El habeas corpus - DialnetPatiño González El habeas corpus 129 En nuestro país 8, encontramos que...

Revista Derecho del Estado N… 8, junio 2000

MARÍA CRISTINA PATIÑO GONZÁLEZ

El habeas corpus

nocimiento de un estatus especial de lapersona humana basado en su propiaescencia y que se constituye como pilar delos derechos inviolables e inherentes a todoindividuo2. De manera que el derecho a lalibertad personal se constituye como unaarticulación de la dignidad humana, puestoque la instrumentaliza y posibilita el desa-rrollo integral que ésta exige.

Al mismo tiempo, la libertad personalgoza en nuestro ordenamiernto jurídicio delcarácter de valor superior al ser reconocidadesde el mismo preámbulo de la CartaPolítica, en el que se evidencia la consa-gración de aquellos contenidos axiológicosy teleológicos que han de informarnormativamente todo el ordenamientojurídico colombiano. De modo que elreconocimiento de la libertad generalposibilita las condiciones necesarias parael goce de otras dimensiones de la libertadcomo lo es la personal.

Finalmente, el derecho a la libertadpersonal ostenta el carácter de derecho fun-damental, habida cuenta de su ubicacióndentro del catálogo normativo constitu-cional y de su contenido mismo, queconlleva a que este derecho opere primafacie, irradiando a todo el ordenamientojurídico con su contenido, cobrando asíimportancia el principio de in dubio pro

I. EL OBJETO DE PROTECCIÓN DELHABEAS CORPUS: LA LIBERTADPERSONAL

El derecho a la libertad personal hacereferencia a un aspecto muy concreto dela libertad ambulatoria general, este es, elaspecto personal, el estado en virtud delcual un hombre no se halla sujeto a coacciónarbitraria de otro y que supone la ausenciade perturbaciones procedentes de medidasadoptadas ilegal o arbitrariamente querestringen y amenazan la libertad de todapersona de organizar en cualquier momentoy lugar, dentro del territorio nacional, suvida individual, familiar y social, de acuerdoa sus propias convicciones1.

La libertad personal se constituye comoel objeto de protección del habeas corpuspor excelencia, ya que el mismo tende aimpedir que este derecho sea menoscabadode forma ilegal o arbitraria, razón por lacual funda su pretensión procesal en laprivación ilegal de la libertad o en la viola-ción de cualquier garantía constitucionalo legal durante el curso de ella.

El derecho a la libertad personal emergeen nuestro ordenamiento jurídico comoderivado del derecho a la dignidad humana,reconocido por el artículo 1º de la Cons-titucuón Política y que supone el reco-

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libertate, dada la relevancia objetiva norma-tiva del derecho a la libertad personal3.

II. NATURALEZA JURIDICA DEL HABEASCORPUS: EL HABEAS CORPUS COMOPROCESO DE AMPARO

Siempre que se inicia el estudio de unainstitución, la doctrina se esfuerza pordesentrañar su naturaleza jurídica; sinembargo, y debido a que muchas veces ellector desprevenido pierde el norte de laimportancia práctica de las diferentesposturas que se exponen, nos permitimosexponer brevemente a qué nos referimoscon habeas corpus.

Al buscar la naturaleza jurídica delprocedimiento de habeas corpus, comoacaece con cualquier institución, lo que sepretende es analizar en qué categoría jurídicageneral se halla inmersa. Así, bajo elepígrafe correspondiente a la naturalezajurídica, los autores tratan de explicar lasdistintas teorías expuestas por la doctrinacientífica, para determinar la estructura,funcionalidad y categoría jurídica a la quepertenece un proceso.

Este estudio resulta ser particularmenteimportante en materia de habeas corpus,debido a la escasa regulación que del mismose tiene en los ordenamiento colombiano,razón por la cual, ante el vacío legal, lasnormas que regulan la naturaleza jurídicadel mismo entrarán a regirlo de manerasupletoria4. Al respecto, se han mantenidodiferentes posturas, vale decir, la del habeascorpus como recurso, como procesosumario, como proceso cautelar, comoproceso de amparo. Nosotros optamos poresta última por las razones que exponemosa continuación.

Para el análisis de esta orientación y laconstatación de si a ella se adecúa la garantía

fundamental del habeas corpus, tendremosen cuenta varias características. A este tenor,partiremos de las notas comunes que com-parten las dos instituciones bajo examen,empezando por el objeto litigioso.

Siguiendo este rumbo se constata queel procedimiento de tutela5 tiene como ám-bito de aplicación la protección jurisdic-cional de todos los derechos fundamentales,(artículo 86 de la Constitución Política),es decir, su pretensión tiene una idénticabase constitucional, toda vez que los dere-chos que ostentan la calidad de fundamen-tales, lo son por ser reconocidos como talespor la Lex Suprema6, como hemos dado porsentado supra.

El procedimiento de habeas corpus, porsu parte, se encuentra concebido en elordenamiento jurídico colombiano para laprotección de los derechos fundamentalesespecíficos de la libertad e integridad per-sonal del detenido (artículo 430 inciso 1del Código de Prodedimiento Penal, enadelante C. P. P.).

Siendo ello así, podemos obtener unaprimera conclusión, cual es que ambosprocedimientos buscan el reconocimientoy restablecimiento de un derecho funda-mental por parte del órgano jurisdiccional7;sólo que el proceso de amparo se configuracomo el género y el habeas corpus comosu especie, toda vez que mientras el procesode tutela protege a todos los derechosfundamentales, el de habeas corpus se dirigetan sólo a un par de ellos; pero en todo caso,se trata de una misma categoría de derechos,vale decir, los fundamentales.

Otra característica común que podemosanalizar para ambos tipos de procedimientoses la que se refiere a la legitimación activa,es decir, a la capacidad para invocar la pro-tección a través de estas garantías funda-mentales.

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En nuestro país8, encontramos que tantola tutela como el habeas corpus tienencriterios flexibles para establecer la le-gitimación procesal activa, a punto tal queel habeas corpus es considerado como unaacción popular9, lo que implica, comoenseña el profesor Bujosa Vadell, la posi-bilidad de acceso a los tribunales de cual-quier ciudadano para exigir la intervenciónde los órganos jurisdiccionales «con lafinalidad de que se cumpla la legalidad, sinnecesidad de ocupar una posición subjetivade ventaja lesionada o amenazada» y sinque exista una relación inmediata entre elobjeto de la pretensión y quien la ejercita,«sino un mero interés en la defensa de lalegalidad vigente»10.

Quiere significar ello que estas garantíaspueden ser invocadas no sólo por el afec-tado, como quiera que la acción de tutelase establece para que pueda ser invocadapor “toda persona”, según el artículo 86de la Constitución Política, el artículo 1inc.1 y artículo 10 del decreto 2591 de199111, al igual que lo establecido por elartículo 30 de la Constitución Política quelo consagra para “Quien estuviere privadode su libertad ...”, mientras que el artículo430 inciso 1 del C. P. P. nos dice que elmismo se puede invocar «... cuandoalguien...» y el artículo 431 se refiere a «todapersona...», revelándose entonces entreambas garantías jurisdiccionales plenaidentidad en cuanto a las personas a quienesestá dirigida su protección.

De manera que, según la normativacolombiana, pueden ejercitar la acción detutela, al igual que el habeas corpus, nosólo la persona afectada en sus derechos,sino que la ley hace uso de un criterio amplioy abre la compuerta a la posibilidad de quepueda ser invocada por cualquier personay en cualquier tiempo y lugar, bastandomanifestar que el titular del derecho no se

encuentra en condiciones de promover supropia defensa12; al igual que el habeascorpus puede ser invocado bien sea por elafectado o por cualquier tercero sin nece-sidad de mandato alguno (artículo 431,numeral 2 C. P. P.).

En otro orden de cosas, observamos queexiste gran similitud en estos dos tipos degarantías fundamentales, si se repara queninguna de ellas se interpreta como unanueva instancia que permita revisar los actosviolatorios de derechos fundamentales,asunto que señalamos tratándose de habeascorpus, al analizar las razones por las cualesno puede ser considerado como recurso yen materia de amparo y tutela, cuando serepara en la creación de estos dos tipos degarantías como verdaderos procesos juris-diccionales.

En este sentido se ha pronunciadorepetidamente la jurisprudencia consti-tucional y la doctrina13, subrayando que elfin del proceso de amparo no es otro quela realización de la función jurisdiccionaldel Estado, en la cual el Tribunal realizauna verdadera protección de los derechosfundamentales, que debe tratar de conse-guirse primariamente a través de los tribu-nales ordinarios y sólo intentar el amparode manera subsidiaria14.

Adentrándonos ya en otro aspecto, encon-tramos una nueva nota de identidad entrelas garantías bajo análisis, predicable dela normativa española y colombiana, y esque tanto la protección que brinda la tutelacomo la garantía del habeas corpus tienenun alcance tan concreto que les impide hacervaler pretensiones con una finalidad diferen-te a la de restablecer o preservar el derechofundamental.

Igualmente, la acción de tutela y el ha-beas corpus se entienden como procesosde cognición limitada, ya que a través dela tutela sólo es viable interpelar la pro-


tección de los derechos fundamentales15 ypor medio del habeas corpus tan sólo esposible evaluar la legitimidad de una situa-ción de privación de libertad a la que setrata de poner fin.

De esta manera resulta desacertadoperseguir a través del procedimiento detutela un resarcimiento económico delEstado o, por medio del habeas corpus, ladeclaración de inocencia o de responsa-bilidad frente a un hecho punible.

Como derivación de lo anterior, encon-tramos que ambas clases de procedimientostienen una sustanciación rápida y prefe-rente16, que se justifica por la naturalezade los derechos que se hallan en juego y laurgencia de la protección que se debe de-parar, lo que impide ritualidades rígidas queno sean las estrictamente necesarias17 y quese manifiesta en la posibilidad de la simplecomparecencia verbal sin necesidad deabogado18.

Sumado a lo anterior, es posible predicaruna convergencia más entre ambas garantíasfundamentales, cual es la protección frentea cualquier tipo de autoridad y los par-ticulares, como quiera que según la regula-ción colombiana es posible invocar elhabeas corpus por causa de las detencionesque se consideren ilegales aunque seanprovenientes de autoridad jurisdiccional(artículo 430.2 del C. P. P.) y la tutela, porla violación o amenaza de transgresión decualquier autoridad o particular19.

Ahora bien, del análisis de ambos tiposde procedimientos encontramos las dosdiferencias siguientes:

1. Los dos ordenamientos bajo estudiopreceptúan que con anterioridad a la invoca-ción de la tutela es necesario agotar previa-mente la vía judicial ordinaria, lo cual indicaque son recursos subsidiarios20, a los quese puede acudir sólo cuando la proteccióndel derecho fundamental no sea otorgadaa través de las vías ordinarias. A contrario

sensu, al habeas corpus se puede recurrirde manera directa21, sin agotar ningún pro-nunciamiento previo al ser consideradocomo la garantía primordial del derecho ala libertad personal.

2. A primera vista podría plantearse comodiferencia adicional la circunstancia de queuna vez agotada la tutela ante la jurisdicciónordinaria esta pretensión puede ser tras-ladada ante la Corte Constitucional, mientrasque el procedimiento de habeas corpusfinaliza con la resolución que emite el juez.Al análisis de esta diferencia específicadedica su atención Gimeno Sendra, llegandoa concluir que no es definitiva por cuantosi en el procedimiento de habeas corpusse llega a confirmar la detención ilegal, lapretensión puede ser trasladada por vía dela tutela a la Corte Constitucional, ya queen definitiva se trata de la protección deun derecho fundamental22.

Las anteriores consideraciones nos llevana inferir que si bien existen diferencias entreambos institutos, éstos guardan gran simi-litud que permite otorgarles una mismanaturaleza. Es importante destacar que nose requiere plena identidad entre dos figurasjurídicas para asignarle una misma esencia,ya que de ser así, carecería de sentido te-nerlas como figuras separadas.

III. ESTADO DE LA CUESTIÓN

1. En el ordenamiento jurídico interno

Una de las novedades que trajo consigo laCarta Política de 1991 fue la incorporaciónen su texto normativo de la garatía funda-mental del habeas corpus. La iniciativade dicha constitucionalización partió delProyecto de Acto Reformatoriode la Cons-titución Política Colombiana número 2,presentado por el Gobierno Nacional23.


Despues de diferentes debates a las dis-tintas propuestas que sigueron a la delGobierno, entre las que se cuentan la delos constituyentes Juan Gómez Martínez yHernando Londoño; Alfredo VázquezCarrizosa; María Teresa Garcés Lloreda;Antonio Navarro Wolff e Iván MarulandaGómez; José Matías Ortiz Sarmiento, entreotros, el artículo que consagró definitiva-mente el habeas corpus fue aprobado ensesión plenaria, con 45 votos afirmativos,ningún voto negativo y ninguna absten-ción24, quedando conformado por el si-guiente tenor literal:

«Artículo 30.- Quien estuviere privadode su libertad y creyere estarlo ilegalmente,tiene derecho a invocar ante cualquierautoridad judicial, en todo tiempo, por sí opor interpuesta persona, el habeas corpus,el cual debe resolverse en el término detreinta y seis horas».

La realidad jurídica colombiana vio porprimera vez el reconocimiento del habeascorpus, en el decreto 1358 del 11 de juniode 1964, expedido con base en las facultadesconcedidas al gobierno por la ley 23 de 1963.A partir de entonces surgieron distintasregulaciones, como fueron las introducidaspor el decreto 409 de 1971 (C. P. P. artículo417 de aquél entonces)25, modificado porel decreto 050 de 198726 (también C. P. P.),proferido en uso de las facultades extraor-dinarias concedidas al ejecutivo medianteley 52 de 1984; en el Estatuto Nacional deEstupefacientes (ley 30 de 1986; en elEstatuto para la Defensa de la Democracia(decreto 180 de 1988)27; en el Estatuto parala Defensa de la Justicia (decreto 2790 de1990, artículo 62)28, modificado por eldecreto-ley 99 de 1991.

Por otra parte, el habeas corpus fueseveramente restringido en los delitos decompetencia de la justicia especializada29,por virtud del artículo 3º del decreto

legislativo 1156 de julio 16 de 1992, quela Corte Constitucional declaró ajustado ala Carta Política, aunque, posteriormentela ley 15 de 1992, modificó el artículo 430del C. P. P. que definía esta institución, yel habeas corpus quedó regulado como seencuentra en la actualidad. Así, el habeascorpus se encuentra actualmente reconocidocomo norma constitucional y como normarectora del ordenamiento procesal penal,prevaleciendo entonces sobre cualquier otradisposición del ordenamiento procesal30:

«Artículo 5 Habeas corpus.- Quienestuviere ilegalmente privado de su libertadtiene derecho a invocar ante cualquierautoridad judicial, en todo tiempo, por sí opor interpuesta persona, el habeas corpus,el cual debe resolverse en el término detreinta y seis horas contadas desde elmomento de la solicitud y sin tener en cuentael número de retenidos».

Al mismo tiempo, el procedimiento dehabeas corpus se desarrolla íntegramenteen los artículos 430 y siguentes del C. P.P., que en su inciso 1 contiene su propiadefinición:

«Artículo 430.- Habeas corpus (Modi-ficado ley 15/92, artículo 2º).- El habeascorpus es una acción pública que tutela lalibertad personal cuando alguien escapturado con violación de las garantíasconstitucionales o legales, o se prolongueilegalmente la privación de su libertad».

Tampoco en esta oportunidad nosadentraremos en el estudio de la regulacióndel habeas corpus, toda vez que esta seráanalizada posteriormente al tomar cadaelemento procedimental en concreto.Bástenos decir por ahora, que esta fórmulalegal no es precisamente la más adecuadapor cuanto los supuestos de procedenciadel habeas corpus se hallan restringidos ados causas generales, la captura conviolación de garantías y la prolongaciónilegal de la privación de libertad.


2. En el ordenamiento jurídicointernacional aplicable a Colombia

Al igual que ocurre con el ordenamientoconstitucional español, la Constitucióncolombiana incardina en su interior a lasdisposiciones internacionales que enmateria de derechos fundamentales se rati-fiquen por el Congreso de la República.Con base en ello hemos visto en el primercapítulo del presente trabajo que el artículo93 de la Constitución Política consagra laprevalencia de tales textos normativos anivel interno, al igual que el deber deinterpretar los derechos aducidos conformea las disposiciones internacionales en estamateria.

Además de la aplicación de lo dispuestopor el artículo 9.4 del PIDCP31, en el ámbitoregional americano, se cuenta con lo dis-puesto por la Declaración Americana delos Derechos y Deberes del Hombre, queen su Capítulo Primero, titulado “Sobre losderechos”, dispone en el artículo XXV inciso3, que:

«Todo individuo que haya sido privadode su libertad tiene derecho a que el juezverifique sin demora la legalidad de lamedida y a ser juzgado sin dilación injus-tificada o, de lo contrario, a ser puesto enlibertad. Tiene también a un tratamientohumano durante la privación de su libertad».

Esta regulación internacional, viene a sercomplementada por las disposiciones de laCADH, que en su artículo 7.6 dispone:

«Toda persona privada de libertad tienederecho a recurrir ante un juez o tribunalcompetente, a fin de que éste decida, sindemora, sobre la legalidad de su arresto odetención y ordene su libertad si el arrestoo la detención fueran ilegales. En los EstadosPartes cuyas leyes prevén que toda personaque se viera amenazada de ser privada desu libertad tiene derecho a recurrir a un juez

o tribunal competente a fin de que éstedecida sobre la legalidad de tal amenaza,dicho recurso no puede ser restringido niabolido. Los recursos podrán interponersepor sí o por otra persona».

Salta a la vista el hecho de estar mejor ymás detalladamente regulado el recono-cimiento internacional americano de lo queen los ordenamientos jurídicos bajo estudiose denomina como habeas corpus. Sinembargo se observa también que, con baseen la redacción que presenta la regulaciónamericana se pueden presentar argumentosque limiten la posibilidad de invocar lagarantía, ya que en ella sólo se refiere alos casos de arresto y detención.

Nos parece que con la alusión a las ante-riores dos formas de privación de libertadse ha pretendido abarcar a todas las demás;si interpretamos exegéticamente la normase deja abierta la posibilidad de que algúnEstado Parte pueda plantear que la privaciónde libertad que se discute no correspondea ninguna de estas dos figuras jurídicas yque por tanto no se halla incluida en lasdescritas por la Convención. Correspondeentonces a la jurisprudencia de la CteIDHahondar en el asunto y, por supuesto,también a la jurisprudencia nacional.

Mucho se ha criticado que la regulacióninternacional no colocara límites temporalesmáximos, en que una persona pueda estardetenida tanto administrativa como judicial-mente. Nosotros, aunque reconocemos lasdistintas realidades que se viven en el inte-rior de los distintos estados americanos,somos conscientes de que una prescripciónnormativa en tal sentido tutelaría másefectivamente los derechos del detenidoilegalmente.

En cuanto a las previsiones que traeconsigo el artículo 7.6 de la CADH32, encuanto a la existencia de un recurso queampare preventivamente la libertad personal


que se encuentre amenazada, compartimosla postura del profesor colombiano CórdobaAngulo, al considerar que con ello se hacereferencia a la acción de tutela, toda vezque el habeas corpus colombiano no estáconcebido de manera preventiva33.

IV. EL PROCESO DE HABEAS CORPUS

a. El objeto del litigio

El objeto del proceso es la materia sobrela cual recae el complejo de elementosque integran el proceso mismo, es la cues-tión que el actor somete a la consideracióndel juez y sobre el que éste debe pro-nunciarse; esto es, la reclamación que laparte le dirige y en torno a la cual gira todala actividad procesal, denominadajurídicamente pretensión procesal; portanto, el objeto del proceso y la pretensiónprocesal son términos equivalentes34.

La pretensión procesal, por su parte, esuna declaración de voluntad petitoria, esla reclamación de la parte que ejercita laacción, de una conducta determinada, anteel juez. Siendo ello así, la pretensión no esentonces un acto de iniciación procesal (estadefinición correspondería a la de demandao denuncia); la pretensión sería entoncesun presupuesto del proceso que locondiciona y de la que depende35.

Ahora bien, en el procedimiento dehabeas corpus la pretensión se halla fundadafácticamente en la comisión de una priva-ción de libertad ilegal o en la violación decualquier garantía constitucional o legal enel curso de ella, con base en la cual se solicitaal órgano judicial que declare tal estado deilegalidad y que como consecuencia lógicarestituya el derecho fundamental violado.

Al estar sustentada la pretensión delproceso de habeas corpus en la protección

de un derecho constitucional, se ha dichoque el proceso de habeas corpus busca lasatisfacción de una pretensión de amparooriginada en una privación ilegal de lalibertad36.

Ahora bien, el artículo 430 del C. P. P.advierte que el habeas corpus «tutela lalibertad personal cuando alguien escapturado con violación de las garantíasconstitucionales o legales, o se prolongueilegalmente la privación de su libertad».

De las anteriores consideracionespodemos concluir que el objeto del procesode habeas corpus es la detención ilegal o,dicho de una manera más elaborada, elobjeto del proceso de habeas corpus en losordenamientos normativos español y co-lombiano es la satisfacción de una pre-tensión de amparo basada en la violacióndel derecho a la libertad personal generadapor una privación ilegal de la libertadpersonal. De ahí que nos importe ahora ana-lizar el concepto y los eventos en que, segúnla legislación española y colombiana, unapersona se halla en situación de detenciónilegal.

b. Configuración de la detención ilegaltutelable mediante habeas corpus

En el contexto interno colombiano, elartículo 430 del C. P. P., señala las doscausales que pueden originar el amparode la libertad personal a través del proce-dimiento de habeas corpus que son:

a) La captura con violación de las ga-rantías constitucionales o legales, y

b) La prolongación ilegal de la privaciónde libertad.

Procedemos a continuación a analizarcada supuesto en concreto en los que con-sideramos que existe detención ilegalderivado de los dos postulados anteriores


y de los preceptos constitucionales que rigenla materia:

c. Detención ilegal por falta deconcurrencia de los requisitoslegales de forma y fondo

Este primer motivo de detención ilegal nose halla previsto de forma expresa por elordenamiento jurídico colombiano. Sinembargo, la doctrina nacional ha señaladoque la omisión de los requisitos formalesque dispone la ley para la realización de lacaptura puede originar la libertad a travésde una solicitud de habeas corpus37.También la jurisprudencia ha dado visossobre ésta posibilidad, como ocurrió en elsalvamento de voto a la sentencia de laCorte Constitucional C-301 de 199338.

Siguiendo nuestro esquema metodoló-gico, haremos referencia al deber deconcurrencia de los requisitos legales deforma y fondo, al considerar con la doctrinaque esta causal se encuentra incorporadaal referirse el artículo 430 del C. P. P. queconsagra el habeas corpus, a violación de«garantías constitucionales y legales». Sinembargo, levantamos la voz para que al igualque ocurre en legislaciones como la espa-ñola, dicho presupuesto se consagre expresa-mente en la ley, basándose para ello en laforma como se concibe constitucionalmenteel derecho a la libertad personal y que hemosexpuesto en el primer capítulo.

Según la normatividad colombiana, elderecho a la libertad personal opera comonorma rectora prevalente en la aplicacióndel Derecho procesal penal al hacer unreconocimiento expreso del derecho a lalibertad como norma general imponiendoque el motivo de intervención en dichoderecho debe estar «previamente definidoen la ley» (artículos 28 de la ConstituciónPolítica y 4 del C. P. P.).

Por ello, ha dicho con razón la CorteConstitucional, que en un Estado de Derechoen donde la Administración está sometidaal principio de legalidad, la regulación delas detenciones preventivas «es materialegal, a fin de que se establezcan las forma-lidades que debe reunir toda detenciónpreventiva y se limiten los eventos y losmotivos en los que puede operar»39.

Partiendo de este principio de legalidad,tenemos que para que se configure ladetención de manera legal, deben recurrirciertos presupuestos tanto de forma comode fondo. Estos requisitos son los siguientes:

1. Requisitos de forma

La exigencia de ley estatutaria. Aunquelos documentos internacionales noespecifican qué tipo de ley es la llamada acontener los supuestos en los que esprocedente la privación de libertad,situación que es fácilmente entendible,habida cuenta de la generalidad con la queéstos regulan la materia, dejando a cadaEstado Parte la concreción técnica; debedarse, naturalmente, aplicación a lo que alrespecto dispongan los ordenamientosinternos, toda vez que al establecerseexigencias legislativas tendentes a la apro-bación por mayoría cualificada de las leyesque consagran la intervención al derecho-valor fundamental-superior de la libertadpersonal, tienden a ser más proteccionistas.

Por este motivo se reputarán como deten-ciones ilegales por vicios de forma, aquellasque provengan de autorización por algunanorma que no tenga el rango de ley esta-tutaria. Hasta donde tenemos conocimiento,este enfoque no ha sido planteado hastaahora en el ordenamiento jurídico colom-biano, a fin de tenerlo en cuenta como factorestructurante de ilegalidad de una privaciónde libertad. Con todo, nosotros nos per-


mitimos elevar esta propuesta, toda vez queal estar concebida la libertad personal comoderecho fundamental y valor esencial delordenamiento40 estará dentro de las materiasque deben ser reguladas por ley estatutaria,al tenor de lo dispuesto por el artículo 152constitucional, con mucha mayor razón side lo que se trata es de intervenir en ellas.

Mandamiento escrito de autoridad com-petente. Este requisito se deriva del prin-cipio de reserva judicial41, según el cualsólo las autoridades que ejercen funcionesjurisdiccionales, se hallan legitimadas paraordenar legalmente las restricciones a lalibertad personal.

En el contexto colombiano, la Cons-titución Política de 1991 en su artículo 2842,consagró la reserva judicial, disponiendoque sólo las autoridades jurisdiccionalespueden ordenar la privación de la libertad,previa orden escrita expedida con las for-malidades legales. Como se dijo en el primercapítulo de la presente investigación, a estepostulado general se le consagran dosexcepciones legales, que son la captura enflagrancia (artículo 32 de la ConstituciónPolítica) y la captura administrativa (artículo28, inciso 2º de la Constitución Política).

Efecto reflejo de lo anterior resulta serel hecho de que, salvo en las circunstanciasanteriormente apuntadas, las decisionestendentes a restringir el derecho a la libertadpersonal deben provenir de maneraexclusiva de la autoridad jurisdiccional,quien debe concretar dicha decisión, enprovidencia en la que se detalle el motivode la captura (artículo 377.1 del C. P. P.) ylos datos necesarios para la identificacióno individualización del imputado (artículo378 del C. P. P.).

2. Requisitos de fondo

Sumadas a las exigencias de forma se

hallan las de fondo, que tratan los requisitosque materialmente deben concurrir paraque la privación de libertad se considerelegal43.

Estos presupuestos que operan en elámbito patrio se hallan constituidos por elfumus boni iuris y el periculum in mora;contenidos de manera dispersa en lacodificación procesal penal colombiana enlos artículos 370 y 379.

El fumus boni iuris. Esta expresión, quesignifica «apariencia o señal de buenderecho»44, consiste en el juicio de proba-bilidad razonable que debe llevar a cabola persona que ordena y/o practica ladetención, sobre la atribución del hechopunible al sujeto pasivo de ésta45. Estejuicio de probabilidad debe ser racional-mente sostenible, vale decir, debe estarbasado en razones estrictamente objetivas.

En todo caso, impera tener aquí en cuenta,que el TEDH ha dicho mediante sentenciadel 13 de julio de 1995 en el asunto Vander Tang contra España, que la existenciade una fuerte sospecha de participación eninfracciones graves, aun constituyendo unfactor pertinente, no legitima por sí solauna larga detención preventiva, posiciónésta reiterada mediante sentencia del TEDH

de 18 de diciembre de 1996, asunto Scottcontra España.

Por su parte, la jurisprudencia tambiénse ha manifestado al respecto sosteniendoque la detención preventiva gubernativadebe basarse en motivos fundados, es decir,no debe quedarse en la mera sospecha, sinoque debe ir más allá, debe fundamentarseen «situaciones objetivas que permitanconcluir con cierta probabilidad y plausi-bilidad que la persona está vinculada aactividades criminales»46.

La persecución de una finalidad consti-tucionalmente legítima. Este requisito es


consecuencia de la calidad del derechoque se afecta con la medida privativa delibertad, ya que cuanto más grave sea laintervención, más cuidadosamente debenpresentarse la razones tenidas en cuentapara fundamentarla.

Así, toda privación de libertad debe hallarjustificación en la protección de otros bieneso valores constitucionales; por tal motivo,la Corte Constitucional colombiana se hapronunciado en el sentido de que unadetención preventiva caprichosa, que no estébasada en fines constitucionales, que notenga motivos fundados, que sea innecesariao que afecte injustificadamente a ciertosgrupos sociales, vulnera la Constitución47.La detención preventiva, por tanto, debetener como presupuesto la verificación deciertos hechos que permitan a la policíacumplir con su función constitucional48.

La proporcionalidad de la injerencia. Enaras de determinar la legalidad de laprivación de libertad, habrá de analizarsela idoneidad de la medida para alcanzar elfin perseguido por el legislador y la nece-sidad de la misma, examinando además siexisten medidas legales alternativas, menosgravosas e igualmente capaces de conseguirlos fines trazados por la ley49 y que permitanconservar el contenido esencial del derecho,ya que al calificarse el derecho a la libertadpersonal como derecho fundamental, debeser limitado en lo estrictamente necesarioy toda medida que sobrepase este límite,afectará a la proporcionalidad y por tantoserá ilegal.

Para Asencio Mellado, el principio deproporcionalidad en materia de prisiónprovisional, que podemos extrapolar aColombia, al ser posible invocar el habeascorpus en supuestos de privación de libertadjudicial, se desenvuelve en dos vertientes:la primera, bajo la consideración de la

libertad como regla y su privación comola excepción; la segunda, con la necesidadde que la privación de libertad afecte en elmenor grado posible los derechos esencialesreconocidos al detenido50.

En el sentir de la Corte Constitucionalcolombiana, este requisito se tiene en cuentaal sostener que la detención preventiva debeser necesaria y además debe dirigirse a unfin preciso; también debe ser proporcionada,puesto que la gravedad del hecho no sepuede traducir en una limitación despro-porcionada de la libertad de la persona, yaque si se desbordan los límites de la propor-cionalidad estaríamos frente a una detenciónarbitraria51 y, por tanto, susceptible de serinvocada por la vía procesal del habeascorpus.

El principio de proporcionalidad enmateria de detenciones policiales se reflejatambién en la elección del medio usado enla detención y en la proporcionalidad mismaque debe existir entre el interés lesionadoy la infracción del bien jurídico que se deseaevitar, de manera que la actuación policialse halla condicionada a que la intervenciónen el derecho fundamental a la libertadpersonal no sea mayor del que correspondepara evitar la lesión al otro derecho funda-mental que se pretende proteger y comodesarrollo de ello, que los métodos deviolencia utilizados al realizar la detenciónsean proporcionados a los bienes en juego,toda vez que si la detención no respondeal principio de proporcionalidad será ilegal52.

d. Detención ilegal porinternamiento ilícito

El problema de la detención ilegal porinternamiento ilícito viene siendo estudiadodesde la óptica de aquellos internamientosregulados por el ordenamiento jurídicocivil, que facultaba en ciertas condiciones


y bajo ciertos fines concretos la privaciónde libertad de una persona.

Lo primero que debemos advertir es queen Colombia este motivo de detención ilegalsusceptible de ser invocada por vía delhabeas corpus no ha sido estudiada, aunquese prevé legalmente para ciertos casos comoel de desacato a autoridad jurisdiccionalde cualquier orden y el arresto del quebrado.Nosotros creemos que podría ser invocadaa través del proceso de habeas corpus si ladecisión que conlleva a la privación delibertad por parte de la autoridad no se sujetaa las exigencias legales.

De manera sorprendente, la Corte Consti-tucional, en sentencia C-010 de enero 20de 1994, señaló que el habeas corpus nopuede ser invocado en principio contraacciones provenientes de particulares, talescomo la reclusión forzosa en un centroreligioso, psiquiátrico, educativo o familiar,o en los eventos de secuestro, salvo casosexcepcionales53.

Igualmente reprochable nos parece lapostura asumida por los magistrados quesalvaron su voto arguyendo que cuando laprivación de libertad proviene de unparticular, podrá estarse en presencia de lacomisión de un delito o de una conductaanómala, «pero no procederá la invocacióndel habeas corpus; otro tipo de mecanismoshan de existir en el ordenamiento paraatender a situaciones excepcionales»54.

Nuestro asombro se produce al constatarque la Corte, en su posición mayoritaria,no fundamentó su postura y abrió la puertaa una limitación jurisprudencial de la posi-bilidad de invocar la garantía fundamentaljurisdiccional del habeas corpus frente aestas detenciones ilegales. Los magistradosque firmaron el salvamento de voto sólorepararon en el caso del secuestro y argu-yeron el absurdo de recurrir a la autoridadjudicial para que se ordene a un secuestrador

poner en libertad a su víctima, sin tener enconsideración los otros supuestos, como eldel enfermo mental que es recluido por sufamilia de manera ilícita en un estable-cimiento psiquiátrico y los demás casosfrente a los cuales la posición mayoritariade la Corte se conformó con negar suposibilidad, sin presentar siquiera unamotivación para ello.

No nos parece del todo descabellado que,si por la vía del habeas corpus se llegase ademostrar que una persona se encuentrailegalmente privada de libertad por par-ticulares, se ordene su liberación; piénseseen los casos del internamiento contra suvoluntad de un enajenado mental en uncentro psiquiátrico por parte de un particular,o del padre que retiene contra su voluntada la hija para impedir su matrimonio y seconozca su paradero.

Es importante resaltar que en el salva-mento de voto a la sentencia de la Sala deCasación Penal de la Corte Suprema deJusticia, de 16 de mayo de 1995, enfatizaque al regularse el procedimiento de habeascorpus éste se reconoce como garantía delibertad «no con exclusividad a los sanossino a toda persona privada de sulibertad»55.

e. Detención ilegal por vencimientodel término legal

Este tipo de detención ilegal se hallaconstituida por aquellas detenciones queen su génesis se produjeron de acuerdo ala legalidad imperante, pero que poste-riormente devinieron en ilegales a causade haber superado el plazo superior máximoseñalado en la ley.

A fin de determinar el plazo a partir delcual se debe comenzar a contar el términomáximo de duración de la medida, se debeadvertir que la detención comienza desde


el momento mismo en que ésta se mate-rializa56, vale decir, en que ésta misma seproduce y no desde que se legaliza con lacumplimentación de los documentos quehaya que realizarse en las instalacionespoliciales o judiciales57.

En nuestro país, dado que procede lainvocación del habeas corpus para el controlde legalidad de las privaciones de libertadordenadas por autoridad judicial, seránecesario, además, tener en cuenta los plazosmáximos de duración de cada etapaprocesal, armonizándolo con el requisitode tener una finalidad constitucionalmenteválida.

1. En detenciones realizadapor particulares

Según el ordenamiento jurídico colom-biano, la persona capturada debe serconducida «en el acto» o a más tardar «enel término de la distancia»58, ante el fiscalo funcionario competente para iniciar lainvestigación, o de no ser ello posible«por cualquier circunstancia no atribuidaa quien hubiere realizado la captura»,debe ser puesto a disposición de la autoridadjurisdiccional, en la primera hora hábildel día siguiente, según lo dispuesto porel artículo 317 del C. P. P.59. De maneraque cualquier lapso que sobrepase loslímites temporales anteriormente señaladosharán que la privación de libertad seconvierta en ilegal y sea susceptible deser invocada por la vía procesal del habeascorpus.

En privaciones de libertad realizadas porautoridad diferente a la jurisdiccional.En este aspecto la legislación es clara alestablecer en el artículo 371 inciso 4 delC. P. P., de manera imperativa, que «Enningún caso el capturado puede permanecer

por más de treinta y seis (36) horas porcuenta de funcionario diferente al fiscal ojuez», y una vez iniciada la investigaciónprevia la policía judicial no puede llevar acabo captura que no sea ordenada por laautoridad jurisdiccional competente(artículo 313 inciso 2 del C. P. P.).

De acuerdo con esta pauta, la personacapturada, bien sea por orden escrita deautoridad competente60, por flagrancia61, porestar su captura públicamente requerida62,o por autoridad policial facultada para ello63,debe ser puesta a disposición de autoridadjurisdiccional dentro de los términos estable-cidos por el ordenamiento jurídico y másexactamente, por el tiempo estrictamentenecesario, a fin de garantizar debidamentesu derecho a la libertad personal y a lamínima intervención posible del Estado enella.

Por consiguiente, según la normativacolombiana, ninguna persona puede en-contrarse detenida por cuenta de autoridaddiferente a la jurisdiccional por más detreinta y seis horas y la ilegalidad de ladetención surgirá sólo a partir del ven-cimiento de dicho término; nos resulta asímucho más adecuada la regulación española,ya que ésta toma como parámetro «el tiempoestrictamente necesario». Si en Colombiase llevan a cabo los actos necesarios por laautoridad que realiza la captura en términoinferior a las treinta y seis horas, el capturadopuede estar aún privado de libertad porcuenta de autoridad diferente a la juris-diccional y hasta ese límite ésta no podráreputarse como ilegal.

2. En detenciones ilegales ordenadaspor autoridad jurisdiccional

Dada la posibilidad de invocar en Colombiala garantía jurisdiccional fundamental delhabeas corpus para el amparo de las deten-


ciones ilegales ordenadas por autoridadjurisdiccional (fiscales y jueces), resultapertinente tener en cuenta los términosperentorios que la legislación procesalpenal establece para que al capturado lesea definida su situación personal.

Existen en la realidad procesal penalcolombiana ciertos lapsos fijados por la leydurante los cuales debe producirse unpronunciamiento o una actuación jurisdic-cional, razón por la cual, si el plazo se vencey la providencia o la actuación no se hanproducido, la situación de privación delibertad degenerará a partir de entonces enilegal y el habeas corpus estará llamadoprima facie a prosperar.

Este control de legalidad de la detenciónjudicial debe ser realizado, lamentable-mente, por el mismo funcionario a cuyadisposición se encuentre el privado de li-bertad, por expresa disposición del artículo430 inciso 2º, cuestión ésta que abordaremosposteriormente y que ha sido la razón porla cual la doctrina científica lo ha deno-minado «control interno de legalidad»64.

f. Detención ilegal por violaciónde los derechos garantizadosconstitucional y procesalmente

Este supuesto de detención ilegal seencuentra establecido en los artículos 377y 408 del C. P. P., que forman parte inte-grante del sistema de garantías legalesotorgadas por la ley a los detenidos y, portanto, del artículo 430.1 del C. P. P.

Se refiere esta forma de detención ilegala aquellos casos en que, pese a habersecumplido los requisitos de forma y fondopara la detención y encontrarse la medidadentro del plazo legal, se han infringidolos derechos constitucionales y legalesgarantizados a todos los detenidos. La razón

última de estas garantías se encuentra enla presunción de inocencia y en la necesidadde concretar en los supuestos de privacionesde libertad, todos aquellos derechosfundamentales que se reconocen en otrospreceptos constitucionales65.

Los artículos 377 y 408 del C. P. P.66,ilustran algunos de estos derechos con quecuenta cualquier persona detenida, cuyaviolación dará lugar a la configuración deuna detención ilegal susceptible de sertutelada por la vía del habeas corpus y quepodemos resumir de la siguiente manera:

a) El derecho a que se le comunique demanera inmediata y de modo que le seacomprensible, los hechos que se le imputan,las razones que motivaron su privación delibertad y los derechos que le asisten.

b) El derecho a guardar silencio y/o amanifestar que sólo declarará ante el juez,a no declarar contra sí mismo y a noconfesarse culpable.

c) Entrevistarse de manera privada conel detenido al término de la diligencia enque hubiere intervenido.

d) El derecho a que se le comunique alfamiliar o persona que el detenido desee,el hecho de la detención y el lugar decustodia en el que se encuentra. En casode ser extranjero, el derecho a que lascircunstancias anteriores se le comuniquena la oficina consular de su país.

Sumado a este catálogo de derechosdebemos mencionar el derecho de tododetenido a no ser torturado ni a ser sometidoa tratos inhumanos o degradantes67, comoderivados del principio de dignidad humanaque rige constitucionalmente y legalmente.Siendo ello así, el procedimiento de habeascorpus podrá ser invocado con el objetivode hacer cesar tales prácticas cuando secomentan sobre un privado de libertad68.


COMPETENCIA

La teoría general del proceso enseña quela competencia de un órgano es la parte depoder jurisdiccional que puede ejercitar yque viene delimitado a través de distintosfactores, es decir, diversas reglas quepermiten determinar cuál es el juezordinario predeterminado por la ley frentea un caso concreto. Se habla entonces decompetencia objetiva, criterio que se derivade la naturaleza del pleito y a la cualidadde las personas litigantes; territorial, quetiene en cuenta que diversos procesos deigual naturaleza pero atribuidos a juecesde lugares diferentes, dependiendo de lacircunscripción territorial atribuida a cadaórgano jurisdiccional y funcional, que serefiere a la “competencia por grados” yque determina los juzgados y tribunalesque habrán de conocer un procedimientoen las distintas fases del mismo69.

1. Competencia objetiva

Calamandrei afirma que este factor decompetencia busca instituir un sistemapráctico que permita que las partes puedanencontrar, entre los diferentes tipos dejueces, el más apropiado a las exigenciasde la causa a decidir. Se trata por tanto deestablecer una relación entre la causa y laespecialización del órgano judicial,tomando en consideración unas veces elobjeto de la causa o los caracteres cualita-tivos atinentes a la naturaleza jurídica dela relación controvertida en el proceso, yen otras, los aspectos cuantitativos de lacausa70.

La competencia objetiva en el proce-dimiento de habeas corpus se halla radicadaen el juez penal, según el artículo 431.2del C. P. P. Sin embargo, tenemos quedistinguir dos situaciones.

a) Cuando el detenido no se halle porcuenta de autoridad jurisdiccional

En este supuesto, aunque el proceso sepuede instar ante «cualquier juez o magis-trado», es objetivamente competente paraconocer del proceso de habeas corpuscualquier juez o magistrado del ordenpenal, en virtud del numeral 1º del artículo431 del C. P. P.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia,mediante auto de 14 de julio de 1992, des-tacó que la atribución del conocimiento delproceso de habeas corpus al juez penalresultaba compatible con la norma consti-tucional (artículo 30), que indica que elprocedimiento puede ser «invocado» antecualquier autoridad. De manera que, cuandose inste el proceso ante funcionario no penal,éste debe remitirla a aquél de manerainmediata a fin de que se le dé curso.

El talón de Aquiles de la postura man-tenida por la Corte Suprema se encuentraen el rechazo que ésta ha adoptado a quelos jueces colegiados sean conocedores delhabeas corpus.

En un argumento sofístico, la Corteplantea que al prohibir el artículo 434 delC. P. P., que la solicitud de habeas corpussea sometida a reparto, los cuerpos penalescolegiados se hallan imposibilitados deconocer dichos procedimientos, puesto quepor su estructura y organización, las deci-siones interlocutorias sólo pueden seradoptadas en Sala de Decisión por mayoríaabsoluta, lo cual implica que el magistradosustanciador, además de darle el trámitepropio al proceso, debe presentar a consi-deración de sus compañeros de Sala elrespectivo proyecto, con el riesgo de quesea vencido, caso en el cual corresponderáal siguiente magistrado en turno laelaboración de uno nuevo. Todo ello, iríaentonces en contra de la celeridad que


demanda el artículo 30 constitucional, alfijar el término perentorio de treinta y seishoras para su decisión71.

Basándose más en la interpretaciónexegética del Código Procesal Penal, laCorte arguye que la norma procesal esta-blece que la solicitud puede ser presentadaante cualquier funcionario, pero que escategórica al señalar de manera singular aljuez penal para su conocimiento.

Por otra parte, el artículo 430 del C. P.P., fue demandado por considerarseinconstitucional, precisamente en cuanto ala expresión «pero el trámite correspondeexclusivamente al juez penal», ya que eldemandante consideraba que el artículo 30de la Constitución Política otorgaba com-petencia a todas las autoridades judiciales.

La Corte Constitucional, en sentencia C-010 de 20 enero de 199472, declaró ajustadaa la Constitución tal disposición al con-siderar justificado el principio de espe-cialidad de la jurisdicción, ya que para ella,es el juez penal quien está más próximo ala regulación que rige en materia de libertadpersonal, que generalmente proviene dedisposiciones que regulan las conductaspunibles, rigiendo así un criterio cualitativoque se ajusta perfectamente a las previsionesde la Carta.

De ésta decisión mayoritaria se apartaron,salvando su voto, los magistrados ArangoMejía, Gaviria Díaz y Martínez Caballero,al considerar que la disposición sobre lacual se pretendía se declarara inconstitu-cional efectivamente lo era, ya que laregulación penal contradecía lo dispuestopor el artículo 30 de la Constitución Políticaque se refiere a «cualquier autoridad»;además que no resultaba lógico que el juezo magistrado que recibiera la solicitud tansólo se limitara a servir de mensajero,cuando la norma Constitucional hablaba de

un término de treinta y seis horas, «por lamisma autoridad judicial».

Finalmente, el criterio de especializaciónque se aduce por la posición mayoritaria,es poco convincente para estos magistra-dos, ya que «con base en el mismo, seríaninconstitucionales las normas que permitena los jueces conocer las demandas de tutelasobre asuntos que de ordinario no corres-ponden a su jurisdicción».

Nuestra opinión, contraria a la mayoríasostenida tanto por la Corte Suprema deJusticia como por la Corte Constitucional,se basa en un sencillo argumento: el que laley debe adaptarse a la Constitución y nola Constitución a la ley. En efecto, siendoclaro el Texto Constitucional al disponerque se puede invocar ante cualquierautoridad la solicitud de habeas corpus, debeproponerse desde ya, de lege ferenda, uncambio de regulación que permita a losjueces colegiados el conocimiento de estoscasos de manera individual, ya que al seréstos superiores jerárquicos de los juecesunipersonales, podrían asumir tareas propiasde aquéllos, mucho más tratándose de lagarantía de un derecho tan importante.

b) Cuando el privado de libertadse encuentre por cuenta de autoridadjurisdiccional, caso en el cual lasolicitud de habeas corpus debeformularse dentro del mismo proceso

El segundo inciso del artículo 430 del C.P. P., se convirtió en legislación permanentea través de la ley 15 de 1992 (artículo2º)73, presentándose frente a esta disposicióndemanda de inconstitucionalidad, alentender que este inciso limitaba el ejerciciodel habeas corpus en tanto se exigía quefuera interpuesto únicamente dentro delproceso penal que se hallaba en trámite,


lo que impedía, además, acudir ante unjuez imparcial que revisara la decisión.

Esta demanda de inconstitucionalidadobtuvo respuesta de la Corte Constitucionala través de la sentencia C-301 de 2 de agosto199374, que declaró la disposición ajustadaa la Constitución al considerar que dentrodel mismo proceso penal se preveíanmecanismos tales como los recursos dereposición y de apelación que permitíangarantizar que las privaciones de libertadse realizaran en legal forma. Por otra parte,se consideró que no se justificaba tener dosvías paralelas para controvertir las priva-ciones de libertad, que «desquicia inútil-mente la función judicial y entraña un dobleejercicio del aparato judicial, desconociendola existencia de recursos cuya utilizaciónresulta más racional».

También salvaron su voto en esta materialos magistrados citados en el anterior apar-tado, al considerar que el juez del respectivoproceso que cursa, es un concepto diferenteal de «cualquier autoridad judicial», ademásque con la postura mayoritaria se podríallegar al absurdo de que para defender todoslos derechos fundamentales puede intentarsela acción de tutela ante cualquier juez otribunal, pero el habeas corpus sólo podríaproponerse ante un solo juez, precisamenteel que está causando la detención ilegal.

Nos resultan palmarias las argumenta-ciones de los magistrados que salvaron elvoto, motivo por el cual nos acogemos aellas, mucho más con un consideraciónadicional: si el juez que causó la detencióndeclarara su ilegalidad, estaría él mismoautoincriminándose del delito de detenciónilegal por funcionario público y, en virtuddel artículo 436 C. P. P., se debería com-pulsar copias contra él mismo para que laautoridad competente iniciara las inves-tigaciones a que hubiera lugar. Todo ellonos parece que sobrepasa las barreras de

la ingenuidad humana, razón por la cualrechazamos la posición mayoritaria de laCorte.

Por otra parte queremos destacar lo quea nuestro sentir es una imprecisión norma-tiva. Se trata de la redacción del segundoinciso del artículo 430 del C. P. P., que comohemos dicho recoge también la determina-ción de la competencia objetiva y que noshabla de «las peticiones de libertad de quiense encuentra legalmente privado de ella»,creemos que lo preciso sería indicar «dequien creyere estarlo ilegalmente», puestoque si se está legalmente privado de libertadno es viable recurrir a la vía procesal delhabeas corpus.

Junto a lo anterior existe una considera-ción final, cual es aquella que se deduce alrepararse en que los jueces colombianossólo laboran durante los días hábiles. Enlos festivos, los juzgados se hallan cerradosy en el órgano jurisdiccional sólo prestansus servicios las Fiscalías de guardia, queno tienen competencia para conocer de lasolicitud de habeas corpus, reservada tansólo a los jueces de la República75.

Esta controversia resulta intensificada,si se repara en que el artículo 341 numeral3, consagra como un derecho de quien seconsidere detenido ilegalmente, a que elproceso de habeas corpus no se suspendao aplace durante los días festivos o lavacancia judicial. Un ejemplo de la situaciónreal que puede presentarse la encontramoscuando se piensa en aquellos casos en quela detención ilegal se produce por el órganojudicial durante la última hora hábil delúltimo día hábil o cuando proviene de laautoridad policial y, en ambos casos, el lunessiguiente es festivo, o peor aún, en épocade vacancia judicial por Semana Santa, endonde los juzgados de todo orden per-manecen cerrados desde el jueves hasta ellunes.


Frente a la segunda posibilidad planteada,recordamos que las autoridades policialesdeben poner el detenido a disposición juris-diccional dentro de las treinta y seis horassiguientes, como ya hemos explicado, perola autoridad bajo la cual se coloca a dis-posición es la del Fiscal y no la del Juez76,y si aquella decide mantener al detenidoprivado de su libertad, ¿ante quién se debeinterponer el habeas corpus?

Ante tal problemática planteamos dossoluciones, la primera, que se autorice porvía legal a la Unidad de Fiscalía de turnopara que conozca de las solicitudes dehabeas corpus que se formulen en épocade vacancia judicial, toda vez que al preva-lecer en Colombia un sistema denominadopor los expertos como acusatorio mixto,mediante el cual la Fiscalía General de laNación a través de sus agentes puede adoptarmedidas de aseguramiento (artículos 116constitucional y 414A del C. P. P.), revi-sables ante sus propios superiores jerár-quicos, puede constituir una solución aproblema planteado77.

La segunda alternativa, un poco másantieconómica pero a la vez más garantista,es la creación de juzgados de guardia comolos existentes con anterioridad a la creaciónde la Fiscalía General (año de 1991), paraque conozcan de manera exclusiva de estosasuntos.

2. Competencia territorial

El presupuesto de la competencia territoriales la constatación de la existencia de variasjueces del mismo grado o tipo; por talmotivo, se hace necesario distinguirlos enrazón del territorio dentro del cual seencuentra su sede. Por ello, al hablar decompetencia territorial hacemos referenciaa la determinación del juez competentepara conocer del habeas corpus entre todos

aquellos que objetivamente pudieran pre-sidir el proceso a lo largo del territorionacional78.

En nuestra patria, según el artículo 431del C. P. P., es competente territorialmentecualquier juez o magistrado del lugar endonde se produjo el acto ilegal o del máscercano, debido a que con ello se evitaráponer en manos de quien realiza el acto dedetención ilegal, la fijación de la compe-tencia territorial con el simple acto detrasladar a la persona detenida ilegalmentedel lugar de custodia en que se encuentre.

3. Competencia funcional

Este criterio de competencia se fundamentaen la división del trabajo, la especializaciónde las funciones y razones de garantía yde mayor o menor capacidad funcional79.Estas normas de carácter imperativo res-ponden a la idea de las distintas funcionesy etapas procesales que se desenvuelvendentro de mismo proceso, en nuestro caso,el de habeas corpus80.

Toda vez que en Colombia se admite laimpugnación del auto que deniega lasolicitud del habeas corpus, y que másadelante analizaremos, debemos entenderque en esa segunda fase es competente elsuperior jerárquico del juez que conociódel proceso en primera instancia, ya quedentro de los artículos que regulan elprocedimiento de habeas corpus no existedisposición expresa ni especial sobre estacuestión y se deben aplicar las reglas pro-cesales que rigen de ordinario la materia.

LEGITIMACIÓN ACTIVA EN ELPROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS

El concepto de legitimación aparece enfunción de la pretensión que se formuladentro de un proceso, indicando las


aptitudes que se necesitan para interveniren su desarrollo81. A fin de determinartales aptitudes se debe tener en cuenta lasrelaciones que tenga el sujeto con lasituación jurídica sustancial que se debateal interior del proceso, es decir, que tengacapacidad jurídica procesal y capacidadprocesal y que tenga una relación respectodel objeto mismo del proceso que lespermita ejercitar la acción y defenderse82.Así, los diferentes ordenamientos jurídicos,en atención a los intereses dignos de pro-tección, legitiman a determinadas personaspara instar e intervenir en un proceso en elque se debata un bien jurídico del quepueden no ser titular83.

La legitimación procesal activa en elproceso de habeas corpus se halla radicadaen diversas personas puesto que el C. P. P.en su artículo 341 numeral 2, dispone quela acción puede ser invocada por tercerossin necesidad de mandato alguno, lo cualen nuestro parecer, legitima también a laspersonas jurídicas para que puedan invocarel habeas corpus. Como mecanismo paracontrarrestar la posibilidad de una avalanchade solicitudes, se prevé a través del artículo432, inciso 2, que se debe afirmar, bajo lagravedad de juramento que, se consideraráprestado por la presentación del habeascorpus, que ningún otro juez ha asumidoel conocimiento de la solicitud o lo decididosobre la misma.

Esta legitimación popular deviene delcarácter mismo de acción popular que leconfiere el ordenamiento jurídico colom-biano al habeas corpus, toda vez que comoha afirmado Bujosa Vadell, cuando seejercita la pretensión en calidad de actorespopulares, no se justificar la condición deofendido o perjudicado, puesto que en talescasos lo normal es no tener tal calidad, elactor popular actúa por un simple interésde legalidad, de manera que «no se trata

de una ausencia de legitimación, comopodría pensarse a primera vista, sino de unalegitimación abierta para el ejercicio delderecho a la jurisdicción», de manera quetodos los sujetos, titulares y no del bienjurídico, tienen derecho a incoar el proceso84.

V. EL PROCEDIMIENTODE HABEAS CORPUS

1. Iniciación

El escrito que inicia el proceso de habeascorpus no es una demanda en el sentidotécnico de la palabra, sino que es unasimple petición de que se produzca lacomparecencia del detenido, que es elacto en donde se colocarán en conocimientodel juez los hechos que le permitirán de-cretar la práctica de las pruebas a quehaya lugar y emitir posteriormente la deci-sión del caso85, la cual debe ser compatiblecon los postulados de ausencia de forma-lismos que rigen para el proceso de habeascorpus86.

En Colombia, las referencias que debenacompañar a la petición del habeas corpusse encuentran enunciados en el artículo 432del C. P. P. en donde nada se dice si la so-licitud debe presentarse de manera escritao verbal. Nosotros opinamos que de acuerdoal carácter antiformalista de este proceso,permite que se invoque el habeas corpusde manera oral, al igual de lo que sucedecon la regulación española; se levantará porparte de la autoridad a la que se haya acudidola respectiva acta87.

El contexto exigido legalmente en laregulación nacional para la solicitud dehabeas corpus puede sistematizarse de lasiguiente forma:

a) El nombre y las circunstancias per-sonales del solicitante y de la persona parala cual se solicita el amparo.


Aunque en el ordenamiento legal no semenciona la obligación de informar sobrelos datos personales de quien invoca elhabeas corpus, pero nos parece lógico queello sea así por cuanto el numeral 2º delartículo 433 exige que se afirme bajo lagravedad de juramento que ningún otro juezhaya asumido el conocimiento del habeascorpus, por lo cual resulta necesario conocerla identificación de quien presenta lasolicitud.

En cuanto al nombre de la persona a cuyofavor se interviene, resulta necesario, yaque con base en él la autoridad dictará laprovidencia a que haya lugar, requiriendoa la autoridad gubernativa o al particularque le sea presentado su cuerpo o, enterminología aragonesa, “que le sea mani-festado”.

b) Aquellas que puedan contribuir al buendesarrollo del proceso de habeas corpus,como son la condición de extranjero (a finde comunicar a la oficina consular corres-pondiente y dotarlo, en caso necesario deintérprete); la condición de incapaz (parasurtir las notificaciones a sus representantelegales) y las personales que puedandemostrar el arraigo del detenido y por tanto,que no se sustraerá a la acción de la justicia.

Nosotros pensamos que la autoridadjudicial puede intervenir interrogando sobretodas aquellas circunstancias adicionalesque puedan auxiliar a la formación de ladeterminación del estado de legalidad o node la privación de libertad, como directordel proceso que es.

c) El lugar donde se encuentre el privadode libertad y la autoridad o persona bajocuya custodia se encuentre y el cargo quedesempeña.

Este requisito ayudará en la labor dedeterminación de la competencia por elfactor territorial. Sin embargo, su omisiónno puede dar lugar al rechazo de la soli-

citud88, puesto que es el órgano juris-diccional el encargado de determinar el lugary estado en el cual se encuentra el privadode libertad, bajo el entendimiento que esel Estado quien cuenta con mejores recursospara ello.

Frente a esta exigencia, la CteIDH me-diante sentencia de 26 de junio de 1987,asunto Velásquez Rodríguez, sostuvo quesi el recurso de habeas corpus exigieraidentificar el lugar de detención ilegal y laautoridad respectiva, no sería efectivo paraencontrar a una persona detenida clan-destinamente por las autoridades del Estado,puesto que en estos casos suele existir tansólo prueba referencial de la detención yse ignora el paradero de la víctima; por tanto,la falta de concurrencia de esta informaciónno puede dar lugar al rechazo de la soli-citud89.

La comunicación sobre el nombre y cargode la autoridad bajo cuya custodia se en-cuentra el detenido, ayudarán también enlas labores de su ubicación y en la determina-ción de la posible persona responsable dela detención ilegal.

d) La exposición de las razones por lasque se solicita el habeas corpus. Este re-quisito es el fundamento mismo delprocedimiento de habeas corpus y ayudaa identificar la pretensión. Si la solicitudde habeas corpus fuere invocada porterceros, estas circunstancias pueden sercompletadas por el directo interesado,prevaleciendo, en caso de discordancia, lasconsideraciones del detenido al ser éstesobre quien recae directamente la acciónprivativa de la libertad o la vulneración desus derechos.

2. Intervención del defensor

Aunque la legislación colombiana no sepronuncia directamente sobre este aspecto,


debemos entender que la presencia deabogado defensor no es necesaria. Sinembargo, debemos dejar por sentado quesería éste el estado ideal en que se presentarela solicitud, toda vez que el letrado puedeorientar al interesado en la presentaciónde las razones por la que se entiende queexiste una detención ilegal, así como delos elementos probatorios que se puedansolicitar y aportar tendentes a demostrartal situación90.

En caso de concurrencia de abogado, éstetendrá todas las facultades constitucionalesy legales vistas con anterioridad, pero siéste no llegase a concurrir, la autoridad porcuenta de la cual se halle el detenido deberáexpresarle los derechos con que él mismocuenta.

3. Trámite de la solicitud

De acuerdo a nuestra regulación interna,luego de haber recibido la solicitud dehabeas corpus, no es necesario que seproduzca un pronunciamiento judicial paracontinuar con el trámite del mismo,diferente al avocamiento, ya que el artículo434 del C. P. P. dispone que una vezrecibida la petición, el juez decretará inme-diatamente una inspección a las diligenciasque pudieren existir en el asunto que diolugar a la petición, diligencia ésta que sedebe llevar a cabo a más tardar dentro delas doce horas siguientes, al igual quedebe dar aviso a la Fiscalía General de laNación y al perjudicado.

No es clara la normativa colombiana enéste último aspecto, ya que existe un vacíorespecto de qué es lo que se debe informara la Fiscalía y al interesado: si la solicitudo la iniciación del trámite. A nuestro parecer,resulta innecesario el aviso a la Fiscalía sise tiene en cuenta que si la persona privadade libertad se encuentra procesada en etapa

investigativa, de todas formas el juez deconocimiento de habeas corpus debedecretar la inspección del expediente(artículo 434 del C. P. P.) y tal vez lasúnicas dos posibilidades en las que tengasignificación sean, o bien para advertir sobrela existencia de un posible delito de de-tención ilegal, pero ésto de todas formasse colocará en su conocimiento cuando elhabeas corpus se haya fallado, o parasolicitar la colaboración del Cuerpo Técnicode Investigación.

Aparece claro que el artículo 434 del C.P. P. será de aplicación en un contexto endonde existan indicios de que la personase halla procesada y/o por cuenta de auto-ridad, ya que de no ser ello así, no existirándiligencias sobre las cuales se pueda realizarla inspección. Sobre estos casos nada diceel C. P. P., pero de los fines que se persiguencon esta garantía fundamental jurisdic-cional, se puede deducir con claridad queen ellos, así como en los que se desconoceel paradero del privado de libertad, lecorresponde al juez iniciar todos aquellosactos tendentes a la ubicación de la personaque se halle detenida y al acopio de lasfuentes probatorias que permitan determinarsu ilegalidad, o no.

El artículo 433 del C. P. P., en un ordenque nos parece algo inapropiado (conrelación al artículo 434 del mismo cuerpolegal), establece que si la autoridadcognoscente del procedimiento de habeascorpus, no es la misma que con anterioridadha decretado la privación del libertad de lapersona a cuyo favor se invoca la solicitudde habeas corpus y si no puede trasladarsehasta la sede de quien ordenó la detencióncuya legalidad se evalúa, debe solicitar porel medio más rápido (fax, teléfono, e-mail,etc.) información completa sobre la situa-ción que dio origen a la petición, con lacorrelativa obligación para el juez requerido


de dar respuesta inmediata remitiendo copiade las diligencias adelantadas contra eldetenido91.

En aras de lograr la mejor valoración dela situación de hecho y de derecho que sedebate en el proceso de habeas corpus, elartículo anteriormente citado también prevéque el juez puede solicitar al director de lacárcel en la que se encuentre el detenido,información urgente sobre todo lo con-cerniente con la captura y, finalmente sedispone que el juez puede interrogar directa-mente a la persona capturada.

Esta última disposición ostenta especialrelevancia si se tiene en cuenta que segúnla normativa colombiana cualquier terceropuede incoar el procedimiento de habeascorpus, y por tanto no tener conocimientoen forma detallada de aquellos extremosque procesal y materialmente puedan inte-resar a la hora de resolver la solicitud dehabeas corpus. En nuestra opinión, aquelloque aparece como simple posibilidad parael juez, constituye uno de los principaleselementos de garantía en este proceso y,por ello, opinamos que esta diligencia debeoperar como regla general.

4. Manifestación del detenido

Aunque el Código no prevé de maneraexpresa esta etapa procesal, pensamos queen ella se encuentra el verdadero sentidodel proceso de habeas corpus. Una vezavocado el conocimiento, la autoridadjudicial puede optar por una de dos posi-bilidades: ordenar a la autoridad a cuyadisposición se encuentre la persona privadade libertad o al particular bajo cuyo poderse encuentre, que la ponga de manifiestodelante de él, es decir, que le ponga depresente su cuerpo, o bien, constituirse enel lugar en donde aquélla se encuentre.

Este poder del juez de habeas corpus

entraña la correlativa obligación de la auto-ridad o particular que se halle custodiandoal detenido, de manifestarla inmediatamenteante la autoridad judicial.

La segunda opción que tiene el juez esla de decidir presentarse en el sitio en elque se encuentra la persona ilegalmentedetenida. En nuestra opinión, si la personase encuentra a disposición de la autoridadgubernativa, el juez debería solicitar quese le manifieste, salvo en los casos en quese infiera que se encuentra siendo tortu-rado92, y en los casos de privaciones ilegalespor particulares, toda vez que tal actuaciónconstituiría importante elemento probatoriopara un eventual proceso de detencionesilegales o tortura.

Ahora bien, al constituirse el juez dehabeas corpus en el lugar de custodia delprivado de libertad, debe entregárseleinmediatamente a la persona detenida93 yen caso de desobediencia el juez de habeascorpus podrá incoar diligencias previas yadoptar alguna medida cautelar de carácterpersonal en su contra, dando aviso de loocurrido al superior jerárquico, si de auto-ridad administrativa se tratare94.

Antes de proferir la decisión respectiva,el juez de habeas corpus puede y más aún,debe oír a la persona privada de libertad, asu representante legal, abogado si lo hubieredesignado y al Ministerio Público, luegode lo cual, también escuchará a la autoridadadministrativa, funcionario público o repre-sentante de la institución que hubiere orde-nado o practicado la privación de libertady en todo caso, a aquella bajo cuya custodiase encuentre la persona privada de libertad,dándoles a conocer las declaraciones deldetenido, a fin de que justifiquen las causasjurídicas y fácticas que llevaron a la priva-ción de libertad de la persona a favor de lacual se instaura el habeas corpus.


Tal oportunidad es de gran importancia,dado que es allí cuando se va a completarla pretensión, puesto que es ésta la opor-tunidad con que cuenta el privado de libertadpara poner en conocimiento del juez todoslos detalles fácticos y procesales tendentesa determinar la legalidad o no de ladetención.

En el proceso de habeas corpus, comoen todo proceso, el acopio del materialprobatorio tiene una trascendental función,ya que de él se derivará necesariamente elresultado del proceso. En materia de habeascorpus, la aportación y posterior prácticade las pruebas que hayan sido decretadaspor el juez cognoscente tienen una limita-ción temporal insalvable, que se deriva delos mismos principios informadores de esteproceso.

El juez, por su parte, podrá realizar lasinspecciones pertinentes, especialmente encaso de tortura y pruebas documentales, afin de alcanzar un mejor conocimiento sobrelo alegado por las partes, e igualmente, siel tiempo lo permite, ordenar el recono-cimiento de médico forense.

Además de las solicitudes de informacióna las autoridades sobre las que se tenganoticia de que se encuentra bajo su custodiael privado de libertad de forma presunta-mente ilegal y al director de la cárcel enque éste mismo se pueda encontrar, lalegislación colombiana omite cualquier otraconsideración al material probatorio quepuede practicarse.

Nosotros damos por sentada nuestraposición de que el juez de habeas corpusse encuentra legitimado para practicar todaslas pruebas que estime necesarias tendentesal esclarecimiento de los hechos, siemprey cuando con su práctica no se supere ellímite temporal máximo que la ley prevépara el desarrollo y conclusión del proceso.

De manera que el juez cognoscente delhabeas corpus podrá decretar y evacuar laspruebas testimoniales, documentales ypericiales a que haya lugar, todas ellas dentrodel plazo máximo de doce horas siguientesa la solicitud de habeas corpus.

5. La decisión en el procesode habeas corpus

Según los estudiosos de la materia, tantola providencia que resuelve sobre laadmisibilidad o no de la pretensión dehabeas corpus, como la que resuelve sobresolicitud de habeas corpus no reviste laforma de sentencia, sino de auto95.

Adentrándonos ya en el estudio de laresolución que debe dictarse en el trámitedel habeas corpus, tenemos que, el artículo437 del C. P. P. puntualiza que una vezdemostrada la violación de las garantías quela Constitución y la ley otorgan a todapersona detenida, el juez debe ordenar inme-diatamente su puesta en libertad.

En este orden de ideas tenemos que,según la normativa legal, cuando se halledemostrada la violación de las garantías aun detenido, no le queda al juez otra alterna-tiva que la de ordenar su inmediata puestaen libertad.

Siendo ello así y con base en una refle-xión metódica de los supuestos de detenciónilegal a nivel colombiano, debemos dejardesde ya sentada nuestra crítica a tan escuetadisposición. En efecto, no consideramos quesea acertado establecer la puesta en inme-diata libertad del detenido ilegalmente encualquier circunstancia. Opinamos por elcontrario que la ley debe darle al juezdiversas posibilidades a la hora de resolverla solicitud.

Así, por ejemplo, nos parece que si elrelato histórico del proceso indica que ladetención ilegal devino como consecuencia


de las torturas sufridas por el detenido,creemos que lo procedente sería cambiarde lugar de reclusión al privado de libertad,u ordenar el relevo de las personas encar-gadas de su custodia, deduciendo testimoniopara la investigación del presunto hechopunible en que pudiesen estar incursos, perono ordenando la puesta en libertad, si existemotivo legalmente fundado para que per-manezca la situación de privación delibertad.

Lo mismo nos corresponde predicar deaquellos casos en que la detención ilegalse produce por violación del término en elcual la persona puede estar bajo detenciónpolicial, pareciéndonos que la decisióncorrecta sería, en todo caso, la de ordenarla inmediata puesta a disposición judicial,ya que de lo contrario la misma autoridadjudicial y merced a una disposición legal,estaría generando impunidad, es decir, quela futura sentencia que se pronuncie dentrodel proceso penal pueda quedar sin efec-tividad material.

De manera pues que de lege ferendaabogamos por que se diversifiquen las posi-bilidades legales con las que el juez dehabeas corpus puede dar por terminado esteproceso, a fin de que a causa de él no quedesin efectos materiales la labor de la admi-nistración de justicia pero que, en todo caso,se salvaguarde el derecho a la libertadpersonal cuando éste sea ilegalmente menos-cabado.

Una disposición adicional del todo acer-tada que existe en Colombia es la que seencuentra complementando el artículo 435el C. P. P., que declara inexistentes todasaquellas medidas que tengan como finalidadimpedir la libertad del capturado, cuandodicha libertad se haya concedido aconsecuencia de un habeas corpus.

Con base en tan acertada disposición,todas aquellas medidas, tanto admi-

nistrativas como judiciales, que se dictencon posterioridad a la puesta en libertaddel detenido por virtud de la resolución dehabeas corpus y tendentes a limitarla, seconsiderarán inexistentes.

Finalmente, una vez reconocido el habeascorpus, en cumplimiento de lo dispuestoen el artículo 436 del C. P. P. el juez deberácompulsar copias para que el funcionariocompetente inicie las investigaciones a quehaya lugar. Omite el Código a qué tipo deinvestigaciones se refiere; nosotros pen-samos que a las disciplinarias y penales quepuedan devenir como consecuencia de ladetención ilegal.

Tampoco se pronuncia el ordenamientosobre la posibilidad que tiene el juez dehabeas corpus de recoger el material proba-torio tendente a demostrar la responsabilidadde quienes practicaron u ordenaron ladetención ilegal; esto último por cuanto ladeducción de testimonio, tan sólo se hallaprevista por la ley cuando se haya reco-nocido el habeas corpus, y no para los casosen que el mismo es denegado.

Por nuestra parte, ponemos de manifiestoque cuando el habeas corpus no prospera,puede dar lugar a un delito de falsa denunciacontra quien lo interpone o de falsedadprobatoria, toda vez que la resolución quele concede opera a contrario sensu en lacompulsación de copias, como prueba dela ilegalidad de la detención por la cual seinicia proceso a quien haya practicadoilegalmente la privación de libertad.

6. Costas

El ordenamiento jurídico colombiano noprevé disposición en igual sentido y nosparece más adecuado en la medida en queel pago de costas procesales puede llevara graves injusticias, si se tiene en cuentaque la acción puede ser puesta en marcha


por cualquier persona sin necesidad deque concurra con abogado, por lo cual lasviolaciones de las garantías constitu-cionales y legales pueden no ser muyclaras y aun así llevar al interesado a abs-tenerse pensando en una futura condenaen costas.

7. Los medios de impugnación.

El artículo 437 del C. P. P., establece queuna vez demostrada la violación de lasgarantías constitucionales o legales, sedecretará la libertad de la persona “cap-turada”96 por auto interlocutorio contra elcual no procede recurso alguno.

Se observa así claramente que la normadeclara improcedente la impugnación delauto estimatorio del habeas corpus, valedecir, del auto que concede la libertadpersonal, pero no se pronuncia sobre aquelque lo niega. Esto ha dado ocasión a ungran debate, relacionado con la posibilidado no de que sea procedente la interposicióny concesión del recurso de apelación contrala providencia que niega el habeas corpus.

La evolución jurisprudencial enseña ellargo proceso que ha sufrido la interpreta-ción de este artículo para que por fin hoyse admita la impugnación del auto quedesestime la pretensión de habeas corpus.

Un primer antecedente jurisprudenciallo constituye la providencia de la CorteSuprema de Justicia de 19 de noviembrede 1991, con ponencia del magistrado JuanManuel Torres Fresneda, en la que se afirmótajantemente que, sea cual fuere la decisiónque se produzca en el proceso de habeascorpus, no era susceptible de recurso alguno,y se rechazó la interpretación del órgano aquo que permitía la impugnación, y sostuvo,en sentido opuesto, que la reglamentaciónde esta garantía procesal se excepciona delos mecanismos propios de la instancia, para

que se sustancie con prevalencia y efec-tividad, razón por la cual no era viable suimpugnación.

En un posterior pronunciamiento de laSala de Casación Penal, mediante sentenciadel 14 de julio 14 de 1992, con ponenciadel magistrado Jorge Carreño Luengas, seretoma la anterior jurisprudencia, en la quese recuerda que contra el auto que reconoceel éxito del procedimiento no procederecurso alguno, pero que en caso de impros-peridad del pedimento, no puede válida-mente desprenderse la admisibilidad de laalzada, pues dentro de una interpretaciónteleológica emerge justamente y condiafanidad la conclusión adversa97.

Un cambio radical en la interpretaciónde este precepto opera a partir de la sen-tencia de la Corte Constitucional C-496 del3 de noviembre de 1994, con ponencia delmagistrado Alejandro Martínez Caballero,donde se acepta la impugnabilidad del autoque niega el habeas corpus.

Sostiene esta jurisprudencia que la dis-posición legal que niega la posibilidad deimpugnar el auto que concede el habeascorpus no puede ser interpretada en otrosentido, ya que al aplicar la regla generalsobre la posibilidad de impugnar los autosinterlocutorios en el procedimiento penal,según la cual toda providencia interlocutoriapuede ser apelada, salvo las excepcionesexpresamente previstas por la ley, se tieneque, al ser el auto que niega el habeas corpusuna decisión interlocutoria que no ha sidoexceptuada del principio de la doble ins-tancia, debe entenderse que es apelable.

De manera que, gracias a una interpre-tación afortunada del ordenamiento, hoyse puede predicar la posibilidad de impugna-ción de tal auto, con la cual estamos deacuerdo. Nada se ha dicho sobre el términoque tendría en segunda instancia parasustanciar el recurso, pero ateniéndonos al


principio de celeridad que rige al proce-dimiento de habeas corpus, sostenemos queno pueden superarse otras treinta y seishoras.

MARÍA CRISTINA PATIÑO GONZÁLEZAbogada, Universidad Externado de Colombia.Candidata al Doctorado en Derecho,Universidad de Salamanca

1. Vide FRIEDRICH A. HAYER. Los fundamentos dela libertad. Madrid: Unión Editorial, 1975, pp. 26y 69.

2. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-757, deoctubre 29 de 1992. Magistrado Ponente: AlejandroMartínez Caballero. En igual sentido, MANUEL PORRAS

DEL CORRAL. “Sobre la dignidad humana y losderechos fundamentales”. Estudios jurídicos enconmemoración del X aniversario de la Facultadde Derecho, Universidad de Córdoba, Tomo II. 1984,p. 354; MIGUEL ANGEL ALEGRE MARTÍNEZ. La dignidadde la persona humana. Universidad de León, 1996,p. 74.

3. ROBERT ALEXY. Teoría de los derechos funda-mentales. Madrid: Centro de Estudios Constitu-cionales, 1997, pp. 86 y ss.

4. JAIME GUASP y PEDRO ARAGONESES. Derechoprocesal civil, 4ª ed. Madrid: Civitas, 1998 (1ª ed.,1956), pp. 45 y ss.

5. La Corte Constitucional colombiana, por su parte,a través de su jurisprudencia se ha esforzado portrazar los caracteres que permitan identificar a losderechos fundamentales como tutelables, ya que alcontrario de lo que sucede en España, en donde sóloaquellos derechos enunciados dentro del capítuloconstitucional correspondiente a los derechos funda-mentales son protegibles por vía de amparo, enColombia no se los considera exclusivamente a éstoscomo fundamentales. Al respecto la Sentencia T-002, de 8 de mayo de 1992 con ponencia del ma-gistrado Alejandro Martínez Caballero sostuvo queexisten dos criterios principales para determinar siel derecho es fundamental: la persona humana,estableciendo si el derecho resulta esencial a ella,y visto en su dimensión social y el reconocimientoexpreso del derecho entendido como una base formal.

6. La doctrina ha insistido en la delimitación delos derechos y libertades susceptibles de ser pro-tegidos por la vía del amparo, al observar que confrecuencia se alegan a través de él otros preceptosconstitucionales por medio de los cuales resultan

reconocidos otro tipo de derechos que no aparecenreferenciados en el bloque de los fundamentales.Como ejemplo paradigmático de esto podemos citarel derecho a un medio ambiente adecuado. VideMIGUEL MONTORO PUERTO. Jurisdicción constitucionaly procesos constitucionales, Tomo II, Procesos deprotección de los derechos fundamentales. Madrid:Codex, 1991, pp. 94-97.

7. VICENTE GIMENO SENDRA. “Naturaleza jurídicay objeto procesal del procedimiento de habeascorpus”. Revista Poder Judicial, Nº 11 (junio 1984)p. 77.

8. Esta concepción del habeas corpus colombianocomo una acción popular no opera, por ejemplo, enEspaña, ya que la LOHC en su artículo 2 establecede manera taxativa quienes se encuentran legitimadospara invocar la garantía.

9. Así, el artículo 430 del C. P. P. establece que:«El habeas corpus es una acción pública que tutelala libertad personal...».

10. Vide LORENZO M. BUJOSA VADELL. La protecciónjurisdiccional de los intereses de grupo, Cit., pp.286-287. En igual sentido, JOSÉ ALMAGRO NOSETE.“El Derecho procesal en la nueva Constitución”.Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Nº4, 1978, pp. 861y 862; MIGUEL OLABARRI GORTAZAR,define la acción popular, también llamada pública,como «la acción que puede ejercitar cualquierciudadano, no en defensa de un derecho subjetivoni de un interés propio, sino del interés público dela comunidad». Cfr. Diccionario jurídico Espasa.Madrid, 1992, p. 17.

11. El artículo 1 inciso 1 del decreto 2591 de 1991,expresa a su tenor literal que «Toda persona tendráacción de tutela para reclamar ante los jueces, entodo momento y lugar, mediante un procedimientopreferente y sumario [...] la protección inmediatade sus derechos constitucionales fundamentales...»(la cursiva es nuestra).

12. Una primera lectura del texto constitucionalcolombiano como del decreto 2591 que reglamentala acción de tutela, daría la impresión de ser másrestrictivos que el español en ésta materia. Noobstante, la interpretación jurisprudencial le ha dadoconsiderable amplitud, derivada de una consideraciónsustancial, no procesal, cual es la de consideraralgunos derechos fundamentales de titularidadcolectiva. Vide NÉSTOR IVÁN OSUNA PATIÑO. Tutelay amparo. Estudio comparativo Colombia-España,Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998,pp. 107-109. Vide además, artículos 1 y 10 del decreto2591 de 1991, que indican que «Toda persona tendrá


acción de tutela para reclamar ante los jueces [...]por sí misma o por quien actúe a su nombre laprotección de sus derechos constitucionalesfundamentales» y, artículo 10 «La acción de tutelapodrá ser ejercida en todo momento y lugar porcualquier persona vulnerada o amenazada en unode sus derechos fundamentales, quien actuará porsí misma o a través de representante. Los poderesse presumirán auténticos».

13. Al respecto, la doctrina colombiana ha sostenidoque la acción de tutela no es una instancia, ya quecuando es desarrollada procedimentalmente losjueces no actúan como superiores jerárquicos de laautoridad o de los particulares contra quienes se dirigela acción. Nosotros, en el mismo sentido, pensamosque la sustentación de la postura se encuentra enque cuando el proceso se inicia, la autoridad oparticulares contra quienes se dirige no han ejercitadojurisdicción, o por lo menos no en el mismo proceso.Por otra parte, también se ha sostenido que la acciónde tutela no es un recurso porque la acción del juezde tutela se limita a establecer si se ha vulnerado oamenazado el derecho fundamental, sin entrar enreparos respecto del acervo probatorio acopiadodentro del expediente. Vide JORGE ARENAS SALAZAR.La tutela, una acción humanitaria. Bogotá: EdicionesDoctrina y Ley, 1993, pp. 148 y ss.

14. Vide, dentro de la doctrina española, FAUSTINO

CORDÓN MORENO. El proceso de amparo constitu-cional, 2ª ed., Madrid: La Ley, 1992, pp. 32-35.

15. En efecto, la jurisprudencia constitucional hasido insistente al respecto, enfatizando que «no espropio de la acción de tutela el sentido de medio oprocedimiento llamado a reemplazar los procesosordinarios o especializados, ni el de ordenamientosustitutivo en cuanto a la fijación de los diversosámbitos de competencia del juez [...] la tutela hasido concebida únicamente para dar solución eficientea situaciones de hecho creadas por actos u omisionesque implican la transgresión o la amenaza de underecho fundamental». CORTE CONSTITUCIONAL.Sentencia C-543 de 1 de octubre de 1992. MagistradoPonente: José Gregorio Hernández Galindo.

16. El recurso de amparo ordinario no puede excederde sesenta o cuarenta y cinco días, dependiendo delcaso frente al que nos encontremos, según el artículo5 de la Ley de Protección Jurisdiccional de losDerechos Fundamentales de la Persona y la acciónde tutela debe ser resuelta en el término perentoriode diez días hábiles según el inc. 4 del artículo 86de la Constitucion Política y el artículo 15 del decretoanteriormente citado.

17. Vide HUGO PEREIRA ANABALÓN. “El habeascorpus en el ordenamiento jurídico”. RevistaUruguaya de Derecho Procesal (1988/2) p. 120.

18. Vide LUIS SEGOVIA LÓPEZ. “El procedimientode habeas corpus”. Boletín de información delMinisterio de Justicia, Nº 1368 (15 de diciembre1984) pp. 4 y ss., quien en nuestro concepto aciertaen estas apreciaciones frente al habeas corpus.

19. Al respecto, el artículo 86 inciso 1 de la Cons-titución Política establece que la acción de tutelapermite reclamar la protección inmediata de losderechos fundamentales «cuando quiera que éstosresulten vulnerados o amenazados por la acción ola omisión de cualquier autoridad pública» y elartículo 5 del decreto 2591 de 1991 indica que laacción de tutela procede «contra toda acción uomisión de las autoridades públicas, que haya violado,viole o amenace violar cualquiera de los derechosde que trata el artículo 2 de esta ley. También procedecontra acciones y omisiones de los particulares deconformidad con lo establecido en el Capítulo III

de este decreto».20. Vide PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. “El

amparo judicial de los derechos fundamentales”. EnLa aplicación jurisdiccional de la Constitución.Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 118, quien ilustralas razones por las cuales el recurso de amparoconstitucional debe ser posterior al judicial y, MIGUEL

MONTORO PUERTO, Op. Cit., p. 98, argumentando que«el proceso de amparo constitucional no está con-cebido como una vía de carácter primario, sino deíndole subsidiario».

21. Vide FRANCISCO CAAMAÑO RODRÍGUEZ, en AA.VV.Jurisdicción y procesos constitucionales. Madrid:Mc.Graw Hill, 1997, pp. 121 y ss.

22. Queremos detallar el estudio que al respectoha realizado Gimeno Sendra, cuyo aspecto centrales tratar de darle solución al interrogante de que sifrente a la confirmación del estado de detención ilegalpor parte del juez ordinario es posible trasladar elasunto directamente al Tribunal Constitucional osi, por el contrario, debe darse estricto agotamientode los recursos utilizables por la vía judicial ordinaria,es decir, la interposición previa de apelación,casación, etc.

Este autor plantea una solución: la de permitir através de una revolucionaria jurisprudencia, que enestos supuestos se permita recurrir a través del amparodirecto ante el Tribunal Constitucional, corriendoel riesgo de que se abuse de esta posibilidad, perogarantizando la libertad personal en casos dedetenciones ilegales que si se llegare a agotar la vía


judicial previa se podrían perpetuar, mucho másteniendo en cuenta que los plazos judiciales que prevéla LECr, son superados con gran facilidad. Por otraparte, se tiene en cuenta la consideración de queuna vez agotada la vía del habeas corpus, éstedesestimado, y palpable la posibilidad de permanecermeses o años bajo la situación ilegal, es posible queel interesado recurra ante el TEDH sin recurrirpreviamente al TC en amparo. Por último, considerael profesor Gimeno que al haber ejercido el habeascorpus, se ha cumplido con lo dispuesto en el artículo53.2 de la Constitución española, puesto que elproceso preferente y sumario al que se refiere lacitada norma y que debe ser agotado en primeramedida, es el proceso contencioso-administrativode protección de los derechos fundamentales quesólo es procedente contra los actos lesivos dederechos fundamentales, provenientes del poderejecutivo, lo que lo limita enormemente. Vide, paratodo ello, VICENTE GIMENO SENDRA. “Naturalezajurídica y objeto procesal del procedimiento delhabeas corpus”, Cit., pp. 77 y 78 y, El proceso dehabeas corpus. Madrid: Tecnos, 1996, pp. 45-48.

23. Vide: Gaceta Constitucional, Nº 5 (15 de febrerode 1991) p. 2.

24. Gaceta Constitucional, Nº136 (14 de junio de1991) p. 15.

25. Según el artículo 417 del decreto 409 de 1971,el habeas corpus podía ser invocado por cualquierpersona en nombre de quien estaba detenido ilegal-mente, su tramitación era breve, ya que se daba unplazo máximo de 24 horas, y conocían de él los juecesmunicipales del orden penal.

26. Según esta modificación, el habeas corpus podíaser interpuesto ante cualquier juez penal del lugary ya no sólo ante el juez penal municipal, señalandocomo límite máximo para su tramitación y decisiónel de 48 horas. Al establecerse su procedencia cuandouna persona fuera capturada con violaciónconstitucional o legal o se promulgara ilícitamentela libertad, creemos que se podía hablar de un habeascorpus preventivo.

27. Según este decreto, el habeas corpus sóloprocedía ante los jueces superiores del lugar en dondese encontraba la persona privada de libertad, sesometía a reparto y se exigía la intervención delagente del Ministerio Público, restringiendo asíseveramente la efectividad de la garantía.

28. Con este decreto se agrava aún más la tendenciarestrictiva del habeas corpus al disponer que en losdelitos de conocimiento de la justicia regional, quese encarga en Colombia de la investigación de

posterior juzgamiento de las personas procesadaspor los delitos de tráfico de estupefacientes y terro-rismo, sólo podían ser interpuestos ante el TribunalSuperior de Orden Público, que sólo funcionaba enBogotá, dificultando así su trámite a los detenidosque se hallaran fuera de la capital.

29. Los jueces especializados, integrantes de ladenominada justicia especializada, son los encargadosde conocer de los procesos que se tramiten por lossiguientes delitos: fabricación y tráfico de municionesy explosivos, fabricación y tráfico de armas y mu-niciones de uso privativo de las fuerzas armadas,pistas de aterrizaje ilegales, intimidación porcreencias políticas, terrorismo, omisión de informessobre actividades terroristas, lesiones personales confines terroristas, corrupción de alimentos y medicinascon fines terroristas, sicariato, pertenencia a bandasde sicarios, testaferros de narcotráfico, y narcotráfico,según las previsiones de la ley 504 del 25 de juniode 1999, decreto-ley 2790 de 1990, decreto 2266de 1991, ley 104 de 1993, ley 365 de 1997, entreotros.

30. Artículo 22 del C. P. P., que dispone: «Preva-lencia de las normas rectoras.- Las normas rectorasson obligatorias y prevalecen sobre cualquier otradisposición de este código. Serán utilizadas comofundamento de interpretación».

31. Recordamos que el artículo 9.4 del PIDCP

establece que «Toda persona que sea privada delibertad en virtud de detención o prisión tendráderecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éstedecida a la brevedad posible sobre la legalidad desu prisión y ordene su libertad si la prisión fuerailegal».

32. Recordamos que este artículo 7.6 de la CADH

dispone que: «Toda persona privada de libertad tienederecho a recurrir ante un juez o tribunal competente,a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidadde su arresto o detención y ordene su libertad si elarresto o la detención fueran ilegales. En los EstadosPartes cuyas leyes prevén que toda persona que seviera amenazada de ser privada de su libertad tienederecho a recurrir a un juez o tribunal competentea fin de que éste decida sobre la legalidad de talamenaza, dicho recurso no puede ser restringido niabolido. Los recursos podrán interponerse por sí opor otra persona».

33. Vide MIGUEL CÓRDOBA ANGULO. “Habeascorpus”. Revista de Derecho Penal (UniversidadExternado de Colombia, 1998), p. 16.

34. MIGUEL FENECH. El proceso penal. Madrid:Agesa, 1982, pp. 82-83. Afirma el autor que el objeto


del proceso se fija desde el punto de vista fácticoen la representación de la realidad que cada una delas partes ‘pretenda hacer valer en el proceso y, delas pruebas que luego se practiquen.

35. Vide JAIME GUASP DELGADO. La pretensiónprocesal. Madrid: Civitas, 1981, pp. 55 y ss.

36. Así, JOSÉ VICENTE GIMENO SENDRA. “Naturalezajurídica y objeto procesal del procedimiento dehabeas corpus”, Cit, p. 78.

37. Vide JAIME BERNAL CUÉLLAR y EDUARDO

MONTEALEGRE LYNETT. El proceso penal. 3ª ed.Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995(1ª ed., 1987), p. 86, quienes tienen en cuenta parala anterior afirmación lo dispuesto en el artículo 383del C. P. P., que establece el deber del funcionariojudicial de ordenar la libertad del capturado conviolación de las garantías constitucionales o legales.

38. Salvamento de voto de los magistrados JorgeArango Mejía, Carlos Gaviria Díaz y AlejandroMartínez Caballero a la Sentencia C-301de 2 deagosto de 1993.

39. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-024 deenero 27 de 1994. Magistrado Ponente: AlejandroMartínez Caballero.

40. El planteamiento de la necesidad de leyestatutaria sólo se ha sostenido con relación alprocedimiento mismo de habeas corpus. En efecto,en el salvamento de voto presentado por losmagistrados Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díazy Alejandro Martínez Caballero a la Sentencia dela Corte Constitucional colombiana C-301 de 2 deagosto de 1993, que declaró exequible el artículo 2de la ley 15 de 1992 que modificó el artículo 430del Código Procesal Penal, se expuso:

«1. Por el aspecto formal, es claro que la materiadel habeas corpus tiene que ser objeto de una leyestatutaria. Así lo demuestran éstas razoneselementales:

a) El habeas corpus, garantía de la libertad,consagrado por el artículo 30 de la Carta, es uno delos derechos de aplicación inmediata [...]

b) Por referirse a un derecho fundamental, el habeascorpus y a los procedimientos y recursos para suprotección, el artículo 2 de la ley 15 de 1992, teníaque ser parte de una Ley estatutaria, como lo disponeel literal a) del artículo 152 de la Constitución [...]»

41. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 0-24 de 27de enero de 1994. Magistrado Ponente: AlejandroMartínez Caballero y S-9354 de 30 de octubre de1996. Magistrado Ponente: Juan Manuel TorresFresneda.

42. El artículo 28 constitucional dispone en su partepertinente: «...Nadie puede ser molestado en su

persona o familia, ni reducido a prisión o arresto,ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtudde mandamiento escrito de autoridad judicial com-petente, con las formalidades legales y por motivopreviamente definido en la ley».

43. Refiriéndose a la prisión provisional, el TribunalConstitucional español, mediante Sentencia 128/1995, de 26 de julio, F. J. 3, sostuvo que su legi-timidad constitucional «exige que su configuracióny aplicación, tengan como presupuesto, la existenciade indicios racionales de la comisión de una accióndelictiva; como objetivo, la consecución de finesconstitucionalmente legítimos y congruentes con lanaturaleza de la medida y, como objeto, que se laconciba, tanto en su adopción como en su mante-nimiento, como una medida de aplicación excep-cional, subsidiaria, provisional y proporcionada ala consecución de los fines dichos».

44. ALBERTO JORGE BARREIRO. “La prisiónprovisional en la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.En Detención y prisión provisional, Cuadernos deDerecho judicial. Madrid: Consejo General del PoderJudicial, 1996, p. 56, quien estima que su estudioconsiste en un análisis probabilístico relativo a laintervención del imputado en los hechos que seinvestigan, de manera que no se restrinjan derechosfundamentales sin una probabilidad clara de que ensu momento, dicho individuo pudiera ser condenado.

45. En nuestro país el requisito del fumus boniiuris puede ser colegido de las circunstancias queoriginan la captura en flagrancia y de los requisitossustanciales que deben concurrir para imponermedida de aseguramiento a los imputables, es decir,por lo menos un indicio grave de responsabilidad,basado en el material probatorio producido legal-mente en el proceso.

46. La Corte ha ahondado en el asunto diciendoque el motivo fundado que justifica una aprehensiónmaterial es entonces un conjunto de hechosarticulados «que permiten inferir de manera objetivaque la persona que va a ser aprehendida es proba-blemente autora de una infracción o partícipe deella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simpleconvicción del agente policial no constituye motivofundado». Vide CORTE CONSTITUCIONAL. SentenciaC-024, de 27 de enero de 1994, Cit.

47. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-024 deenero 27 de 1994, Magustrado Ponente: AlejandroMartínez Caballero.

48. Ibidem.49. JESÚS MARÍA CASAL HERNÁNDEZ. Derecho a la

libertad personal y diligencias policiales de iden-


tificación. Madrid: Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, 1998, p. 70. Para este autor tambiéndebe hacerse un estudio sobre la existencia de unarelación proporcionada entre el sacrificio del derechofundamental a la libertad personal y el interés públicoque se intenta salvaguardar. Nosotros, con Bana-cloche Palao, pensamos que esta adecuación delprincipio de proporcionalidad también debe realizarseen el momento de legislar, pues una vez el juez recogeesa valoración al juez sólo le queda aplicarla, sopena de incurrir en prevaricación. Vide: BANACLOCHE

PALAO. La libertad personal y sus limitaciones, Cit.p. 219.

50. JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO. “Hacia la re-forma de la prisión provisional”. Revista Justicia,1988-1, p. 73.

51. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-024 de 27de enero de 1994, Cit.

52. GUILLERMO PORTILLA CONTRERAS. El delito depráctica ilegal de detención por funcionario público.Madrid: Edersa, 1990, pp. 328-330, esp. 329.

En España será necesario valorar en cada casoconcreto el principio de proporcionalidad, unido alos de congruencia y oportunidad por expresomandato de artículo 1. c) de la Ley Orgánica 2 de1986 de marzo 13, de Fuerzas y Cuerpos de Segu-ridad, sin que baste la existencia de una necesidadabstracta del uso de la fuerza, toda vez que es nece-sario que dicha necesidad se presente en concreto.Vide FRANCISCO ALONSO PÉREZ. Detenciones ilegalescometidas por funcionarios públicos en el nuevoCódigo Penal. Madrid: La Ley, 1997, p. 296.

53. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-010 de 20de enero de 1994, con ponencia del magistrado FabioMorón Díaz, sostuvo: «Como se ha señalado, conel habeas corpus se podrá asegurar la protecciónde la libertad física y personal frente a los atentadosde que se pueda ser objeto por la actuación decualquier autoridad pública. Además, en principiono es propio de la acción comentada su uso paraprecaver violaciones a la libertad física que puedanprovenir de decisiones de los particulares, como porejemplo la reclusión en un centro religioso o elforzoso internamiento en un centro psiquiátrico, oeducativo, o familiar, o la hipótesis del secuestro,en cuanto es posible que por el desarrollo de losfenómenos sociales se pueden presentar abusos eneste campo, que pueden ser corregidos excepcional-mente también por el habeas corpus, y residualmentepor la acción de tutela».

54. Salvamento de voto de los magistrados JorgeArango Mejía, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro

Martínez Caballero, a la sentencia de la CorteConstitucional C-010 de 20 de enero de 1994.

55. Salvamento de voto del magistrado Juan ManuelTorres Fresneda a la Sentencia de la Corte Supremade Justicia de 16 de mayo de 1995, radicado númeroS-9731-95.

56. También en este sentido se ha pronunciado elTEDH en sentencia del 17 de marzo de 1997, asuntoMuller contra Francia, en la que se aprecia que dichoTribunal siempre cuenta a partir de la fecha de ladetención para considerar cualquier efecto.

57. Vide Sentencia del Tribunal ConstitucionalEspañol, 86/1996 de 21 de mayo, F.J. 3, según lacual la duración del tiempo de detención comienzaa contar desde el momento en que se materializa laprivación de libertad y no desde el que se formalizadocumentalmente la situación, ya que la detencióndel artículo 17 de la Constitucional española «noes una pura situación fáctica». Se retoma la doctrinaexpuesta en STC 98/1986, F.J. 4.

58. Con esta expresión “termino de la distancia”el ordenamiento jurídico colombiano hace referenciaal tiempo en que dure el traslado del detenido desdeel lugar en el que se materializó la privación delibertad hasta el sitio en que es puesto a disposiciónde autoridad jurisdiccional.

59. El artículo 317 del C. P. P. regula la capturaen flagrancia (como excepción al artículo 28 consti-tucional, según el cual sólo se puede ser privado delibertad en virtud de orden judicial), e impone eltérmino en el que debe ser llevado el privado delibertad ante la autoridad jurisdiccional, toda vezque como se ha visto, la ley faculta a cualquierciudadano a realizar la captura cuando se presentaflagrancia. Esta misma regulación es aplicable a loscasos de captura públicamente requerida, por expresomandato del artículo 372 del C. P. P. De maneraque la regulación interna colombiana se halla acordecon la regulación internacional.

60. Artículo 379 del C. P. P.61. Artículo 371, inciso 1º del C. P. P.62. Artículo 372 del C. P. P.63. Artículo 58 del decreto 1355 de 1970.64. JAIME BERNAL CUÉLLAR y EDUARDO MONTEALEGRE

LYNETT. El proceso penal, Cit., p. 126.65. JAVIER GÁLVEZ MONTES y OSCAR ALZAGA

VILLAAMIL. “Comentarios a las leyes políticas.Artículo 17. Tomo II, artículos 10 a 23”. Revista deDerecho Público. Madrid: Edersa, 1984, p. 409.

66. Este artículo debe interpretarse en armonía conel artículo 383 del C. P. P. que ordena a la autoridadjudicial a cuya disposición se encuentre una persona


capturada con violación de las garantías constitu-cionales o legales, que ordene su inmediata puestaen libertad y que igualmente se proceda cuando lapersona es capturada en flagrancia, por un delitoque exija querella y ésta no se haya interpuesto.

67. Las principales formas en que se tortura enColombia a los detenidos son resumidas por la CIDH

y recogidas por la Corte Constitucional en una im-portante sentencia en la que se declara la posibilidadde que también los particulares puedan actuar comosujetos activos del delito de tortura. En todos estoscasos, procederá el habeas corpus: plantones al solde día y de noche, ahogamientos y sumergimientosen agua, aplicación del “submarino”, venda en losojos hasta por 12, 17 y 20 días, vendado y amarradopor 47 días, sometimiento a golpes en el cuerpo conpalos y a patadas, impedimento para dormir hastapor ocho días y falta de reposo, amenazas de muerteal detenido, la familia y amigos, colgaduras atadosde las manos, prohibición de agua y alimento hastapor 4, 7 y 8 días seguidos, simulacros de disparosen la cabeza, esposados de las manos, torturas a otraspersonas cerca de la celda para que se escuchen losgritos, incomunicación, palpitación de energía ychoques eléctricos en diferentes partes del cuerpo,asfixia, lavadas, caminar de rodillas, torturaspsicológicas, sumergimiento en un lago amarrados,quemaduras con cigarrillos, sacar al detenido a losallanamientos y utilizarlos como escudos humanosesposados y vendados, simulacros de fusilamientomientras e está vendado a un árbol, introducción dearmas en la boca y rotura de los nervios comoconsecuencia de colgamientos, sumer-gimientodesnudos en un río, negativa de asistencia médicapara embarazo, fractura de costillas, amenaza de traera sus familiares para torturarlos frente a ellos ycontemplación de torturas frente a otras personas.CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-587-92, de 12de noviembre de 1992. Magistrado Ponenete: CiroAngarita Barón, asunto Demanda de inconstitu-cionalidad contra el artículo 279 del decreto 100de 1980 (Código Penal).

68. ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE. Derechoprocesal penal, Madrid: Tecnos, 1986, p. 188.

69. JOSÉ CHIOVENDA. Principios de Derecho procesalcivil. Traducción de la 3ª ed. italiana por José CasaisSantalo. Madrid: Reus, 1977, pp. 625 y ss.

70. PIERO CALAMANDREI. Instituciones de derechoprocesal civil, Vol. II. Traducción de Santiago SentisMelendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962, pp. 146 y ss.

71. Los contenidos de esta sentencia fueron reite-rados en su totalidad por la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA. Sentencia de julio 28 de 1995, S-9444,Magistrado Ponente: Juan Manuel Torres Fresnada.

72. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-010 deenero 20 de 1994. Magistrado Ponente: Fabio MorónDíaz.

73. A través de esta ley se adoptaron como legisla-ción permanente los artículos 1º, 3º y 4º del decreto1156 de 1992.

74. Esta sentencia tuvo como ponente al magistradoEduardo Cifuentes Muñoz. Igualmente queremosadvertir que después de haberse dictado ésta senten-cia, la norma fue nuevamente demandada y la Corte,mediante sentencia C-020 de enero 27 de 1994 conponencia del mismo magistrado de la anterior, pusode manifiesto que de conformidad al artículo 243constitucional, los fallos de la Corte proferidos enejercicio del control constitucional hacen tránsito acosa juzgada, por lo cual no resultaba procedentevolverse a pronunciar.

75. En Colombia rige un sistema procesal mixtocon tendencia acusatoria, según el cual la FiscalíaGeneral de la Nación, que forma parte de la RamaJudicial, se encarga de investigar los delitos y acusara los presuntos infractores ante los jueces y tribunalescompetentes, salvo excepciones legales en las quese le atribuye competencia a los jueces para adelantarambas etapas procesales, como por ejemplo, cuandose incrimina a un congresista, caso en el cual la CorteSuprema de Justicia adelanta tanto la investigacióncomo el juicio. Cfr. artículos 235 númerales 3, 249incisos 3 y 250 de la Constitución Política. Con laentrada en vigor de la Constitución de 1991 desapa-recen los Juzgados de Instrucción de guardia y susfunciones son asumidas por las nuevas Fiscalías deturno.

76. Recordamos que en Colombia la FiscalíaGeneral de la Nación forma parte de la Rama Judicialy lleva a cabo la labor de investigar los delitos yacusar ante los jueces de la República a sus presuntosinfractores. Cfr. artículo 249 constitucional, 1º deldecreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 y 11 dela ley estatutaria 270 de 1996.

77. Frente a este artículo se han pronunciado tantola Corte Suprema de Justicia como la Constitucional.La primera de las citadas, mediante providencia del3 de marzo de 1993, sostuvo que la Constituciónha establecido «un sistema procesal mixto contendencia acusatoria, según el cual la función deinvestigación de delitos y la acusación correspondende manera exclusiva y autónoma a la Fiscalía General


de la Nación y sus Fiscales Delegados, señalandoque el Juez competente sólo puede conocer delproceso en la etapa de juicio para dictar la sentencia[...] Para garantizar la autonomía de la Fiscalía enesta función de investigación e impedir la interfe-rencia de funcionarios ajenos a ella, el artículo 122[del C. P. P.], estableció que dentro de la Fiscalíahabrá funcionarios encargados de tramitar y resolverlos recursos de apelación y de hecho interpuestoscontra las providencias interlocutorias, proferidaspor el fiscal delegado o la unidad de fiscalía quedirija la investigación».

La Corte Constitucional por su parte mediantesentencia C-395 de 8 de septiembre de 1994,Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz, declaróla constitucionalidad del artículo 414A, exponiendocomo uno de sus fundamentos, que el artículo 116de la Constitución Política, la Fiscalía administrajusticia.

78. Vide FRANCESCO CARNELUTTI. Instituciones delproceso civil, Vol. I. Traducción de la 5ª ed. italianapor Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires:Ediciones Jurídicas América-Europa, 1973. PIERO

CALAMANDREI. Instituciones de Derecho procesalcivil, Vol. II, Cit., pp., 172 y ss., quien explica quecon base en este factor de competencia se busca“localizar” las causas, es decir, considerarlas comosituadas en un espacio, estableciendo una vinculaciónentre cada una de ellas y la circunscripción territorialdel juzgado. Para Claria Olmedo la distribuciónterritorial de la justicia busca un acercamiento dela autoridad judicial al lugar del hecho para favorecerla defensa en el juicio y al mismo tiempo la eficaciaen la formación de las diligencias y el éxito de losdebates. Vide JORGE A. CLARIA OLMEDO. Tratado deDerecho procesal penal, Vol. II, Cit, p. 182.

79. VICENZO MANZINI. Tratado de Derecho procesalpenal, Cit., pp. 117-119.

80. Esta categoría competencial tiene como carac-terística la de ser absoluta e improrrogable. VideJOSÉ CHIOVENDA. Principios de Derecho procesalcivil, Tomo I, Cit., pp. 678-679 y artículo 238.1 dela Ley Oránica del Poder Judicial.

81. Para Manuel Serra Domínguez, la legitimaciónpuede contemplarse desde dos perspectivas dife-rentes: la legitimación material, derivada de latitularidad efectiva por las partes litigantes de larelación jurídica deducida en el proceso y, la legitima-ción procesal, que consiste en la determinación delas personas que pueden intervenir en un procesoconcreto. MANUEL SERRA DOMÍNGUEZ. “Precisionesen torno a los conceptos de parte, capacidad procesal,

representación y legitimación”. Revista PoderJusticia, Nº 2, 1987, pp. 289 y ss, esp. 306 y ss.

82. Vide LEONARDO PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ.Tratado de Derecho procesal civil, 2ª ed. Tomo I,Pamplona: Aranzadi, 1985, pp. 314 y ss. Respectoa éste tema también puede verse JUAN MONTERO

AROCA. La legitimación en el proceso civil. Madrid:Civitas, 1994.

83. Vide FAUSTINO CORDÓN MORENO. “De nuevosobre la legitimación”. Revista de Derecho procesal,1997, Nº 1, Madrid: Edersa, 1997, pp. 45 y ss. Parael autor, esta definición es precisamente la queprovoca una disociación entre los conceptos detitularidad de la relación jurídica sustancial y latitularidad de hacerla valer en el proceso.

Sobre la teoría de la legitimación procesal activase ha dicho que es aquella “que sirve para determinarla parte que jurídicamente debe figurar como tal enel proceso”. MANUEL MORÓN PALOMINO. “Reflexionesacerca de la legitimación procesal activa”. Revistade Derecho procesal Iberoamericano. Madrid, 1978,p. 909.

84. LORENZO M. BUJOSA VADELL. “Notas sobre laprotección procesal penal de intereses supraindivi-duales a través del Ministerio Fiscal y de la AcciónPopular”. Revista Justicia, Nº 1, 1990, pp. 101 yss., especialmente 115 y ss.

85. Sentencia del Tribunal Constitucional español86/1996, de 21 de mayo. De ello deduce el TribunalConstitucional que resulta indiferente que en lasolicitud se den detalles sobre la hora a la que seprodujo la detención, ya que la persona que invocael habeas corpus puede no ser el afectado y, portanto, no tener conocimiento directo de ellos.

86. Sentencia del Tribunal Constitucional español28/1995 de 28 de febrero en la que el Tribunalmanifiesta que, aunque las formas y requisitos delproceso cumplen un papel importante para su orde-nación, no toda irregularidad formal puede constituirun obstáculo insalvable para su prosecución.

87. Según el artículo 292 de la LECr, todos losfuncionarios de policía se encuentran en la obligaciónde insertar en el atestado policial todas las declara-ciones que se formulen tanto favorables comodesfavorables al presunto reo.

88. LUIS ALFREDO DE DIEGO DÍEZ. Habeas corpusfrente a detenciones ilegales. Madrid: Tecnos, 1997,pp. 24 y 25.

89. Sentencia CteIDH de 26 de junio de 1987, SerieC, Nº 1, asunto Velásquez Rodríguez.

90. Al efecto, el artículo 7 de la LOHC, dispone eldeber de escuchar al letrado por parte de la autoridad


que preside el proceso de habeas corpus y elpronunciamiento que debe realizar sobre el materialprobatorio que éste, junto a otros sujetos procesales,solicite.

91. El artículo 433 del C. P. P. utiliza la expresión“capturado” con la cual nos encontramos en desa-cuerdo, ya que puede suceder que la persona cuyadetención se repute ahora como ilegal no haya sidocapturada en el sentido técnico de la palabra, comoocurre con aquél a quien se detiene con posterioridada haber rendido diligencia de indagatoria o a quieneshan realizado presentación voluntaria ante las auto-ridades. Proponemos entonces, que en una posteriorregulación se empleen los términos “privado delibertad” o “detenido”.

92. En éste sentido también, LUIS ALFREDO DE DIEGO

DÍEZ. Habeas corpus frente a detenciones ilegales,Cit., p. 27. Debido a que en éstos supuestos se originadelito, el juez deberá incoar inmediatamente dili-gencias previas.

93. Nos encontramos en desacuerdo con GimenoSendra, cuando manifiesta que con la sola presenciadel juez en el lugar de detención, ésta pasará a tornarseen una detención judicial. Opinamos por el contrarioque la detención es judicial sólo cuando el detenidoes puesto a disposición judicial o cuando la privaciónde libertad ha sido ordenada por el juez, por tantosi la detención fue practicada por la autoridadadministrativa sin autorización judicial, no basta conque el juez se constituya en el lugar de la detención,es necesario que el detenido sea puesto a su dispo-

sición. GIMENO SENDRA. El proceso de habeas corpus,Cit., pp. 110 y 111.

94. Ibid., p. 109, deducción a la que llega a travésde la interpretación de los artículos 290 y 291 de laLECr, 35 de la L.O. 2/1986 y 17 del real decreto769/1987.

95. ANGEL-VICENTE ILLESCAS RUS. “El proceso dehabeas corpus en la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional”. Boletín de información del Ministeriode Justicia, Cit., p. 4608.

96. Nuevamente aquí ponemos de manifiesto nues-tra crítica al reiterado uso de la expresión “capturada”,toda vez que la violación de las garantías constitu-cionales o legales puede no devenir del acto mismode captura. Es más, como hemos dicho puede quela privación de libertad haya surgido con la entregavoluntaria, por lo cuál el término aducido resultainadecuado.

97. En sentido similar se pronunció el TribunalSuperior de Bogotá en auto de 18 de marzo de 1993,Magistrado Ponente: José Ignacio Soto Cano, alconsiderar que el término de 36 horas establecidopor la Constitución y la ley indica que el proceso sedebe desatar en una única instancia, puesto que esfísicamente imposible que el recurso se pueda tramitaren ese período. También se afirmó de manera erróneaque si el auto que decreta el habeas corpus es interlo-cutorio, el que lo niega no necesita tales formalidades,es decir, sería un “auto de sustanciación motivado”que con más razón es inimpugnable. Olvida con elloel Tribunal que una postura en tal sentido atentacontra el derecho al debido proceso y al derecho dedefensa.

El habeas corpus - DialnetPatiño González El habeas corpus 129 En nuestro país 8, encontramos que...

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