EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA EN LA LEGISLAGION

PERUANA Y EXTRANJERA

Autor: JELIO PAREDES INFANZON. VOCAL SUPERIOR PRESIDENTE DE LA SALA

PENAL TRANSITORIA DE. ABANCAY- APURIMAC.

I.- INTRODUCCIÓN

El delito de apropiación ilícita, conocido también como la apropiación

indebida, se encuentra tipificado entre los artículos 190º a 193º del

Capítulo III Título V, Libro Segundo, de nuestro Código Penal vigente. En

el presente artículo realizamos un análisis jurídico, descriptivo de esta

figura penal, como delito contra el patrimonio.

II.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Esta figura estuvo dentro de la noción genérica de hurto, que se fueron

agregando con criterio practico, en su evolución, hechos constitutivos de

lo que hoy se denomina apropiación ilícita, como también apropiación

indebida. El Código de Manú y el Levítico lo mencionan y equiparaban al

hurto “La negativa de tener una cosa luego de haberla efectivamente

recibido”.

En el Derecho Griego los distintos hechos que mencionaban el patrimonio

estaban confundidos en la categoría de hurto. En el Derecho Romano se

encontraba confundida entre el hurto y la estafa. Fue1[1] con la ley de las

XII tablas ( año 450 a de J.C.) que se dio inicio a una tradición romana

cuya influencia mantuvo estancados por mas de veinte siglos, dentro de

la figura genérica del furtum, casos que hoy se identifican sin dificultad

como verdaderas apropiaciones ilícitas. Así, EN LA Tabla XII De Delictis,

el depositario infiel en la custodia de las cosas era penado con el doble

del perjuicio inferido.

1?[1] ROY FREYRE, Luis, Ob. cit. Pág. 95.

Según SCHIAPPOLI2[2], fue el Derecho Penal Canónico el primero en

conocer el delito de apropiación indebida como hipótesis distinta a la del

hurto, encontrándose recogido en algunas disposiciones del Decreto y en

una Constitución comprendida en la Clementina.

En el Código Penal Francés se tipifico como delito independiente bajo el

nombre de “abuso de confianza”, sirviendo e modelo al Código Español

de 1822.

En el Código Penal Peruano de 1863 se encontraba regulado en el

articulo 346 inc.6

La legislación alemana distingue, dentro de lo que podríamos llamar

abuso genérico de confianza, dos figuras fundamentales:

La Unterschlagung, que consiste en la apropiación de un cos mueble

que se tiene en posesión o custodia; y la Untreve, infidelidad , que

castiga a los tutores, curadores, apoderados, etc., que actúan

intencionalmente en perjuicio de l persona confiada. De este modo se

diferencian la apropiación indebida y la voluntad fraudulenta.

Quintano Ripolles3[3] señala que la autonomía de la apropiación ilícita,

con respecto al hurto y otras figuras penales, ha sido obra de la

Codificación Italiana en el siglo XIX. Pues fue el Código de Zanardelli de

1889 que tipifico en el articulo 418 la apropiación indebida. También en

el Código de Rocco de 1930, se ha consignado la apropiación indebida en

sus artículos 646º y 647º.En el Código Peruano de 1924, el nomen iuris

de “apropiación ilícita” se encontraba prescrito en el articulo 240º al

242º. En el Código Penal Peruano de 1991, se encuentra presente en los

artículos 190 a 193.

III.- CONCEPTO

2?[2] SCHIAPPOLI, citado por Roy Freyre, Luis. Ob. cit. Págs. 95 – 96.3?[3] QUINTANO RIPOLLES, Antonio; Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal. Tomo II Madrid, 1964, Pág. 865.

La Apropiación ilícita consiste en un acto cometido por el agente delictivo

en sui provecho o en de un tercero, haciendo suya en forma indebida un

bien mueble, una suma de dinero o cualquier objeto que se le haya

entregado para su guarda o depósito, a título de administrativo o

cualquier otro título no traslativo de dominio y que existe la obligación de

devolver oportunamente el bien entregado en custodia.

Nuestro código Penal de 1991 al referirse a la apropiación ilícita expresa:

“El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un

bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito,

comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación

de entregar, devolver o hacer un uso determinado...” (Art. 140º)

Por su parte el actual Código Penal Español de 1995 en su artículo 252

regula la apropiación indebida: “serán castigados con las penas del

artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaran

o extrajeran dinero, efectos, valores o cualquier otra cos mueble o activo

patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o

por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o

negaren haberlo recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de

cincuenta mil pesetas...”

El Código Penal de Bolivia denomina apropiación indebida, así tenemos

en su artículo 345: “El que se apropiare de una cosa muble o un valor

ajeno tuviere posesión o tenencia legítima y que implique la obligación

de entregar o devolver será sancionado con reclusión de tres meses a

tres años”.

Debemos indicar que si en el hurto el agente se apodera de un bien sin

violencia ni amenaza, en el robo se emplea tanto una como otra, en la

apropiación ilícita se recibe el bien con asentimiento; pero hay la

negativa de su devolución.

En al apropiación ilícita la capacidad de disposición del propietario resulta

afectada por un abuso de confianza, siendo precisamente este hecho el

que justifica la punibilidad del incumplimiento de la obligación de

restituir; de no concurrir tal abuso, no habría apropiación ilícita, en todo

caso podría exigirse responsabilidad civil.

Cabanellas 4[4] refiriéndose a la apropiación indebida, como se denomina

a la apropiación ilícita en Argentina expresa: “incorporación, por acto

espontáneo, de una cosa a nuestro patrimonio, cuando se carece de

derecho para ello. Es tanto una atenuación calificada del robo y del hurto

como una irregularidad en el adueñamiento de las cosas”.

Por su parte Wesley de Benedetti 5[5] sostiene: “ constituyen este delito

una figura autónoma, denominada apropiación indebida, por ser la más

aceptada en la legislación y doctrina internacional. Con la conclusión en

las leyes penales de disposiciones que reprimen este delito, se tutelan

derechos de índole patrimonial emergentes de contratos y derechos

reales regidos por el derecho privado”.

Miguel Soto Piñeiro 6[6] hace un interesante análisis del delito de

apropiación indebida al comentar el Código Penal Chileno “Que existe al

respecto entre nosotros, el interpretar el delito de `Apropiación indebida

como una `defraudación patrimonial no es la única alternativa que

existe. Por el contrario, nuestra crítica y todo este trabajo se fundan en la

4?[4] CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Buenos

Aires, Argentina 1982,Tomo I, Pág. 345.5?[5] BENDETTI DE WESLEY, La apropiación indebida en la Enciclopedia Jurídica OMEBA, Editorial

Bibliográfica Argentina Año 1954, Tomo I Pág. 753-754.6?[6] SOTO PIÑEIRO, Miguel, La apropiación indebida en Revista Peruana de Ciencia Penales. Cultural Cuzco

S.A. Año 1993, Lima Pág. 599-600.

premisa precisamente opuesta, de que, como en su momento y con gran

perspicacia lo demostró Politoff, es mucho mas razonable y coherente

considerarla un `delito patrimonial por apropiación, entendida como

categoría alternativa de la defraudación”.

El mismo autor 7[7], luego manifiesta:”frente a una interpretación

dominante, que estimamos errada procuramos la conveniencia

dogmática y política criminal de concebir la apropiación indebida como

un delito contra la propiedad por apropiación, en lugar de entenderla

como una de defraudación contra el patrimonio. Con esta propuesta

interpretativa creemos que puedan alcanzarse dos objetivos

fundamentales:

1.-Evitar que la protección penal se extienda a menos

incumplimientos civiles, lo que resultando en sí mismo inaceptable,

conlleva también la atávica prisión por deudas, que tan amplia

acogida tiene aún en nuestro derecho penal.

2.-Establecer los presupuestos para una adecuada reconstrucción

dogmática del sistema de los delitos contra los intereses

patrimoniales: delitos contra el patrimonio, delitos contra la

propiedad, que permitan una razonada y razonable interpretación

de los mismos en el Derecho Penal Chileno, concordante con los

objetivos y fenómenos político-criminal que tienen asignados”.

IV.- DIFERENCIAS ENTRE LA APROPIACIÓN ILÍCITA Y LA ESTAFA

7?[7] Ibid, Pág. 600.

APROPIACIÓN ILÍCITA O APROPIACIÓN

INDEBIDA

ESTAFA

1. En este delito no existe

engaño previo.

2. Hay abuso de confianza.

3. En la apropiación ilícita la

posesión de la cosa es

originariamente lícita y

después surge el ánimo

de apropiación ilícita.

4. Recae sobre bienes

muebles.

5. Conforme al Art. 190º del

Código Penal Peruano:

“El que, en su provecho o

de un tercero, se apropia

indebidamente de un bien

mueble, una suma de

1. En la estafa el engaño es

esencial.

2. Hay engaño, concomitante

con la entrega del bien.

3. En el delito de estafa la

constitución de la

posesión va precedida

desde el primer momento

por una conducta

engañosa que

precisamente es el origen

o la causa de esa

constitución; con lo que la

posesión es desde ese

momento ilícita.

4. Recae sobre bienes

muebles o inmuebles.

dinero o un valor que ha

recibido en depósito,

comisión, administración

u otro título semejante

que produzca obligación

de entregar, devolver o

hacer un uso

determinado..”

5. Conforme al Art. 196º del

Código Penal Peruano.

“El que procura para sí o

para otro un provecho

ilícito en perjuicio de

tercero, induciendo o

manteniendo en error al

agraviado mediante

engaño, astucia, ardid u

otra forma

fraudulenta ...”

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

La doctrina es unánime al establecer que la propiedad sobre los bienes

muebles, es el objeto de protección jurídica.

Con la apropiación ilícita se menoscaba un derecho personal sustentado en

una relación jurídica de obligación, merced a lo cual es sujeto activo de la

relación (acreedor) se asegura del sujeto pasivo de la misma relación (deudor)

el cumplimiento de una determinada prestación.

En el caso de apropiación ilícita de dinero8[8] , la doctrina pone de manifiesto

cómo, en la práctica, el delito se aplica generalmente a insolventes. De ahí

que, en tales supuestos, el bien jurídico protegido, no es sólo el derecho de

propiedad, sino también el derecho de los acreedores a satisfacer su crédito

con el patrimonio del deudor. El bien jurídico protegido es el patrimonio,

específicamente, la propiedad de un bien mueble, pero en relación a éste,

resulta particularmente afectada la capacidad de disposición, base que

fundamenta el derecho del propietario a su restitución que, como

contrapartida, tiene la existencia de una obligación que pesa sobre otro sujeto

de restituir el bien9[9].

Manzini 10[10] citado por Benedetti expresa “El objeto de la tutela penal es el

interés superior referente a la inviolabilidad patrimonial u otro derecho sobre

la cosa, en cuanto pueda ser perjudicado por la ilegítima apropiación cometida

por el poseedor es decir, que admite que otro derecho que no sea el de

propiedad pueda ser violado con este delito”.

8?[8] VIVES ANTÓN, citado por BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, ob. cit., Pág. 328.9?[9] BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto, ob. cit. Pág. 327.10?[10] MANZINI, citado por Benedetti de Wesley en ob. cit. Pág. 754.

El delito de apropiación ilícita es el límite extremo de la ley penal, más allá

corresponde a la esfera de las relaciones del Derecho Civil 11[11].

La importancia de la definición del derecho de propiedad durante los últimos

mil años ha sido punto esencial en la discusión doctrinaria 12[12].

El artículo 923 del Código Civil peruano expresa: “La Propiedad es el poder

jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe

ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.

VI. FIGURAS PENALES DE LA APROPIACIÓN ILÍCITA:

Las figuras penales que presenta el código Penal Peruano de 1991 son :

a)        Apropiación ilícita ( artículo 190)

b)        Sustracción de bien propio (artículo 191)

c)        Apropiación de bien perdido o apropiación de tesoro

ajeno (artículo 192, inciso 1º)

d)        Apropiación de bien ajeno (artículo 192, inciso 2º)

e)        Apropiación de prenda (artículo 193º)

VII.- APROPIACIÓN ILÍCITA

7.1 Descripción Legal

Artículo 190º.- “El que, en su provecho o de un tercero, se apropia

indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que

ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título

11?[11] PEÑA CABRERA, Raúl, ob. cit., Pág. 210. 12?[12] VÁSQUEZ RÍOS, Alberto, Los Derechos Reales. La Propiedad. Tomo III. Segunda Edición. Editorial San MARCOS. Lima 1996. Pág.43.

semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un

uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de dos ni mayor de cuatro años.

Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico,

depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para

la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de

libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

Cuando el agente se apropie de bienes destinados al auxilio

de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres

naturales u otros similares la pena será privativa de libertada no

menor de cuatro ni mayor de diez años”.

Concordancias:

Const., Arts. 2 Inc. 16; 70

C.P. 1991 Art. 29, 57, 92, 208

C.P.P. art. 245

D. Leg. 755 art. 161 b

D.U.D.H. art. 17

C.A.D.H. art. 21

7.2. Tipicidad Objetiva

A. Sujeto Activo

Puede ser cualquier persona que después de haber recibido el bien

mueble en virtud de un título no traslativo de la propiedad , es decir que

transmitida solamente la posesión inmediata, teniendo la obligación de

devolverlo, entregarlo o darle un uso determinado.

Se trata de un delito especial13[13] en el que la calidad del agente está

delimitada por un doble requisito : la recepción de la cosa y del título que

produzca la obligación de entregarla , devolverla o darle un uso

determinado. Queralt Jiménez14[14] comentando este tema en el Código

13?[13] VIVES Antón. T.S., citado por Peña Cabrera, Ob. Citpág. 211.

15 QUERAL JIMÉNEZ, J.J., Ob. Cit.; pág. 398.

16 MANZINI, Citado por ROY FREYRE, Luis en ob. cit. , pág. 104.

17 ROY FREYRE, Luis, ob. cit. Pág. 104.

18 PEÑA CABRERA, ob. cit., pág. 212.

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Penal español nos dice: “Sólo lo pueden cometer los que , sin haber

recibido en propiedad una cosa, tengan obligación de devolverla. Quedan

incluidos los depositarios , comisionistas, administradores y todos

aquellos que en virtud de un titulo jurídico deban devolver lo recibido.

Dado que los titulares que explícitamente describe el C.P. y dado que la

denominación del delito es de la apropiación, no pude cometer este

delito quien haya recibido la cosa en propiedad, como es el caso de

préstamo de cosas muebles fungibles (dinero, por ejemplo)”

B.     Sujeto Pasivo

Es el titular de los bienes muebles, objeto del delito, pudiendo ser

cualquier persona física o jurídica.

Manzini15[15] citado por Roy Freyre: “el sujeto pasivo es la persona con

respecto a la cual, o hacia la cual y por cuenta de quien debió cumplirse

con la entrega, restitución de la cosa, o con darle el destino que le

señalará anticipadamente a la cosa, según las alternativas”.

Roy Freyre16[16] indica que es sujeto pasivo en este delito, la persona

titular del derecho real con quien debió cumplirse con la obligación de

devolverle la cosa, o la persona por cuenta de quien asumió la obligación

de entregar el bien mueble a otro. Agregar que en la generalidad de los

casos el sujeto pasivo será el destinatario del bien, pero no es un

elemento constante y necesario. En el supuesto de apropiación de bienes

fungibles (dinero), Peña Cabrera17[17] señala que puede ser el titular de

los derechos del crédito que emanen de cualquiera de los títulos.

C.     Acción Típica

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16

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El comportamiento consiste en la apropiación de un bien mueble, dinero

o un valor que se ha recibido en depósito, comisión, administración u

otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o

hacer un uso determinado.

El delito de apropiación ilícita se concretiza cuando concurren

obligatoriamente los elementos constitutivos que conforman el tipo

penal.

Son requisitos sine qua non sin los cuales la conducta sería atípica

teniéndose a los siguientes:

c.1. Apropiarse indebidamente de un bien mueble, de una suma

de dinero o de un valor.

El núcleo del tipo está representado por el verbo “apropiar”. Dicho verbo

constituye la esencia misma del delito estudiado y es de aquí de donde

emerge explícitamente con el nomen iuris de apropiación ilícita o

indebida, adjetivaciones éstas que entre nosotros tiene igual amparo en

el texto legislativo, notándose que la doctrina y la jurisprudencia

peruanas prefieren la denominación de apropiación ilícita a diferencia de

lo que ocurre en otros países18[18].

Existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición o

un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido ilícitamente

por un título que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio ,

ya el valor incorporado a él, esto es, el valor inherente al bien mismo en

virtud de la

naturaleza y función del objeto en cuestión, de especial relevancia sobre

todo en relación a títulos valores19[19].

El acto de apropiación de un bien es disponer de ellos “como si fueran

propios”, transmutando la posesión lícita originaria en una propiedad

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ilícita o antijurídica. Esta acción se puede llevar a cabo por actos

positivos de disposición del bien o negando haberlos recibido.

Por apropiarse de la cosa se considera la ejecución de actos de

disposición tendentes a que los bienes recibidos se integren en el

patrimonio del sujeto activo, en perjuicio del pasivo, haciendo

desaparecer la separación de patrimonio correspondientes al autor y a la

victima. La forma en que ello se lleve a cabo es, evidentemente,

irrelevante20[20].

De la Mata21[21], citado por Bramont- Arias Torres expone las diferentes

teorías sobre la apropiación que hay en Alemania, que son:

1.- TEORÍA DE LA SUSTANCIA

(Substanztheorie): entiende que sólo puede hablarse de apropiación

cuando se expropia a un sujeto un objeto de su propiedad en un sentido

físico , de tal modo que no pueda disponer ya de él en absoluto. De ahí

que, cuando con la acción del sujeto activo se priva a una cosa de su

valor inherente, pero ésta permanece en poder del propietario o bien

retorna a él inalterada físicamente tras una utilización temporal de la

misma por parte de aquel sujeto activo, no puede aceptarse la existencia

de una apropiación.

2.- TEORÍA DEL VALOR REAL

(Sachwertheorie): la apropiación consiste en la ganancia que se obtiene

con la cosa , atendiendo a su valor económico, esto es, en la

contratación de la voluntad de un sujeto que pretende conducir a su

propio patrimonio el valor que incorpora un objeto ( Aneignung), privando

de él al propietario con carácter definitivo ( Enteignung). La limitación de

esta tesis surge de la impunidad a que conduce , tanto en supuesto de

apropiaciones relacionadas con el objeto sin valor o con mero valor de

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afección, como en los que se refieren a utilizaciones de objetos de modo

diferente al que corresponde a su sentido económico, de cuyo valor se ve

privado el sujeto pasivo por el comportamiento de un sujeto que , sin

embargo, no incorpora dicho valor a su patrimonio.

3.- TEORÍA DE LA UNIÓN

(Vereinigungstheorie): esta teoría es la que sostiene actualmente casi de

manera unánime . La apropiación del sujeto activo bien de la cosa misma

de la que se ha privado el patrimonio, bien del valor incorporado a ella.

4.- TEORÍA CORREGIDA DE LA SUSTANCIA

(Erweiterte Substanztheorie): critica a la teoría de la unión en base a dos

argumentos. Por una parte, entiende que recurriendo al valor del objeto

para determinar el concepto de apropiación se produce una difuminación

de este, identificándolo con la acusación de un daño meramente

económico. Por otro, destaca la improcedencia de una teoría surgida para

resolver únicamente un problema , el de apropiación de títulos-valores,

que puede ser resuelto desde la propia teoría de la sustancia. Estos

autores afirman que comprende en la teoría corregida de la sustancia la

apropiación de una libreta de ahorros y, en general , de cualquier título

de legitimación , aún cuando éste se devuelva a su titular , en toda su

integridad física, después de haber sido utilizado. Basta para ello atender

a las propiedades características de dichos títulos de legitimación que

permiten afirmar que su utilización conlleva al ejercicio del derecho que

incorporan . La existencia de una apropiación en todo caso puede

confirmarse, observándose simplemente que sujeto activo se comporta

como un autentico dominus del derecho que incorpora el titulo utilizado

(Aneignung), despojando al titular legítimo de tal condición (Enteignung),

incluso tras la devolución del título en cuestión.

Cornejo, Ángel22[22] citado por Roy Freyre, sostiene que “apropiarse de

una cosa” quiere decir hacerla propia ; quitarla del patrimonio de otro

con la intención de no restituirla, debiendo entenderse el verbo “quitar”

en un sentido ideal y no material, pues anteriormente ya había aclarado

que pertenece a la esencia del delito el hecho de que la posesión o

tenencia del bien le haya sido transmitida al agente de un modo

perfectamente lícito.

Quintano Ripolles23[23] argumenta que conviene dejar bien sentado que

el nombre de “apropiación” equivale a convertir algo ajeno en propio,

debiendo entender sólo como sinónimo de adueñamiento, por lo que está

eliminando de la apropiación indebida los usos abusivos y aun los

dañosos que no presuponen el hacer suya la cosa.

Roy Freyre24[24], refiriéndose al adverbio de modo “indebidamente”,

expresa que se alude a un elemento normativo de tipo que plantea la

exigencia de una especial valoración del acto por parte del juez. La ley

Penal ha destacado, a título de excepción, la índole antijurídica de la

apropiación con el fin de diseminarla de la que comúnmente realiza el

hombre en forma lícita.

Posteriormente, agrega el autor citado para la configuración con el delito

de apropiación ilícita se exige el animus remsibi habendi, sin el cual el

mal uso de la cosa ilícita de uso, es una conducta que esta fuera de los

alcances del tipo básico del delito de apropiación ilícita.

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