. 1b) Perpetuas o perentorias: aquellas que se pueden oponer en cualquier momento del juicio.

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2b) Dilatorias: están sujetas a un plazo de tiempo transcurrido el cual no se pueden oponer en el juicio. 1c) Ruales: pueden ser opuestas contra cualquier demandante. 2c) Personales: sólo pueden ser opuestas a determinadas personas. 1d) Absolutorias: las que liberan totalmente al deudor. 2d) Minutorias o parciales: las que liberan de la pena sólo en parte.

6) Prescripción:

· La parte extraordinaria de la formula se inscribe al principio de la misma con objeto de descartar los efectos de la “litis contestatio”. Puede ser:

- A favor del actor. - A favor del reo: son aquellas instrucciones que se hacen constar en la fórmula con objeto de que el juez tenga lo tenga presente y continúe el litigio siempre que no haya transcurrido el plazo establecido por la norma.

Clases de acciones: 1) Reales: acciones que protegen los derechos absolutos sobre cosas o personas. 2) Personales: acciones mediante las cuales reclamamos contra quienes nos están obligando a causa de un contrato o delito. Pueden ser:

- De Derecho estricto: aquellas acciones en las que hay que atenerse a lo que establece la norma tal cual. - De buena fe: aquellas acciones en las que hay que atenerse a lo que determina la buena fe. - Equitativas: aquellas acciones en las que, aparte de la buena fe, se tienen en cuenta las circunstancias morales.

3) Intermedias:

-Mixtas: acciones reales y personales a la vez. - Escritas como reales: acciones que tienen carácter personal, pero eficacia real (como el miedo).

4) Populares:

· Aquellas acciones que pueden ser utilizadas por cualquiera en interés de la colectividad. 5) Privadas:

· Aquellas acciones que se otorgan a los particulares para proteger sus derechos subjetivos. Pueden ser:

- Persecutorias: acciones que pretenden la reintegración a una situación anterior.

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- Penales: acciones que se derivan de un delito por el cual se puede imponer al delincuente una multa a satisfacer por éste a favor del demandante. La multa suele ser un múltiplo del valor de la cosa. - Mixtas: las acciones que persiguen los dos efectos, persecutoria y penal a la vez.

· Atendiendo al órgano que las crea, estas acciones pueden ser:

- Civiles: las acciones que están protegidas por el Derecho civil y amparan las normas del Derecho civil. - Pretorias u honorarias: las acciones que crea el Derecho pretorio y que amparan situaciones contempladas en ese mismo Derecho. Hay varios tipos:

1) Útiles: aquellas acciones que, previstas en el orden jurídico, se aplican a otras circunstancias próximas o similares. 2) Ficticias: las acciones en las que se da por supuesto un requisito que no existe, algo ficticio. 3) In factum: acciones que no tienen amparo del ordenamiento jurídico pero al Pretor se le pide que la ampare y que otorgue una acción. 4) Con transposición de sujetos: son acciones pretorias en las que los sujetos se intercambian (demandante-demandado).

· Las acciones también se pueden dividir por:

- Simple: acción en la que una persona ocupa el papel del demandante y la otra persona la del demandado. - Doble: acción en la que estas cualidades no aparecen claramente definidas. Un demandante puede ser el demandado a la vez. - Directas: aquella acción en la que una persona procede o dirige la reclamación contra el demandado. - Contraria: acción en la que esta persona obligada puede dirigir la acción hacia la parte demandante.

Fase apud iudicem: · Una vez cumplida la fórmula, las partes acuden ante el juez, que con la fórmula en la mano tratará de poner en marcha los distintos medios de prueba para estar en condiciones de dictar la sentencia. Los jueces pueden ser únicos o colegiados (varios). · Las funciones del juez son:

- Dirigir las alegaciones de las partes, como dar y retirar la palabra, escuchar… - Decide respecto de las solicitudes de las partes y utiliza los medios de prueba que considere oportunos. - Da órdenes verbales. - Valora los medios de prueba, tanto los directos como los indirectos: prueba testifical, prueba documental, prueba pericial, prueba juramental y prueba ocular.

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· En este punto el juez se encuentra en condiciones de dictar una sentencia. Sentencia y ejecución: · Los efectos de la sentencia pueden ser los siguientes:

- Negativo o excluyente en virtud del cual el demandante, una vez dictada la sentencia, no puede volver a interponer la acción correspondiente. - Positivo: la cosa juzgada debe tenerse como verdad entre las partes.

· Los remedios contra la sentencia son:

- Restitución por la totalidad: es una medida que acuerda el Pretor en virtud de la cual se anulan los efectos de la sentencia y la situación vuelve a su primitivo estado. - Negación al doble: el obligado de la sentencia, el deudor, puede negar los efectos de la sentencia y solicitar la tramitación de un nuevo juicio. Si le es concedido, se tramita un nuevo juicio. Pero si en ese segundo juicio es condenado de nuevo, la pena será al doble.

· La ejecución de la sentencia tiene tres modalidades:

- Ejecución sobre la persona que ha sido juzgado: hasta el año 326 a.C. la propia persona del condenado podía ser entregado como esclavo al demandante. Tras este año, las penas fueron sólo patrimoniales. - Venta de bienes (bonorum bendicio): modalidad de ejecución de bienes muy parecida a la ejecución sobre los bienes del deudor mediante el concurso de acreedores. En esta modalidad de ejecución, el conjunto de bienes del deudor se entrega a los acreedores que entre ellos nombran a un administrador, que redacta un pliego de condiciones en el que se pone la forma por al que se venderán esos bienes. Los bienes se ponen en venta y el comprador de los bienes se hace propietario de la totalidad del patrimonio del litigante deudor. El comprador se hace con los créditos y paga las deudas. - Bonorum distractio: se procede simplemente a vender la cantidad de bienes necesarios para hacer frente a la deuda, y si sobra, queda en manos del deudor.

C) Cognitio extra ordinem:

· Se define como extraordinario porque es un proceso que no discurre por los cauces ordinarios. Comienza a funcionar a principios del Imperio.

Caracteres y tramitación del proceso: Características: · El proceso no tiene dos fases, sino una solamente, pero sí hay instancias. · El juez es profesional de carrera, conocedor del Derecho.

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· Aparece el Derecho de apelación, por el cual se puede trasladar la cuestión juzgada a un profesional superior para que lo revise. Tramitación del proceso: · Citación de las partes: el demandado puede ser citado de dos maneras:

a) Orden combinatoria del magistrado: - Verbal, si está presente. - Por escrito, si no está presente. - Por anuncio público, si está desaparecido.

b) El demandante requiere la cita directamente al demandado. c) Citación mediante un escrito que el particular dirige al juez, quien da traslado al demandado para que éste formule la contestación de la demanda.

· Existe obligación de asistir al juicio. Si el demandad no comparece tras ser citado tres veces consecutivas, el proceso se tramita y el litigio puede fallarse a favor o en contra.

· Si no acude el demandante, el juez lo cita tres veces consecutivas, y si no acude durante el plazo de un año, el proceso se falla sobre las conclusiones formuladas por el demandado.

· Persiste aquí el juramento, pero con significado distinto a los que se daban en el procedimiento formulario. En este caso, el juramento sólo tiene valor de prueba. El que jura en falso, se complica las cosas, es un perjuicio para sí mismo.

· Subsisten los interrogatorios, y continúan las excepciones:

- Prejuicios que deben oponerse al principio del juicio, antes de la litis contestatio. - Las excepciones perpetuas pueden oponerse en cualquier momento antes de la sentencia. - Las excepciones minutorias se consolidan.

· Con respecto a la prueba, sigue rigiendo el principio “la prueba incumbe al que afirma, no al que niega”. Los medios de prueba deben cursar sobre los hechos y al juez corresponde conocer el Derecho. Subsisten los medios de prueba: confesión del las partes, juramento, interrogatorios y declaración de testigos, pero todas ellas ahora se subordinan a la prueba documental.

· Los testigos pierden importancia, y se crea el principio “un testigo es como ninguno”. Ahora el valor más importante es la prueba documental. Los tipos de documento son:

1) Redactados por oficiales públicos, que se encuentran en archivos de jueces y magistrados. 2) Documentos públicos propiamente redactados en Roma por los “tabelliones”. 3) Documentos privados redactados por particulares en la realización de sus negocios. Si en estos documentos privados han intervenido al menos tres testigos, se hablan entonces de documentos cuasi-públicos.

· Aparte de estos medios de prueba, está la prueba pericial.

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· Presunciones: son aquellos medios cuyo conocimiento nos lleva a determinar otros hechos que guardan relación con ellos. Distinguimos dos tipos de presunción:

a) “iuris tantum” (presunciones de Derecho): aquellas que admiten prueba en contra (ejemplo: la confesión, los documentos, etc.) b) “iuris et de iure”: aquellas que no admiten prueba en contra (ejemplo: una sentencia firme).

· La sentencia se perfecciona. A diferencia del procedimiento formulario, que tenía penas sólo pecuniarias, ahora la sentencia puede ser a dinero o a devolver la cosa. Puede estar integrada por la condena o bien por la absolución, y puede ser incondicional, total y completa, clara y precisa. · Los medios contra la sentencia son la restitución por la totalidad, la negación al doble, y la gran es la apelación: el veredicto de un juez inferior se puede llevar a un juez superior. · Aparte de esta fórmula procesal ordinaria, se mantienen supuestos especiales para tramitar procedimientos especiales:

1) Por rescripto: el particular se dirige directamente al Emperador. 2) Pleitos sumarios: los trámites se concentran, se simplifican. Características:

- Se simplifican los formalismos. - Se reducen los plazos. - Se disminuyen los medios de prueba. - Se suprime la apelación.

Protección pretoria extraprocesal · Se trata del amparo que se busca al margen del proceso. Se entiende sólo ante el Pretor. Es una nueva modalidad de reparar injusticias o evitar procesos con el propósito de obtener una resolución del caso pronta y rápida. En este caso se recurre al Pretor para que él mismo resuelva el litigio. El Pretor puede adoptar diversas medidas:

1) Estipulaciones pretorias: son medidas del Pretor que adoptan la forma de una pregunta y una respuesta coherente. Estas estipulaciones son de tres tipos:

- Jurídicas: cuando se pretende asegurar el resultado del litigio. - Caucionales: cuando se pretende dotar de acción a un caso o una situación que no la tiene. - Mixtas: cuando se persiguen los dos efectos.

2) “Missiones in possessionem”: son medidas pretorias en virtud de las cuales el Pretor autoriza a una persona para que se apodere de los bienes de otra, con el fin de presionar al deudor para que cumpla con su obligación. Se distinguen 3 tipos:

- Bonorum: entrada en posesión de un conjunto de bienes, de un patrimonio en su totalidad.

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Se configuran mediante una pregunta del acreedor y respuesta del deudor.

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- Universitas bonorum: entrada en posesión de un conjunto de bienes que forman una unidad, como por ejemplo una biblioteca. - Rei: entrada en posesión de una sola cosa.

3) Interdictos: son medidas pretorias en virtud de las cuales se protegen situaciones de hecho, no de derecho. Existen varios tipos:

· Atendiendo a su forma: - Prohibitorios: impiden determinada actividad. - Restitutorios: ordenan devolver una cosa. - Exhibitorios: mandan exhibir una cosa. - Simples: una de las partes es la demandante y la otra, el demandado. - Dobles: el demandante también es demandado y viceversa.

· Atendiendo al sujeto:

- Privados: solamente los puede ejercitar una persona. - Populares: pueden ser solicitados por cualquiera.

· Atendiendo al contenido:

- Los que protegen las relaciones de carácter familiar. - Los que protegen las relaciones de carácter patrimonial.

4) Restituciones por la totalidad: son medidas pretorias en virtud de las cuales se desconocen los efectos de un negocio jurídico. Exige ciertas condiciones:

- Que se haya originado un perjuicio como consecuencia de la aplicación rigurosa de una norma procedente del Derecho civil. - Que se haya originado un perjuicio respecto al cual no existe otra medida jurídica para reparalo. - Que exista justa causa (edad, error, miedo, dolo, fraude de acreedores).

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Anular el negocio por la totalidad del negocio.

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V. POSESIÓN Y DERECHOS REALES Tema 14 Las cosas y su clasificación · Con base en una distinción procesal establecida en Roma entre acciones reales y acciones personales, con posteridad los intérpretes configuraron los derechos reales y los derecho personales. Derechos reales: · Frente a los derechos reales, no existe una persona especialmente obligada, sino que existe un deber general de abstracción. Los derechos reales se ejercitan “erga omnes”, hacia todos. · Los romanos dotaron de acción real en primer lugar a la propiedad, considerado el derecho real más importante. Luego dotaron de acción real a la cosa ajena: la servidumbre, el usufructo, el uso, la habitación. También se protegió con acciones reales la superficie, la prenda y la hipoteca. · La idea de derecho real supone partir de la acción de cosa (res), entendida ésta como objeto material y bien jurídico digna de protección. · Las cosas pueden ser:

- Patrimoniales: están dentro del patrimonio de una persona. - Extrapatrimoniales: no son patrimonio de nadie, bien de hecho o bien de derecho. - Comerciales: susceptibles de tráfico mercantil. - Extracomerciales: no pueden ser objeto de propiedad privada:

- Por razones físicas. - Por razones jurídicas:

- De Derecho humano: - Comunes: pertenecen a todos. - Públicas: pertenecen al Estado, que las destina a un fin particular. - Propias de una res universitates: las cosas que pertenecen a una entidad pública inferior al Estado (un Municipio).

- De Derecho divino:

- Cosas sagradas: dedicadas a dioses superiores. - Cosas religiosas: dedicadas a los dioses inferiores. - Cosas santas: las menos importantes desde un punto de vista religioso.

- Mancipables: las cosas más importantes desde un punto de vista de economía agrícola. Figuraban en el censo. Son inmuebles, como la tierra o los animales de carga. - No mancipables: las cosas menos importantes desde un punto de vista económico.

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- Muebles: cosas que pueden transportarse. - Inmuebles: cosas que no pueden transportarse. - Fungibles: cosas que no tienen una individualidad propia, pueden ser sustituidas por otras. - No fungibles: no pueden sustituirse por otras, tienen una individualidad. - Consumibles: cosas que desaparecen por el uso. - No consumibles: cosas que no desaparecen por el uso. - Divisibles: cosas que pueden descomponerse en partes. - Indivisibles: cosas que no pueden descomponerse en partes. - Simples: cosas que, en los usos sociales, se consideran como una unidad, por ejemplo una planta. - Compuestas: cosas integradas por partes distintas. - Principales: cosas que determinan la esencia y función social de un todo, por ejemplo un manzano. - Accesorias: cosas que dependen de la principal, por ejemplo las manzanas.

La posesión: Concepto, elementos y naturaleza jurídica de la posesión · Aunque la posesión no es un Derecho real, es algo previo a ellos. Las actividades que un propietario puede ejercitar sobre una cosa suya están respaldadas por un título jurídico; vienen a ser la práctica de un Derecho. Pero tales actividades también se pueden considerar haciendo abstracción al margen de que respondan o no a un Derecho. · Distinguiremos entre posesión (relación de hecho con una cosa), y propiedad (es un Derecho respaldado jurídicamente). · En principio en Roma se protegió la posesión, el control físico, siempre y cuando esta posesión fuera justa:

- “nec vi” (no violenta). - “nec clam” (no clandestina). - “nec precario” (no precaria).

Naturaleza jurídica de la posesión: · La posesión comenzó cuando Savigny, en el año 1803, publicó su tesis doctoral “El Derecho de la posesión”. Enseñó Derecho romano en la Universidad de Berlín. En su tesis se ocupa de varios puntos: el nacimiento de la posesión, pérdida de posesión y defensa de posesión. · Savigny es fundador de la Escuela Histórica y sostiene que el Derecho es un producto histórico. Frente al iusnaturalismo (sobre todo francés), que sostiene que el derecho es producto de la razón, Alemania defendió las posiciones de Savigny. En 1804, el Código de Napoleón sostiene que el derecho es un producto Racional. Elementos de la posesión:

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· Según Savigny son dos elementos:

- El corpus (elemento material): control material de la cosa. - El animus (elemento espiritual): la intención de tener el objeto, excluyendo a todos los demás.

· El más importante de los dos es el animus. Dice Savigny que en general en todos los tipos de posesión concurren los dos elementos, aunque hay situaciones en las que no se dan, la excepción que confirma la regla. · En torno a los 40 o 50 años después, Savigny se enfrenta al jurista alemán Henning, que dice que el elemento más importante de la posesión no es el animus, sino la causa. Define el derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido. El silogismo que hace es que si la posesión implica un interés, la posesión debe ser protegida. Entiende que la posesión es más débil que la propiedad, y que se debe entender la posesión como la llave que abre el cofre (la propiedad). Clases de posesión 1) Natural o simple de tentación: se trata del control material de la cosa. 2) Interdictal: implica la tenencia de la cosa, con intención de que sea para siempre. 3) Civil: es el nivel superior de posesión. Aquella en que se tienen la cosa para uno, se defiende con interdictos, el control de la cosa conduce a la propiedad, y deben concurrir los requisitos de justo título y buena fe. Adquisición y pérdida de la posesión · La posesión se adquiere cuando en ella concurren los dos requisitos, el corpus y el animus. El más importante es el animus. · Con el paso del tiempo, para que el hecho sucesorio pudiera darse, sólo tenía que concurrir el animus. Esto llevó a supuestos de posesión espiritualizada:

1) “Traditio longa manu”: se trata de adquirir las posesión señalando el objeto que se adquiere a distancia. Sólo concurre la intención. 2) “Traditio brevi manu”: cuando una persona que se haya en relación con una cosa, no es respecto a esa cosa poseedor interdictal, y empieza a serlo a partir de ese momento. 3) “Constitutum possessorium”: es inverso al anterior; el que tiene un título con respecto a una cosa, modifica el título pero sigue teniendo la cosa.

· La adquisición de la posesión fue posible por un mandato expreso y no por la simple gestión de negocio. La adquisición de la posesión en el derecho justinianeo fue posible por cualquier tipo de representación, tanto por mandato expreso como por gestión de negocios.

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· Con respecto a la retención de la posesión, para retener una cosa se exigía la concurrencia del corpus y el animus, aunque con el paso del tiempo se prescindió del corpus y se mantuvo el elemento espiritual. Pérdida de la posesión: · Puede ocurrir por la desaparición de uno de los dos elementos (corpus o animus). A diferencia con la retención y la adquisición de la posesión, en la pérdida no concurren los dos elementos. Defensa de la posesión · La posesión es una relación de hecho, y se defiende mediante interdictos. Hay tres tipos principales de interdictos:

a) Interdictos de adquirir la posesión: son modos de adquirir la posesión, no es propiamente un interdicto. b) Interdictos de retener la posesión: se utilizan cuando se perturba la posesión, y distinguimos dos tipos:

- “uti possidetis”: se otorga para defender inmuebles y se le da a aquel de los poseedores que en ese momento tiene la cosa en su poder. La designación del interdicto la da el Pretor, que dice “tal como poseéis, seguid poseyendo”. - “utrubi”: se otroga para proteger los bienes muebles y para amparar el derecho posesorio de aquel litigante que durante los últimos 12 meses ha tenido más tiempo la cosa en su poder.

c) Interdictos de recuperar: reintegrar la disponibilidad de la cosa al poseedor que ha perdido el control de la misma. Distinguimos dos tipos:

- “de vi”: procede cuando a una persona se la ha despojado de la disponibilidad de una cosa mediante un acto violento. Más adelante este interdicto se otorgó a la persona que había sido despojada de la cosa que le pertenecía, mientras no fuese mediante un acto de violencia armada en grupo. - “de vi armata”: para reintegrar la posesión de aquellos que habían sido despojados de una cosa por la violencia de un grupo de hombres armados. - Los comentaristas añadieron dos interdictos más: - “clandestina posesión”: cuando alguien, aprovechando la ausencia de alguien, posee la cosa que le pertenece. - “de precario”: cuando una persona retiene una cosa que le pertence sin título alguno para ello.

· En época postclásica se realizaron ciertas modificaciones:

- Los interdictos de retener (ambos) se otrogan a favor del poseedor actual. - Los interdictos de recuperar (ambos) desaparecen y son sustituidos por el interdicto “unde vi”, que ampara todo tipo de situaciones, con violencia armada o sin ella.

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Tema 15. Propiedad (I) Concepto de propiedad y formas históricas de la misma · Propiedad: el señorío más general que se puede tener sobre una cosa, ya se en acto ya sea en potencia. · Los romanos distinguen tres tipos de propiedad. Son los que siguen en orden cronológico:

a) “Mancipatio”: tipo de propiedad que se caracteriza por el control material de la cosa (manu capre). b) “Dominium”: el señorío o control de la cosa que ejerce el dueño. Implica por tanto que no se refiere sólo al propietario, sino al que tiene facultades o poderes de distinta índole. c) “Proprietas”: se emplea para designar el poder general del pater familias como cualquier otro derecho de tipo subjetivo.

Formas históricas: · Existen cuatro tipos de formas históricas de propiedad: a) Propiedad civil:

- Sus características son:

1) El titular de la cosa es ciudadano romano, o latino, o extranjero, con derecho de tráfico mercantil. 2) El objeto o la cosa debe tener carácter romano. 3) La transmisión de un objeto ha de hacerse mediante un acto reconocido por el derecho civil. 4) El transmitente debe tener también esa propiedad civil, el derecho de tráfico mercantil.

- Sus notas distintivas son:

1) Independencia, sus escasas limitaciones. 2) Absorción: una propiedad incorpora, abarca todo lo que está a su alrededor. 3) Perpetuidad: en época justinianea se suaviza, y la perpetuidad se suprime por Justiniano.

b) Propiedad pretoria:

- Arranca del precepto de las 12 Tablas “La adquisición de los bienes inmuebles se podría lograr por la posesión o uso de los mismos por dos años, y la adquisición de un bien mueble se lograba por la posesión de un año”. - Esta posesión pretoria tiene lugar cuando una persona no había logrado la propiedad civil de un bien por varios motivos:

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· Por defectos formales: En estos casos se consideraba el Supuesto de Excepción de la cosa vendida y entregada. Ejemplo: una persona compra una cosa, la recibe, pero no realiza la “mancipacio”, entonces el comprador tiene la cosa de modo defectuoso ya que el vendedor sigue siendo el propietario. Con este supuesto de excepción de la cosa vendida y entregada, el Pretor defiende al comprador, otorgándole la propiedad. · Porque se adquiere de alguien que no es el dueño: Al perder la posesión por parte del adquiriente, el Pretor otorgaba al comprador una acción persecutoria llamada acción judicial. Se trataba de una acción ficticia en virtud de la cual el Pretor da por supuesto un requisito que no existe. Por ejemplo, una persona ha perdido una cosa que le había transmitido alguien que no era el verdadero dueño de la misma. En Pretor, en este caso, supondrá que el que adquirió la cosa la tuvo en su poder dos años, aunque realmente fuera menos tiempo, y por lo tanto le otorgará la propiedad.

c) Propiedad provincial:

- En provincias, el propietario civil es el Estado. El titular de los bienes es el Emperador en las provincias imperiales, y el Senado en las provincias senatoriales. Funciona de manera similar a la propiedad civil, y se diferencia en:

· Los bienes provinciales tienen que pagar impuestos. · Las acciones que se otorgan por defender estos bienes son útiles.

d) Propiedad peregrina:

- Es un tipo de propiedad regulada por el derecho de gentes que Roma reconocía a todos los que no eran ciudadanos romanos. Sus principios más importantes son:

· Si Roma había suscrito un tratado con otro país, los habitantes de ese país se regían por el derecho de gentes (su propio derecho). · Si no había tratado, sus problemas jurídicos (incluido el derecho de propiedad) se regularían por la aplicación de fórmulas útiles, aplicadas por el Pretor peregrino en Roma, y por los gobernadores provinciales en las provincias.

Limitaciones legales al derecho de propiedad · Según la visión tradicional, la propiedad en Roma tenía un carácter individualista y absolutista. Esta visión se ha modificado sobre todo por obra de las investigaciones filológicas y los estudios de los romanistas alemanes. · Un romanista alemán, Kaser, habla de propiedad funcional o relativa: la propiedad en Roma no otorgaba al propietario más que un derecho superior a cualquier otro; el que es propietario tiene derecho a poseer la cosa más que nadie, pero nada más. Esto hace de la propiedad algo relativo, pues si alguien llega a tener más derechos, le quita la cosa. · Las limitaciones al derecho de propiedad son las siguientes:

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1) Según las 12 Tablas, no cabe reivindicación de los materiales que se han empleado para construir un edificio ajeno. 2) También según las 12 Tablas, se permite cortar las ramas del árbol ajeno que invade la finca propia. 3) (12 Tablas) El propietario de la finca donde caen los frutos el árbol de la propiedad ajena, debe dejar pasar al propietario de ésta cada 3 días para recoger los frutos.

· Limitaciones del derecho clásico:

4) No permitir quemar o dar sepultura a cadáveres en la ciudad. 5) Los dueños de terrenos en los márgenes del río deben permitir el paso por esas zonas. 6) El dueño de terrenos situados al borde de una calzada deben permitir que el tráfico se produzca por la finca en caso de obras o de destrucción de la calzada.

· Limitaciones de la época post-clásica:

7) Expropiación: alguien se ve privado de lo suyo por razones de utilidad pública y de causa social. 8) Limitaciones por razones histórico-artísticas o razones de limitación de alturas, distancias, etc.

Modos de adquisición de la propiedad a) Modos originarios: · Aquellos en que la propiedad se transmite sin medio, sin persona interpuesta alguna. 1) Ocupación: · Consiste en apoderarse de un objeto que no pertenece a nadie con intención de hacerlo propio. Sus requisitos son:

- Acto de apoderamiento. - La cosa debe ser una cosa de nadie (res nullius). - Debe existir intención de hacerlo propio.

· Se distinguen de “res nullius”:

- Los animales salvajes: En las actividades de caza y pesca, los principios que regulan la caza y la pesca serán los mismos. El cazador adquiere la propiedad del animal en el momento de la captura. Si el cazador hiere a la pieza y la persigue, es suya dependiendo del grado de la herida. No es necesario que la caza se verifique en terreno propio. El cazador

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que entra en finca ajena puede ser responsabilizado por invadir la propiedad del otro, pero el animal capturado sigue siendo suyo. Si caza en terreno abierto, un lugar especializado y protegido, no se aplican estos principios. - Los animales mansos o domésticos no son objeto de ocupación.

2) Adquisición del tesoro: · Se define tesoro como el depósito de dinero u objetos preciosos de los cuales no se conserva memoria ni se puede determinar quién es el dueño. Este tipo de tesoro se consideró un caso de ocupación. Con el paso del tiempo se reguló especialmente. · Los principios de la adquisición, de la época de Adriano, son:

1) Si se descubre el tesoro en terreno propio no hay problema, la propiedad es del descubridor. 2) Si el descubrimiento del tesoro es en terreno ajeno, el tesoro se reparte por la mitad entre el descubridor y el dueño del terreno. 3) Si el descubrimiento del tesoro es en terreno público, se reparte el tesoro por la mitad entre el descubridor y el ente público propietario del terreno.

3) Accesión: · Cuando nos referimos al modo de adquirir una cosa en virtud de la cual el propietario de la cosa principal, por el hecho de serlo, adquiere también la cosa accesoria. Por ejemplo, el peral y las peras. · Clases de accesión:

1) De cosa mueble a otra cosa mueble:

- Ferruminatio: cuando se habla de una unión de dos metales iguales sin medio interpuesto alguno. - Plumbatio: unión de dos metales iguales o desiguales mediante un producto como el plomo o el estaño. - Pintura: cuando se pinta sobre un soporte como una tabla o una tela. Para los sabinianos, el propietario de la pintura es el dueño del soporte. Para lo proculeyanos, el titular de la pintura es el pintor. Esta es la opción que prevaleció. - Textura: para tejer, se utilizan hilos ajenos. El dueño de los hilos pierde la propiedad a favor del dueño de la tela. - Escritura: el dueño de la poesía pierde los derechos del poema a favor del dueño del papel. Gayo se preguntaba el por qué de la diferencia con respecto al caso de la pintura.

2) De la cosa mueble a inmueble:

- Edificación: puede ser en suelo propio con materiales ajenos, en suelo ajeno con materiales propios, o en suelo ajeno con materiales ajenos. En cualquiera de los

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casos, la superficie accede al suelo, lo construido se incorpora al suelo (superficies solo cedit). - Siembra: si en terreno ajeno se depositan semillas, el dueño de ese terreno se quedará con los frutos. - Plantación de árboles en terreno ajeno: el dueño del terreno se quedará con los árboles.

3) De la cosa inmueble a la cosa inmueble:

- Aluvión: tiene lugar cuando se origina un incremento insensible de una finca ribereña cuando el aguan va dejando sedimentos (tierra). El dueño de la tierra arrastrada pierde su propiedad. - Avulsión: incremento violento que por acción de las aguas se produce en un terreno al que se ha trasladado tierra de otra finca. El dueño de la finca donde ha ido a parar la tierra se convierte en su propietario. - La isla que surge en el mar: se atribuye la propiedad al primer ocupante. - La isla que surge en el río: se trazan perpendiculares para ver dónde queda situada la isla, y se divide con respecto a eso. - Cauce abandonado: se utiliza el sistema anterior.

4) Especificación: · Consiste en que, en virtud del trabajo humano, se hace un objeto nuevo a partir de materia ajena. Los juristas discrepan:

- Sabinianos: la obra es del dueño de la materia, porque ésta subsiste, conserva su naturaleza. - Proculeyanos: la obra es del especificador (el artista), pues la nueva forma es la que da valor a la materia. - Paulo: esta es la tesis que perduró. Si en la obra realizada la materia no está desnaturalizada, y puede volver a su primitivo estado, el dueño de la materia tiene la propiedad. Si la materia de la obra está desnaturalizada, la propiedad será del especificador.

5) Confusión y conmixtión: · La confusión es la mezcla de dos cosas líquidas, y la conmixtión la mezcla de dos cosas sólidas. Ambas de diferente propietario. · Sus principios son iguales en ambos casos:

- Si una vez realizada la mezcla, la separación es posible, cada propietario conserva la propiedad de su cosa, aplicando las acciones exhibitoria y reivindicatoria. - Si la separación no es posible, es un caso de copropiedad. Cada propietario puede iniciar la acción para dividir la cosa.

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- Si la mezcla se hizo voluntariamente, con consentimiento mutuo, no se distingue entre estas dos separaciones, hay copropiedad, cada propietario puede iniciar una acción para dividir la cosa.

6) Otras formas de adquisición a título originario: a) La estimación de la cuestión (litis estimacio): cuando, como consecuencia de un procedimiento formulario, la condena era siempre a dinero. El que había adquirido algo ilegítimamente podía hacerse propietario si pagaba el valor de la cosa. Se permitió que el litigante, dueño del objeto en poder del otro, lo valorase libremente. Si no se quería pagar el valor, se devolvía el objeto. b) La adjudicación: surge por el ejercicio de acciones divisorias (casa común, la herencia, un terreno, etc.) Según algunos autores, es un modo de adquisición derivativo, pues sí hay un negocio del propietario anterior al propietario adquiriente. Cuando se divide una herencia común, existía un propietario anterior. Y hasta su adjudicación, esos bienes tienen un titular.

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Tema 16 Propiedad (II) b) Modos de adquisición derivativos: · Cuando la propiedad se transfiere por un negocio jurídico realizado del propietario actual al propietario adquiriente. 1) Mancipatio: · Es el modo más antiguo por el que se transmiten los bienes más importantes desde el punto de vista de economía agrícola. · Al principio el mancipatio era una venta real porque se intercambiaban cosas por trozos de bronce que se pesaban. Ese bronce equivalía al precio de la cosa. Pero a la altura de las 12 Tablas, la mancipatio cambia al introducirse la moneda. Ahora la mancipatio es una venta ficticia, simbólica, porque los trozos de bronce ya no se pesan sino que se cuentan. Lo importante es el valor simbólico de la moneda, no el valor real. · Formalidades de la mancipatio:

- La mancipatio era ritual. El adquiriente colocaba la mano sobre el objeto a adquirir y hacía la afirmación de que hacía la cosa suya, y que la compraba o adquiría con el bronce y la balanza. El transmitente guardaba silencio y el magistrado adjudicaba la adquisición. Era un negocio bilateral, aunque fue algo discutido por el silencio del transmitente. - Si como consecuencia de la transmisión de una finca, tenía menos tamaño de lo dicho, el adquiriente podía utilizar la “actio de modo agri” para solicitar el doble del valor del a extensión que faltaba. - Con la “actio autoritatis”, si alguien transmitía una cosa que no era suya, el verdadero dueño la reivindicaba y la recuperaba. El adquiriente podía dirigirse contra el transmitente para lograr reparar el daño, percibiendo el doble del valor de la cosa.

· Estas medidas de la mancipatio intentaba proteger el derecho de propiedad. 2) In iure cessio (cesión ante el Pretor): · Se aplicó a finales de la República. Era un pleito ficticio en el que el transmitente y el adquirente, de acuerdo ambos, acudían ante el Pretor y allí el adquirente realizaba una afirmación de poder sobre el objeto, mientras el transmitente guarda silencio. El magistrado confirma la cesión y se hace entrega de la cosa. · Se trata de un negocio abstracto porque en él no se expresa la causa por la que se transmite la cosa. Se transmitían cosas tanto mancipables como no mancipalbes, y se aplicó mucho por su comodidad, por su seguridad y porque no sólo transmitía cosas sino también derechos. 3) Traditio (entrega):

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· Es el modo más ordinario de adquirir la propiedad. Es un modo que se originó en el ámbito del derecho de gentes, y sirvió para adquirir la propiedad civil de las cosas no mancipables, y la propiedad pretoria de las cosas mancipables. · Sus requisitos eran los siguientes:

- Entrega material de la cosa. - El transmitente debe ser propietario de la cosa y tener capacidad de disponer de ella. El adquirente debe también tener capacidad para adquirir la cosa. - La transmisión se realiza en virtud de un negocio reconocido por el derecho civil, por una causa justa.

· Se trató del negocio causal por excelencia. La causa es el hecho jurídico y negocial que fundamenta la adquisición de la propiedad. · Con el paso del tiempo, la traditio se transformó en negocio abstracto, y se consideró como un derecho real abstracto para cuya existencia no era necesario exponer la causa, tan sólo que quedara clara la voluntad entre el transmitente y el adquirente. · Ejemplos de traditio son:

- Traditio longa manu. - Traditio simbólica: en vez de entregar la cosa, se entrega un símbolo. - Traditio tácita: tenía lugar en la sociedad de todos los bienes.

4) Usucapio y praescriptio: · El usucapio era una institución antiquísima del derecho civil romano, por la que el uso de una cosa durante cierto tiempo conduce a la propiedad. No podían ser usucapio las cosas no comerciales, las fincas provinciales en roma, ni las cosas hurtadas o robadas. · Los requisitos de la usucapio eran:

- Que la cosa sea hábil, con capacidad de ser “usus capere”. - Justo título o justa causa:

a) Títulos de Derecho pretorio:

1) Posesión del patrimonio de la persona fallecida, en cuyo uso el Pretor coloca a una persona que no es la heredera, de acuerdo con el Derecho civil. 2) Ejecución sobre los bienes de la persona del condenado. Implicaba una compra en bloque de esos bienes. 3) “Missio in possessionem ex secundo decreto”: justifica la adquisición por el paso del tiempo.

b) Títulos de Derecho Civil:

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1) Título a favor del comprador: cuando se compra una cosa mancipable, pero no se hizo la mancipatio; esa compra es un título civil que justifica lo comprado con el paso del tiempo. 2) “Pro donatio”: se dona una cosa que no pertenece al donante, o también si es una cosa propia pero se dona a través de la entrega, no de la mancipatio. La compra es un título que otorgará la propiedad con el paso del tiempo. 3) “Pro derelicto” (de lo abandonado): aquel que se apropia de algo abandonado. No hay propiedad, pero su posesión será un título que otorgará la propiedad con el paso del tiempo. 4) “Pro legato” (legado) 5) “Pro suo”: se trata del poseedor de buena fe que cree ser el dueño conforme al derecho.

c) Otros títulos:

1) Título putativo: persona que actúa con convencimiento o buena fe de que existe una justa causa que realmente no existe. 2) Título genérico: el que se adquiere cuando no concurre ninguno de los anteriores.

· El objeto del usucapio eran los ciudadanos romanos, latinos o extranjeros. Sólo era aplicable en Roma. En provincias, se creó una institución parecida, la “praescriptio longi temporis”: cuando una persona posee una cosa de la que no es propietario, entre presentes durante 10 años, o entre ausente durante 20 años, transcurrido ese tiempo el propietario de esa cosa carecía de acción para reclamarla. Los requisitos de la praescriptio eran:

- Posesión justa: ni violenta ni clandestina. - El adquirente debe actuar de buena fe. - Debe transcurrir el tiempo.

· En la Constitución del año 531 d.C. se realizó una fusión entre la usucapión y la prescripción de largo tiempo. · Justiniano creó una prescripción extraordinaria con base en la prescripción negativa de Constantino (contra cualquier reivindicante que quería recuperar la cosa con más de 40 años), y también con base en la prescripción general de todas las acciones de 30 años, de Teodosio 2º. El resultado fue la prescripción de largísimo tiempo, en virtud de la cual cabe adquirir la propiedad por la posesión de 30 años en inmuebles, y de 40 años en ciertos inmuebles, como iglesias, pías causas, bienes del Emperador y cosas litúrgicas. Defensa de la propiedad Acción reivindicativa: · Era la acción típica para la defensa de la propiedad. Era aquella acción que se concede al propio civil no poseedor contra el poseedor no propietario. · El legitimado activamente, en época republicana y clásica, era el propio civil, y en derecho justinianeo el simplemente propietario.

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· El legitimado pasivamente, en época republicana y clásica, era aquel contra quien se ejercía la acción, y en derecho justinianeo incluso el poseedor natural. · La finalidad de la acción reivindicatoria era:

1) Reconocer el derecho de propiedad. 2) Lograr la devolución de la cosa:

a) De los frutos: - El poseedor de buena fe hace suyos los frutos que hubiera percibido antes de la litis contestatio. El poseedor devuelve los frutos no consumidos que hubiese percibido en cualquier época. - El poseedor de mala fe restituye los frutos percibidos y no consumidos. Indemniza los frutos que hubiera consumido. Responde de los frutos que por negligencia se hubieran perdido.

b) Reparación de los deterioros:

- El poseedor de buena fe responde de los daños después de la litis contestatio. - El poseedor de mala fe responde por culpa de los deterioros ocasionados antes de la litis contestatio. Después de la litis contestatio responderá por los deterioros incluso si fuera por un caso fortuito.

c) Devolución de los gastos:

- Voluptuarios o de lujo: son gastos no resarcibles. - Útiles: son gastos no necesarios. El propietario podrá invitar al poseedor a que retire los gastos, o que se los abone. - Necesarios: son gastos siempre resarcibles.

Acción negatoria: · Tiene por objeto la declaración de la inexistencia de gravámenes sobre la cosa. Se dirige contra el sujeto que alega tener una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa. · Su finalidad es:

- Destruir las instalaciones que impiden el ejercicio del derecho de propiedad. - Resarcir los daños ocasionados por no utilizar el derecho de propiedad. - Prestar la garantía de que en adelante no se va a impedir ese derecho.

Caución por el daño temido: · Procede cuando se teme de un daño que puede producirse. Se acude ante el Pretor para que éste obligue al dueño de la cosa que motiva el daño a que preste caución o garantía de que el daño no se va a originar, y si se origina, se compromete a indemnizar convenientemente. Denuncia de obra nueva:

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· Procede cuando el propietario observa que la obra nueva que se va a realizar o que se está realizando le puede perjudicar o le perjudica. Se persigue que el denunciado preste una caución por la cual se obliga al dueño de la obra a que se comprometa a no realizar tal obra si se demuestra que no tiene derecho a realizar a tal obra. Acción publiciana: · Se trata de una reivindicación ficticia por la cual se advierte al juez de que dé por supuesto que ha transcurrido el tiempo necesario para la usucapión. El condominio (copropiedad) y su regulación · La copropiedad romana no se puede identificar con el concepto de propiedad mancomunada (donde las partes no pueden ni pedir la división ni disponer de su parte). Tampoco se puede identificar con el concepto de propiedad dividida, donde se distingue entre el dominio directo y el dominio útil (como en el usufructo). · La propiedad romana es un tipo de propiedad por cuotas, pero entendiendo estas cuotas en sentido abstracto e ideal, como un porcentaje. Se regula por dos principios opuestos:

1) Principio parcial de la cuota. Los copropietarios pueden:

- Disponer libremente de su cuota. - Reivindicar en proporción a su cuota. - Adquirir los frutos en proporción a la cuota correspondiente.

2) Principio comunitario de la cotitularidad, que implica:

- Los actos materiales que supongan innovación exigen consentimiento de todos los copropietarios. - Los actos con trascendencia jurídica están prohibidos en principio. Esto implica que pueden realizarse tales actos siempre que todos estén de acuerdo. - Respecto de esta propiedad opera el derecho de acrecer: si uno de los copropietarios abandona su parte, ésta no se pierde, sino que acrece o se incorpora al derecho de los otros cotitulares.

· La manera de poner fin a la propiedad romana era, o bien de común acuerdo entre las partes, o bien por sentencia judicial.

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IURA IN RE ALIENA Tema 17 Servidumbres. Concepto y clasificación Concepto de servidumbre: · La servidumbre es un derecho real sobre una cosa ajena, en virtud de la cual se permite una determinada utilización de la cosa, o bien se impiden ciertos actos del dueño. · La palabra servidumbre procede de servos (esclavo), lo que implica una restricción o control de la libertad. Clasificación de la servidumbre: · En el Derecho justinianeo, existían dos tipos de servidumbre, las reales o prediales, y las personales. a) Servidumbres personales: Aquellas a favor de una determinada persona. b) Servidumbres reales o prediales: En este caso siempre hay en juego dos fincas que pertenecen a distintos dueños. La finca que proporciona un beneficio a la otra se denomina finca sirviente, mientras que la finca beneficiaria se denomina finca dominante. Las servidumbres reales a la vez se dividen en:

1) Servidumbres rústicas: Están constituidas sobre una finca que otorga un beneficio a la otra finca, al margen de toda idea de construcción o edificación. Las servidumbres rústicas pueden ser:

a) Servidumbres de paso:

- Iter: Derecho de paso por el cual se puede transitar a pie o a caballo. - Actus: Derecho de paso por el que se puede transitar a pie, a caballo o en carruaje. - Via: Derecho de paso por el que se puede transitar a pie, a caballo, en carruaje o el ejército.

b) Servidumbres de aguas: En este caso está el acueducto, que da derecho a conducir agua canalizada a través de una finca ajena. c) Servidumbre de saca de agua: Da derecho a sacar el agua de una finca ajena. d) Servidumbre de navegación: Da derecho a atravesar una finca ajena navegando sobre una corriente de agua. e) Servidumbre de pastos: Da derecho a que el ganado paste sobre una finca ajena. f) Servidumbres que permiten extraer cal, arena o piedra en una finca ajena.

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2) Servidumbres urbanas: Están constituidas en beneficio de una finca en la que hay un edificio o construcción, la cual otorga un beneficio a otra construcción o edificio de distinto dueño. Existen varios tipos de servidumbre urbana:

a) Servidumbres que se derivan de las aguas pluviales o de la lluvia:

- Servidumbre que da derecho a dejar caer el agua de lluvia desde el tejado propio sobre el tejado ajeno. - Servidumbre igual a la anterior, pero en la que se deja caer el agua mediante canalones. - Servidumbre que dirige a la propiedad ajena el agua de lluvia, sin invadir en la propia finca.

b) Servidumbres de luces:

- Derecho a que no se estorbe con construcciones de algún tipo a la luz o visibilidad de la propia finca. - Derecho a abrir ventanas en la pared propia o común para ventaja del edificio propio. - Derecho a levantar en la finca dominante, o a prohibir que se levante en la finca siguiente, un edificio más allá de una determinada altura.

c) Servidumbres de paredes medianeras:

- Servidumbre que da derecho a apoyar la obra propia sobre el edificio ajeno. - Derecho a introducir una viga o madero en el muro vecino para apoyar la edificación propia. - Derecho a proyectar balcones o terrazas sobre la finca ajena. - Derecho a proyectar una cubierta protectora sobre una finca ajena.

Principios clásicos de las servidumbres 1º) La servidumbre sólo puede consistir en imponer al titular de la finca siguiente la carga de tolerar algo, o de no hacer una cosa. 2º) Una servidumbre no puede construirse sobre otra, sino sobre una cosa. 3º) Nadie puede tener una servidumbre sobre su propia finca. 4º) La servidumbre es indivisible. 5º) La servidumbre implica que esas dos fincas sean vecinas, lo cual no implica continuidad. 6º) La servidumbre debe proporcionar un beneficio que no tenga carácter de ventaja personal, sino carácter de beneficio a otra finca. 7º) La servidumbre es inalienable, no se puede vender la finca sin vender también la servidumbre asociada.

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8º) La servidumbre debe sujetarse a los límites de la estricta necesidad. 9º) La causa de la servidumbre no puede ser ni artificial ni temporal, debe ser una causa perpetua. Constitución, defensa y extinción de las servidumbres Constitución de la servidumbre:

1) Cabe otorgar la servidumbre por “mancipatio” e “in iure cessio”: Se da en los cuatro primeros casos de servidumbre rústica:

a) Servidumbres de paso. b) Servidumbres de aguas. c) Servidumbre de saca de agua. d) Servidumbre de navegación.

2) Cabe otorgar la servidumbre por el legado vindicatorio: Cabe otorgar la propiedad de una finca a dos personas distintas, constituyendo entre ellas una servidumbre. 3) Cabe otorgar una servidumbre por la reserva de una servidumbre. 4) Cabe otorgar una servidumbre por la adjudicación de un juez. 5) Cabe otorgar una servidumbre por el ejercicio de ésta durante un tiempo determinado, 2 años en el Derecho clásico, y 10 o 20 en el Derecho justinianeo.

Defensa de la servidumbre: · La servidumbre se defendió originariamente mediante una acción de carácter vindicatorio, que en Derecho justinianeo recibió el nombre de acción confesoria:

1) Persigue lo contrario de la acción negatoria. 2) Persigue reconocer la servidumbre, y destruir las instalaciones que no permiten el ejercicio de la servidumbre. 3) Persigue conservar la finca siguiente en un estado que no impida el ejercicio de la servidumbre. 4) Persigue entregar los frutos, si la servidumbre produjera frutos. 5) En el caso de que hubiera litigio, persigue prestar caución para que en adelante no se impida el ejercicio de la servidumbre establecida.

Extinción de la servidumbre:

1) Por confusión: Si el titular hereda o compra la finca del dueño dominante, y hay confusión de derechos, entonces la servidumbre se extingue.

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2) Por la imposibilidad material de su ejercicio. 3) Por un acto voluntario de renuncia de la servidumbre. 4) Por el cumplimiento de una condición resolutoria. 5) Por el no uso de la servidumbre.

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Tema 18 Usufructo Concepto y contenido de este derecho: · Fue en época postclásica cuando el concepto de usufructo se extendió a ciertos derechos limitados reales que con anterioridad no se les aplicaba la idea de servidumbre. A estos derechos, para diferenciarlos de las servidumbres, se les denominó servidumbres personales. Estos derechos, por una parte, no estaban limitados a bienes inmuebles, y por otra no se vinculaban a una finca sino a su titular. · La definición de usufructo por el jurista Paulo: Es el derecho a usar y disfrutar una cosa ajena con obligación de conservarla. · El último inciso ofrece cierto problema, la obligación de conservarla:

- Para algunos autores, el usufructo debe versar sobre cosas que se usan repetidamente. - Para otros, se debe establecer un límite a la duración del usufructo. - Para otros, significa el objeto del usufructo, los frutos. - Para otros, significa la obligación de conservar el objeto de usufructo.

· Históricamente el usufructo se crea para atender a las necesidades de la viuda o las hijas solteras del “pater familias”. Esto explica el carácter estrictamente personal del usufructo, y también las amplias facultades del usufructuario por cuanto éste no tiene una propiedad, pero sí el uso y disfrute de ésta. · En la Edad media se hablaba de dos tipos de propiedad: el nudo propietario, que es propietario pero no usa o disfruta, y el usufructuario, el que sin tener la propiedad, usa y disfruta ésta. · El usufructo debe versar sobre cosas:

a) Corporales: Tangibles, que se pueden tocar, palpar. b) Inconsumibles: No desaparecen con el uso. c) Patrimoniales: Susceptibles de propiedad privada. d) Susceptibles de utilización reiterada: Se pueden utilizar una y otra vez.

· Caracteres del usufructo:

1) Carácter personal: Vinculado a la persona usufructuaria. 2) Carácter intransmisible a los herederos. 3) Limitado de por vida: Se extingue cuando el usufructuario muere. 4) Se extingue por muerte del usufructuario.

Constitución del usufructo: · Su constitución es igual que la de la servidumbre, pero hay que excluir la “mancipatio”. · En época clásica, se podía constituir el usufructo por:

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1) Cesión ante el Pretor. 2) Legado vindicatorio. 3) Reserva del usufructo. 4) Adjudicación del usufructo.

· En época justinianea, se podía constituir por:

1) Pacto y estipulación. 2) Acción confesoria, acción de carácter vindicatorio.

Defensa del usufructo:

- Legitimación activa: iba contra el usufructuario. - Legitimación pasiva: iba contra el propietario, y posteriormente también contra el poseedeor. - Se protegió el usufructo también con interdictos.

Extinción del usufructo:

1) Muerte del usufructuario. 2) Término. 3) No uso. 4) Destrucción de la casa. 5) Renuncia del usufructuario. 6) Consolidación.

Cuasiusufructo · Surgió para atender la siguiente necesidad: cuando el usufructo versaba sobre un patrimonio en su totalidad, podía ocurrir que en ese patrimonio hubiera deudas o muchas cosas que ya habían desaparecido (cosas consumibles). Uso y habitación · Uso: Institución cuyo objeto son cosas no fructíferas. Ej. Cuando se usa una casa donde no se puede transferir el usufructo. · Habitación: Se discutió si era legado de uso (no cabe el arrendamiento) o de usufructo (cabe el arrendamiento). Ulpiano consideraba que la habitación era un legado de uso. Justiniano, en el siglo 6, hizo del legado de habitación un derecho real, autónomo e independiente, legado de usufructo que podía arrendarse.

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Tema 19 Introducción sobre enfiteusis y superficie · Enfiteusis significa hacer plantaciones. La enfiteusis y la superficie son relaciones jurídicas que por su estructura y sus fases históricas no puede decirse que ni una ni otra tuvieran sanción. Fueron consideradas como derechos reales en la época postclásica, y no en la clásica, por las siguientes razones:

1) El objetio de la enfiteusis es el suelo y el objeto de la superficie es el edificio que se construye. 2) En ambas instituciones no hay el vínculo personal que hay en el usufructo entre la persona y su derecho.

· Desde Roma, la enfiteusis fue la institución que utilizaron los grandes propietarios para obtener alta rentabilidad de sus tierras. · Enfiteusis y superficie tuvieron gran importancia en la época medieval porque fueron los medios por los que los terratenientes explotaron sus tierras. · Ambas son de derecho positivo, y fueron utilizadas hasta principios del siglo 20, y en nuestro derecho civil hay dos instituciones forales cuyo antecedente es la enfiteusis. Enfiteusis · Definición de enfiteusis: Es un derecho real enajenable y transmisible por actos inter vivos y mortis causa, en virtud del cual se atribuye a una persona el pleno disfrute de una finca con la obligación de no deteriorarla y de pagar una renta anual. · Los antecedentes de la enfiteusis son:

1) La posesión de las tierras públicas en Roma:

- Parte eran divididas y entregadas a particulares en propiedad. - Parte eran vendidas. - Parte eran entregadas a veteranos de guerra. - Parte eran ocupadas libremente mediante el pago de una renta anual: el 5% del beneficio obtenido.

2) El arrendamiento de tierras públicas, concedido por el censor mediante el recurso de la subasta pública. 3) En el derecho oriental hay dos instituciones muy parecidas:

a) Derecho enfiteutico: Se aplicaba a tierras que eran patrimonio del príncipe. Implica o exige una obligación de cultivar las tierras. Implica una concesión a largo plazo.

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b) Derecho perpetuo: Se aplicaba a tierras que eran patrimonio de la Corona. No lleva aparejada la obligación de cultivar las tierras, sino que con pagar la renta era suficiente. Implica una concesión perpetua. - En el 480 d.C. el Emperador Zenón unificó ambos derechos dando lugar a un contrato especial que, aunque se le parece, no es ni arrendamiento ni venta, sino un contrato nuevo que por primera vez genera no un derecho obligacional sino un derecho real.

Facultades del enfiteuta: · Puede ejercitar sobre la finca las facultades del propietario:

- Servidumbres urbanas y rústicas. - Dar a usufructo. - Someterlo a hipoteca.

· Hace suyos los frutos desde el momento de la separación. · Derecho de rescate: pagando al propietario la suma correspondiente a la capitalización de la renta, puede obtener la propiedad de la finca. · Puede vender a otro su derecho de tal suerte que el adquirente se convierte en enfiteuta frente al propietario. Las condiciones son:

- Debe notificarlo al propietario, el cual en el plazo de dos meses puede ejercitar el derecho de prelación: abonando al enfiteuta la cantidad que el comprador está dispuesto a darle, obtiene la propiedad de la finca. - Si el propietario no ejercitase su derecho, el enfiteuta podrá transmitir su derecho a quien quiera. Del precio obtenido habrá de pagar al propietario el laudemio (un 2%).

· En enfiteuta está facultado para dar una subenfiteusis: el subenfiteuta se convierte en enfiteuta frente al propietario, y tiene que pagar al enfiteuta lo convenido, y éste seguirá pagando al propietario. La subenfiteusis, modernamente, está prohibida. Modos de constitución de la enfiteusis: · Por un contrato enfiteutico del que surge una relación real. Las partes son libres para establecer la extensión. Deben de pagar la renta. Medios de defensa del enfiteuta: · Son similares a los del derecho de propiedad, tramitadas por la vía útil.

- Acción reivindicatoria útil. - Acción confesoria útil. - Acción de división de la propiedad útil. - Acción de división de una herencia útil.

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Extinción de la enfiteusis:

1) Paso del tiempo: 100 años normalmente. 2) Deterioro de la finca. 3) Renuncia del enfiteuta. 4) No pagar la renta. 5) No notificar la transmisión. 6) No satisfacer el laudemio (2%). 7) Prescripción. 8) Confusión. 9) Ejercicio del derecho de rescate. 10) Ejercicio del derecho de prelación.

Superficie · Definición de superficie: Es un derecho real, enajenable y transmisible por herencia, en virtud del cual sabe disfrutar y conservar por largo tiempo (90 años normalmente) un edificio a construir por el superficiario sobre terreno ajeno. · La superficie nació para poner remedio a las nefastas consecuencias del principio “la superficie accede al suelo”. En Roma la tierra estaba en manos de muy poca gente. El derecho de superficie surge cuando el Pretor comenzó a proteger mediante acciones de hecho a las personas que levantaban un edificio en terreno público. Empezó siendo una acción de hecho, que en época clásica se convirtió en acción real útil. · En época postclásica aparece reconocida la posibilidad de ser dueño de un inmueble en terreno del otro. En época justinianea, el derecho de superficie aparece reconocido de forma vacilante, es un paso atrás, y todo por la fidelidad al principio “la superficie accede al suelo”. · El objeto de la superficie son los inmuebles. Constitución de la superficie:

1) Actos inter vivos y mortis causa. 2) Vendría a ser un contrato, ni específico ni de arrendamiento, sino la estructura de un contrato innominado.

Derechos del superficiario:

1) Gozar y disfrutar de las utilidades del inmueble. 2) Transmitirlo. 3) Reivindicar su derecho de manos de terceros por medio de una acción reivindicativa útil. 4) Utilizar la acción negatoria útil. 5) Utilizar las acciones derivadas de las relaciones de vecindad. 6) Acción negatoria útil. 7) Caución por el daño temido útil. 8) Acción de obra nueva útil. 9) Modificar la estructura del edificio o demolerlo. 10) Utilizar interdictos para defender su derecho.

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11) Disfrutar las accesiones del edificio y del suelo. 12) Acciones para dividir la herencia y la cosa común.

Deberes del superficiario: · Se rigen por el principio “el que tiene las ventajas, debe soportar las cargas”

1) Soportar las cargas ordinarias y extraordinarias. 2) Conservar la parte o todo el edificio adecuadamente, según le corresponda, para no perjudicar otras partes. 3) Prestar caución, prometer la reparación consiguiente, si el inmueble amenaza o perjudica a las fincas vecinas. 4) Pagar la renta correspondiente, el “solarium”.

Extinción del derecho de superficie:

1) Paso del tiempo. 2) Aplicación de la condición resolutoria. 3) Impago. 4) Consolidación. 5) Destrucción de la finca. 6) Muerte del superficiario. 7) Renuncia del superficiario. 8) Transformación del edificio en cosa extracomercial. 9) Prescripción.

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Tema 20 Derechos reales de garantía · En Roma había diversas formas por las cuales un deudor garantizaba frente a un acreedor el pago de una deuda. Estas formas tuvieron una doble manifestación:

a) Personal: Al lado del deudor principal se coloca otra persona que promete pagar la deuda en el caso de que el deudor no lo haga. Es el fiador. b) Real: El deudor entrega al acreedor una cosa para garantizar el pago de una deuda.

· Las características generales de los derechos reales de garantía:

- Al acreedor se le atribuye un derecho real en potencia que solamente se convierte en acto en caso de incumplimiento de la obligación. - La existencia del derecho real en estos casos depende de la existencia de una obligación principal entre el acreedor y el deudor. - En estos derechos reales la característica más notable es la “erga omnicidad”, pues son derechos que se hacen valer hacia todos, dondequiera que se encuentre la cosa.

· Roma conoció tres modos sucesivos, históricamente ordenados, de garantía real:

1) Fiducia: el deudor entrega al acreedor la propiedad de una cosa para garantizar la deuda. 2) La prenda (pignus): el deudor entrega al acreedor la posesión de una cosa. 3) La hipoteca (hypotheca): el deudor no entrega al acreedor ni la propiedad ni la posesión, sino que promete que la entregará en el futuro sólo en caso de incumplimiento de la obligación.

Fiducia · En principio, la fiducia romana resultó ser un negocio un tanto desconocido, aunque en Roma fue institución de uso relativamente corriente. · Lenel fue, en el siglo 19, quien descubrió que en la compilación justinianea, en dos lugares muy próximos, se hablaba dos veces de la prenda; no se reparó en que una de ellas no era igual a la otra, sino distinta (la fiducia). En 1867 se descubrió un bronce que contenía un negocio fiduciario. También en las ruinas de Pompeya se encontraron inscripciones fiduciarias. · Definición de fiducia: derecho real de garantía en virtud del cual el deudor transmite al acreedor, mediante mancipatio, una cosa de su propiedad con la obligación, por parte del acreedor, de devolverla al deudor mediante remancipatio una vez que haya sido saldada la deuda. · Se creó una acción llamada “de fiducia” en virtud de la cual se pudo reclamar la cosa entregada en prenda en ese caso, cuando el deudor había cumplido con su obligación. · En el negocio fiduciario se introducía la llamada “ley o clausula comisoria” en virtud de la cual, si el deudor no saldaba la deuda, el acreedor podía quedarse en la propiedad con la cosa entregada en garantía.

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· En época imperial, se hizo extensivo a la fiducia el “pacto de venta” en virtud del cual, cuando el deudor no cumplía con su obligación, el acreedor podía no quedarse con la cosa que se había entregado en prenda, sino venderla, y con el precio obtenido, indemnizarse, y el resto se devolvía al deudor. · Inconvenientes de la fiducia:

1) El acreedor puede quedarse con la propiedad. 2) Resulta muy perjudicial para el deudor porque disminuye su patrimonio en una proporción muy superior a la deuda. 3) El deudor se ve privado de la cosa, no puede utilizarla para tender cualquier otra situación. 4) No sirve para garantizar cualquier otra obligación. 5) El deudor puede reclamar la cosa que se entrega en garantía al acreedor, pero si esta cosa está en manos de terceros, ya no puede.

· En los siglos 4 y 5 d.C. esta figura fue desapareciendo. Prenda (pignus) · Definición: derecho real de garantía en virtud de la cual el deudor entrega al acreedor la posesión de una cosa que le pertenece como garantía de la obligación, con el deber por parte del acreedor de devolver esa cosa cuando la obligación ha sido satisfecha. · En un principio, el acreedor únicamente disfrutaba del derecho de conservar la posesión de la cosa. Con el tiempo, esta posesión se fue protegiendo mediante la cláusula comisoria, por la que en caso de incumplimiento, el acreedor se quedaba con la propiedad de la cosa entregada en prenda. · En época imperial, esta situación cambió. Se otorga al acreedor el pacto de venta: ya no puede quedarse con la cosa, sino que la vende, se indemniza, y devuelve lo que sobra al deudor. · Se protegió al acreedor también mediante interdictos hasta la época clásica, en que se otorgó una acción “cuasi serviana”: la prenda quedó configurada como un derecho real. · Requisitos para poder realizar la venta de la prenda:

1) Cuando el plazo de la obligación ha sido vencido. 2) Cuando el incumplimiento de la obligación se debe a mora del acreedor. 3) Cuando el deudor no ha pagado.

· Cuando el deudor cumple con su obligación, pero el acreedor no le devuelve la prenda, se dotó al deudor de una acción para reclamar, la “acción pignoraticia”, en virtud de la cual el deudor podía reclamar la devolución de la cosa entregada en prenda cuando había cumplido su obligación. Su finalidad era:

1) Recuperar la prenda. 2) Exigir responsabilidades al acreedor porque por mora del mismo el deudor no ha podido cumplir. 3) Para recuperar el excedente cuando se había vendido la prenda.

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· La prenda se puede contemplar como un derecho real desde la perspectiva del acreedor, y como un contrato real desde la perspectiva del deudor. · Responsabilidad del acreedor:

1) Si se trata de inmuebles, el acreedor responde por la custodia. 2) Responde por los deterioros de la cosa por negligencia. 3) Responde de la restitución de la cosa. 4) Responde de la percepción de frutos.

· Responsabilidades del deudor:

1) Responde de los gastos realizados por el acreedor. · La constitución de la prenda:

1) Modo voluntario: se exige que el deudor sea propietario de la cosa, o bien sea propietario pretorio, o disponga de la cosa por formar parte de su patrimonio, o porque sin ser suyo tenga derechos de pignoración. 2) Modo judicial: por adjudicación o por sentencia judicial. 3) Modo legal: se identifican con la llamada “pygmus conventum” o hipoteca (contraria a la “pygmus datum”).

· Cosas que se pueden entregar en prenda:

- Todo aquello que puede venderse también puede pignorarse, por tanto pueden ser objeto de prenda las cosas propias, cosas de otro, o cosas comunes. - Las cosas corporales, incorporales (derechos), presentes o futuras.

Hipoteca (hypotheca) · Se trata de una prenda sin desplazamiento de posesión, una “pigmus conventum”. · Definición de hipoteca: derecho real de garantía en virtud del cual el deudor conviene o promete al acreedor que le entregará una cosa en el caso de incumplimiento de la obligación. Origen de la hipoteca: · Su origen está en el contrato de arrendamiento en virtud de cual el arrendatario de una finca garantizaba el pago de la renta convenida con los instrumentos necesarios para el cultivo de la finca. · Se protegió al arrendador con los instrumentos de labranza mediante el “interdicto salviano”, que sólo podía utilizarse para reclamar del arrendatario, pero si había puesto sus instrumentos en manos de terceros ya no se podía.

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· Se perfeccionó el sistema, y se otorgó al arrendador una acción real, la “acción hipotecaria” en virtud de la cual el arrendador podía dirigirse contra el arrendatario y contra terceros que tuvieran los instrumentos de labranza en su poder. · Del “interdicto salviano” y la “acción hipotecaria”, en el derecho justinianeo se creó una acción “quasi serviana” hipotecaria de carácter real, o simplemente acción hipotecaria. Se podía utilizar en los siguientes casos:

1) Cuando la cosa esté hipotecada. 2) Cuando la cosa esté, exista o forme parte del patrimonio del deudor.

Constitución de la hipoteca: 1) Modo convencional: por acuerdo de las partes. 2) Modo testamentario: cuando en el testamento aparece reflejada la hipoteca. 3) Modo tácito: determinados negocios, por el hecho de ponerlos en marcha, se considera que existe una hipoteca tácitamente pactada. Ocurre cuando un arrendador alquilaba una casa, habitación u otra finca, que automáticamente quedaba hipotecada a favor del arrendador. · Las hipotecas generales son aquellas que tienen por objeto un patrimonio visto en su totalidad. · Las hipotecas legales se dan en los supuestos amparados en ciertos preceptos legales. Por ejemplo, el préstamo de dinero facilitado por un prestamista para la reparación de un edificio en un determinado momento, quedó garantizado como una hipoteca del edificio reparado a favor del prestamista. Otro ejemplo es la hipoteca otorgada al fisco sobre los bienes de los deudores que no habían satisfecho sus obligaciones con el Estado. Pluralidad de hipotecas sobre una misma cosa · No hay impedimento alguno para que una cosa pueda ser hipotecada varias veces, pero entre los distintos acreedores hipotecarios se establece una jerarquía o gradación, de tal suerte que en virtud de un principio que dice “prior in tempore potior in iure”, el primero que establece la hipoteca es el primero que cobra, y así sucesivamente. Extinción de los derechos de hipoteca 1) Cumplimiento de la obligación, 2) Prescripción, 3) Destrucción de la cosa 4) Renuncia, 5) Confusión, 6) Devenir la cosa en algo extracomercial.

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Tema 21 La obligación. Concepto y orígenes · La obligación es un derecho sobre el que hay una ingente literatura y sobre el que los juristas romanos brillaron al más alto nivel. · Definición de obligación: se trata de un vínculo de derecho por el que somos forzados con la necesidad de pagar alguna cosa según las leyes de nuestra ciudad. Naturaleza de la obligación:

a) Teorías materialistas:

1) Punto de vista de Perozzi: la obligación romana es una especie extinguida. Aparece en el derecho justinianeo por le hecho de haber sido embalsamada recientemente. 2) Punto de vista de Brinz: en la obligación hay que distinguir dos elementos:

· La deuda: deber de realizar la prestación. · La responsabilidad: obligación de responder, primero por nuestro propio cuerpo, y segundo con nuestro patrimonio, de la prestación que el acreedor espera.

3) Según los autores, primero fueron las relaciones de guerra, y luego la paz. Primero fue el delito, y luego el contrato. Beti dice que la obligación no surgió del delito, sino del contrato. La obligación nace del momento en que los contendientes aceptan la reparación del daño mediante el pago de una cantidad pecuniaria.

b) Teorías espirituales:

- Sostienen que la obligación tuvo su origen en los efectos mágico-religiosos que surgieron de la relación que se establecía fundamentalmente entre dioses y hombres. La obligación jurídica nace de la magia más que de un aparato sancionador.

· Dicho esto, la obligación es el lado pasivo de una relación jurídica, en la que el lado activo es la acción. Sujeto y objeto de la obligación: La prestación y sus caracteres · Los sujetos de la obligación son el acreedor y el deudor. El sujeto activo o titular de la relación obligatoria solía denominarse acreedor, y el sujeto pasivo solemos conocerlo como deudor u obligado. · Con respecto al objeto de la obligación, cabe decir que este puede ser muy diverso en cuanto a que el obligado puede encontrarse en la necesidad de realizar prestaciones de muy distinta naturaleza.

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· Los romanos suelen describir el contenido de las posibles relaciones obligatorias con tres términos:

a) Dare: Implica la transferencia del derecho de propiedad u otro derecho real. b) Facere: Indica la exigencia de proceder de una determinada manera. c) Prestare: Para algunos autores, viene a ser un término genérico que incluye los dos anteriores. Otros autores prefieren vincular ese término a la necesidad que puede llevar consigo una obligación de asumir un riesgo. En todo caso, prestare es un término que con el tiempo se convirtió en genérico, y en ese sentido la civilística moderna habla de prestación para referirse en general al objeto de la obligación.

· Requisitos de la prestación:

1) El objeto de la obligación debe ser posible, y esta posibilidad debe ser física, jurídica, objetiva y universal. El derecho no puede imponer una obligación imposible. 2) El objeto de la obligación debe ser lícito, lo que implica que serán nulas todas las actividades contrarias a la ley o a las buenas costumbres. 3) El objeto de la obligación debe ser concreto y determinado, o al menos determinado. 4) El objeto de la obligación debe implicar un interés para el acreedor, lo que implica que ha de tener un contenido económico.

Fuentes de las obligaciones · Se entiende por fuente de la obligación los hechos jurídicos de los cuales puede derivarse una relación obligatoria. · Gayo dice que las obligaciones pueden tener dos fuentes: el delito y el contrato. Según el “Res cotidianae”, un resumen de la obra de Gayo, las fuentes de la obligación pueden ser de diversas formas aparte del delito y el contrato. · En época justinianea, en las instituciones se dice que la obligación puede tener cuatro orígenes: el contrato, el delito, el quasi contrato y el quasi delito. Clasificación de las obligaciones Obligaciones específicas y genéricas: 1) Obligaciones específicas: tienen por objeto un cuerpo cierto, son perfectamente determinables.

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2) Obligaciones genéricas: aquellas en las que el deudor se compromete a entregar una cosa que no se determina individualmente. Las características de las cosas genéricas son:

1) Se rigen por el principio “genus nuncuam peril” (el género nunca muere). Nunca se exime de responsabilidad el obligado. 2) Posibilidad de concretar el género. 3) Normalmente las obligaciones genéricas son obligaciones que se aprecian por la cantidad, y en estos casos suele tratarse de obligaciones con pluralidad de sujetos, en los que la obligación se puede cumplir por partes. 4) En cuanto a la calidad, cuando nada se determina, se cumple con un objeto de calidad media. 5) En cuanto a elección, cuando hay varios objetos, si no se determina nada, corresponde al deudor, que podrá elegir hasta el momento del pago. Si la elección correspondiera al acreedor, éste mantiene el derecho a variarla hasta el momento de la litis contestatio.

Obligaciones alternativas y facultativas: 1) Obligaciones alternativas:

- Son las relaciones obligatorias en las que el deudor ha de cumplir una sola prestación entre dos o más, disyuntivamente. - La elección corresponde al deudor, salvo que se determine otra cosa, y podrá elegir hasta el momento del pago. Si el que elige es el acreedor, podrá variar de elección hasta la litis contestatio. - Cuando se trata de una obligación alternativa en la que todos los objetos se pierden menos uno, esa obligación se transforma en simple. - Cuando se pierde todo menos un objeto, sin culpa, se convierte en una obligación pura y simple.

2) Obligaciones facultativas:

- Son aquellas que a pesar de tener la obligación de un solo objeto, se faculta al deudor para que cumpla con otro objeto distinto. - La indeterminación es más clara en las obligaciones alternativas, pues en las facultativas el objeto es único.

Obligaciones divisibles e indivisibles: 1) Obligaciones divisibles: aquellas que pueden cumplirse por partes. 2) Obligaciones indivisibles: aquellas que no pueden cumplirse sino por entero. · En general, las obligaciones de dar son divisibles, mientras que las de hacer son indivisibles.

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· La divisibilidad o indivisibilidad tiene un papel muy relevante en las obligaciones con pluralidad de sujetos. Si hay varios acreedores, hablaremos de pluralidad activa, mientras que si hay varios deudores, hablaremos de pluralidad pasiva. En el caso de varios acreedores y varios deudores, hablaremos de pluralidad activa y pasiva al mismo tiempo. Obligaciones civiles y naturales: 1) Obligaciones civiles: aquellas que disponen de acción para exigir su cumplimiento. 2) Obligaciones naturales: aquellas que pese a tener forma de obligación civil, no tienen acción. Los efectos de estas obligaciones son:

1) Retener lo pagado. 2) Se puede convertir en una obligación civil mediante “novacion”. 3) Se puede oponer a la obligación civil por compensación. 4) Puede ser garantizada mediante diversas seguridades: personales (fianza) y reales (fiducia, prenda e hipoteca).

Obligaciones según los sujetos: · Hay determinadas situaciones en las cuales puede darse una pluralidad de acreedores (pluralidad activa), o de deudores (pluralidad pasiva), o de acreedores y deudores al mismo tiempo. En este último tipo de relaciones jurídicas, cabe hablar de tres modalidades de obligaciones:

1) Obligaciones parciarias: la obligación se divide entre varios deudores o entre varios acreedores, de modo que cada deudor solamente está obligado a una parte del total y por lo mismo, cada acreedor solamente tiene derecho a una parte de la prestación. Estas obligaciones se denominan también aprorrato, proparte y mancomunadas. 2) Obligaciones cumulativas: son acciones nacidas de un acto ilícito, sancionado por una pena. Se caracteriza por cuanto cada uno de los coautores del acto ilícito responde por la totalidad. 3) Obligaciones solidarias: cabe distinguir entre el lado pasivo y el activo:

- Activa: cuando en la relación jurídica intervienen varios acreedores frente a un solo deudor. - Pasiva: cuando en la relación jurídica hay varios deudores obligados frente a un acreedor.

· Fuentes de la solidaridad:

1) El contrato: surge del libre juego de las partes que convienen obligarse de una determinada manera. 2) El testamento: contiene un legado damnatorio cuando este legado ha sido constituido bien a favor de varios legatarios (solidaridad activa) o bien a favor de varios deudores, como por ejemplo los herederos (solidaridad pasiva).

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3) La ley: en este caso hay que contemplar varios supuestos:

a) Supuesto de reparación de un hecho delictivo cometido por varios autores, o en perjuicio de varios sujetos. b) Supuesto de responsabilidad de los cotutores frente al pupilo. c) Supuesto de los coherederos cuando el fallecido tenía un crédito o una deuda. d) Supuesto de los fiadores por la garantía hecha en común. e) Supuesto de los banqueros por los depósitos efectuados por los clientes.

· El problema es que, verificado el pago por parte de uno de los deudores solidarios, o verificado el cobro por parte de los acreedores solidarios, se presenta el problema del derecho que corresponde al deudor que ha satisfecho la deuda frente a sus compañeros codeudores, y viceversa. Modernamente se ha resuelto mediante la acción de regreso: el deudor que ha satisfecho la obligación se convierte en acreedor de sus codeudores. · En Roma, en principio, este mecanismo estaba previsto en dos supuestos en los que la relación interna entre deudores o acreedores podía permitir un funcionamiento similar:

1) Supuesto de contrato de sociedad: la acción de sociedad permite dirigirse contra el resto de los socios, bien hacia la sociedad o bien hacia los deudores. 2) Supuesto de herencia: la acción de herencia permite a los herederos bien reclamar del coheredero que ha recibido prestación de un tercero, o bien exigir responsabilidades a aquellos deudores del patrimonio.

· En época clásica, la legislación romana encontró una fórmula por la cual se pudo ampliar el supuesto de la relación interna que vinculaba a los distintos obligados, por el llamado “beneficio de cesión de acciones”: funcionaba igual que la moderna “acción de regreso”. · En el derecho justinianeo, la acción de regreso se admitió con carácter general y se consideró como consecuencia de la solidaridad. Justiniano dispuso que el acreedor no podía exigir de sus deudores más de lo que le correspondía, previa aplicación del beneficio de la división.

· La extinción de las obligaciones solidarias:

a) Objetiva: se produce como consecuencia del pago, o de la “novacion” de pacto de no pedir real. En estos casos, este pago tiene efectos liberatorios para todos los demás obligados. b) Subjetiva: opera en caso de confusión o pacto de no pedir personal. En estos casos sólo beneficia a la persona de los sujetos obligados. (Nota: las obligaciones correales se extinguen por la litis contestatio, mientras que las solidarias solamente por el pago).

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Obligaciones derivadas de delito · Delito: aquel acto ilícito que engendra a favor del perjudicado la facultad de exigir una pena consistente en una cantidad de dinero. Sus características son:

1) Intransmisibilidad pasiva: muerto el delincuente, sus obligaciones no se transmiten a sus herederos. 2) Acumulatividad: cada uno de los coautores responde por la totalidad. 3) Concurrencia o compatibilidad: nada impide que las acciones civiles para reclamar la reparación del daño concurran con acciones penales.

· Son supuestos de delito:

1) Hurto: sustracción clandestina de una cosa contra la voluntad de su dueño. Podía ser:

- Flagrante: Si era nocturno, el dueño podía matar al ladrón, y si era diurno, podía matar al ladrón si estaba armado. - No flagrante: Hurto encontrado (pena triple), hurto oculto (pena tripe), hurto encontrado (pena al cuádruple).

2) Rapiña: protección de una cosa violentamente. De este delito se deriva la acción que impone una pena al ladrón al cuádruple del valor si se promueve la acción dentro del plazo de un año. Si se hiciera pasado ese tiempo, la pena se impone “in situ”. 3) Injurias:

- Si se rompe el miembro a alguien, se aplica la ley de Talión, y se le rompe a su vez ese miembro. - Si se rompe un hueso, la pena es pecuniaria. - Si no hay un daño importante, como una bofetada, la pena es pecuniaria.

4) Daño injustamente causado: es un daño que se da en cosas ajenas, y se contemplan tres hipótesis distintas de daño:

a) Supuestos de muerte de animales cuadrúpedos de otra persona. b) Daño que un acreedor accesorio podría originar al acreedor principal extinguiendo una deuda. c) Daños originados por la muerte de animales domésticos u objetos inanimados de otra persona.

Obligaciones quasi delictivas: · Son aquellas hechos ilícitos en los cuales falta la intencionalidad suficiente como para que pueda hablarse de delito. Son los siguientes:

1) Caso del juez venal: el juez que vende sus sentencias. Se contemplan los siguientes casos:

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- Resoluciones judiciales que condenan a una pena mayor o menor de la establecida en la ley. - Sentencias dictadas con manifiesta imprudencia. - Cuando el juez se deja corromper.

2) Supuesto de daños causados por cosas sólidas o líquidas que se arrojan a un lugar de paso:

- Si el autor es identificable, se le aplica la sanción de ley aquilia. - Si no es identificable, se promueve una acción típica contra el dueño del edificio desde donde se arroja la cosa. - Si la cosa mata a un hombre libre, se promueve una acción popular.

3) Daños causados por cosas colgadas o suspendidas que caen a un lugar de paso. En este caso sabe el ejercicio de una acción popular contra el dueño del inmueble. 4) Daños originados a cosas depositadas por clientes en barcos, hoteles, o establos (en el caso de Roma). 5) Como delitos pretorios se consideran:

- Violación de un sepulcro. - Destrucción del álbum edictal. - Desobediencia de órdenes del Pretor. - El ingeniero agrónomo que no procede correctamente al medir o deslindar la tierra. - Intimidación. - Engaño fraudulento.

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Tema 22 Transmisión de las obligaciones · El carácter estrictamente personal de toda obligación hacía que en Roma la relación jurídica establecida entre acreedor/deudor no se pudiera cambiar arbitrariamente sin que se alterase el derecho de crédito. · Un acreedor no puede ser obligado a aceptar una deuda distinta, ni un deudor puede ser obligado a pagar una deuda distinta de aquella que figura en la relación obligatoria. · En un primer momento, la posición de acreedor/deudor se transmitió de modo automático en los supuestos de sucesión “mortis causa”, y en tres casos de sucesión “inter vivos”:

1) La adopción. 2) El tipo de matrimonio “conventio in manum”. 3) La subrogación que se opera en el supuesto del concursado, que ha vendido todos sus bienes, y en su lugar se coloca otra persona.

· Con el paso del tiempo se dio entrada al acceso a la transmisión de créditos. Ahora el acreedor podía ceder el crédito a otra persona en los siguientes casos:

1) Delegación:

- Activa: cuando el acreedor ordena a su deudor que la deuda que le debe la pague a un tercero. - Pasiva: cuando el deudor ordena a un tercero (el delegatario) a que pague al acreedor lo que él le debe.

2) Se permitió que el acreedor, autorizado por el procedimiento formulario, facultara a un tercero para que actuase judicialmente en contra del deudor en beneficio propio. 3) El rescripto de Antonino Pío permitía al comprador de una herencia que pudiera demandar en su propio nombre a los deudores del difunto mediante acciones útiles.

· La cesión de créditos debió realizarse en época clásica, llegando a prohibirse la cesión de créditos litigiosos. A finales de la época clásica se hizo corriente la compraventa de créditos, un tráfico de créditos consistente en comprar créditos a bajo precio para luego exigir al deudor el montante total. La Ley Anastasiana prohibió este tráfico, y a partir de entonces el cesionario de un crédito no podría exigir al deudor una cantidad superior a la que había pagado por él. La transmisión de deudas en Roma no fue posible salvo cuando se trataba de supuestos de herencias. Garantía de las obligaciones · La obligación romana primitiva llevaba aparejada que el deudor respondiera con su persona en casos de incumplimiento de la deuda. Con el paso del tiempo, esta responsabilidad se sustituyó por la responsabilidad patrimonial. Muchos obligados que debían responder con su patrimonio, enajenaban o grababan sus bienes con el propósito de disminuir su solvencia. El derecho, ante esta

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situación, estableció diversas seguridades dirigidas a garantizar el cumplimiento de la obligación. Estas seguridades tenían doble manifestación, personal y real:

- Garantía personal: la fianza, cuando un tercero se obliga a responder en caso de que el deudor no lo haga, o también el caso de las arras o la cláusula penal. - Garantía real: la fiducia, la prenda y la hipoteca.

· En Roma, la garantía por excelencia es la fianza. Roma conoció sucesivamente tres tipos de fianza:

1) Sponsio: Se constituía de modo similar al contrato verbal de estipulación. El deudor frente al acreedor. Una vez el deudor se ha obligado con el acreedor, éste hace prometer a un tercero, el fiador, que queda obligado como el deudor. Era una institución de derecho civil, y por tanto sólo aplicable a los ciudadanos romanos. 2) Fideipromissio: Para constituir créditos mediante los cuales fuera posible obligar a los extranjeros, se hizo necesario crear una institución con los mismos efectos y eficacia. Tanto la Sponsio como la Fideipromissio tenían un grave defecto: la falta de accesoriedad; el fiador se obligaba al mismo nivel que el deudor principal. Para solucionar esto apareció la Fideiussio. 3) Fideiussio: Al principio funcionaba de modo similar a la Sponsio y la Fideipromissio, pero éstas van desapareciendo, y en época justinianea la única forma de fianza fue la Fideiussio.

· En época clásica, en la Fideiussio, el deudor principal respondía lo mismo que el deudor principal. Se puso en marcha la “fideiussio indemnitatis”, en la que el fiador no se obligaba a responder por la totalidad de la deuda, sino sólo por aquella parte que el deudor principal dejara de pagar.

· Fue en el derecho justinianeo cuando se impuso la idea de que la fianza constituía una obligación accesoria, con lo cual el fiador no debía responder de la totalidad de la deuda sino sólo de modo subsidiario. Se concedió al fiador el beneficio de excusión, en virtud del cual se dispuso que el acreedor, a la hora de hacer valer su crédito, se dirigiera primero en contra del deudor, y sólo en caso de impago, cabía dirigirse contra el fiador. · En el supuesto de que la obligación estuviera garantizada por varios fiadores, entraba a jugar el principio de la solidaridad pasiva, por el cual cada fiador era responsable ante el acreedor por la totalidad de la deuda, de modo que el pago efectuado por uno de los fiadores extinguía la deuda respecto a todos los demás. · Para destruir el carácter solidario, en época justinianea se introdujo el beneficio de la división, por la que el fiador interpelado por el acreedor, antes de hacer frente a la deuda, podrá exigir del acreedor que divida la deuda entre los cofiadores que fueran solventes en el momento de la litis contestatio. · Para destruir las consecuencias extintivas que acarreaba todo pago de la obligación, y que hacía que el fiador que hubiese satisfecho la obligación en lugar del deudor principal no pudiera exigir la devolución de lo pagado, se introdujo el beneficio de la cesión de acciones, por el cual el fiador que pagaba se transformaba en acreedor frente a los cofiadores y frente al deudor principal.

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Otras formas de garantía:

- Mandato de crédito: se trata de un supuesto en el que el mandante encarga a un mandatario que haga un préstamo a un tercero. - Cláusula penal: obligación accesoria que asume el deudor de dar una cantidad de dinero en el supuesto de que incumpla la obligación. - El patrimonio del deudor como garantía.

· Existió fraude de acreedores desde la época de Cicerón. El empobrecimiento voluntario del deudor se persiguió desde el derecho clásico mediante el interdicto fraudatorio, que obligaba al que hubiera adquirido bienes enajenados por el deudor a restituirlos. También mediante la restitución por la totalidad, que retrotraía las cosas a su antiguo estado. · Con base a este interdicto y a la restitución, se creó una acción revocatoria unilateral, denominada acción pauliana, que persigue el evitar el fraude. Para utilizar esta acción se requiere:

1) Que el acto realizado por el deudor disminuya su patrimonio. 2) Que el deudor tenga conocimiento de que está defraudando. 3) En el supuesto de que ese fraude sea mediante negocio oneroso, se requiere que el adquirente sepa que se está defraudando. Si no fuera mediante negocio oneroso, sino gratuito, ni siquiera se requiere que sea consciente. 4) El fraude se debe producir realmente.

Extinción de las obligaciones: el pago · Los romanos empleaban el término “solutio” para disolver, romper destruir. En época clásica se utiliza otro término, “satisfactio”, que no sólo trata de disolver una obligación, sino que se exigía que el acreedor con ese pago debía quedar satisfecho. Con el paso del tiempo, solutio y satisfactio se usaron como sinónimos, y se emplearon para aludir al cumplimiento de cualquier obligación. · El pago se nos presenta como una forma de extinción de las obligaciones, consistente en el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación. Los requisitos del pago son:

1) Quién debe pagar: El pago debe ser efectuado en principio por el deudor, no pudiendo ser sustituido por ninguna otra persona. Este requisito fue de estricta aplicación cuando el pago venía determinado por una relación jurídica de carácter estrictamente personal. Cuando la obligación jurídica revistió carácter patrimonial, se admitió el pago por representación. Se excluyen del pago por representación los hechos personalísimos. 2) A quién se ha de pagar: El pago debe ser hecho al acreedor. Éste debe ser una persona capaz de recibir este pago. También puede recibirlo un representante voluntario, un representante legal, una persona agregada al título constitutivo de la obligación, y un acreedor solidario.

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3) Cómo se debe pagar: El pago debe ser hecho con la prestación convenida, no pudiendo obligar al acreedor a aceptar otra cosa distinta. Si está previsto el beneficio de dación en pago, sí se podría entregar otra cosa. 4) Cuándo se debe pagar:

- Si se hubiera establecido un plazo y este se considera a favor del deudor, éste puede cumplir la obligación cuando quiera siempre que esté dentro del plazo. Si el plazo se dispone a favor del acreedor, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación en cualquier momento. - Si el sujeto tiene varias deudas con un mismo acreedor, sin nada dispuesto en el título constitutivo de la obligación, se aplica el principio de la imputación en pago: el deudor puede atribuir ese pago a aquella deuda que considere más conveniente. - En el supuesto de que nada diga qué deuda debe pagar el deudor, se suele aplicar una serie de reglas tomadas del ordenamiento jurídico en base a las cuales la obligación recibida por el acreedor se atribuye:

1) Antes a la deuda más onerosa que a la menos onerosa. 2) Antes a la deuda vencida que a la no vencida. 3) Antes a la deuda derivada del capital que a la derivada de los intereses.

- Puede ocurrir que el acreedor se niegue a recibir el pago. Se verifica entonces acudir al pago por consignación: depositar el dinero en un lugar público accesible, de tal suerte que el acreedor pueda hacerse con él. También se emplea para el supuesto en que la persona del acreedor sea alguien desconocido, o también cuando se trate de un incapaz sin representante. - El pago puede ir acompañado de un medio de prueba, el recibo. Este recibo tuvo un valor relativo, de tal suerte que liberaba de la obligación sólo si el pago se hubiera efectuado realmente. Con el paso del tiempo, este recibo adquirió un valor absoluto, siempre que no se impugnase en el plazo de 30 días.

5) Dónde se ha de pagar: En el lugar convenido por las partes. Si las partes nada hubieran determinado, se dispuso que este lugar fuese el domicilio del deudor.

Otras formas de extinción 1) La aceptilación: Forma de extinción de las obligaciones, sobre todo aquellas que tienen por origen una estipulación. Es la institución por la cual se pone fin a la obligación que se ha constituido a través de una estipulación. 2) Novación: Forma de extinción de la obligación caracterizada por la traslación de una deuda anterior por otra obligación, de modo que la nueva obligación sustituye a la antigua. Puede ser subjetiva, cuando hay una sustitución del acreedor por el deudor, y viceversa, y puede ser objetiva, cuando a la obligación antigua se le agrega un plazo o una condición. Para que se de la novación se requiere:

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1) La existencia de una deuda anterior. 2) La existencia de una obligación nueva creada para sustituir a la antigua. 3) La existencia de un elemento nuevo sin el cual no tendría justificación el negocio, y que sirve para diferenciar la obligación naciente de la obligación extinguida

3) Compensación: Cuando entre dos personas se dan relaciones recíprocas entre crédito y deuda. Puede ser de varios tipos:

a) Convencional: hay un acuerdo por las partes. b) Legal: tiene lugar por ministerio de la ley. c) Judicial: cuando el deudor la opone en un proceso con el propósito de neutralizar la acción del actor.

4) Pacto de no pedir: El acreedor se compromete a no pedir el cumplimiento de la obligación. 5) Consentimiento contrario: Los negocios que se realizan en consenso pueden concluir por desacuerdo de las partes. 6) Concurso de causas: Cuando el objeto de la obligación consiste en la entrega de una cosa determinada. Si por una circunstancia que no sea la entrega realizada por el deudor, esa cosa llega a manos del acreedor, el deudor queda liberado de la obligación. 7) Confusión: Cuando en una misma relación obligatoria se encuentran reunidas en un mismo sujeto las cualidades de acreedor y deudor. 8) La muerte:

- La muerte de una de las partes no extinguía las obligaciones contraídas por el causante. - Son intransmisibles las obligaciones delictivas del lado pasivo. Todavía en época clásica se consideraba una norma cierta que no competen al heredero las acciones penales, salvo que se hubiera llegado litigando a las litis contestatio. - A veces se otorgaba al heredero una acción “in factum”, no para perseguir una pena, sino para casos de enriquecimiento injusto. - En general, en las obligaciones contractuales, la norma es la transmisibilidad. - Desaparecen con la muerte las llamadas obligaciones “intuito personae”, concebidas en relación a la especial confianza que nos merece una persona.

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TEMA 23: INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES La distinción del Imperio Romano se estableció entre responsabilidad contractual y extracontractual no se produjo en Roma porque no hubo concepto unitario del contractus. Los romanos utilizaron casos a los que otorgaron múltiples soluciones.

La pandectística alemana y la civilista moderna elaboraron el edificio de la responsabilidad contractual. Los criterios de responsabilidad surgieron en el campo de los delitos y de ahí transvasaron al campo de los contratos.

CRITERIOS

1.- DOLO : Se castigaba con la muerte a aquel que había dado muerte a otro conscientemente. También sancionó el delito no doloroso u homicidio no intencionado con sanción pecuniaria.

Ley Aquilia: Se sancionaba a los sujetos que causaban daño a cosas ajenas. Tres Hipótesis:

♦ Castiga los supuestos de muerte a los animales cuadrúpedos. ♦ Acreedor accesorio que extingue un crédito. ♦ Causa daño a animales domésticos que son de otras personas y a cosas inanimadas. En el pensamiento clásico hay que diferenciar tres elementos:

a).- Daño. Perjuicio patrimonial o lesión de la cosa. En una primera época el daño patrimonial se veía como una rigurosa casualidad material. Con el paso del tiempo esta casualidad evolucionó y se sustituyó por una valoración más compleja o exhaustiva, en el autor del delito (conducta utilizada), aparece el elemento subjetivo de la culpa (no se hizo lo que se debía).

b).- Injuria. Implica que el daño causado es debido a un daño antijurídico “in iure” (no conforme a derecho).

c).- Culpa. Cambió y se valoró el elemento subjetivo y consiste en una negligencia en a conducta.

La destrucción de la cosa sin intervención del deudor lo libera de responsabilidad, en este caso la situación se originó por una fuerza superior y voluntaria a la razón humana. Modernamente estos preceptos se han elaborado y se define el caso fortuito: acontecimiento que no se ha podido prever y no se ha podido evitar (muerte, huracán).

También existe la fuerza mayor: es aquel hecho o circunstancia que aunque se prevé no se ha podido evitar (terremoto, guerra).

Cabe también admitir por el contrario que el deudor responde o custodia cuando se ha comprometido a salvaguardar o vigilar una cosa, el dueño responde a otros daños originados a las cosas, custodia de otra persona.

Hay varios supuestos: • Comadatario. • Tintorero. • Sastre. • Capitán de una nave. • Dueño de hostal. • Dueño de establos.

>> El dueño de estos negocios responde <<

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Responsabilidad objetiva: No se valora la conducta de la persona sino que a lo que se atiende es el resultado. No tiene en cuenta el dolo o la culpa sino al dueño de la cosa.

En Roma había dos tipos de dolo:

• Bueno: Malicia no ilícita, frecuentemente usada en la vida social, en la que se alagan las cualidades de un objeto (del comerciante). Publicidad, “un comerciante exagera las bondades de sus productos”.

• Malo: Dolo como maquinación fraudulenta tendente a hacer caer a otro en un engaño. Habilidad maliciosa. Excepción de Dolo: Si el sujeto victima de dolo no cuplia con lo pactado y por ello era llevado a juicio, podía alegar excepción de dolo, n solo paralizaba la acción del acto, sino que también extinguía la actividad jurídica que se pretendía deducir. Acción del Dolo: En el derecho civil primitivo el dolo no se tenía en cuenta, fue el Pretor el que introdujo la ilicitud jurídica, que implicaba un acto doloso. En este ámbito surgió la excepción del dolo: si el sujeto víctima de él no cumplía con lo pactado y por ello era llevado a juicio, podía alegar la excepción del dolo, no solo paralizaba la acción del autor sino que también existía la actividad jurídica y se pretendía deducir. Después se creó la acción del dolo: dirigida a recuperar mediante pena pecuniaria con finalidad doble: • Imponer pena pecuniaria (dinero). • Dotar a la víctima de un medio de reparación. Del DOLO se podía proponer durante un año y

luego se aumentó a dos. Se trata de una acción pretoria, se otorga previo conocimiento de causa y es una acción subsidiaria, si hay algún otro medio para reparar daño lo tienen que utilizar antes de ir al dolo.

CULPA - TIPOS.

Contractual: Hace referencia a la conducta de un deudor con su acreedor. Extracontractual o aquiliana: Surge entre personas que no tienen relación jurídica.

• Lata: Amplia aquellos que no prevén las consecuencias que cualquiera hubiera previsto. • Leve: Deudor que no ha puesto la diligencia debida que todo hombre suele poner en sus

negocios. • Levísima: Se determina por no haber puesto un cuidado extremadamente diligente, propio de

personas inteligentes.

• Abstracta: Cuando no se observa la diligencia de todo buen padre de familia. • Concreta: Propia diligencia del deudor.

• “In faciendo”: Es un acto positivo del deudor que hace imposible la acción. • “In non faciendo”: Por no haber hecho algo que se debía haber hecho.

• “In eligendo”: Aquella que no selecciona a la persona más capáz. • “In vigilando”: Aquella que se origina por no vigilar adecuadamente. 2.- MORA: Retraso indebido en el cumplimiento de una obligación. Puede deberse al acreedor o al deudor.

• Requisitos para que exista mora del deudor:

Obligación válida y exigible: Dotada de acción para exigir su cumplimiento.

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- Retraso en el cumplimiento sea imputable al deudor. - El acreedor debe de haber exigido al deudor el cumplimiento de la obligación mediante

interpretación.

• Requisitos para que exista mora del acreedor:

- Que el acreedor rehuse arbitrariamente aceptar la prestación que el deudor le ofrece. - Que el acreedor no se encuentre en su debido lugar. - Ausentarse sin causa.

La mora constituye un supuesto idéntico al incumplimiento de la obligación cuando la prestación se haya hecho imposible o bien cuando la ejecución de lo prometido no tenga ya interés para el acreedor. Si a pesar de la mora la prestación aún es posible o si aún el acreedor tiene interés en que se cumpla los efectos de la mora son más limitados que los del incumplimiento.

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TEMA 24: LAS OBLIGACIONES. CONTRATO Y CONVENCIÓN. Concepto: Es “contractus”, desde Savigny el contrato se define como “acuerdo de voluntades generador de obligaciones recíprocas”.

En Roma no existió un concepto genérico y los romanos fueron hablando de distintos tipos de contrato. No elaboran concepto del contrato.

En la Época Clásica no se refiere a un acuerdo de voluntades, sino al acto del que surge un vínculo obligatorio. (Elemento objetivo y no importante el subjetivo). En esta época se diferencia entre pacto y contrato. Del pacto no surgen acciones sino excepciones, del contrato surgen acciones. Poco a poco se van acercando.

En la Época Justiniana esta valoración objetiva se va sustituyendo por una subjetiva. Aparece el concepto de contrato como acuerdo de voluntades. En esta época el pacto viene a ser un apéndice del contrato como una claúsula que se añade al contrato. Clasificación romana. Los romanos hablaban del contrato como forma de obtener obligaciones. Según Gayo habla de formas de contraer obligaciones. No es desde el punto de vista histórica. Según Gayo las obligaciones se pueden contraer (se pueden hacer):

Histórico. • Poria. Entrega de la casa ....re.....contratos reales. Re = Reales----Contratos. Son acuerdos que se perfeccionan por la entrega de una cosa (re).

• Verbis. Contratos verbales por determinadas palabras = Contratos verbales. Dentro de los verbales están: La estipulación, la dotis dictio y la piornes jurada. Es el más antiguo.

Litteris. Por escrito ...... contratos literales = Contratos literales. Dentro de los literales están: Exponsilatio, syngrupha, oniographa.

• Consenso. Por consentimiento ...... Contratos consensuales = Contratos consensuales. Dentro de estos están: Compraventa, sociedad, mandato, arrendamiento. Caractéres de los contratos.

- Unilaterales. Generan obligaciones para una parte y para la otra adquiere el derecho de crédito. - Bilaterales / Sinalagmáticos. Generan obligaciones recíprocas, ambas partes son

recíprocamente deudores y acreedores. Ej: compraventas o arrendamientos. - Título oneroso. Las partes se hacen recíprocas concesiones. Ej: compraventa grava los dos. - Título gratuito. Una de las partes obtiene una ventaja sin que deba sufrir una pérdida. - Título lucrativo. Una de las partes obtiene una ventaja sin que la otra pueda sufrir una pérdida.

Ej: mandato. - Derecho estricto. Hay que interpretarse según lo manifestado por las partes, según lo pactado. - Derecho de buena fe. El juez puede valorar libremente para valorar. Son contratos, la

interpretación de las partes puede variar, exige de las partes la buena fe con la que deban de actuar.

CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS. Validez se han fijado, se entiende en que uno de los contratantes pagará a otra persona que no es parte en el contrato, el derecho de créditos.

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En Roma estuvieron prohibidos, eran nulos, porque nadie puede obligarse por otro. Pero pronto vieron la necesidad de admitir esta situación, de aceptar de que el beneficiario fuera un tercero y entonces admitieron estipulas entre deudor y acreedor de pago de una pena, en caso de incumplimiento. En época Justinianea la prohibición se mitigó y se sentó la regla de que el contrato a favor de terceros, valida si el que recibe la promesa tiene algún interés de que la prestación sea cumplida.

El contrato es obligatorio si el estipulante tiene algún interés en la satisfacción al tercero. A ----------- D ----------- C ------------ ----------- ------------------------------- OBLIGACIONES POST MORTEM. (Para después de la muerte)

Se pueden convenir obligaciones después de la muerte. Al principio las consideraron nulas, porque no podían exigir el cumplimiento, pero vieron necesario admitir esa posibilidad en algunos supuestos:

- remitir la eficacia a la víspera de la muerte, bien del estipulante bien del promitente. En Época Justinianea (531) , Justiniano eliminó la prohibición al establecer de que se pudieran hacer obligaciones, estipulaciones directamente a favor de los herederos.

Acción --------- Obligación = Concepto procesal. A) La acción para hacerlo efectivo corresponde a una persona ajena al contrato. En el Derecho

Clásico eran nulos (no generaban obligación alguna), el tercero no puede obligar al contratante a cumplir la obligación, ni tampoco el otro contratante. A --------- D ----------- C

D promete a A que entregará una cantidad a C

Estipulatis peanea: Estipulación de la pena, promete al acreedor el pago de una cantidad pecunaria para el supuesto que no cumpliese la obligación. B) Final clásica se sustituye por otra en el momento mismo de la muerte esipulante o prominente.

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TEMA 25: CONTRATOS VERBALES. CONTRATOS FORMALES (verbales, literales). CONTRATOS VERBALES: Son los que se perfeccionan por el empleo de determinadas palabras prescritas por la ley. El contrato verbal es la estipulación que se formaliza mediante una pregunta del acreedor a la que el deudor responde de forma coherente.

- SOLEMNES O FORMALES: concluidos por la estricta observancia de las formalidades prescritas en la ley, el mero consentimiento de las partes no genera obligación alguna.

- DERECHO ESTRICTO: el juez no debe atenerse porque a la letra de lo dicho por el contrato. - UNILATERALES: nacen obligaciones solo para una de las partes, para la otra todo son

derechos. La forma más antigua fue la SPONSIO: el deudor otorga a una pregunta, el deudor responde a esta pregunta hecha por el acreedor. Característica: La alternabilidad --- pueden perseguirse diversos objetivos, pueden realizarse como en el ámbito del Derecho Público como Privado (esponsales). Otra forma es la STIPULATIO: se configura de modo similar a la sponsio, es la respuesta del deudor a una pregunta del acreedor, debe ser coherente y concurrente. Para hacer valer promesas de carácter económico (diferente) sponsio (carácter alternativo). Características Stipulatio:

♦ Claridad: es la pregunta y respuesta. El contrato se configura a través de palabras. Incapaces: sordos, mudos y sordo – mudos.

♦ Unidad de acto: la respuesta debe de ser inediata. ♦ Presencia de las partes: ambos presentes. ♦ Correspondencia: entre pregunta y respuesta debe haber: conformidad del deudor e

identidad entre la pregunta y la respuesta. ♦ Unilateral: surgen obligaciones y derechos. ♦ Abstracto: no hace falta precisar la causa de la estipulación. ♦ Acto simple: si un deudor contrae varias obligaciones con un acreedor necesita realizar

tantas estipulaciones como obligaciones distintas se ubieran realizado

RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES Acto unilateral: Se ampara al acreedor para exigir que el deudor cumpla. 1) Promesa de dinero:

• El acreedor dispone de la acción a condición de dinero para exigir al deudor el cumplimiento de la obligación.

• Acto de una cosa cierta cuando es acto fungible. • Actio stipulatio.

CASOS ESPECIALES: ESTIPULACIÓN AQUILIANA. – Imp. Por su eficacia, cuando un deudor hubiera contraído

deudas con un mismo acreedor era posible realizarlo por una obligación pecuniaria que viene de la estipulación y aglutinarlo en única deuda o especie de rotación. Hace tantas estipulaciones como deudas suscritas. Varias obligaciones.

DOTIS DICTIO. – Esta se podía hacer mediante una promesa que puede adoptar dos formas. - Promesa de dote. Estipulación con fines dotáles. - Dotis dictio.- Asimilación de dote sin consulta previa.

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Se trata de una forma contractual en virtud de la cual, el abuelo o padre de la novia promete una dote al novio (una cantidad de dinero), no teniendo esta promesa efectos traslativos inmediatos, si los tiene los tendría el marido una vez celebrado el matrimonio o que no se disuelva el mismo, o declarado nulo. Gayo Unilateral. Parece un contrato bilateral?, porque se dice que sería según Galio Unilateral. Objeto: recae sobre bienes muebles o inmuebles / cosas corporales o incorporales. Fue perdiendo eficacia hasta que en torno al siglo IV fue sustituida por la promesa de dote. PROMESA JURADA DE LIBERTAD. - Declaración unilateral configurada bajo la de un

juramento por la que el liberto se obligaba a realizar, obrar y prestar servicio a su patrón, se trata de una supervivencia social.

El ámbito debió de ser religioso aunque con posterioridad, las obligaciones derivadas de la promesa pudieron hacerse valer mediante una acción de la ley (por requerimiento). La promesa de libertad sancionada por efectos religiosos, con el paso del tiempo adquirió carácter jurídico, es decir una obligación jurídica, acción de la ley por requerimiento o ejecución. CONTRATOS LITERALES. (Formales). Obligan por lo escrito. Derivan de lo escrito. Las formas de contraer obligaciones se sustituyen por el documento escrito y bien en forma de inscripciones realizadas en libros de cuentas o en forma de simples escritura de deuda derivan tanto el contrato verbal EXPENSILATIO, QUIROGRAPHA Y SINGRAPHA. Lo escrito solo tenía un valor probatorio y con el paso del tiempo en época de Justiniano tiene validez absoluta. Justiniano daba por sentado la existencia verbal y no se había impuganado en el plazo de dos años. 1. EXPENSILATIO.- Acto consistente en una inscripción crediticia al nombre de un deudor. Está

relacionado con la buena costumbre de la paters familias, llevan libros y registran sus cuentas. Su origen se encuentra en la costumbre que tenían los padres de familia romanos de llevar libros de contabilidad en los que se consignan cuentas como los ingresos y los gastos. Llegaron a tener eficacia jurídica modificadora respecto a modificaciones posteriores. Aceptatum ....... Ingresos Spensum ........... ..Gastos _________________________ Memoria nominal. Cae en descenso a partir de los libros de contabilidad.

NOMINA TRANSCRIPTICA.- La transcriptia denominada: A Re in personam A persona in personam A RE IN PERSONAM: Gastos : Una cantidad se lo entrega al deudor. Ingresos: Se anota una deuda a nombre de un deudor----surgió la obligación jurídica.

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Actio per condictionem

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dos columnas, la contabilidad: Acepti - Spensum

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Viene a ser una novación, ya que sustituye una deuda por otra. Pasa a ser una deuda abstracta una vez registraa, ya que no importa la causa

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En principio tuvo valor nominal pero luego adquirió fuerza jurídica. Se ha hecho una novación objetiva. La nueva deuda se cancela. Nómina transcríptica (libro pag. 259). Extranjeros ----- En conversión objetiva a re in personam, en el caso a persona in personam subjetiva no era aplicable a los extranjeros. A PERSONA IN PERSONAM: En los ingresos se cancela la deuda y en los gastos ese dinero se le entrega a otra persona distinta. Se dará novación subjetiva a la sustitución de una deuda para otra persona distinta. La expensilatio es fingir la existencia de un préstamo que una vez constituido creaa una obligación, desaparece relativamente pronto sustituidos por otras formas más sencillas de obligarse. 2. CHIROGRAPHA. Admitidos como documentos de reconocimiento de deuda firmados por el deudor y que este entrega al acreedor, como prueba del acuerdo o negocio realizado que habían alcanzado, de este modo el deudor no solo se obliga respecto al acreedor, sino respecto a todos aquellos poseedores que pudieron presentar documento. Se documenta un negocio realizado. Deriva una obligación Litris. 3. SYNGRAPHA. Carácter abstracto de Grecia. Reconocimientos de documentos (reconocimiento) de deuda suscritas en un doble ejemplar donde ponen sus sellos tanto los contratantes como los testigos. Tuvieron un valor provatorio , los SYNGRAPHA fueron dotados de fuerza delegatoria, emanada de la escritura misma, ya que ese documento se convertía en causa misma de la obligación. Efectos: 2 y 3 fueron distintos. 1º menor carácter probatorio el Quirographa y de obligación los Syngrapha, con el paso del tiempo ambos llegan a adquirir la característica de los contratos literales. Documentan créditos a ciudades. CONTRATOS REALES. Se caracterizan por la entrega de una cosa, por una datio rei. Los autores discrepan respecto a esta entrega diciendo que el requisito es lo dictio (requisito que añadido al consentimiento sirve para perfeccionar el contrato) de tal suerte que el acuerdo es de poca importancia. El acuerdo si bien no es un requisito exclusivo, pero también tendría importancia. MUTUO. – Préstamo de consumo. Acuerdo o convención, por el que, una persona llamada mutuante o prestamista, entrega una cosa fungible con la obligación por parte del prestatario o mutuario de la otra del mismo género y de la misma calidad. Mutuente = prestamista = acreedor.

Mutuario = Prestatario = deudor.

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Origen helénisticos. Documento de reconocimiento de deuda, que se salda al portador, sea o no el verdadero deudor.

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Muy usados por políticos para documentar las obligaciones con reyes o ciudades extranjeras..

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Conttratos que se perfeccionan por la entrega de la cosa, re. Son bastante mdernos, aunque Gayo los incluye primeros.

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Para unos autores la datio ha de aunarse con un consentimiento, mientras que para otros lo único fundamental els la entrega de la cosa.

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Características del contrato.- Real, unilateral, no formal, gratuito.

- Contrato real. - Contrato unilateral. - Contrato formal. No se exige formalidad. - Contrato gratuito.

Elementos.-

- Intención en el mutuante de entregar una cantidad de dinero u otra cosa fungible con la intención de devolver otro tanto, se espera recibir otro tanto de la misma especie y calidad.

- Datio.- Implica la existencia de una traslación de propiedad. Con el paso del tiempo, las necesidades del tráfico mercantil permitieron construir mutuos o transferencias de dinero. Según obligaciones para el mutuario y para el mutuante, todo son derechos. (USURA: mutuo al que se le acumula pactos de intereses).

COMODATO.- Préstamo de uso. Contrato real, en virtud del cual, una persona denominada comodante entrega gratuitamente a otra , el uso de una cosa no fungible por la obligación de devolverla en el ligar y tiempo convenida. Características del comodato: Real, bilateral imperfecto, buena fe, gratuito.

- Contrato real. - Contrato bilateral imperfecto: Surgen obligaciones para el comandatario, pero también

para el comodante. - Contrato de buena fe. - Contrato gratuito: No lleva aparejada compensación alguna.

Elementos.-

- Que la cosa fuera entregada efectivamente. - Que se trate de una cosa no fungible, el objeto del contrato: mueble o inmueble. - Un uso distinto constituye la comisión de un delito calificado como hurto de uso. A falta

de un pacto entre partes incumbe al comandatario la incorporación del facul (el interpretar las facultades del comodante) todos de responsabilidad objetiva.

- El uso de la cosa no debe afectar a la integridad de la misma y de modo excepcional se pueden entregar cosas consumibles en uso = excepción. El prestamista dispone de la acción de comodato directa para exigir exigir la devolución de la cosa transcurriendo el plazo establecido. El comodatario dispone de la acción del comodato contraria para reclamar gastos de conservación, de restitución frente a la reclamación infortuna o dañosa, es comodatario conserva la cosa para una vez finalizado el contrato devolverla en su totalidad.

DEPÓSITO.- Una persona llamada depositante entrega a otra llamada depositario una cosa mueble con la intención de que la guarde y se la devuelva cuando sea requerida. No hay plazo para reclamar.

Depositario = Acreedor. Depositario = Deudor.

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Hablas del contrato híibrido de mutuo + stipulatio.

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ACCIONES: - Actio condictio certe pecuniae: exigir devolución del mutuo (en este caso para devolver dinero). - Actio condictio certe re (acción triticaria): persigue devolución de la cosa material determinada. -Actio ex aestipulatio: para exigir lo convenido, si determinar lo estiùlado.

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Debido al mutuo, el crédito dejó de fluir. Se dio una recesión económica por lo que los romanos arbitraron un nuevo negocio jurídico: la usura. Un mutuo con intereses.

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Características del depósito.- Real, de buena fe, bilateral imperfecto y gratuito.

- Contrato real. - De buena fe. - Bilateral imperfecto: porque si surgen obligaciones para el depositario pueden surgir

también par el depositante. - Gratuito: custodia se hace gratuitamente.

Antecedentes.-

- Es regulado en las XII Tablas donde se sanciona al depositante al pago del doble. - En la fiducia también se encuentra, donde se encomienda la custodia de una cosa en la

persona. El custodio también podía responder por una acción “in factum”. - Aparece sancionada como una acción de depósito (Siglo I d. C.), donde aparece como

una de las figuras civiles de obligación. (Contractual).

Directa = depositante Contraria = depositario

Elementos: Requisitos.

El depositante entrega una cosa mueble y el depositario no adquiere más que un derecho de simple determinación / simple posesión natural. Simple determinación (no protegidos interdictos).

Obligaciones del depositario.

- Realizar la custodia de una cosa, no puede usarla sin consentimiento.

- Restituir la cosa que será entregada cuando se la reclame.

- Responde frente al depositante por culpa lata y en tres circunstancias por culpa leve:

• Cuando se ha ofrecido voluntariamente a responder hasta ese nivel. • Cuando el deposito le reporte un beneficio. • Cuando se convino, así se ha pactado.

Obligaciones del depositante.

- Responde frente al depositario con gastos de conservación. - Gastos de restitución de la cosa (si los hubiere). - Responder de los perjuicios que la cosa hubiera provocado al depositario, si los hubiere. A

diferencia del mutuo el depositario si no se le abonan los gastos peude ejercitar el derecho de retención.

MEDIDA CAUTELAR.- Derecho de retención: Cuando se le reclame la restitución de la cosa la puede retener en su poder.

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RESPONSABILIDAD.-

- Si el depositante exige responsabilidad puede llevar a cabo (ejercitar) la “acción de depósito directa”.

- Si es el depositario mediante “la acción de depósito contrario”. FIGURAS ESPECIALES.- Tipos especiales de depósito. ♦ Depósito necesario o miserable: Tiene lugar cuando en ocasión de arbitraje el depositante no

dispone de la calma para elegir al depositario. El pretor cuando esto ocurre ofrece una acción al doble contra el depositante infiel.

♦ Secuestro: Dos o más personas encomiendan la custodia de una cosa a otra persona con el fin de

que llegada una situación esta cosa sea entregada a una persona previamente señalada. Esta figura se parece a lo que actualmente llamamos “depósito judicial” (donde el juez para asegurar el resultado de un litigio pone la cosa en manos de un tercero --- secuestratario).

♦ Depósito irregular: Contrariamente a lo que en esencia constituye la naturaleza del depósito se

entregan en custodia cosas fungibles, de las cuales el depositario puede disponer y cumple devolviendo otro tanto del mismo género y calidad. Género distinto al mutuo en:

- Intención (del mutuante o depositante). - El amparo o protección del depósito. - Cuando concluye el plazo hay que devolver la cosa (derecho de retención).

♦ La acción del mutuo: Prenda.- PIGNUS (Derecho Real). Contrato Real. La prenda si se mira del punto de vista acreedor y defender esa cosa sino satisface al pago (prenda en garantía, derecho real) , proteger al deudor acción pignoraticia podía reclamar, punto de vista deudor cuando ha pagado la deuda es un contrato.

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TEMA 26. CONTRATOS CONSENSUALES. CONCEPTO Y ORIGEN.

Por el acuerdo, no presentan la formalización por la palabra, escritura o entrega. Cuando la legislación romana hizo de la voluntad el elemento fundamental de ciertos contratos, surgieron:

- La compra – venta (emptio - venditio). EMPTIO, antaño trueque o permuta. - Locatio – conductio. Arrendamiento. - Sociedad. Societas. - Mandato. Mandatum. -

El comercio se caracteriza por la pregunta (intercambio cosa por cosa). Esto cambia y se perfeccionó cuando surge la permuta. ♦ Antecedentes de la compra – venta, instituciones.

- Mancipacio: Forma de adquisición de la propiedad para adquirir los bienes más importantes desde la economía agricola.

. Momentos: Cuando la mancipacio se caracteriza por la venta real y cuando se adquieren cosas mediante símbolos (dinero).

- Auctio: Venta pública (subasta) donde se exponen las condiciones que rigen la adquisición de determinado bien y el que está bien se entrega. Institución de derecho público, mediante intermediario (un banquero que garantiza la obligación). Problemas, no existía acción directa contra el adquiriente que no pagaba o el transmitiente no entregaba.

- Pacto convenido, por el cual se sancionaban negocios realizados entre extranjeros y

romanos a través de un arbitraje, que se realizaba ante el tribunal del pretor peregrino cuando se funden el Edicto del pretor urbano y el de el peregrino y ambos<son acogidos por el derecho civil entonces el arbitraje propio del pacto se convierte en una acción, es de buena fe para las dos partes y dirigida a exigir todo aquello que implica para hacer valer lo que la buena fe implica a las partes. Es una acción que si la utiliza el comprador --- acción de compra, y se la utiliza el vendedor --- acción de venta. Cuando esto se configura tenemos perfilado el contrato de compra – venta.

ELEMENTOS Y CARACTERES.- Elementos:

1) La cosa. 2) Precio.

1. La cosa. Caracteres.- La cosa objeto de compra venta debe estar en el tráfico (cosa comercial) mercantil, no puede ser extra comercial

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- El objeto de la compra – venta (nerx) lo puede desempeñar cualquier bien económico susceptible a formar parte del patrimonio de una persona. Forman parte las cosas corporales y las incorporales. Se pueden vender todos aquellos dos reales que se conciben como propiedad privada. No se pueden vender las servidumbres prediales y con el derecho real de usufructo, también puede venderse un crédito que exista un deudor realmente y por otra parte, también se exige que figure el crédito en el patrimonio del vendedor. También una herencia pero no una futura. Nadie puede vender lo que no tiene, pero fue posible de vender cosas futuras:

♦ .Venta de cosas esperada.- Emptio Hisperatae. No espera que exista (venta crias futuras)

♦ Venta de cosa esperanza.- Emptio Spei. Lo que se vende no es tanto la cosa futura cuando la posibilidad de que exista y la cantidad de lo que espera que exista. Y se debe de pagar aunque resulte fallida.

No existe venta sino existe cosa a vender ----- Derecho Romano. 2. El precio.- Es aquello que se puede que se puede estimar en dinero. Caracteres.-

- Debe de ser cierto o determinado y concreto. - Verdadero o auténtico. No puede ser ni ficticio, ni irrisorio. - Estimado en dinero. Valorado en dinero. - Justo. El precio debe guardar proporción con el valor de la cosa...

CARACTERES DEL CONTRATO. Consensual. Bilateral perfecto. Del mismo se deriva la obligación de entregar la posesión. De buena fe.

OBLIGACIONES DE LAS PARTES.- DEL COMPRADOR.- Transferir al comprador el dinero en el lugar y plazos determinados. ♦ Abonar los gastos que el vendedor hubiera efectuado en el mantenimiento de la cosa después de

perfeccionar el contrato y mientras esta no se haya entregado. ♦ Efectuado el contrato los riegos de pérdida o de destrucción de la cosa correrá a cargo del

comprador. La regla res perit emptori no rige cuando el comprador o cuando el vendedor pierde la cosa por un acto establecido a la autoridad pública (expropiación).

♦ Abonar los intereses del precio desde el momento que se perfeccionó el contrato hasta el momento del pago.

♦ Dispone de la actio empti todo lo que viene de buena fe.

DEL VENDEDOR.- ♦ Este tramita la cosa al comprador, esta es de la posesión “Habere Licere”. ♦ Debe de transmitir títulos y documentos necesarios para defender esa posesión.

DERECHO ROMANO 119


♦ Responde de toda actitud dolosa que se oponga a toda buena fe. Responde de supuestos fraudulentos que pudieran existir y de los pactos añadidos que pudieran haber sido incorporados.

♦ Responder por la “evicción” y vicios ocultos. Existe responsabilidad por evicción cuando sea privado de la cosa adquirida bien sea originado por el ejercicio de una acción reivindicatoria promovida por el verdadero dueño. “Ser vencido en juicio”, exige que el vendedor ayude al comprador en la posesión de la cosa, la negativa a hacerlo o bien cuando el comprador se ve privado de la cosa por un tercero da derecho al comprador a reclamar al vendedor por daños y perjuicios. Se requiere que la elección provenga de los vicios del derecho que el vendedor tenga sobre la cosa, además se exige que el comprador sea despojado por la cosa. También responde de vicios ocultos o redhibitoria, para que pueda existir reclamación se exige que el comprador ignore la existencia de los mismos par perfeccionar el contrato de compra – venta. Se exige también que estos vicios ocultos haga a la cosa impropia para su destino. También deben existir en el momento en el que se suscribe el contrato de compra – venta o pueden ser sobrevenidos. También la ignorancia de los vicios por el vendedor no exime a este de responsabilidades por ejercicio de la acción redhibitoria.

Remedios.-

Actio de modo agui. Si lo transmitido era una finca y tenía menos valor se puede reclamar y el comprador obtendría el doble.

Acción minutorio. Procede cuando a pesar de los vicios el comprador opta por quedarse con la cosa “se reduce el precio de la cosa”.

PACTOS AVENIDOS AL CONTRATO DE COMPRA – VENTA.

Ley comisoria.- Condición que el vendedor ponía en virtud de la cual si dentro de un especial plazo de tiempo el comprador no había pagado el precio, se entendía que la cosa quedaba como no comprada.

Pacto de retro – venta.- El comprador se reserva el derecho de devolver en venta al vendedor la cosa al mismo precio y en determinado plazo de tiempo.

Retro – compra.- Cuando el vendedor va a readquirir la cosa por un determinado precio y en un determinado plazo de tiempo.

P. de desaprovación.- Con el que se conviene que la venta sea a prueba de modo que una vez probada, sino satisface esta podrá devolverla en un determinado plazo de tiempo.

P. de degustación.- La compra va a depender del resultado. P. in diem adictio.- El vendedor establece una condición. Se considera el objeto vendido salvo

que en un determinado plazo no aparezca un mejor oferente / postor. P. de no venta.- ( de non aliendo) se obliga al comprador a que no pueda vender el objeto en un

determinado plazo de tiempo. P. de Protinesios.- El comprador acepta no vender la cosa salvo que lo haga a su propio

vendedor. LAS ARRAS.- Institución cuyo origen no se conoce muy bien, porque en las comedias se habla de Arras por el matrimonio y como el matrimonio tenía en relación en Roma con compra – venta no se sabe.

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La acción de entrega de arras es frecuente en la compra – venta y se configura como medio de prueba de la compra – venta realizada. Es una señal de haber realizado un contrato de compra – venta y de refuerzo. En época justiniana adquirieron un 2º sentido, penitenciario de arrepentimiento y por tanto algo no solamente probatorio. Se entendía que si entregaba las arras y el contrato no se perfecciona por culpa del comprador, este las pierde, y si por el contrario el contrato a pesar de la entrega no se lleva a cabo, el vendedor habrá de devolverlas al doble. LOCATIO – CONDUCTIO – Arrendamiento. Es un contrato que presenta distintos tipos, puesto que la pandestística al elaborar este tema distingue tres diversas modalidades de arrendamiento: 1) LOCATIO CONDUCTIO REI – De cosa. 2) LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM – Servicios. 3) LOCATIO CONDUCTIO OPERIS- De obra. 1. Locatio conductio (de cosa).- Contrato consensual, bilateral, perfecto y buena fe con la cual

una persona llamada locator se obliga a procurar a otra (contrato de empresa. Conductor) el disfrute y utilización de una cosa mediante una contraprestación, una cantidad normal de dinero. Se podría celebrar entre particulares, solamente ciertas personas

Romano Apuntes

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