El subarrendamiento o cesin de derechos en el Cdigo Civil: conforme al artculo 1946, el arrendatario no tiene en principio la facultad para subarrendar o ceder sus derechos en el contrato, a menos que el arrendador lo hubiere autorizado expresamente

El subarrendamiento o cesin de derechos en el Cdigo Civil: conforme al artculo 1946, el arrendatario no tiene en principio la facultad para subarrendar o ceder sus derechos en el contrato, a menos que el arrendador lo hubiere autorizado expresamente. Si se hubiere otorgado dicha autorizacin, el subcontrato no podr extenderse ms all del plazo del contrato de arrendamiento ni podr comprender otras materias, lo que resulta lgico, pues sabemos que el subcontrato est limitado por el contrato.

El subarrendamiento o cesin de derechos en la Ley 18.101: inversa es la solucin en el marco de la Ley nmero 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, en el caso de inmuebles destinados a la habitacin con plazo fijo superior a un ao: en ella, conforme al artculo 5, el arrendatario siempre podr subarrendar, salvo clusula expresa que se lo prohba; en este ltimo caso, el arrendatario podr poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte. Dado los trminos del artculo 5, si estamos ante un contrato de duracin indefinida o con plazo fijo inferior a un ao, o con plazo fijo superior a un ao pero tratndose de inmuebles no destinados a la habitacin, sino que a oficinas, comercio, industria, etc., volvemos a la regla general del artculo 1946 del Cdigo Civil, requirindose autorizacin expresa del arrendador.

El subarrendamiento o cesin de derechos en el Decreto Ley 993: conforme al artculo 7 de ese cuerpo legal, queda prohibido al arrendatario de predios rsticos subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin autorizacin previa y por escrito del propietario. Como vemos, se trata de la regla general del artculo 1946 del Cdigo Civil.

39 Cabe sealar que en el derecho nacional, la responsabilidad del arrendatario y del subarrendatario son independientes. El primero responde frente al arrendador, y el segundo responde ante el arrendatario. En el Derecho Comparado, distinta es la situacin. As, el artculo 1693 del Cdigo Civil peruano, dispone que Tanto el subarrendatario como el arrendatario estn obligados solidariamente ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario. b.4) Obligacin de ejecutar las reparaciones locativas.

Como ya lo vimos, y ahora reiteramos, las reparaciones locativas: son de cargo del arrendatario. En dos casos, sin embargo, sern de cargo del arrendador las reparaciones locativas:

Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de fuerza mayor o caso fortuito; o

Si los deterioros que las han hecho necesarias provienen de la mala calidad de la cosa arrendada (artculo 1927, inciso 2).

Tratndose de casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1970 seala que las reparaciones locativas a que es obligado el arrendatario, se reducen a mantener el edificio en el estado que lo recibi, quedando exento de responsabilidad de los deterioros que provengan:

Del tiempo y uso legtimo;

De fuerza mayor o caso fortuito;

De la mala calidad del edificio, por su vetustez (o sea, por su antigedad), por la naturaleza del suelo, o por defectos de construccin.

En los artculos 1971 y 1972, el Cdigo Civil detall algunos casos de reparaciones locativas, tratndose de edificios. Menciona al efecto las siguientes obligaciones, sin que por ello deba entenderse que son taxativas, sino que slo ejemplares:

Conservar la integridad interior de las paredes, techos, pavimentos y caeras, reponiendo las piedras, ladrillos y tejas, que durante el arrendamiento se quiebren o desencajen;

Reponer los cristales quebrados en las ventanas, puertas y tabiques;

Mantener en estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras;

Mantener las paredes, pavimentos y dems partes interiores del edificio medianamente aseadas;

Mantener limpios los pozos, acequias y caeras, y a deshollinar las chimeneas.

b.5) Obligacin de permitir al arrendador la inspeccin de la cosa arrendada.

Usualmente, se estipula en los contratos de arrendamiento que el arrendador, con cierta periodicidad, tendr derecho a inspeccionar la cosa arrendada, con el propsito de cerciorarse que sta se conserva en buen estado, sin perjuicio del desgaste natural que pueda experimentar por su uso legtimo que le da el arrendatario. Pero en nuestra opinin, el arrendador gozara de esta facultad, an sin haber clusula que expresamente lo autorice a ejercerla, pues nos parece que la obligacin del arrendatario de permitir el acceso del arrendador, emana del principio general consagrado en el artculo 1546 del Cdigo Civil, en orden a que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Por cierto, el arrendador debiera ejercitar este derecho de inspeccin comunicando previamente su intencin al arrendatario y de la forma que produzca la menor molestia posible a ste, y en el entendido que tal inspeccin ha de hacerse slo en forma espordica, una o dos veces en el ao, o cuando circunstancias excepcionales lo ameriten, como la ocurrencia de un siniestro, por ejemplo un incendio, terremoto u otra contingencia similar.

En el Cdigo Civil peruano, el artculo 1681 incluye entre las obligaciones del arrendatario, la de permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien, previo aviso de siete das. b.6) Obligacin de restituir la cosa arrendada al final del arrendamiento.

Como indica Alessandri, se trata de una obligacin de la esencia del contrato de arrendamiento, porque es un contrato de duracin limitada59.

b.6.1. Regulacin en el Cdigo Civil:

Dispone el artculo 1947 que el arrendatario es obligado a restituir al fin del arrendamiento.

La cosa debe restituirse en el estado en que le fue entregada al arrendatario, pero tomando en consideracin el deterioro ocasionado por el uso y goce legtimos.

Si el arrendatario, voluntariamente, restituye la cosa antes del ltimo da fijado para el contrato, ser obligado a pagar la renta de todos los da que falten hasta completar el plazo convenido (artculo 1955). Se trata de una aplicacin del artculo 1545 (ley del contrato), y del artculo 1497 (obligaciones a plazo), pues estamos ante un plazo que ceda tambin en inters del arrendador, acreedor de la renta. Excepcionalmente, no estar obligado el arrendatario a pagar las rentas futuras, cuando se trate de un inmueble urbano, destinado a la vivienda, arrendado a plazo fijo superior a un ao, y se hubiere impuesto al arrendatario prohibicin de subarrendar.

Si se trata de un inmueble, deber restituirse desocupado, ponindolo a disposicin del arrendador y entregndole las llaves del mismo (artculo 1948).

b.6.2. Regulacin en la Ley nmero 18.101 El principio en virtud del cual el arrendatario ha de restituir inmediatamente de concluido el contrato, se altera en la Ley 18.101. Distinguimos al efecto entre contratos pactados mes a mes y de duracin indefinida; los pactados a plazo fijo que no exceden de un ao; y los pactados a plazo fijo superior a un ao, cuando el inmueble se destina a la habitacin:

El artculo 3 alude a los contratos pactados mes a mes y de duracin indefinida: en ellos, el arrendador slo podr ponerles trmino mediante desahucio judicial o mediante desahucio practicado a travs de una notificacin personal efectuada por un notario. Esta segunda opcin, es una novedad incorporada por la Ley nmero 19.866, que reform el inciso 1 del artculo 3 de la Ley nmero 18.101, pues con antelacin, slo era posible el desahucio judicial. Se manifiesta en esta reforma, la intencin del legislador, en orden a propender que sea ms gil la restitucin del inmueble al arrendador, en los casos planteados. Con todo, debemos advertir que haber establecido que ha de ser un notario quien notifique el desahucio, y que esa notificacin debe ser personal, puede hacer ilusorio el objetivo buscado con la reforma de este precepto, tanto porque se tratara de una gestin onerosa, cuanto porque no es una funcin natural de los notarios notificar personalmente a una de las partes del contrato. Creemos que habra sido ms lgico haber encomendado esta gestin a un receptor judicial, actuando sin previa orden judicial, como lo autoriza el Cdigo Civil, por ejemplo, en el artculo 1600, regla 5, a propsito de las normas Del pago por consignacin. En estos casos, la ley faculta al arrendador para poner trmino al contrato mediante un acto jurdico unilateral, como es el desahucio, lo que rompe el principio de que en el Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma como se hicieron, lo que se justifica, pues de otra forma la suerte del contrato quedara entregada al arrendatario, quien segn veremos, est protegido en todo caso por la ley. Pero el contrato no se entiende terminado con la sola expresin de voluntad del arrendador. En efecto, el plazo de desahucio ser de dos meses, contado desde la notificacin del desahucio judicial o practicado a travs de un notario, y se aumentar en un mes por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble, sin que los dos meses ms el aumento, excedan de seis meses. Si el arrendatario restituye antes de la expiracin del plazo mximo de seis meses, estar obligado a pagar la renta slo hasta el da de la restitucin (los plazos antes citados, fueron rebajados por la Ley nmero 19.866, al modificar el inciso 2 del artculo 3 de la Ley nmero 18.101).

El artculo 4 de esta ley, se refiere a los contratos de plazo fijo que no exceden de un ao. Establece el precepto que en tales contratos, el arrendador slo podr solicitar judicialmente la restitucin del inmueble, y en tal evento, el arrendatario tendr derecho a un plazo de dos meses, contado desde la notificacin de la demanda. Como destaca Jorge Lpez Santa Mara, se trata de un caso en el cual el propio legislador, con una ley permanente, vulnera el principio de la fuerza obligatoria del contrato, pues mantiene la vigencia del mismo, ms all del plazo estipulado por las partes60. El citado artculo 4, entonces, altera el principio del artculo 1545 del Cdigo Civil. Dispone a su vez el inciso 2 del artculo 4 de la Ley 18.101, que el arrendatario podr restituir el inmueble antes de expirar el plazo de restitucin(entindase el de dos meses), y slo estar obligado a pagar la renta de arrendamiento hasta el da en que aqulla se efecte. El plazo citado tambin fue rebajado por la Ley nmero 19.866, al modificar el artculo 4 de la Ley nmero 18.101. Cabe consignar, en todo caso, que tratndose de los referidos contratos a plazo fijo no superior a un ao, se mantiene inalterable la norma en cuanto slo faculta para solicitar judicialmente la restitucin, sin que pueda recurrirse a un ministro de fe en una gestin extrajudicial.

El artculo 5 de la ley, se refiere a los contratos pactados a plazo fijo superior a un ao, cuando el inmueble se destina a la habitacin. En este caso, si se prohibi al arrendatario subarrendar, ste podr poner trmino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar la renta por el perodo que falte. Tambin constituye esta norma una vulneracin al principio de la fuerza obligatoria del contrato. Ahora bien, dado que el precepto se refiere al inmueble que se destina a la habitacin, debemos colegir que aqul destinado por ejemplo a oficina o establecimiento comercial, no queda comprendido dentro de la excepcin. Por ende, el arrendatario de un inmueble que no est destinado a la habitacin y que pretenda poner trmino al contrato antes de la expiracin del plazo convenido, deber pagar toda la renta originalmente pactada, por todo el plazo estipulado, respetndose en este caso la ley del contrato consagrada en el artculo 1545 del Cdigo Civil.

El artculo 6 de la ley, alude a la restitucin del inmueble, cuando fue abandonado por el arrendatario: un problema recurrente antes de la modificacin introducida por la Ley nmero 19.866, era el consistente en obtener la restitucin del inmueble, ante el abandono del mismo hecho por el arrendatario, muchas veces en forma subrepticia. Especialmente difcil era la situacin, cuando no obstante el abandono, poda apreciarse, examinando el inmueble desde el exterior, que an se encontraban en l bienes pertenecientes al arrendatario. En el caso planteado, no poda el arrendador ingresar de buenas a primeras en el predio, pues estaba vigente el contrato, exponindose incluso a eventuales acciones penales. Para remediar esta situacin, se agreg un inciso, el segundo, al artculo 6 de la ley, disponiendo al efecto:

i) que ante el abandono del inmueble por el arrendatario sin restiturselo al arrendador, ste podr solicitar al juez competente que se lo entregue, sin forma de juicio;

ii) el juez competente as lo autorizar, previa certificacin del abandono hecha por un receptor judicial o por un notario (el precepto dice por un ministro de fe, de manera que incluimos a los dos funcionarios);

iii) el ministro de fe levantar acta del estado en que se encuentra el bien raz al momento de su entrega al arrendador, remitiendo copia de dicha acta al tribunal.

b.6.3. Mora del arrendatario en la obligacin de restitucin.

As como dijimos que el arrendatario de un inmueble no est en mora por la sola llegada del plazo pactado para el pago de la renta (artculo 1977 del Cdigo Civil), tampoco lo estar el arrendatario de cualquier clase de bien, en lo que a la restitucin de la cosa se refiere, sino una vez requerido por el arrendador, aun cuando haya precedido desahucio (artculo 1949 del Cdigo Civil). Dicho de otro modo, no aplicamos el nmero 1 del artculo 1551 del Cdigo Civil, sino que el nmero 3, siendo necesaria la interpelacin judicial al arrendatario, para constituirlo en mora.

Si requerido por el arrendador, el arrendatario no restituye la cosa arrendada, ser condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a los dems que competa como injusto detentador (entre ellos, podra ser condenado al pago o devolucin de los frutos naturales o civiles de la cosa, que el arrendador hubiera podido percibir con mediana inteligencia y cuidado teniendo la cosa en su poder).

b.7. Obligacin de facilitar o permitir al administrador de un edificio o conjunto habitacional acogido a la Ley 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, el acceso al inmueble.

44

Dispone el artculo 36 de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que si se viere comprometida la seguridad o conservacin de un condominio sea respecto de sus bienes comunes o de sus unidades, por efecto de filtraciones, inundaciones, emanaciones de gas u otros desperfectos, para cuya reparacin fuere necesario ingresar a una unidad, no encontrndose el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o permita el acceso, el administrador del condominio podr ingresar forzadamente a ella, debiendo hacerlo acompaado de un miembro del Comit de Administracin, quien levantar acta detallada de la diligencia, incorporando la misma al libro de actas del Comit de Administracin y dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los gastos que se originen sern de cargo del o de los responsables del desperfecto producido.

c) Derechos del arrendador.

Se desprende del estudio de las obligaciones del arrendatario, interpretadas a contrario sensu, que los principales derechos del arrendador, son los siguientes:

c.1) Derecho a recibir ntegra y oportunamente la renta pactada; es, por cierto, el principal de los derechos del arrendador, corresponde al mvil que lo llev a celebrar el contrato. Como todo acreedor, y por aplicacin de las normas del pago, el arrendador tiene derecho a recibir un pago ntegro y oportuno, conforme a los trminos de la convencin (artculo 1569 del Cdigo Civil).

Respondiendo a este legtimo y esencial derecho del arrendador, el artculo 21 de la Ley 18.101, establece dos reglas fundamentales, aplicables no slo a los arrendamientos de predios urbanos, sino que a todo contrato de arriendo:

i) En caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarn reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la unidad de fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan; ii) Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el reajuste de que trata el inciso anterior. Como se observa, no es necesario pactar el reajuste, siendo un elemento de la naturaleza del contrato (para excluirlo, se requiere por ende de una estipulacin expresa, la que en todo caso slo podra referirse a las sumas que cobre el arrendador, no el arrendatario, pues ste no puede renunciar a los derechos que le confiere la ley, segn lo prescrito en el artculo 19 de la Ley 18.101),

Cabe consignar que si el bien arrendado fuere vendido, y ante una eventual discrepancia que pudiere surgir entre el vendedor (antiguo arrendador) y el comprador, acerca de las rentas de arrendamiento, en el supuesto que el contrato se mantenga vigente, el artculo 1816, inciso 2 del Cdigo Civil, establece que pertenecen al comprador los frutos NATURALES producidos por las cosa, pendientes al momento de celebrar el contrato, y todos los frutos NATURALES o CIVILES que produzca la cosa vendida, despus de celebrado el contrato. En consecuencia, los frutos civiles pendientes a la celebracin del contrato (por ejemplo, rentas de arrendamiento del bien vendido), pertenecen al vendedor. En cambio, como se concluye en un fallo de junio de 1902 de la Corte de Talca, las rentas de arrendamiento devengadas despus de perfeccionarse la compraventa, pertenecen al comprador, aunque el contrato no se haya inscrito a favor de ste. En efecto, el artculo 1816 no toma en cuenta la fecha de la inscripcin o transferencia del dominio, sino la venta, es decir, la fecha de otorgamiento de la escritura pblica. Tampoco desvirta la conclusin el artculo 648, que dispone que los frutos civiles pertenecen al dueo de la cosa, por cuanto este artculo consigna una disposicin general, que puede sufrir modificaciones en casos especiales, como sucede cuando se trata de una venta, respecto de la cual prevalece la norma especial del artculo 181661.

c.2) Derecho a exigir al arrendatario que efecte las reparaciones locativas; salvo, en aquellos casos, ya estudiados, en los cuales las mencionadas reparaciones sean de cargo del arrendador.

c.3) Derecho a exigir al arrendatario que le indemnice por los daos ocasionados a la cosa arrendada, salvo si estos se producen por caso fortuito o fuerza mayor;

c.4) Derecho a exigir al arrendatario que le restituya la cosa arrendada, al expirar el contrato, y si se trata de un predio urbano, con sus servicios bsicos y gastos comunes al da62.

c.5) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendatario, cuando ste le adeude rentas o indemnizaciones.

c.6) Derecho a pedir el trmino anticipado del contrato, si el arrendatario no cumple sus obligaciones. Por cierto, la primera de las obligaciones cuyo incumplimiento podra llevar al arrendador a pedir el trmino anticipado del contrato, ser la falta de pago de la renta pactada. Qu ocurre con otros incumplimientos, que no tengan la gravedad del mencionado? En los contratos bilaterales, sabemos que va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, caso en el cual, el contratante diligente, o sea aqul que ha cumplido o est llano a cumplir, podr pedir, entre las dos opciones que le confiere el artculo 1489 del Cdigo Civil, la resolucin del contrato (que en el arrendamiento se llama trmino del contrato), con indemnizacin de perjuicios. Nuestros tribunales y la doctrina nacional mayoritaria, han asentado el principio de que basta cualquier incumplimiento, por insignificante que fuere, para pedir la resolucin del contrato, salvo en aquellos casos en que la ley seale otra cosa63. Precisamente tal ocurre con el contrato de arrendamiento, segn se desprende de los artculos 1939, 1972 y 1979, todos del Cdigo Civil. En efecto, el artculo 1939, tras advertir que el arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen padre de familia, o sea, tras dejar en claro que responder de culpa leve, seala que de faltar a esta obligacin responder de los perjuicios y an tendr derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en caso de un grave y culpable deterioro. Obsrvese que la ley no faculta al arrendador entonces para pedir el trmino del contrato ante cualquier deterioro que experimente la cosa, sino que en la medida en que este, adems de culpable, sea grave. Por su parte, el artculo 1972, dentro de las Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios(aplicables en subsidio de las reglas especiales de la Ley 18.101), dispone que El inquilino es adems obligado a mantener las paredes, pavimentos y dems partes interiores del edificio medianamente aseadas; a mantener limpios los pozos, acequias y caeras, y a deshollinar las chimeneas. La negligencia grave bajo cualquiera de estos aspectos dar derecho al arrendador para indemnizacin de d.2) Derecho a exigir al arrendador que mantenga el inmueble en condiciones aptas para el fin pactado en el contrato (por ejemplo, si se arrienda un local comercial, y la Municipalidad respectiva niega la patente,

porque el inmueble no cumple con ciertos requisitos, el arrendador debe subsanar tal situacin);

d.3) Derecho a exigir al arrendador que efecte aquellas reparaciones que no sean locativas; y an las locativas, cuando sean de cargo del arrendador.

d.4) Derecho a exigir al arrendador que le indemnice, por las deficiencias que presente el mueble o inmueble arrendado, y que existan al momento de celebrar el contrato.

d.5) Derecho a exigir al arrendador que le libere de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada, ocasionado por un tercero, cuando sean de derecho, pues si fueren de hecho, el arrendatario deber defenderse por s mismo, a menos que la turbacin o embarazo provengan de personas sobre las cuales el arrendador tuviere ascendiente.

d.6) Derecho a pedir al Tribunal que lo autorice para retener bienes del arrendador, cuando ste le adeude indemnizaciones.

d.7) Derecho a pedir el trmino anticipado del contrato, si el arrendador no cumple sus obligaciones.

d.8) Derecho a pedirle al arrendador que le otorgue los recibos en los que conste el pago de la renta (lo que tiene importancia tanto para probar que pag, como tambin para obtener el salvoconducto en Carabineros).

d.9) Derecho a exigir la devolucin del dinero entregado por concepto de garanta, si procede. Ser improcedente, si el arrendador justifica que debi invertir los dineros en reparaciones locativas.

d.10) Derecho a subarrendar, cuando el arrendatario est premunido de esta facultad, conforme a lo estudiado.

d.11) Derecho a asistir a las asambleas de copropietarios de inmuebles acogidos a la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria. En efecto, todo copropietario estar obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea personalmente o debidamente representado, segn se establezca en el reglamento de copropiedad. Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habindolo designado, ste no asistiere, para este efecto se entender que acepta que asuma su representacin el arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en el respectivo contrato as se hubiere establecido 7.6. Recepcin de la costumbre en el contrato de arrendamiento de cosas. Sabido es que en materia civil, la costumbre tiene una restringida recepcin, slo cuando la ley se remite a ella, conforme al artculo 2 del Cdigo Civil. Sin embargo, el arrendamiento debe ser el contrato en que, no obstante lo expuesto, la costumbre tiene mayor cabida, segn se aprecia en las siguientes disposiciones del Cdigo Civil:

Artculo 1938, al disponer que El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los trminos o espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos; o, a falta de convencin expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas. Artculo 1940, conforme al cual El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc. Artculo 1951, al disponer que Si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo anticipadamente. Artculo 1986, al establecer que Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observar la costumbre del departamento65 7.7. El derecho de retencin.

a) Concepto.

Se trata de un derecho que la ley confiere tanto al arrendador como al arrendatario, para hacer ms eficaz el cobro de las rentas o el pago de ciertas indemnizaciones, segn el caso (artculos 1942 y 1937 del Cdigo Civil). El derecho legal de retencin es una garanta, pero no es caucin, pues no se trata de una obligacin contrada (artculo 46 del Cdigo Civil) para asegurar otra obligacin. No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de la garanta66. Alessandri lo define como aqul en virtud del cual el tenedor o detentador de una cosa perteneciente a otro, la conserva en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa le adeude, y se ejerce sobre la cosa que se encuentra en poder de la persona a quien este derecho compete67. En una sentencia de la Corte de Temuco, de octubre de 1936, se define como la facultad excepcional que tienen algunos acreedores comunes que detentan un bien perteneciente a su deudor, para rehusar legtimamente la entrega del mismo bien, mientras el propietario deudor no les pague un crdito originado con motivo de dicha detentacin68. No es en todo caso, un derecho exclusivo del arrendamiento, encontrndose en diversas instituciones del Cdigo Civil, como en el usufructo, el comodato, el depsito, el mandato, etc.

b) Naturaleza jurdica del derecho de retencin. Como seala Alessandri, el derecho de retencin es un derecho sui gneris, que no es absolutamente real ni personal, pero que tiene algo de una y otra clase de derechos69.

Es personal, porque slo puede invocarse respecto de cierta persona, aquella a quien pertenece la cosa. Es real, porque se ejerce sobre una cosa determinada, pero no confiere un atributo esencial de todo derecho real, como es el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.

No es el Cdigo Civil, sino el Cdigo de Procedimiento Civil, el que reglamenta este derecho, en sus artculos 545 a 548, asimilando los bienes retenidos a los bienes hipotecados o prendados. Conforme al artculo 546 del Cdigo de Procedimiento Civil, si el derecho legal de retencin se ejerce sobre bienes muebles, se asimila a la prenda para los efectos de la preferencia. Y si recae sobre inmuebles, se asimila al crdito del acreedor hipotecario, siempre que el derecho de retencin haya sido declarado judicialmente e inscrito en el competente registro.

En relacin a la preferencia que confiere el derecho de retencin, el artculo 71 de la Ley nmero 18.175, o Ley de Quiebras, establece que Cuando a algn acreedor corresponda el derecho de retencin, en los casos sealados por las leyes, no podr privrsele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le asegure el pago de su crdito. La procedencia del derecho legal de retencin podr ser declarada an despus de la sentencia de quiebra. c) Casos en que procede el derecho de retencin, tratndose del arrendamiento.

Hemos indicado que el derecho puede impetrarse por el arrendador o por el arrendatario, en los casos siguientes:

c.1) Caso en que lo invoca el arrendador (artculo 1942, inciso 2 del Cdigo Civil): la Ley 19.866 agreg un nuevo artculo a la Ley 18.101, el 23 bis, que dispone: Para los efectos del artculo 1942 del Cdigo Civil, a los contratos de arrendamiento regidos por esta ley les ser aplicable lo dispuesto en el artculo 598 del Cdigo de Procedimiento Civil. De acuerdo a lo previsto en esta ltima disposicin, Si el arrendatario pretendiera burlar el derecho de retencin que concede al arrendador el artculo 1942 del Cdigo Civil extrayendo los objetos a que dicho artculo se refiere, podr el arrendador solicitar el auxilio de cualquier funcionario de polica para impedir que se saquen esos objetos de la propiedad arrendada. El funcionario de polica prestar este auxilio slo por el trmino de dos das, salvo que transcurrido este plazo le exhiba el arrendador copia autorizada de la orden de retencin expedida por el tribunal competente. El arrendador puede invocarlo, entonces, para asegurar el pago de la renta y de las indemnizaciones a que tenga derecho, reteniendo todos los frutos de la cosa arrendada y los objetos con que el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada. Para ejercer el derecho, las cosas han de pertenecer al arrendatario, presumiendo la ley tal dominio, sin perjuicio de admitir prueba en contrario (presuncin simplemente legal, por ende).

Para que el arrendador pueda ejercer el derecho de retencin, debe previamente ser autorizado por el tribunal. As lo han ratificado diversas sentencias, v. gr.: Para que sea eficaz el derecho de retencin que a favor del arrendador consagra el artculo 1942 del Cdigo Civil es necesario que su procedencia sea declarada judicialmente. Slo cuando existe resolucin judicial ejecutoriada, en virtud de la cual se hayan retenido bienes determinados, stos sern considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan (Corte de Concepcin, diciembre de 1931); El arrendador no puede ejercer el derecho que consagra el inciso 2 del artculo 1942 del Cdigo Civil sin decreto judicial, pues la tenencia de la cosa arrendada se halla en poder del arrendatario, el cual tiene tambin bajo su dominio y posesin las especies sujetas a retencin. La retencin por la sola voluntad del arrendador dejara expuestos a los terceros a perjuicios de que les sera difcil precaverse (Corte Suprema, agosto de 1892); La circunstancia de que los animales sean talajeros no faculta la retencin de ellos por el dueo del talaje, en razn de no habrsele pagado ste, sin que tal retencin haya sido ordenada o dictada previamente por la autoridad competente (Corte de Santiago, fecha no expresada)70.

El ltimo de los fallos alude a un contrato atpico o no regulado por la ley, el llamado contrato de talaje, que en verdad es una de las formas que puede asumir el contrato de arrendamiento, como ha precisado un fallo de la Corte de Santiago de abril de 1898: El contrato en virtud del cual una de las partes coloca animales a talaje en el fundo de la otra es de arrendamiento y no de depsito, pues se concede el goce de los pastos del fundo a fin de alimentar animales ajenos mediante la remuneracin estipulada71.

Cabe consignar que un medio indirecto que puede permitir al arrendador ejercer el derecho de retencin, es negando la autorizacin que el arrendatario debe presentar al solicitar el salvoconducto que debe otorgrsele por Carabineros, para que proceda a la mudanza de sus especies y abandone el inmueble arrendado (en todo caso, el arrendatario podr obtener el salvoconducto, exhibiendo a Carabineros el recibo en que consta el pago de la renta correspondiente al ltimo mes y los recibos de pago de los servicios bsicos respectivos).

c.2) Caso en que lo invoca el arrendatario (artculo 1937): puede ser invocado, cuando el arrendador adeuda indemnizaciones por las mejoras efectuadas por el arrendatario, y que deben reembolsarse por el arrendador. Son tales todas aquellas que no tengan el carcter de locativas. Igual que en el caso del arrendador, el arrendatario debe solicitar la respectiva autorizacin judicial.

Cabe advertir, sin embargo, que nuestra jurisprudencia ha precisado que el arrendatario carece de la facultad para hacer suyos los frutos que la cosa retenida produzca, porque con arreglo a los artculos 646 y 648 del Cdigo Civil, aquellos pertenecen al dueo de la cosa, calidad que ostenta el arrendador. As se concluye en un fallo de la Corte de Chilln, de noviembre de 194272.

Sin embargo, no podr ejercitarse el derecho, cuando estemos ante la extincin involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

d) Oportunidad para hacer valer el derecho legal de retencin.

Como presupuesto bsico, cabe afirmar que resulta necesario que el arrendador o el arrendatario detente en su poder la cosa arrendada. Slo puede retener quien todava tiene la cosa ajena en su poder. Como indica la citada sentencia de la Corte de Temuco de octubre de 1936, tal derecho civil o legal de retencin es un principio de seguridad de hecho y supone necesariamente la conservacin de la cosa sobre la cual va a recaer, de tal modo que la declaracin del derecho viene a ser simplemente una consagracin legal de la tenencia actual y preexistente (...) Dentro del procedimiento especialsimo establecido por la ley para la tramitacin del juicio sobre terminacin inmediata del arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, por falta de pago de la renta, el arrendatario moroso no tiene otra oportunidad para hacer valer el derecho de retencin por indemnizaciones debidas, que aquella que le ofrece el comparendo a que las partes son convocadas a fin de practicar la segunda de las reconvenciones a que se refiere el artculo 1977 del Cdigo Civil, ya que es en esa audiencia en donde los interesados deben exponer lo conveniente a su derecho (...) En consecuencia, es extempornea y debe ser rechazada in limine la reclamacin del derecho de retencin hecha valer por el arrendatario una vez ejecutoriada la sentencia que puso trmino al juicio y decretado el lanzamiento de aqul. El artculo 9 de la Ley 18.101, establece que el demandado, al contestar la demanda, podr hacer valer el derecho de retencin, resolviendo el tribunal en la sentencia definitiva, si ha lugar o no a la retencin solicitada. 7.8. Expiracin del arrendamiento de cosas.

De acuerdo al artculo 1950 del Cdigo Civil, el arrendamiento de cosas expira por los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:

Por la destruccin total de la cosa arrendada;

Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;

Por la extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada; y

Por la sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

Analizaremos a continuacin estos modos especiales de expiracin del arrendamiento de cosas.

a) Expiracin del arrendamiento por la destruccin total de la cosa arrendada.

Si la cosa se destruye, entonces falta el objeto de la obligacin del arrendador, cual es proporcionar al arrendatario el goce de una cosa. Y si falta el objeto para el arrendador, entonces falta la causa de la obligacin del arrendatario, porque pagara una renta a cambio de nada.

56

74 Alessandri: ob. cit., pg. 176.

Para que el contrato expire, la destruccin ha de ser total. Si la destruccin es parcial, el juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del contrato o concederse una rebaja del precio o renta, segn ya lo estudiamos (artculo 1932 del Cdigo Civil).

Carece de importancia que la prdida de la cosa sea fortuita o culpable, para los efectos de la expiracin del contrato, lo que ocurre en ambos casos. Sin embargo, si la prdida fuere imputable a una de las partes, se podr pedir la respectiva indemnizacin de perjuicios, conforme a las reglas generales.

b) Expiracin del arrendamiento por concluir el tiempo estipulado para la duracin del arriendo.

La expiracin del contrato de arrendamiento puede estar previamente determinada, o ser indeterminada. Revisemos las dos situaciones:

Expiracin determinada: acontece lo anterior, en las siguientes situaciones:

1 Cuando se ha estipulado un plazo fijo para que tenga fin (plazo expreso);

2 Cuando su terminacin est indicada por la naturaleza del servicio a que la cosa est destinada (plazo tcito: por ejemplo, se arriendan vehculos motorizados, para el traslado de los participantes a una reunin internacional, que se efectuar durante 15 das en cierta ciudad);

3 Cuando su terminacin est indicada por la costumbre del pas (por ejemplo, la costumbre establece que el arriendo de ciertas maquinarias agrcolas, se hace por el perodo de cosecha).

En los tres casos anteriores, no ser necesario desahucio, para poner trmino al contrato. Este expira, con la llegada del plazo (artculo 1954 del Cdigo Civil): se trata sencillamente del cumplimiento del plazo extintivo (lo anterior, sin perjuicio de las excepciones mencionadas a propsito del arrendamiento de predios urbanos, contenidas en la Ley 18.101).

Expiracin indeterminada: lo ser, cuando el contrato no tiene plazo estipulado por los contratantes, ni puede deducirse del servicio al que la cosa se destina, ni por la costumbre del pas. En este caso, el contrato puede terminar en cualquier momento, por desahucio del arrendador o del arrendatario (artculo 1951 del Cdigo Civil). Hemos sealado que el desahucio es un acto jurdico unilateral. Alessandri lo define como la noticia anticipada que una de las partes da a la otra de su deseo de poner trmino al contrato74. El desahucio no puede adems revocarse por la sola voluntad del desahuciante, sino slo con el consentimiento del desahuciado (artculo 1952 del Cdigo Civil). El desahucio puede ser extrajudicial o judicial, pero como es lgico, por regla general slo el ltimo ser verdaderamente eficaz, en caso de oposicin del arrendatario. El desahucio judicial es el que se hace por medio de una notificacin judicial, en que se hace saber a una de las partes la intencin del otro contratante, de poner trmino al contrato. La notificacin debe hacerse previo decreto judicial que as lo autorice (artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil). El desahucio extrajudicial, segn ya lo estudiamos, es aqul que se realiza a travs de un notario, en el caso de un contrato de arrendamiento de inmuebles, pactado mes a mes y de duracin indefinida. En este caso, el desahucio tendr la misma eficacia que el desahucio judicial.

No obstante haberse cumplido el plazo expreso o tcito del contrato o haberse efectuado el desahucio, puede ocurrir que el contrato contine vigente por un cierto trmino, operando entonces una tcita reconduccin (artculo 1956 del Cdigo Civil). Tal ocurre cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos:

Se trata de un bien raz que permanece en poder del arrendatario;

El arrendatario, con el beneplcito del arrendador, ha pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o ambas partes han manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el contrato.

Cumpliendo con los dos requisitos enunciados, se entender renovado el contrato, pero por el siguiente plazo:

Por tres meses, si se trata de predios urbanos;

Por el tiempo necesario para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes en los predios rsticos (plazo tcito, por ende).

En todo caso, advierte el artculo 1957 del Cdigo Civil que, renovado el contrato, se extinguirn las garantas constituidas por terceros (se aplica el mismo principio consagrado en el artculo 1519, respecto a la solidaridad, y en el artculo 1649, a propsito de la novacin).

c) Expiracin del arrendamiento por la extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

De cuatro maneras puede extinguirse el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada:

Por causas ajenas a su voluntad;

Por hecho o culpa suya;

Por actos de terceros; y

Por disposicin de la ley.-

c.1) Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa, por causas ajenas a su voluntad: en realidad, es la ley la que pone trmino al contrato. El artculo 1958 del Cdigo Civil seala algunos ejemplos: si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del da en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al fideicomisario, an cuando el plazo del arrendamiento fuere superior; tratndose del usufructo, se remite el artculo 1958 al artculo 794 del Cdigo Civil, que ratifica que aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo a cualquier ttulo, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolvern al fin del usufructo; con todo, el propietario conceder al arrendatario el tiempo que necesite para la prxima percepcin de frutos, y por ese tiempo, quedar substituido al usufructuario en el contrato (se trata de una norma similar a la que se establece en el artculo 1885, a propsito del pacto de retroventa).

Debe indemnizar el arrendador al arrendatario, cuando el contrato expira antes del plazo convenido, pero por causas ajenas a la voluntad del primero? El artculo 1959 del Cdigo Civil distingue al efecto dos situaciones, que se basan en la buena o mala fe con que contrat el arrendador:

1 Si el arrendador era usufructuario o propietario fiduciario o contrat teniendo sobre la cosa un derecho sujeto a condicin resolutoria (debiera tratarse de una condicin resolutoria ordinaria, por ejemplo, porque pact con su vendedor un pacto de retroventa, y no tcita, ya que sta quedara comprendida en el caso siguiente, cuando el arrendamiento concluye por culpa del arrendador), no habr lugar, por regla general, a indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la resolucin del derecho;

2 Pero si encontrndose en alguna de las situaciones mencionadas, hubiere arrendado como propietario absoluto (ocultando entonces su calidad de usufructuario, o de propietario fiduciario o sujeto a condicin resolutoria), ser obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.

c.2) Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por hecho o culpa suya: puede ocurrir que el arrendador pierda su derecho porque vende o dona la cosa arrendada; o porque se resuelve la compraventa que le sirvi de ttulo para adquirir el dominio, por no haberse pagado el precio de la misma; etc. En los casos anteriores, el arrendador pierde el derecho que tena sobre la cosa, por una causa imputable a su persona. Para determinar si el arrendador debe indemnizar al arrendatario, debemos distinguir si la persona a quien se traspasan los derechos que el arrendador tena sobre la cosa, est o no obligado a respetar el contrato de arrendamiento. En el primer caso, el arrendatario no tiene derecho a reclamar indemnizacin alguna, pues la circunstancia de haber un nuevo dueo no lo afecta, ya que el arrendamiento subsiste. En el segundo caso, s tiene derecho a ser indemnizado, pues a consecuencia de haber pasado el dominio a otras manos, el arrendamiento se extingui. El artculo 1962 establece los casos en que el contrato de arrendamiento es oponible al nuevo dueo de la cosa arrendada:

1 Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo. Consignemos que la expresin lucrativo es sinnimo en el Cdigo, aunque no lo parezca, de ttulo gratuito (en el mismo sentido, ver artculo 2303, en el pago de lo no debido). De esta forma, el donatario deber respetar el arrendamiento vigente, por todo el plazo que reste.

2 Aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo oneroso, siempre y cuando el contrato de arrendamiento se hubiere celebrado por escritura pblica, y exceptundose tambin a los acreedores hipotecarios. Ntese que el Cdigo Civil slo exige que el arrendamiento conste por escritura pblica, pudiendo o no estar inscrita. La disposicin, entendible a la poca en que entr en vigencia el Cdigo, resulta muy peligrosa en nuestros das, pues resulta imposible para el adquirente, por el nmero de notaras existentes en la actualidad, saber a ciencia cierta si pesa o no un arrendamiento sobre el bien que incorpora a su patrimonio. En todo caso, si el comprador se encuentra con tal desagradable sorpresa, bien puede solicitar que se declare la resolucin de la compraventa y se le indemnicen los perjuicios, por no haber cumplido el vendedor en forma cabal, con su obligacin de entrega de la cosa (eventualmente, podra deducir una accin penal, si el vendedor declar en la compraventa que el bien estaba libre de gravmenes). Pero ello es un problema ajeno al arrendatario, quien estar protegido por el plazo que reste al contrato.

Marco Antonio Seplveda Larroucau, seala por su parte que el artculo 1962 atenta contra el rol de publicidad de la inscripcin, en contra de la fe pblica registral, lo que se traduce en una falta evidente de seguridad jurdica al efectuarse el respectivo estudio de ttulos (...) No cabe duda alguna que lo dispuesto en el art. 1962 n 2 del C.C. atenta contra los legtimos intereses de terceros, ya que basta con que el contrato de arrendamiento se haya celebrado con escritura pblica para que el adquirente del inmueble, a ttulo oneroso (tambin pensamos que debera existir publicidad en el caso que se adquiera a ttulo gratuito; art. 1962 n 1 del C.C.), deba respetarlo75En relacin al nmero dos del artculo 1962, cabe consignar que sobre l, debe prevalecer el artculo 1964, que dispone: El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural. Recordemos que este precepto es citado a propsito del estudio de la eficacia o ineficacia de la clusula en virtud de la cual el dueo se auto-impone una prohibicin de enajenar. Si se trata del arrendamiento, la prohibicin es ineficaz, y el propietario siempre podr enajenar. Por qu afirmamos que el artculo 1964 prevalece por sobre el artculo 1962 nmero 2? La razn es sencilla: porque la norma slo tiene utilidad cuando el contrato de arrendamiento consta en instrumento privado. Si consta en escritura pblica, entonces con o sin clusula que prohibi enajenar, el contrato de arrendamiento ser oponible al adquirente, quien deber respetar el plazo que quede de contrato. En cambio, si el arrendatario celebra el arrendamiento por un instrumento privado y en l incorpora la clusula en virtud de la cual se prohbe al arrendador enajenar y ste despus la contraviene y enajena (ya dejamos en claro que lo puede hacer), el adquirente, no obstante serlo a ttulo oneroso, deber respetar el contrato de arrendamiento vigente, hasta su terminacin natural. 3 A los acreedores hipotecarios, siempre y cuando:

i) El arrendamiento se hubiere otorgado por escritura pblica;

ii) y dicha escritura se hubiere inscrito en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria (el arrendamiento, igual que la hipoteca, se inscribir en el Registro de Hipotecas y Gravmenes).

Por lo tanto, si la hipoteca se inscribi antes que el contrato de arrendamiento, el ltimo ser inoponible al acreedor hipotecario. Por ende, si el acreedor hipotecario demanda al arrendador y se adjudica el inmueble con cargo a su crdito, tiene derecho a pedir que el Tribunal ordene al Conservador de Bienes Races que cancele la inscripcin correspondiente al arrendamiento, pues fue posterior a la inscripcin hipotecaria. Sobre el particular, un fallo de la Corte Suprema de mayo de 1988, consigna que La causal de terminacin del contrato de arrendamiento por extincin del derecho del arrendador es un hecho que al igual que la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del mismo, por su sola concurrencia pone trmino al contrato (...) No existe inconveniente legal para que el ejecutante, acreedor hipotecario que adquiri por adjudicacin el predio que garantizaba la deuda, tome posesin material de aqul, sin que pueda oponerse el arrendatario del deudor hipotecario, incidentista de estos autos. Todo esto sin perjuicio de los derechos que al arrendatario puedan corresponder para reclamar las indemnizaciones a que haya lugar el arrendador, conforme lo dispone el artculo 1961 del Cdigo Civil76.

Qu ocurre cuando el adjudicatario del inmueble vendido en pblica subasta, es un tercero, que no posee la calidad de acreedor hipotecario? El punto ha sido debatido. Arturo Alessandri seala al efecto que Hay opiniones contradictorias a este respecto, pero en nuestro concepto al caso en estudio debe aplicrsele el nmero 2 (del artculo 1962), es decir, basta con que el arrendamiento conste por escritura pblica, porque ese nmero se refiere a todo el que adquiere la cosa a ttulo oneroso, sin distinguir si la venta ha sido voluntaria o forzada, y slo excepta los acreedores hipotecarios, y el tercer adquirente no es en este caso acreedor hipotecario77. En abono a la tesis de Arturo Alessandri, cabe mencionar el inciso 2 del artculo 1965, que reza: Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1962. El resto de la doctrina nacional, est dividida. Manuel Somarriva Undurraga, concluye en los mismos trminos que Arturo Alessandri, al expresar que:

Para estudiar la situacin del acreedor frente al arrendamiento del inmueble hipotecado, es necesario distinguir tres etapas: desde que se constituye la hipoteca hasta que el acreedor ejercita la accin hipotecaria; a partir desde este momento hasta la subasta o adjudicacin del inmueble, y con posterioridad a esta fecha. En el primer perodo, el acreedor carece de todo derecho: no puede percibir las rentas, ni menos desconocer el arrendamiento, porque hasta entonces su dueo est facultado para gozar del inmueble, y precisamente una de las maneras de gozar de l es arrendndolo. Una vez que el acreedor ejercita su accin, puede percibir las rentas que se devenguen, o substituirse en los derechos del arrendador en virtud de lo que disponen los artculos 2422 y 1965; pero en cambio no est facultado para desconocer el arrendamiento pactado por el propietario, como lo ha resuelto la Corte Suprema. Finalmente, el acreedor adjudicado que le sea el inmueble no est obligado a respetar el arrendamiento, sea que ste haya comenzado a correr o no, salvo, como lo dice el nmero tercero del artculo 1962, que el arrendamiento constare por escritura pblica inscrita en el registro del Conservador de Bienes Races con anterioridad a la inscripcin hipotecaria. En conformidad al nmero segundo del artculo 1962, tambin estn obligados a respetar el arrendamiento aqullos a quienes se transfiere el derecho del arrendador a ttulo oneroso, siempre que el arrendamiento conste por escritura pblica. En presencia de esta disposicin cabe preguntarse el tercero que se adjudica el inmueble en la subasta provocada por el acreedor hipotecario al ejercitar su derecho, se rige por el nmero segundo o por el nmero tercero del artculo 1962? Planteada la cuestin en otros trminos para que el tercero tenga que respetar el contrato bastar con que l conste por escritura pblica o ser necesario adems que se encuentre inscrito? Don Fernando Alessandri cree que se aplica el nmero tercero, fundndose en que el subastador se subroga en los derechos del acreedor hipotecario (artculo 1610 nmero 2); en cambio, la Corte de Apelaciones de Iquique estima que la situacin de este tercero debe regirse por el nmero segundo. (Somarriva alude a una sentencia de fecha 21 de septiembre de 1927). En nuestro concepto, esta ltima opinin se ajusta ms al derecho ya que el tercero (que) remata el bien es evidente que lo adquiere a ttulo oneroso, y en seguida hay que reparar que el nmero tercero del artculo 1962 es de excepcin, como se desprende del nmero segundo del mismo artculo, al decir que se exceptan de dicha regla los acreedores hipotecarios; motivo por el cual hay que interpretarlo restrictivamente78.

Ramn meza Barros, sigue las mismas aguas de Somarriva, sealando por su parte que Si la finca es subastada a instancias de un acreedor hipotecario, y la adquiere un tercero, deber ste respetar el arriendo, que conste de escritura pblica aunque no se encuentre inscrito con anterioridad a la hipoteca. El tercero subastador es un adquirente a ttulo oneroso y para l rige la regla del n 2 del art. 1962. 79

Carlos Ducci Claro, se suma a las opiniones anteriores, afirmando que Si es un tercero el que se adjudica la propiedad hipotecada, la ha adquirido a ttulo oneroso y queda comprendido dentro de la regla del nmero Rafael Mery, por el contrario (igual que Fernando Alessandri Rodrguez, segn vimos), postula que el adjudicatario de la finca gravada con hipoteca, no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento, sosteniendo al efecto (...) que el acreedor hipotecario no est obligado a respetar el arriendo no inscrito con anterioridad a su garanta. Esta no obligacin de respeto se traduce en un derecho correlativo del acreedor de prescindir del arrendamiento no otorgado en esas condiciones. Tal derecho puede ser ejercitado no slo cuando el acreedor hipotecario se adjudica la finca, sino tambin cuando ste hace efectivo su derecho real solicitando la enajenacin forzada del inmueble. En este ltimo caso, el derecho de prescindencia del acreedor permite que en las condiciones de la subasta no se considere el arrendamiento. No es necesario, por tanto, recurrir a la subrogacin que, de acuerdo con lo dispuesto por el nmero 2 del artculo 1610, se produce en este evento. La situacin del tercero que se adjudica la finca hipotecada se encuentra precisada en las condiciones de la subasta. Cualquiera otra interpretacin importa un desconocimiento de los derechos del acreedor hipotecario, pues es indiscutible que la citada disposicin no tiene su fundamento en su situacin personal, sino en el carcter real de la garanta. No debemos olvidar a este respecto que el derecho de adjudicacin es de carcter subsidiario. La hipoteca se realiza institucionalmente por medio de la enajenacin forzada. Slo en subsidio de sta, el acreedor hipotecario puede adjudicarse la finca gravada que no fue posible enajenar en las condiciones mnimas. El arrendamiento no otorgado en conformidad a lo dispuesto por el nmero 3 del artculo 1962, es inoponible al titular del derecho real de hipoteca81.

La jurisprudencia tambin se encuentra dividida. En ocasiones, segn se desprende de sendos fallos de la Corte de Valparaso de junio de 1893, Corte de Santiago de agosto de 1893, Corte de Iquique de septiembre de 1927 y Corte Suprema de junio de 1942, se ha seguido la doctrina expuesta por Arturo Alessandri Rodrguez, asentando el siguiente principio: El subastador de una propiedad sacada a remate por el acreedor que tena constituida hipoteca sobre ella, est obligado a respetar un contrato de arrendamiento celebrado por escritura pblica extendida con posterioridad a la constitucin de la hipoteca, pues aqul no se encuentra amparado por la excepcin establecida por la ley respecto del acreedor hipotecario, en cuyos derechos no se subroga en su calidad de comprador de la propiedad, ya que el subastador no paga por el deudor sino por s, el precio de la cosa comprada. Al acreedor le paga el propio deudor con el precio de la cosa suya vendida en remate. No hay pago hecho por el subastador al acreedor ni podra el subastador hacerlo, disponiendo del precio consignado y arrogndose la atribucin que slo corresponde al juez de disponer del precio del remate82. En otras ocasiones, como acontece en un fallo de la Corte Suprema, de julio de 1989, se concluye que Si un predio rstico fue adquirido en pblica subasta dentro de un juicio ejecutivo, el adjudicatario o nuevo dueo no estar obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado con el antiguo dueo por escritura pblica. No puede pretenderse lo contrario invocando el artculo 10 del Decreto Ley nmero 993, porque ste supone que el antiguo dueo y el arrendador haya vendido personal y voluntariamente el predio arrendado y no de manera forzada y a travs de la representacin del juez83. La misma doctrina se consagra en fallos de la Corte de Valdivia, de enero de 1988 y de la Corte de Temuco, de mayo de 1988. En la ltima sentencia, se sostiene que el artculo 10 en cuestin constituye una norma reguladora de la venta o transferencia voluntaria del arrendador, sealando que ante una conducta de esta naturaleza, no puede ser perjudicado el arrendatario con la extincin de su contrato, el que debe ser mantenido, en iguales trminos, por el nuevo propietario; pero no alcanza su texto a las ventas y transferencias forzadas, en las que el arrendador no vende y transfiere nada por s, poniendo en juego tal carcter, sino que siendo propietario, su propiedad es embargada y subastada pblicamente para pagar con ella, o con su valor, las deudas u obligaciones que pesan en su contra y que no ha podido solucionar en otra forma que no sea la compulsiva usada para este fin, actuando el juez en la escritura correspondiente como representante legal de su condicin de vendedor-propietario y no de su rol de arrendador o de cualquiera otra ndole que pudiese investir84. El artculo 10 del citado Decreto Ley, que regula, segn expresamos, el arrendamiento de predios rsticos, dispone: Si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier ttulo el predio arrendado, el nuevo propietario estar obligado a mantener los trminos del contrato de arrendamiento, salvo acuerdo de ste con el arrendatario. La disposicin modifica entonces al nmero 2 del artculo 1962 del Cdigo Civil, en cuanto el contrato de arrendamiento del predio rstico le ser oponible al tercero adquirente, an si el arrendamiento se pact por instrumento privado. Ahora bien, del fallo de julio de 1989 de la Corte Suprema, se desprende que la venta en pblica subasta, decretada por orden de la justicia, no supone que sea el arrendador quien vende el predio rstico, y por ende, el comprador no estar obligado a respetar el contrato de arrendamiento. No estamos de acuerdo con dicha doctrina, y s lo estamos con la de Alessandri, quien en relacin al artculo 1962, adverta que no se distingua entre venta voluntaria o forzada, cuestin que tampoco acontece en el artculo 10 del Decreto Ley 993. Adems, creemos errnea la conclusin en orden a no ser el arrendador quien venda, cuando se trata de una venta forzada, pues en tal caso, el consentimiento del tradente (o sea, del arrendador), se

65

85 Repertorio, Tomo VIII, pg. 173.

dio anticipadamente, al momento de contraer la obligacin cuyo incumplimiento ocasion el remate de la finca, pues al contraer la deuda, el arrendador qued sometido al derecho de prenda general de su acreedor, y ste, al ejercerlo, obtuvo el embargo del inmueble y su posterior subasta. No es entonces el juez la parte del contrato de compraventa, sino que el propio deudor (arrendador), representado legalmente por el juez. Por ende, a nuestro juicio, el adjudicatario s estaba obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendador.

Cabe preguntarse tambin, qu ocurre si el predio rstico se transfiere por el arrendador a ttulo gratuito. Aunque el artculo 10 del Decreto Ley 993 no se puso en tal caso, el inciso primero del artculo siguiente dispone que En todo lo no previsto en este Ttulo, se aplicarn las disposiciones legales comunes que rigen los contratos, en especial las contenidas en el Ttulo XXVI, Libro IV, del Cdigo Civil. Ahora bien, el artculo 1962 del Cdigo Civil est precisamente entre tales normas, de manera que debiramos concluir que si el predio rstico se transfiere a ttulo gratuito por el arrendador, el adquirente estar obligado a respetar el contrato de arrendamiento celebrado por el tradente.

En cualquiera de los casos anteriores, sin embargo, ser necesario, conforme ha concluido nuestra jurisprudencia, que el derecho del acreedor hipotecario en orden a no respetar el contrato de arrendamiento le sea reconocido por una sentencia judicial. Esto implica que deber notificar previamente al arrendatario, para que ste pueda hacer valer sus derechos. En efecto, concluye una sentencia de la Corte de Santiago de abril de 1929, que Si un acreedor hipotecario demanda al arrendatario de restitucin de la propiedad por haberla adquirido mediante dacin en pago del crdito, garantido con hipoteca inscrita antes del arriendo, para que ese acreedor tenga el derecho de no respetar este ltimo contrato es preciso que le sea reconocido por resolucin judicial, segn se desprende del artculo 1962 en relacin con el artculo 1965; no basta la simple convencin celebrada entre el acreedor hipotecario y el arrendador que, por s sola, no puede venir a destruir el derecho de un tercero, como es el arrendatario85. Ntese que en todos los casos anteriores, el Cdigo Civil alude a la transferencia del dominio que tena el arrendador. Debe tratarse entonces de un acto entre vivos. La transmisin del dominio a los herederos del arrendador en nada afecta a la subsistencia del contrato de arrendamiento, el que debern respetar los herederos. En relacin a este alcance, Alessandri incluye a los herederos y a los legatarios, junto a los donatarios, entre las personas comprendidas en el nmero 1 del artculo 196286. Sin embargo, incurre en un error, pues el numeral alude a Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador. De todas formas, el resultado es el mismo, segn lo expresamos. Debemos entender que el legislador estim superfluo referirse a los asignatarios por causa de muerte, pues ellos siempre adquieren a ttulo gratuito.

Debemos destacar tambin que el inciso primero del artculo 106 de la Ley General de Bancos, dispone que Los subastadores de propiedades en juicios regidos por el procedimiento que seala esta ley no estarn obligados a respetar los arrendamientos que las afecten, salvo que stos hayan sido otorgados por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo con antelacin a la hipoteca del banco o autorizados por ste. Este precepto podra servir de fundamento, para reafirmar la tesis de Alessandri y Somarriva, pues si la regla general fuera la expuesta en el artculo citado, no se divisa la razn para haberlo incluido expresamente en la mencionada Ley. Habra que entender entonces que el artculo 106 constituye una excepcin al principio general, en virtud del cual los subastadores s estn obligados a respetar los contratos de arrendamiento, cuando se celebraron por escritura pblica, a menos que se trate del propio acreedor hipotecario. La regla del inciso primero del artculo 106 de la Ley General de Bancos se enmarca en el mismo espritu del inciso segundo del mismo artculo, al disponer que en las enajenaciones que se efecten en los juicios seguidos conforme a dicha ley, no tendr aplicacin lo dispuesto en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil, debiendo el juez decretar sin ms trmite la cancelacin de las interdicciones y prohibiciones que afecten al predio enajenado, aun cuando hubieren sido decretadas por otros tribunales. Ambos incisos, propenden al fomento del crdito bancario para la adquisicin de inmuebles, mediante el sistema de letras de crdito.

En el mbito del derecho comparado, resulta interesante constatar que el artculo 1498 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina, establece, sencillamente, que Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste durante el tiempo convenido87. No hay ninguna distincin entonces, entre actos a ttulo gratuito u oneroso. La misma frmula se contempla en el Cdigo Civil francs. Sobre el particular, escriba Troplong: El derecho conferido al locatario por el locador, sobrevive a la calidad de propietario del locador; tiene su existencia independiente, y se ejerce por todo el tiempo del contrato contra todo propietario del inmueble. Si pues el nuevo propietario del inmueble est obligado a respetar el derecho del locatario, sin haber contratado con l ninguna obligacin, es sin duda porque el derecho del locatario afecta a la cosa, porque existe contra esa cosa, y no contra la persona, porque es un derecho real, y no como era antes un derecho personal, que tena por correlativo la obligacin personal del locador. En una palabra, el adquirente de un inmueble sometido a un arrendamiento, est obligado a respetar este arrendamiento; y slo puede serlo por una de dos causas, o por una obligacin persona, o por un derecho real que afecte a la cosa que ha adquirido; y pues que el adquirente nada ha prometido, ni ha contrado obligacin alguna, la obligacin de respetar el arrendamiento, procede de que existe sobre la cosa un derecho real, un jus in re a favor del locatario. El jurista argentino Ricardo de Zavala, comentando esta opinin, advierte que Troplong va demasiado lejos en su conclusin, sealando al efecto: Sin duda, el que compra un inmueble que est arrendado contrae formalmente la obligacin de respetar el arrendamiento, pues debe saber que por ley no puede desalojar al locatario (...) La existencia del derecho real es imposible, pues no hay sino un crdito por una parte, y una obligacin por la otra88 Por su parte, el artculo 1708 del Cdigo Civil peruano, establece:

En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del siguiente modo: 1. Si el arrendamiento estuviere inscrito, el adquirente deber respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador (No es de aplicacin este inciso en el caso de enajenacin de inmuebles hipotecados en favor de las empresas, va remate judicial o por adjudicacin directa, salvo que el respectivo contrato de arrendamiento se hubiera encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de la constitucin de la garanta hipotecaria). 2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento, si asumi dicha obligacin 3. Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a respetar el contrato si recibi su posesin de buena fe. Como podemos constatar, en el sistema peruano la fe pblica registral est efectivamente protegida, resultando esencial la inscripcin del contrato de arrendamiento, siendo por ende insuficiente que el mismo se hubiere celebrado por escritura pblica, para hacerlo oponible al adquirente.

c.3) Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada por actos de terceros: conforme al artculo 1965 del Cdigo Civil, Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se substituirn el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador. Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el artculo 1962.

El solo embargo del inmueble arrendado no pone fin al contrato de arrendamiento. Como indica Carlos Ducci, el contrato subsiste, pero cambia una de las partes, ya que el arrendador pasan a serlo el acreedor o acreedores que adquieren sus derechos y asumen sus obligaciones89. Agrega Ducci que Lo anterior lo corrobora el artculo 454 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dispone que el embargo no alterar la situacin de un tercero que se oponga a la entrega del bien porque lo goza a otro ttulo que el de dueo.90Ser con la venta forzada de la cosa arrendada, que expire el contrato de arrendamiento, salvo que ste sea oponible al adquirente, conforme al artculo 1962.

Por su parte, el artculo 1968 del Cdigo Civil se pone en el caso inverso, es decir, el insolvente es el arrendatario, y dispone al efecto que La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente fin al arriendo. El acreedor o acreedores podrn substituirse al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador (podra suceder que el arrendatario desarrolle una industria o comercio en un local arrendado, y genere ingresos que a su vez permitiran a los acreedores obtener el pago de sus acreencias, de manera que a ellos les interesa que subsista el arrendamiento).

No siendo as, el arrendador tendr derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competer accin de perjuicios contra el arrendatario segn las reglas generales Los artculos 1965 y 1968, corresponden a dos casos, de los pocos que establece la ley, en que se autoriza especficamente en el artculo 2466- para el ejercicio de la accin oblicua o subrogatoria, estudiada entre los derechos auxiliares de los acreedores.

c.4) Extincin del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por disposicin de la ley: ocurrir lo anterior, cuando en virtud de una ley, la cosa arrendada fuere expropiada por causa de utilidad pblica. El artculo 1960 del Cdigo Civil precisa tres situaciones particulares:

1 Se dar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas, (o sea, para obtener beneficio de ellas) y coger los frutos pendientes;

2 El Estado o la corporacin expropiadora debern indemnizar al arrendatario, siempre y cuando nos encontremos ante alguna de las siguientes hiptesis:

i) Si la causa de expropiacin fuere de tanta urgencia que no permita otorgar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes;

ii) Si el arrendamiento se estipul por cierto nmero de aos, todava pendientes a la fecha de la expropiacin, y as contare por escritura pblica.

3 Si la expropiacin afectare slo a una parte de la cosa arrendada, el arrendatario podr exigir que cese el arrendamiento, cuando sea de presumir que sin la parte expropiada, no habra contratado.

En relacin a esta tercera situacin, Carlos Ducci refiere que Esta disposicin, redactada pensando esencialmente en la expropiacin de predios rsticos, deja en claro que el acto expropiatorio pone fin al contrato de arrendamiento del bien expropiado. Lo anterior lo expresa directamente el inciso 2 del artculo 20 del Decreto Ley nmero 2.186, de 1978, que contiene la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones. Dicha disposicin seala los efectos de la radicacin del dominio del bien expropiado en el patrimonio del expropiante y expresa que se extinguirn de pleno derecho, entre otros, los arrendamientos, comodatos y dems contratos que constituyan ttulos de mera tenencia que afectaren al bien expropiado91 Tambin expirar el contrato en virtud de la ley, en los casos siguientes:

1 Tratndose de los arrendamientos celebrados por los tutores o curadores: el artculo 1969 se remite al artculo 407, que establece al efecto que el arrendamiento no podr exceder de 5 aos si el predio es urbano y de 8 si es rstico, y en todo caso no podr extenderse ms all del momento en que el pupilo cumpla 18 aos. Se trata de una hiptesis de inoponibilidad.

2 Tratndose de los arrendamientos celebrados por el padre o la madre como administradores de los bienes del hijo: est subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artculo 255 en relacin con el artculo 407): los predios rsticos no pueden arrendarse por ms de 8 aos ni los urbanos por ms de 5 aos; y en ningn caso, por un plazo mayor que aqul que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infraccin de esta norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo.

3 Tratndose de los arrendamientos celebrados por el marido, como administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de su mujer, casada en sociedad conyugal: rigen los artculos 1749, 1756 y 1761. Las reglas son similares a las enunciadas a propsito de los dos casos anteriores.

d) Expiracin del contrato por la sentencia del juez en los casos en que la ley ha previsto.

Conforme a las reglas generales, el contrato de arrendamiento podr expirar por declararse su nulidad, o por resolucin, siempre y cuando no hubiera empezado a cumplirse, pues en caso contrario, debemos hablar de trmino del contrato, conforme ya lo explicamos.

Carlos Ducci, sistematizando este punto, seala los siguientes casos en que las partes pueden demandar la terminacin del contrato de arrendamiento92:

d.1) Casos en que el arrendatario puede demandar la terminacin:

Imposibilidad del arrendador de entregar la cosa arrendada o la mora en entregarla que disminuyere notablemente para el arrendatario el valor del contrato (artculos 1925 y 1926 del Cdigo Civil);

Las reparaciones sobre una parte tan grande de la cosa arrendada, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tom en arriendo (artculo 1928 del Cdigo Civil);

Si el arrendatario, a consecuencia de los derechos que ha justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habra contratado (artculo 1930 del Cdigo Civil);

Si el mal estado o calidad de la cosa le impiden hacer de ella el uso para que ha sido arrendada (artculo 1932 del Cdigo Civil).

d.2) Casos en que el arrendador puede demandar el trmino del contrato:

Cuando el arrendatario no hubiere dado a la cosa el uso convenido o el que corresponda a la naturaleza de la cosa arrendada (artculo 1938 del Cdigo Civil);

El grave deterioro del bien arrendado, cuando es imputable al arrendatario (artculo 1939 del Cdigo Civil);

Cuando la cosa arrendada necesita reparaciones que en todo o parte impidan su goce (artculo 1966 del Cdigo Civil);

Ante la insolvencia declarada del arrendatario (artculo 1968 del Cdigo Civil);

Por negligencia grave del arrendatario en la mantencin del inmueble (artculo 1972 del Cdigo Civil);

Por emplear el arrendatario la casa o edificio a un objeto ilcito (artculo 1973 del Cdigo Civil);

Por subarrendar la cosa a persona de notoria mala conducta (artculo 1973 del Cdigo Civil);

Por la mora en el pago de la renta (artculo 1977 del Cdigo Civil).

7.9. Normas especiales concernientes al arrendamiento de bienes races.

Si bien por razones metodolgicas, hemos aludido a la Ley nmero 18.101 y al Decreto Ley nmero 993, comparando sus disposiciones con las del Cdigo Civil, conviene precisar el mbito de aplicacin de estos cuerpos legales y los aspectos ms relevantes de sus normas, salvo aquellos que hemos mencionado en las pginas que anteceden, teniendo presente adems que sus preceptos constituyen derecho especial, frente a las normas del Cdigo Civil. a) Normativa aplicable al arrendamiento de predios urbanos.

a.1) Ambito de aplicacin.

La Ley nmero 18.101, del ao 1982, fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos93. Declara que se entiende por bienes races urbanos los ubicados dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicar tambin a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectrea (artculo 1).

a.2) Bienes races urbanos exceptuados de la regulacin de la Ley 18.101.

Establece el artculo 2 de la Ley 18.101, que sus normas no se aplicarn a los siguientes bienes races urbanos:

Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal, o estn destinados a ese tipo de explotacin;

Inmuebles fiscales;

Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por perodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo;

Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje;

Estacionamientos de automviles y vehculos; y

inmuebles arrendados con promesa de compraventa, conforme al sistema establecido por la Ley nmero 19.281. Se trata de las viviendas respecto de las cuales se celebr un contrato de arrendamiento con promesa de compraventa, financiado a travs del sistema de cuentas de ahorro metdico, regulado por la citada ley (se trata del comnmente llamado leasing para la vivienda).

Se desprende del listado anterior, que las normas de la Ley 18.101 son aplicables al arrendamiento de inmuebles destinados a la casa-habitacin o vivienda, oficinas, restaurantes, casas de eventos, establecimientos industriales y comerciales, etc.

Respecto a los establecimientos comerciales, es interesante aludir al llamado derecho de llaves, que suele incluirse en el contrato, fijando una renta por l. La ley no lo define, siendo una costumbre mercantil. Al respecto, seala un fallo de la Corte de Antofagasta de junio de 1992 que El llamado derecho de llaves es una creacin emanada de la costumbre comercial, la que ha consagrado por una reiterada praxis esta institucin y ha considerado que los elementos fcticos que la integran son el prestigio alcanzado por un establecimiento comercial, el volumen de ventas probables, la ubicacin del local, la clientela que exista o pueda formarse o que pudiere aumentarse; aspectos suyos que son ms bien subjetivos y que, por ende, el propio arrendatario con la prudencia de un buen padre de familia debe valorar antes de aceptar el pago de ese derecho de llave y que no puede a posteriori alegar ignorancia o error en una decisin libremente consentida. El derecho de llave es el traspaso de un bien intangible a un arrendatario para que ste se apropie de l y con ello pueda valorar en mejor medida el probable xito que tendr una actividad comercial y pueda disminuir el riesgo de una desafortunada gestin comercial94.

a.3) Inmuebles urbanos que no pueden darse en arrendamiento. Como seala Carlos Ducci Claro95, aquellos inmuebles en los que se construyen edificaciones, no pueden darse en arrendamiento, mientras stas no concluyan y sean debidamente recibidas. Al efecto, dispone el inciso 1 del artculo 145 de la Ley General de Urbanismo y

Por ende, mientras el propietario de la edificacin nueva no cuente con la resolucin municipal que apruebe la recepcin final o parcial de las obras, no podr arrendar el inmueble.

En caso de contravenir esta prohibicin, se aplicar el artculo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, conforme lo establece el inciso cuarto del artculo 145: Sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artculo 20, la infraccin a lo dispuesto en el inciso primero de este artculo podr sancionarse, adems, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepcin, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pblica, que decretar el Alcalde, a peticin del Director de Obras Municipales.

La multa a que se refiere el artculo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no ser inferior a una ni superior a cien unidades tributarias mensuales Sin perjuicio de lo anterior, Ducci opina que en el evento de celebrarse un contrato de arrendamiento sobre un inmueble que an no posea recepcin definitiva parcial o total, la convencin adolecera de un vicio de nulidad absoluta, por objeto ilcito, pues se habra infringido una norma prohibitiva.96

a.4) Inmuebles que slo pueden arrendarse como viviendas. Dos clases de inmuebles pueden arrendarse slo como viviendas97:

a.4.1. Inmuebles que fueron construidos para vivienda.

Conforme al inciso 2 del artculo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, ya citado, el inmueble que de acuerdo a la recepcin final de las obras se construy como vivienda, no puede arrendarse para darle un destino distinto, sea comercial, industrial, etc., a no ser que se cumplan los siguientes requisitos copulativos:

Que la respectiva Direccin de Obras autorice el cambio de destino;

Que el dueo del inmueble obtenga la aprobacin de los planos; y

Que el dueo del inmueble pague los permisos correspondientes.

Con todo, el mismo artculo 145, en su inciso 3, contempla las siguientes excepciones, en las que la ley no considera que haya operado un cambio de destino de la vivienda y por ende no es necesario realizar gestin alguna ante la Direccin de Obras de la Comuna en que est situado el predio. Son tales:

Que se instale en el inmueble:

i) Pequeos comercios; o

ii) Industrias artesanales.

Que se ejerza en el inmueble una actividad profesional.

En ambos casos, debe subsistir sin embargo, como destinacin principal del inmueble, la habitacional. Se subentiende que el propietario podra entonces arrendar una parte no principal del inmueble, para realizar en ella las actividades descritas.

a.4.2. Inmuebles correspondientes a viviendas econmicas. Las viviendas econmicas tambin deben destinarse slo a fines habitacionales, incluyendo por ende el arrendamiento de las mismas. Las viviendas econmicas, segn el artculo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no pueden tener una superficie superior a ciento cuarenta metros cuadrados. Se consideran viviendas econmicas, los siguientes inmuebles98:

Las construidas al amparo de lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley nmero Dos de 1959;

Las construidas por las antiguas Corporaciones de la Vivienda, Habitacionales o de Mejoramiento Urbano y por el Servicio de Vivienda y Urbanizacin.

Tratndose de las viviendas adquiridas mediante el sistema de Subsidio Habitacional, que hoy entrega el Servicio de Vivienda y Urbanizacin99: para estos inmuebles, rige adems una prohibicin legal, que impide enajenarlos, antes que haya transcurrido un plazo de cinco aos, contados desde la fecha de la inscripcin de la prohibicin correspondiente, en el Conservador de Bienes Races. Por el mismo plazo de cinco aos, regirn las siguientes restricciones:

i) No podr drsele a la vivienda, otro destino que no sea habitacional;

ii) No podr destinarse a vivienda de recreacin o veraneo.

No se considerar sin embargo como cambio de destino:

i) La instalacin en la vivienda de un pequeo taller artesanal;

ii) La instalacin en la vivienda de un pequeo comercio; o

iii) El ejercicio de una actividad profesional.

En los tres casos anteriores, ser necesario que subsista su principal destinacin habitacional. La prohibicin de enajenar y las restricciones de uso o destino, caducan automticamente de pleno derecho, transcurrido que sea el plazo citado. Por ende, colegimos que podran arrendarse las viviendas adquiridas con subsidio habitacional, dentro de los cinco aos contados desde la inscripcin de la prohibicin, siempre que nos enmarquemos en alguno de los tres casos antes mencionados. Despus de cumplido el plazo, podran arrendarse para otros fines (slo comercial o profesional, por ejemplo), pero siempre y cuando la respectiva Direccin de Obras Municipales autorice el cambio de uso del inmueble.

Por su parte, prescribe asimismo el inciso 5 del artculo 162 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que en las viviendas econmicas podr tambin instalarse un pequeo comercio (sin que el inmueble pierda las franquicias que le confiere el Decreto con Fuerza de Ley nmero Dos de 1959), siempre que su principal destino subsista como habitacional. A su vez, el inciso 6 establece que en las viviendas econmicas podr consultarse el funcionamiento de pequeos talleres artesanales o el ejercicio de una actividad profesional, si su principal destino subsiste como habitacional. Como puede observarse, rigen las mismas excepciones sealadas a propsito de los inmuebles que han sido construido para viviendas, de manera que no habra inconveniente en celebrar contratos de arrendamiento sobre viviendas econmicas, siempre y cuando se cumplan los presupuestos enunciados.

Con todo, se contempla en el inciso 5 del artculo 162 una importante limitacin: en las viviendas econmicas no podrn instalarse comercios que tengan por objeto el expendio y/o venta de bebidas alcohlicas, el establecimiento de juegos electrnicos, salones de pool, juegos de azar, la exhibicin de videos u otros que provoquen ruidos u olores molestos y dems cuyo giro est prohibido por ordenanzas locales o municipales. Se concluye entonces que las viviendas econmicas no pueden darse en arrendamiento para tales actividades comerciales, aunque ellas ocupen una parte del inmueble, por pequea que sea.

El inciso final del artculo 162, autoriza la instalacin en la vivienda econmica de un jardn infantil, sin que en este caso se exija que el establecimiento sea pequeo ni tampoco que el inmueble conserve su destino habitacional. An ms, se advierte en la ley que el uso de una vivienda econmica como jardn infantil, ser incompatible con cualquier otro uso, sea habitacional, de pequeo comercio o para taller.

a.5) Arrendamiento de los bienes comunes, en el mbito de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria.

Como cuestin previa, cabe sealar que de conformidad al artculo 2, nmero 3 de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, son Bienes de dominio comn:

a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del condominio (por ejemplo: terrenos de dominio comn, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, estructuras, techumbres, instalaciones generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de comunicaciones, recintos de calderas y estanques).

b) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio comn diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior, dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administracin y a la habitacin del personal);

c) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los sealados en las letras a) y b) precedentes;

d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreacin y el esparcimiento comunes de los copropietarios; y

e) Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el Reglamento de Copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las letras a), b) , c) y d) que anteceden.

Agrega la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, que no podrn dejar de ser de dominio comn aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del nmero 3 del artculo 2, mientras mantengan las caractersticas que determinan su clasificacin en estas categoras.

Podrn enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo de la asamblea de copropietarios, los bienes de dominio comn a que se refieren las letras d) y e) del nmero 3 del artculo 2, como asimismo los mencionados en las letras a), b) y c) del mismo precepto, cuando por circunstancias sobrevinientes dejen de tener las caractersticas sealadas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la asamblea de copropietarios podr, aun cuando tales caractersticas se mantengan, acordar con los qurum exigidos por la ley, la enajenacin de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del nmero 3 del artculo 2, slo en favor de los copropietarios colindantes.

A los actos y contratos a que se refiere el prrafo anterior, comparecer el administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comit de Administracin, en representacin de la asamblea de copropietarios. Los recursos provenientes de estos actos y contratos incrementarn el fondo comn de reserva.

Si la enajenacin implica la alteracin en el nmero de unidades de un condominio, deber modificarse el reglamento de copropiedad dejando constancia de los nuevos porcentajes de los derechos de los copropietarios sobre los bienes comunes.

Por su parte, el artculo 17 de la Ley nmero 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, dispone que slo podrn tratarse en sesiones extraordinarias de la asamblea de copropietarios, entre otras, la enajenacin o arrendamiento de bienes de dominio comn o la constitucin de gravmenes sobre ellos.

a.6) Procedimiento aplicable en los juicios relativos a los contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos.

En lo que posiblemente constituya la modificacin ms trascendental incorporada por la Ley nmero 19.866, se reemplaz el artculo 8 de la Ley nmero 18.101, simplificando de manera sustancial el procedimiento aplicable en los juicios derivados de los arrendamientos de predios urbanos. Estos juicios pueden ser de cinco clases, segn se desprende del artculo 7 de la ley:

Juicios de desahucio;

Juicios de restitucin de la propiedad (por expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo; o por extincin del derecho del arrendador);

Juicios de terminacin de arrendamiento (por falta de pago de la renta o por habers