BIEN JURÍDICO Y LÍMITES AL PODER

PUNITIVO DEL ESTADO

PROFESOR: JUAN CASTRO BEKIOS

DERECHO PENALPARTE GENERAL

EL BIEN JURÍDICOCONCEPTO

NULLUM CRIMEN SINE INJURIA, Principio de ofensividad o lesividad. No puede haber delito sin ofensa a un bien jurídico.(relación bien jurídico/delito)

Es un requisito de todo delito el que el acto típico correspondiente ofenda o vulnere bienes jurídicos, sea que esta ofensa consista en la lesión del bien o en su puesta en peligro ( José Luis Guzmán Dálbora).

Una visión liberal del Derecho penal no puede atribuir a éste otra tarea que amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurídicos, esto es, intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social.

El Daño Social será el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones de fidelidad o sentimientos de las personas frente al Estado, propias de los totalitarismos. Es este criterio el adoptado por los Códigos Penales vigentes, incluido el nuestro.

No se admite el castigo de la sola conducta imprudente o negligente, sin atender al resultado; ni imponer igual pena para el delito consumado que al tentado; ni graduar la pena, sino por la índole del bien jurídico afectado.

El delito es "lesión del bien jurídico" y no "violación del deber”, para un derecho penal que atribuya importancia a la víctima y a las consecuencias del hecho punible (MATUS/POLITOFF/RAMÍREZ).

FUNCIÓN CRITICA DEL BIEN JURÍDICO El carácter crítico del bien jurídico significa la posibilidad

de decidir cuándo, con respecto a determinados bienes jurídicos, el derecho penal constituye un instrumento necesario y apropiado(Naturaleza fragmentaria Derecho Penal).

Esta noción significa una dirección de política criminal (rica de "contenido utópico”/ HASSEMER), impugnar toda pretensión del legislador de limitar la libertad individual, mediante sus incriminaciones, cuando no se trate de afirmar la enérgica tutela de un bien jurídico (hay otras formas de control social, más eficaces y menos drásticas que el sistema penal).

Importa la información empírica ya que el fundamento del bien jurídico no se halla en la Constitución ni en el derecho natural, sino en la vida (VON LISZT). Se trata de bienes cuya necesidad tiene un reconocimiento social.

Ello debe conducir, (HASSEMER), al reexamen, fundado metodológicamente, del daño efectivo esperado de un comportamiento incriminado y que es motivo de la incriminación, así como la supresión de aquellos tipos delictivos que no puedan efectivamente conducir a la prevención del daño(incesto).

Si el legislador se ciñe a la dañosidad social debe renunciar a introducir bienes jurídicos vagos, evitar la incriminación de conductas anticipadas, con lo que el delito pierde la "visibilidad del mal" y pasa ser una suerte de refuerzo del Derecho Administrativo; preferir, la incriminación de delitos de lesión sobre los de peligro concreto y de peligro concreto sobre los de peligro abstracto. (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ

ENFOQUE (NOCIÓN) SISTEMÁTICO DEL BIEN JURÍDICO

No se dirige al legislador, desde la posición de la crítica al sistema (de LEGE FERENDA), sino que al juez y a la dogmática penal. El bien jurídico constituye un concepto esencial para la interpretación de los tipos legales de la legislación vigente, determinando su ámbito y extensión y para su clasificación.

Esta noción de bien jurídico corresponde a la denominación objetividad jurídica del delito, usada por la doctrina italiana. El objeto jurídico (bien jurídico), siempre existente, pues si éste la incriminación carece de racionalidad, es el punto de partida y la primera pregunta en la indagación acerca del ámbito de aplicación de una determinada figura delictiva.

El problema de los tipos legales anacrónicos, donde ninguno de los intereses que se pretende tutelar representa un auténtico bien jurídico y la figura está a la espera de la decisión del legislador de suprimirla del catálogo de delitos. En estos casos la pesquisa propiamente dogmática es imposible; sólo queda la posibilidad de hacer la mera exégesis de ese "epifenómeno” legal, a la luz de la opinión hasta entonces dominante, o utilizar algún recurso retórico para subvertir el sentido aparente del precepto, negando ilicitud al hecho en el caso concreto.

POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ

Bien Jurídico, es "un bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social es protegido jurídicamente”(H. Welzel/Cit. por Garrido Montt). La misión del Derecho penal es la protección de estos bienes, función que le otorga legitimidad para imponer castigos importan restricciones a las libertades individuales de los afectados.

El legislador penal no puede sancionar cualquiera conducta, sólo aquella que lesiona o pone en peligro uno de esos intereses sociales o individuales fundamentales, como la Vida, Salud, Medio Ambiente, Etc.

El concepto bien jurídico alude a derechos objetivos con titular determinable, no a derechos subjetivos. Así, cuando se habla de "vida", se refiere a la de una persona concreta, no a la vida en general.

No todos los bienes apreciados por una sociedad son objeto de protección, y esa protección tampoco se extiende a todos los ataques de que puedan ser objeto. El derecho Penal recoge algunos de ellos y los eleva a la categoría de dignos de protección, señalando qué peligros o agresiones comprenden esa protección (Carácter Fragmentario).

La protección que ofrece es postrera, se recurre a ella cuando los demás recursos del Estado han resultado ineficaces (Carácter subsidiario).

GARRIDO MONTT, Derecho penal, Tomo I, Parte General

EVOLUCIÓN HISTORICA O NOCIONES SOBRE EL BIEN JURÍDICO

I. TENDENCIA TRASCENDENTALISTA

V. Liszt, Welzel, Maurach-Zipf-Góssel y Jescheck. Los bienes jurídicos preexisten a la norma penal y son creaciones de la vida (orden social). Se refieren al individuo (individuales) y a la sociedad (colectivos). Al ser recogidos por la ley -no creados- adquieren la calidad de jurídicos.

WELZEL, más que la lesión del bien jurídico, lo esencial para la norma penal es el "comportamiento” contrario a los intereses amparados. Lo que en verdad importa es la acción de transgredir la norma, la infracción al deber ético de respetarla, que subyace en el precepto. La lesión del bien jurídico (desvalor del resultado) no es lo único relevante; también es determinante es el desvalor de la conducta (desvalor de la acción).

JESCHECK, jurídicamente, hay una diferencia vital entre los daños ocasionados por una tormenta y una explosión causada intencionalmente, aunque el resultado sea el mismo en ambos. En el primer caso es un fenómeno de la naturaleza; en el segundo, una conducta humana que se ha niega a reconocer el valor encarnado en el bien jurídico; esta última acción altera la confianza necesaria para mantener una convivencia pacífica, no así el evento climático.

II. CONCEPCIÓN INMANENTISTA Binding, parte del supuesto de que los bienes jurídicos

subyacen en la norma jurídica, siendo ésta la que los determina y consagra. El Estado es el creador de las normas, a su vez es el creador de los bienes jurídicos. Al igual que la trascendentalista, no da importancia determinante al bien jurídico, a la lesión del interés atacado con el hecho delictivo; lo determinante es la desobediencia del mandato impartido por el Estado, no acatar sus disposiciones, la rebeldía al derecho subjetivo de la autoridad para establecer el ordenamiento jurídico.

III. TENDENCIA POLÍTICO CRIMINAL Raíz trascendentalista y origen en ideas de LISZT, centra en

el hombre, y no en el Estado, su concepción del Derecho penal. LISZT, precursor de la política criminal y de la noción de bien jurídico como límite del IUS PUNIENDI.

IV. CORRIENTE CONSTITUCIONALISTA Más que precisar el origen de los bienes jurídicos, interesa

establecer cuáles son los límites del IUS PUNIENDI, y los encuentra en los derechos fundamentales consagrados en la Constitución; esos derechos son los intereses (bienes) jurídicos que debe respetar el ordenamiento penal y orientar la interpretación de la ley penal como la determinación de los bienes que éstas amparan.

V. CORRIENTE SOCIOLÓGICA O FUNCIONALISTA De tendencia funcionalista dentro del derecho penal, se

incorporan intereses políticos a los principios normativos de la determinación del merecimiento de pena y de su ejecución. (HASSEMER, Cit. por GARRIDO MONTT.)

Considera a los bienes jurídicos limitadores de la facultad de castigar, pero lo entiende en un contexto político-criminal liberalizador, donde deben calificarse como tales únicamente las "condiciones fundamentales de la vida social, en tanto afectan las posibilidades de participación de individuos en el sistema social”; esos bienes serían condiciones sociales básicas que permiten a los hombres participar en el sistema.

VI. POSICIÓN DINÁMICO CRÍTICA Bien jurídico concebido como instituto cambiante, no

ahistórico o identificable con creaciones de índole racionalista. JESCHECK, el fenómeno de penalización y despenalización en los códigos modernos tiene su origen en un cambio de orientación sobre la imposición de sanciones, por la diversa valorización que la sociedad hace de la realidad en el tiempo, en particular de los bienes jurídicos.

Otros mas radicales, el bien jurídico es un bien personal; se refiera a la persona como tal (la vida, la salud) o al sistema social (bienes jurídicos colectivos), siempre han de referirse a la persona. El bien jurídico es un elemento legitimador de la intervención del Estado y garantía de los derechos del individuo; pero a la vez estiman que es deslegitimador de su intervención cuando el Estado no los tiene en cuenta.

Conciben el bien jurídico como una noción dialéctica, político-jurídica, que expresaría la lucha por la democracia en permanente análisis frente a la realidad social concreta.

Así, BUSTOS, el concepto de bien jurídico, "es una síntesis normativa determinada de una relación social concreta y dialéctica”. Este bien sería un factor que unido a la pena y al sistema de normas y reglas, en conjunto, determinarían una realidad social dada. (BUSTOS, Cit. por GARRIDO MONTT)

HASSEMER, las aportaciones científicas atribuibles a la política criminal del Derecho penal funcionalista, se refieren a procesos de modernización, a la complejidad del mundo moderno donde conceptos como peligro, riesgo y seguridad, reemplazan las tradicionales nociones de daño, lesión del bien jurídico y justicia. (HASSEMER, Cit. Por GARRIDO MONTT)

HASSEMER 1) Los bienes jurídicos concretos del individuo son irrisorios como núcleos de un derecho penal moderno, porque ahora se trata de bienes jurídicos universales, de funciones, de grandes perturbaciones, de relaciones de riesgos, 2) Los delitos de lesión han caído en desuso como modelos centrales de descripción del injusto, porque sólo la puesta en peligro abstracta es adecuada en cuanto amenaza.

BIBLIOGRAFÍA1. Politoff, Sergio/Matus, Jean Pierre/Ramírez, María Cecilia,

Lecciones De Derecho Penal, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003.

2. Garrido Montt, Mario, Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005

3. Guzmán Dálbora, José Luis, Apuntes de Clases del Curso de Derecho Penal I, 1995.

PRINCIPIOS LIMITADORES AL PODER PUNITIVO DEL ESTADO/ IUS PUNIENDI

El Derecho penal (derecho subjetivo) es la facultad, exclusiva que del Estado de castigar. Las limitaciones a esta facultad deben analizarse bajo un modelo de Estado determinado, según la naturaleza de éste se verá si existen o no límites al IUS PUNIENDI. Se analizará el Estado de Derecho, social y democrático.

Estado de Derecho, cuando siendo detentador del poder de castigar lo sujeta en su ejercicio al Derecho positivo.(Autolimitación/Principio Legalidad o Reserva)

La naturaleza social, subordina el ejercicio del IUS PUNIENDI del Estado a lo estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacífica entre sus súbditos y proteger los intereses fundamentales (bienes jurídicos). El Derecho penal no es instrumento para asegurar el poder, sino para proveer la paz social, y sólo cuando su empleo sea imprescindible para alcanzar dicho efecto.

La naturaleza democrática, subordina la facultad de sancionar al respeto de los derechos fundamentales del hombre. Si bien las demandas sociales compelen a la autoridad a prohibir ciertas conductas con una sanción, debe lesionar lo menos posible los derechos del ser humano. Si priva o restringe la libertad de una persona, limitará el uso de esas medidas a lo justo para lograr los objetivos generales del Derecho penal y los particulares perseguidos por la pena. El Estado esta al servicio del hombre; no puede dominarlo o instrumentalizarlo, menos emplear el derecho penal con ese objetivo.

LIMITES DE LA FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO DE DERECHO/PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad, conocido también como de reserva, se identifica con la reserva a la ley, de manera absoluta, de todo lo relativo a la configuración del delito y a su penalización. Se sintetiza en las expresiones latinas: NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGEM, es decir, no hay crimen ni pena sin que previamente una ley así lo haya determinado.

El creador intelectual de este principio fundamental fue Feuerbach, que a su vez lo tomó de la Revolución Francesa, que lo consagró en el Art. 8° de la Declaración de Derechos del Hombre (1789).

Este principio es de carácter formal, pues se refiere a cómo el Estado ejerce su facultad de castigar: sólo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecución del hecho describe a ese hecho como delito y precisa cuál es la pena que debe aplicarse a quien lo comete.

Este principio consagra el imperio de la ley frente a la autoridad que detenta el poder y al súbdito. A la autoridad le señala cuándo y cómo puede hacer uso del IUS PUNIENDI, al súbdito le informa las conductas prohibidas. Para ello la ley positiva debe cumplir una triple exigencia.

LEX PRAEVIA (Art. 19 Nº 3 Inc. Final CPR y Art. 18 C. Penal) Una determinada para ser delictiva debe estar descrita

como tal por una ley promulgada con anterioridad a la fecha de comisión del hecho.

En materia penal rige el principio de irretroactividad de la ley, no puede operar hacia atrás, salvo excepcionalmente. Así, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es más favorable al imputado (cuando exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa Art. 18 del C.P.) esa ley se aplica no sólo a los hechos posteriores, también a los previos a promulgarse (retroactividad de ley).

LEX SCRIPTA La norma positiva que describe una conducta como delito y

establece su sanción debe ser una ley formalmente dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Ejecutivo), o sea con las formalidades y procedimiento señalado para su formación por la CPR. Se excluyen los otros textos legales, reglamentos, ordenanzas, instrucciones, decretos, órdenes de servicio y otros semejantes. Lo mismo la costumbre, no es fuente creadora de delitos ni penas.

Nuestra legislación lo consagra en el art. 19 N° 3° Incs. penúltimo y último C.P.R., al establecer que sólo por ley es posible crear un delito y determinar su pena, y en su Cap. V señala quién y cómo dicta una ley. Disposiciones vinculadas al art. 1° del C.P., al expresar que son delitos las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley, es decir, que es la ley la única fuente creadora de los delitos.

LEX STRICTA No basta para cumplir con el principio de legalidad que un

acto sea calificado por una ley como delito; es necesario, además, que se describa la conducta prohibida y se determine la pena a imponer.

Al legislar en materia penal se exige precisión, que se concreta en dos aspectos: A) La conducta prohibida debe describirse con claridad y exhaustivamente en lo sustancial, diferenciando una de otra, de modo que puedan individualizarse sin dudas; B) Del miso modo debe precisarse la pena que corresponderá aplicar. Indudablemente, con ciertos límites, ya que es imposible que indique la que concretamente el tribunal debe imponer en cada caso particular. Se cumple el objetivo al señalar la ley márgenes genéricos de la sanción, como su naturaleza y los extremos de duración. Es labor del juez establecerla con exactitud en la situación real que se enfrente.

La exigencia de que la ley precise la conducta se llama mandato de determinación o de taxatividad, que se vincula con el tipo penal. Al legislador le corresponde tipificar el delito, o sea describir los elementos subjetivos y objetivos que conforman la conducta conminada con sanción penal; el principio de tipicidad es un aspecto del mandato de determinación. Las descripciones vagas o generales no cumplen con el mandato de determinación, como tampoco las sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duración y modalidades de ejecución. Art. 19 N1 3 Inc. final CPR. / Art. 1 C.P.

El mandato de taxatividad es el límite de la posible arbitrariedad del legislador, y también lo es para los órganos jurisdiccionales; el legislador para castigar una conducta debe describirla con precisión, los jueces sólo pueden imponer una sanción, dentro de los márgenes autorizados, a las conductas expresamente descritas por la ley.

Este principio implica seguridad jurídica (el ciudadano conoce con anticipación las conductas prohibidas) y garantía política (el Estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determinadas). El principio de legalidad tiene dos alcances, uno restringido(ya referido)y otro amplio, comprensivo de tres garantías

1. Garantía de legalidad propiamente tal, (NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGEM, CPR Art. 19 N º3° y Art. 1° del C.P., sólo una ley dictada con anterioridad al hecho puede determinar que esa conducta es delito y la sanción que corresponderá al que la realiza (LEX SCRIPTA y PRAEVIA) y que la conducta y pena debe ser descrita expresamente (LEX STRICTA).

2. Garantía de jurisdicción(NEMO DAMNETUR NISI PER LÉGALE IUDICIUM), Art. 19 Nº 3°, Incs. 2°, 3°, 4° y 5° de la C.P.R. Implica que la aplicación de una pena y declaración de existencia de un delito deben ser consecuencia de una sentencia judicial, recaída en un proceso legalmente instruido, con derecho a defensa, ante tribunal competente por una ley promulgada con anterioridad al hecho que juzgará. Se opone al juzgamientos por comisiones especiales.

3. Garantía de ejecución, implica que es la ley la encargada de señalar la forma de cumplir la pena (oportunidad, lugar, condiciones, etc.). Se impide así que por vía administrativa se modifique la naturaleza de una sanción.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE LEGALIDADAfectan al imputado, desplazan la garantía de lo legislativo a lo jurisdiccional. Son analogía, las medidas de seguridad, los tipos abiertos y las cláusulas generales.

MEDIDAS DE SEGURIDAD. Estas son empleadas por el Estado para prevenir la comisión de delitos; no responden al principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto considerado peligroso para la sociedad, según sus circunstancias personales, como forma de prevenir la realización de hechos ilícitos; a diferencia de la pena, que es la sanción impuesta a un sujeto por ser culpable de la comisión de un delito. La pena tiene como antecedente la ejecución de un hecho; la M.S. tiene su antecedente en el estado de peligrosidad de un sujeto, estado difícil de “tipificar”, con lo que se incumple con el mandato de determinación por el legislador, sosteniéndose que las M.S se contraponen al principio de seguridad. Por ej. Internación de enfermos mentales que serían indeterminadas. Por ello se propone que el legislador, cuando adopte una

M.S., lo sea para enfrentar hechos graves y de trascendencia, y procure imponer la medida con cierta determinación(plazo). Sólo podrá aplicarse a aquel sujeto cuya peligrosidad se evidencie por la comisión de hechos calificados como delito por la ley, es decir, procederían exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca como predelictuales.

ANALOGÍA “IN BONAM PARTEM”. El principio de legalidad impide aplicar una ley por analogía en contra del afectado; no obstante, no hay prohibición para emplearla en su favor, porque no se afectan sus derechos ni sus garantías. Hay que distinguir entre: aplicar una ley por analogía (integración legal) e interpretar una ley por analogía. Interpretar por analogía es aplicarla en uno de los sentidos

que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es análogo al que también tienen otras disposiciones legales semejantes. La aplicación por analogía supone el uso de una norma penal en una situación categóricamente no comprendida por ella en ninguno de los posibles sentidos que se desprenden de su texto, pero análoga a otra situación sí comprendida en esa norma(integración). Lo que se hace es crear un texto legal para una hipótesis

no reglada por el ordenamiento jurídico, aplicando una norma dictada para una situación distinta, pero análoga a aquella donde indebidamente se aplica.

La aplicación analógica de la ley puede ser IN BONAM PARTEM e IN MALAM PARTEM. Esta última va en contra del imputado, autoriza la creación de figuras penales inexistentes o la agravación de su punibilidad, restringiendo las zonas de libertad individual, contraponiéndose, de consiguiente, al principio de legalidad consagrado en la CPR, por ello se prohíbe en materia penal.

IN BONAM PARTEM, restringe el ámbito de lo punible y amplía los espacios de libertad de las personas(reconociendo, por ej. circunstancias de justificación). No vulnera el principio de legalidad porque en el art. 19 N° 3° de la C.P.R. lo que se prohíbe es la creación de delitos o sanciones no reconocidos por la ley; no impide ampliar los márgenes de aplicación de garantías y libertades individuales. Por ello se la considera una limitación al principio de legalidad, aunque en definitiva pensamos que solamente precisa su sentido. es legítima y está aceptada por la doctrina extranjera y nacional.

M. GARRIDO MONTT

TIPOS ABIERTOS. El mandato de determinación, obliga al legislador a precisar al máximo las conductas que describe delictivas. Pero, a excepcionalmente no se hace una descripción esmerada del comportamiento prohibido. Así, el intérprete se enfrenta a un tipo incompleto y para precisarlo requiere de complementos que el jurista debe proveer. Son los jueces quienes cumplen esta labor, y así indirectamente cooperan con el legislador, aunque únicamente en los casos concretos que les corresponde resolver. Como observa Bustos, si bien esta labor la debe cumplir normalmente el tribunal, en los tipos abiertos se sobrepasa el nivel de garantía del principio de legalidad, porque la descripción legal carece de la determinación adecuada del núcleo fundamental de la materia prohibida, lo que obliga a complementar la no sólo cuantitativamente, sino cualitativamente. Por ej. Art. 494 Nº 16. También particularmente los delitos

de omisión impropia (posición de garante) y los culposos (determinación de la falta de cuidado).

LIMITES A LA FACULTAD DE CASTIGAR EN UN ESTADO SOCIAL

La facultad de sancionar del Estado es legitima siempre que sea para proteger a la sociedad y en tanto alcance ese objetivo. Así esa función se limitará a intervenir cuando sea estrictamente necesario(principio de "mínima intervención”) y para amparar bienes jurídicos fundamentales. El derecho penal, recurso del Estado, tiene límites: principio de intervención mínima y protección de bienes jurídicos.

PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA (derecho fragmentario y subsidiario) El Estado empleará el derecho penal únicamente y

excepcionalmente cuando los demás recursos para preservar el orden social sean insuficientes y la sanción penal es el medio adecuado para preservarlo (principio de utilidad de la pena).

El Estado debe evitar el abuso al usar este instrumento; si abusa, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, deja de ser recurso de excepción y al generalizar su aplicación el Estado queda en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales fuesen delitos, no habría policía, tribunales o cárceles suficientes para castigar losa todos.

Mir Puig, el Derecho penal no debe medirse por sus fracasos, sino por su posible éxito en evitar la comisión de delitos por aquellos que estuvieron inclinados a delinquir y no lo hicieron frente a la conminación penal. El derecho penal tiene carácter de ULTIMA RATIO, de recurso extremo.

Así el Derecho penal, tiene carácter SECUNDARIO en relación a las demás áreas. “… con respecto a las restantes ramas, el derecho penal es básicamente independiente en cuanto a sus consecuencias y, por el contrario, condicionadamente dependiente en sus presupuestos”(Maurach-Zipf-Gossel, Cit. por Garrido Montt). No es función del derecho penal, definir cuáles son las conductas antijurídicas, ya que es el derecho general, (civil, comercial, laboral, etc.), los que establecen y reglan las relaciones entre los miembros de la comunidad y de éstos con el Estado, y es el incumplimiento o infracción de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (ANTIJURIDICIDAD).

El incumplimiento de tales obligaciones contraviene el derecho(conducta antijurídica). Esas contravenciones conforman la antijuridicidad; el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para elevarla a categoría de delito. La selección depende de los bienes jurídicos en juego y cómo se atenta contra ellos. Sólo una porción de lo antijurídico lo recoge el derecho penal.

El derecho penal no crea la antijuridicidad, son las demás áreas del derecho las que la crean, así no cumplir un contrato es contrario a derecho(antijurídicos), pero no es delito. Recoger fragmentos de lo antijurídico, le da el carácter de derecho fragmentario. Así, todo delito es antijurídico, pero no todo hecho antijurídico es delito. Además es secundario o subsidiario, ya que son las otras áreas del derecho las que determinan lo antijurídico, y fragmentario, porque castiga como delito sólo parte de aquello que se califica como antijurídico.

La intervención mínima del Estado en materia penal se vincula al principio de utilidad. Cuando la amenaza penal a una conducta deja de ser útil para proteger bienes jurídicos, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, pues su aplicación perdería su finalidad tutelar, o sea proteger bienes jurídicos para mantener un a coexistencia pacífica.

PRINCIPIO DE LESIVIDAD (protección de bienes jurídicos) Condiciona el rol del derecho penal a la protección de

bienes jurídicos fundamentales. El legislador no puede sancionar cualquiera conducta; sino solo cuando hay motivos que legitiman el ejercicio de esa facultad. Ello sucede cuando se protegen bienes jurídicos valiosos (LESIVIDAD o NOCIVIDAD).