Facultad de Derecho - TEMAS DE...

TEMAS DE CRIMINOLOGÍA

EDICIÓN N° 33

2017Lima - Perú

Vox Juris es una revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, que publica artículos científicos y trabajos de investigación referidos al ámbito académico de la Ciencia y Filosofía del Derecho, disciplinas afines, temas éticos y de interés socio jurídico para la comunidad científica, académica, universitaria e institucional, nacional e internacional, con la finalidad de divulgar el conocimiento especializado en temas de interés y actualidad. La revista tiene una periodicidad semestral.Indizada en Latindex, Dialnet, Dialogos Mercosur, Clase, Base, Journal Tocs, DRJI, OAJI.net, Citefactor, Rebiun, Miar, EZB, Infobase Index, I2OR, International Innovative Journal Impact Factor, Open Access y Scientific Indexing Services.

CONSEJO EDITORIALDirector: Dr. Dr. Dr. h. c. Gino Ríos Patio

• Director del Instituto de Investigación Jurídica USMP. Profesor universitario.• Abogado. Maestro en Ciencias Penales, Doctor en Derecho y Doctor en Educación por la Universidad de San Martín

de Porres, Lima-Perú.• Posgrado en Derechos económicos, sociales y culturales por la Universidad de Ginebra, Suiza.• Diplomado en Filosofía Política, Universidad de Harvard.• Especialista en gestión, administración, enseñanza, metodología, investigación y didáctica universitaria.

Miembros: Dra. Beatriz Kalinsky

• Antropóloga. Master en Ciencias Sociales (FLACSO). Doctora en Derecho Social por la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

• Profesora de Epistemología y Métodos de investigación social de la Universidad de Buenos Aires.• Profesora e investigadora universitaria.

Dra. Gloria Charca Puente de la Vega• Abogada. Past Vicerrectora Administrativa, Past Rectora y Past Decana de la Facultad de Derecho y Ciencia Política

de la Universidad Andina del Cusco. Dr. Dr. Mult.h.c. Antonio-Carlos Pereira Menaut

• Jurista, profesor titular de la Universidad de Santiago de Compostela (España) en el área de Derecho Constitucional.• Director de la Catedra Jean Monnet de Derecho Constitucional europeo. • Profesor Visitante de las Universidades de Valparaíso, Universidad de los Andes, Universidad de Chile, Pontificia

Universidad Católica de Valparaíso (Chile).Dr. Jose Carlos Remotti Carbonell

• Profesor Agregat de Derecho Constitucional en el Departamento de Ciencia Política y Derecho Público de la Universidad Autónoma de Barcelona, (España) / Coordinador Académico del Master en Derecho Público y de la Integración de

dicha Universidad. Dr. Dr.Mult.h.c. Antonio Maria Lorca Navarrete

• Doctor en Derecho por la Universidad de Granada, España. Doctor en Jurisprudencia por la Universidad de Bologna, Italia, catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España).

• Presidente del Instituto Vasco de Derecho Procesal, y miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Ha sido investido Doctor Honoris Causa por diversas universidades nacionales y extranjeras.

Dr. Fernando Miró Llinares• Doctor en Derecho,Director del Centro Crímina, Catedrático y Decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas

de la Universidad Miguel Hernández de Elche, España.• Especialista y autor de numerosas publicaciones sobre estudio y prevención de la delincuencia y prevención situacional

del delito, derecho penal económico y de la empresa y el derecho en las nuevas tecnologías.

Coordinador de Edición: Ing° Luis Suárez Berenguela - Fondo Editorial USMPDiagramación: Roberto Ramos Silupú - Fondo Editorial USMPCorrector de textos: Lic. Axel Torres QueijaTraductor: Prof. Miguel Vásquez CohelloDiseñador Gráfico: José Alberto Bracamonte de Orbegoso

ISSN: 1812-6804Depósito Legal 95-0895Derechos Reservados Conforme a LeyEstá permitida la reproducción total o parcial de los artículos citando la fuente.LAS OPINIONES VERTIDAS EN LOS ARTÍCULOS SONDE EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD DE SUS AUTORES

Solicitamos canje.Wir Bitten um Austaunsch.Von Publikationen.We requist Exchange.Nous demanons I’exchange.Pede se permute.

Institución editora : Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres.Escribir a Facultad de Derecho : Alameda del Corregidor 1865, La Molina, Lima-Perú.Código Postal : Lima, 12.Teléfono : 365 7000 - 365 6947 - 365 6948 - 365 6943Fax : 365 6957E-mail : [email protected] site : www.derecho.usmp.edu.peFecha de Impresión : El presente número corresponde al semestre enero-junio 2017.

ISSN 1812-6804Volumen 33, Número 1, 2017

Enero - junio 2017

CONTENIDO CONTENT

La neurocriminología como disciplina aplicada emergenteNeurocriminology as an emerging applied discipline Luis Moya AlbiolPatricia Sariñana GonzálesSara Victoria EstruchÁngel Romero Martínez Departament de Psicobiología, Universitat de Valencia, España ................................................. 15

Identificación facial de emociones: utilidad en los cuerpos y fuerzas de seguridad (policías locales)Facial identification of emotions: utility in bodies and security forces (local police)Juan Ángel AntaExperto en Comunicación Verbo-Corporal y Detección de Engaño, España ........................... 21

La concesión (o denegación) de la libertad condicional: la elaboración de las resoluciones interlocutorias un estudio de caso en ArgentinaThe granting (or refusal) of parole: the development of interlocutory decisions. A case study in ArgentinaBeatriz KalinskyUniversidad de Buenos Aires, Argentina ............... 31

"También es una cárcel esto, aunque más tirando a lo terapéutico: prácticas, discursos y sentidos penitenciarios en torno a los servicios psiquiátricos del SPF""This is also a prison, although more in a therapeutic sense: practices, discourses and thoughts from the prison world in regards to the SPF psychiatric services"Andrea Natalia LombrañaConsejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas, Argentina .......................... 53

Las implicancias del castigo. Un estudio etnográfico en una cárcel de mujeres en ArgentinaThe implications of punishment. An ethnographic study in a women´s prison in ArgentinaNatalia S. OjedaUniversidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Argentina ................... 69

La persecución de la pobreza: el Poder Judicial como sujeto protagónico en la construcción de la otredadThe persecution of poverty: the judicial power as a protagonic subject in the construction of the othersAlexia CamposUniversidad de Buenos Aires, Argentina ............... 79

El ciudadano y el refugiado en la obra de AgambenThe citizen the refugee in Agamben´s workMauro BenenteUniversidad de Buenos Aires, Aregentina ............... 89

Howard Becker: ¿El contemporáneo de la Escuela de Chicago? La teoría del etiquetamiento en el proceso de criminalización Howard Becker: the contemporary of the Chicago School? The theory of labeling in the process of criminalizationWael HikalSociedad Mexicana de Criminología, Capítulo Nuevo León, México ............................... 101

Hacia una criminología contemporáneaTowards contenmporary criminologyDavid Ordaz HernándezJavier Figueroa CastellanosInstituto Nacional de Ciencias Penales, México ................................................... 113

El derecho penal simbólico y la ineficacia del estado de emergencia constitucional para combatir la criminalidadSymbolic ineffective criminal law and state constitutional emergency to fight crimeLizet Zavala Van OordtUniversidad de San Martín de Porres, Perú ............. 123

El derecho penal como instrumento de los medios de comunicación para controlar a la sociedadThe criminal law as an instrument of the media to control societyRodrigo Portillo AcostaUniversidad de San Martín de Porres, Perú ............. 135

La comunicación para la paz como herramienta de transformación socialCommunication for peace as a social tranformation toolAugusto Renzo Espinoza BonifazUniversidad de San Martín de Porres, Perú ............. 143

Enfoque criminológico de la conducta agresiva y su etiología hormonalCriminological approach of aggressive conduct and its hormonal etiologyJosé Luis Pacheco De La CruzUniversidad de San Martín de Porres, Perú ............. 159

La violación de los derechos humanos en la cárcel: propuestas para reivindicar la dignidad humana del ciudadano interno penitenciario y promover el ejercicio de sus derechosThe violation of human rights in jail: proposals to claim the human dingnity of the penitentiary internal citizen and promote the exercise of its rightsGino Ríos PatioUniversidad de San Martín de Porres, Perú ............. 167

Artículos ganadores del Concurso de Investigación Jurídica “Mario Alzamora Valdez” Edición 2015

¿Sacrilegio del derecho de propiedad? Fe pública registral y falsificación de documentosSacrilege of property rights? Public faith in registration and documents forgeryFrancisco Javier EscajadilloUniversidad de San Martín de Porres, Perú ............. 183

La regulación del derecho a la libertad de expresión en Internet: estándares interamericanos y el caso de FacebookThe regulation of the freedom of speech and the internet: inter-american standards and the Facebook caseAlexandra Cabrera SánchezUniversidad de San Martín de Porres, Perú ............. 209

La alienación parental como causa de variación de la tenenciaParental alienation as a cause of variation of tenenceWilliam Homer Fernández Espinoza Universidad de San Martín de Porres, Perú ............. 223

VOX JURIS, Lima (Perú) 33 (1): 11-12, 2017VOX JURIS (33) 1, 2017

PRESENTACIÓN

Esta edición número 33 de nuestra emblemática revista científica en materia jurídica, Vox Juris, que ostenta diecisiete indizaciones internacionales en ciencias sociales, versa sobre Temas de Criminología, ciencia social que tiene como finalidad la determinación de las causas de la criminalidad para suministrar información veraz y confiable que sirva de insumo para el diseño de una política criminológica, la cual es afín a la ciencia penal por compartir espacios e intereses comunes en torno a la cuestión criminal.

En efecto, la criminología estudia al crimen, como conducta real y empírica, mientras que el derecho penal lo considera una categoría abstracta y formal; estudia al infractor, como persona inmersa en una realidad espacio temporal bajo determinadas circunstancias, mientras que el derecho penal lo considera como agente activo del delito, cuyo comportamiento verifica el pre supuesto de hecho de la norma penal; estudia a la víctima, como persona agraviada por la conducta del infractor y cuyo comportamiento puede contribuir o propiciar el crimen, mientras que el derecho penal lo considera simplemente un damnificado a quien le expropia su dolor y su daño; y estudia el control social, como expresión de intervención positiva horizontal en una sociedad realmente democrática y no violenta, ni discriminatoria ni vertical que castiga vindicativamente.

El crimen es una conducta humana y, por ello, es al mismo tiempo un problema social antes que personal, de ahí la necesidad de prevenirlo, controlarlo y reducirlo, pues su extinción es imposible, para coadyuvar al mantenimiento del orden social, que debe ser justo e igualitario. Esta circunstancia se refleja en el pensamiento de Emile Durkheim, quien sostuvo que el crimen es normal en una sociedad humana y que sus tasas e índices resultan ser necesarios y útiles, pues constituyen la alerta de que las estructuras económicas, sociales, políticas y culturales deben ser ajustadas.

La criminología es una apasionante disciplina científica que tiene una visión holística, producto de su multi, inter, trans y poli disciplinariedad, que constituye una seria alternativa de análisis y comprensión de la realidad frente al pensamiento fragmentado. En ese sentido, Franz Portugal Bernedo en su obra “Las ciencias del hombre”1 afirma que “la realidad no existe fragmentada, sin embargo, las disciplinas académicas así la representan y a medida que éstas se desarrollaron dieron origen a nuevas fragmentaciones, a la afirmación de sus lenguajes, culturas de investigación y aplicaciones prácticas. El problema fue que a medida que se especializaron no previeron las conexiones necesarias con otras áreas”.

En esa línea, el crimen no solo debe ser visto desde el prisma penal, que está encaminado a sancionar y, por consiguiente, siempre llegará tarde, cuando la conducta dañosa ya se ha perpetrado; sino fundamentalmente desde una perspectiva integral que permita conocer la realidad en la que se presenta y proveer datos verificables para prevenirla. La criminología es, entonces, la ciencia específica para hacer frente al crimen. Su ausencia es, precisamente, una de las (sin) razones por las cuales se confirma que a más leyes penales, más crímenes; y que la reacción social produce desviación y no a la inversa, como lo enseña la denominada revolución copernicana en criminología.

Estos Temas de Criminología pretenden aportar esa visión multidisciplinar, porque la función de la universidad es exponer el conjunto de conocimientos y analizar los principios, fundamentos y métodos del conocimiento humano, con verdadero sentido especulativo, no funcional, para reconstruir la unidad gnoseológica dispersa en diversas ciencias.

Jean Franyois Lyotard en su obra “La condición posmoderna”2 sostiene que Jürgen Habermas piensa que si la modernidad ha fracasado, ha sido porque ha dejado que la totalidad de la vida se fragmente en especialidades independientes abandonadas a la estrecha competencia de los expertos. Este punto de vista nos permite considerar que la visión holística que imprime la criminología a la cuestión criminal aparece como una alternativa de solución desde la universidad y la sociedad, por cuanto se basa en la unidad científica e investigativa, lo cual permite llenar los vacíos existentes entre las distintas profesiones y resuelve el problema del trabajo desarticulado.

1 Publicada en la Revista Escritura y Pensamiento Año XI!, W 24,2009, 157-187. Disponible en: http://revistasinvestigacion.unmsm.edu.pe/index.php/letras/article/viewFile/7736/6735

2 LYOTARD, Jean-Franyois, La condición postmodema, ediciones Cátedra, España, 1987.

PRESENTACIÓN12

VOX JURIS, Lima (Perú) 33 (1): 11-12, 2017 ISSN: 1812-6864

Por ello, en esta edición, Vox Juris ofrece un conjunto de artículos científicos de prestigiosos académicos de distintas profesiones, sobre la criminalidad.

En primer término, desde España, un distinguido equipo investigador de la Universidad de Valencia, conformado por Luis Moya Albiol, Patricia Sariñana Gonzáles, Sara Victoria Estruch y Angel Romero Martínez, plantea su visión de la neurocriminología como disciplina aplicada emergente. De igual manera, el prestigioso experto en comunicación verbo corporal y detección de engaño, Juan Ángel Anta, evalúa la utilidad en los cuerpos y fuerzas de seguridad de la identificación facial de emociones.

Desde la República Argentina, la acreditada antropóloga Beatriz Kalinsky analiza la concesión (o denegación) de la libertad condicional desde la elaboración de las resoluciones interlocutorias, a partir del estudio de casos. Asimismo, la reconocida Doctora en Filosofía y Letras en el Área Antropología sociocultural, Andrea Natalia Lombraña, examina la realidad de los servicios psiquiátricos a partir de las prácticas, discursos y sentidos penitenciarios; la calificada Doctora en Antropología Social, Natalia Ojeda, desarrolla un estudio etnográfico en una cárcel de mujeres de su país; la talentosa abogada Alexia Campos examina al Poder Judicial como sujeto protagónico en la construcción de la otredad al perseguir la pobreza; y el notable abogado Mauro Benente explora la obra del filósofo italiano Giorgio Agamben a partir de las figuras del ciudadano y el refugiado, haciendo un magistral paralelo con la situación del otro en la criminología.

Desde México, el célebre criminólogo Wael Hikal, apreciado colaborador de esta revista, desarrolla la Teoría del Etiquetamiento en el proceso de criminalización, a partir del pensamiento de Howard Becker; y el prestigioso investigador en sistemas penales comparados, problemas sociales y prevención del delito, criminólogo David Ordaz Hernández y el reconocido psicólogo y maestro en criminología y política criminal Javier Figueroa Castellanos, proyectan su visión hacia una criminología contemporánea.

Del Perú, la reconocida abogada Lizet Zavala Van Oordt analiza el simbolismo del derecho penal actual y la ineficacia del estado de emergencia constitucional para combatir a criminalidad; el joven y acucioso abogado Rodrigo Portillo Acosta evalúa al derecho penal como instrumento de los medios de comunicación para controlar a la sociedad; el maestro penalista Augusto Renzo Espinoza Bonifaz plantea una comunicación para la paz como herramienta de transformación social; el calificado médico especialista en medicina legal José Luis Pacheco De la Cruz presenta un enfoque criminológico de la conducta agresiva y su etiología hormonal; y finalmente, un servidor, quien suscribe, analiza la violación de los derechos humanos en la cárcel y formula propuestas para reivindicar la dignidad humana del ciudadano interno penitenciario y promover el ejercicio de sus derechos.

Completan esta singular edición los artículos científicos de los ganadores del tradicional concurso de investigación jurídica de nuestra Facultad de Derecho, correspondiente al año 2015, denominado “Mario Alzamora Valdez”, en homenaje a la sobresaliente figura del insigne jurista que tanto aportó al pensamiento jurídico nacional. En primer lugar, el artículo “¿Sacrilegio del derecho de propiedad? Fe pública registral y falsificación de documentos” de Francisco Javier Escajadillo. En segundo lugar, el artículo “La regulación del derecho a la libertad de expresión en internet: estándares interamericanos y el caso de Facebook” de Alexandra Cabrera Sánchez. En tercer lugar, el artículo “La alienación parental como causa de variación de la tenencia” de William Homer Fernández Espinoza. Todos ellos laboriosos iniciados investigadores de nuestra casa superior de estudios.

Se trata, sin lugar a dudas, apreciados lectores, de una edición completa y especial, por la diversidad de temas criminológicos examinados desde diversas perspectivas científicas, que con toda seguridad cumplirá su cometido de servir como fuente de consulta para académicos, científicos, docentes y estudiantes de la criminología y el derecho en particular y de las ciencias sociales en general; y por la selección de artículos de jóvenes egresados de nuestras aulas que se perfilan como promisorios investigadores jurídicos, que hacen falta en nuestro país.

Dr. Gino Ríos PatioDirector del Instituto de Investigación Jurídica

[email protected] JURIS, Lima (Perú) 33 (1): 15-20, 2017VOX JURIS (33) 1, 2017

LA NEUROCRIMINOLOGÍA COMO DISCIPLINA APLICADA EMERGENTE

NEUROCRIMINOLOGY AS AN EMERGING APPLIED DISCIPLINE

Luis Moya-Albiol, Patricia Sariñana-González Sara Vitoria-Estruch, Ángel Romero-Martínez

Universitat de Valè[email protected]

España

Recibido: 16 de febrero de 2017 Aceptado: 10 de marzo de 2017

SUMARIO

• La neurocriminología: de la investigación científica a las aplicaciones prácticas

• Neuroética y legislación

• Neurocriminología positiva: procesos positivos, prevención e intervención

RESUMEN

La neurocriminología persigue aplicar la metodología y las técnicas de estudio de las neurociencias para comprender, predecir, tratar e incluso prevenir la violencia y la criminalidad. Los conocimientos neurocriminológicos podrían ser empleados tanto en la prevención como en el diagnóstico y el tratamiento de la violencia, así como en la estimación de la probabilidad de reincidencia. Aunque todo ello no está libre de cuestiones ético-legales, la neurociencia se está convirtiendo en una importante influencia en la comprensión y el estudio del comportamiento violento y criminal. En este contexto, la neurocriminología positiva se centra en los procesos positivos como la empatía, el altruismo, las emociones positivas y la conducta prosocial, entre otros. Estos conocimientos podrían ser utilizados en la elaboración de programas de prevención e intervención de la delincuencia.

PALABRAS CLAVE

Neurocriminología, violencia, criminalidad, neurociencias, neurocriminología positiva.

ABSTRACT

Neurocriminology aims to apply neuroscience methodology and study techniques in order to understand, predict, study and even predict

delinquency and criminality. Neurocriminological knowledge could be used in violence prevention, diagnostic and treatment, and also in estimating the likelihood of recidivism. All this is not free of ethical and legal issues, but neuroscience is becoming an important influence when understanding and studying violent and criminal behaviour. Moreover, Positive Neurocriminology focus on the positive processes such as empathy, altruism, positive emotions and prosocial behaviour, among others. This knowledge could be used in the development of prevention and intervention delinquency programs.

KEYWORDS

Neurocriminology, violence, criminality, neu-rociences, positive neurocriminology.

INTRODUCCIÓN

La violencia y la criminalidad suponen un problema de salud pública a nivel mundial que ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad, en todas las civilizaciones y sociedades. Tanto así que ha supuesto un reto para la ciencia dilucidar qué mecanismos subyacen a su perpetración y a la reincidencia con el propósito de desarrollar mecanismos eficientes de prevención y tratamiento.

Las investigaciones científicas han puesto de manifiesto la existencia de una base neurobiológica en la aparición y el desarrollo de la violencia, por lo que existe un interés creciente por parte del sistema judicial de aplicar los conocimientos derivados de las neurociencias a la regulación legislativa penal.

Esta visión no deja de lado la importancia del contexto y de los factores socio-culturales y la experiencia. En este sentido, desde el modelo

LUIS MOYA-ALBIOL, PATRICIA SARIÑANA-GONZÁLEZ SARA VITORIA-ESTRUCH, ÁNGEL ROMERO-MARTÍNEZ

16

[email protected] JURIS, Lima (Perú) 33 (1): 15-20, 2017 ISSN: 1812-6864

biopsicosocial, la violencia es entendida como el resultado de una compleja interacción de factores, tanto ambientales y sociales (maltrato infantil, abuso de sustancias, experiencia previa, cultura, etc.) como biológicos. Entre estos últimos se incluirían los factores neuroanatómicos y neuroquímicos, los hormonales, los genéticos y los moleculares. Todos ellos establecen una relación bidireccional o de feedback con la violencia, ya que por una parte pueden predisponer a que aparezca o se mantenga, además la expresión de la violencia puede conllevar alteraciones en uno o más de los factores enumerados.

En los años setenta se estableció que los andrógenos eran la principal variable biológica que determinaba la violencia, basándose para ello en los estudios realizados con ratones machos a los que se gonadectomizaba para reducir la agresión y se les volvía a administrar andrógenos para restablecerla. Con estas manipulaciones experimentales, un mayor nivel de andrógenos conllevaba una mayor agresión.

Además, las primeras investigaciones en humanos pusieron de manifiesto que los niveles de testosterona correlacionaban positivamente con los crímenes violentos. Por lo tanto, la reducción de los niveles endógenos de testosterona podría ser una solución al control de la violencia.

De este modo, se administraron castradores químicos (esteroides antiandrogénicos) a los agresores sexuales. No obstante, los resultados obtenidos fueron inconsistentes, mientras que la combinación de psicoterapia junto a la castración química ofrecía resultados más satisfactorios, reduciendo, según los casos, el riesgo de reincidencia.

En el momento actual se ha pasado de una visión simplista y determinista a una holística e integradora, que propone un complejo sistema de factores en interacción y con una relación bidireccional con la violencia. Tanto así que hasta el momento no se han logrado desarrollar programas de intervención efectivos al abordar el estudio de la violencia desde una perspectiva social o psicológica, descuidando los factores biológicos.

El modelo biopsicosocial supone una integración de los factores biológicos a los sociales y culturales. Desde esta perspectiva, un complejo sistema neural y diversas sustancias químicas en interacción regulan la violencia,

y esta, a su vez, puede modificar los sustratos neurobiológicos implicados en ella. La red neural implicada en el comportamiento violento comprende diversas estructuras que incluyen, entre otras, el hipotálamo, la amígdala, el lóbulo temporal y el córtex prefrontal.

Por otra parte, la sustancia neuroquímica que guarda una relación más estrecha con ella es la serotonina, aunque otras sustancias como las catecolaminas, el GABA, el glutamato, la acetilcolina, el óxido nítrico, la vasopresina, la sustancia P, la histamina y los opioides endógenos se encuentran también implicadas. Junto a todo ello, hay que tener en cuenta el efecto del sistema endocrino (andrógenos, estrógenos, prolactina, oxitocina y otras hormonas) y el inmunológico, ya que ambos sistemas están implicados en la regulación de estas conductas. Tampoco se puede dejar de lado el papel de la genética en la aparición y desarrollo de la violencia. De hecho, contamos ya con un importante número de estudios científicos que realzan el papel de genes específicos y polimorfismos genéticos en la violencia y la criminalidad.

A todos estos factores en interacción hay que añadir el efecto de la experiencia, en el que tendrían cabida algunos factores prenatales, como la gestación materna y el consumo de sustancias psicoactivas durante el embarazo, y factores posnatales, como haber sido víctima de malos tratos durante la infancia y/o la adolescencia, así como consumir drogas en etapas tempranas o durante la edad adulta.

En relación con ello, el denominado «ciclo de la violencia» o «transmisión intergeneracional de la violencia» hace referencia al hecho de que la violencia ejercida sobre un menor produce cambios cerebrales y experienciales que afectan al desarrollo de su personalidad y su comportamiento, estando más predispuestos a cometer actos violentos en la edad adulta.

LA NEUROCRIMINOLOGÍA COMO DISCIPLINA CIENTÍFICA

El siglo xxi es el «siglo del cerebro», ya que los avances de las neurociencias han aumentado considerablemente el conocimiento de los mecanismos neurobiológicos que subyacen al comportamiento. En el caso concreto de la violencia, ha derivado en la conformación de esta disciplina emergente, la neurocriminología, que persigue aplicar la metodología y las técnicas

La neurocriminología como disciplina aplicada emergente

Neurocriminology as an emerging applied discipline

17


de estudio de las neurociencias para comprender, predecir, tratar e incluso prevenir la delincuencia y la criminalidad. Es decir, a grandes rasgos, se ocupa de explicar qué ocurre en el cerebro violento y qué alteraciones biológicas pueden producirse en el organismo para que una persona llegue a comportarse de forma violenta. El término fue introducido por James Hilborn y asentado por Adrian Raine, uno de los primeros científicos que desarrollaron estudios de neuroimagen en criminales violentos. Recientemente se ha publicado el primer manual universitario sobre dicha disciplina (Moya-Albiol, 2015) y se ha puesto en marcha el primer máster universitario online en Neurocriminología por la Universitat de València (España).

Desde la perspectiva neurocriminológica, la conducta criminal sería solo parcialmente debida a un problema social y/o ambiental, ya que los factores biológicos y las condiciones médicas de cada individuo desempeñarían un papel fundamental.

Aunque hasta la actualidad se han desarrollado múltiples estudios científicos sobre la bases biológicas de la violencia, el desarrollo de la disciplina neurocriminológica ha experimentado un gran avance en las dos últimas décadas, siempre ligado al desarrollo de las neurociencias y de las técnicas de neuroimagen. Gran parte de la investigación ha sido realizada con modelos animales de agresión, lo que ha permitido manipular y controlar variables y establecer relaciones causales entre las manipulaciones (genéticas, hormonales, neuroquímicas, inmunológicas, etc.) y los cambios experimentados en la conducta agresiva. Sin embargo, los estudios en humanos son, generalmente, correlacionales y transversales, pues analizan las relaciones de los parámetros biológicos y la violencia en un momento concreto, sin proporcionar información genética o ambiental que pueda mediar en estas relaciones.

Por ello, en los últimos años, se está produciendo un incremento de las investigaciones longitudinales de carácter prospectivo que pretenden analizar si factores biológicos concretos podrían ser predictores de la violencia, la delincuencia y la criminalidad. De esta manera, se abre un campo de trabajo apasionante con muchos retos y potenciales beneficios, tanto sociales como económicos, pero plantea también diversas cuestiones neuroéticas.

En los últimos años, las pruebas de neuroimagen y las peritaciones neurocriminológicas empiezan

a formar parte de los procesos judiciales, por lo que se hace necesaria la formación específica de los profesionales implicados para solicitar, analizar, comprender, interpretar y explicar los resultados de las mismas.

Por ello, hay que dar a conocer las principales técnicas que pueden utilizarse durante la evaluación de un caso pericial. Hasta la actualidad, es una decisión propia del psicólogo y letrado del acusado y la víctima la elección del uso de las técnicas. En este sentido, no es obligatorio ni imprescindible el uso específico de alguna de ellas. Tanto así que muy pocas son actualmente utilizadas a nivel pericial.

NEUROÉTICA Y LEGISLACIÓN

Las consideraciones ético-legales se hallan intrínsecamente relacionadas tanto con la legalidad e idoneidad del conocimiento neurocriminológico en el ámbito jurídico-penal, como con las connotaciones de índole moral que derivan de la misma y las consecuencias que tienen esta clase de medidas sobre la salud de los criminales.

Desde esta perspectiva, se aboga porque el diagnóstico neurocriminológico se desarrolle de forma individualizada sobre cada sujeto infractor. De esta forma, se incrementa la probabilidad de que la intervención sea eficaz y que, desde una perspectiva legal, se respeten las garantías jurídicas inherentes a la persona por el mero hecho de serlo. Respetando las premisas que rigen el ordenamiento jurídico, no cabría confrontación entre los bienes jurídicos a proteger, por lo que se garantizaría la consecución de los objetivos establecidos constitucionalmente: la reeducación y la reinserción social.

En la actualidad, nos planteamos el posible conflicto emergente entre el empleo del conocimiento de las bases neurocriminológicas y las posibles implicaciones ético-legales respecto a su uso práctico. De esta forma, el hecho de analizar factores biológicos que contribuyen a la expresión de la violencia podría suponer un conflicto si se considerase que una persona presenta riesgo delictivo de forma irrevocable, ya que los delincuentes violentos podrían ser considerados víctimas de una enfermedad genética o del funcionamiento inadecuado del encéfalo a la hora de procesar emociones o empatizar. Del mismo modo, posturas radicales se postulan en torno al determinismo


18


biológico, el cual deriva de forma inevitable en la estigmatización social del infractor.

Otro elemento fundamental en el sistema judicial versa sobre el concepto de responsabilidad penal, dado que de considerarse que los sujetos violentos pueden padecer anomalías o alteraciones neurobiológicas que mermen su capacidad intelectual o volitiva podría ponerse en duda si estos delincuentes son responsables y/o culpables de sus actos. Junto a ello, se debate sobre la posibilidad de ejecutar manipulaciones que pudiesen modificar el comportamiento violento cuando sean viables, como la realización de una amigdalectomía o la implantación de la castración química.

Todo ello hace que surja un listado de interrogantes por resolver, tales como por ejemplo: ¿Qué implicaciones se derivarían de la predicción del comportamiento criminal futuro? ¿Podría ser útil su aplicación para la sociedad? ¿Podría garantizar que no se desarrollen futuras conductas violentas?; y junto a ello, una cuestión trascendental: ¿Cómo se valorará dicho conocimiento respecto al modo de sancionar a los delincuentes? En cualquier caso, el desarrollo ético y moral de las sociedades occidentales actuales permite considerar estas cuestiones con cautela y abordarlas desde la neuroética con el fin de avanzar y poder aplicar, a nivel social, los conocimientos científicos provenientes de años de investigación.

Algunas de las cuestiones planteadas actualmente por parte del sistema judicial están relacionadas con las implicaciones legales de la utilización de los conocimientos provenientes de la neurocriminología. Estos podrían aplicarse tanto en el establecimiento de las penas como en la predicción y prevención de la violencia. Su inclusión en el sistema judicial supondría el replanteamiento del enfoque actual, algo que no parece que se vaya a producir en un futuro inmediato. Sin embargo, es probable que ocurra a medio plazo, ya que esta disciplina científica sigue desarrollándose y evolucionando de forma notable.

APLICACIONES DE LA NEUROCRIMINOLOGÍA

Las aplicaciones de la neurocriminología se extienden tanto al diagnóstico como a la intervención, la prevención de la violencia y

al cálculo de la probabilidad de reincidencia. A mayor número de factores relacionados con la violencia o factores de predisposición-vulnerabilidad (alteraciones en circuitos neurales, bajo cortisol y serotonina, alta testosterona, etc.), mayor probabilidad de desarrollar la misma, mientras que el desarrollo de factores protectores como el trabajo en empatía, las técnicas de control de impulsos, la intervención sobre los déficits cognitivos, etc., disminuiría la incidencia de actos violentos. La relación entre estos factores y la violencia no es estática sino que sería cambiante en función de la situación y del periodo en el que se encuentra cada individuo.

Por todo ello, además del trabajo de prevención, la intervención es un aspecto fundamental que podría modular la cronicidad de la violencia. El conocimiento de los factores biológicos implicados en la conducta violenta puede ser útil tanto para establecer diagnósticos adecuados o perfiles de personas con propensión a esta problemática como para determinar las opciones de tratamiento más adecuadas en cada caso. También permite estimar el riesgo de reincidencia en personas violentas y evaluar el tratamiento aplicado con el fin de controlar esta conducta. Por todo ello, supone un gran avance en la prevención y el tratamiento de esta problemática social.

Sin embargo, la neurocriminología ha ido suscitando un creciente interés en el ámbito jurídico-penal, y más concretamente en las posibles aplicaciones prácticas. La formación en neurocriminología es, desde nuestro punto de vista, fundamental para las disciplinas relacionadas con las ciencias criminológicas y de la seguridad, ya que ayuda a obtener un mayor entendimiento de los factores biológicos implicados en la violencia, tanto en las conductas criminales como en otros tipos de conductas violentas. Además, capacita a los profesionales de dichas ciencias para diagnosticar, tratar y prevenir la violencia mediante el empleo de marcadores biológicos que complementan a los socio-culturales.

A nivel más concreto, dicha formación es de gran utilidad en los profesionales con vocación investigadora. Aunque gran parte de la investigación en violencia ha sido desarrollada por psicólogos, etólogos, biólogos y sociólogos, el futuro de la criminología pasa por la formación investigadora de sus propios estudiosos, quienes impartirán la docencia universitaria

La neurocriminología como disciplina aplicada emergente

Neurocriminology as an emerging applied discipline

19


y llevarán a cabo las investigaciones en esta disciplina. Otros ámbitos de aplicación en las ciencias criminológicas incluiría a los criminólogos asesores en materia de legislación penal, a los especialistas en política criminal y a los trabajadores de centros penitenciarios y de menores.

Además, ampliarían las competencias en el ámbito de la administración de justicia, tanto en los criminólogos forenses como en mediadores y jueces. Junto con ello, los conocimientos neurocriminológicos podrían ser utilizados por criminólogos que trabajen en los bufetes de abogados y orienten las líneas de defensa o acusación de los casos, atendiendo todas las variables que influyan en la conducta violenta. Otros profesionales especializados que podrían enriquecerse con la formación en neurocriminología incluyen a los trabajadores sociales y a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

Por otra parte, los conocimientos neurocriminológicos son de gran utilidad en el campo de la psiquiatría y la psicología clínica, ya que ofrece información adicional y específica que permite comprender la violencia, así como analizar diversos aspectos concretos relacionados con la misma, tanto en población sana como en poblaciones afectadas por diversas psicopatologías.

También pueden emplearse en el ámbito de la neurología y la neuropsicología, donde el daño y/o alteración de los circuitos neuronales implicados en la violencia pueden aumentar el riesgo de su aparición y cronicidad. Otras disciplinas que pueden hacer uso de estos contenidos son las ciencias sociales en general, donde se trabaja en temáticas como el maltrato o las drogodependencias. En las ciencias de la educación puede ser de gran ayuda para el trabajo en prevención de la violencia y/o en el fomento de la empatía.

NEUROCRIMINOLOGÍA POSITIVA

La criminología positiva se ha introducido recientemente como un concepto innovador dentro del campo de la criminología. A diferencia de la conceptualización clásica que focalizaba toda su atención en la identificación de los factores negativos que conlleva la denominada conducta criminal y el estudio de los procesos que conducen a personas, grupos y sociedades a

la delincuencia, la criminología positiva se centra en la comprensión de los procesos y factores en la vida de un individuo que influyen tanto en evitar la delincuencia como en su reincidencia.

No puede considerarse, por lo tanto, una nueva teoría, sino más bien una perspectiva conceptual que incorpora diversos modelos, enfoques y teorías conocidas que pretenden explicar su modo de entender la conducta criminal dando importancia a las características positivas de las respuestas a la delincuencia y las intervenciones de los participantes (delincuentes, víctimas, familiares, miembros de la comunidad y representantes de la sociedad).

Las teorías basadas en una perspectiva criminológica positiva hacen referencia a la existencia de mecanismos internos que ayudan a las personas a hacer frente a situaciones de estrés y riesgo, dando cabida a la posibilidad de cambio y crecimiento personal positivo. Así pues, las investigaciones en este campo aportan resultados claramente favorecedores para la intervención en criminología positiva en personas que previamente han llevado a cabo conductas criminales, es decir, en su proceso de rehabilitación.

La criminología tradicional ha revelado mucha información acerca de las causas y procesos que predisponen a una persona a tener una conducta criminal, pero proporciona poca información sobre los factores que podrían ayudar a los delincuentes, ante una situación de riesgo, a desistir en su conducta criminal o evitar la reincidencia de dicho comportamiento.

Desde este enfoque se da especial relevancia a la consideración de las fortalezas y los sucesos que se experimentan positivamente y hacen que la persona, grupo o sociedad, se distancien de la delincuencia, ya sea por medio de programas formales e informales de terapia e intervención (como las organizaciones de autoayuda), a través del énfasis en los elementos sociales positivos (la bondad humana o la aceptación social), o con base en factores personales positivos entendidos como factores de protección y resiliencia (las emociones positivas, la coherencia o la moral).

En esta línea, se puede considerar la criminología positiva como una adaptación de la perspectiva que adopta la denominada psicología positiva. Es decir, uno de los principales objetivos de la psicología positiva


20


se centraría en cómo aumentar la felicidad y el bienestar de las personas atendiendo a las fortalezas y habilidades positivas de las personas, en contra del enfoque tradicional de la psicología que se centraría en cómo reducir las enfermedades mentales y otros trastornos.

De esta forma, la psicología y la criminología positivas se han alejado de la idea de concebir al individuo en función de los problemas que necesitan atención, y se centran en promover una visión más holística, en la que se reconoce que la evitación de la delincuencia podría obtenerse mediante el trabajo de las emociones y experiencias positivas de los infractores, en lugar de centrarse en la reducción o eliminación de los atributos personales negativos.

En resumen, la criminología positiva defiende tres premisas principales: una marcada orientación hacia la integración en todos los niveles (individual, social y espiritual), el logro de esta integración por medio de fuerzas y efectos que se dirigen a la experiencia de los individuos como positivos, y la creencia de que estas fuerzas y los efectos podrían ayudar a los individuos o grupos de abstenerse de cometer un delito o una conducta criminal. La visión en positivo del tratamiento y prevención de la violencia desde la perspectiva de las neurociencias podría denominarse neurocriminología positiva.

CONCLUSIONES

A modo de conclusión, si bien la investigación neurocriminológica está lista para que muchos de los hallazgos científicos puedan ser pruebas introducidas como factores atenuantes en la fase punitiva de un caso penal, queda camino por recorrer para hacer cambios legales en la predicción, prevención y sanción de los delincuentes.

No obstante, hay cada vez más evidencia científica sobre el peso de los factores biológicos que predisponen a la violencia. Los conocimientos neurocriminológicos podrían ser empleados tanto en la prevención, como en el diagnóstico y el tratamiento de la violencia, así como en la estimación de la probabilidad de reincidencia.

Aunque todo ello no está libre de cuestiones éticas, la neurociencia se está convirtiendo en una importante influencia en el enfoque social del comportamiento violento y criminal. La neurocriminología positiva se centraría en los

procesos positivos como la empatía, el altruismo, las emociones positivas y la conducta prosocial, entre otros. Además, estos conocimientos se utilizarían en la elaboración de programas de prevención e intervención de la delincuencia.

BIBLIOGRAFÍA

De la Torre, J. (2014). Neurociencia, neuroética y bioética. Madrid: Universidad Pontificia Comillas.

Glen, A. L. & Raine, A. (2014) «Neurocriminology: implications for the punishment, prediction and prevention of criminal behaviour». Nature Reviews Neuroscience, 15 (1), pp. 54-63.

Hervás, G. (2009). «Psicología positiva: una introducción». En Revista Interuniversitaria de Formación del Profesorado, 66 (23,3), pp. 23-41.

Martínez, M. y Moya-Albiol, L. (2015). Escucha tu cerebro: la clave de la neurofelicidad. Barcelona: Plataforma.

Moya-Albiol, L. (2015). Neurocriminología. Psicobiología de la violencia. Madrid: Pirámide.

_____________ (2014). La empatía. Entenderla para entender a los demás. Barcelona: Plataforma.

Rafter, N. H. (2008). The criminal brain: understanding biological theories of crime. New York University Press.

Raine, A. (2014). The anatomy of violence: the biological roots of crime. Nueva York: Vintage Books.

Ronel, N. y Elisha, E. (2011). «A Different Perspective: Introducing Positive Criminology». En: International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology, 55 (2), pp. 305-325.

Ronel, N. y Segev, D. (2014). «Positive Criminology in Practice». En: International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology, 58 (11), pp. 1389-1407.

Ronel, N., Frid, N. y Timor, U. (2013). «The Practice of Positive Criminology: A Vipassana Course in Prison». En: International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology, 57 (2), pp. 133-153.

[email protected] JURIS, Lima (Perú) 33 (1): 21-30, 2017

VOX JURIS (33) 1, 2017

IDENTIFICACIÓN FACIAL DE EMOCIONES: UTILIDAD EN LOS CUERPOS Y FUERZAS DE SEGURIDAD (POLICÍAS LOCALES)

FACIAL IDENTIFICATION OF EMOTIONS: UTILITY IN BODIES AND SECURITY FORCES (LOCAL POLICE)

Juan Ángel Anta1

Licenciado en CriminologíaExperto en Comunicación Verbo-Corporal y Detección de Engaño

[email protected]


1 Doctorando en Criminología en la Universidad de Cádiz (España).

SUMARIO

• Introducción

• Metodología

• Resultados

• Conclusiones

• Referencias bibliográficas

RESUMEN

Esta investigación está orientada a valorar si, con una adecuada formación, los policías pueden mejorar la identificación de las emociones expresadas facialmente por una persona frente a aquellos participantes que no reciben ningún tipo de formación. Para este estudio hemos incluido 11 emociones (7 básicas y 4 nuevas «añadidas») con el fin de identificar si las 4 emociones nuevas «añadidas» se detectan en la misma proporción que las básicas.

Los resultados obtenidos demuestran que una adecuada formación en identificación facial de emociones mejora sustancialmente las habilidades de los policías para leer las expresiones faciales o cualquier otro comportamiento no verbal. No obstante, sería interesante ahondar en la formación global de la comunicación (verbal, paraverbal, facial y corporal) y no únicamente en la facial con el fin de que los policías dispongan de más y mejores conocimientos en comunicación verbo-corporal que sea de aplicación práctica en sus funciones como representantes de la ley.

PALABRAS CLAVE

Comunicación, policías, emoción, corporal, criminología, no verbal, utilidad.

ABSTRACT

This research is aimed at assessing if, with appropriate training, police can improve the identification of emotions expressed facially by a person versus those participants who do not receive any training. For this study we have included 11 emotions (7 basic and 4 new ‘added’) in order to identify if the 4 new ‘added’ emotions are detected in the same proportion as the basic ones.

The results show that adequate training in facial identification of emotions substantially improves the cops’ ability to read facial expressions or any other non-verbal behavior. However, it would be interesting to delve into the overall formation of communication (verbal, paraverbal, facial and body) and not only in the facial in order for police to have more and better knowledge in verbal communication that is applicable practice in their functions as representatives of the law.

KEYWORDS1

Communication, police, emotion, corporal, criminology, non-verbal, utility.

INTRODUCCIÓN

Hasta los años sesenta y setenta, reconocidos especialistas en materia de comunicación,

1

JUAN ÁNGEL ANTA22

ISSN: [email protected] JURIS, Lima (Perú) 33 (1): 21-30, 2017

expresiones y emociones como Margaret Mead, Gregory Bateson, Edward T. Hall, Ray Birdwhistell, Charles Osgood, entre otros estaban convencidos de que las expresiones y el gesto eran factores aprendidos socialmente y culturalmente variables (Ekman, 2004 y 2005). Sin embargo, un reconocido antropólogo, Charles Darwin, abogaba por la tesis contraria, creía que las emociones eran innatas, heredadas:

Todos están de acuerdo en que las principales acciones expresivas que exhiben los hombres y los animales inferiores son ahora innatas o heredadas, es decir, que no han sido aprendidas por el individuo. Muchas de ellas tienen tan poco que ver con el aprendizaje o la imitación que están por completo fuera del alcance de nuestro control desde los primeros días y a lo largo de toda la vida. (Darwin, 1998, p. 351)

Paul Ekman (2004, pp. 17-34) ahondó en la identificación de las emociones mediante el análisis facial y a través de sus diversos estudios llegó a la conclusión de que existen ciertas emociones universales en diferentes culturas y que se aplican facialmente de forma similar. Llegó a esta conclusión a raíz de los estudios de investigación con personas que pertenecían a culturas tan diferentes como las de Papúa Nueva Guinea, Japón, Estados Unidos, Brasil, Argentina, Indonesia y la antigua Unión Soviética.

La prueba consistía en mostrar la fotografía de varias emociones (por ejemplo, tristeza) a personas de diferentes culturas y comprobaba si todos identificaban la misma emoción o no. Los resultados demostraron que los integrantes de diferentes culturas eran capaces de reconocer de igual forma ciertas emociones. En otros casos, pedía a los miembros de una cultura que mostraran facialmente (expresaran con la cara) una determinada emoción o simulaba una situación para que sientan dicha emoción. Por ejemplo: una situación en la que algo provocaba asco. Esto corroboraba las semejanzas de las expresiones faciales en las distintas culturas. Debido a estos y otros estudios transculturales, llegó a identificar, inicialmente, 6 emociones que en poco tiempo se convirtieron en 7 y que él denominó universales: alegría; arrogancia; asco (repugnancia); ira; sorpresa; temor; tristeza.

Con base en las emociones básicas, reconoció los músculos que se activaban facialmente para expresar una u otra emoción y los clasificó de tal forma que cualquiera pudiera aprender qué músculos se activan al expresar las diferentes emociones universales en nuestros congéneres.

Por esas mismas fechas, Carrol Izard sin conocer las investigaciones de Ekman elaboró un estudio similar con otras culturas para determinar si las expresiones de las emociones podían ser universales. Los resultados que obtuvo fueron similares a los de Ekman y por lo tanto sugerían la universalidad de las emociones (Izard, 1971). Estos estudios fueron las primeras evidencias científicas de la universalidad de las emociones (Ekman, 1972, 1973; Ekman & Friesen, 1971; Ekman, Sorenson & Friesen, 1969; Izard, 1971), es decir, se convirtieron en un importante respaldo científico a las tesis de Darwin, avalando el innatismo en determinadas expresiones faciales.

A partir de ese momento, se acepta que existen emociones universales y que estas se expresan facialmente de forma similar en las diferentes culturas por medio de los músculos de la cara que se activan y así poder enseñar cómo reconocerlas.

No obstante, como es un tema controvertido Lisa Feldman Barret no está de acuerdo con las investigaciones de Paul Ekman y en sus investigaciones desde el 2006 hasta el 2010 pone en duda esta universalidad de las emociones. Uno de sus argumentos es que Ekman en su estudio transcultural enseñaba fotos de emociones a la tribu de Nueva Guinea que no había tenido contacto con occidentales, pero daba opciones limitadas con sus nombres (ejemplo: enfado, alegría, tristeza…) y al utilizar los nombres de las emociones, Feldman interpreta que la investigación está viciada.

Asimismo, él realizó otro estudio de similares características en la tribu Himba de Namibia, también aislada del contacto con occidentales, pero en vez de dar opciones para elegir la respuesta, dejó que esta fuera libre, es decir, indicaron a los habitantes de la tribu que apilaran las fotos que creían reflejaban la misma emoción en 6 montones diferentes, sin dar ningún otro tipo de explicación.

Los resultados fueron que en 3 montones los resultados coincidieron con la teoría de Paul

Identificación facial de emociones: utilidad en los cuerpos y fuerzas de seguridad

Facial identification of emotions: utility in bodies and security forces

23


VOX JURIS (33) 1, 2017

Ekman, ya que apilaron en el mismo montón a los que sonreían; en otro a los que sentían miedo y en un tercero a los que no mostraban ninguna emoción, sin embargo, hubo otros 3 montones en los que se mezclaron los que fruncían el ceño enfadados, con los que mostraban asco y con los que fruncían el ceño por tristeza, y eso le llevó a Lisa Feldman (2006) a sugerir que puede que las emociones no sean universales.

Este es un tema interesante de investigación en el que se debe continuar profundizando, pero no demuestra que las emociones no sean universales, ni que Paul Ekman estuviera en un error, puesto que confundir algunos de los gestos faciales de asco con enfado es habitual entre las personas no entrenadas (mucho más si se observan en caras que pertenecen a otras culturas), de igual forma ocurre al confundir el ceño fruncido con otro ceño fruncido por tristeza, no es fácil para los no entrenados, de ahí que en la comunicación habitual con nuestros congéneres algunas veces confundamos la actitud del otro y se den malentendidos, los cuales solucionamos explicando verbalmente cuál era nuestra actitud y que esta se malinterpretó. Que haya habido confusiones en la identificación de algunas emociones no indica que las tesis de Ekman fueran erróneas.

De hecho, las investigaciones de Ekman parecen bien fundamentadas, y una muestra de ello es que posteriormente han sido replicadas y corroboradas por diferentes expertos en la materia, entre los que se puede destacar a David Matsumoto12, referente actual de los estudios que inició Ekman.

Profundizando en el tema del innatismo de las emociones y atendiendo a la literatura previa en este campo, esta también enuncia que las emociones sentidas se muestran facialmente de la misma forma aun cuando no se hayan podido ver esas expresiones con anterioridad. En favor de dicho innatismo y universalidad de las emociones, se desarrollaron diversos estudios con ciegos de nacimiento (Thompson, 1941; Fulcher, 1942; Eibl-Eibesfeldt, 1970; Galati, Sherer y Ricci-Bitti, 1997) basándose en que si las emociones son universales, estas serían igualmente expresadas por ciegos que por aquellos que no lo son. Los resultados obtenidos en estos estudios avalan dicha tesis,

2 Consulte el siguiente enlace: http://www.davidmatsumoto.com/biography.php

sobre todo en lo que a expresiones faciales espontáneas se refiere.

De tal forma que en los estudios con niños sordo-ciegos de nacimiento, estos mostraban facialmente las expresiones de alegría y tristeza sin haberlas visto anteriormente. Y si alguien tiene la tentación de pensar que los niños podían haber identificado esas emociones porque previamente las habían aprendido mediante el tacto, Eibl-Eibesfeldt (Knapp, 1982) señala que los bebés que carecían de brazos (talidomídicos) mostraban las emociones de la misma manera.

Ahondando en la universalidad de las emociones reflejadas en las expresiones faciales, estas se corresponden con la taxonomía de las emociones en diferentes idiomas alrededor del mundo (Romney, Boyd, Moore, Batchelder, & Brazill, 1996; Romney, Moore, & Rusch, 1997; Shaver, Murdaya, & Fraley, 2001; Shaver, Wu, & Schwartz, 1992). Y también se detectaron similitudes en diferentes culturas, en la respuesta psicológica ante la expresión facial de determinadas emociones, tanto en el sistema nervioso autónomo como en la actividad cerebral. (Davidson, 2003; Ekman, Levenson, & Friesen, 1983; Levenson, Ekman, & Friesen, 1990; Levenson, Ekman, Heider, & Friesen, 1992; Tsai & Levenson, 1997).

Con base en lo expuesto, saber detectar las emociones básicas de otras personas por su gestualidad facial es un aspecto importante de la comunicación que merece la pena ser explorado. Por tanto, este trabajo de investigación se ha centrado en identificar las emociones básicas y en valorar la utilidad de esta identificación en los cuerpos policiales. Debido a que las emociones mostradas son un indicio anticipado de la conducta inmediatamente futura, es decir, si se siente rabia, primero se muestra facialmente (y corporalmente), después se actúa con rabia. Aquello permitiría anticipar un mayor número de actitudes, bien sean conflictivas o no, con el fin de afrontarlas con mayores garantías de éxito en su resolución.

En síntesis se pueden identificar emociones básicas valorando la expresión facial, puesto que estas son universales (avalado por los estudios mencionados anteriormente), y se expresan tanto por personas que no han experimentado ningún contacto previo con ellas (niños sordo-ciegos y talidomídicos).

JUAN ÁNGEL ANTA24


Por lo tanto, se puede decir que si se aprende a identificar correctamente las emociones que las personas expresan facialmente, es posible identificar una predisposición favorable o desfavorable hacia algo o alguien. Esta información es muy valiosa para solucionar situaciones conflictivas.

Con el fin de mejorar la formación en identificación facial, se ha incrementado el número de emociones, añadiéndose cuatro emociones nuevas «añadidas» que consideramos presentan rasgos faciales significativamente diferentes y que creemos pueden ser discriminadas por las personas: desprecio; dolor; indiferencia; resignación.

Atendiendo la importancia de la identificación facial de las emociones, se ha elaborado una metodología en la que intentamos determinar lo siguiente:

• Los policías con formación básica en identificación facial de emociones captan con mayor frecuencia las emociones faciales en los demás y las identifican mejor con una formación adecuada que sin esta.

• Los policías que son capaces de detectar facialmente las emociones en los demás, son capaces de identificarlas correctamente.

• Los policías catalogan y discriminan las emociones nuevas «añadidas» de forma correcta y reconocen en qué medida con respecto a las básicas.

• Determinar hasta qué punto es útil la formación en la identificación facial de emociones.

Esta investigación se justifica por la aportación que puede generar en la mejora de la capacitación de los profesionales responsables de valorar la conducta de sujetos conflictivos o problemáticos en el transcurso de una intervención policial. La mejora de la capacitación se debe a que dichos profesionales dispondrían de una mayor y mejor información del lenguaje facial que está desplegando el sujeto valorado, y por ende un mayor conocimiento de la actitud que muestra dicho sujeto.

No solo sería de utilidad en esa área, puesto que si fueran capaces de identificar de forma correcta la comunicación facial que efectúa una persona dándole un significado

coherente a su predisposición inmediata (favorable o desfavorable), la utilidad de ese conocimiento traspasaría la labor de los policías, y el ámbito de actuación abarcaría desde su uso en todos los cuerpos y fuerzas de seguridad (públicas y privadas) hasta las entrevistas de recursos humanos, pasando por los interrogatorios, o su uso en las valoraciones de testigos/imputados dentro del sistema judicial (jueces, fiscales y equipos psicosociales) e incluso en terapias individuales o grupales, entre otros.

METODOLOGÍA

Se utilizará un método de investigación experimental y cuantitativo.

A partir de este método, se pretende conocer si los sujetos identifican las emociones mostradas y en qué grado.

Elección de la población

Se brindó a todos los asistentes la posibilidad de participar en un curso de Formación de Policías Locales de Andalucía (España). Los sujetos que participaron en esta investigación fueron un total de 24 policías que llevaban un curso de Análisis Verbo-Corporal y Detección de Engaño de 20 horas durante una semana (octubre, 2015).

Selección de la muestra

Se efectuó en dos fases diferenciadas que a su vez pueden considerarse dos niveles: uno genérico y otro más concreto.

• 1. Se seleccionó a toda la población que cumplía los requisitos y se realizó una comunicación para animarlos a que participen en el estudio.

• 2. De toda la población, estudiamos a aquellos que voluntariamente accedieron a participar en el estudio. De los 24 participantes de la población, todos accedieron a colaborar en la investigación, obteniendo resultados válidos de 19 participantes. Los 6 restantes solo realizaron una de las dos pruebas y puesto que no se podía comprobar el grado de mejora o empeoramiento que habían experimentado con la formación impartida, se optó por no tomarlas en cuenta con el fin de no desvirtuar la muestra seleccionada.



25


VOX JURIS (33) 1, 2017

De los 19 sujetos válidos (80 % de la población), 3 fueron mujeres y 16 hombres con edades comprendidas de los 25 a los 50 años. Todos ellos eran policías locales de diferentes localidades de Andalucía.

Desarrollo

A los voluntarios que accedieron a participar en el estudio se aplicaron dos pruebas: una al principio de la formación y otra al final.

Primera prueba

Se informó a los participantes acerca de 33 vídeos sobre emociones realizadas en una fracción de segundo (examen 33A), es decir, veían una cara con una expresión neutra que en una fracción de segundo pasaba a mostrar una emoción. Se indicó que identificaran las emociones mostradas. Para este trabajo, se utilizó un software desarrollado por el GRUPODETECTA. Para responder, contaban con un documento de Excel en el que por cada una de las 33 emociones mostradas tenían 11 elecciones posibles; si al mostrar la emoción número 1, habían identificado alguna emoción, debían elegir una y anotarla en la casilla; si no habían visto ninguna emoción, deberían dejar la casilla en blanco sin responder (anexo 1).

Segunda prueba

Una vez completada la acción formativa (10 h), se informó a los grupos sobre otros 33 videos de emociones básicas mostradas (examen

33B) en una fracción de segundo. Asimismo, se volvió a utilizar el software desarrollado por el GRUPODETECTA, y se indicó que identificaran las emociones observadas, de igual forma que en la primera prueba. Si habían visto alguna emoción, debían elegir entre una de las 11 opciones; y si no habían conseguido captar la emoción mostrada, debían dejar la casilla en blanco (anexo 2).

Posteriormente, se aplicó otra prueba que consistía en 11 emociones por video a velocidad normal, y se solicitó que las identificaran (anexo 3).

Este estudio integra otra investigación más amplia que consta de tres grupos más de sujetos que han aplicado las mismas pruebas, variando la cantidad de horas de formación, con el objetivo de determinar, en tiempo y metodología, la formación más adecuada para enseñar a detectar emociones facialmente.

RESULTADOS

En las primeras 28 emociones, los resultados que se obtuvieron fueron los siguientes:

El 86,36 % de los sujetos identificaron correctamente menos de 20 emociones, de ellos el 44,44 % no alcanzaron a identificar las emociones mostradas, mientras que el 13,64 % de ellos identificaron más de 20 emociones de forma correcta como se aprecia en la siguiente gráfica.

Gráfica 1 Primeras 33 emociones (porcentaje de aciertos/errores)

Respecto a la media de aciertos y errores en estas primeras 33 emociones mostradas antes de seguir la formación de identificación de emociones, se puede comprobar cómo ambas medias son muy parecidas. Los sujetos, de media, se equivocaron al identificar emociones lo mismo que acertaron y además la media de aciertos se encuentra en torno al 50 % de emociones, dando lugar a un resultado de aciertos muy bajo.

JUAN ÁNGEL ANTA26


Gráfica 2 Primeras 33 emociones (media de aciertos/errores)

Sin embargo, cuando se plasman sobre una gráfica las emociones detectadas después de haber recibido una formación en identificación de emociones de 10 horas, se pueden detectar algunas mejoras.

En cuanto al porcentaje de sujetos que identificaron más de 26 emociones, lo cual supone identificar correctamente más del 78 % de las emociones mostradas, fue del 10,5 % (gráfica 3).

Gráfica 3 Segundas 33 emociones (porcentaje de

aciertos/errores)

La media de identificaciones correctas con respecto a los errores cometidos aumenta significativamente, lo cual indica una mejoría notable en la identificación de emociones. La media de identificaciones correctas se situó en 21,32 emociones, es decir, identificación de más del 63 % de las emociones, mientras que la media de errores en la identificación de emociones fue de 11,68, como se aprecia en la gráfica 4.

Gráfica 4 Segundas 33 emociones (media de aciertos/errores)

El 79 % de los sujetos mejoraron el porcentaje de identificación de las primeras 33 emociones, un 10 % identificó igual y otro 10 % mejor que antes de la formación (gráfica 5).



27


VOX JURIS (33) 1, 2017

Gráfica 5 Identificación del N.º de emociones

Más del 89 % de los participantes en el estudio identificaron un mayor número de emociones después de 10 horas de formación o el mismo número de emociones. Únicamente un 10 % de los participantes reconocieron mejor las 33 primeras emociones.

En lo referente a las emociones que reconocen una vez que han aprendido cuáles son los rasgos distintivos de cada emoción, los datos muestran que se identificaron correctamente las 7 emociones universales desde las que partía Paul Ekman (Ekman y Friesen, 1975 y Ekman, 2003), en el 100 % de los participantes. Excepto en la tristeza, que un participante la confundió con temor. Además de estas emociones, se añadieron 4 más que se mostraron sin antes haber indicado cuáles eran los rasgos distintivos de cada una y los datos obtenidos demostraron que de las 11 emociones presentadas la media de identificación correcta fue de 10,46 frente a un 0,54 de identificación errónea, es decir, se identificaron correctamente casi todas las emociones, las 11 propuestas.

En la siguiente gráfica, se reflejan los porcentajes de identificación de cada emoción correspondientes a todos los participantes en el estudio. Nótese como las 7 emociones que se explicaron y que se impartieron en el curso fueron identificadas por todos los participantes.

Otro dato reseñable es que de las emociones nuevas «añadidas» (4 emociones más), sin haber hecho hincapié en su formación, algunas de ellas se identificaron con un acierto más que notable siendo la de menor acierto del 75 %, mientras que la de mayor acierto fue del 95,8 %.

Gráfica 6 Media de emociones identificadas

Además, en las emociones que menos se identificaron, se ha comprobado que los participantes confundían casi la misma emoción. Por ejemplo, el desprecio se confundió siempre con arrogancia, entonces se han puesto otras barras al lado (barras rojas), sumándoles esa emoción con otra que la confundía para ver qué porcentaje de identificación correcta se podría haber obtenido si se hubieran incluido estas emociones en la formación y si se hubiera enseñado a los participantes cuáles son los rasgos diferenciales entre las 4 emociones nuevas «añadidas» y las básicas. Por lo tanto, en la siguiente gráfica se presentan por un lado el porcentaje de emociones identificadas (en barras azules), y por otro el porcentaje de emociones identificadas, añadiéndoles esa emoción que confundía la mayoría de los participantes (barras rojas). Y se puede comprobar que de las 4 emociones nuevas «añadidas», 2 de ellas se identificarían correctamente por el 100 % de los participantes y las otras 2 por el 96 % de los participantes.

JUAN ÁNGEL ANTA28


CONCLUSIONES

Esta investigación demuestra que es posible mejorar la identificación facial de emociones si se dispone del tiempo necesario y se recibe una formación adecuada.

Cuando se carece de formación en identificación facial de emociones, los errores son elevados. En este estudio se obtuvo una media de error en torno al 46 % (casi la mitad) de las emociones que se apreciaron. Si se extrapolara la actuación de los policías en su labor cotidiana, por ejemplo en una entrevista a un sospechoso, se interpretarían mal sus emociones y por consiguiente lo que ese sujeto está sintiendo. De tal forma que si no se reconoce de forma adecuada una emoción, ¿cómo se va a saber reaccionar de forma adecuada? La respuesta es no sería posible. Se reaccionaría ante la emoción identificada, pero como se ha identificado de forma errónea, la posterior actuación de los policías podría empeorar la situación o cuando menos sería una intervención policial incorrecta.

Sin embargo, si se ayuda a que los policías aprendan a identificar mejor las emociones, esto daría un plus de calidad al desarrollo de sus funciones, en su labor cotidiana y en relación con los ciudadanos.

Por supuesto que la identificación de las emociones no es lo único que se debe tener

Gráfica 7 Porcentaje de emociones reconocidas

en cuenta cuando se está interviniendo a un ciudadano, sospechoso, víctima o testigo. De hecho, la identificación de las emociones sería solo un apartado para valorar dentro de la comunicación facial. Para una completa valoración de la comunicación, es necesario tener en cuenta toda la comunicación que el sujeto despliega tanto en su componente verbal (y paraverbal) como en el corporal (y facial), e interpretarlo todo dentro de un contexto cultural, como apuntó muy bien Edward T. Hall (1989), pero eso es materia para una investigación más extensa que la que aquí se presenta.

En este estudio se ha valorado la identificación de las emociones faciales básicas, porque está ampliamente reconocido que son universales, y lo que se pretendía era saber si con una formación básica en este tipo de identificación era posible que los policías mejoraran sus habilidades en la identificación de emociones, ya que si era así, obtendrían una mayor y más fiable información de lo que comunica la otra persona y por consiguiente su intervención podría ser más eficiente.

Los resultados arrojan que la mayoría de los participantes mejoraron sustancialmente en su identificación facial de emociones, pasando de identificar de media el 51 % de la emociones, a identificar de media el 64 % de las emociones, y eso teniendo en cuenta 4 emociones nuevas «añadidas» de las que no se dio ningún tipo de formación.



29


VOX JURIS (33) 1, 2017

Con respecto a los fallos cometidos, en las primeras 33 emociones los fallos fueron de 15 emociones erróneas de media, mientras que en las segundas 33 emociones el error descendió hasta 11, lo que nuevamente refuerza la mejora obtenida en la identificación de emociones.

Por otro lado, los representantes de la policía que participaron en este estudio, no solo identificaron correctamente casi el 100 % de las emociones denominadas como «básicas» por Paul Ekman (1 participante falló en una emoción), sino que además identificaron otras emociones que hemos denominado nuevas «añadidas», en un alto porcentaje del 75 % y el 95,8 %.

Se concluye que es posible aumentar significativamente la identificación de emociones faciales mediante el aprendizaje y que se consigue el reconocimiento de prácticamente todas las emociones básicas por parte de los participantes del estudio con una formación de 10 horas.

Que el alto porcentaje de identificación de las cuatro nuevas emociones (denominadas añadidas), sin haber impartido formación específica a los participantes del estudio, apunta en la dirección de que esas emociones presentan rasgos faciales distintivos y específicos de cada una, reconocibles por las personas de forma diferente al resto de las emociones básicas. Es decir, si en futuros estudios con una muestra mayor y con personas de diferentes culturas se corroboraran estos datos, sería factible que esas nuevas emociones también fueran distinguibles por todas las personas y culturas, por lo que podrían llegar a considerarse básicas.

No obstante, se debe continuar ahondando en la identificación de emociones y en la formación de esta habilidad para conseguir mejores resultados, y para intentar determinar qué tiempo y qué formación necesitamos para obtener una identificación del 90 % de las emociones y un reconocimiento del 100 % de las 11 emociones presentadas y así se podría determinar que la identificación de emociones es óptima.

Como última conclusión derivada de una mejora en las capacidades de los policías, se puede aseverar que dicha formación los ayuda poniendo a su disposición herramientas útiles y de uso cotidiano con el objetivo de hacer una intervención policial lo más eficiente posible, la cual consistiría en las siguientes razones:

• Los policías tienen una mayor seguridad en su intervención, porque tienen más elementos de juicio y más creíbles acerca de la comunicación de las personas (identificación facial de emociones).

• La relación ciudadano-policía mejora debido a que los policías pueden interpretar mejor las emociones que detectan en los ciudadanos con que se relacionan y pueden ser más empáticos, favoreciendo la comunicación y la atención al ciudadano.

• Una intervención en situaciones conflictivas o problemáticas ayuda a los policías a identificarlas cuando son incipientes, y a reconducirlas de la forma más adecuada. Por ejemplo: una persona enfadada muestra ira en el rostro antes de verbalizarla y antes de golpear o insultar a alguien, momento en el que el policía puede intervenir para evitar incidentes mayores.

Finalmente, para que la investigación tuviera un mayor peso porcentual y una mayor base científica sería interesante ampliar la muestra de los participantes o la población a grupos policiales de otras regiones de España. Lo ideal es que se pudiera desarrollar, por un lado, con más grupos de los mismos profesionales, y por otro lado, con profesionales diferentes, contrastando la homogeneidad de los resultados obtenidos.

Este trabajo deja abiertas las puertas para otras investigaciones en el campo de la identificación facial de emociones y su relación con la conducta inmediatamente futura de las personas, las situaciones conflictivas o problemáticas, y la capacitación de los profesionales que tengan que lidiar con dichas situaciones.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Darwin, Ch. (1998). La expresión de las emociones en los animales y en el hombre. Madrid: Alianza Editorial.

Davidson, R. J. (2003). Parsing the subcomponents of emotion and disorders of emotion: Perspectives from affective neuroscience. [In R. J. Davidson, K. R. Scherer, & H. H. Goldsmith (eds.), Handbook of affective sciences], (8-24). New York: Oxford University Press.

JUAN ÁNGEL ANTA30


Eibl-Eibesfeldt, I. (1970). Ethology, the Biology of Behavior. Nueva York: Holt, Rinehart & Winston.

Ekman, P. (1972). Universals and cultural differences in facial expressions of emotion. [In J. Cole (ed.), Nebraska Symposium on Motivation, 1971]. Lincoln, Neb.: University of Nebraska Press (207-283).

Ekman, P. (1973). Darwin and facial expression; A century of research in review. New York: Academic Press.

Ekman, P. (2004). ¿Qué dice ese gesto? Barcelona: RBA Libros.

Ekman, P. (2005). Cómo detectar mentiras. Barcelona: Editorial Paidós.

Ekman, P. & Friesen, W. (1971). Constants across culture in the face and emotion. [In Journal of Personality and Social Psychology], (17, 124-129).

Ekman, P. y Friesen, W.V. (1975) Unmasking the Face: A Guide to Recognizing Emotions from Facial Clues. Prentice-Hall.

Ekman, P., Levenson, R. W. & Friesen, W. V. (1983). Autonomic nervous system activity distinguishes among emotions. [In Science], (221, 1208-1210).

Ekman, P., Sorenson, E. R. & Friesen, W. V. (1969). Pancultural elements in facial displays of emotion. [In Science], (164, 86-88).

Feldman, L. Are Emotions Natural Kinds? [Perspectives in Psychological Sciences, 2006]. (1,1), 28-58.

Fulcher, J.S. (1942). Voluntary Facial Expression in Blind and Seeing Children. [In Archives of Psychology], vol. 38.

Galati, D., Scherer, K.R. y Ricci-Bitti, P.E. (1997). Voluntary Facial Expression of Emotion: Comparing Congenitally Blind with Normally Sighted Encoders. [In Journal of Personality and Social Psychology], (73, 1363-1379).

Hall, E. T. (1989). Beyond Culture. New York: Anchor Books Editions.

Izard, C. (1971). The Face of Emotion. Nueva York: Appleton-Century-Crofts. [En Ekman, P. (2004) ¿Qué dice ese gesto?] Barcelona: RBA Integral.

Knapp, M. L. (1982). La comunicación no verbal. El cuerpo y el entorno. España: Paidós Ibérica, S.A.

Levenson, R. W., Ekman, P. & Friesen, W. V. (1990). Voluntary facial action generates emotion-specific autonomic nervous system activity. [In Psychophysiology], (27, 363-384).

Levenson, R. W., Ekman, P., Heider, K. & Friesen, W. V. (1992). Emotion and autonomic nervous system activity in the Minangkabau of West Sumatra. [In Journal of Personality and Social Psychology], (62, 972-988).

Romney, A. K., Boyd, J. P., Moore, C. C., Batchelder, W. H. & Brazill, T. J. (1996). Culture as shared cognitive representations. [In Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America], (93, 4699-4705).

Romney, A. K., Moore, C. C. & Rusch, C. D. (1997). Cultural universals: Measuring the semantic structure of emotion terms in English and Japanese. [In Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America], (94, 5489-5494).

Shaver, P., Murdaya, U. & Fraley, R. C. (2001). The structure of the Indonesian emotion lexicon. [In Asian Journal of Social Psychology], (4, 201-224).

Shaver, P. R., Wu, S. & Schwartz, J. C. (1992). Cross-cultural similarities and differences in emotion and its representation. [In M. S. Clark (Ed.), Emotion: Review of personality and social psychology] (13, 175-212). Thousand Oaks, CA: Sage.

Thompson, J. (1941). Development of facial expressions of emotion in blind and seeing children. [In Archives of Psychology], vol. 37.

Tsai, J. L. & Levenson, R. W. (1997). Cultural influences of emotional responding: Chinese, American and European American dating couples during interpersonal conflict. [In Journal of Cross-Cultural Psychology], (28, 600-625). Recuperado de http://www.davidmatsumoto.com/biography.php


VOX JURIS (33) 1, 2017

IDENTIFICACIÓN FACIAL DE EMOCIONES: UTILIDAD EN LOS CUERPOS Y FUERZAS DE SEGURIDAD (POLICÍAS LOCALES)

FACIAL IDENTIFICATION OF EMOTIONS: UTILITY IN BODIES AND SECURITY FORCES (LOCAL POLICE)

Juan Ángel Anta1

Licenciado en CriminologíaExperto en Comunicación Verbo-Corporal y Detección de Engaño

[email protected]


1 Doctorando en Criminología en la Universidad de Cádiz (España).

SUMARIO

• Introducción

• Metodología

• Resultados

• Conclusiones


RESUMEN

Esta investigación está orientada a valorar si, con una adecuada formación, los policías pueden mejorar la identificación de las emociones expresadas facialmente por una persona frente a aquellos participantes que no reciben ningún tipo de formación. Para este estudio hemos incluido 11 emociones (7 básicas y 4 nuevas «añadidas») con el fin de identificar si las 4 emociones nuevas «añadidas» se detectan en la misma proporción que las básicas.

Los resultados obtenidos demuestran que una adecuada formación en identificación facial de emociones mejora sustancialmente las habilidades de los policías para leer las expresiones faciales o cualquier otro comportamiento no verbal. No obstante, sería interesante ahondar en la formación global de la comunicación (verbal, paraverbal, facial y corporal) y no únicamente en la facial con el fin de que los policías dispongan de más y mejores conocimientos en comunicación verbo-corporal que sea de aplicación práctica en sus funciones como representantes de la ley.

PALABRAS CLAVE

Comunicación, policías, emoción, corporal, criminología, no verbal, utilidad.

ABSTRACT

This research is aimed at assessing if, with appropriate training, police can improve the identification of emotions expressed facially by a person versus those participants who do not receive any training. For this study we have included 11 emotions (7 basic and 4 new ‘added’) in order to identify if the 4 new ‘added’ emotions are detected in the same proportion as the basic ones.

The results show that adequate training in facial identification of emotions substantially improves the cops’ ability to read facial expressions or any other non-verbal behavior. However, it would be interesting to delve into the overall formation of communication (verbal, paraverbal, facial and body) and not only in the facial in order for police to have more and better knowledge in verbal communication that is applicable practice in their functions as representatives of the law.

KEYWORDS1

Communication, police, emotion, corporal, criminology, non-verbal, utility.

INTRODUCCIÓN

Hasta los años sesenta y setenta, reconocidos especialistas en materia de comunicación,

1

JUAN ÁNGEL ANTA22


expresiones y emociones como Margaret Mead, Gregory Bateson, Edward T. Hall, Ray Birdwhistell, Charles Osgood, entre otros estaban convencidos de que las expresiones y el gesto eran factores aprendidos socialmente y culturalmente variables (Ekman, 2004 y 2005). Sin embargo, un reconocido antropólogo, Charles Darwin, abogaba por la tesis contraria, creía que las emociones eran innatas, heredadas:

Todos están de acuerdo en que las principales acciones expresivas que exhiben los hombres y los animales inferiores son ahora innatas o heredadas, es decir, que no han sido aprendidas por el individuo. Muchas de ellas tienen tan poco que ver con el aprendizaje o la imitación que están por completo fuera del alcance de nuestro control desde los primeros días y a lo largo de toda la vida. (Darwin, 1998, p. 351)

Paul Ekman (2004, pp. 17-34) ahondó en la identificación de las emociones mediante el análisis facial y a través de sus diversos estudios llegó a la conclusión de que existen ciertas emociones universales en diferentes culturas y que se aplican facialmente de forma similar. Llegó a esta conclusión a raíz de los estudios de investigación con personas que pertenecían a culturas tan diferentes como las de Papúa Nueva Guinea, Japón, Estados Unidos, Brasil, Argentina, Indonesia y la antigua Unión Soviética.

La prueba consistía en mostrar la fotografía de varias emociones (por ejemplo, tristeza) a personas de diferentes culturas y comprobaba si todos identificaban la misma emoción o no. Los resultados demostraron que los integrantes de diferentes culturas eran capaces de reconocer de igual forma ciertas emociones. En otros casos, pedía a los miembros de una cultura que mostraran facialmente (expresaran con la cara) una determinada emoción o simulaba una situación para que sientan dicha emoción. Por ejemplo: una situación en la que algo provocaba asco. Esto corroboraba las semejanzas de las expresiones faciales en las distintas culturas. Debido a estos y otros estudios transculturales, llegó a identificar, inicialmente, 6 emociones que en poco tiempo se convirtieron en 7 y que él denominó universales: alegría; arrogancia; asco (repugnancia); ira; sorpresa; temor; tristeza.

Con base en las emociones básicas, reconoció los músculos que se activaban facialmente para expresar una u otra emoción y los clasificó de tal forma que cualquiera pudiera aprender qué músculos se activan al expresar las diferentes emociones universales en nuestros congéneres.

Por esas mismas fechas, Carrol Izard sin conocer las investigaciones de Ekman elaboró un estudio similar con otras culturas para determinar si las expresiones de las emociones podían ser universales. Los resultados que obtuvo fueron similares a los de Ekman y por lo tanto sugerían la universalidad de las emociones (Izard, 1971). Estos estudios fueron las primeras evidencias científicas de la universalidad de las emociones (Ekman, 1972, 1973; Ekman & Friesen, 1971; Ekman, Sorenson & Friesen, 1969; Izard, 1971), es decir, se convirtieron en un importante respaldo científico a las tesis de Darwin, avalando el innatismo en determinadas expresiones faciales.

A partir de ese momento, se acepta que existen emociones universales y que estas se expresan facialmente de forma similar en las diferentes culturas por medio de los músculos de la cara que se activan y así poder enseñar cómo reconocerlas.

No obstante, como es un tema controvertido Lisa Feldman Barret no está de acuerdo con las investigaciones de Paul Ekman y en sus investigaciones desde el 2006 hasta el 2010 pone en duda esta universalidad de las emociones. Uno de sus argumentos es que Ekman en su estudio transcultural enseñaba fotos de emociones a la tribu de Nueva Guinea que no había tenido contacto con occidentales, pero daba opciones limitadas con sus nombres (ejemplo: enfado, alegría, tristeza…) y al utilizar los nombres de las emociones, Feldman interpreta que la investigación está viciada.

Asimismo, él realizó otro estudio de similares características en la tribu Himba de Namibia, también aislada del contacto con occidentales, pero en vez de dar opciones para elegir la respuesta, dejó que esta fuera libre, es decir, indicaron a los habitantes de la tribu que apilaran las fotos que creían reflejaban la misma emoción en 6 montones diferentes, sin dar ningún otro tipo de explicación.

Los resultados fueron que en 3 montones los resultados coincidieron con la teoría de Paul



23


VOX JURIS (33) 1, 2017

Ekman, ya que apilaron en el mismo montón a los que sonreían; en otro a los que sentían miedo y en un tercero a los que no mostraban ninguna emoción, sin embargo, hubo otros 3 montones en los que se mezclaron los que fruncían el ceño enfadados, con los que mostraban asco y con los que fruncían el ceño por tristeza, y eso le llevó a Lisa Feldman (2006) a sugerir que puede que las emociones no sean universales.

Este es un tema interesante de investigación en el que se debe continuar profundizando, pero no demuestra que las emociones no sean universales, ni que Paul Ekman estuviera en un error, puesto que confundir algunos de los gestos faciales de asco con enfado es habitual entre las personas no entrenadas (mucho más si se observan en caras que pertenecen a otras culturas), de igual forma ocurre al confundir el ceño fruncido con otro ceño fruncido por tristeza, no es fácil para los no entrenados, de ahí que en la comunicación habitual con nuestros congéneres algunas veces confundamos la actitud del otro y se den malentendidos, los cuales solucionamos explicando verbalmente cuál era nuestra actitud y que esta se malinterpretó. Que haya habido confusiones en la identificación de algunas emociones no indica que las tesis de Ekman fueran erróneas.

De hecho, las investigaciones de Ekman parecen bien fundamentadas, y una muestra de ello es que posteriormente han sido replicadas y corroboradas por diferentes expertos en la materia, entre los que se puede destacar a David Matsumoto12, referente actual de los estudios que inició Ekman.

Profundizando en el tema del innatismo de las emociones y atendiendo a la literatura previa en este campo, esta también enuncia que las emociones sentidas se muestran facialmente de la misma forma aun cuando no se hayan podido ver esas expresiones con anterioridad. En favor de dicho innatismo y universalidad de las emociones, se desarrollaron diversos estudios con ciegos de nacimiento (Thompson, 1941; Fulcher, 1942; Eibl-Eibesfeldt, 1970; Galati, Sherer y Ricci-Bitti, 1997) basándose en que si las emociones son universales, estas serían igualmente expresadas por ciegos que por aquellos que no lo son. Los resultados obtenidos en estos estudios avalan dicha tesis,

2 Consulte el siguiente enlace: http://www.davidmatsumoto.com/biography.php

sobre todo en lo que a expresiones faciales espontáneas se refiere.

De tal forma que en los estudios con niños sordo-ciegos de nacimiento, estos mostraban facialmente las expresiones de alegría y tristeza sin haberlas visto anteriormente. Y si alguien tiene la tentación de pensar que los niños podían haber identificado esas emociones porque previamente las habían aprendido mediante el tacto, Eibl-Eibesfeldt (Knapp, 1982) señala que los bebés que carecían de brazos (talidomídicos) mostraban las emociones de la misma manera.

Ahondando en la universalidad de las emociones reflejadas en las expresiones faciales, estas se corresponden con la taxonomía de las emociones en diferentes idiomas alrededor del mundo (Romney, Boyd, Moore, Batchelder, & Brazill, 1996; Romney, Moore, & Rusch, 1997; Shaver, Murdaya, & Fraley, 2001; Shaver, Wu, & Schwartz, 1992). Y también se detectaron similitudes en diferentes culturas, en la respuesta psicológica ante la expresión facial de determinadas emociones, tanto en el sistema nervioso autónomo como en la actividad cerebral. (Davidson, 2003; Ekman, Levenson, & Friesen, 1983; Levenson, Ekman, & Friesen, 1990; Levenson, Ekman, Heider, & Friesen, 1992; Tsai & Levenson, 1997).

Con base en lo expuesto, saber detectar las emociones básicas de otras personas por su gestualidad facial es un aspecto importante de la comunicación que merece la pena ser explorado. Por tanto, este trabajo de investigación se ha centrado en identificar las emociones básicas y en valorar la utilidad de esta identificación en los cuerpos policiales. Debido a que las emociones mostradas son un indicio anticipado de la conducta inmediatamente futura, es decir, si se siente rabia, primero se muestra facialmente (y corporalmente), después se actúa con rabia. Aquello permitiría anticipar un mayor número de actitudes, bien sean conflictivas o no, con el fin de afrontarlas con mayores garantías de éxito en su resolución.

En síntesis se pueden identificar emociones básicas valorando la expresión facial, puesto que estas son universales (avalado por los estudios mencionados anteriormente), y se expresan tanto por personas que no han experimentado ningún contacto previo con ellas (niños sordo-ciegos y talidomídicos).

JUAN ÁNGEL ANTA24


Por lo tanto, se puede decir que si se aprende a identificar correctamente las emociones que las personas expresan facialmente, es posible identificar una predisposición favorable o desfavorable hacia algo o alguien. Esta información es muy valiosa para solucionar situaciones conflictivas.

Con el fin de mejorar la formación en identificación facial, se ha incrementado el número de emociones, añadiéndose cuatro emociones nuevas «añadidas» que consideramos presentan rasgos faciales significativamente diferentes y que creemos pueden ser discriminadas por las personas: desprecio; dolor; indiferencia; resignación.

Atendiendo la importancia de la identificación facial de las emociones, se ha elaborado una metodología en la que intentamos determinar lo siguiente:

• Los policías con formación básica en identificación facial de emociones captan con mayor frecuencia las emociones faciales en los demás y las identifican mejor con una formación adecuada que sin esta.

• Los policías que son capaces de detectar facialmente las emociones en los demás, son capaces de identificarlas correctamente.

• Los policías catalogan y discriminan las emociones nuevas «añadidas» de forma correcta y reconocen en qué medida con respecto a las básicas.

• Determinar hasta qué punto es útil la formación en la identificación facial de emociones.

Esta investigación se justifica por la aportación que puede generar en la mejora de la capacitación de los profesionales responsables de valorar la conducta de sujetos conflictivos o problemáticos en el transcurso de una intervención policial. La mejora de la capacitación se debe a que dichos profesionales dispondrían de una mayor y mejor información del lenguaje facial que está desplegando el sujeto valorado, y por ende un mayor conocimiento de la actitud que muestra dicho sujeto.

No solo sería de utilidad en esa área, puesto que si fueran capaces de identificar de forma correcta la comunicación facial que efectúa una persona dándole un significado

coherente a su predisposición inmediata (favorable o desfavorable), la utilidad de ese conocimiento traspasaría la labor de los policías, y el ámbito de actuación abarcaría desde su uso en todos los cuerpos y fuerzas de seguridad (públicas y privadas) hasta las entrevistas de recursos humanos, pasando por los interrogatorios, o su uso en las valoraciones de testigos/imputados dentro del sistema judicial (jueces, fiscales y equipos psicosociales) e incluso en terapias individuales o grupales, entre otros.

METODOLOGÍA

Se utilizará un método de investigación experimental y cuantitativo.

A partir de este método, se pretende conocer si los sujetos identifican las emociones mostradas y en qué grado.

Elección de la población

Se brindó a todos los asistentes la posibilidad de participar en un curso de Formación de Policías Locales de Andalucía (España). Los sujetos que participaron en esta investigación fueron un total de 24 policías que llevaban un curso de Análisis Verbo-Corporal y Detección de Engaño de 20 horas durante una semana (octubre, 2015).

Selección de la muestra

Se efectuó en dos fases diferenciadas que a su vez pueden considerarse dos niveles: uno genérico y otro más concreto.

• 1. Se seleccionó a toda la población que cumplía los requisitos y se realizó una comunicación para animarlos a que participen en el estudio.

• 2. De toda la población, estudiamos a aquellos que voluntariamente accedieron a participar en el estudio. De los 24 participantes de la población, todos accedieron a colaborar en la investigación, obteniendo resultados válidos de 19 participantes. Los 6 restantes solo realizaron una de las dos pruebas y puesto que no se podía comprobar el grado de mejora o empeoramiento que habían experimentado con la formación impartida, se optó por no tomarlas en cuenta con el fin de no desvirtuar la muestra seleccionada.



25


VOX JURIS (33) 1, 2017

De los 19 sujetos válidos (80 % de la población), 3 fueron mujeres y 16 hombres con edades comprendidas de los 25 a los 50 años. Todos ellos eran policías locales de diferentes localidades de Andalucía.

Desarrollo

A los voluntarios que accedieron a participar en el estudio se aplicaron dos pruebas: una al principio de la formación y otra al final.

Primera prueba

Se informó a los participantes acerca de 33 vídeos sobre emociones realizadas en una fracción de segundo (examen 33A), es decir, veían una cara con una expresión neutra que en una fracción de segundo pasaba a mostrar una emoción. Se indicó que identificaran las emociones mostradas. Para este trabajo, se utilizó un software desarrollado por el GRUPODETECTA. Para responder, contaban con un documento de Excel en el que por cada una de las 33 emociones mostradas tenían 11 elecciones posibles; si al mostrar la emoción número 1, habían identificado alguna emoción, debían elegir una y anotarla en la casilla; si no habían visto ninguna emoción, deberían dejar la casilla en blanco sin responder (anexo 1).

Segunda prueba

Una vez completada la acción formativa (10 h), se informó a los grupos sobre otros 33 videos de emociones básicas mostradas (examen

33B) en una fracción de segundo. Asimismo, se volvió a utilizar el software desarrollado por el GRUPODETECTA, y se indicó que identificaran las emociones observadas, de igual forma que en la primera prueba. Si habían visto alguna emoción, debían elegir entre una de las 11 opciones; y si no habían conseguido captar la emoción mostrada, debían dejar la casilla en blanco (anexo 2).

Posteriormente, se aplicó otra prueba que consistía en 11 emociones por video a velocidad normal, y se solicitó que las identificaran (anexo 3).

Este estudio integra otra investigación más amplia que consta de tres grupos más de sujetos que han aplicado las mismas pruebas, variando la cantidad de horas de formación, con el objetivo de determinar, en tiempo y metodología, la formación más adecuada para enseñar a detectar emociones facialmente.

RESULTADOS

En las primeras 28 emociones, los resultados que se obtuvieron fueron los siguientes:

El 86,36 % de los sujetos identificaron correctamente menos de 20 emociones, de ellos el 44,44 % no alcanzaron a identificar las emociones mostradas, mientras que el 13,64 % de ellos identificaron más de 20 emociones de forma correcta como se aprecia en la siguiente gráfica.

Gráfica 1 Primeras 33 emociones (porcentaje de aciertos/errores)

Respecto a la media de aciertos y errores en estas primeras 33 emociones mostradas antes de seguir la formación de identificación de emociones, se puede comprobar cómo ambas medias son muy parecidas. Los sujetos, de media, se equivocaron al identificar emociones lo mismo que acertaron y además la media de aciertos se encuentra en torno al 50 % de emociones, dando lugar a un resultado de aciertos muy bajo.

JUAN ÁNGEL ANTA26


Gráfica 2 Primeras 33 emociones (media de aciertos/errores)

Sin embargo, cuando se plasman sobre una gráfica las emociones detectadas después de haber recibido una formación en identificación de emociones de 10 horas, se pueden detectar algunas mejoras.

En cuanto al porcentaje de sujetos que identificaron más de 26 emociones, lo cual supone identificar correctamente más del 78 % de las emociones mostradas, fue del 10,5 % (gráfica 3).

Gráfica 3 Segundas 33 emociones (porcentaje de

aciertos/errores)

La media de identificaciones correctas con respecto a los errores cometidos aumenta significativamente, lo cual indica una mejoría notable en la identificación de emociones. La media de identificaciones correctas se situó en 21,32 emociones, es decir, identificación de más del 63 % de las emociones, mientras que la media de errores en la identificación de emociones fue de 11,68, como se aprecia en la gráfica 4.

Gráfica 4 Segundas 33 emociones (media de aciertos/errores)

El 79 % de los sujetos mejoraron el porcentaje de identificación de las primeras 33 emociones, un 10 % identificó igual y otro 10 % mejor que antes de la formación (gráfica 5).



27


VOX JURIS (33) 1, 2017

Gráfica 5 Identificación del N.º de emociones

Más del 89 % de los participantes en el estudio identificaron un mayor número de emociones después de 10 horas de formación o el mismo número de emociones. Únicamente un 10 % de los participantes reconocieron mejor las 33 primeras emociones.

En lo referente a las emociones que reconocen una vez que han aprendido cuáles son los rasgos distintivos de cada emoción, los datos muestran que se identificaron correctamente las 7 emociones universales desde las que partía Paul Ekman (Ekman y Friesen, 1975 y Ekman, 2003), en el 100 % de los participantes. Excepto en la tristeza, que un participante la confundió con temor. Además de estas emociones, se añadieron 4 más que se mostraron sin antes haber indicado cuáles eran los rasgos distintivos de cada una y los datos obtenidos demostraron que de las 11 emociones presentadas la media de identificación correcta fue de 10,46 frente a un 0,54 de identificación errónea, es decir, se identificaron correctamente casi todas las emociones, las 11 propuestas.

En la siguiente gráfica, se reflejan los porcentajes de identificación de cada emoción correspondientes a todos los participantes en el estudio. Nótese como las 7 emociones que se explicaron y que se impartieron en el curso fueron identificadas por todos los participantes.

Otro dato reseñable es que de las emociones nuevas «añadidas» (4 emociones más), sin haber hecho hincapié en su formación, algunas de ellas se identificaron con un acierto más que notable siendo la de menor acierto del 75 %, mientras que la de mayor acierto fue del 95,8 %.

Gráfica 6 Media de emociones identificadas

Además, en las emociones que menos se identificaron, se ha comprobado que los participantes confundían casi la misma emoción. Por ejemplo, el desprecio se confundió siempre con arrogancia, entonces se han puesto otras barras al lado (barras rojas), sumándoles esa emoción con otra que la confundía para ver qué porcentaje de identificación correcta se podría haber obtenido si se hubieran incluido estas emociones en la formación y si se hubiera enseñado a los participantes cuáles son los rasgos diferenciales entre las 4 emociones nuevas «añadidas» y las básicas. Por lo tanto, en la siguiente gráfica se presentan por un lado el porcentaje de emociones identificadas (en barras azules), y por otro el porcentaje de emociones identificadas, añadiéndoles esa emoción que confundía la mayoría de los participantes (barras rojas). Y se puede comprobar que de las 4 emociones nuevas «añadidas», 2 de ellas se identificarían correctamente por el 100 % de los participantes y las otras 2 por el 96 % de los participantes.

JUAN ÁNGEL ANTA28


CONCLUSIONES

Esta investigación demuestra que es posible mejorar la identificación facial de emociones si se dispone del tiempo necesario y se recibe una formación adecuada.

Cuando se carece de formación en identificación facial de emociones, los errores son elevados. En este estudio se obtuvo una media de error en torno al 46 % (casi la mitad) de las emociones que se apreciaron. Si se extrapolara la actuación de los policías en su labor cotidiana, por ejemplo en una entrevista a un sospechoso, se interpretarían mal sus emociones y por consiguiente lo que ese sujeto está sintiendo. De tal forma que si no se reconoce de forma adecuada una emoción, ¿cómo se va a saber reaccionar de forma adecuada? La respuesta es no sería posible. Se reaccionaría ante la emoción identificada, pero como se ha identificado de forma errónea, la posterior actuación de los policías podría empeorar la situación o cuando menos sería una intervención policial incorrecta.

Sin embargo, si se ayuda a que los policías aprendan a identificar mejor las emociones, esto daría un plus de calidad al desarrollo de sus funciones, en su labor cotidiana y en relación con los ciudadanos.

Por supuesto que la identificación de las emociones no es lo único que se debe tener

Gráfica 7 Porcentaje de emociones reconocidas

en cuenta cuando se está interviniendo a un ciudadano, sospechoso, víctima o testigo. De hecho, la identificación de las emociones sería solo un apartado para valorar dentro de la comunicación facial. Para una completa valoración de la comunicación, es necesario tener en cuenta toda la comunicación que el sujeto despliega tanto en su componente verbal (y paraverbal) como en el corporal (y facial), e interpretarlo todo dentro de un contexto cultural, como apuntó muy bien Edward T. Hall (1989), pero eso es materia para una investigación más extensa que la que aquí se presenta.

En este estudio se ha valorado la identificación de las emociones faciales básicas, porque está ampliamente reconocido que son universales, y lo que se pretendía era saber si con una formación básica en este tipo de identificación era posible que los policías mejoraran sus habilidades en la identificación de emociones, ya que si era así, obtendrían una mayor y más fiable información de lo que comunica la otra persona y por consiguiente su intervención podría ser más eficiente.

Los resultados arrojan que la mayoría de los participantes mejoraron sustancialmente en su identificación facial de emociones, pasando de identificar de media el 51 % de la emociones, a identificar de media el 64 % de las emociones, y eso teniendo en cuenta 4 emociones nuevas «añadidas» de las que no se dio ningún tipo de formación.



29


VOX JURIS (33) 1, 2017

Con respecto a los fallos cometidos, en las primeras 33 emociones los fallos fueron de 15 emociones erróneas de media, mientras que en las segundas 33 emociones el error descendió hasta 11, lo que nuevamente refuerza la mejora obtenida en la identificación de emociones.

Por otro lado, los representantes de la policía que participaron en este estudio, no solo identificaron correctamente casi el 100 % de las emociones denominadas como «básicas» por Paul Ekman (1 participante falló en una emoción), sino que además identificaron otras emociones que hemos denominado nuevas «añadidas», en un alto porcentaje del 75 % y el 95,8 %.

Se concluye que es posible aumentar significativamente la identificación de emociones faciales mediante el aprendizaje y que se consigue el reconocimiento de prácticamente todas las emociones básicas por parte de los participantes del estudio con una formación de 10 horas.

Que el alto porcentaje de identificación de las cuatro nuevas emociones (denominadas añadidas), sin haber impartido formación específica a los participantes del estudio, apunta en la dirección de que esas emociones presentan rasgos faciales distintivos y específicos de cada una, reconocibles por las personas de forma diferente al resto de las emociones básicas. Es decir, si en futuros estudios con una muestra mayor y con personas de diferentes culturas se corroboraran estos datos, sería factible que esas nuevas emociones también fueran distinguibles por todas las personas y culturas, por lo que podrían llegar a considerarse básicas.

No obstante, se debe continuar ahondando en la identificación de emociones y en la formación de esta habilidad para conseguir mejores resultados, y para intentar determinar qué tiempo y qué formación necesitamos para obtener una identificación del 90 % de las emociones y un reconocimiento del 100 % de las 11 emociones presentadas y así se podría determinar que la identificación de emociones es óptima.

Como última conclusión derivada de una mejora en las capacidades de los policías, se puede aseverar que dicha formación los ayuda poniendo a su disposición herramientas útiles y de uso cotidiano con el objetivo de hacer una intervención policial lo más eficiente posible, la cual consistiría en las siguientes razones:

• Los policías tienen una mayor seguridad en su intervención, porque tienen más elementos de juicio y más creíbles acerca de la comunicación de las personas (identificación facial de emociones).

• La relación ciudadano-policía mejora debido a que los policías pueden interpretar mejor las emociones que detectan en los ciudadanos con que se relacionan y pueden ser más empáticos, favoreciendo la comunicación y la atención al ciudadano.

• Una intervención en situaciones conflictivas o problemáticas ayuda a los policías a identificarlas cuando son incipientes, y a reconducirlas de la forma más adecuada. Por ejemplo: una persona enfadada muestra ira en el rostro antes de verbalizarla y antes de golpear o insultar a alguien, momento en el que el policía puede intervenir para evitar incidentes mayores.

Finalmente, para que la investigación tuviera un mayor peso porcentual y una mayor base científica sería interesante ampliar la muestra de los participantes o la población a grupos policiales de otras regiones de España. Lo ideal es que se pudiera desarrollar, por un lado, con más grupos de los mismos profesionales, y por otro lado, con profesionales diferentes, contrastando la homogeneidad de los resultados obtenidos.

Este trabajo deja abiertas las puertas para otras investigaciones en el campo de la identificación facial de emociones y su relación con la conducta inmediatamente futura de las personas, las situaciones conflictivas o problemáticas, y la capacitación de los profesionales que tengan que lidiar con dichas situaciones.


Darwin, Ch. (1998). La expresión de las emociones en los animales y en el hombre. Madrid: Alianza Editorial.

Davidson, R. J. (2003). Parsing the subcomponents of emotion and disorders of emotion: Perspectives from affective neuroscience. [In R. J. Davidson, K. R. Scherer, & H. H. Goldsmith (eds.), Handbook of affective sciences], (8-24). New York: Oxford University Press.

JUAN ÁNGEL ANTA30


Eibl-Eibesfeldt, I. (1970). Ethology, the Biology of Behavior. Nueva York: Holt, Rinehart & Winston.

Ekman, P. (1972). Universals and cultural differences in facial expressions of emotion. [In J. Cole (ed.), Nebraska Symposium on Motivation, 1971]. Lincoln, Neb.: University of Nebraska Press (207-283).

Ekman, P. (1973). Darwin and facial expression; A century of research in review. New York: Academic Press.

Ekman, P. (2004). ¿Qué dice ese gesto? Barcelona: RBA Libros.

Ekman, P. (2005). Cómo detectar mentiras. Barcelona: Editorial Paidós.

Ekman, P. & Friesen, W. (1971). Constants across culture in the face and emotion. [In Journal of Personality and Social Psychology], (17, 124-129).

Ekman, P. y Friesen, W.V. (1975) Unmasking the Face: A Guide to Recognizing Emotions from Facial Clues. Prentice-Hall.

Ekman, P., Levenson, R. W. & Friesen, W. V. (1983). Autonomic nervous system activity distinguishes among emotions. [In Science], (221, 1208-1210).

Ekman, P., Sorenson, E. R. & Friesen, W. V. (1969). Pancultural elements in facial displays of emotion. [In Science], (164, 86-88).

Feldman, L. Are Emotions Natural Kinds? [Perspectives in Psychological Sciences, 2006]. (1,1), 28-58.

Fulcher, J.S. (1942). Voluntary Facial Expression in Blind and Seeing Children. [In Archives of Psychology], vol. 38.

Galati, D., Scherer, K.R. y Ricci-Bitti, P.E. (1997). Voluntary Facial Expression of Emotion: Comparing Congenitally Blind with Normally Sighted Encoders. [In Journal of Personality and Social Psychology], (73, 1363-1379).

Hall, E. T. (1989). Beyond Culture. New York: Anchor Books Editions.

Izard, C. (1971). The Face of Emotion. Nueva York: Appleton-Century-Crofts. [En Ekman, P. (2004) ¿Qué dice ese gesto?] Barcelona: RBA Integral.

Knapp, M. L. (1982). La comunicación no verbal. El cuerpo y el entorno. España: Paidós Ibérica, S.A.

Levenson, R. W., Ekman, P. & Friesen, W. V. (1990). Voluntary facial action generates emotion-specific autonomic nervous system activity. [In Psychophysiology], (27, 363-384).

Levenson, R. W., Ekman, P., Heider, K. & Friesen, W. V. (1992). Emotion and autonomic nervous system activity in the Minangkabau of West Sumatra. [In Journal of Personality and Social Psychology], (62, 972-988).

Romney, A. K., Boyd, J. P., Moore, C. C., Batchelder, W. H. & Brazill, T. J. (1996). Culture as shared cognitive representations. [In Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America], (93, 4699-4705).

Romney, A. K., Moore, C. C. & Rusch, C. D. (1997). Cultural universals: Measuring the semantic structure of emotion terms in English and Japanese. [In Proceedings of the National Academy of Sciences of the United States of America], (94, 5489-5494).

Shaver, P., Murdaya, U. & Fraley, R. C. (2001). The structure of the Indonesian emotion lexicon. [In Asian Journal of Social Psychology], (4, 201-224).

Shaver, P. R., Wu, S. & Schwartz, J. C. (1992). Cross-cultural similarities and differences in emotion and its representation. [In M. S. Clark (Ed.), Emotion: Review of personality and social psychology] (13, 175-212). Thousand Oaks, CA: Sage.

Thompson, J. (1941). Development of facial expressions of emotion in blind and seeing children. [In Archives of Psychology], vol. 37.

Tsai, J. L. & Levenson, R. W. (1997). Cultural influences of emotional responding: Chinese, American and European American dating couples during interpersonal conflict. [In Journal of Cross-Cultural Psychology], (28, 600-625). Recuperado de http://www.davidmatsumoto.com/biography.php

[email protected] VOX JURIS, Lima (Perú) 33 (1): 31-52, 2017VOX JURIS (33) 1, 2017

SUMARIO

• Introducción

• Métodos

• Resultados

• La Ley 24660/96 de Ejecución Penal de la República Argentina

• Concesión o denegación de la libertad condicional.

• Dos casos de resoluciones interlocutorias y su análisis

• Conclusiones

• Referencias

RESUMEN

La autora se propone reflexionar sobre el instituto jurídico de la «libertad condicional» en Argentina como un momento de transición a la vida libre después de un periodo de encierro carcelario. Se describen incongruencias en la letra de la ley sobre ejecución penal de la Argentina (24.660/96 y sus modificatorias) así como entre la letra de la ley y su puesta en práctica. Se muestran dos resoluciones interlocutorias en las que se concede y deniega la libertad condicional. De inmediato, surge la pregunta sobre el criterio de comparación entre las relaciones sociales mantenidas por estas personas entre el contexto de encierro y el de libertad, ya que la libertad condicional se otorga cuando la conducta y el concepto en el

encierro merecen una calificación satisfactoria, sin atender las variables de la realidad a la que se retorna. Se postula entonces la necesidad de reconocer otros factores que por ahora se ignoran, pero de indispensable importancia en la planificación de políticas públicas criminológicas.

PALABRAS CLAVE

Contextos, criterios de comparación, encierro, contextos, libertad condicional, resoluciones interlocutorias.

ABSTRACT11

This paper intends to consider legal institution of “probation” as a transition to the free life after a period of prison confinement. Inconsistencies in the letter of the law on criminal enforcement of Argentina (24.660/96 and its amendments) and between the letter of the law and its implementation are described. Are showed two interlocutory decisions which grant or deny probation. Immediately arises the question about the comparison criteria between social relations maintained by these people among the context of confinement and the other of freedom due that parole is granted when the conduct and the concept confinement deserve a satisfactory rating without addressing the free life variables. It is then proposes the need to recognize other factors that nowadays are ignored and are of indispensable importance in planning public policy criminology.

1

LA CONCESIÓN (O DENEGACIÓN) DE LA LIBERTAD CONDICIONAL: LA ELABORACIÓN DE LAS RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS.

UN ESTUDIO DE CASO EN ARGENTINA

THE GRANTING (OR REFUSAL) OF PAROLE: THE DEVELOPMENT OF INTERLOCUTORY DECISIONS. A CASE STUDY IN ARGENTINA

Beatriz Kalinsky1

Universidad de Buenos [email protected]

Argentina

Recibido: 17 de enero de 2017 Aceptado: 6 febrero de 2017

1 Antropóloga. Doctora por la Universidad de Buenos Aires. Docente e investigadora de la Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires. Investigadora del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet)

BEATRIZ KALINSKY32

ISSN: [email protected] VOX JURIS, Lima (Perú) 33 (1): 31-52, 2017

KEYWORDS

Benchmarks, Confinement, Comparison Criteria, Contexts, Interlocutory, Parole.

INTRODUCCIÓN

En Argentina la llamada «libertad condicional» es, en la actualidad, el periodo en que aquella persona que ha cumplido las dos terceras partes de una sentencia condenatoria a la que fue sometida dentro del marco constitucional de un estado de derecho y, teniendo informes favorables de las juntas de expertos penitenciarios correspondiente («juntas correccionales») vuelve a estar «en libertad» con determinados requisitos hasta el agotamiento de la condena, siempre y cuando haya sido solicitada por el propio preso o a través de su abogado defensor.2y3

Dice la ley 24.660/964 sobre la ejecución de la pena privativa de la libertad en el capítulo correspondiente:

«Periodo de libertad condicional

Art. 28°. El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento. Dicho informe deberá contener los antecedentes de conducta, concepto, dictámenes criminológicos desde el comienzo de la ejecución de la pena.5 y, si correspondiere, del equipo especializado previsto en el inciso I del artículo 185.° de esta ley.

Art. 29°. La supervisión del liberado condicional comprenderá una asistencia social eficaz a cargo de un Patronato de Liberados o de un servicio social calificado, de no existir aquel. En ningún caso se confiará a organismos policiales o de seguridad» (Código Penal de la Nación Argentina, 1984).

2 Así como el resto de las libertades que contempla la ley de ejecución penal argentina.

3 Los requisitos específicos están reiterados en cada una de las resoluciones interlocutorias, lo que nos exime de repetirlos en el cuerpo del texto.

4 Modificada el 12 de noviembre de 2004 y, nuevamente, en la ley 26.813, publicada en el Boletín Oficial del 16/01/2013.

5 En nuestro lugar de trabajo no existen juzgados de ejecución, por lo que estas decisiones las toman los jueces de sentencia, a veces los mismos que decidieron la condena del ahora preso. Existen tres juzgados nacionales de ejecución penal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, competentes en ese distrito judicial.

En líneas generales, al periodo de libertad condicional se lo toma como una cuestión procedimental. No obstante, desde el punto de vista social, es un momento de fragilidad en un doble sentido: Por un lado, el paso del encierro a la libertad genera una conmoción emocional tanto en quien sale en libertad como en quienes lo reciben; por otro lado, resulta un momento en el cual la reincidencia está casi a la mano. (Clear, Rose y Ryder, 2001; Leverentz, 2001; Maruna, 2001). Si no se pueden dar algunas condiciones mínimas de carácter estructural, así como otras de índole comunitaria y personal, las intenciones de no recaer en el delito se vuelven en contra.

Si bien en Argentina algunos casos de un delito específico, como la violación, se repitieron durante la libertad condicional con una considerable repercusión mediática —haciendo que la opinión pública y los operadores jurídicos se ocuparan, solo en esta inflexión, del contenido y la justificación de los fallos interlocutorios que les habían concedido este derecho—, a la vez es cierto que en otros casos el regreso es exitoso. En otras situaciones, se vuelve a la cárcel por quebrantar alguna de las condiciones bajo las que se concedió la libertad condicional. De esta forma, desde el punto de vista de las políticas criminológicas, su importancia se ha hecho patente y ha entrado en la agenda pública como cuestión a plantear, diagnosticar y evaluar.

El objetivo que orienta este trabajo tiene relación con ciertas incongruencias dentro de la ley de ejecución penal, así como con algunos conflictos entre ella y las condiciones concretas de su aplicación. Se analizan algunas resoluciones interlocutorias como el estudio de casos y se establecen algunas conclusiones preliminares dentro de una investigación que se desarrolla en una provincia de la Patagonia norte, República Argentina. Esta se ejecuta en el marco de un proyecto mayor cuya finalidad es mostrar, en clave social, el proceso penal - penitenciario - pospenitenciario y su incidencia en el ámbito individual (personal), familiar y comunitario, en términos generales.

MÉTODOS

La investigación es cualitativa, desde una perspectiva de descripción etnográfica densa, que usa diversas técnicas usuales en este tipo de indagaciones (entrevistas semiestructuradas

La concesión (o denegación) de la libertad condicionalThe granting (or refusal) of parole

33


o en profundidad, reconstrucción de historias de vida, grupos focales y observación participante, entre las principales).

Intentamos configurar un escenario múltiple y multidimensional donde estén contenidas las voces de los protagonistas. Se analizaron 15 casos en profundidad, 8 mujeres y 7 varones, a quienes se entrevistó en diferentes tiempos vitales en relación con la ejecución de la condena y su vida, ya en libertad, bajo la modalidad de «libertad condicional» o «libertad asistida»6. Estos diálogos se establecieron con personas liberadas de quienes ya se conocía el periodo de encierro, con quienes cumplían la mitad de su libertad condicional y con quienes estaban por finalizarla. La edad promedio de los hombres fue de 30 años y de las mujeres, 27 años. Se obtuvieron diferentes resultados: algunos siguieron en libertad condicional hasta firmar su libertad definitiva; otros volvieron a la cárcel y se retomó contacto con ellos en situación de encierro; también se registró un suicidio y hubo un caso calificado como «paradero desconocido»7.

RESULTADOS

La investigación se desarrolló en la zona norte de la Patagonia Argentina entre 2012 y 2015. Fue financiada en diversas etapas por el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas (Conicet) y la Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad de Buenos Aires. A modo de hipótesis, se planteó que el instituto jurídico de la «libertad condicional» es también un proceso cognitivo, emocional y moral, desde el punto de vista de quienes no conforman el sistema jurídico-penal, donde se darán, o no, las condiciones necesarias (comunitarias, familiares, personales, económicas, institucionales, laborales y educativas) para un regreso a la vida libre. Caso contrario, se volverá a instalar el plan vital del delito para volver a una identidad previa en la que priman las acciones delictivas y un posible retorno a la cárcel.

6 La «libertad asistida» es un instituto que entra en funcionamiento cuando la persona ha sido declarada reincidente, de manera que puede abandonar la casa favorecida con este derecho seis meses antes del agotamiento de la pena a la que ha sido sometida.

7 En realidad, la mujer en mención solía pedir limosna con sus hijos a cuestas los sábados y domingos a la hora de la misa en la catedral de la ciudad. Se conversó con ella, pero la institución que debía «ubicarla» y entrevistarla para ver sus condiciones de vida en ese momento, no lo logró. Las misas se celebraban en días y horarios prestablecidos.

No debiera responsabilizarse solo a la persona que está bajo estas condiciones cuando vuelve a delinquir, ya que hay factores, variables, y estamentos fuera de su alcance. Esto se daría porque carece de información acertada y no existen fuentes de guía genuinas que brinden los recursos necesarios para afrontar esta nueva situación, especialmente en el cumplimiento de condenas largas —consideradas así desde los cinco años en adelante—, dado el rápido cambio social, cultural y tecnológico que experimentan las sociedades en la actualidad. La persona en libertad condicional solo tiene una porción de responsabilidad, quizá la menor y a la vez la más endeble, por lo que la sociedad y el Estado deben proporcionar las herramientas necesarias y suficientes para resolver la gran cantidad de problemas que reporta el regreso a la vida libre. Lamentablemente, estas responsabilidades no se plantean de esta forma, porque tanto la sociedad como el Estado se desentienden de las personas en «libertad condicional», dejando a la suerte o, por el contrario, planteándose un determinismo esencialista sobre el futuro de aquellos que habrían «elegido» una trayectoria vital delictiva —algo así como «si es ladrón, lo será para siempre y no vale la pena concentrar recursos en ellos» o, desde el punto de vista comunitario, «estos que caen a la cárcel vuelven igual o peor que antes y generan demasiados problemas de los que no podemos hacernos cargo, ya que apenas lidiamos con los nuestros»—.8 El regreso o la reintegración no solo deberían referirse a la ausencia de actividad delictiva, sino también debería denotar las causas subyacentes que impiden satisfacer las necesidades que conducen a la reincidencia.

Algunos casos de resoluciones interlocutorias9y10

8 Estas frases fueron dichas en las numerosas entrevistas de campo que se aplicaron en barrios criminalizados, producto del alto porcentaje de vecinos que iban y venían de las cárceles y por el alto grado de vigilancia formal de la que eran objeto. Dada la fragilidad de los lazos sociales de estas comunidades, el control informal ejercido por las instituciones intermedias había colapsado. (diario de campo en junio de 2012, abril de 2013, enero de 2014).

9 Se excluyeron los datos que, eventualmente, podrían conducir a la identificación de las personas y los lugares.

10 Las citas bibliográficas pertenecen al original. Agradecemos al Dr. Daniel Cesano por su gentil y desinteresada colaboración que finalmente dio forma a este artículo.

BEATRIZ KALINSKY34


Caso A

RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N.° XX /2013

XXX (nombre de la ciudad), VEINTIUNO (21) DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE

VISTOS

Estos autos caratulados «XXX s/ Ejecución de pena privativa de libertad», Expediente Nº XXX, del Registro del este Juzgado de Ejecución Penal de 1. ª Nominación.

CONSIDERANDO

I. Que a fs. 281, el interno XXX, argentino, nacido el día veinticuatro de mayo de mil novecientos ochenta, hijo de XXX y de XXX, Prio. N.° XXX, sección A.G, Leg. Nº XXX, solicita se le conceda el beneficio de la Libertad Asistida (art. 54° de la Ley 24.660).

II. Que requeridos los correspondientes informes glosados a fs. 282-287 se ordena el traslado a las partes (fs. 288 vta.).

A fs. 289-290, el Sr. Fiscal Correccional de 1º Turno, XXX, tras examinar las constancias de autos, concluye dictaminando lo siguiente: «(...) estima el Suscripto que no existen, hasta el presente, antecedentes de los cuales pueda inferirse que el egreso del condenado pueda llegar a constituir un grave riesgo para sí o para la sociedad... esta Fiscalía entiende que estarían dados todos los requisitos (objetivos y subjetivos) para que XXX acceda al beneficio de la Libertad Asistida... bajo las condiciones impuestas por el art. 55 de la Ley 24.660 más lo que V.S. estime prudente, conforme con su elevado criterio (...)».

A su turno, el Sr. defensor del interno, XXX, a fs. 294, manifiesta: «...esta defensa, compartiendo el criterio del Sr. Fiscal preopinante, concluye que XXX se encuentra en condiciones de acceder al beneficio solicitado toda vez que ha cumplido con los requisitos establecidos por la ley, y no es posible inferir que a su egreso pueda constituir un grave riesgo para sí, ni para la sociedad (...)».

III. Que ingresando al análisis de lo peticionado, considero que la libertad asistida que solicita el interno debe ser concedida.

Para llegar a tal conclusión habré de analizar si, en el presente caso, se verifican las exigencias

establecidas por la ley para poder acceder al instituto que se pretende.

Cuatro son los requisitos que tornan operativo el acceso a la libertad asistida: uno positivo y los tres restantes negativos (cfr. Pérez y Novoa, 2007, p. 1291; y López y Machado, 2004, p. 183 y ss.).

El requisito positivo (en el sentido en que la ley está indicando cuál es la circunstancia debida para su viabilidad) consiste en el cumplimiento de la exigencia temporal: El interno estará en condiciones de acceder al instituto «seis meses antes del agotamiento de la pena». En el presente caso, teniendo en cuenta el nuevo cómputo oportunamente efectuado por la Cámara en lo Criminal de 1. ª Nominación, glosado a fs. 256, XXX cumple el total de la condena impuesta el día 04/08/2013, por lo que a partir del día 04/02/2013 [error en el original], le restan cumplir seis meses para el agotamiento de su pena; motivo por el cual, desde una perspectiva temporal, ya se encuentra en condiciones de acceder al régimen que solicita.

Los requisitos negativos (entendidos de este modo pues indican extremos que no deben verificarse para su procedencia) son: a) No presentarse la excepcionalidad negativa prevista por la norma y consistente en que su egreso anticipado constituya grave riesgo para sí o terceros; b) que no se le haya aplicado la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena (artículo 52° del CP) y c) que no esté condenado a pena perpetua.

Destaco que en este caso no debo evaluar el requisito negativo derivado del artículo 56° bis de la ley 24.660. Ello es así por cuanto, teniendo en cuenta la fecha de comisión de los hechos por los que purga pena, la ley 25.948 no resulta aplicable por tratarse de una norma posterior más gravosa; en los términos del artículo 18° de la Constitución Nacional. No obstante ello aclaro que la criminalidad atribuida a XXX (robo agravado por el uso de arma de fuego) no se encuentra entre las figuras que enumera el citado artículo 56° bis de la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad.

Retornando al análisis de los requisitos exigibles, corresponde señalar que, en el caso que examino, el penado, si bien es reincidente, no se le hizo aplicación del artículo 52° del


35


Código Penal, por no darse los presupuestos que dicha norma exige (accesoria de tiempo indeterminado por varias reincidencias con distintos años de prisión).

Además, ha sido condenado a una pena temporal.

Resta analizar el recaudo negativo más importante; a saber, que el egreso del interno no constituya un grave riesgo para sí o para la sociedad.

Esta exigencia requiere un análisis pormenorizado, que evidencie distintas aristas que deben ser dilucidadas. En efecto:

En primer término, se debe afrontar un posible inconveniente de orden constitucional en lo que se refiere a la concreta aplicación de la exigencia. Ello es así por cuanto el supuesto y futuro riesgo social que puede representar la soltura de un condenado «constituye un elemento de ponderación puramente subjetivo» que puede aproximarse a un derecho penal de autor (López y Machado, op. cit., p. 184).

En este sentido, no faltan opiniones que postulan directamente la inconstitucionalidad del recaudo (cfr. Colombo, 2004, p. 86). Por mi parte, siguiendo la doctrina de nuestro máximo tribunal federal, antes de llegar a una declaración, el juez debe tratar de darle al precepto que se cuestiona una interpretación compatible con la Constitución; es decir, las leyes han de ser interpretadas en el sentido más favorable a su validez (Fallos: 285:60; 292:211; 296:22; entre otros).

Sentado ello, habré de coincidir con la postura hermenéutica señalada por López y Machado, en el sentido que este requisito negativo debe interpretarse en función de la nota de concepto: «Se valora la calificación conceptual a la que se refiere el art. 101°, denegando el acceso al instituto a todos aquellos condenados que, fundadamente, registren una desfavorable posibilidad de adecuada reinserción social» (op. cit., p. 186).

A diferencia «del riesgo o la peligrosidad en abstracto, el negativo registro conceptual posee un sustento objetivo constituido por la evolución evidenciada dentro del tratamiento de reinserción social aplicado al condenado. Por otra parte, encuentra asidero en lo previsto por el art. 104° (y 68° del anexo IV del decreto 344/2008), en cuanto establece que la nota conceptual servirá

de base para la concesión de la libertad asistida» (López y Machado, op. cit., pp. 186-187. El agregado entre paréntesis me corresponde).

Analizados los informes elaborados por la administración penitenciaria y glosados a fs. 282/287, se puede observar que:

Tal como se desprende del informe de seguridad de fs. 282, el interno XXX ostenta actualmente una calificación de conducta «ejemplar» diez (10), la cual ha mantenido desde el 01/07/2010.

A lo largo de su institucionalización, XXX fue pasible de siete (7) procedimientos disciplinarios computables. Este extremo, sin embargo, en el caso, no tiene entidad suficiente para empañar el requisito que evalúo. Ello es así toda vez que, en un periodo de institucionalización de poco más de nueve años, dichas infracciones no son reveladoras de un desapego a las normativas institucionales, sino más bien constituye episodios aislados. Desde otra perspectiva, ninguna de las infracciones ha sido grave.

A fs. 285 vta., el área seguridad informa: « (...) interno que si bien en este último periodo se vio opacado por una corrección disciplinaria (en referencia a la infracción media consistente en no respetar las normas establecidas durante el goce de las salidas transitorias, al no regresar al establecimiento penitenciario). Una constante en su proceso de institucionalización fue la predisposición en cumplimentar las pautas de la normativa vigente. Además de ello, históricamente no ha evidenciado problemas y/o dificultad alguna para con sus iguales, manteniendo en líneas generales una conducta correcta y respetuosa».

En relación con esta deserción del periodo de prueba, tengo en cuenta que el penado no fue detenido con motivo de una nueva conducta ilícita, sino en el marco de un allanamiento, dispuesto en otro procedimiento, el cual dio resultado negativo (fs. 206 vuelta).

A la fecha y desde agosto del 2012, el interno se encuentra incorporado a la fase de confianza del régimen de progresividad y registra concepto «Bueno».

La nota conceptual evidencia una evolución positiva del interno (artículo 101°, 2. ª disposición, ley 24.660).

BEATRIZ KALINSKY36


A dicha calificación, además, la juzgo como debidamente fundada en los diversos informes glosados.

Desde el área laboral, expresan que entre « (...) el día 01/01/07 hasta el día 27/12/10 participó del programa laboral en diversos sectores acorde a las fases del tratamiento que fue transitando. Luego es trasladado a la Unidad Abierta de XXX. A su reingreso, desde el día 13/06/12, se desempeñó en el Taller de Mimbrería hasta el día 12/4/2012, actividad que desarrolló (…) hasta el día 31/7/12, momento en que se efectúa un cambio laboral en el sector de obras y mantenimiento, mereciendo concepto bueno en la nueva tarea desempeñada».

Desde el área educativa, manifiestan que « (…) ingresó con el Nivel Primario incompleto. A lo largo de su detención, desde el año 2005 al 2011, participó del programa educativo formal y de actividad coprogramática, logrando alcanzar el segundo ciclo del Plan Fines. En el correspondiente ciclo lectivo 2012, desde su ingreso manifestó no querer continuar con la escolaridad formal hasta recuperar su libertad».

Desde las áreas técnicas, Psicología informa: «XXX abordó aspectos personales vinculados a su historia de vida y de relación que lo habría posicionado ante situaciones de riesgo personal y social, derivando en sus procesos de prisionalización (...). Pudo reflexionar sobre las dificultades presentadas (...) donde habría primado el paso al acto por sobre otros mecanismos reflexivos, pudiendo posicionarse desde un lugar más maduro, realizando una revisión crítica de su accionar trasgresor». El servicio social expresa en su informe: « (...) es acompañado por su actual pareja, quien se encuentra en periodo de gestación, por lo que recibe asesoramiento respecto a las gestiones para realizar el reconocimiento de este nuevo descendiente (...)». Se consigna, además, que, en el caso de recuperar la libertad, el penado ha manifestado como proyecto laboral insertarse en rubro plomería y establecer residencia junto con su pareja, actual referente afectivo.

Al valorar los informes de las distintas áreas, el Organismo Técnico Criminológico manifiesta: «Se trata de un sujeto en el que su matriz de aprendizaje ha estado enraizada en pautas no aceptadas socialmente, y que su modelo de elaborar y organizar sus prácticas se encuentra determinado por la realización de actividades

tanto delictivas como trasgresoras, sin que se pueda soslayar el ambiente carencial y contradictorio en el que se desarrolló su proceso de socialización, adicionándose a este los espacios de confinamiento a los que estuviera expuesto desde temprana edad (...). En este proceso de institucionalización (…) no presentó dificultades en el acatamiento a la normativa disciplinaria, condición que sostuvo prácticamente por un periodo de dos años cuando estuvo alojado en unidad abierta de autodisciplina hasta su deserción de la misma. En cuanto a los programas de tratamiento a nivel laboral realizó diversas fajinas y tareas que le posibilitaron la incorporación de algunos aprendizajes; sin embargo, se observa que, ante su reincorporación al periodo de tratamiento, una vez excluido del periodo de prueba, no demostró responsabilidad en las actividades encomendadas, razón por la que se efectúa cambio de tarea, llegando a reposicionarse positivamente en este programa.

Al presente, se encuentra haciendo tareas en el Sector de Exposición y Venta (...). Lo mencionado anteriormente se pondera como una fortaleza adquirida en este contexto, ya que durante los tiempos que se mantuvo en libertad, carecía de este tipo de hábitos (...)».

Sobre tal base de análisis, respecto de un interno que ha alcanzado cierta estabilidad conductual a lo largo de toda su institucionalización (manifestado en las notas de conducta registradas), que ha mantenido contacto con los programas laborales y educativos, que ha tenido contención familiar, del mismo grupo que lo recibirá cuando se produzca su egreso y que manifiesta proyectos alternativos a lo trasgresor, no puedo fundar, razonablemente, la existencia del grave riesgo que, excepcionalmente, permite negar este instituto; en los términos del artículo 54.° de la ley 24.660.

No puedo dejar de analizar un aspecto de las conclusiones emitidas por el organismo técnico criminológico recién trascriptas. Me refiero a la matriz de aprendizaje, enraizada en pautas trasgresoras. Indudablemente, esta valoración no puede soslayarse.

Sin embargo, considero que el mismo no tiene entidad para fundar la existencia del grave riesgo, por una conjunción de razones empíricas y jurídicas que paso a señalar:


37


Por una parte, indudablemente, estas pautas de aprendizaje pueden tener incidencia en la criminogénesis. Sin embargo, tal apreciación no puede ser valorada con una perspectiva puramente determinista; concepto este, por lo demás, altamente discutible a nivel criminológico (cfr. Hollin, 2011, pp. 194-195). Es que, proceder de tal manera resulta incorrecto jurídicamente, porque importaría cancelar toda posibilidad de evolución personal positiva como consecuencia del tratamiento. Y esto es, ni más ni menos, que desoír el mandato constitucional establecido por el artículo 10, apartado 3º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, 2ª cláusula, de la Constitución Nacional), que fija los objetivos de la ejecución penitenciaria (cfr. Cesano, 2009, p. 41 y ss.).

De otro costado, aun quienes comulgan con las teorías del aprendizaje no dejan de señalar que, a partir de ellas, es posible elaborar estrategias de intervención que pueden insertarse en el tratamiento penitenciario. Así Clive Hollin (2011) señala que tales intervenciones pueden corporizarse en ayudas para quien delinquió, tendentes a mejorar sus habilidades sociales, «como sucede en el entrenamiento en destrezas sociales y (…) para la resolución de problemas (…)» (cfr. ibid., p. 507). Y en esta dirección —incidencia del tratamiento—, el propio informe criminológico que evalúo, tras sintetizar ciertos logros alcanzados por el interno en las áreas laboral y educativa, caracteriza a los mismos como sintomático de «una fortaleza adquirida en este contexto (de encierro), ya que durante los tiempos que se mantuvo en libertad carecía de este tipo de hábitos» (fs. 287).

IV. Por todo lo expuesto, estimo que la petición formulada por el interno debe ser acogida, debiendo otorgarse a XXX, Legajo Nº XXX, la libertad asistida bajo las condiciones que deberá cumplir hasta el agotamiento de la pena (04/08/2013), so pena de serle revocado el beneficio:

1. º) Residir en XXX de esta ciudad de XXX; debiendo comunicar a este Juzgado de Ejecución Penal de 1ª Nominación en forma inmediata cualquier cambio de domicilio, bajo apercibimiento de revocación (artículos 15, C.P. y 35 bis, inciso 5º, C.P.P.).

2. º) Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes.

3. º) Adoptar en el plazo de quince días, oficio, arte, industria o profesión; y acreditar ese extremo ante el Departamento de Reinserción Social del Liberado.

4. º) No cometer nuevos delitos.

5. º) Someterse al cuidado del Departamento de Reinserción Social del Liberado —Ministerio de Seguridad, Gobierno de la Provincia—, organismo que deberá informar a este juzgado cualquier incumplimiento en que incurriese el interno respecto de sus obligaciones de comparendo y velar por la inclusión socio–laboral del mismo.

Todas estas condiciones regirán hasta el vencimiento de la pena privativa de la libertad impuesta (04/08/2013), so pena de serle revocado el beneficio.

En razón de todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal Correccional, oída que fue el Sr. Asesor Letrado y analizados los informes administrativos, SE RESUELVE:

I. CONCEDER a XXX, Legajo N. º XXX, de condiciones personales ya filiadas, la LIBERTAD ASISTIDA (art. 54 de la Ley Nacional n.º 24.660), bajo las siguientes condiciones:

1. º) Residir XXX de esta ciudad, debiendo comunicar a este Juzgado de Ejecución Penal de 1. ª Nominación en forma inmediata cualquier cambio de domicilio, bajo apercibimiento de revocación (artículos 15. °, CP y 35. ° Bis, inciso 5. º, CPP).

2. º) Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes.

3. º) Adoptar en el plazo de quince días, oficio, arte, industria o profesión, y acreditar ese extremo ante el Departamento de Reinserción Social del Liberado.

4. º) No cometer nuevos delitos.

5.º) Someterse al cuidado del Departamento de Reinserción Social del Liberado —Ministerio de Seguridad, Gobierno de la Provincia—, organismo que deberá informar a este juzgado cualquier incumplimiento en que incurriese el interno respecto de sus obligaciones de comparendo y velar por la inclusión socio–laboral del mismo.

BEATRIZ KALINSKY38


Todas estas condiciones regirán hasta el vencimiento de la pena privativa de la libertad impuesta (04/08/2013), so pena de serle revocado el beneficio.

II. REGÍSTRESE, notifíquese, comuníquese a la administración con copia del presente.

Caso B

RESOLUCIÓN INTERLOCUTORIA N. °: XXX

XXX, Veinticinco (25) de JUNIO de dos mil trece.

VISTOS

Estos autos caratulados «XXX S/ EJECUCIÓN DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD», Expediente N. º XXX, del Registro de este Juzgado de Ejecución Penal de 1.ª nominación.

CONSIDERANDO

I. Que a fs. 281 el interno XXXX, Legajo Penitenciario N.° XXX, argentino, soltero, nacido en XXX el diecisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco, hijo de XXX y de XXX, DNI N.° XXX, Prontuarios N.° XXX y XXX, ambos sección AG, solicita se le conceda la libertad condicional.

II. Que a fs. 291 se dispone vista de lo peticionado al Sr. Fiscal Correccional de I Turno y al Defensor de XXX.

A fs. 292/293, el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal evacúa el traslado conferido. El Dr. XXX, luego de analizar las diversas exigencias que la ley establece a los efectos de la concesión del instituto que peticiona, concluye: «Este Ministerio es de la opinión que, por el momento, NO EXISTIRÍA UN PRONÓSTICO FAVORABLE del cual pueda inferirse que el interno XXX haya adquirido, durante su encierro, la capacidad de comprender y respetar la ley, procurando adecuarse a la reinserción social.

En consecuencia, se considera que aún NO ESTARÍAN DADAS LAS CONDICIONES (por incumplimiento de los requisitos… subjetivos), para que el nombrado interno pueda acceder al beneficio de la “libertad condicional”».

A su turno, el defensor del interno, Sr. Asesor Letrado de Penados, Dr. XXX, a fs. 294/296,

se expide en sentido negativo al Sr. Fiscal relativizando los argumentos denegatorios y evaluando como procedente el beneficio solicitado.

III. Que considero que la libertad condicional que se peticiona no debe ser concedida.

En efecto:

1. º) La libertad condicional permite la externación anticipada de un condenado a pena privativa de la libertad que se está ejecutando, en la medida en que haya cumplido con los presupuestos que establece la ley y bajo las condiciones que también allí se consignan.

Entre los presupuestos que deben verificarse se encuentran (texto según la Ley 25.892 – vigente al momento del hecho motivo de juzgamiento): a) la solicitud del condenado; b) que se encuentre cumpliendo una pena privativa de libertad impuesta de modo efectivo por condena firme y en carácter de sanción principal; c) que haya cumplido el mínimo de encierro carcelario que establece el Código Penal; d) que haya observado regularmente los reglamentos carcelarios; e) informes del director del establecimiento y de peritos que pronostiquen en forma individualizada y favorable su reinserción social; f) que la ponderación ínsita en la calificación de concepto lo haga merecedor de la aplicación de este instituto y g) que no se encuentre el interno en ninguno de los obstáculos impeditivos que surgen de los artículos 14.° y 17.° del Código Penal.

2. º) Que el análisis del legajo me permite afirmar que, en el presente caso, la improcedencia de la libertad condicional debe fundarse en el defecto de la exigencia relacionada con la observancia regular de los reglamentos carcelarios y el déficit conceptual. Veamos:

A) El penado XXX fue condenado por la Cámara en lo Criminal de 11. ª nominación a la pena de cinco años de prisión, unificando condena con anterior oportunamente dictada por la Excma. Cámara Octava en lo Criminal, en la pena única de siete años y seis meses de prisión. El interno fue detenido en las siguientes oportunidades: a) del 19/09/2006 al 11/10/2006 y b) 02/07/2008, sin recuperar la libertad hasta el día de la fecha (fs. 12 vuelta), fijándose como fecha de cumplimiento total el 10/12/2015.


39


B) El informe del área seguridad, glosado a fs. 286/289, da cuenta de su evolución de conducta en los siguientes términos:

a) 01/10/08, Muy Buena 8

b) 08/01/09, Buena 6

c) 06/04/09, Pésima 0

d) 07/07/09, Pésima 0

e) 01/10/09, Pésima 0

f) 04/01/10, Pésima 0

g) 04/04/10, Pésima 0

h) 01/07/10, Pésima 0

i) 01/10/10, Pésima 0

j) 11/01/11, Pésima 0

k) 01/04/11, Pésima 0

l) 10/07/11, Pésima 0

Ll) 01/10/11, Pésima 0

m) 08/01/12, Mala 01

n) 15/04/12, Pésima 0

o) 01/07/12, Pésima 0

p) 10/10/12, Pésima 0

q) 01/01/13, Pésima 0 y

r) 01/04/13, Pésima 0

Asimismo, se registraron 68 procedimientos sancionatorios computables (no valoro 3 procedimientos en los que resultó eximido) seguidos en su contra; las que epilogaron en la constatación de 68 infracciones: 8 graves, 4 leves y las restantes de entidad media.

C) En orden a la observancia regular de los reglamentos carcelarios, tengo comprometida opinión en el sentido que tal exigencia «debe entenderse en función de la valoración de la conducta. Ello por cuanto, solo de esa manera, se puede asegurar que dicha apreciación tendrá un carácter netamente objetivo, en el sentido que parte del comportamiento exterior del penado» (cfr. Cesano, 2002, pp. 86-87). Sobre esta base interpreto que «la observancia de los reglamentos carcelarios que menta el

artículo 13.° del código alude al respeto, por parte del interno, de las normas «que rigen el orden, la disciplina y la convivencia dentro del establecimiento (artículo 100.° de la ley 24.660 — artículo 53.° del anexo IV del decreto 1293/2000), conceptos que no pueden ser definidos positivamente sino en función de su faz negativa; esto es: la imposición de sanciones disciplinarias (...) por inobservancia de aquellas normas reglamentarias» (Cesano, op. cit., pp. 89-90).

Sobre tal base hermenéutica y teniendo en cuenta el informe del área de seguridad que se glosara supra, resulta evidente que respecto del penado no puede considerarse satisfecha esta exigencia. En efecto, en el periodo que lleva institucionalizado —vale decir, en poco menos de cinco años—, XXX, como ya lo señalé, ha sido objeto de sesenta y ocho procedimientos disciplinarios los que concluyeron con la acreditación de 8 faltas graves, 4 leves y las restantes de carácter medio. Esta circunstancia, evaluada tanto desde un punto de vista cuantitativo (número de infracciones verificadas) como cualitativo (gravedad de las mismas) —criterio de ponderación que realiza nuestro Excelentísimo Tribunal Superior, en jurisprudencia reiterada (cfr., entre otros, «XXXX, xxx – Recurso de casación», Sentencia N. º XXX/94, 2000, p. 325), me permite sostener que el interno no ha alcanzado una estabilización de su comportamiento. Es que, si la aceptación de las normas disciplinarias resulta indicativa de un cambio de actitud con relación a los límites que exige la convivencia, el nutrido elenco de sanciones verificadas durante su institucionalización y la entidad de las mismas hacen que, en el presente caso, no pueda darse por cumplimentado el requisito que se analiza.

Es más: el repaso de las calificaciones demuestra además una ponderación general negativa que, en los últimos tiempos, las evaluaciones en vez de mejorar tienden, por el contrario, a un empeoramiento tal que las ubican en el umbral más bajo posible de los guarismos establecidos por la reglamentación vigente. En concordancia con lo que vengo sosteniendo, el área de seguridad concluye: «Interno de un permanente accionar trasgresor que se manifiesta abiertamente en contra del régimen disciplinario, así como también de toda normativa que regule su convivencia institucional, atribuyendo tal comportamiento

BEATRIZ KALINSKY40


a que, debido a las consecuencias lógicas de su historia de conducta reacia durante su institucionalización siendo la misma, lamentablemente, el aspecto más constante por el que se lo puede conceptuar, a la fecha no puede aspirar a ningún beneficio en la duración de su pena, dejando entrever su desinterés en aplicarse a programas de tratamiento que signifiquen un avance en su proceso de recuperación» (fs. 288).

Asimismo, el informe del área de psicología tampoco se muestra auspicioso, en cuanto de él se desprende que: «En función de la aproximación de la posibilidad de egresar anticipadamente, se realiza el presente informe, destacándose que es una reconstrucción de lo actuado por profesionales anteriores, ya que hace más de un año es voluntad de XXX no asistir a psicología, por lo cual no hay entrevistas recientes, ni se puede evaluar su estado anímico actual. Durante su etapa como procesado, se aprecia que el contacto con Psicología fue a través de audiencias y de convocatorias del área en función de la problemática autoagresiva observada (adicción marcada e ideas de muerte), «abordando principalmente cuestiones relacionadas en el tránsito institucional, referidas al grupo familiar y al consumo de sustancias tóxicas… en los encuentros mantenidos se presenta con un discurso verborrágico y una actitud demandante. Se observa precariedad simbólica y escasa tolerancia a la frustración… tensión subjetiva y un posicionamiento rígido… manifestando explícitamente su necesidad de recibir un tratamiento a los fines de abandonar el consumo…, motivo por el cual es derivado en ese momento al Centro de Atención de Adicciones (marzo/10) (…); respecto de la variable delictiva, en las oportunidades en que fue abordado el hecho por el cual cumple condena, se apreció un reconocimiento del mismo vinculándolo a su conducta adictiva» (fs. 284 vuelta y 285).

Destaco, asimismo, que el registro conceptual de XXX es Pésimo. Este dato está señalando una deficitaria prognosis de reinserción, por cuanto no refleja una evolución personal positiva del penado. En efecto, sin desconocer que ha tenido contactos con el área educativa, la evaluación realizada por laborterapia también se muestra poco alentadora. En efecto, el informe criminológico de fs. 284 sintetiza este aspecto expresando: «Interno que

fue incorporado al programa de capacitación laboral en este establecimiento (EP N. º 2) el día 1/9/2009 para desempeñarse como operario en el taller de herrería, División Industria, desempeñándose hasta el 17/5/2011, fecha en la que fue dado de baja por falta de interés y compromiso. A la fecha no se registran audiencias manifestando interés en ser incorporado en alguna actividad laboral».

3°) Por último, y teniendo en cuenta lo apuntado por el equipo psicológico tratante del interno XXX, se recomienda continuar con el ofrecimiento de tratamiento psicológico «intramuros» por un período no menor a 6 meses, plazo en el cual se deberá profundizar lo atinente al control de los mecanismos agresivo–impulsivos y su problemática adictiva.

En razón de todo lo expuesto, de conformidad a lo dictaminado por el Sr. Fiscal Correccional y atendido el informe de la Dirección del Establecimiento en donde se encuentra alojado el penado, SE RESUELVE:

I. NO HACER LUGAR al pedido de libertad condicional formulado por el interno XXX, Legajo N. º XXX (artículo 13. °, a contrario sensu, CP).

II. DISPONER que, a través del área psicología, se continúe ofreciendo un tratamiento psicoterapéutico, a favor del interno XXX, Legajo N. º XXX por un plazo no menor a 6 meses, con informes mensuales de evolución a este Juzgado de Ejecución Penal, y con el propósito de abordar aspectos vinculados con el control de los mecanismos impulsivo–agresivos y de su problemática adictiva.

III. DISPONER que, a través de la Dirección del establecimiento, proceda a convocarse al penado XXX y ofrecerle su inclusión en programas laborales, rentados o voluntarios.

IV. PROTOCOLÍCESE, notifíquese y comuníquese.

ALGUNAS ACLARACIONES CONCEPTUALES

Como puede apreciarse, este tipo de resoluciones interlocutorias que otorgan o rechazan la libertad condicional o asistida tienen una estructura normalizada. Se presenta el nombre del condenado y su respectiva


41


filiación. Luego se da la palabra al fiscal y al defensor en este orden. Finalmente, en esta fase introductoria, el juez de ejecución, y si no lo hubiera, el juez competente de la jurisdicción correspondiente, adelanta su posición.

En una segunda parte, aparecen los fundamentos del juez para otorgarla o denegarla; finalmente, se compone la instancia destinada a la etapa resolutoria.

Como durante la lectura aparecen algunos términos que no pueden darse por sentados, ya que son propios del lenguaje del derecho, intentaremos hacer la lectura lo más fluida posible y aclarar algunos conceptos importantes, dado que este texto será leído eventualmente por personas de diferentes profesiones y especialidades.

DERECHO PENAL DE AUTOR Y DERECHO PENAL DE ACTO

El derecho penal de autor pretende juzgar a la persona por lo que es y no por el delito cometido (Zaffaroni, 1992).

En cuanto a los orígenes de esta concepción, tanto Lombroso como sus precursores y seguidores encontraron precisamente lo que buscaban: el delincuente como un fenómeno aislado, objeto de consideración científica e inmóvil bajo la lente del microscopio de los fieles a la ley. El modelo del autor asume que las características personales del inculpado son el factor clave que se debe considerar para justificar la imposición de la pena. Al sujeto activo del delito, que en esta teoría suele ser llamado «delincuente», se le adscribe la categoría de persona desviada, enferma, desadaptada, ignorante, entre otros calificativos que no han sido borrados del todo en el imaginario social actual. Esta categorización cumple la función de impactar en el aumento de la pena, permitiendo castigar por las cualidades morales, personalidad o comportamiento precedente frente a la sociedad, estableciéndose una prognosis por lo general negativa (peligrosidad) (Hassemer, 1984).

Por su parte y al contrario, el derecho penal del acto no justifica la imposición de la pena en una idea rehabilitadora, ni busca el arrepentimiento del infractor; lo asume como un sujeto de derechos y, en esa medida, presupone que puede y debe hacerse responsable por sus actos. Por ello, la forma en que el individuo lidia con su

responsabilidad penal en términos personales, queda fuera del ámbito sancionador del Estado. Prohíbe condenar a la persona y a sus características individuales, sociales, familiares, etc. En el derecho penal de acto solo se juzga la acción cometida que viole la ley.

REINCIDENCIA

«Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país, cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.

La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.

No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando, desde su cumplimiento, hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años» (Código Penal de la Nación Argentina, 1984).

PRISIONIZACIÓN

Es el proceso de adopción de los usos, costumbres, valores, normas y cultura general de la prisión, es decir, la asimilación o interiorización de la vida carcelaria. Comienza con el ingreso a prisión, asumiendo el rol que les corresponderá según las jerarquías establecidas por el propio grupo de presos (tipo de delito cometido, antecedentes del afuera). Por ejemplo, si es reincidente, le corresponderá una mayor categoría en la pirámide de estatutos como el haber dado muerte a un policía; estos se reflejan en la forma que adquieren los tatuajes carcelarios (en la jerga carcelaria se los llama «tumberos»). Se desarrollan nuevas formas de comer, vestir, dormir, trabajar, comunicarse, consumo de drogas, actividades homosexuales, desconfianza, incluso odiar a los funcionarios y aceptar las costumbres y valores de la comunidad de presos. Asimismo, y de acuerdo con el discurso carcelario, «dormir con un ojo abierto», es decir, estar siempre en

BEATRIZ KALINSKY42


un estado de alerta sea por robos, peleas u otras inconductas típicamente carcelarias.

La prisión tiene, al menos, dos reglamentos de conducta: uno formal, el de la administración carcelaria que debiera fundamentarse en la Ley de Ejecución Penal, y otro informal, de parte de los detenidos sobre los que se organiza la convivencia. La prisionalización, entendida como institucionalización, supone la expresión de comportamientos concretos que superan la individualidad al hacer depositarios o responsables de estos el ambiente al que se pertenece. Dentro de los roles desarrollados durante la estancia en prisión se encuentran los denominados preceptos carcelarios, como un elemento de primer orden, sistemas de normas tácitas, no escritas ni refrendadas formalmente, que condicionan el ambiente de esta institución. La aceptación de las claves carcelarias depende del grado de criminalización del interno expuesto a este. Una extensa y densa carrera delictiva lo hace especialmente proclive a la asunción de los valores y de las conductas negativas asociadas a lo que se muestra en las normas de la prisión (Hood y Sparks, 2006; Wheeler, 2007).

Se trata de una sobreadaptación carcelaria que afecta la identidad de las personas con distintos grados de intensidad. Esto pondrá serias trabas a la hora de volver a la sociedad libre, ya que se descuenta que, una vez finalizado el periodo de encierro, la persona podrá comportarse, aun mejor que antes, de acuerdo con las reglas de la vida social. Como cualquier otro individuo que no ha cometido un delito y no ha sufrido el proceso penal/carcelario, deberá conducirse con las habilidades sociales, relacionales, laborales y demás requisitos obviando las consecuencias que acarrea en una identidad deteriorada o frágil, que la estadía carcelaria ha enfatizado y que suele venir de su propio estilo de vida.

CONCEPTO

En el régimen penitenciario se evalúa la presencia o ausencia de evolución en el tratamiento: asistencia a la escuela, talleres laborales y cualquier otra actividad que se ofrezca para mejorar las habilidades sociales y competencia laboral, entre otras finalidades, con el comportamiento que tiene durante las visitas, sus relaciones con el servicio penitenciario y con los restantes detenidos.

Además, se incorpora el estímulo y voluntad de pedir ayuda psicológica que tiene el condenado en el caso de drogadicciones, alcoholismo y demás alteraciones de la conducta.

CONDUCTA

En este caso, se evalúa la observancia regular de los reglamentos carcelarios. Las infracciones constituyen el quiebre o la falta de respeto que tienen por consecuencia directa las sanciones que, en conjunto, desmejoran la evaluación final para el otorgamiento de la libertad condicional.

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA LIBERTAD CONDICIONAL: INCONGRUENCIAS PROPIAS DEL CONCEPTO DE «LIBERTAD CONDICIONAL» Y CONFLICTOS EXISTENTES ENTRE LA LETRA DE LA LEY Y LAS CONDICIONES CONCRETAS DE SU APLICACIÓN

Respecto del primer punto, son los propios analistas doctrinarios y jurisprudenciales quienes se refieren a la falta de «exactitud» o de un criterio de exclusión —es decir, con límites precisos y no ambiguos— del significado rector y unificado que permita aplicarla sin excesivo margen de interpretación que deja a quien tiene que decidir entre otorgarla o no. Indican que el trasfondo sigue siendo punitivo, ya que forma parte inexcusable del cumplimiento de una pena de privación de la libertad ambulatoria.

Cesano (2004), entre otros, sostiene primero que la libertad condicional constituye la última etapa del régimen penitenciario, que se caracteriza por la «progresividad» y se concreta la libertad. Postula que la tesis sobre la que se suspende la ejecución confunde «encierro» con ejecución de la pena privativa de libertad, quedando sometido a la observancia de ciertas condiciones. Intenta hacer una diferencia estricta entre «estar en libertad» y «estar en libertad condicional», en esta última se permanece cumpliendo la condena bajo ciertos requisitos fuera de la cárcel, pero no en libertad. Este comentario comienza a indicar que hay zonas oscuras, que permite interpretaciones exageradas o desviadas de la ley en cuestión o, al menos, como está redactada.


43


El mismo autor sostiene una postura distinta en el 2008, considerando ahora que la libertad condicional no es parte del régimen de progresividad sino que es un instituto autónomo, con propia identidad y distintivo, de modo que su naturaleza jurídica es diferente de quienes lo consideran como la última etapa de las fases de progresividad.

Otros autores indican que el tratamiento penitenciario tiene un factor no despreciable coercitivo de la limitación de la libertad ambulatoria, pero que a la vez existe un régimen de progresividad que le permite alguna flexibilidad, después de cierto tiempo calculado de acuerdo con la longitud de la pena impuesta. Muy conocedores de los derechos que los asisten algunos detenidos pueden armar una «máscara» de buena conducta para obtener un puntaje aceptable. A esto último se llama «hacer conducta» en el lenguaje carcelario. En nuestra experiencia, hemos escuchado más de una vez la expresión bíblica «la piel de cordero» como pauta de comportamiento dentro de la cárcel, siendo presos «modelo» para el ideario penitenciario pero, en ciertos casos y una vez en libertad, se rompe esa coraza autoimpuesta para volver al camino del delito11 (Harding, 2003; Kalinsky, 1997).

Entre la letra de la ley y su aplicación y efectos en la realidad concreta hay una fisura cuyos principales problemas son la falta de supervisión adecuada (jurisdiccional) así como la ideología que subyace a este instituto jurídico; ambas se notan cuando se ponen en práctica en cada caso.

La libertad condicional tendría que ser considerada bajo términos acorde a las necesidades que cada persona enfrenta, dado que los contextos del delito y las formas de encarcelamiento tienen matices distintivos (contexto de la ofensa, familiar, comunitario, institucional, biográfico, rutas de vida, entre otros factores) (Comfort, 2009). Se trata de un colectivo de problemas, puntos de inflexión y zonas críticas que conforman un mismo nudo de faltas, improvisaciones y desapoyos que la literatura científica suele identificarlos

11 En uno de los casos analizados, se le preguntó al reo que estaba cerca de recibir la libertad condicional si estaba convencido de abandonar el delito como plan de vida. La respuesta fue lo más honesta posible según su propia perspectiva, diciéndonos que recién tanto él como nosotros la íbamos a tener cuando respirara la primera gota de aire libre (Notas de campo, febrero 2014).

y analizarlos por separado y en términos generales.

VIDA CARCELARIA Y LIBERTAD CONDICIONAL

En el ambiente carcelario no hay tratamientos con continuidad para el uso indebido de alcohol y drogas (Hammet, Roberts y Kennedy, 2001; Richie 2001; Surratt, 2003). Al contrario, las administraciones penitenciarias no parecen registrar que estas sustancias son de uso cotidiano, circulan «libremente» en los pasillos y celdas carcelarias (mercado negro donde está implicada la propia agencia penitenciaria12), a pesar del superficial excesivo celo puesto en inspecciones de familiares u otros visitantes al momento de la entrada los días de visita y en las dos o tres requisas diarias en las celdas.

Como se dijo, la condición para acceder a este derecho está dada por tres ítems: que en la cárcel se hayan ejecutado las dos terceras partes de la condena, que los informes correccionales sean favorables y que sea un pedido personal del detenido, no intermediado.

El primero de los requisitos para obtener la libertad condicional se consuma con el paso del tiempo, mientras que el segundo responde a la conducta penitenciaria y al concepto de la persona que deberá ser evaluada por las juntas correccionales que tengan jurisdicción. Estas dictaminan si se está en condiciones de retornar a la vida libre en forma condicional (Birbeck, 2003). En este aspecto, el problema reside en hacer una homologación entre lo que una persona puede hacer, pensar, sentir y convencerse de la bondad de ciertos parámetros de comportamiento en un establecimiento carcelario definido por el hermetismo, la inexpresividad emocional y la violencia institucional, interpersonal y comunicativa, así como las pautas de actuación en la sociedad libre.

Ya se ha enfatizado en que no se puede «entrenar» para la vida libre, en cuanto a habilidades y capacidades sociales en un establecimiento cerrado (Añez Castillo, Han Chen Morales Manssur y Párraga Meléndez, 2008; Birbeck, 2003; Crewe, Warr, Bennett y Smith, 2013).

12 Comunicación personal proveniente del propio servicio penitenciario del lugar del trabajo de campo, bajo reserva de identificación. Mayo de 2013.

BEATRIZ KALINSKY44


Los resultados de los informes a los que hemos accedido hacen que insistamos en que se dé prioridad al cumplimiento de las reglas carcelarias, administrativas y burocráticas (control disciplinario)13. Recién, en segundo término, a la participación en las escasas actividades que ofrecen en los rubros laboral y educativo. Otras variables no median en forma estricta en la práctica, tal como la necesidad de establecer y mantener vínculos sociales externos durante la ejecución de la pena a fin de satisfacer los requisitos de tener vivienda, trabajo y demás pautas que fija la ley antes de salir de la cárcel; de igual manera, el influir y compensar las carencias afectivas previas, a las que se suman las generadas por las estadías carcelarias. En este sentido, las visitas familiares pueden ser beneficiosas, siempre y cuando el delito no haya sido contra algún miembro de la familia, como pueden ser los casos de violación y homicidio. La preparación para la salida en libertad debería iniciarse desde el primer tiempo en la cárcel, pero por sus índoles contrapuestas es una tarea irrealizable. La insidiosa presencia de la hermeticidad de la cárcel, de sus pautas vinculares violentas, de su simbolismo como institución denigrante y estigmatizadora, desfigura la capacidad de pensar, planear y actuar en consecuencia para cumplir con los requisitos exigidos que permitan hacer uso del derecho de la libertad condicional.

PROGRAMAS DE REHABILITACIÓN Y VUELTA A LA LIBERTAD

La idea de programas de «rehabilitación» encierra cuestiones que ya no pueden sostenerse: Tratan de imponer un cambio de actitud hacia la vida y los semejantes que se dirige al núcleo de la conciencia moral de cada persona, invadiendo esferas de la vida privada, en primer término, y a elecciones particulares o modos de estar en el mundo que algunas personas querrán examinar críticamente, pero otras no (Garland, 2005; Rodríguez, 2006). Si bien algunos jueces de ejecución insisten en un tratamiento penitenciario «mínimo» para advertir sobre este peligro, durante la realización concreta se lo pasa por

13 Se toma en cuenta el comportamiento durante «la visita», ya que quienes van suelen ser objeto de estrictas requisas que incluyen en forma rutinaria las vejaciones y humillaciones de familiares y amigos, por lo que el detenido suele iniciar un comportamiento de protesta.

alto, ignorándose el posible irrespeto por las creencias profundas de las personas en un intento por «eliminar» los rasgos delictivos, por lo que este tratamiento se acerca a un derecho penal de autor otra vez.

Los programas de capacitación ofrecidos en las unidades penitenciarias —ya sea que se consideren o no de rehabilitación, según quién los valore— son escasos, incompletos o desactualizados, ya sea en los niveles de escolarización primario y secundario o en los talleres. Los maestros, profesores o talleristas que asisten tienen dificultades para la entrada al establecimiento, con lo que el tiempo destinado a las clases se reduce en forma considerable. Las técnicas pedagógicas no están adaptadas a la situación de estrés de los alumnos y tampoco se trabaja el sentido de enfatizar que estudiar o adquirir algún oficio pueda considerarse una inversión de tiempo y esfuerzo que valdrá la pena una vez en libertad. La asistencia es optativa, aunque la inasistencia a estos cursos «rebaja el puntaje» correccional, de modo que depende de la actitud proactiva del detenido el presentarse y darle continuidad al curso elegido, en ocasiones escogido solo para «matar el tiempo muerto» de la cárcel (Messuti, 2001).

Los cursos que se ofrecen tienen una marcada tendencia de género (Bosworth y Carrabine, 2001; O`Brien, 2001). Para los hombres se da capacitaciones en carpintería, herrería, trabajos en mimbre o madera, y para las mujeres se ofrece cocina, repostería, corte y confección, entre los más generalizados. Hay mínimas posibilidades para cursar los estudios secundarios; entonces, se «repasan» los de nivel primario, incluso varias veces, que se vuelve a iniciar cada vez que soportan un traslado no voluntario de unidad de detención.

Lo que importa aquí es enfatizar que nadie se encarga de motivar a la gente a que concurra por razones genuinas, tales como estar entrenado para encontrar trabajo, tener herramientas para sostener económicamente a la familia, mejorar la autoimagen, fomentar las capacidades personales, encontrar algún grado de satisfacción consigo mismo, mejorar la percepción del grupo familiar o de pertenencia de la persona, y volver a ocupar el rol familiar y social que le corresponde (ser padre, ser madre, ser hijo). No obstante, motiva a estar ubicado en otro lugar de mejor calidad respecto del que se salió para ir a la cárcel.


45


La pena de privación de la libertad fue y sigue siendo punitiva (Foucault, 1990). Es la razón «privilegiada» que encontramos para que existan y se mantenga tal cantidad de impedimentos, dificultades y desaciertos en la implementación de puntos de apoyo en los que detenidos puedan acudir en forma voluntaria y electiva de acuerdo con una evaluación compartida (expertos y los propios interesados) de sus necesidades e inclinaciones.

Las personas que han pasado tiempo encerrados enfrentan dificultades cuando están, por fin, en la sociedad libre. Esta «condicionalidad» se vuelve el principal escollo en el campo de sus expectativas. Se hacen esfuerzos pero se fracasa una y otra vez. Ya no se trata solo del problema de la «institucionalización», de quien se acostumbra a un ambiente enredando su propia identidad con el juego institucional y sacrificando su autonomía en un cálculo de beneficios-pérdidas de la cárcel como un lugar de asistencia social. En estos tiempos, esta se ha convertido en una agencia del Estado destinada a la acción social (Colmenarez Isturiz, 2005; Kalinsky y Cañete, 2010; Robinson, 2008; Wacquant, 2000).

Nadie se cerciora de que se hayan entendido a cabalidad los términos de la liberación condicional sin haber tampoco, en nuestro caso de estudio, una supervisión sensible que a la vez se concrete con un detenido establecimiento de límites. En términos reales, tal «acuerdo» de condicionalidad de la libertad se lleva a cabo en forma unilateral. El detenido difícilmente tendrá alguna voz en la decisión del consejo correccional; de hecho no se lo entrevista salvo por razones excepcionales. Dicho fallo lo establece el juez de ejecución o quien actúa en términos jurisdiccionales, basado en el informe del consejo correccional que se nutre, a su tiempo, en los que han redactado los distintos sectores pertinentes (laboral, educacional, de seguridad y criminológico).

Las personas que acceden a la libertad condicional se encuentran en una situación particular: siendo adultas, han perdido buena parte de las habilidades sociales, por su desuso y porque se topan con un mundo desconocido, ya que el acelerado desarrollo tecnológico y el continuo cambio del orden regional y mundial (del que tienen una referencia incompleta) han modificado las pautas de relacionamiento con casi todo, de tal forma que son extraños y están fuera de lugar.

EL CONTEXTO SOCIO-POLÍTICO DE LA LIBERTAD CONDICIONAL

No es difícil prever, entonces, las condiciones que atrapan la libertad, ya que los requisitos, de difícil alcance, facilitan la suspensión de la libertad condicional (Scott, 2004).

Si tienen un lugar para vivir, están adeudando impuestos, no tienen luz por falta de pagos o se ha deteriorado con el simple paso del tiempo sin que existan recursos para mantenerlo. Las familias tienen los mismos problemas que antes, incluso empeorados, porque los hijos han crecido sin que esas faltas materiales, emocionales, educativas, laborales y afectivas fueran cubiertas ni atendidas. Además, deben seguir lidiando con sus propias carencias que no fueron paliadas durante su estancia carcelaria. Por ejemplo, el retorno al menudeo de drogas se presenta como una solución «razonable» a corto plazo, siendo una forma social adaptativa en contextos inestables (Scott, 2004). A quien ha estado en la cárcel le sobreviene un etiquetamiento social por el que se convierte de por vida en alguien «peligroso», «contagioso» o «sucio», entre otros calificativos de orden despreciativo (Leverentz, 2001; Maruna, 2001; Scott, 2004).

Cualquier problema que surja se le endilgará en forma inmediata, indistintamente del delito por el que haya estado sometido a procesos penales y cumplido con la correspondiente reparación (condena - privación legítima de la libertad). Así, será el primero en ser despedido, en tener empleo sin los derechos que marca la ley laboral, en ser sometido a servidumbre a sabiendas de que no puede conseguir nada mejor, en ser denunciado. Siempre será el primer sospechoso.

El vecindario suele rechazarlos por haber estado presos. Este comportamiento puede deberse a que la comunidad tiene la comprobación de los repetidos encarcelamientos de algunos de sus miembros, por lo que temen la criminalización de todo el cuerpo social y que el barrio entero se perjudique (Leverentz, 2001). Los excarcelados por los distintos tipos de institutos que otorga la ley de ejecución penal deben enfrentarse a condiciones sociales e institucionales empeoradas de cuando se fueron, debido no solo a las consecuencias económicas y emocionales de su ausencia, sino también a las dificultades de quienes

BEATRIZ KALINSKY46


han quedado afuera para tomar en todo o en parte su rol —quién trabajó, quién cuidó de la prole, cómo se repartieron las funciones parentales en el conjunto de personas que están vinculadas emocionalmente con los niños (los más vulnerables y dañados por esta situación)—.

En nuestra experiencia, algunos de los barrios analizados se asientan en tierras fiscales o son producto de la privatización de empresas públicas; otros son cooptados por supuestos beneficios de actividades ilícitas (distribución, tráfico y comercialización de drogas), que a la vez son objeto de luchas entre partidos políticos, que sufren los vaivenes sobre todo de las épocas electorales («tomas», «okupas» en la jerga local). Es entonces el propio Estado quien remata la ilegalidad de tomar tierras que no compran, sobre las que no se paga impuestos, que no tienen mensura ni título de propiedad mediante su urbanización (luz, gas, cloacas, por provisorios que sean estos servicios). Esto se da sin exigir pago, ya que son personas titulares de planes sociales que, si bien importa una contrapartida de trabajo o capacitación, raramente se cumple. Nada más tienen que afiliarse a tal o cual partido político y solo tienen como carga laboral asistir a mítines, concentraciones o protestas.

Los proyectos que idean e intentan las asociaciones vecinales, clubes u otras formas de organización intermedia no son del todo viables porque quedan incrustados en la puja política que impide la coordinación sistemática de voluntades para conseguir un fin acordado entre los integrantes de estos barrios. La cárcel es una forma que adquiere la constante confinación de los pobres en guetos. Pareciera preferible conservar la idea de que el delito es una acción individual (antes que vincular o contextualizar), de alguien, que plenamente informado sobre las consecuencias que puede acarrearle, elige una forma «fácil» para «pasar la vida». Es, entonces, su «incumplimiento» un tema de libre albedrío en cuanto a respetar o no este orden de la vida. Tales convicciones ideológicas respecto del delito le subyace la certeza de que hay una sola visión correcta del «bien» y el «mal», y de cómo la sociedad debe reaccionar, renunciando a asumir la parte que le compete en la construcción, sostenimiento y aumento de los diferentes ámbitos de criminalidad (Hammett, Roberts

& Keneddy, 2001; Maruna, 2001; Marchetti, 2002; Silva Sánchez, 2002).

Hasta que no sean ciudadanos competentes, viven en libertad a «condición» de que adecúen sus comportamientos a los estándares admitidos y que, en principio, estarían cumpliendo el resto de las personas. Pero, una vez que han sido estigmatizados como «criminales», «malvivientes» o «exconvictos» (que los definen como personas inferiores), la ciudadanía condicional quedará perpetuada y seguirá su ruta hacia las generaciones posteriores.

ANÁLISIS DE LAS RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS

Es en este contexto amplio donde se pueden analizar en determinados aspectos las resoluciones interlocutorias que se incluyen en este artículo.

CASO A

En los considerandos aparece una persona que tuvo una vida inestable y poco apegada a las normas sociales, aun antes de su periodo de encarcelamiento. En su encierro tuvo procesos disciplinarios: uno de ellos fue no regresar luego de una salida transitoria, lo que constituye una falta de orden «medio» —a saber «no respetar las normas establecidas durante el goce de salidas transitorias o en semilibertad»—. (Ley de Ejecución Penal 24.660/96).

Dentro de la cárcel puede haber acatado todas las normas administrativas sin problemas, pero en el afuera mantiene un comportamiento semejante al que vivió antes de ser detenido, ya que no retorna de su salida. Expresa nuevamente su desapego a una norma con la que estuvo, en principio, de acuerdo. Esto no es muestra de que su «mala conducta» se reproduzca necesariamente en la cárcel, pero sí muestra que el «hacer conducta» en la cárcel puede convertirse en una impostura para obtener el puntaje necesario a la hora de solicitar el derecho de las distintas libertades que otorga la ley de ejecución penal. Muestra, asimismo, una hipótesis más general que ya ha sido anticipada: No se puede generar en forma genuina, crítica y reflexiva una conducta de respeto a las normas en un ambiente de encierro, violento, de órdenes muchas veces arbitrarias, donde los castigos no constan en


47


los contenidos específicos de sus expedientes (aislamiento, celdas especiales, y abusos) y a los que, con toda razón, se les teme.14

Ya afuera, especialmente en las libertades transitorias, sea para trabajar, estar con su familia por motivos de visita o por una salida de fin de semana, debe volver a la cárcel a una hora establecida.

Hemos visto la dramática resistencia que muestran tanto hombres como mujeres para el regreso a la cárcel. En el caso de una joven condenada por robo en calidad de cómplice a cinco años de prisión de cumplimiento efectivo, era el propio padre quien debía no solo acompañarla sino entrar él mismo a la sala donde se hacía la requisa y ver que su hija pase por las rejas que se cerraban detrás, hecha siempre un mar de lágrimas. Todas las veces se dio el mismo escenario. Hay un conjunto complejo de factores que, por un lado, pueden impedir el regreso a la cárcel y, por ende, resultar en el incumplimiento de lo prometido; por el otro lado, volvemos a enfatizar que el dentro y fuera de la cárcel son cualitativamente diferentes, de modo que no se puede hacer una comparación, en especial de la estabilización de la conducta entre los dos ámbitos. El significado de uno y de otro no permite generar algún criterio, ya sea de «medición» o de «cualificación».

Dentro de la cárcel, hay una dimensión normativo-administrativa establecida por los distintos servicios penitenciarios que es inconstante y discrecional por sí misma. Un ejemplo tiene que ver con lo que puede o no puede entrar en las visitas. Las listas exhibidas en el habitáculo donde se hace la inspección cambian continuamente, de manera que se puede llevar al detenido algo que estaba permitido pero que, una semana más tarde, se

14 Nos han dicho que las «antiguas» celdas de castigo donde se mantiene al detenido o «engomado», según la jerga carcelaria (es decir, aislado como castigo puro y duro) se usan para resguardar a alguien problemático, ya sea por su conducta dentro de la cárcel o bien porque su delito cometido genera enojo. Esto sucede tanto en unidades de alta complejidad enclavadas en plena zona urbana como en unidades penitenciarias de muros abiertos donde las personas detenidas se auto-organizan, generalmente en zonas rurales. El sentido común prima también dentro de las cárceles, de manera tal que algunos delitos son repudiados, tal como lo hace la opinión pública en general. Pero además hay una categorización de los delitos, por lo que, en algunos casos, el detenido entrante es bienvenido, como se ha dicho, y hasta admirado (como haber matado a un policía o a un agente de cualquier fuerza de seguridad, designado, como se dijo, con distintos nombres del vocabulario carcelario).

lo tiene que llevar de vuelta porque ahora ya no lo está. El esfuerzo de las familias por tratar de complacer al detenido se ve defraudado, con lo que la voluntad y el ímpetu por «hacer» la visita va disminuyendo sobre todo en condenas largas. Una segunda clave, como se dijo, tiene que ver con una dimensión invisible, pero que se debe respetar a rajatablas, que es la establecida por los propios presos (en primer lugar entre ellos y luego en relación con el servicio penitenciario). Así, si el detenido no tiene visita propia, se lo invita a otra con el fin de hablar y escuchar, anoticiarse algo del afuera y hasta beneficiarse de enseres o víveres que han llevado al detenido visitado.

Ambos juegos de reglas no son compatibles, de manera que un detenido se puede ver más de una vez «preso» de las decisiones que va a tomar y debe elegir entre una u otra en una situación determinada. Para ello, sabe de antemano que cualquiera sea el camino que tome tendrá un castigo; la peor siempre será la prohibición de la visita seguida por el aislamiento, además de la pérdida de su puntaje para la eventual junta correccional.

Este asunto da pie a considerar nuevamente la posibilidad de que en este tipo de encierro se pueda generar una impostada actitud de apego a las normas, ya que en la vida libre hay, en general, más de una opción que se pueda elegir que no devenga en un castigo. Si bien los acuerdos sociales no son necesariamente producto de un consenso amplio, habrá una salida no sancionatoria. Se debe considerar que, en estos tiempos, tales consensos son establecidos cada vez entre menos personas, grupos o sectores frágiles en los países democráticos. Los conflictos tienen una escala que supera el nivel individual, por lo que las decisiones colectivas de la vida diaria se toman con un cierto respaldo. Por su propia definición, la cárcel impide estos caminos sinuosos y de mediano o largo plazo; al contrario, los hace directos e implacables.

En la resolución interlocutoria se dice que el detenido, que pide por voluntad propia el ejercicio de su derecho a la libertad condicional, ha tenido una vida previa al encarcelamiento difícil, situación que actuaría como una suerte de «atenuante». Aunque se suele hacer esta afirmación, por ahora no se puede tener certeza de la relación directa entre ambos factores. En general, los informes de las trabajadoras

BEATRIZ KALINSKY48


sociales, más que nada de los patronatos, ponen esta cuestión casi como definitoria; pero no se encuentran todavía explicaciones que confirmen la correspondencia entre sufrimiento, individual o colectivo y delito.

CASO B

En la evaluación de este detenido, prima el criterio de la voluntad, que se incluye bajo el término de «conducta», siendo el de «concepto» subsidiario. El mal comportamiento intramuros indicaría que aún no está preparado para la vida en libertad debido a que ha sido objeto de numerosas sanciones medias o graves. El interno no tendría la voluntad de iniciar una revisión crítica de su comportamiento y tampoco en relación con los numerosos ofrecimientos de un tratamiento psicológico.

Dado que en el ámbito de la conducta humana la generalización es riesgosa, ¿debería haber, quizá para casos «especiales», una «mirada externa» o una suerte de juicio independiente del servicio penitenciario?

No es posible ponderar el componente de subjetividad a la hora de emitir informes; entonces ¿cómo afirmar que cambió (o no) su matriz transgresora o directamente delictiva, fuera del «hacer conducta» para salir con los derechos que da la ley? Esto sin una mirada y puesta a punto situacional, independiente de quienes estuvieron acompañándolo en el transcurso carcelario durante el cual se generarán vínculos y emociones positivas, negativas o una mezcla de ambas (Liebling & Maruna, 2005; Luhrmann, 2006).

Por nuestra experiencia con los penitenciarios, estas emociones se expanden y se comparten sin conseguir tomar distancia. Contar con una perspectiva desapegada de los avatares de la vida diaria sería un parámetro que podría considerarse «objetivo» hasta cierto punto, incluyendo los informes y teniendo en cuenta inconductas y sanciones. Es difícil contraponerse tanto a la opinión pública —con su pertinaz negativa y reemplazando el término «derechos que otorga la ley» por «beneficios» como si fuera una limosna jurídica— respecto de conceder los derechos que brinda la ley, que nunca son demasiado claros ni públicos como lo piensan quienes tuvieron a su cargo la vigilancia y el contacto diario en general, o quienes se acercaron desde sus especialidades.

Se convierten entonces en presos «fuertes», contrario al que suelen llamar «cachivache», alguien que se deja usar sin calcular la ecuación costo-beneficio. Esto es objeto de múltiples sanciones, ya que le «mandan a hacer» las cosas que los otros saben que implica sanciones disciplinarias en caso de incumplimiento. Pero, frente al servicio penitenciario, casi todos son obedientes y cumplen todas las órdenes impartidas para hacer su propia conducta después, en la hondura de los muros y las reglas carcelarias, encargando a los presos de «menor nivel» o que califican «bajo» en las escalas de los detenidos las tareas desagradables que son menospreciadas. Para ello los someten a servidumbre en todos los órdenes de la vida carcelaria. Al contrario, aparece como un preso modelo pero es en realidad otro, rebelde y poco compasivo. Nada de lo dicho en este párrafo tiene que ver con su futuro comportamiento. Siguen manteniendo una conducta ejemplar durante el encierro y encaran sus deberes de la mejor manera posible, siempre que sean visibles al servicio penitenciario. Cuando la pena ha sido cumplida en su totalidad y son «realmente» libres, la conducta futura es impredecible. La frustración, anudada a la imperiosa necesidad de establecerse en una posición social que se sobreponga a la que se tenía antes, genera un quiebre emocional y de la identidad que puede desembocar en caminos quizá no pensados ni queridos en el encierro carcelario o incluso durante la primera etapa de libertad condicional. Es debido a este plus que imponen las vicisitudes de la realidad cuando ya se está en libertad que la evaluación del tratamiento penitenciario es aproximativa.15

Siendo la cárcel una institución cerrada en estos tiempos, pero a la vez de límites porosos (es decir, influida por el afuera y que influye ella misma más allá de sus límites perimetrales),

15 Las evaluaciones psicológicas que se consideran para la «readaptación», o incluso el criterio de «peligrosidad» como pronóstico que subrepticiamente sigue vigente, son superficiales en tanto los propios psicólogos desconfían de los parámetros que deben utilizarse. Además, si no hubo un seguimiento pormenorizado, casi no conocen a quién están evaluando. Trabajan como parte de una mera rutina. Este punto no está demasiado enfatizado, dado que de dicha evaluación depende en buena medida una decisión a favor o en contra de otorgar determinadas libertades. En el lugar en que trabajamos y durante un largo tiempo, dicho análisis era hecho por un psiquiatra que exponía su punto de vista en un solo párrafo que solía repetir palabra por palabra. En una oportunidad en que fue objeto de un sumario administrativo, se constató que no había, en realidad, entrevistado al detenido. Había confeccionado su ya de por sí escueto y hermético informe sin citarlo ni hablar con él. (Comunicación personal. La interlocutora solicitó anonimato, noviembre de 2014)


49


mantiene una posición paradojal (Da Cunha, 2004). Recibe estímulos varios con la entrada de maestros, profesores, talleristas, familiares, representantes de distintas comunidades religiosas, y así. A la vez, actúa como una institución de encierro que desparrama su núcleo criminogénico en lugares como barrios, vecindarios, parajes, localidades e incluso tierras fiscales tomadas, donde fijan domicilio quienes tienen ya sus distintas libertades. La apertura criminogénica de la cárcel será siempre de signo negativo, ya que los lugares donde hay más de un integrante que lo haya sufrido son refugio no solo de quienes cometen delitos más o menos graves, sino también de los pequeños narcotraficantes, sus «cocinas» de cocaína y las consecuencias que generan sobre todo en los jóvenes. A estos últimos se les incita al reparto de pequeñas dosis de drogas, pagar en armas robadas, el inicio en la droga que se desecha y que mezclan con cualquier elemento tóxico, deserción escolar o profundización de la desintegración familiar. Estos son núcleos que originariamente fueron fundados como familias pero que ya han agotado todos sus recursos, por cierto escasos, de forma tal que, aunque sigan conviviendo en un mismo espacio, han desaparecido las distintas funciones que la caracterizan, así como el reparto de las diversas responsabilidades y montos de poder, hasta igualarse solo en el uso de la violencia. En estos barrios con altos índices de criminalidad y de vecinos que van y vuelven del delito y de la cárcel, se debilitan los controles informales, ejercidos por las instancias intermedias conformadas por sus miembros, cuestión que abre el paso a los controles formados, de manera que son supervisados y vigilados por las fuerzas de seguridad. Tienen gran movilidad porque algunas familias prefieren mudarse para tener un mejor futuro, sobre todo para sus hijos, y se instalan aquellas que ya han caído en el pozo de una trayectoria delictiva de uno o de varios de sus miembros.

CONCLUSIONES

Se debería intentar comprender críticamente las influencias estructurales que tienen las decisiones personales, tanto para el caso de desistimiento (definitivo o intermitente) o su contrario, la reiteración en el delito, así como la relación de estos posibles caminos con las motivaciones y opciones con que cuentan

las personas. En este sentido, el fracaso del regreso conlleva aun a más violencia, que se transforma en estilos de vida completos que son interactivos y cuyas formas de quebrarse nos son por ahora conceptualmente opacos.

La pregunta que se impone es por el criterio de comparación entre las relaciones sociales mantenidas por la persona entre el contexto de libertad y el de encierro. Si bien han transcurrido por cursos de acción delictivos, o al menos de desapego a la ley escrita, y sus vidas han estado cargadas de sufrimiento al ser quizá víctimas y victimarios al mismo tiempo, aun así no podríamos construir un parámetro epistemológicamente viable para proceder con las comparaciones entre uno y otro contexto. La imposibilidad reside en el rasgo que impide elaborar cualquier criterio de comparación: la coerción penal/penitenciaria, la no elegibilidad de quienes van a convivir pocos o muchos años de sus vidas, la obligatoriedad de las rutinas diarias que se repiten en forma insidiosa pero que pueden cambiar de forma abrupta, sin justificación aparente o comunicada, sin medir tiempos o formas de adaptación, como en el caso de los traslados no solicitados, perdiendo el capital humano, material o simbólico que se haya podido acumular hasta entonces. Se empieza de cero una y otra vez; cada inicio es igual o peor a la primera entrada a la cárcel, y así sucesivamente en condenas largas sean cualesquiera las razones, usualmente por sanciones que implican mayor distancia con el núcleo familiar de apoyo. A mayor número de traslados, peores son las condiciones de adaptación y desmejoran sensiblemente la conducta hasta dejarla destartalada mientras que el proceso del pasaje por las diversas etapas de la llamada «rehabilitación» penitenciaria (mediante el proceso de progresividad) ha quedado en el cajón de algún escritorio por donde se deambuló.

Llegado el momento de la evaluación para precisar si se está en condiciones de alguna de las libertadas dispuestas en la Ley de Ejecución Penal vigente, cualquier pronóstico referido a la forma en que tomarán los vínculos en libertad tendrá que estar relacionado con cómo se configuraron dos ámbitos incompatibles dentro de la cárcel.

Bajo tal fin, sería posible referirse a distintos tipos de contextos: el de la ofensa, el carcelario y el de la reintegración.

BEATRIZ KALINSKY50


El «contexto de la ofensa» se refiere a la interrelación entre conocimiento y habilidad para conducirse de acuerdo con él y los límites que las instituciones sociales imponen a las acciones concebidas a partir de nuestros conocimientos. Este complejo entramado depende, a la vez, de la propia posición en la estructura social. Cuanto mayor sea la capacidad de adquirir conocimiento, cuanto mayor sea la cantidad de esas fuentes, cuanto más flexibles sean los límites institucionales para que permitan innovaciones en las acciones individuales, menor será la posibilidad de cometer o reincidir en el delito (Birbeck, 2003; Colmenarez Isturiz, 2005; Leverentz, 2001).

Este contexto también se refiere a la constelación más amplia en donde se produce el hecho delictivo. No solo incumbe a las características específicas referidas al estado psíquico del imputado y al recuento de la sucesión de acontecimientos, sino al conjunto total de su cosmovisión. Esta última no empieza ni termina en el hecho consumado, sino que es anterior y continuará después de él (Maruna, 2001).

El «contexto carcelario» está caracterizado por su hermetismo, coerción, anulación del libre albedrío y capacidad de quebrar la identidad. Los internos tienen como denominador común la violencia, la imposibilidad de protestar, la falta de movilidad física sin permiso previo y un conjunto completo de prohibiciones que suelen cambiar sin aparente coherencia o razonabilidad. Por eso, la frecuencia de las visitas, el estímulo por participar en alguna de las actividades que se ofrecen (siempre escasas), la lectura o actividades recreativas o estéticas, la religión, la televisión y revistas que puedan ingresar los mantiene, en alguna medida, en contacto con una realidad a la que deberán volver. Este momento causa un importante caudal de incertidumbre y ansiedad, a pesar de haber mantenido algunos de los vínculos antes citados.

En tanto que en el «contexto de reinserción» las exigencias dependen de la conducta y el concepto carcelarios. Como hay una escala graduable de salidas, desde las de corto tiempo hasta la libertad condicional, podrían ser evaluadas en sus resultados como otra fuente de información para conceder o denegar la libertad condicional. Tal medida daría indicadores interesantes debido a que son instancias de prueba, un ítem que por ahora parece desconocerse.

La vuelta a la sociedad implica un nuevo inicio en peores condiciones. Se arrastra el sello carcelario que, por más resistencia que se le haya opuesto, deja restos que quizá seguirán estando en el resto del recorrido vital de las personas en forma de «estigma» o «etiquetamiento», como si los barrotes de la cárcel se hubieran quedado impresos en él como una delación sinfín.

Delante está la libertad, aquella soñada y planificada en su más mínimo detalle durante el tiempo carcelario, pero inasible en libertad como si fuera una abstracción que no se puede alcanzar. En ciertos casos, esta no se logra asir sobreviniendo como en un mal sueño el ciclo carcelario.


Añez Castillo, M. A., Han Chen, L., Morales Manssur, J. N. & Párraga Meléndez, J. (2008). Asistencia laboral penitenciaria y post penitenciaria una propuesta a la reintegración social del recluso. En: Capítulo Criminológico, 36 (4), pp. 51-88.

Birbeck, Ch. (2003). El desempeño penal bajo el destacamento de trabajo en la región andina de Venezuela (1999-2002). En: Capítulo Criminológico, 31 (4), pp. 33-74.

Bosworth, M. & Carrabine E. (2001). Reassessing resistance: Race, gender, and sexuality in prison. En: Punishment & Society, 3 (4), pp. 501-515.

Cesano, J. D. (2009). La ejecución de la pena privativa de la libertad. Una lectura desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Colección Internacional: Bogotá, p. 41 y ss.

__________ (2008). Contribución al estudio de la libertad condicional (análisis dogmático y político criminal de acuerdo a la reforma de la ley 25.892). Córdoba: Editorial Mediterránea, p. 208

__________ (2004). Beneficios penitenciarios y ley aplicable. A propósito de un fallo del Tribunal Constitucional de Perú (algunas reflexiones dogmáticas y una perspectiva iuscomparativa). En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Trujillo: Normas Legales Editora. 2004, V (37), pp. 387-402.


51


__________ (2002). Concesión de la libertad condicional. Observancia de los reglamentos y calificación de concepto. Ed. Mediterránea: Córdoba, pp. 86-87.

Clear, T. & Ryder, J. (2001). Incarceration and the Community: The Problem of Removing and Returning Offenders. En: Crime & Delinquency, 47 (3), pp. 335-351.

Código Penal de la Nación Argentina T.O. (1984). Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, República Argentina.

Colmenarez Isturiz, J. (2005). Actitud familiar ante la llegada del liberado al hogar (estudio de casos). En: Capítulo Criminológico, 33 (1), pp. 79-113.

Colombo, Marcelo (2004). Libertad asistida. Un análisis sobre las condiciones para su otorgamiento y la dudosa constitucionalidad de la regla que habilita su rechazo. En Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año IX, N.º 17

Comfort, M. (2002). The «Papa’s house». The prison as domestic and social satellite. En: Ethnography, 3 (4), pp. 467-499.

Crewe B., Warr J., Bennett P. & Smith A. (2013). The emotional geography of prison life». En: Theoretical Criminology, 18 (1), pp. 56-74.

Da Cunha, M. (2004). El tiempo que no cesa. La erosión de la frontera carcelaria. En: Renglones, 9 (1), pp. 58-59, 32-40.

Foucault, M. (1990). La vida de los hombres infames. Buenos Aires: Ediciones de La Piqueta, p. 220.

Garland, D. (2005). La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. España: Gedisa, p. 472.

Hammett, Th., Roberts, Ch. & Kennedy, S. (2001). Health- Related Issues in Prisoner Reentry. En: Crime & Delinquency, 47 (3), pp. 390-409.

Harding, D. (2003). Jean Valjean´s dilemma: the management of ex- convicts identity in the search for employment. En: Deviant Behaviour, 2003, 24 (1), pp. 571-595.

Hassemer, W. (1984). Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona: Ed. Bosch, p. 428.

Hollin, Clive (2011). Voz. «Determinismo». En Eugine MCLaughlin y John Muncie (compiladores). Diccionario de Criminología, Gedisa Editorial: Barcelona, pp. 194-195

Hood, R. & Sparks, R. (2006). Problemas clave en criminología. Madrid. Guadarrama, p. 255

Kalinsky, B. & Cañete, O. (2010). Madres frágiles. Un viaje al infanticidio. Buenos Aires: Editorial Biblos, p. 141.

__________ (1997). La piel de cordero. Una metáfora para la acción individual. En: Vertex, Revista Argentina de Psiquiatría, (28), pp. 145-149.

Leverentz, A. (2001). Neighbourhood context of attitudes toward crime and re-entry. En: Punishment & Society, 13(1), pp. 64-92.

Ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la libertad de la República Argentina (1996). Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, República Argentina.

Liebling, A & Maruna, Ch. (2005). The effects of imprisonment. Londres: William Publishing.

López, Axel y Machado, Ricardo (2004). Análisis del régimen de ejecución penal. Fabián J. Di Plácido (editor). Buenos. Aires, p. 183 y ss.

Luhrmann, T. (2006). Subjectivity. En: Anthropological Theory, (6) 3, pp. 48-59.

Marchetti, A. M. (2002). Carceral impoverishment. Class inequality in the French penitentiary. En: Ethnography, 3 (4), pp. 416-434.

Maruna, Sh. (2001). Re-entry as a rite of passage. En: Punishment & Society, 13 (1), pp. 13-28.

Messuti, A. (2001). El tiempo como pena. Buenos Aires: Campomanes.

Núñez, G. (2005). Las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena en el sistema penitenciario venezolano. En: Capítulo Criminológico, 33 (1), pp. 31-53.

O’Brien, P. (2001). Making it in the «Free World», Women in transition from prison. State University of New York Press, p. 201

BEATRIZ KALINSKY52


Pérez Arias, José y Novoa Rodríguez, Karina (2007). Libertad asistida industria Argentina. En: Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, N.° 7. Ed. Lexis Nexis, Bs. As., p. 1291

Recurso de casación, Sentencia N. º XXX/94 (2000). En Adriana T. Mandelli, Doctrina Judicial. Córdoba: Ed. Mediterránea, p. 325.

Richie, B. (2001). Challenges Incarcerated Women Face as They Return to Their Communities: Findings from Life History Interview. En: Crime & Delinquency, 47 (3), pp. 368-389.

Robinson, G. (2008). Late- modern rehabilitation. The evolution of a penal strategy. En: Punishment & Society, 10 (4), pp. 429-445.

Rodríguez, M. N. (2006). Hacia una reinterpretación de la reinserción social en el contexto de los derechos humanos: la experiencia uruguaya. En: Debates Penitenciarios, 5, pp. 3-12.

Scott, G. (2004). «It’s a sucker’s outfit» How urban gangs enable and impede the reintegration of ex- convicts. En: Ethnography, 5 (1), pp.107-140.

Silva Sánchez, J. M. (2002). El retorno de la inocuización: El caso de las relaciones jurídico penales frente a los delincuentes sexuales violentos en derecho comparado. En: Redondo Santiago (coord.). Delincuencia sexual y sociedad. España: Ariel, pp. 85-102.

Surrat, H. (2003). Parenting attitudes of drug- involved women inmates. En: The Prison Journal, 83 (2), pp. 206- 220.

Wacquant, L. (2000). Las cárceles de la miseria. Buenos Aires: Ediciones Manantial, p. 390

Wheeler, S. (2007). Socialization in correctional communities. En: British Psychological Review, 15 (26), pp. 267-282.

Zaffaroni, E. R. (1992). Hacia un Realismo Jurídico Penal Marginal. Caracas: Monte Ávila Editores, p. 366.


SUMARIO

• Introducción

• Acerca de la función penitenciaria en relación con los internos-pacientes de los servicios psiquiátricos

• Acerca de los sentidos atribuidos a los servicios psiquiátricos y a los profesionales de tratamiento por el personal penitenciario

• Reflexiones finales

RESUMEN

El sistema progresivo es la modalidad de ejecución de la pena de privación de libertad vigente en Argentina a través del que se busca propiciar la «reinserción social» de los internos del sistema penal (principio de rango constitucional a partir de la reforma de la Carta Magna de 1994). De este modo, constituye el eje central sobre el que se estructura la dinámica institucional del Servicio Penitenciario Federal, tanto en lo que atañe a la organización espacio-temporal de detenidos y trabajadores, como a las relaciones establecidas entre ellos hacia el interior de la cárcel contemporánea en el país. Sin embargo, en el proceso de reglamentación de la Ley Nacional de Ejecución, se dispuso que todas las personas internadas de forma permanente o transitoria en establecimientos penitenciarios de carácter

psiquiátrico, quedarán exceptuadas de dicho régimen. El artículo analiza, entonces, algunas de las implicancias desarticuladoras que tiene para el desarrollo de la labor penitenciaria esta particularidad de los espacios destinados al tratamiento de la salud mental en cárceles federales. Ello a partir de los datos obtenidos en el desarrollo de un trabajo de campo antropológico (2010-2014) llevado adelante en los servicios psiquiátricos de los complejos penitenciarios del área metropolitana de Buenos Aires. Las actividades incluyeron el relevamiento y análisis de los legajos de las personas alojadas allí, entrevistas a profesionales y agentes penitenciarios que desarrollan (o han desarrollado) funciones en estos servicios, y observación participante tanto en los pabellones de tratamiento como en las oficinas de judiciales de dichos predios.

PALABRAS CLAVE1

Cárceles federales argentinas, servicios psiquiá-tricos-penitenciarios, régimen progresivo, rein-serción social, trabajo penitenciario

ABSTRACT2

The progressive system is the mode of execution of the prison sentence used in Argentina, through which it seeks to promote the “social reinsertion” of prison system inmates (since the constitutional criminal

1 2

"TAMBIÉN ES UNA CÁRCEL ESTO, AUNQUE MÁS TIRANDO A LO TERAPÉUTICO: PRÁCTICAS, DISCURSOS Y SENTIDOS PENITENCIARIOS

EN TORNO A LOS SERVICIOS PSIQUIÁTRICOS DEL SPF"

"THIS IS ALSO A PRISON, ALTHOUGH MORE IN A THERAPEUTIC SENSE: PRACTICES, DISCOURSES AND THOUGHTS FROM THE PRISON WORLD IN

REGARDS TO THE SPF PSYCHIATRIC SERVICES"

Andrea Natalia Lombraña1

Universidad de Buenos Aires [email protected]

Argentina


1 Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (UBA - CONICET)

ANDREA NATALIA LOMBRAÑA54


justice system reform in 1994). This is the central axis on which the institutional dynamics of the Federal Prison Service is structured, both as regards the spatiotemporal organisation of prisoners and workers, and also the relations between them inside the contemporary prison in the country. However, the national law enforcement regulatory process decided that all persons held permanently or temporarily in psychiatric prisons are excluded from this system. The article analyses some of the negative implications this exclusion has on both the development of prisons and the spaces destined for the treatment of mental health in federal prisons. This is based on data obtained in the development of an anthropological project (2010-2014) carried out in the psychiatric services of prisons in the Greater Buenos Aires area. The activities carried out included a survey and analysis of prisoner files, interviews with professionals and prison officers who develop or have developed roles in these services, and participant observation in both the treatment units and at the judicial offices in said locations.

KEYWORDS

Argentine federal prisons, psychiatric-penitentiary services, progressive system, social reintegration, prison labour

INTRODUCCIÓN

Diversos estudios han dado cuenta del proceso genealógico de la cárcel como el lugar de ejecución de penas, como resultado de una serie de circunstancias históricas, económicas, sociales y políticas ligadas al fortalecimiento del sistema de producción capitalista en la Europa de los siglos xvii y xviii (Daroqui et ál., 2006; Foucault, 1988; Marx, 1983; Melossi y Pavarini, 1985). Claro está que el espacio carcelario existía como institución con anterioridad a este periodo, pero solo como un lugar de custodia transitoria donde el detenido aguardaba un proceso que podía resultar en cargos pecuniarios, vergüenzas públicas o castigos corporales de distinto tipo que incluso podían incluir la muerte (Melossi, 1983). De hecho, como señala Caimari (2004), durante un largo tiempo la cárcel coexistió con otras formas de castigo que de a poco fueron cediendo su lugar a la pena privativa de la libertad, de la mano de las ideas enunciadas

por los reformadores del sistema penal como Beccaria, Bentham y Brissot elaboradas sobre nuevas concepciones del hombre y de la sociedad (Foucault, op. cit.).

Sin embargo, recién en el siglo xix se incorpora a la cárcel la dimensión técnico-coercitiva de intervención sobre la conducta o pena útil, basada en la programación de un conjunto de actividades (religiosas, laborales y de disciplinamiento) destinadas a la transformación de la población presa, que originaron la función pedagógica de la prisión e inauguraron lo que se denomina «lo penitenciario» (Daroqui, et al., op. cit.). En el ámbito nacional en particular, este proyecto se materializó con la aprobación del Código Tejedor (1866) y la construcción de la Penitenciaría Nacional (1877), que resultaron en la identificación del sistema penitenciario como «la técnica de tratamiento de los delincuentes de la sociedad argentina moderna» (Caimari, op. cit., p. 46).

Unos años después, en 1933, se creó la Dirección General de Institutos Penales en el marco de la Ley de Organización Carcelaria y Régimen de la Pena (Nº 11.833) elaborada por Juan José O´Connor, que significó el primer antecedente orgánico del Servicio Penitenciario Federal. Esta normativa a la vez dio origen al Instituto de Clasificación —que establecía la individualidad del tratamiento orientado a inculcar al preso condenado normas de conducta social— y al Patronato de Liberados, al tiempo que previó la construcción de nuevos establecimientos carcelarios en todo el país, entre ellos los institutos de semilibertad.

Sin embargo, el SPF fue reconocido como fuerza de seguridad de la nación a través del Decreto Ley Nº 12.351, recién en 1946, a través del cual se reglamentó la función penitenciaria. Poco después la dirección del Servicio quedaría a cargo de Roberto Pettinato, nombrado a fin de llevar adelante la reforma peronista de la prisión. Las iniciativas del nuevo director estuvieron orientadas a la reconceptualización del castigo en torno a los derechos del preso. Entre las medidas más destacables pueden nombrarse el cierre de la cárcel de Ushuaia, la supresión del uniforme rayado para los detenidos, el retiro de los grilletes, la construcción de espacios deportivos y la organización de torneos en distintas disciplinas, la flexibilización del

«También es una cárcel esto, aunque más tirando a lo terapéutico»

“This is also a prison, although more in a therapeutic sense”

55


régimen de visitas y la habilitación de visitas íntimas, la creación del régimen atenuado de disciplina para los presos próximos a recuperar su libertad; todo lo cual fue acompañado por una importante reorganización y jerarquización del personal penitenciario (Caimari, op. cit.).

En 1968 se sancionó la Ley Penitenciaria Nacional (Decreto Ley N.º 412) con la intención de adaptar la reglamentación en la materia al régimen penal vigente, acogiendo sobre todo el espíritu formulado en las Reglas Mínimas del Congreso de la Organización de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente de 1955. Por su parte, la primera ley orgánica de la institución (Nº 17.236) fue aprobada en 1967, y descentralizó las funciones técnicas y criminológicas al crear una junta asesora para egresos anticipados y distintos consejos correccionales; esta norma fue modificada en 1973 y originó la actual Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Federal.

Por último, la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Nº 24.660), aprobada en 1996, terminó de encuadrar el modo en que se desarrolla hoy la labor penitenciaria a nivel federal3. Esta normativa constituye el resultado reglamentario del paradigma del derecho internacional de los derechos humanos y su recepción en la Constitución Nacional en 1994 (Adam y Oliveri, 2009). Además, es complementaria del Código Penal y otorga contenido a la exigencia constitucional de legalidad ejecutiva (art. 18°)4. El principio general es que el detenido debe incorporar, a lo largo del cumplimiento de su pena, la capacidad de comprender y respetar la ley; inscribiéndose en lo que Sozzo (2007) define como proyecto

3 En el capítulo VI de la ley (y sus modificatorias) se establecen en particular las regulaciones específicas sobre el modo de trabajo del personal que labora en cárceles y/o en relación a ellas.

4 «Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice».

normalizador/disciplinario/correccional de la prisión moderna, en total continuidad con sus precedentes a nivel nacional. Sin embargo, acoge algunas novedades socio-históricas que identifica como relevantes para los funcionarios encargados de hacer cumplir efectivamente las penas: las formas contemporáneas de las prácticas delictuales, el aumento de la violencia, el surgimiento de nuevos valores sociales, la práctica delictiva ejercida por menores de edad, el aumento de mujeres que cometen delitos, el uso creciente de estupefacientes y la emergencia de enfermedades ligadas a la drogadependencia (el HIV, por ejemplo), las migraciones, el urbanismo, las desigualdades socioeconómicas, entre otros elementos (Rodríguez Méndez, 2001).

Tomando este contexto como base, la norma enfatiza la necesidad de propiciar la «reinserción social» de los internos del sistema penal a partir de nuevas estrategias tendientes a mejorar las prácticas penitenciarias. Su perspectiva reconoce en el encierro la pérdida de derechos y entiende que estos deben ser restituidos de forma paulatina. Para ello estipula un régimen progresivo de la ejecución de la pena5, a través del cual los detenidos pueden ir alcanzando mayores niveles de acceso y su alojamiento en instituciones penales con modalidades y dinámicas cada vez más abiertas, a medida que van cumpliendo una serie de objetivos propuestos de antemano por distintas áreas de intervención del Servicio para cada caso.

El régimen progresivo entonces tiene una importancia central para la dinámica institucional del SPF, tanto en la organización espacio-temporal de detenidos y trabajadores como en las relaciones establecidas entre ellos hacia el interior de la cárcel contemporánea. Sin embargo, la reglamentación de la ley de ejecución deja explícitamente por fuera de esta progresividad a todas las personas internadas (de forma permanente o transitoria) en establecimientos penitenciarios de carácter psiquiátrico6, al suspender sus calificaciones

5 «El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados, promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina».

6 Vale aclarar que los servicios psiquiátricos alojan a personas inimputables con medidas de seguridad que transitan la totalidad de su encierro penal allí, pero también a aquellos que mientras están cumpliendo una pena privativa de la libertad o se encuentran procesados, son sometidos (voluntaria o involuntariamente) a tratamientos específicos por adicciones u otras afecciones mentales por distintos periodos.



de conducta y concepto (Decreto 396/1999, artículo 73°)7. Es decir, que tanto las sanciones como los beneficios del sistema carcelario tradicional quedan suspendidos para esta población. Los fundamentos de dicha condición son un tanto inciertos, y no están identificados ni en la ley ni en la reglamentación. Algo similar ocurre con las visitas conyugales (también conocidas como visitas íntimas o visitas higiénicas) prohibidas para las personas alojadas en estos servicios (Ley N.° 24.660, artículo 68°)8, sin mayor explicación.

Teniendo en cuenta que la resocialización sigue funcionando como el eje sobre el cual se erige la labor penitenciaria y que además no existe un único criterio de definición en torno a esta, me valgo de la etnografía para mostrar el funcionamiento y el sentido que adquiere en cada caso; deteniéndome en particular sobre las estrategias que el SPF pone en juego para desarrollar su tarea en estos espacios específicos, sin resignar los principios básicos de lo que los mismos agentes construyen y sostienen como su función principal.

ACERCA DE LA FUNCIÓN PENITENCIARIA EN RELACIÓN CON LOS INTERNOS-PACIENTES DE LOS SERVICIOS PSIQUIÁTRICOS

El Servicio Penitenciario Federal interviene efectivamente en dos espacios muy distintos de atención a la salud mental dentro de las cárceles mencionadas: en el primero, aporta todos los recursos humanos (profesionales y agentes de seguridad) y los recursos materiales necesarios para el desarrollo de la tarea (como en el caso del PROTIN9 y los programas de atención específica en salud mental); en el segundo, solo provee personal de seguridad y delega gran parte del abordaje terapéutico en un equipo civil de tratamiento (limitando su intervención a algunas pocas áreas, como en el caso del PRISMA10). En ambas instancias, la

7 «Serán suspendidas las calificaciones de conducta y de concepto del interno alojado en un establecimiento penitenciario especializado de carácter psiquiátrico o en un centro similar y apropiado del medio libre».

8 «No podrá recibir la visita de reunión conyugal el interno alojado en establecimientos o secciones especiales de carácter asistencial, médico, psiquiátrico o en los que se desarrollen regímenes terapéuticos especializados».

9 Programa de Tratamiento Interdisciplinario, Individualizado e Integral PROTIN (Resolución N.° 467/12 de la Dirección Nacional del SPF)

10 Programa Interministerial de Salud Mental Argentino (Resolución Conjunta 1075/2011-MJDH y 1128/2011-MS).

función penitenciaria adquiere características bien distintas, e incluso la percepción que los mismos agentes tienen de ella resulta muy diferente en un caso y en otro.

Los fundamentos del PROTIN se sustentan sobre la idea central de que el cuidado de la salud y la integridad de las personas alojadas en las unidades penitenciarias son responsabilidad primaria del Servicio; y se propone como objetivo «llevar adelante un análisis caso por caso, aplicar un tratamiento correspondiente para cada situación clínica y generar un procedimiento que permita el egreso del interno en condiciones de mayor estabilidad dentro de lo posible», según se indica en la misma resolución que le dio origen. Bajo este precepto, el SPF organiza su intervención en el marco del programa y establece tres modos distintos de abordaje: el dispositivo de evaluación (DEP), el dispositivo de tratamiento (DTP) y el dispositivo de inclusión comunitaria (DIC).

El dispositivo de evaluación posee solo una Sala de Observación Continua (AOC) ubicada antes del ingreso a los pabellones, que fue construida especialmente para este fin. Allí se alojan aquellos internos trasladados al lugar provisoriamente, por no haber sido admitidos en el PRISMA y que atraviesan algún episodio de descompensación que pone en riesgo su propia integridad psíquica y física, la de sus pares y/o la del personal, y que por ende requieren cuidados especiales que no se pueden ofrecer de forma apropiada en su unidad de alojamiento.

El programa establece tres criterios relativamente explícitos de admisión definitiva: trastornos de personalidad y del comportamiento, retraso mental leve y trastornos psico-orgánicos. Cualquiera de estos cuadros en situación de descompensación puede ser admitido. Pero también suelen ingresar al PROTIN, según reconoce uno de sus integrantes, aquellos internos que evidencian alguna «inestabilidad emocional, hostilidad y tendencia a actuaciones impulsivas o reactivas a situaciones de frustración que desencadenen episodios de irritabilidad y proclividad a las actuaciones violentas»; es decir, todos los detenidos considerados «conflictivos» por el SPF. Así, en la admisión al programa prevalecen los criterios de seguridad por sobre los sanitarios.



57


Durante el proceso de admisión, además, deberían efectuarse evaluaciones y estudios complementarios a fin de establecer un diagnóstico que permita indicar la derivación del interno-paciente a los pabellones específicos de tratamiento. Sin embargo, las únicas tareas que suelen desarrollarse en el sector se basan en el análisis de los antecedentes de internación y en una única entrevista que los profesionales mantienen con el interno-paciente (que en el caso de las mujeres, según se ha registrado, solo la realiza un psiquiatra responsable de las evaluaciones). Con todo, puede decirse que los procesos de admisión al PROTIN, bajo pretextos asistenciales, se establecen como efectivas estrategias de segmentación de los detenidos y neutralización de sus comportamientos. Ya que no se orientan exclusivamente por criterios de diagnóstico médico y no evalúan de modo acabado la situación de cada uno; las prácticas de ingreso al programa funcionan más bien como parte del engranaje de mecanismos de gestión y gobierno de la población presa (Mouzo, 2010), en que se prioriza la regulación del orden intramuros y la organización de la tarea penitenciaria.

El dispositivo de tratamiento está conformado por psiquiatras, psicólogos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales, personal docente y de seguridad quienes disponen de distintos recursos terapéuticos para asistir a la población admitida al programa: actividades psicoterapéuticas individuales (solo a partir de la demanda de los internos-pacientes), terapia de grupo, terapia ocupacional, programas de educación no formal y diversos talleres (de actualidad, de convivencia, de resolución de conflictos, de música, de dibujo, cine-debate, huerta orgánica y granja)11. En los relatos de los propios penitenciarios todas estas propuestas de tratamiento tienen la intención de favorecer el desarrollo de habilidades sociales y la internalización de determinadas normas por parte del detenido: « [Es un tratamiento] más cognitivo, por supuesto, más dinámico. Y por ende más generalizado. Porque no puede ser tan particular. Porque entonces tendrían que ser

11 Nótese que si bien el PROTIN prevé un cuerpo muy robusto de actividades y ocupaciones diarias para todos los internos-pacientes allí alojados, el acceso efectivo y cotidiano a estas propuestas depende exclusivamente de la disponibilidad de personal penitenciario en el lugar que pueda garantizar su desarrollo y la seguridad necesaria para llevarlos adelante.

tantos profesionales como tantos detenidos» (fragmento de entrevista, psicólogo del cuerpo profesional del SPF).

Si bien durante el alojamiento en el PROTIN Varones se suspende el proceso de evaluación sobre el interno que le permitiría avanzar en la recuperación de sus derechos restringidos (al estar suspendido el régimen de la progresividad de la pena), la lógica del tratamiento opera de modo similar a como lo hace en cualquier otro espacio penitenciario. Suelen proponerse como objetivos de su intervención tanto la transformación del carácter y el sistema de valores del interno-paciente, como la adecuación de su comportamiento a ciertas pautas establecidas de manera arbitraria (Bergalli, 1976; Zino, 2006). Tanto así que varios profesionales que trabajan en el programa niegan —según se lee en sus informes—, que las derivaciones al PROTIN resulten internaciones psiquiátricas. Se refieren en cambio a «incorporaciones al programa», argumento que a la vez es utilizado para defenderse ante las acusaciones de distintos organismos, comisiones de control y funcionarios judiciales, respecto a la violación de la ley de salud mental12 en lo referido a internaciones involuntarias, uso del consentimiento informado, prácticas de aislamiento e irregularidades en la administración de medicamentos (CELS13, 2013; PPN14, 2013). En el caso del PROTIN Mujeres, el protocolo para su puesta en funcionamiento (escrito en junio de 2013, con casi un año de diferencia en relación con el protocolo de varones) explicita de antemano que no se trata de un servicio de alojamiento psiquiátrico —aunque de hecho funcione como tal15—; dato por el cual ningún organismo podrá objetar que se trata de internaciones involuntarias o exigir las condiciones requeridas para establecimientos de este tipo. Aquí, según dicen, el régimen de la

12 La Ley N.° 26.657 de Salud Mental fue promulgada el 2 de diciembre de 2010, siendo la primera en su tipo a nivel federal. La ley en cuestión, a nivel general, entiende la salud mental como una problemática multideterminada por factores económicos, sociales, culturales, biológicos, psicológicos e incluso históricos (y no simplemente en términos de enfermedad); e identifica al padeciente mental como una persona en situación de alta vulnerabilidad psicosocial, que precisa acciones concretas del Estado. Desde esta perspectiva, identifica los derechos fundamentales de las personas usuarias de servicios de salud mental; entre los cuales resulta sobresaliente el derecho a recibir intervenciones terapéuticas lo menos invasivas posibles y tratamientos preferentes basados en la comunidad.

13 Centro de Estudios Legales y Sociales.14 Procuración Penitenciaria de la Nación.15 El informe de la Procuración Penitenciaria de la Nación del

2013 así también lo entiende (PPN, 2013).



progresividad sigue vigente durante la estadía de estas mujeres en el lugar16.

La resistencia a aceptar que el PROTIN es un espacio de asistencia a la salud mental —junto con los endebles mecanismos de admisión descriptos más arriba— tiene implicancias directas en la conceptualización que los agentes del servicio elaboran en torno al interno con el cual conviven. En algunas de las charlas mantenidas aseguran, incluso, que la mayoría de los alojados allí no presentan ningún problema de salud mental; y suelen referirse a ellos en términos de cachivaches17 o refugiados18 para remarcar que se trata de presos comunes que simulan una enfermedad mental con la finalidad de conseguir mejores condiciones de alojamiento (Del Carlo, 2013). Sobre esta construcción, se piensa la tarea penitenciaria en términos similares a la que se desarrolla en otros espacios del penal: «…la problemática es como en cualquier lugar. Los mismos pedidos de los presos en un alojamiento común, las mismas problemática de discusiones, por decirlo así, malestares, necesidades comunes que pasan en todos lados» (fragmento de entrevista, agente de seguridad interna).

La resocialización como fundamento del régimen carcelario y del trabajo penitenciario sigue activo y constituye uno de los elementos movilizados en los discursos de los agentes y profesionales ante la consulta o cuando deben dar cuenta de su función en el PROTIN19. En

16 Este dato no es menor debido a que entra en franca contradicción con la propia normativa interna del SPF respecto a los espacios asistenciales en salud mental dentro de la cárcel, sean estos espacios de internación o no. Incluso, también se me ha informado que estas mujeres tienen la posibilidad de recibir visitas conyugales, lo cual está vedado en el servicio de varones y se encuentra restringido por la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad.

17 Término que en la jerga carcelaria refiere a los presos que no se adaptan al sistema carcelario, que evidencian cierto repudio hacia los guardias y evitan cualquier acercamiento a ellos (Maduri, 2009). El término se corresponde con los vocablos del sistema de clasificación institucional.

18 Término que en la jerga carcelaria refiere a los presos alojados en celdas o espacios con protección especial debido a problemas con otros presos (Brardinelli y Algranti, 2013). El término se corresponde con los vocablos del sistema de clasificación institucional.

19 En este apartado no se profundizan las diferencias entre el cuerpo penitenciario general y el administrativo respecto al cuerpo de profesionales pertenecientes a la misma fuerza. Según la perspectiva propuesta, ambos colectivos comparten formas similares de entender y definir su intervención en los espacios psiquiátricos en particular. Sin embargo, no es posible hacer caso omiso a las distancias que ambos cuerpos asumen en otros espacios penitenciarios (sobre este punto puede consultarse Mouzo, 2010); o bien las disputas que, ante situaciones determinadas, establecen en los servicios bajo análisis.

este sentido, Mouzzo (op. cit.) asegura que no interesa si el discurso resocializador es solo un ideal declamatorio o si realmente refleja una meta a alcanzar por el SPF, sino que lo trascendental es que construye la realidad carcelaria:

…ya sea porque se supone mentiroso, falso e hipócrita, meramente retórico, ya sea porque se lo considere como una meta a la que se debe llegar (…) [su] efecto es fijar las posiciones de sujeto tanto para los presos como para los propios penitenciarios (p. 69).

De hecho las reivindicaciones que surgieron en las entrevistas al personal penitenciario, se repiten en el reclamo del reconocimiento de la función resocializadora:

…el penitenciario le significa al interno el ser restrictivo dentro de su vida que jamás lo tuvo. Hizo lo que quiso siempre en la calle, y dentro de esta vida carcelaria, él tiene esta restricción, que él no la comprende, que no la entiende. Entonces esto genera una enemistad eterna con el penitenciario (…). Que todo eso que él aprendió en la escuela, que a él le enseñaron, los cursos sobre derechos humanos, pactos, tratados internacionales, la constitución nacional, sirve. No es que él fue, estudió eso, se recibió y está acá para abrir y cerrar la puerta. No. Hay otra función que debe ser reconocida siempre. (Fragmento de entrevista, jefe de turno).

Como señala Kalinsky (2007), el trabajo penitenciario tiene escaso reconocimiento social, «…no da prestigio, es mal remunerado en relación con la exigencia que presenta, fuertemente jerarquizado, y quienes están en la convivencia diaria con los internos tienen escaso poder de decisión frente a situaciones que se presentan repentinamente» (p. 45). Durante el trabajo de campo, esta percepción surgió en numerosas instancias en boca de los agentes consultados:

Pero no, no sé qué hay, hay otra cuestión ahí que no los mueve demasiado. No los motiva. Y quizás sea uno de los grandes problemas su falta de motivación por su falta de reconocimiento social. Y un montón de cosas más podríamos decir. No sé, mal pago, hay algunos que realmente



59


están muy mal pagos. ¿Por qué no tenemos tantos psiquiatras en el servicio? Porque no les conviene en ningún momento venir a trabajar al servicio. Ganan más en cualquier otro lugar o en un consultorio. (Fragmento de entrevista, psiquiatra del cuerpo profesional del SPF).

…muchos vienen del interior que no tienen ni siquiera donde ir a vivir y acá se consiguen amigos, se hacen su familia, se instalan en otra cultura, y además, semisegregado de una noción realmente que reconozca su trabajo le hace muy mal. (Fragmento de entrevista, agente de seguridad interna).

Y el penitenciario, en ese sentido, después de toda la obra y la corriente de derechos humanos que vienen a garantizar su cumplimiento y el penitenciario tan observado, tan cuestionado, tan criticado, aun así ve cómo la visión o la representación social en nuestro trabajo está mal. Entonces ¿de qué sirve? ¿Quién lo valora? El interno hace dos cosas y es ponderado de buena manera, el juez le otorga tal o cual beneficio, o el director. ¿Y yo? ¿Y yo, penitenciario? Nadie dice nada del penitenciario. Debe ser elevado el espíritu del empleado porque ¿cómo pretenderíamos que trate de la mejor manera a otra persona cuando él mismo está siendo menospreciado? (Fragmento de entrevista, agente de seguridad interna).

Y el tipo es una persona, es un trabajador. Que no sea reconocido en una función social, tan importante, lo desvirtúa demasiado. Lo borra. (Fragmento de entrevista, psicólogo del cuerpo profesional del SPF).

Finalmente, el programa también propone en su formulación original el desarrollo de un dispositivo de inclusión comunitaria de conformación transdisciplinaria a fin de llevar adelante una serie de actividades relacionadas al pre-egreso y a la construcción de un proyecto extramuros en el caso de salidas al medio libre o regresos a las unidades de alojamiento anterior. Incluso se preveía para esta instancia la intervención de profesionales a cargo de la ejecución de otros programas en materia de salud mental, educación, trabajo y asistencia espiritual dentro del SPF para establecer cierta

continuidad y seguimiento de cada caso. Sin embargo, este dispositivo nunca fue puesto en funcionamiento.

Ahora bien, la inserción penitenciaria en el caso del PRISMA es diferente. En este programa solo se desempeñan agentes destinados a la seguridad y a los sectores de educación y trabajo20, que en total son alrededor de cuarenta y cinco (45) personas. Trabajan en cuatro turnos (dos de día y dos de noche) y cumplen un horario de 12 horas de trabajo por 36 horas de descanso. Cada turno está dirigido por un jefe de turno (con grado de inspector) que responde directamente al jefe de seguridad21 del servicio, y un encargado de turno (perteneciente al cuerpo de oficiales) quien organiza el trabajo de los celadores (todos ellos del cuerpo de suboficiales) en los distintos sectores: planta baja, planta alta, monitoreo, visita, evaluación, etc.

Para formar parte del personal destinado al programa, es requisito para los agentes del SPF brindar una capacitación específica sobre salud mental22 que se desarrolla fuera de horario laboral y está a cargo del equipo civil de tratamiento. Uno de los profesionales comenta en el marco de una entrevista:

…psicopatología: mínimo para que el penitenciario sepa de qué estamos hablando (…) El tipo no va a ser un profesional en esto pero va a saber de qué estamos hablando así muy rápidamente, de una psicosis, una neurosis, un trastorno de la personalidad, un tipo que abusa de sustancias. No son las mismas personas. Un tipo que tiene problemática con el sistema penitenciario, que tiene, no sé, un alto estrés, una carga afectiva después de tantos años o reciente ingreso a un sistema como es la cárcel, ¿no? Eso ayuda un montón.

20 También se desempeñan en el lugar personal administrativo y algunas trabajadoras sociales del SPF, encargadas de gestionar los trámites burocráticos que los internos deban resolver ante los distintos organismos estatales como la confección del DNI, la tramitación de pensiones, etc. En ningún caso intervienen de modo alguno en el tratamiento de los detenidos en el PRISMA.

21 Es importante resaltar que la elección del actual jefe de seguridad estuvo a cargo de la coordinadora civil del dispositivo de tratamiento del PRISMA a través de un proceso de selección que involucró incluso el desarrollo de entrevistas junto con el exdirector nacional del Servicio Penitenciario Federal.

22 Estos cursos de capacitación pueden darse antes de ser incorporados al servicio o bien desarrollarse una vez que los agentes se encuentran trabajando en el lugar.



Esta formación extra es recepcionada, en general, de modo positivo por los agentes penitenciarios. En primer término porque de algún modo reconoce cierta legitimidad en el trato con los detenidos que a priori encuentran limitado en el PRISMA ya que no tienen a cargo el tratamiento:

El penitenciario también se siente un poco desvalorizado por él mismo. Por una historia de intervenciones. Por ejemplo, esta intervención civil viene del 2007. Y ya en la unidad 20, ellos ya estaban así (…) a ellos los motiva mucho saber que forman parte del equipo. Ellos se sienten parte del dispositivo. Por eso solemos pedir la capacitación. Más allá de que en algunos lugares por ahí se nos critica o a mí también pero nosotros tenemos en claro lo que tenemos que hacer (…) Yo me siento conforme con eso, nada más. Quiero que se hagan las cosas bien y que se garantice por parte nuestra las cosas que rigen la convivencia de las personas acá. (Fragmento de entrevista, jefe de seguridad).

Por otro lado, el hecho de que sean formados especialmente para desempeñarse en el lugar, los protege de eventuales traslados y rotaciones tan comunes en el trabajo penitenciario. Sobre esto un oficial de alto rango comentó:

Un celador que está preparado específicamente para esta función, lo trasladan a Trabajo y Producción. Se fue un día y volvió al otro día, porque con la coordinadora hemos manifestado a quien corresponde esta cuestión y tuvo que volver porque esto es específico.

La función penitenciaria de la que se ocupan los agentes que se desempeñan en estos contextos, es entendida por ellos no solo como el resguardo que requiere el tratamiento ofrecido por el personal civil, sino que también se perciben a sí mismos íntimamente involucrados en el desarrollo de las tareas asistenciales:

El penitenciario acá, más allá de las normas legales del decreto de procesados y la ley 24.660 del condenado, el penitenciario acá viene a garantizar un tratamiento. Y ese tratamiento tiene que ver con la salud mental, con la salud física, con su educación, con la parte social, con sus vínculos familiares. Garantizar de alguna manera que el preso pueda acceder inevitablemente a eso. Que

son sus derechos. Y si no puede acceder, y nosotros lo vemos, buscar la manera de que ello se lleve a cabo, utilizando como instrumento, por supuesto el mismo programa. Porque muchas ideas que surgen del tratamiento también tienen que ver con el penitenciario. (Fragmento de entrevista, jefe de turno).

…el celador entra y le dice a cada interno que se vaya a su lugar de alojamiento y ahí reciba la medicación. Uno por uno. Que vienen por supuesto el psiquiatra, y psicólogo y enfermero. Entran todos juntos con el celador. Para dar la medicación. (Fragmento de entrevista, agente de seguridad interna).

Observan la conducta de los detenidos ahí adentro. Si un interno no se levantó en todo el día, ya el celador se da cuenta. Y no sé, puede ser que no sé, «hoy estoy bajón» o «Estoy muy deprimido hoy», bueno, él no pidió la intervención pero ya advierte. Y se lo comunica a alguien. Al encargado de turno o al inspector. «Este interno no se levantó en todo el día, está un poco triste». Quizás esto termine en la intervención de algún profesional después. En el mismo lugar o tratan de levantarlo, que se mueva y lo atienden en un consultorio. (Fragmento de entrevista, jefe de turno).

Al mismo tiempo, entienden que el SPF da al programa y al equipo civil que lo lleva adelante, aquello que necesitan para subsistir dentro de un espacio penitenciario; permitiéndoles anticipar, tramitar y negociar, a partir de su experiencia y conocimiento, los frentes potenciales de conflicto (Kalinsky, op. cit.) en torno a la relación con los internos y entre los internos, la relación con la jerarquía superior, la relación con la familia, entre otros:

…yo creo que lo que aporté ahí a PRISMA es la información de cómo se maneja afuera y a quién solicitar para que funcione. El programa va por dentro, nosotros vamos por fuera pero hacia donde van ellos, siempre que corresponda y sea legal. Yo creo que ese es el formato que le damos al programa, a la seguridad y al régimen dentro de este centro psiquiátrico. (Fragmento de entrevista, agente de seguridad interna).



61


El modo de la intervención penitenciaria en el PRISMA supone por parte de las autoridades y del personal la elaboración de estrategias para adecuar los patrones estándares de su función a las características específicas de los servicios psiquiátricos. Un ejemplo es la decisión de que los agentes que trabajan en este ámbito vistan pantalón, camisa y zapatos en lugar del uniforme gris de fajina y borceguíes como en el resto de los pabellones:

Ellos querían seguir usando el uniforme gris como era antes. Y yo en ese sentido me sentí identificado con esta nueva corriente diciendo ¿por qué el uniforme gris y no el celeste? Seguíamos siendo penitenciarios. Pero tenía que ver con esa identificación que ellos tenían. Les quité esa forma de pensar así de diferente manera, diciendo que seguimos siendo penitenciarios de la misma manera y que el uniforme gris ¿es funcional a qué? (…) Esta idea del nuevo uniforme celeste nos da a nosotros, penitenciarios, otra postura. Un poco más formal por decirlo así. Y el preso también nos ve (…) La representación social del preso hacia el uniforme es diferente. (Fragmento de entrevista, jefe de seguridad).

Si bien el SPF tiene restringido el desarrollo de actividades recreativas formales en estos lugares, he presenciado distintas actividades lúdicas organizadas para los internos por los mismos agentes penitenciarios. Aunque estos eventos no forman parte del protocolo de intervención que regula su trabajo allí, son planificados al detalle y valorados por el SPF como mecanismos que favorecen el desarrollo de relaciones menos hostiles hacia el interior del penal, y también como un modo de entender la tarea penitenciaria en estos espacios. He presenciado, por ejemplo, partidos de fútbol y de ping pong entre internos y penitenciarios. Sobre el desarrollo de actividades de este tipo algunos agentes consultados han dicho:

¿Y por qué no? si están en un horario de distensión. El interno no tiene con quien jugar porque ninguno de los otros detenidos sabía jugar o no quería jugar. Pero un agente penitenciario, sí. ¿Vamos a jugar? ¿Por qué no? Es una actividad que fomenta otra mirada. (Fragmento de entrevista, agente de seguridad interna).

A la tarde, los internos no juegan a la pelota si no juegan con los penitenciarios. Es increíble. No me lo van a creer porque es así. Ellos no juegan contra ellos No se sienten motivados. Pero cuando nosotros decimos «vamos a jugar a la pelota» y decimos «tenemos siete». Ellos salen quince. Y hemos llegado a mezclarnos. Un detenido jugando de arquero. O yo mismo, el jefe de internos, jugando del lado de los detenidos. Ya la semana que viene, si Dios quiere ya empezamos de vuelta como todas las tardes a partir de un horario, salimos a hacer media hora (…) además de eso hay que trabajar con el celador para que tampoco se confíe demasiado y que no confunda la tarea. (Fragmento de entrevista, jefe de seguridad).

…en algún momento un penitenciario dice: « ¿Por qué no podemos hacer un día de la primavera y prestarle la parrilla a los internos y conseguir en algún lado unos chorizos para hacer unos choripanes y que venga la familia?». Esas ideas son magníficas. Y nosotros, en esa circunstancia, estamos exclusivamente para garantizar la seguridad de que todo se desenvuelva en forma normal. (Fragmento de entrevista, agente de seguridad interna).

A pesar de que la labor penitenciaria suele implicar múltiples prácticas tendientes a distinguir identitariamente a presos y agentes sobre la base de una diferencia material y moral radical (Mouzo, op. cit.). Esta resulta una elaboración variable que suele ser manipulada discrecionalmente por los propios funcionarios como recurso para el desarrollo de su tarea (Liebling, 2000). Como ocurre en este caso, donde al enfrentarse a limitaciones reglamentarias que diluyen en distintos sentidos el objetivo y los modos de intervención tal como son concebidos tradicionalmente hacia el interior de la fuerza, la línea que los separa de los detenidos es flexibilizada a fin de dotar de nuevos sentidos sus prácticas dentro de los servicios psiquiátricos.

Según se advierte en los dichos citados de los propios penitenciarios, las emociones y la afectividad funcionan como importantes reguladores de los vínculos intramuros, y muestran al contexto carcelario «no solo como el lugar del castigo [sino también] como un



espacio alternativo de realización de vidas» (Ojeda, 2013, p. 252). Estas regulaciones adquieren un lugar central en las relaciones que se establecen entre penitenciarios e internos hacia el interior de los servicios estudiados. Pero estos vínculos de cercanía son vigilados atentamente por el mismo SPF; atendiendo especialmente los conflictos que podrían surgir ante la posibilidad de que relaciones electivas fuesen percibidas por algunos internos como situaciones de desigualdad:

El factor crítico (…) es el desconocimiento de cuáles son los criterios que se usan para mejorar la situación de algunos, empeorando, comparativamente, la de otros. Aunque esta percepción por parte del interno sea distorsionada, en el sentido que un mejor trato hacia uno no se produce por un peor trato hacia otro (Kalinsky, op. cit., p. 50).

En palabras de uno de los agentes entrevistados:

La idea general es que no se familiaricen tanto con los detenidos (…). Es lógica la familiarización en algún momento, cierto tipo de afinidad con algún detenido. No coopera. No es bueno (…) porque si algunos ven que tienen predilección, que sería lo más lógico (…) lo va a tomar como un tipo de desventaja o de injusticia (…) y puede generar problemas entre los internos (…) dentro del pabellón… (Fragmento de entrevista, jefe de turno).

Se desprende del análisis de las narraciones penitenciarias obtenidas, que existe una función más bien orientada a la regulación de la conducta de los detenidos durante su estadía en el establecimiento psiquiátrico-penal, y no tanto a su incidencia en la vida después de la prisión. Sostengo que esta cuestión radica, sobre todo, en aquellos sentidos que los agentes atribuyen a los internos alojados en el PRISMA. Entienden que se trata de una población cuyo regreso inmediato a la vida libre no es probable; y si lo hacen, lo harán para insertarse en alguna otra institución con similares características que la cárcel: hospitales psiquiátricos u otros espacios cerrados de tratamiento y rehabilitación (Goffman, 2001). Esta incapacidad del personal del SPF de pensar a los internos fuera de espacios de encierro, está anclada en su propia experiencia en el lugar. Algunos de los entrevistados lo expresaban de forma contundente:

…muchos tienen problemas tan graves que siguen siendo inimputables toda la vida; acá hay gente que hace 25 años está internada. (Fragmento de entrevista, agente de seguridad interna).

…las casas de medio camino nunca se hicieron (…) La verdad que hay que bajar la internación porque no es bueno, sí, ok, ¿qué hacemos? (…) generalmente no tienen contención, no tienen red, no tienen familia… No tienen ni donde vivir, ni donde dormir, nada (…) no tenemos dónde dejarlos, nadie los quiere recibir (…) si los dejas en la calle es abandono de persona (…) es una situación muy complicada. (Fragmento de entrevista, agente de seguridad interna).

A sabiendas de que en estos casos el futuro que se avizora implica, en la mejor de las circunstancias, un nuevo encierro en instituciones civiles, el discurso penitenciario reorienta su función al control en torno a la convivencia intramuros. Deja de lado otros sentidos de la resocialización para enfocarse en la administración de las conductas en términos de «economía de gobierno»: «Se trata (…) de técnicas productivas de transformación que operan y se articulan en relación con otros fines estratégicos. En esta economía de poder, que se apoya en nuevas técnicas resocializadoras, se disciplina, pero para la exclusión» (Mouzo, op. cit., p. 84).

ACERCA DE LOS SENTIDOS ATRIBUIDOS A LOS SERVICIOS PSIQUIÁTRICOS Y A LOS PROFESIONALES DE TRATAMIENTO POR EL PERSONAL PENITENCIARIO

«Esto es una colonia de vacaciones». Esa fue la primera frase que escuché sobre los servicios psiquiátricos en boca de un agente encargado de la seguridad del perímetro al comienzo de mi trabajo de campo. Una idea que volvería a escuchar reiteradamente en los relatos obtenidos que relaciona estos lugares de alojamiento con condiciones más favorables para los internos, y que constituyen la base del imaginario penitenciario en torno a estos.

Una arista de este supuesto tiene que ver con el sistema de premios y castigos (Sykes, 1999) que rige la dinámica en los espacios



63


asistenciales de este tipo. El régimen de progresividad de la pena, suspendido durante los periodos de alojamiento en estos lugares, es debido justamente a que las sanciones disciplinarias previstas en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (art. 87°)23 quedan sin efecto. El fundamento implícito de la suspensión radica en el presupuesto de que esta población no puede ser responsabilizada por sus acciones debido a sus condiciones personales24, al menos durante el periodo de su internación25. Lo que supone para el trabajador penitenciario una situación desconcertante. Si se tiene en cuenta que la función resocializadora se define en los servicios psiquiátricos en torno a la regulación y adecuación de la conducta de los internos durante su estadía en la cárcel, la inexistencia de un régimen de sanciones formales es percibida como un obstáculo muy difícil de sortear en el desarrollo de su labor cotidiana26.

Claro que el servicio penitenciario no gestiona la cárcel solo a partir de la administración de medidas formales de sanción. Existen múltiples mecanismos de punición y castigo establecidos por fuera de la ley y las reglamentaciones que organizan oficialmente la vida intramuros (Daroqui, 2002; Míguez, 2007; Daroqui et al., op. cit.; Vázquez Acuña, 2007): prácticas de aislamiento, administración de medicación psicofarmacológica, maltratos físicos y psicológicos de distinta intensidad, restricción

23 «…se podrá aplicar como sanción, de acuerdo a la importancia de la infracción cometida y a la individualización del caso, alguna de las siguientes correcciones (…) a) Amonestación; b) Exclusión de las actividades recreativas o deportivas hasta diez días; c) Exclusión de la actividad común hasta quince días; d) Suspensión o restricción total o parcial de derechos reglamentarios de hasta quince días de duración; e) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas condiciones no agraven ilegítimamente la detención, hasta quince días ininterrumpidos; f) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas cuyas condiciones no agraven ilegítimamente la detención, hasta siete fines de semana sucesivos o alternados; g) Traslado a otra sección del establecimiento de régimen más riguroso; h) Traslado a otro establecimiento».

24 Este presupuesto arraiga en la idea de que «el loco no entiende, que no sabe lo que hace, que es un poco tonto» (Izaguirre y Alcoba, 2013, p. 48) y transforma situaciones coyunturales en características esenciales que definen íntegramente a estas personas.

25 Esta es una condición permanente para las personas que habiendo sido declaradas inimputables se encuentran detenidas bajo el sistema de medidas de seguridad. En el caso de aquellos que cumplen una pena, o bien aquellos que aún procesados se hayan adherido anteriormente al Régimen de Ejecución Anticipada Voluntaria (R.E.A.V.), la suspensión de las sanciones y del régimen progresivo se mantiene solo durante el periodo en el que son alojados en los servicios psiquiátricos.

26 Esta suspensión es percibida de modo negativo también por los equipos civiles de tratamiento, pero con un sentido un tanto distinto al del trabajador penitenciario.

de acceso a espacios de esparcimiento y/o recreación, limitación de las comunicaciones (visitas, llamadas telefónicas, etc.) Sin embargo, en este punto debe distinguirse entre el personal destinado al PROTIN y aquel destinado al PRISMA. Mientras que en el primer caso las prácticas informales usualmente utilizadas por el SPF para tramitar los conflictos funcionan como en cualquier otro pabellón, en el segundo caso, el hecho de compartir el trato de los internos con equipos civiles de tratamiento limita al personal de seguridad el abanico de estrategias disponibles:

Según los informes de organismos de derechos humanos y, sobre todo, lo relatado por los pacientes de la unidad psiquiátrica, cabe confirmar que en esta unidad los niveles de violencia son significativamente menores (…). Si se considera que el régimen de sanciones estaba suspendido antes de la intervención civil y de todos modos había altísimos niveles de violencia (…) se podría suponer que la disminución de la violencia es, más bien, efecto de la intervención civil (Izaguirre y Alcoba, op. cit., p. 44).

Esto no quiere decir que en el PRISMA el SPF no utilice distintas herramientas para gestionar los conflictos por fuera de las normativas, pero su ejecución debe ser negociada caso a caso con el equipo civil de tratamiento. Así lo expresaba un oficial consultado:

Acá (…) están suspendidas las sanciones. Se complica bastante (…) por decirlo así muy rápidamente, pero uno trata de arbitrar medidas informales para tratar de no fomentar ciertas actitudes o actividades de los detenidos acá adentro que conversamos con los civiles (…) Una persona abierta al diálogo es importantísima27. (Fragmento de entrevista, jefe de turno).

Más allá de estas cuestiones, la imposibilidad formal de sancionar alimenta la idea del SPF

27 En este sentido, por iniciativa del propio jefe de seguridad del servicio de varones, se redactó un reglamento interno para organizar la seguridad de la unidad que formalizaba prácticas que de hecho ya estaban siendo implementadas. El mismo fue escrito por el funcionario penitenciario, pero supervisado minuciosamente por la Coordinadora Civil de Tratamiento. Al momento de finalizar el trabajo de campo (en diciembre de 2013), el documento había sido enviado a la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario y estaba pendiente de aprobación.



en torno a los espacios psiquiátricos como lugares donde los internos pueden comportarse de cualquier modo, sin afrontar consecuencia alguna. De allí lo expresado por aquel suboficial en relación con el servicio donde se desempeñaba como «colonia de vacaciones», haciendo referencia a los amplios márgenes de tolerancia y a la flexibilidad de los controles sobre el accionar de los detenidos. Como contrapartida, el trabajador penitenciario se percibe impotente y desprovisto de las herramientas básicas para desarrollar su tarea. Esta dificultad suele ser sorteada por los agentes solicitando la intervención del personal profesional —penitenciario o civil según el caso— ante cualquier situación de conflicto, lo cual conlleva el riesgo de confundir las acciones terapéuticas con las prácticas punitivas y conducir hacia cierta patologización de la conducta:

Lo que se observa en la práctica es que cuando un paciente no se adecúa a las reglas, se convoca al personal de salud para que se haga cargo del problema. Como si la desobediencia pudiera responder solamente a un problema de salud mental (Izaguirre y Alcoba, op.cit., p. 47).

Los imaginarios que el cuerpo de agentes elabora y sostiene sobre los equipos de tratamiento resultan centrales en el análisis de la dinámica que adquieren estos servicios, y en particular la función penitenciaria allí. En el caso del PROTIN, el hecho de que el equipo terapéutico esté conformado por integrantes de la misma fuerza no exime de conflictos a la relación28. Es común oír múltiples quejas por parte de los agentes de seguridad, respecto de las pocas horas que efectivamente los profesionales pasan en el penal, el escaso trato que entablan con los detenidos y las limitadas oportunidades en las que transitan los espacios del pabellón, en comparación a ellos. Desde el lado de los profesionales, por su parte, el personal de seguridad suele ser valorado de modo peyorativo, caracterizado por la brutalidad, la ignorancia y el modo violento en el que desempeñan su tarea. Un celador relataba:

28 Nótese que todos los profesionales del SPF pertenecen al cuerpo de oficiales y por ende detentan formalmente un lugar más alto en la jerarquía penitenciaria que los suboficiales a cargo de la seguridad interna y externa de los penales (Mouzo, 2010).

…cuando llegué acá veía que por un lado estaba el programa asistencial y por otro lado el programa de seguridad. No había una interacción entre ellos. Observé que parte de esa disfuncionalidad tenía que ver con la mirada que tenía el mismo penitenciario del profesional y viceversa. Por supuesto que me llevó un tiempo saber qué pensaban (…) los psicólogos, los profesionales. Yo lo que veía de la parte de seguridad de los penitenciarios, como que ellos eran desvalorizados en sus funciones. (Fragmento de entrevista, agente de seguridad interna).

En ambos casos se trata de representaciones estereotipadas que «se construyen a partir de datos aislados de su contexto original (…) consolidándose finalmente como organizadoras para interpretar y operar sobre la realidad» (Del Carlo, op. cit., p. 75). Estas representaciones definen un importante descrédito del trabajo del otro y resultan en el despliegue de una serie de impedimentos y trabas para dificultar el desempeño efectivo de las funciones de aquellos en el servicio:

…no hicieron lo que nosotros pedimos, porque les cuento que nosotros nunca fuimos escuchados, jamás, como psiquiatra del Servicio Penitenciario jamás fui escuchada, de todas las notas que hice, de todas las cosas que pedí, nadie me dio nada… (Fragmento de entrevista, psiquiatra del cuerpo profesional del SPF).

…y yo decía, le dije al director: “señor, ¿qué hago? Yo quiero trabajar”, y me decía: “vos te quedás allí sentada’ (…) me resultó dificilísimo cumplir 10 horas al principio sin hacer nada, era terrible, yo decía ‘por favor déjenme atender pacientes (…) lo mío es la psiquiatría, soy psiquiatra por elección y por vocación y me encanta atender, para mí son pacientes, me encanta hacer eso”, entonces me dijeron: “vos te quedás acá’. Perfecto, me quedo”. (Fragmento de entrevista, psiquiatra del cuerpo profesional del SPF).

Sin embargo, ante ciertas coyunturas que los enfrentan con otros colectivos, el imaginario penitenciario se articula en un «nosotros» inclusivo, que les facilita actuar como conjunto (Mouzo, op. cit.); por ejemplo, ante situaciones conflictivas o dilemáticas que requieren



65


cierta toma de posición frente a los presos, organismos de control o intervenciones civiles de cualquier tipo. Un oficial penitenciario de alto rango abocado a la seguridad del predio decía frente a un informe de la Procuración Penitenciaria:

…un organismo (…) gubernamental ha planteado que esto no funciona como debería funcionar, pero nosotros [en referencia a la totalidad del personal penitenciario] tendríamos muchas cosas que criticarle a ellos [en referencia a la Procuración]; porque la forma de plantearlo desde la salud mental no puede plantearse acá así. La Ley de Salud Mental no se puede aplicar en su totalidad acá. Específicamente por la dinámica de la cárcel. Nosotros no debemos olvidar que las personas que están acá son procesados o condenados. (El resaltado es nuestro).

En el PRISMA el personal penitenciario identifica en la mirada despectiva del especialista civil hacia ellos, el descrédito a su experiencia y a su oficio. Uno de ellos relataba: «Los civiles muchas veces ni siquiera saludaban a los penitenciarios. Y esto, yo no lo veo porque sean penitenciarios o no, sino porque es común a todas las personas. O sea, cualquier persona se siente menospreciada por decirlo así cuando es ignorada totalmente».

Por su parte, los agentes manejan ideas severas respecto al tratamiento ofrecido en el lugar. En principio, sobre los modos en que de hecho ocurre esta intervención; que suele ser criticada por estar limitada, según su perspectiva, a la contención verbal y a la asistencia individual ante situaciones puntuales. Así lo describía un oficial penitenciario:

Veo el Prisma muy psicoanalítico en alguna intervención, pero bueno. Porque veo que el tratamiento comienza casi siempre con una escucha y básicamente está siempre en lo mismo. En la escucha psicoanalítica. En una cuestión de transferencia, otra transferencia, casi inagotable. (Fragmento de entrevista, jefe de seguridad).

Los celadores suelen repetir que el trabajador civil es propenso a cubrir todas las demandas de los internos, aun cuando esto implique confrontar con el SPF:

Ellos [en referencia a sus compañeros de trabajo] ven al profesional como una persona que accede siempre a los pedidos de los detenidos. Que quiere darles siempre todos los beneficios, que siempre están del lado de los internos. También es una cárcel esto, aunque más tirando a lo terapéutico… (Fragmento de entrevista, agente de seguridad interna). (El resaltado es nuestro).

Entre los celadores suelen bromear sobre la supuesta ingenuidad de los profesionales civiles en este sentido. Según sus dichos, los internos los engañan sin esfuerzo para conseguir beneficios; circunstancia que atribuyen a la falta de conocimiento específico sobre esta población:

El caso patente son los refuerzos de la medicación, como que en algún momento [los internos] reclamaban que se les dé más medicación que la que se les había dado como un refuerzo. Y en algunas ocasiones, los profesionales accedían pero exclusivamente, [según decían] desde un punto de vista terapéutico. El penitenciario veía al preso un cachivache que hacía la caída29, como le dicen acá, y así lograba un premio. Y después se quedaba tranquilo, el preso con su refuerzo y los penitenciarios lo veían como que ese profesional fue manipulado. (Fragmento de entrevista, agente de seguridad interna).

Sin embargo, al igual que ocurre en el PROTIN, en ciertos momentos particulares, estas distancias que los penitenciarios establecen respecto al equipo de tratamiento —tan fuertemente marcadas en los discursos obtenidos en el campo— se tornan borrosas. Los integrantes del personal civil que tienen a cargo las tareas de coordinación en el PRISMA están convencidos de que la difusión y la publicidad del programa resulta una de sus funciones más importantes. Como activos militantes de esta causa, suelen organizar actividades públicas en espacios académicos y gubernamentales, publicar avances y resultados como modo de darse a conocer, participar de eventos políticos y recibir personalidades públicas en el espacio

29 Término que en la jerga carcelaria refiere a una acción fingida o actuada para encubrir a otro o a uno mismo cuando se está en falta o cuando se quiere demostrar algo dudoso.



de tratamiento30. En todas estas instancias, el personal penitenciario decide no resaltar su diferencia con el equipo civil, sino que al contrario, suele solapar explícitamente esta separación con el objeto de ser percibido como parte del dispositivo asistencial:

Y yo justo el viernes participo de una mesa de diálogo que se hacen en la Secretaría (…) [que organiza el equipo de tratamiento] Y a mí me da una lectura rápida que el dispositivo civil nos invite al Servicio Penitenciario que yo considero la otra parte del programa, considero muy importante que esto sea reconocido. Y yo en representación del equipo de seguridad. Todos los inspectores, todos los jefes de turno, todos los celadores somos partícipes de esto. (Fragmento de entrevista, jefe de seguridad).

Asimismo los agentes penitenciarios encuentran, en algunos de los profesionales civiles, percepciones compartidas acerca de los internos a su cargo y los modos de intervención que deberían llevarse adelante. Una excoordinadora del programa recuerda:

…algunos profesionales con los que hablé tenían esta concepción de la subjetividad del criminal, y otros esto de que [los que están allí alojados] necesitan pagar inconscientemente por lo que han hecho (…) entonces era como que no desentonaban con lo que es la lógica del sistema, (…) eran «psicocanas» (…), profesionales del control.

Incluso en un artículo publicado por dos psicólogos pertenecientes al equipo de tratamiento del PRISMA, relatan críticamente un episodio que puede dar cuenta de esta cuestión. Según se cuenta allí, en el marco de una reunión de equipo, uno de los profesionales de guardia dijo en relación a los internos-pacientes: «tampoco son tan pobrecitos» (Bertolozzi y Vitalich, 2013, p. 9). Hay algo en esta frase que los propios autores reconocen en la línea del discurso peligrosista; un argumento que nutre otro de los pilares sobre los que se sostiene y legitima, junto al ideal resocializador, el trabajo penitenciario; a saber, la «defensa social», que evoca «la defensa del

30 Hacia finales de 2013, por ejemplo, fue recibida en el lugar la presidenta de la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, Estela de Carlotto.

orden existente y de un valor que es el de la vida de la sociedad» (Mouzo, op. cit, p. 54).

REFLEXIONES FINALES

En los últimos treinta años, de la mano del neoliberalismo y la globalización, el proyecto de alcanzar cierto orden social a través de la inclusión se ha tornado políticamente cada vez más irreal (Pavarinni, 2006). En este contexto la cárcel como institución se ha puesto al servicio de las exigencias del gobierno de la «población excedente» (Bauman, 1998, p. 11), signadas por el declive de los argumentos correccionalistas (Garland, 2001) tanto a nivel mundial como local (Daroqui, op. cit.).

Sin embargo, como advierte Mouzo (op. cit.), todas las narrativas penitenciarias en la actualidad retoman el ideal resocializador: persiste en las normativas internacionales y en las leyes locales, en los planes de reforma de los servicios penitenciarios, en las publicaciones internas del SPF y aparecen también en los dichos de los miembros de esta fuerza. Pero al no tratarse ya de la reforma y la rehabilitación del preso, la resocialización resulta interpretada de múltiples modos y es capaz de legitimar prácticas muy distintas entre sí.

En algunos casos es leída como el mandato de desarrollar un trato humano y respetuoso de las garantías que hacen a la dignidad de las personas detenidas en prisión (Vázquez Acuña, op. cit.; Zaffaroni, 1987). En otros casos, es entendida como una política penitenciaria tendiente a la identificación de las carencias de cada uno de los detenidos, incluso previas a la situación de prisionización, y a la disposición de recursos y servicios que les permitan superarlas (Mapelli Caffarena, 2006; Ojeda, op. cit.). Otras interpretaciones la ubican como un conjunto de prácticas tendientes a producir una «prisión quieta» (García Bores, 1992; Sozzo, op. cit.); es decir, que no estarían orientadas a modificar la conducta de las personas luego de su estadía en la prisión, sino a controlar su comportamiento dentro de la misma, como en el caso que aquí se describió.

Contar con descripciones sobre experiencias concretas que muestren el modo en que estos valores son movilizados en distintos ámbitos penitenciarios, pueden resultar aportes significativos a la contención del poder punitivo y al diseño de políticas públicas respetuosas de



67


la dignidad humana, en un contexto atravesado por los «discursos del riesgo y la inseguridad» (Castel, 2013, p. 57) que demanda cada vez más severidad en los castigos penales y una profundización en general de las prácticas represivas.

REFERENCIAS

Adam, N. y C. Olivieri (2009). El nuevo rol judicial en la ejecución de la pena (material de Cátedra de Derecho Procesal Penal). Universidad Nacional de la Pampa. [Versión electrónica]. Recuperado el 7 de septiembre de 2016 de: http://www.biblioteca.unlpam.edu.ar/rdata/tesis/e_adaeln762.pdf

Bauman, Z. (1998). La globalización, conse-cuencias humanas. Buenos Aires: FCE.

Bergalli, R. (1996). Control social punitivo. sistema penal e instancias de aplicación (policía, jurisdicción y cárcel). Barcelona: Editorial María Jesús Bosch.

Bertolozzi, M. y Vitalich, P. (2013). «Tampoco son tan pobrecitos. Alternativas ético-políticas frente a la hegemonía del modelo asistencialista-peligrosista». En: Revista de Derecho Penal, 5, año II, pp.7-23.

Brardinelli, R. y Algranti, J. (2013). Hermanitos, refugiados y cachivaches en los penales bonaerenses. Buenos Aires: Centro Cultural de la Cooperación.

Caimari, L. (2004). Apenas un delincuente: crimen, castigo y cultura en la Argentina, 1880-1955. Buenos Aires: Siglo xxi.

Castel, R. (2013). Políticas del riesgo y sentimientos de inseguridad. En: Castel, R., Kessler, G., y otros (2013). Individuación, precariedad, inseguridad ¿Desinstitucionalización del presente? Buenos Aires: Paidós.

Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) (2013). Derechos humanos en Argentina: Informe 2013. Buenos Aires: Siglo xxi.

Daroqui, A. (2002). La cárcel del presente, su ‘sentido’ como práctica de secuestro institucional. En: Kessler, G. y S. Gayol (comps.) Violencias, secuestros y justicias en la Argentina. Buenos Aires: Manantial.

Daroqui, A.; Fridman, D.; Maggio, N.; Mouzo, K.; y otros (2006). Voces del encierro. Mujeres y jóvenes encarcelados en la Argentina. Buenos Aires: Omar Favale Ediciones Jurídicas.

Del Carlo, C. (2013). « ¿Es posible una cárcel respetuosa de los derechos humanos? Unidad 20: una experiencia de cambio en el seno del Sistema Penitenciario a la luz del concepto de representación social». En: Revista Derecho Penal, 5, año II, pp.61-76.

Foucault, M. (1988). Vigilar y castigar. Nacimiento de la prisión. México: Siglo xxi.

García Bores, J. M. (1992). Psicología penitenciaria: ¿trabajar para quién? Análisis de una intervención institucional. En: García Ramírez, M. (comp.) Psicología social aplicada en los procesos jurídicos y políticos. Sevilla: Eudema.

Garland, D. (2001). Una historia del presente. En: Garland, D. La cultura del control. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea. Barcelona: Editorial Gedisa.

Goffman, E. (2001). Internados: ensayos sobre la situación social de los enfermos mentales. Buenos Aires: Amorrortu.

Izaguirre, A. y Alcoba, M. V. (2013). «Implicancias de la ausencia de sanciones en las unidades psiquiátricas del SPF». En: Revista Derecho Penal, año II, 5, pp41-48.

Kalinsky, B. (2007). «El agente penitenciario: la cárcel como ámbito laboral». En: Revista Virtual Runa, vol. 28, pp. 43-57.

Liebling, A. (2000). «Prision officers, policing, and the use of discretion». En: Theorical Criminology, 4, pp. 33-57.

Maduri, M. (comp.) (2009). Perro me da un marroco, Diccionario facsimilar de circulación informal en la Unidad Penitenciaria Nro. 48 del Servicio Penitenciario Bonaerense. Inédito.

Mapelli Caffarena, B. (2006). «Una nueva versión de las normas penitenciarias europeas». En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminilogía, 8-R1, pp.1-44.

Marx, K. (1983). La acumulación primitiva. En: Marx, K., El Capital, tomo I, sección VIII. México: Editorial Cartago.



Melossi, D. y Pavarini, M. (1985). Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistema penitenciario. México: Siglo xxi.

Melossi, D. (1983). «A politics without a state: the concept of state and social control from european to american social science». En: Reserch in Law, Deviance and Social Control, 5, pp. 205-222.

Míguez, D. (2007). Reciprocidad y poder en el sistema penal argentino. Del ‘pitufeo’ al motín de Sierra Chica. En: Isla, A. y D. Míguez (coords.) Heridas Urbanas. Violencia delictiva y transformaciones sociales en los noventa. Buenos Aires: Editorial de las Ciencias.

Mouzo, K. (2010). Servicio Penitenciario Federal. Un estudio sobre los modos de objetivación y de subjetivación de los funcionarios penitenciarios en la Argentina actual. Tesis de Doctorado en Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. Inédito.

Ojeda, N. (2013). La cárcel y sus paradojas. Los sentidos del encierro en una cárcel de mujeres. Tesis doctoral en Antropología Social, Universidad Nacional de San Martín. Inédito.

Procuración Penitenciaria de la Nación (PPN) (2009). Informe anual 2009, Área de Salud Mental. [Versión electrónica]. Recuperado el 7 de septiembre de 2016 de http://www.ppn.gov.ar/?q=content/informe-anual-ño-2009

Rodríguez Méndez, L. (2001). «La competencia jurisdiccional en la Ejecución de la Pena Privativa de Libertad». En: Revista Penal y Penitenciaria, año LXV, 203, pp.37-51.

Sozzo, M. (2007). «Populismo punitivo, proyecto normalizador y ‘prisión-depósito’ en la Argentina». En: Nueva Doctrina Penal, 2, pp. 527-578.

Sykes, G. (1999). The society of captives: a study of a maximun security prision. Princeton: Princeton University Press.

Vázquez Acuña, M. (2007). Violencia intramural: su impacto en los derechos humanos de las personas en situación de encierro. En: Isla, A. (comp.) (2007) En los márgenes de la ley. Inseguridad y violencia en el cono sur. Buenos Aires: Paidós.

Zaffaroni, E. (1987). «La Convención Americana sobre Derechos Humanos y sistema penal». En: Revista de Derecho Público, N.° 2, p.263-285. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

Zino, J. (2006). La prisión y la transmisión institucional. En: Rivera, I., H. Silveira y otros (2006). Contornos y pliegues del Derecho. Homenaje a Roberto Bergalli. Barcelona: Anthropos.


LAS IMPLICANCIAS DEL CASTIGO. UN ESTUDIO ETNOGRÁFICO EN UNA CÁRCEL DE MUJERES EN ARGENTINA

THE IMPLICATIONS OF PUNISHMENT. AN ETHNOGRAPHIC STUDY IN A WOMEN’S PRISON IN ARGENTINA

Natalia S. Ojeda1

Doctora en Antropología SocialUniversidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires

[email protected]

Recibido: 16 de enero de 2017 Aceptado: 02 de febrero de 2017

1 Instituto de Geografía, Historia y Ciencias Sociales. Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas

SUMARIO

• Introducción

• El encierro en una cárcel de mujeres

• La afectividad

• Conclusiones

• Referencias

RESUMEN

Partiendo de una mirada etnográfica, los datos que sustentan el desarrollo del artículo son parte de un proyecto de investigación cuyo objetivo general fue explicar la complejidad y los sentidos del encierro en una cárcel de mujeres perteneciente al Servicio Penitenciario

Federal Argentino (SPF). Desde esta perspectiva, se entiende la cárcel como un tipo particular de ordenamiento social, donde se administra el castigo y la pena, pero que también se redefine en forma constante a partir de las relaciones sociales complejas que lo constituyen. Este artículo tiene el propósito de dar cuenta de tal complejidad al mostrar cómo las afectividades forman en la administración del castigo, redefiniendo no solo sus sentidos, sino también la propia experiencia de prisión.

PALABRAS CLAVE

Castigo, afectividades, cárcel de mujeres, etnografía.

ABSTRACT

Starting from an ethnographic perspective, the data that support the development of the article are part of a research project that had as a general objective, to account for the complexity and sense of confinement in a women’s prison belonging to the Argentine Federal Penitentiary Service (SPF). From this perspective, the jail is understood as a particular type of social system, where punishment and penalty are administered, but also constantly redefined itself from the complex social relationships that constitute it. This article is intended to account for such complexity by showing how affectivities are part of punishment administration, redefining not only their senses but also the own experience of prison.

KEYWORDS1

Punishment, affectivities, women’s prison, ethnography.

INTRODUCCIÓN

El sistema punitivo moderno nace en las últimas décadas del siglo xix en el marco del desarrollo y consolidación de los Estados modernos. En Argentina, los proyectos de modernización del castigo estaban dirigidos a la población masculina, motivo por el cual el encierro femenino se derivó exclusivamente a órdenes religiosas y organizaciones caritativas (Caimari, 2007). Entre las causas que explican los motivos

1

NATALIA S. OJEDA70


de esta decisión estatal se encuentra la distinción en la calificación de los delitos cometidos por las mujeres, los que se consideraban menores (acusación de brujería, pequeños hurtos, mujeres reacias a la autoridad familiar) y cuyo reencauzamiento debía centrarse en la labor doméstica y los buenos hábitos. Por lo tanto, consideraba que las mujeres criminales necesitaban un ambiente amoroso y maternal (Sánchez Isnardi, et al., 2011), específicamente a cargo de monjas en el llamado Asilo Correccional de Mujeres2. Romina Martínez (2010, p. 16) plantea que la cuestión del encierro femenino en establecimientos públicos fue motivo de preocupación gubernamental desde el período virreinal y se profundizó durante la segunda mitad del siglo xix, producto de las transformaciones socioeconómicas que enfrentó la ciudad de Buenos Aires. La autora señala que esto coincide con el momento en que aparecen un conjunto de instituciones dependientes del Estado, que entre otros fines, tenía la misión de atender cuestiones relativas a las «mujeres desprotegidas» o de «mala vida», como por ejemplo el llamado hospital de mujeres dementes en Buenos Aires entre 1854 y 1880 o el conocido Asilo del Buen Pastor, dependientes de la Sociedad de Beneficencia, lugares donde fueron enviadas las mujeres que debían cumplir condena.

Así es que desde finales del siglo xix y por más de ochenta años, las mujeres continuaron a cargo de órdenes religiosas. Fue en 1974 cuando dichas órdenes dejan la administración de la cárcel de mujeres para que pasen a formar parte de la jurisdicción del Servicio Penitenciario. Con la conformación de una cárcel de mujeres propiamente dicha, se crea el espacio físico y exclusivo para su alojamiento en manos del Estado. Sin embargo, todo parece indicar que, por lo menos hasta mediados de los años ochenta, la conformación principal de la población penal femenina, estuvo compuesta por presas políticas, en su mayoría trasladadas de la cárcel de Villa Devoto al penal de Ezeiza en 1983 (D’Antonio, 2011).

En Argentina, y en muchos países de América Latina, solo a partir de los años noventa, la cárcel de mujeres tomó la forma que conocemos hoy: aumento constante de la población penal

2 Lugar ubicado en el barrio de San Telmo, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde hoy funciona el Museo Penitenciario y la Academia Superior de Estudios Penitenciarios.

de ciertos sectores socioeconómicos que se vinculan al delito a través de la comercialización y el trasporte de drogas (Palma Campos, 2011; Kalinsky, 2006).

EL ENCIERRO EN UNA CÁRCEL DE MUJERES

El trabajo de campo en el instituto correccional de mujeres fue develando las problemáticas que se presentaban a la hora de comprender las experiencias de la mujeres presas: por un lado, las tensiones provocadas por el encierro liso y llano, donde la convivencia forzada entre internas, y por otro lado, entre internas y personal penitenciario, ocasiona desencuentros y hechos lamentables (autoagresiones, agresiones entre internas, agresiones al personal, agresiones del personal a las internas). No puedo obviar este tipo de problemas, ni puedo dejar de expresar mi malestar ante ello, sobre todo frente a casos en que personas embestidas con la autoridad que les ha otorgado el Estado abusan de ese poder para provocar dolor en las personas privadas de la libertad. En este sentido, son muy valiosos los informes, relevamientos e investigaciones anuales que elabora la Procuración Penitenciaria y el Centro de Estudios Legales y Sociales3. Asimismo, en Argentina tradicionalmente los estudios acerca del sistema penitenciario provienen del ámbito del derecho penal y la criminología (Zaffaroni, 1989; Bergalli, 1992; Celsi, 2008; Pavarini, 2008). Como lo ha planteado Daniel Míguez (2008), este tipo de trabajos constituye un esfuerzo por refinar paradigmas doctrinales con miras a la modificación de situaciones injustas a las que se ven expuestos aquellos sujetos en conflicto con la ley. Pero, además, el autor plantea que este tipo de estudios ha influido en investigadores sociales quienes también se dedican a mostrar las acciones negativas que el sistema penal ejerce contra los sujetos a su cargo. Estas perspectivas legales, si bien necesarias, dejan fuera de análisis prácticas, miradas y lógicas nativas que construyen formas alternativas de funcionamientos institucionales, tan poderosas y arraigadas en los sujetos que lejos están de modificarse por la sola denuncia de aquello que no funciona de acuerdo con los cánones de la ley.

3 Para mayor información se pueden consultar los informes del Centro de Estudios Sociales y Legales (2005 y 2009) y los informes anuales de la Procuración Penitenciaria (2009, 2010, 2011).

71Las implicancias del castigo. Un estudio etnográfico en una cárcel de mujeres en argentina

The implications of punishment. An ethnographic study in a women’s prison in argentina


En este sentido intentaré describir desde la perspectiva de las detenidas los usos y sentidos que le otorgaron al encierro y cómo estos delinean y configuran el orden carcelario aun reconociendo en la cárcel una institución que por momentos se encuentra al límite del régimen democrático (Kalinsky, 2006).

Para cumplir este objetivo, se privilegian trabajos que consideran a la cárcel, especialmente de mujeres, un espacio de continuidad con el afuera (Carlen, 1998; Bosworth, 1999; Krutshinick y Gartner, 2005) o que definen como porosa la frontera carcelaria (Reed, 2004; Da Cunha, 2004; Comfort, 2003, 2005; Windzio, 2006). Estos constituyen valiosas herramientas para profundizar la discusión del lugar y la función que cumple el encierro en la sociedad actual.

La continuidad entre el mundo exterior y el interior de la cárcel, que hace porosa la frontera carcelaria, nos lleva a ponderar los espacios alternativos de sociabilidad que construyen estas mujeres, pero sin olvidar que se dan a la par de los sentidos que el otro segmento, las agentes penitenciarias, quieren imprimir al encierro definido como castigo. De aquí el carácter paradojal de la prisión, del encierro y sus tensiones, que conviven junto a la posibilidad que estas mujeres se dan de desarrollar alianzas en tiempos difíciles, donde encontrar una amiga o el amor se convierte en una cuestión fundamental. También, logran ampararse en la figura de madres para acomodarse a la dura realidad del encierro y obtener ciertas jerarquías intramuros. Así, e inesperadamente, la perspectiva etnográfica nos permitió develar algunas de las ocultas paradojas de la prisión: por un lado, el encierro y el castigo y, por otro lado, las alterativas que produce o genera ese espacio: el amor, la amistad o una nueva experiencia de maternidad.

LA AFECTIVIDAD

Siguiendo a Mari Luz Esteban (2007), el amor puede ser entendido como un complejo modelo de pensamiento, emoción y acción, que puede conllevar la presencia del deseo sexual, la intimidad y el compromiso entre los miembros de la pareja4. Pensar el amor que desarrollan

4 Mari Luz Esteban (2007) se refiere al amor romántico como un tipo de amor enfatizado en la cultura occidental. Pese a referir relaciones heterosexuales, aquí se toma como referencia este tipo de amor porque es el que parece extrapolarse a las relaciones afectivas que desarrollan estas mujeres (p. 71).

estas mujeres como práctica de escape al castigo institucional hace pensar en las afectividades con una funcionalidad que trasciende el orden de los sentimientos internos (presuponiendo la posibilidad de tal separación) para convertirse en fenómenos sociales (Surralés, 2005). Para abordar este tema, entonces conviene pensar las emociones y los sentimientos en el plano de las relaciones sociales. Así, el foco se desplaza de la esfera de lo individual, de la experiencia psíquica y privada de las relaciones personales (Coelho y Rezende, 2011), y se coloca en el plano de las representaciones colectivas y las «estructuras de sentimiento» (Williams, 1997).

En el caso de las mujeres en prisión, no se trata solo de mirar estas afectividades como el componente que otorga cierta estabilidad emocional a las detenidas, sino que estas relaciones afectivas se encuentran en tensión con el orden social carcelario. En este sentido, también es fundamental analizar la dimensión micro-política de las emociones, en tanto puede ser utilizada a los efectos de comprender relaciones de poder y de desigualdad (Abu-Lughod y Lutz, 1990). Por ello, estos actos de alianza «entre mujeres»5 constituyen parte inherente en la construcción del orden social carcelario y, por lo tanto, son objeto de vigilancia, de atención y de involucramiento por parte del personal penitenciario. Como consecuencia, analizar el desarrollo de relaciones de alianzas, de amor y de afinidad intramuros, en una cárcel de mujeres, permite advertir la complejidad del fenómeno del encierro.

Hay detenidas que establecen relaciones con internos que se encuentran en otras instituciones penales de la provincia. Algunas, habiendo sido pareja de otros internos antes de la detención, logran acceder al derecho de la visita «de penal a penal» que implica que la interna sale del establecimiento carcelario para visitar, una vez cada quince días, a su novio, concubino o marido que se encuentra en otra institución penitenciaria. Una vez logrado este «beneficio»6, acceden a la visita

5 Se habla de alianza «entre mujeres», y no femenina, porque algunas de las internas se reconocen como mujeres pero rechazan ser identificadas con todo aquello que, en nuestras sociedades, es asociado a lo femenino.

6 Beneficio es el término nativo, utilizado por detenidos, personal penitenciario y visitantes, para referir al derecho, contemplado en leyes y reglamentos, de visita íntima, la que contempla un encuentro quincenal entre matrimonios o concubinos a los efectos de que puedan tener, tal como lo dice la palabra, un encuentro íntimo, a solas, en los espacios destinados para ellos, en la unidad de alojamiento de los detenidos.

NATALIA S. OJEDA72


íntima que también se realiza en la cárcel de varones. Del total de internas alojadas en el instituto, solo seis accedían a este régimen de visitas. El grueso de las internas aprovechaba la visita de sus compañeras a la cárcel de varones para entablar relaciones afectivas. La gran mayoría de las chicas recibía cartas y llamadas telefónicas de varones de la Colonia Penal y, también, de la alcaldía provincial. Algunos de estos contactos se concretaban mediante autorizaciones judiciales, ya que, en el reglamento penitenciario, al no poder constatar vínculo previo a la detención, las visitas estaban prohibidas. Pero los detenidos apelaban a la justicia, por lo que solían concretar la posibilidad de la «visita de penal a penal». Una vez pasados los seis meses de contacto, el servicio penitenciario procedía a reconocer el vínculo, permitiéndoles acceder a la de denominada «visita íntima o de reunión conyugal».

Los conflictos que se generaban entre las detenidas y el SPF, por motivos relacionados con las «visitas de penal a penal», nunca fueron menores. Ellas trataban por todos los medios de llegar a obtenerlas. Al servicio social le tocaba «comprobar el vínculo». Las trabajadoras sociales iniciaban los trámites correspondientes comparando los discursos de los internos: cuándo y dónde se habían conocido, qué tipo de relación tenían en el afuera, si contaban o no con descendencia en común, etc. Algunas historias «salían bien». Mirta, trabajadora social, solía decir: «Ellas te hacen el cuentito y si el cuentito cierra obtienen la visita». Otras historias caían al no coincidir lo expuesto por hombres y mujeres en los informes redactados por las trabajadoras sociales. Obviamente estos trámites tenían dictamen negativo, lo que llevaba a las internas a un estado de ira. El último recurso era el juzgado, que podía ordenar la visita y obligaba al SPF a trasladar a las internas. Pero no todos los juzgados accedían. La búsqueda de este tipo de relaciones en el afuera, en este caso en la Colonia Penal, les permitía contar con un nuevo referente afectivo. Además les daba la posibilidad de salir del penal, aunque fuera por algunas horas. Esas relaciones afectivas irrumpían la cotidianeidad carcelaria y, en sus palabras, hacían más llevadero el tiempo de prisión.

Estas uniones muestran una de las formas que puede adquirir la afectividad intramuros y el ejercicio posible de la sexualidad, mediante la utilización del derecho a la «visita íntima o de reunión conyugal». Pero además todas

ellas eligen la compañía de otra mujer para transitar el encierro. Souza Francisco (2011) plantea que la elección puede deberse a la voluntad pura y simple de relacionarse con personas del mismo sexo y que, dada la complejidad que presenta el mundo carcelario para las detenidas novatas, puede tener raíz en la necesidad de obtener seguridad con el objetivo de mantener la integridad física. En el caso del Instituto Correccional, si bien hubo casos de jóvenes recién ingresadas que accedieron a mantener relaciones afectivas con internas más experimentadas, también se daban uniones basadas en elecciones que lejos estaban de las presiones.

Si bien la encargada (la celadora) me dijo que esta era una unidad tranquila, ingresé al pabellón intimidada por miradas de desprecio y sentí que me comían. Tenía miedo de hablar… de respirar. Era sapo de otro pozo. Después se acercó Carla. No fue muy simpática al principio, pero me fue integrando y nos fuimos copando. Al principio éramos amigas y ella se encargó de conquistarme. Para mí, fue como un juego y ahora no sé… No soy lesbiana. Nunca me imaginé estando con otra mujer. No sé cómo explicarte lo que hay con ella. Simplemente es mi compañera. Si bien al principio yo la necesité más porque sentía que me cuidaba ahora te puedo decir que yo me ocupo de ella y ella se ocupa de mí por igual. Carla me enseñó a pisar la cárcel y ahora vamos juntas pasando la condena (Estela, detenida, 29 años).

No son menores los casos de parejas basadas en elecciones en que el discurso antepone el amor y la atracción como fundamento inicial y único de la unión. Muchas de las parejas que había en el Instituto Correccional «Nuestra Señora del Valle» eran reconocidas tanto por las internas como por el personal. Generalmente, estas parejas tendían a reproducir el modelo heterosexual en lo que respecta a los roles y estereotipos de género. Al respecto Lagarde (2015) plantea que «la cultura patriarcal tiene asiento en la identidad femenina de las mujeres lesbianas y, en general, entre ellas se reproducen la cultura amorosa, afectiva, erótica dominante: relación de pareja, propiedad privada sobre la otra, exclusividad, dominio, dependencia y sujeción» (p. 201).

También, en todos los casos, había una fuerte iniciativa de las detenidas por reconstruir un hogar. Llamo «hogar» a la construcción que




hacían en el espacio que poseían dentro de un pabellón y a las relaciones que se generaban en ese espacio: el arreglo de las paredes con fotos de sus hijos, la disposición de las camas cuchetas que intentaba generar un espacio cerrado o privado, las frazadas cerrando estos espacios. Megan Comfort (2002), en su estudio sobre la visita femenina en la cárcel de varones de San Quentin (California, Estados Unidos), habla de reuniones y celebraciones familiares y de romances, donde la cárcel se convierte en un lugar alternativo de realización de lo privado. Las prácticas íntimas en el espacio institucional harían de la cárcel un satélite de lo doméstico, donde las mujeres visitantes, pese a las degradaciones a las que son expuestas por el personal penitenciario7, hacen intentos por paliar y superar la separación entre el adentro y el afuera. Como no es posible llevar a sus compañeros a la casa, traen la casa a ellos, a través de la reubicación de las actividades íntimas dentro de los muros penitenciarios, produciendo un efecto de imitación de la vida externa (p. 26). Lo descripto por la autora funciona muy bien para explicar lo que acontece en las cárceles de varones.

En el instituto correccional de mujeres, solo dos mujeres recibían la visita de sus parejas que veían del exterior y solo seis internas concurrían a visitar a sus compañeros en la Colonia Penal. Y no más de cinco recibían a sus madres, hijos o allegados. En su lugar, las prácticas de intimidad, que hacen de la cárcel un «satélite» de lo doméstico, se daban entre las mismas detenidas. Pese a no recibir visitas del exterior, mediante sus alianzas, también hacen de la cárcel un lugar alternativo de realización de lo privado y lo doméstico.

Karen y Malva fueron unas de las primeras en exponer sus ganas de contraer casamiento tras la sanción de la Ley de Matrimonio Igualitario, aunque ninguna estaba en condiciones legales de hacerlo porque ambas estaban casadas. Estaban en pareja desde hacía más de diez años. Se conocieron en el instituto correccional y, aunque fueron trasladadas a unidades de Buenos Aires, siempre volvieron allí. Karen tenía dos hijos y Malva, tres. Ambas estaban condenadas por causas de homicidios con penas de prisión perpetua, razón que ellas identificaban como la causa que les permitió cierta estabilidad en su relación.

7 La autora se refiere a las exhaustivas requisas y vejaciones a las que, previamente a las visitas, son expuestas.

El caso de Karen y Malva da cuenta de cómo las afectividades desarrolladas en prisión no necesariamente responden a una unión situacional o pasajera, como mucha de la bibliografía sugiere. Es cierto que la mayoría asume relaciones afectivas con otras mujeres para luego abandonarlas al finalizar la condena, tanto como que otras conforman parejas estables intramuros con grandes posibilidades de continuar una vez en libertad. Tal es el caso de internas que, habiendo logrado su libertad, continúan visitando a sus parejas intramuros y se convierten en sus principales referentes en el afuera.

Pero las relaciones de amistad parecen ser muy significativas para algunas, quienes encuentran en otra mujer un sostén para transitar el encierro. El hecho de que todo lo hagan «de a dos» da cuenta de tal importancia. Las amistades pueden variar según los contextos. Puede significar formar una familia y compartir, en el seno de ella, la convivencia intramuros, que además da la contención que se considera necesaria para afrontar el periodo de prisionalización. O puede funcionar como un modo de sociabilidad que libera a algunas internas del sometimiento que implica hacerse cargo de los quehaceres domésticos de todo un pabellón. En algunos casos, con el tiempo, los dos motivos pueden confundirse y lo que implica cierta protección e integración también se convierte en una fuente de contención.

La existencia de relaciones de alianza, de amor y de afinidad no vuelve siempre el escenario carcelario un espacio caracterizado por el afecto y la convivencia pacífica. Las relaciones afectivas derivan, muchas veces, en conflictos difíciles de resolver. La institución está presente hasta en las relaciones más íntimas, como las relaciones de pareja. Gran parte de las agresiones entre internas o entre internas y personal, y de autoagresiones se relaciona con lo que el personal penitenciario y las mismas internas llaman «problemas de parejas» o «problemas por mujeres».

Estos problemas, que parecían pertenecer a la intimidad de las internas, adquirían pronto carácter público. No fueron pocos los casos en que algún componente de la pareja, tras una discusión, pidió cambio de alojamiento, como así también hubo casos de uso de la fuerza física por alguno de los miembros de la pareja o, incluso, autoagresiones ante peleas o posibles separaciones.

NATALIA S. OJEDA74


La posición oficial reprimía desde el discurso las relaciones que consideraba «homosexuales», pero la realidad era que las parejas que lograban cierta estabilidad eran reconocidas en forma positiva por parte de quienes representaban a la institución en forma inmediata (celadoras, jefas de turno y personal de requisa). El personal siempre manifestó rechazo hacia las chicas que se asumían como lesbianas. Se referían a ellas como «estas tortas dan asco» o «chorras y tortas». Sin embargo, a la hora de los conflictos, era el personal el más interesado en arreglar «los problemas de pareja».

En uno de los pabellones (considerado de «conducta») se ve claramente un cartel de cartulina rosa, con letras mayúsculas en color negro, que decía: «NO DROGAS, NO VIOLENCIA, NO SEXO». Este cartel, hecho por las propias residentes, pone de manifiesto la posición de la institución que prohíbe, mediante la sanción, el consumo de drogas, las prácticas que considera «violentas» (generalmente, prácticas que contemplen el uso de la fuerza física) y el sexo entre las detenidas. De hecho, la existencia de la prohibición marca el reconocimiento de estas prácticas al interior de la institución. Al respecto, una celadora planteó: «Sabemos que lo hacen, pero tampoco podés dejarlas hacer lo que quieren. Ellas están acá cumpliendo una condena, no están en un telo».

En el discurso oficial parecía haber una necesidad de poner las reglas en conocimiento de las internas. Pero, por otro lado, aparecían prácticas prohibidas que eran reconocidas en forma positiva, como las relaciones afectivas que implicaban el reconocimiento de su carácter sexuado. ¿Era esto paradójico? ¿Cómo funcionaba dicho reconocimiento? En el caso de las parejas estables, como puede ser el caso de Karen y Malva, el personal de seguridad interna reconocía el vínculo y, por ende, reconocía la sexualidad de la pareja.

Rosa, una celadora con varios años de experiencia en la institución, contaba lo habitual de estas relaciones y su posición frente a ellas:

Con estas, ya está. Son marido y mujer. ¿Qué podés hacer? ¿Qué les vas a prohibir? Si se pasan, uno les dice: «Che, dejen de joder». Es por respeto a nosotras y a sus compañeras. Yo no estoy a los chuponeos con mi marido adelante de todo el mundo. ¿Se entiende? (Rosa, celadora, 50 años).

Por otro lado, el reconocimiento positivo de estos vínculos también podía observarse cuando los problemas de pareja amenazaban el orden. Gritos en el pabellón podían ser el comienzo de una discusión de pareja que envolvía al personal penitenciario. Cuando esto sucedía, las celadoras se acercaban y trataban de mediar entre las internas que estaban en conflicto. Si era una simple discusión, entraban y pedían explicaciones de qué estaba pasando. Y si la pelea incluía el uso de la fuerza física por parte de alguna de las internas, o de las dos, se ingresaba para separarlas y, luego, se procedía, según el caso, a sancionar a una, o a las dos, o más internas implicadas.

La pelea de Laura y Mabel fue una de las que tuvo más repercusión. Todo comenzó cuando, desde la jefatura de turno, se escucharon los gritos de las internas en el pabellón. Allí se dirigieron una celadora con la jefa de turno. Pese a verlas paradas al otro lado de las rejas, las internas no conseguían dejar de insultarse. Desde la jefatura de turno, se podía ver que las uniformadas entraban al pabellón al grito de «¿qué está pasando acá?». Luego de ese grito de la celadora, todo pareció tranquilizarse, al menos no se escucharon más ruidos. A los cinco minutos aparecieron en la oficina con una de las internas que no parecía escucharlas y, agarrándose fuerte la mano, decía que necesitaba urgente el cambio de pabellón. La jefa de turno le planteó que debía ir a asistencia médica para ver el dolor de la mano y firmar un acta donde dejara constancia de que el golpe lo había dado ella en la pared y no otra interna, o en otra situación:

Celadora: ¿Qué te pasó en la mano?

Detenida: Nada señora, le pegué un golpe a la pared. Nada más. Por favor, necesito cambio de pabellón. No puedo seguir así.

Celadora: Pero ¿para qué? Déjense de joder y arreglen las cosas. ¿Dónde vas a conseguir a otra que te atienda, que te lave la ropa, que te cocine, eh? Decime…

Pese a los intentos de la celadora, la interna insistía con un cambio de alojamiento a lo que la celadora le dijo que, por cuestiones burocráticas, debían dejarlo para la mañana siguiente y solicitar una audiencia. La interna se negó a reintegrarse y generó mucho enojo en la celadora, que amenazó con sancionarla.




La interna se puso a llorar y pidió, por favor, ser atendida por la jefa de seguridad interna. Horas más tarde, la celadora propuso llamar a la jefa de seguridad interna a cambio de que ella fuera al servicio médico. El trato fue aceptado por la detenida.

La jefa de seguridad interna apareció al cabo de media hora. Mientras la celadora acompañó a la sección de asistencia médica a la detenida, la jefa de turno charlaba con la otra interna a la que se la podía ver llorando desconsoladamente en la puerta del pabellón. La jefa de seguridad interna entró a la oficina con algo de enojo: « ¿Qué pasa con estas? Tenía que llevar mi nene a la maestra particular y ahora porque estas se pelearon tuve que venir. La puta que las parió: Traémela a la Martínez».

Estuvieron hablando por lo menos una hora y media. Finalmente, la jefa de seguridad salió de la sala de audiencias hacia la oficina de jefatura y le pidió a una las celadoras que preparara el cambio de pabellón, ya que estos movimientos debían constar en un expediente que debía firmar la responsable. Otra de las celadoras llevó a la interna al pabellón donde se alojaba: «Prepará rápido tus cosas, que te vas al 4».

Luego, las celadoras, la jefa de turno y la jefa de seguridad interna se reunieron en la oficina de la jefatura de turno. Allí, la jefa de seguridad interna contó que la pareja de Martínez creía que ella estaba coqueteando con otra y que, por tal motivo, ya no podía vivir en ese pabellón: «Yo le dije: “Dejate de joder. Mirá que la otra se va a enganchar con la Ortega”. Así me tuvo toda la hora». Pasados unos 40 minutos, una celadora advirtió que Martínez había quedado en preparar las cosas, pero que no había llamado para avisar, por lo cual decidieron ir al pabellón a verificar qué pasaba. Allí encontró a las dos internas, tomadas de las manos, llorando. Acto seguido, la celadora entró totalmente alterada a la oficina: «Andá vos, Catalina, que la Martínez ahora no quiere dejar el pabellón porque dice que ya se arreglaron».

La jefa de seguridad interna llamó a Martínez, que más tranquila, le dijo que se había reconciliado con su pareja y que, tras charlar, habían podido arreglar las cosas: «Mirá, voy a dejar sin efecto el movimiento, pero nunca más me llames cuando te pelees con tu noviecita. Te dije: “Dejate de joder” y no, insististe.

La próxima no cuentes conmigo». El caso es que, al cabo de un mes, volvió a ocurrir una situación similar con la misma pareja. La jefa de interna no intervino y no realizaron cambio de alojamiento. Al igual que la vez anterior, la reconciliación no tardó en llegar.

Las escenas anteriormente descriptas muestran cómo las celadoras reconocen parte de los vínculos afectivos que se desarrollan entre las detenidas, de manera tal que llegan a formar parte activa en la resolución de los conflictos «personales» de las internas. Esta resolución trae aparejado el resguardo del orden social carcelario, más allá de que esto se produzca a conciencia (o no) del personal. Las celadoras plantean, en forma clara, que no quieren «quilombo». En su tesis sobre los modos de objetivación y subjetivación del personal penitenciario, Karina Mouzo (2010) plantea que:

Al contrario de lo que comúnmente puede pensarse, la vida carcelaria, al menos para los penitenciarios, no es una vida de sobresaltos y aventuras, sino de una implacable rutina que se busca, se desea y se demanda. De hecho es lo que se resalta cuando, por algún motivo, esa rutina es dislocada. Estos hombres y mujeres que obedecen el reglamento y son funcionarios de una burocracia compleja y enmarañada no quieren complicaciones (p. 168).

En este sentido, las celadoras se ocupan de escuchar a las internas, de orientarlas, de darles consejos, involucrándose en sus temas sentimentales. Cabe aclarar que no todos los vínculos son reconocidos. Las celadoras alentaban a las parejas una vez que ya estaban conformadas. La sexualidad para aquellas detenidas que no vivían «como marido y mujer», continuaba siendo reprimida institucionalmente. Al respecto una celadora dijo:

A veces pasamos para hacer el recuento de la noche, o cuando hacemos la recorrida nocturna, y ahí están las dos en la misma cama. «Se pasan de cama», les digo. Pero a veces están desnudas. Ahí tenés que sancionarlas (Jimena, celadora, 36 años).

En el discurso de esta celadora, pareciera que el límite está puesto en los cuerpos desnudos. Las celadoras reconocen los vínculos de amistad y saben de las aventuras que envuelven a las internas. Pero, en la medida de lo posible,

NATALIA S. OJEDA76


tratan de evitar la práctica sexual entre las detenidas. Su sexualidad también debe estar bajo control para garantizar el orden. Las celadoras planteaban que, cuando las detenidas están en pareja, suelen «calmarse». Aunque, cuando su situación sentimental es indefinida, las relaciones afectivas entre ellas solían traerles problemas. Así, el personal de seguridad interna se constituye como el garante por excelencia del orden carcelario al permitir o reprimir las relaciones entre las internas. La idea de evitar conflictos lleva a actuar como mediador y, por el mismo motivo, prohíbe cierto tipo de acercamientos entre las detenidas. Sin embargo, el personal penitenciario no solo regula las relaciones entre las internas, sino también establece relaciones con las detenidas que hacen a la construcción del orden y hablan, una vez más, de la complejidad de la prisión, cuyo funcionamiento no puede explicarse unidireccionalmente por la imposición y la represión institucional.

La cercanía que se produce entre las internas y el personal de seguridad hace que las primeras se conviertan en especiales confidentes de las últimas. En esta cercanía, suelen generarse ciertas relaciones de empatía que también se juegan a la hora de resolver conflictos internos.

A veces, para conseguir tal resolución, mejor que las trabajadoras sociales son las celadoras, quienes conocen las historias personales más íntimas de las detenidas. Madrugadas interminables se convierten en momentos oportunos para que las uniformadas vean más que a una «presa» en estas otras mujeres. Algunas historias de abusos, de pobreza y de maltratos llegan a conmover a las agentes penitenciarias. Las historias de vida de las detenidas son duras en uno u otro sentido. Pero las internas que sí logran conmoverlas se convierten en una especie de «protegidas» para alguna agente. El personal llama a estas relaciones de empatía con las internas «tener una polla». La «polla» es aquella detenida en la que se deposita confianza y en la cual se cree que no volverá a la prisión.

En algunos casos, las celadoras tienen la idea de que las internas son mujeres que han pasado por momentos difíciles y que han cometido un error que están enmendando. Son casos en los que creen que, pese a sus historias personales, el estilo de vida de estas detenidas no está envuelto en lo que consideran «el mundo de lo

delictivo». Ejemplarmente, es el caso de algunas que se encuentran en prisión por el homicidio del violador de sus hijas o de quienes, previo a la detención, estaban inmersas en una vida comunal similar al de ellas (un trabajo estable, estudios culminados, una familia tipo, etc.). Las celadoras suelen prestarles más escucha a estas mujeres y hasta pueden hacerles cierto tipo de favores, o de concesiones, como sacar una carta para algún familiar o facilitarles algún recurso que las internas necesiten, como tener cigarrillos. También he observado cierto tipo de relaciones empáticas entre internas muy jóvenes y alguna celadora entrada en años. Paulina (celadora, 51 años) siempre observaba a Mariela (detenida, 23 años) y decía: «Puede ser mi hija». Esta comparación la llevaba a entablar largas conversaciones con la interna, en las que le aconsejaba alejarse «de la mala junta» y dejar las drogas:

Yo le hablo porque tiene la misma edad que mi hija. Pero, la vida diferente que tuvieron. Si te cuento la historia de esta piba te morís. Ni escribir sabía porque no la mandaron a la escuela. Vivió en la calle toda su vida, ejerciendo la prostitución desde los 11, 12 años. ¿Cómo no me voy a indignar? Es un cachivache, pero puede ser mi hija. Por eso la aconsejo. Si la tengo que cagar a pedos y la cago a pedos. Y me escucha eh… a las demás (en relación con otras celadoras) las pelea. Pero a mí me escucha (Paulina, celadora, 55 años).

De esta manera, el personal de seguridad interna no solo actúa en función de regular las relaciones de las detenidas para garantizar el orden en la prisión. En la convivencia también se van generando relaciones de empatía de vital importancia para las detenidas, quienes encuentran en las uniformadas una fuente de escucha y contención. Asimismo, muchas veces, fueron gracias a estas relaciones de empatía que, paradójicamente, se gestionaron ciertos conflictos. Es decir, no fueron pocos los momentos en que alguna interna se rebelaba ante la autoridad por diversos motivos: peleas entre internas que derivaban en sanciones, discusiones y altercados con el personal penitenciario (cuando las internas consideraban que este no respetaba sus horarios de patio o cuando esperaban alguna notificación judicial y la institución no la gestionaba con la rapidez que ellas esperaban, etc.), autoagresiones, negativas de ser reintegradas a sus pabellones, entre otros.




Todo esto derivaba en el alojamiento, por uno o más días, en los llamados «tubos» o celdas de aislamiento. Los castigos en las celdas de aislamiento también afectaban la evaluación de la conducta, porque terminaban con la reducción del puntaje que poseía cada detenida y retrasaban el acceso a los derechos de libertades anticipadas al cumplimiento efectivo de la pena. Ante las amenazas de sanción era habitual que las internas aceptaran el castigo, pero solo si venía a notificársela tal o cual celadora o jefa: «Solo me voy al tubo si antes viene la jefa Nadia, si no me quedo desangrada acá», planteaba María, cuando un grupo de celadoras intentaba llevar a la interna al servicio médico para luego hacer efectiva una sanción en las celdas de aislamiento.

La furia, el dolor de los brazos que sangraban y los insultos impartidos contrastaban con la imagen que mostraba una mujer que salía del pabellón. Estaba cabizbaja, con los brazos envueltos en toallas, y en una silla de ruedas, llevada solo por la «jefa Nadia». A pesar de no ser su horario de trabajo, Nadia fue especialmente a la unidad para resolver el problema. Nuevamente vemos otras formas de sostener el orden social carcelario, siempre paradojal (en este caso, a través de las relaciones de afinidad entre el personal y las internas). Más allá del discurso de las agentes penitenciarias, resulta evidente cómo dicho orden no solo se mantiene sobre la base de la represión y la prohibición, sino también sobre las afectividades y las afinidades que se ponen en juego en la construcción diaria que legitima su sostenimiento.

CONCLUSIONES

Las mujeres que transitan la cárcel establecen relaciones afectivas de vital importancia para el sostenimiento de su estadía carcelaria, a la vez que sortean y desafían los límites y las privaciones que impone la prisión. Amor, alianzas y solidaridades les permiten hacer de este espacio, caracterizado por la hostilidad y la violencia, un espacio de distención y de cooperación parecido a un hogar, y considerado por ellas como tal. En el mismo sentido, estos afectos, además de ayudar emocionalmente al tránsito carcelario de las mujeres, constituyen parte del orden social intramuros. La institución está presente, controlando las relaciones, permitiéndolas o prohibiéndolas, pero en última instancia, siempre regulando

lo que considera esencial para conservar un orden que les permita continuar con una jornada laboral sin sobresaltos. Sin embargo, este esfuerzo consciente se produce en simultáneo a acercamientos cuasi-afectivos entre el personal y las internas, a partir de los que, por momentos, estas últimas pueden ser consideradas «como hijas» que merecen la escucha y la orientación de «una madre».

Así, en una compleja trama de relaciones de amor, de alianza, de solidaridades y de afinidades, se van delineando los días de encierro para detenidas y personal penitenciario. De esta manera, la cárcel es redefinida, como lugar de castigo, pero también como espacio alternativo de realización de sus vidas. Allí, es posible acceder a bienes y servicios, también es posible establecer relaciones duraderas y significativas con otras mujeres. Aparece el carácter paradojal de la prisión: el encierro, los gritos, los cortes en los brazos, las peleas y los insultos forman parte del escenario cotidiano de la cárcel junto con las caricias, los besos, los abrazos, la escucha, la compañía y la complicidad entre mujeres. Estas relaciones afectan los sentidos que adquieren aquellos que estructuran la institución penitenciaria, como la vida y la trayectoria carcelaria de estas mujeres.

REFERENCIAS

Abu-Lughod, Lila y Catherine, Lutz (1990). «Introduction: emotion, discourse, and the politics of everyday life». En Lutz Catherine y Lila Abu-Lughod (Eds.), Language and the politics of emotion (pp. 1-23). Cambridge/Paris: Cambridge University Press/Editions (Maison des Sciences de l’ Homme).

Bergalli, Roberto; Rivera Beiras, Iñaki y Bombini, Gabriel (2008). Violencia y sistema penal. Buenos Aires: Editores del Puerto.

Bosworth, Mary (1999). Engendering resistance. Agency and power in women’s prison. Aldershot: Dartmouth University Press.

Caimari, Lila. (2007). «Entre la celda y el hogar. Dilemas estatales del castigo femenino» (Buenos Aires, 1890-1940). En Nueva Doctrina Penal, Vol.3, N.° 2, pp. 427-450.

Carlen, Pat y Tombs, Jaqueline (2006). «Reconfigurations of penality. The ongoing case of the women’s imprisonment and reintegration industries». Theoretical Criminology, Vol.10, N.° 3, pp. 337-360.

NATALIA S. OJEDA78


Celsi, Leonardo (2008). «Hacia la configuración del castigo en Argentina». En Roberto Bergalli, Iñaki Rivera Beiras y Gabriel Bombin (Comp.), Violencia y sistema penal, pp. 147-164. Buenos Aires: Editores del Puerto.

Coelho, Maria Claudia y Rezende, Claudia (2011). Cultura e sentimentos. Ensaios em antropologia das emoções. Ro de Janeiro: Editora Contra Capa.

Comfort, Megan (2002). «The ‘Papa’s house’. The prison as domestic and social satellite». En Ethnography, Vol. 3, N.º 4, pp. 467-499.

_________________ (2003). «In the Tube at San Quentin. The secondary prisonization of women visiting inmates». En Journal of Contemporary Criminal Justice, Vol. 32, N.° 1, pp.77-107.

Da Cunha, Manuela Ivone (2004). «El tiempo que no cesa. La erosión de la frontera carcelaria». En Renglones, Revista del ITESO, N.° 58-59, pp. 32-41.

D’Antonio, Débora (2011). «Políticas de desarticulación de la subjetividad sexual y de género practicadas en la cárcel de Villa Devoto durante la última dictadura militar argentina (1976- 1983)». En Revista Estudios, N.° 25, enero-junio, pp. 159-174.

De Souza Francisco, Renata (2011). «A homosexualidade situacional entre a população carcerária feminina». Ponencia presentada en el X Congreso Argentino de Antropología Social. 29 de noviembre y 2 de diciembre. Buenos Aires, Argentina.

Esteban, Mari Luz (2007). «Algunas ideas para una antropología del amor». En Ankulegi-Revista de Antropología Social, N.° 11, pp. 71-85.

Kalinsky, Beatriz (2006). «Los usos de la prisión. La otra cara de la institucionalización. El caso de las mujeres encarceladas». En Ley, Razón y Justicia. Revista de Investigaciones en Ciencias Jurídicas y Sociales, Año 7, N.° 10, pp. 181-204.

Kruttshnick, Candase y Gartner, Rosemary (2005). Marking time in the Golden State: Women’s imprisonment in California. Cambridge: Cambridge University Press.

Lagarde, Marcela (2015). Los cautiverios de las mujeres. Madresposas, monjas, putas, presas y locas. México: Siglo xxi.

Martines, Romina (2010). Encierro y punición en las mujeres. El caso del Hospital de Mujeres Dementes de Buenos Aires (1854-1880). VI Jornadas de Sociología de la UNLP. Universidad Nacional de La Plata. Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación. Departamento de Sociología, La Plata

Míguez, Daniel (2008). Delito y Cultura. Los códigos de la ilegalidad en la juventud marginal urbana. Buenos Aires: Biblos.

Mouzo, Karina (2010). «Servicio Penitenciario Federal. Un estudio sobre los modos de objetivación y de subjetivación de los funcionarios penitenciarios en la Argentina actual». Tesis de Doctorado en Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires.

Noel, Gabriel (2011). «Cuestiones disputadas. Repertorios morales y procesos de delimitación de una comunidad imaginada en la costa atlántica bonaerense». En Revista Publicar en Antropología y Ciencias Sociales, Año IX, N.º XI, pp. 99-126.

Palma Campos, Claudia (2011). «Delito y sobrevivencia: Las mujeres que ingresan a la cárcel El Buen Pastor en Costa Rica por tráfico de drogas». En Anuario de Estudios Centroamericanos, Vol. 37, pp. 245-270.

Pavarini, Massimo (2008). «El punto de vista dominante y la violencia institucional: procesos de reencarcelamiento en el mundo». En R. Bergalli, G. Bombini y I. Rivera Beiras (Comp.), Violencia y Sistema Penal (pp. 119-133). Buenos Aires: Editores del Puerto.

Sánchez, Paula; Isnardi, Virginia; Giordano, Paula y De Isla, María. (2011). Mujeres Penitenciarias. Una experiencia de trabajo y reflexión. Buenos Aires: Pasart.

Surrallés, Alexandre (2005). «Afectividad y epistemología de las ciencias sociales». AIBR. Revista de Antropología Iberoamericana, noviembre-diciembre, número especial Antropólogos Iberoamericanos en Red, pp. 45-75.

Williams, Raymond (1997). Marxismo y literatura. Barcelona: Península/ Biblos.

Zaffaroni, Raúl Eugenio (1989). En busca de las penas perdidas. Buenos Aires: Ediar.


la justicia incluye/excluye a los mismos grupos/individuos incentivando su vulnerabilidad y estigmatización. Se construye, desde distintas aristas, la otredad y el colonialismo -interno- que el sistema necesita para perpetuarse.

PALABRAS CLAVE1

Raza; colonialismo; pueblos indígenas; poder judicial.

ABSTRACT

The thousands and infinite spaces generated by each of the normative bodies that are sanctioned, make the judicial power a maze that excludes the real victims of criminal action but, mainly, that generates, includes and (re) produces new victims. We intend to demonstrate and analyze, in two particular cases, how the judicial apparatus encourages the patterns of power and domination through the people / groups selected when pursuing. On the one hand, we will analyze a criminal process fraught with irregularities where Emanuel Silva, a boy with delayed maturation and semi-illiterate, is sentenced to 12 years in prison by the Argentine justice system. Irregularities throughout the process are aggressive and obvious. On the other hand, we will problematize a criminal process in the province of Formosa, initiated by a police repression in the face of a peaceful blockade of a road by an indigenous community, in response to a decision of the provincial executive that passes over the right to their ancestral territories. Despite geographical and context differences,

1

SUMARIO

• Introducción

• El paradigma de la otredad como construc-ción histórico-estructural

• Reflexiones finales

• Bibliografía

RESUMEN

Los miles e infinitos pasillos y recovecos que generan cada uno de los cuerpos normativos que se sancionan, hacen del poder judicial un laberinto que excluye a las verdaderas víctimas de la acción penal pero, principalmente, que genera, incluye y (re)produce nuevas víctimas. Nos proponemos demostrar y analizar, en dos casos particulares, cómo el aparato judicial incentiva los patrones de poder y dominación a través de las personas/grupos seleccionados a la hora de perseguir. Por un lado, analizaremos un proceso penal repleto de irregularidades donde Emanuel Silva, un chico con retraso madurativo y semianalfabeto, es condenado a 12 años de prisión por la justicia argentina. Las irregularidades durante todo el proceso son agresivas y evidentes. Por otro lado, problematizaremos un proceso penal en la provincia de Formosa, iniciado por una represión policial ante un corte de ruta pacífico realizado por una comunidad indígena, en respuesta a una decisión del ejecutivo provincial que avasalla el derecho a sus territorios ancestrales. Pese a las diferencias geográficas y de contexto,

LA PERSECUCIÓN DE LA POBREZA: EL PODER JUDICIAL COMO SUJETO PROTAGÓNICO EN LA CONSTRUCCIÓN DE LA OTREDAD

THE PERSECUTION OF POVERTY: THE JUDICIAL POWER AS A PROTAGONIC SUBJECT IN THE CONSTRUCTION OF THE OTHERS

Alexia Campos1

Abogada Universidad de Buenos Aires

[email protected]


1 Asesora del Consejo Provincial de Asuntos Indígenas (CPAI) de la Provincia de Buenos Aires perteneciente a la Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia.

ALEXIA CAMPOS80


the justice includes / excludes the same groups / subjects, expanding their vulnerability and stigmatization. It is constructed, from different edges, the otherness and colonialism – internal – that the system needs to perpetuate itself.

KEYWORDS

Race; Colonialism; Indigenous peoples; Judi-cial power.

INTRODUCCIÓN

El proceso de colonización sufrido por nuestra América toda, es basto conocido y estudiado. A lo largo de los últimos años, la reflexión y construcción de pensamiento crítico con respecto a ese período de la historia ha florecido, multiplicándose en diversos espacios e instituciones. Sin embargo, concebimos la colonialidad -de poder- como una realidad compleja en nuestros días por carecer de un espacio o institución específica donde ubicarlo. De cierto modo, de menor o mayor medida, todas y todos multiplicamos los patrones culturales de la colonización. Pero, ¿da igual esta (re)producción en todos los actores de nuestro mundo contemporáneo?

Las personas que conforman el estado, en todas sus dimensiones, estructuras e instituciones, no sólo aportan su grano de arena a la conformación de las lógicas y reglas de juego del sistema actual, sino que, son actores protagonistas en el triunfo del colonialismo. En este sentido, problematizaremos sobre el rol del aparato judicial en la conformación de la otredad. Dicha construcción se visualiza, hasta los días que nos encuentran, a través de la (re)producción de las categorías e ideas que nos implantaron cuando nos dominaron. Así, el objetivo del artículo es intentar analizar cómo el colonialismo externo pasó a dibujar rasgos internos: la administración de justicia, el sujeto que persigue y el sujeto perseguido, son la praxis misma de las lógicas con la que los estados latinos fueron fundados.

En la Sección I, reflexionamos alrededor de la construcción histórica de los actores, individuos y familias, que se arrogan el poder a la hora del nacimiento de nuestros estados latinos. La idea de raza impuesta por los colonizadores es utilizada por las élites criollas que protagonizarán la conformación de las instituciones y poderes de los estados, para dejar al margen al otro, al mestizo, negro, indígena, pobre.

Para retratar la vigencia de ese rasgo de colonización interna que poseen nuestros estados, recurriremos al análisis del poder judicial de argentina. Así, en la Sección II un proceso penal en contra de un joven pobre, con retraso madurativo, lejos de hacer justicia, incentiva su marginalidad y lo (re)victimiza.

EL PARADIGMA DE LA OTREDAD COMO CONSTRUCCIÓN HISTÓRICO-ESTRUCTURAL

El colonialismo y sus posteriores consecuencias, necesitaban de una categoría lo suficientemente profunda para que penetre no sólo los cuerpos sociales de un lado y del otro del océano, sino también para que juegue, consiguiendo el triunfo, con los universos espaciales y temporales: una idea, categoría, construcción conceptual e ideológica, capaz de llegar a cada recoveco donde los detentadores del poder montarían sus empresas pero, fundamentalmente, capaz de ser lo suficientemente convincente como para trascender y perpetuarse, representándose plasmada en los sujetos que imparten poder en nuestros días. Así, los opresores tuvieron que hacer fermentar creencias con aristas de “naturalidad”, “normalidad”, “veracidad”, que legitimen su colonización. Como afirma Quijano (2014:778-779):

“Raza se convirtió en el primer criterio fundamental para la distribución de la población mundial en rangos, lugares y roles en la estructura de poder de la nueva sociedad. En otros términos, en el modo básico de clasificación social universal de la población mundial”.

“[…] raza2 e identidad racial fueron establecidas como instrumentos de clasificación social básica de la población; […] como naturalización de esas relaciones coloniales de dominación entre europeos y no-europeos”.

2 “[Los científicos sostienen] que ninguna población humana ha estado tanto tiempo aislada de otras para dar lugar a una raza […]. El genetista Cavalli-Sforza (1992) adhiere a que […] si se comparan los genes de las diferentes poblaciones no se encuentran diferencias netas, tajantes, sino una gama continua de variaciones. Por ende, niega la existencia entre los hombres de razas puras. Las diferencias genéticas entre los grupos humanos no son el resultado de un proceso adaptativo, desde el punto de vista de la selección natural, y [por lo tanto] no reflejan una superioridad de aptitudes” Mazettelle y Sabarots (2011: 353).

La persecución de la pobreza: El Poder Judicial como sujeto protagónico en la construcción de la otredad

The persecution of poverty: the judicial power as a protagonic subject in the construction of the others

81


Para que esta categoría continúe al día de hoy atravesando cada espacio donde se (re)configura el poder, es que era y es necesario poner el foco en el despojo cultural de aquellos excluidos del juego. Tal despojo llevado a cabo de forma rigurosa y seria a través de construcciones de conocimientos con tintes de verdad, y su consecuente homogeneización cultural, invisibilizará la otredad: se eliminarán las subjetividades diversas existentes, fabricando un solo y mismo patrón de subjetividad:

“[se conformó] un solo orden cultural global en torno de la hegemonía europea u occidental. Europa concentró bajo su hegemonía el control de todas las formas de control de la subjetividad, de la cultura, y en especial del conocimiento. […] Reprimieron las formas de producción de conocimiento de los colonizados, sus patrones de producción de sentidos, su universo simbólico, sus patrones de expresión y de objetivación de la subjetividad” (Quijano, 2014, p. 787).

Este proceso de homogeneización de los cuerpos sociales permitió la eliminación formal -y ficticia- de toda diversidad. La trascendencia de dicha homogeneidad, construcción ideológica, cultural y política, era necesaria para poder establecer la misma estructura de pensamiento hacia todas las geografías y clases sociales. El eurocentrismo conformó y conforma el surgimiento y existencia de los Estados modernos latinoamericanos, y el sector social encargado de moldear a los mismos.

Los sectores criollos oligárquicos serían los sujetos habilitados y capacitados para comandar “la nación” prematura recién surgida. Dichos sectores serían los beneficiados en los procesos independentistas latinoamericanos: los mismos apellidos y familias serán los dueños de las tierras vírgenes, pero, principalmente, de los espacios de poder de los recientes y jóvenes Estados latinos. Por cuestiones de raza3, una vez más, y por la subordinación de las élites criollas terratenientes al universo cultural eurocéntrico, los numerosos y diversos pueblos originarios, mestizos y negros, y todos los sectores de la población pobres y vulnerables, serán

3 “El racismo no se fundamenta en relaciones sociales asimétricas e igualitarias, más bien se trata de relaciones basadas en la desigualdad, la injusticia y la explotación en la que los grupos hegemónicos articulan nuevos mecanismos ideológicos de consenso combinados con el uso directo de la fuerza” (Mazettelle y Sabarots, 2011, p. 355).

excluidos de la conformación de los regímenes y sistemas de gobernabilidad y de las disputas de poder y discursos. Se los elimina de las construcciones de las instituciones gobernantes, de las prácticas y lógicas que adoptarían las mismas: la legitimación de los sujetos políticos habilitados, pero principalmente, capacitados en intervenir, opinar, actuar, participar y existir en los nuevos espacios y estructuras políticas que se fundan, son los blancos, una casta de la pequeña burguesía eurocéntrica naciente, capaces de guiar a las naciones a la vida civilizada del orden y del progreso.

De esta manera, se construye un estado- nación (latino) con las mismas lógicas, pre-juicios, identidades, cosmovisión que los colonizadores: el Estado latino, es un Estado europeo cultural e ideológicamente hablando. Es un Estado racista, colonial, excluyente, moderno, desigual, discriminador, elitista. Sólo los dueños de la tierra y la incipiente burguesía “nacional” naciente, serán los capacitados de fundar a la nueva nación próspera y soberana. La otredad sobra, molesta, perturba.

Así se reemplaza el colonialismo externo por un colonialismo interno, encabezado por las élites nacionales que suplantan a los estados europeos pero cumplen la misma función: una actividad de exclusión agresiva y compulsiva; la subordinación y dominación de las mayorías por parte de las minorías ilustradas y capaces.

La elaboración de un cuerpo jurídico nacional que regule la mayor cantidad de relaciones sociales fronteras adentro, será clave para proteger la homogeneidad ficticia creada y mantener a las mismas clases e individuos en el poder. Como lo menciona Boaventura de Sousa Santos (2007) “En todas sus características, el constitucionalismo moderno quiere ser monocultural. Los conceptos fundamentales del constitucionalismo moderno son los de soberanía popular y homogeneidad del pueblo (es decir, el pueblo es homogéneo)” (p.10).

Así transcurre, con sus diferencias y similitudes, los años y escasas décadas de vida4 de los estados-nación latinoamericanos.

4 La primera nación latinoamericana en conquistar su independencia es la República de Haití (1804) y, la última, la República de Cuba (1899). El espacio temporal entre ambas fechas, cuenta con poco más de dos siglos de vida, lo que en la historia de la humanidad significa muy poco. Para indagar más sobre estos procesos: Martínez Peria, 2012 y Szarazgat, 2009.

ALEXIA CAMPOS82


Desde su surgimiento en años del siglo XIX hasta el presente, poseemos, construimos e incentivamos los mismos discursos. Quizá, la causa radica en las personas y sectores que llegan y los dirigen: los sectores fundadores de los estados, son los sectores que siguen en el mismo lugar, fermentando e ideando el mismo molde y patrón de poder.

Todas y cada una de las letras previas nos permiten elaborar una construcción histórica que intente brindar luz a la problematización de la existencia de los dos procesos penales que analizaremos a continuación. La necesidad de un otro que me permita conformarme como clase dominante, acceder a tal poder, perpetuarme y legitimarme socialmente. La categoría de raza (concepto que no se vincula con lo biológico sino que es una construcción social, económica, política, ideológica y cultural) se presenta como elemento estructural e histórico que atraviesa todas las visiones sustentadas a lo largo de los años, por los que ocupan los espacios de poder.

En el manejo del poder judicial, existe y se hace cuerpo una (re)producción de esta categoría de “Raza5”, fundante de nuestros Estados latinos, al desembocar en el análisis del sujeto que persigue y del sujeto que es perseguido.

LA PERSECUCIÓN DE LA POBREZA

Dime dónde has nacido y te diré qué eres

Susana6 es una mujer con una fuerza, coraje y valentía que impacta. Aquel día de julio del año 2013, su hijo, Emanuel Silva, le insistía con que lo dejara salir al quiosco a comprar un alfajor. Salió con monedas en un bolsillo y su documento de identidad en el otro. Pasaban los minutos y las horas y Emanuel no regresaba. Susana lo encontró en un hospital público a medianoche con rastros de sangre en toda su ropa fruto de una bala disparada por la policía que le rozó el cráneo. De allí, se lo trasladó al Servicio Penitenciario Bonaerense (SPB), institución que lo alberga desde ese momento

5 Tal como lo venimos sosteniendo “las relaciones étnicos-raciales [se vinculan] con aspectos fundamentales de la estructura social, tales como composición de clases, sistemas de producción y mercado de trabajo, distribución del poder, lucha ideológica y control cultural” (Mazettelle y Sabarots, 2011, p. 357).

6 Los nombres verdaderos se reservan con el fin de preservar la identidad de las víctimas.

hasta hoy, amparado en la famosa y polémica figura de la prisión preventiva7.

Emanuel nació con una enfermedad que afecta su capacidad psicológica: Trisonía 9, la cual le representa un retraso mental y madurativo. Varios estudios neurológicos le han determinado que su capacidad de entendimiento es semejante a la de un niño de 7 años de edad, aunque su edad biológica es de 27. A su vez, fue intervenido quirúrgicamente de la columna por una escoliosis profunda que posee y otros problemas en vertebras y, a esto se suma, los problemas en un omóplato: si no toma la medicación correspondiente, el mismo le crece en desproporción con el resto de su organismo.

Ese día de julio, Emanuel fue seducido por una persona para realizar un asalto. Se llevó a cabo en un supermercado de la localidad de San Martín, donde una pareja es tomada como rehén y, acto seguido, se produce una persecución policial. Como consecuencia de la misma, se comprueba mediante pericia balística el disparo de 22 tiros por parte de las fuerzas policiales, uno de los cuales le impactó a Emanuel en la cabeza. Los funcionarios policiales que participaron de dicha situación, durante el juicio oral sostuvieron que se trató de un enfrentamiento; que dispararon porque primero recibieron disparos del auto donde iba Emanuel, aunque las cámaras de seguridad del municipio demuestren con claridad que en todo momento el auto donde iban los rehenes tuvo los vidrios bajos, cayéndose la hipótesis sostenida por la imposibilidad de disparar.

Pese a sus numerosos problemas de salud, principalmente mentales, el Tribunal Criminal N°1 del departamento judicial de San Martín8, lo condena como coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas de fuego, privación ilegal de la libertad agravada y como autor de los delitos de portación ilegal de arma de guerra y resistencia a la autoridad en concurso ideal con abuso de armas agravado,

7 Según los artículos 312 y 319 del Código Procesal Penal de la Nación, se podrá dictaminar prisión preventiva si se presume “fundadamente, que [el imputado] intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones”. Lejos de ser la excepción se convirtió en la Regla. El último informe del Relator Especial para las Personas Privadas de su Libertad sostiene un porcentaje del 56% de presos sin sentencia firme bajo la figura de la prisión preventiva.

8 Causa N° 3747.



83


todos ellos en concurso real entre sí9. Esto, aunque jamás se pudo comprobar la portación de arma por parte de Emanuel. La sentencia de primera instancia que lo condena a 12 años de pena privativa de la libertad a pedido de la fiscal interviniente, no ha adquirido calidad de cosa juzgada: desde mayo de 2015 la causa se encuentra en el Tribunal de Casación Penal10 pendiente de resolución.

Emanuel está actualmente alojado en la Unidad 23, Pabellón E1, de Florencio Varela. Presenta varios problemas de salud que requieren atención médica especializada y continua por su gravedad. No fue atendido por un médico desde que se encuentra privado de su libertad. En los últimos 3 años, su control de salud consistió en visitar la salita médica del Servicio Penitenciario a cargo de otro preso, lo que trae como consecuencia que las dosis de su medicación estén totalmente desactualizadas. Frente a sus constantes y profundos dolores le brindan siempre la misma solución: ibuprofeno. Todo esto en flagrante violación a los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, como parte de la obligación especial que poseen los Estados respecto de la tutela de los derechos de las personas privadas de libertad, en donde la atención a la salud resulta un eje fundamental. El Estado tiene la obligación de garantizar una revisión médica regular y atención y tratamiento médico adecuado y oportuno cuando se requiera11.

Como consecuencia de esto, su defensora oficial presentó un primer pedido de morigeración (la conocida prisión domiciliaria), la cual fue rechazada por la Sala II de la Excelentísima Cámara de Apelaciones y Garantías12. La situación de Emanuel fue empeorando a partir de entonces, se encontraba cotidianamente dolorido y sin un tratamiento médico serio. A su vez, muchas veces ni siquiera recibió los numerosos medicamentos que necesita, o bien porque no llegaron, o bien porque se los quitaban otros presos.

9 Sentencia en los términos de los arts. 5, 12, 19, 329 inc. 3°, 40, 41, 41 bis respecto del art. 142, 45,54, 55, 80, 104, 105, 142 inc. 1° y 3°, 166 inc. 2°, segundo párrafo, 189 bis inc. 2° cuarto párrafo, todos del Código Penal de la Nación.

10 Causa N° 73079.11 Corte IDH. Caso Díaz Peña. 2012. Párr. 137; Corte IDH. Caso

Montero Aranguren. 2006 Párr. 102; Corte IDH. Caso Vélez Loor. 2010. Párr. 220, Corte IDH. Caso Vera Vera. 2011. Párr. 42; Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas. 2005. Párr. 226 y 227; Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. 2004. Párr. 156; Corte IDH. Caso De la Cruz Flores. 2004.Párr. 132.

12 Departamento judicial de San Martín, Causa N° 21272

Por la gravedad de la situación de Emanuel en el SPB, la defensora oficial vuelve a presentar un segundo pedido de morigeración en mayo de 2016, el cual es rechazado por segunda vez por el Tribunal en lo Criminal N°1 de San Martín alegando un posible peligro de fuga, siendo Emanuel una persona que se encuentra en un estado de vulnerabilidad latente por las condiciones de salud en la que se encuentra, enfrentando, la mayor de las veces, dolores que no le permiten ni siquiera caminar. El Tribunal también justifica el rechazo del pedido de morigeración sosteniendo que Emanuel, en virtud de una revisación médica que le practicó el equipo de salud, no presenta “cambios ni riesgos para su salud” y que “no ha recibido nuevos informes sobre la salud de Silva”. Precisamente en estas afirmaciones radica la vulnerabilidad actual de Emanuel y los continuos, persistentes y desgastantes movimientos de la madre en el juzgado y en la defensoría oficial a cargo, para que lo trasladen a una unidad médica externa, capaz de dar una opinión fundada sobre el estado de salud del mismo. En reiteradas ocasiones, a lo largo de los 3 años en el que Silva se encuentra privado de su libertad, el control del equipo de salud a cargo, constó solamente de meras observaciones sin estudios serios de por medio (resonancias magnéticas, ecografías, entre otros), y en esta oportunidad, dicha situación no varía. No se le realizó a Emanuel ni un solo estudio que pueda haber sostenido la afirmación del Tribunal.

En este sentido, el Relator sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en su última visita al país en el mes de septiembre del corriente año, advirtió que:

Respecto a la reclusión de personas en régimen de aislamiento, la Comisión Interamericana ha señalado que tal medida debe aplicarse únicamente en casos excepcionales, por el periodo de tiempo más breve posible y sólo como medida de último recurso. Además, su aplicación debe ser sujeta a estricto control judicial […] La CIDH recuerda que, de conformidad con estándares internacionales, está prohibido someter a régimen de aislamiento a […] personas con discapacidad mental. […]13.

13 Relatoría sobre los Derechos de Personas Privadas de Libertad. Informe provisional N° 151/16. Disponible en http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2016/151.asp

ALEXIA CAMPOS84


Ante este panorama, la defensora oficial apeló la resolución. Con fecha 4 de octubre de 2016, la Sala III de la Excma. Cámara de Apelación y Garantía en lo penal (causa N° 23.279) resuelve hacer lugar al pedido de morigeración de la prisión preventiva de Silva. Se basa en los diversos informes médicos detallando las dificultades y padecimientos de Emanuel concluyendo que “los antecedentes médicos reseñados dan cuenta de la muy alta vulnerabilidad que presenta Silva tanto por sus múltiples patologías como por su retraso madurativo, a partir de lo cual su permanencia en una unidad carcelaria representaría un riesgo cierto para su salud14”.

A esta situación límite se llegó por varias situaciones de irregularidad y de tratos crueles. Al conversar con Emanuel, nos comenta que hasta no hace muy poco se encontraba durmiendo en el piso en un colchón en pésimas condiciones. La humedad del Servicio Penitenciario le aumenta sus dolores diarios y no ayuda a la falta de medicamentos y tratamiento. La defensora oficial Roxana Oviedo emitió un escrito para que se resuelva dicha situación pero la burocracia, relaciones de poder y el propio sistema de gobernabilidad de la Unidad, desembocaron en obligarlo a Emanuel a firmar un papel sosteniendo que recibió dicho colchón cuando en la práctica no fue así. A su vez, Emanuel es sacado al patio en horas de la madrugada, donde es expuesto a las heladas y condiciones meteorológicas propias de la época de invierno, y le han suspendido sin justificación alguna su salida a talleres a los cuales acudía. Debe afrontar el atropello de otros presos, los cuales consisten en amenazas de muerte, robo de pertenencias personales, comida y medicamentos que le acerca la madre, violencia física, entre otras.

La preocupación e interés por la situación de Emanuel ha llegado a varios espacios institucionales. La Subsecretaría de Derechos Humanos de las Personas Privadas de libertad, perteneciente a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires a cargo del Dr. Martín Lorat, solicitó una serie de informes médicos sobre el estado de salud de Silva (Expediente N° 139/16) a los distintos espacios institucionales del Estado responsables de la salud de las personas privadas de libertad.

14 Los destacados son nuestros.

Se aguardó la ejecución de la resolución que da lugar a la morigeración por varias semanas. Desde el Tribunal Criminal, órgano que rechazó en dos oportunidades la prisión domiciliaria y quien, pese a lo paradójico que resulte, es el encargado de activar el cumplimiento de dicha sentencia, nos informa que ya emitieron los informes al SPB para que tramite la llegada de Emanuel a su hogar. Pese a la orden, los tiempos se dilataron y se postergó el cumplimiento de lo dictaminado en la instancia jerárquica.

Luego de casi un mes, Emanuel pudo dormir en su hogar teniendo que enfrentar nuevas dificultades. Para que la prisión domiciliaria se mantenga en el tiempo, y al fundarse en las condiciones de salud de Emanuel, la madre debe cumplir con controles estrictos de las patologías que padece su hijo, teniendo que sacar turno en las diversas áreas médicas de las unidades hospitalarias públicas. El camino burocrático para que la persona condenada puede salir de su hogar y dirigirse al hospital, requiere que la defensa -pública o privada- esté informada para que ponga en conocimiento al Tribunal con el fin de que apruebe la salida y le envíe un oficio a la Unidad de Monitoreo. Susana, la madre, nos comenta que ya perdió varios turnos porque el oficio del Tribunal no fue emitido y, por ende, no figuraba en el sistema de la Unidad de Monitoreo la aprobación de la salida. Ante esto, Susana teme que en un futuro el Tribunal le suspenda la prisión domiciliaria a su hijo, fundándose en el incumplimiento de los controles médicos, y así, Emanuel regrese al lugar encargado de albergar a los otros, los que dañan al cuerpo social.

¿5 Siglos de qué?15

“El descubrimiento imperial tiene dos dimensiones: una empírica, el acto de descubrir, y otra conceptual, la idea de lo que se descubre. Contrariamente a lo que puede pensarse, la dimensión conceptual precede a la empírica: la idea sobre lo que se descubre comanda el acto del descubrimiento y sus derivaciones. La especificidad de la dimensión conceptual de los descubrimientos imperiales es la idea de la inferioridad del otro. El descubrimiento no se limita a establecer esa inferioridad sino que la legitima y la profundiza. Lo que se descubre está lejos, abajo y en

15 Nombre de una Comunidad Indígena en contexto urbano, asentada en el municipio de Lanús, zona sur del conurbano bonaerense.



85


los márgenes, y esa “ubicación” es la clave para justificar las relaciones entre descubridor y descubierto. La producción de la inferioridad es crucial para sustentar el descubrimiento imperial y por eso es necesario recorrer múltiples estrategias de inferiorización” (Santos, 2007, p. 140).

La provincia de Formosa, al norte de Argentina, es un territorio feudal gobernado por la misma familia hace décadas, lo que presenta realidades y situaciones de lo más críticas. Los grandes terratenientes de la zona y el poder judicial a través de las innumerables causas que activa contra las comunidades indígenas, son determinantes en el aire cultural que funciona como caldo de cultivo del imaginario social y sus discursos. Dichos propietarios de la tierra y funcionarios judiciales muchas veces están representados en una misma persona o, se diferencian en identidad corporal pero se identifican en la identidad de sus intereses, conformando una mafia de poder cuyo fin es ampliar la frontera productiva de sus campos, usurpando y despojando a los verdaderos dueños de la tierra. Poder económico y poder político, construyen una red que le tapa el sol y asfixia a los 4 pueblos indígenas que habitan la provincia: Qom, Pilagá, Wichi y Nivaclé.

Históricamente fueron utilizados en la cosecha del algodón y el azúcar y su fuerza de trabajo fue y sigue siendo explotada, pagándoles salarios irrisorios por jornadas de más de 15 horas. A eso se le suma la inexistencia de políticas públicas que fortalezca los sistemas productivos y económicos indígenas (por medio del apoyo a las actividades agrícolas y ganaderas sostenibles, la producción de artesanías, etcétera) alineado a la falta de voluntad política para cubrir las falencias y necesidades de las poblaciones indígenas de dicha provincia.

En la última década, la persecución y hostigamiento a la comunidad Qom Potae Napocna Navogoh por parte del poder ejecutivo de Formosa se ha acentuado. En julio de 2010 miembros de la comunidad iniciaron un corte pacífico de la Ruta Nacional 86, denunciando la construcción de la Universidad Nacional de Formosa en parte de su territorio ancestral. Esto significa una flagrante violación al derecho a ser consultados de manera previa, libre e informada según lo establecido en la normativa internacional vigente en la materia “Los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante los procedimientos

apropiados […] cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”16.

Los indígenas estuvieron bloqueando dicha ruta durante cuatro meses. Resistiendo, acampando y sosteniendo de manera firme su decisión de proteger su vínculo con su territorio ancestral. Será porque sin territorio, no hay comunidad; la misma necesita de un suelo firme donde desarrollar su cosmovisión. Luego de cuatro meses, los poco más de 30 miembros de la comunidad que se encontraban manifestándose pacíficamente, fueron reprimidos y desalojados por un operativo descomunal integrado por más de un centenar de miembros de las fuerzas policiales y de seguridad. Tal uso excesivo e irracional de la fuerza pública dejó como saldo varios indígenas heridos (entre los cuales hay niños, mujeres y ancianos) y un muerto17 .

Paradójicamente, se inicia una persecución penal alrededor de los hechos acontecidos ese día, en donde, varios indígenas son acusados penalmente de “atentado a la autoridad a mano armada, lesiones graves y leves e instigación a cometer delitos”18. También, en el mismo día de la represión policial, son quemadas 17 casas de miembros de la comunidad, donde los principales sospechosos son el comisario a cargo de la represión y el juez que emitió la orden de allanamiento de dichas viviendas.

Asimismo, la comunidad sufre la persecución de la justicia en otras causas, visto que los acusan de usurpación19 de un predio ocupado por una familia criolla y por “robo de armas de fuego y abuso sexual simple”20.

Así, la inversión de roles es paradójica: los que comenzaron estando en falta, se convierten en perseguidores; los que comenzaron denunciando

16 Artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual fue ratificado por Argentina el 3 de julio del 2000.

17 El Poder Judicial de Formosa le negó a Erma Peteñik, viuda del indígena asesinado Roberto López, la posibilidad de ser querellante en la causa penal que investiga los hechos acontecidos el día de la represión. A esta muerte, se suma la del hermano Mario López “atropellado” al día siguiente cuando se dirigía al lugar de los hechos con el fin de investigar lo acontecido.

18 Juzgado Criminal y Correccional N° 2 de Clorinda, Expediente N° 1157/2010.

19 Juzgado Criminal y Correccional N° 2 de Clorinda, Sanagachi, Clemente; Kisinakay Miguel; Sanagachi, Feliciano; Díaz Félix; Asijak Pablo y otros s/ Usurpación, Expediente N° 672/2011.

20 Juzgado Criminal y Correccional n° 2 de Clorinda, Díaz Félix s/ Robo; Fernández, Eugenio Eidem s/ Abuso sexual y robo, Expediente N° 742/2011.

ALEXIA CAMPOS86


son denunciados; los que comenzaron gritando, son silenciados. La comunidad que comenzó una lucha de denuncia de las irregularidades que planeaba llevar a cabo el Estado en su territorio ancestral, se convierte en sujeto criminalizado. Pasa a ser perseguido, hostigado y arrinconado por la utilización subjetiva de los cuerpos legales. Nuevamente el uso de la norma como instrumento perfecto para criminalizar la protesta y las luchas de los pueblos, por parte de los agentes y funcionarios judiciales.

No sólo se castiga, mediante represión, el haber decidido un plan de lucha en defensa del territorio ancestral; sino que también, se redobla el castigo al iniciar persecuciones penales de toda índole contra los sujetos involucrados en la resistencia. El Estado, desarrolla el plan del hostigamiento. Existe, en la provincia, una práctica de Estado de llevar a cabo un genocidio silencioso, “invisible” a terceros (in)diferentes. Poco a poco, acción tras acción, a través de prácticas colonizadoras y racistas, el estado juega al silencio y aniquilamiento de los pueblos indígenas.

REFLEXIONES FINALES

Hemos considerado oportuno retratar, a modo de ejemplos y a la vez como herramientas pragmáticas, los dos procesos penales expuestos. La intención fue, no tanto relatar detalles procesales ni dogmáticos de los mismos, sino hacer hincapié en el análisis de los sujetos que intervienen de un lado y del otro; la función que cada uno ocupa; y de dónde vienen socialmente hablando. Parece que, por medio de un destino natural, obvio y evidente, imposible de quebrar, los juzgados siempre pertenecen al mismo eslabón en la cadena cruel y densa de poder.

Los que estaban en la época de la colonización en la base y último peldaño en la escalera hacia el cielo, el éxito y la salvación, hoy siguen sin poder avanzar. El poder judicial, se encuentra repleto de funcionarios especializados en autolegitimarse, persiguiendo, rotulando y etiquetando al otro: ser pobre, inculto, necesitado, (in)visibilizado. Experimento y visualizo, en el gran universo judicial, una construcción cultural y política dominante, que comienza en las aulas universitarias (con excepciones, claro está) y se perfecciona en las distintas y diversas instituciones y organismos. Así, el poder judicial se ha convertido en una

de las herramientas que más les sirve a las clases dominantes (fusionándose, la mayor de las veces en un solo cuerpo la dualidad funcionario judicial/clase dominante), para perpetuarse en la cima de la pirámide.

El rol y papel de los que persiguen y los sujetos perseguidos, no ha variado mucho desde el surgimiento de nuestro estado-nación ficticio. De la misma manera que sucedía en aquellas épocas, los lugares de cada uno en el escenario parecen ser una suerte de destino, imposible de obviar si naciste en un pueblo o comunidad indígena o en un barrio carenciado donde la ausencia de políticas públicas es la regla. La categoría de raza con la que fueron fundados nuestros Estados sigue atravesando todos los espacios -convirtiéndose en parte de nuestra universo cultural-, por lo que la convierte en elemento estructural e histórico cuando se construye quién pertenece a un lado y al otro en la administración de poder. La persecución de la pobreza le brinda productividad y legitimidad a los que administran justicia.

Parece ser que, los castigos -penas- que impone el derecho penal no han logrado el objetivo buscado. Lejos de apaciguar los altos índices de delitos y reinsertar a la vida social a los “inadaptados”, la ejecución de la pena (y la consecuente institucionalización del individuo) aumenta los índices de estigmatización: rotula y etiqueta al otro, perfecciona la exclusión histórica. Según Foucault (2008:34-35) “las medidas punitivas no son simplemente mecanismos ´negativos´ que permiten reprimir, impedir, excluir, suprimir, sino que están ligadas a toda una serie de efectos positivos y útiles a los que tienen por misión sostener […]. El cuerpo sólo se convierte en fuerza útil cuando es a la vez cuerpo productivo y cuerpo sometido”. En este sentido, la utilización a lo largo de la historia de los mismos cuerpos (los otros) a la hora de perseguir, permite detenernos a pensar en el papel – de utilidad- que cumple el derecho penal, el poder punitivo del estado, en la permanencia de las funciones y roles de los individuos en una sociedad. Es interesante apelar a nuevas herramientas -dícese la criminología- que nos socorran en la empeñosa tarea de quebrar las ideas amasadas alrededor de los procesos sociopolíticos y culturales, como si éstos fueran obra natural, certeza absoluta y destino inquebrantable.



87


VI. BIBLIOGRAFÍA

Díaz-Polanco, Héctor, “Elogio de la diversidad. Globalización, multiculturalismo y etnofagia”. Siglo XXI, México, 2006.

Foucault, Michel, “Vigilar y castigar: Nacimiento de la prisión”. Siglo XXI Editores, Buenos Aires, 2012.

Martínez Peria, Juan Francisco, “¡Libertad o Muerte! Historia de la Revolución Haitiana”, Centro Cultural de la Cooperación Floreal Gorini, 1a. ed., Buenos Aires, 2012.

Mazettelle, Liliana y Sabarots, Horacio, “Poder, racismo y exclusión” en Lischetti Mirtha, compiladora, “Manual de Antropología”, Eudeba, 1ª. ed. 10a reimp., Buenos Aires, 2011.

Quijano, Aníbal, “Colonialidad del poder, eurocentrismo y América Latina”. Cuestiones y Horizontes: de la dependencia histórico-estructural a la colonialidad/descolonialidad del poder. CLACSO, Buenos Aires, 2014.

Santos, Boaventura de Sousa, “La reinvención del Estado y el Estado plurinacional”, OSAL, Buenos Aires, CLACSO, Año VIII, Nº 22, 2007.

Santos, Boaventura de Sousa, “Conocer desde el Sur. Para una cultura política emancipatoria”, CLACSO, CIDES - UMSA, Plural editores, 2007.

Szarazgat, Alex, “Cuba de la Conquista a la Revolución”, Tomo III y IV, Nuestra América, 1a. ed., Buenos Aires, 2009.


EL CIUDADANO Y EL REFUGIADO EN LA OBRA DE AGAMBEN

THE CITIZEN AND THE REFUGEE IN AGAMBEN´S WORK

Mauro Benente 1Abogado

Universidad de Buenos [email protected]

Argentina


1 Doctor en Derecho (Universidad de Buenos Aires), becario posdoctoral del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas, investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «A. L. Gioja.», docente de Teoría del Estado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y profesor titular ordinario de Filosofía del Derecho en la Universidad Nacional de José C. Paz. Coordinador del grupo de trabajo «Pensamiento jurídico crítico» del Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales.

Agradezco los comentarios y sugerencias que el Dr. Gino Augusto Tomás Ríos Patio realizó a una versión anterior de este trabajo.

SUMARIO

• Hannah Arendt. Apátridas, refugiados y derechos ciudadanos

• Derechos humanos y derechos ciudadanos. La silueta del refugiado en mirada de Giorgio Agamben

• Los límites de la emancipación política

• Notas finales. Los límites de la renovación categorial

RESUMEN

Tanto en el breve artículo titulado «Más allá de los derechos del hombre» como en Homo sacer I, Giorgio Agamben tematizó sobre la decadencia de los derechos del hombre retomando algunas de las líneas mecanografiadas por Hannah Arendt. En el presente trabajo, mi intención es dar cuenta de las aproximaciones de Arendt sobre la temática de los derechos del hombre a partir de la angustiante situación que aquejaba tanto a apátridas como a refugiados durante la primera parte del siglo xx. Luego, reseñaré el modo en que Agamben se apropia de estas argumentaciones y propone la figura del refugiado como matriz para una renovación categorial. Finalmente, a partir de algunas sospechas delineadas en la obra de Karl Marx, me interesará destacar los límites que presenta esta tan apremiante renovación categorial predicada por el autor italiano.

PALABRAS CLAVE

Derechos del hombre, derechos del ciudadano, nacionalidad, Estado

ABSTRACT

Both in a short article entitled «Beyond human rights» and also in Homo sacer I, Giorgio Agamben argued about the decadence of human rights, taking up some lines typewritten by Hannah Arendt. In this piece of work, I intend to account for the approximations that Arendt made about the topic of human rights, based on the desperate situation that afflicted stateless and refugees during the early part of the twentieth century. Then I will summarize how Agamben takes over these arguments and proposes the figure of the refugee as a mold for a categorial renewal. Finally, based on some suspicions delineated in Karl Marx’s work, I will stand out the limitations presented in this so urgent renewal categorial preached by the Italian author.

KEYWORDS

Rights of man, citizenship rights, nationality, state

INTRODUCCIÓN

Desde su primer artículo publicado en 1964 hasta la actualidad, la obra de Giorgio Agamben luce una notable amplitud de temas, preocupaciones, abordajes y tradiciones

**

**

MAURO BENENTE90


teóricas recuperadas. Sus primeros libros, El hombre sin contenido (1970), Estancias. La palabra y el fantasma en la cultura Occidental (1977), Infancia e historia. Destrucción de la experiencia y origen de la historia (1978), y El lenguaje y la muerte: un seminario sobre el lugar de la negatividad (1982), pueden ser vistos como una lectura de la modernidad, desde un registro que no es el de la teoría política, sino el de la estética.

Además, en estos trabajos se advierten tematizaciones estrictamente filosóficas alrededor del problema del lenguaje, el tiempo y la experiencia.1 Con Idea de prosa, publicado en 1985, y principalmente con La comunidad que viene, de 1990, el autor italiano avanza sobre problemas más relacionados con la teoría política, pero es a partir de la saga Homo sacer, iniciada en 1995, que se sumerge de lleno en las reflexiones sobre la (bio) política.

La saga, que todavía está en curso, se compone de los siguientes trabajos: El poder soberano y la nuda vida. Homo saber I (1995), Lo que resta de Auschwitz. El archivo y el testigo. Homo sacer III (1998), Estado excepción. Homo sacer II, 1 (2003), El reino y la gloria. Una genealogía teológica de la economía y del gobierno. Homo sacer II, 2 (2007), El sacramento del lenguaje. Arqueología del juramento. Homo sacer II, 3 (2008); Altísima pobreza. Reglas monásticas y forma de vida. Homo sacer IV, 1 (2011); Opus dei. Arqueología del oficio. Homo sacer II, 5 (2012); El uso del cuerpo. Homo sacer IV, 2 (2014); Stasis. La guerra civil como paradigma político. Homo sacer II, 2 (2015).2

1 El hombre sin contenido presenta un abordaje del estatuto estético de la obra de arte, pero también una indagación sobre el obrar del hombre en general, detectándose una reducción de la poíesis a la praxis. En esta obra, Agamben da cuenta de la emergencia en el siglo xvii de los museos, en los cuales las obras de arte se distancian del espacio común de los hombres. La noción de museo, que se erige como un concepto técnico que alude al distanciamiento, a esta separación mencionada, será acuñada nuevamente por Agamben en Profanaciones, pero para referirse a la museificación del mundo. En Estancias aborda el problema del conocimiento en las ciencias sociales, disciplina en la cual sujeto y objeto se encuentran identificados, y se esbozan los conceptos de fetichismo y de uso, siendo esta última noción empleada en varios otros trabajos. En Infancia e historia, con una fuerte resonancia de los trabajos de Walter Benjamín, tematiza dos elementos que, a los ojos del autor italiano, están tratados de modo muy deficiente en la filosofía y en la política moderna: la expropiación de la experiencia y la ausencia de una concepción del tiempo propia del hombre. Finalmente, en El lenguaje de la muerte se aborda con profundidad la temática de la voz y su doble negatividad: no más un sonido, todavía-no un significado.

2 Paralelamente a la publicación de la saga Homo sacer, han aparecido otros trabajos que en general suelen ser

Dentro de la saga Homo sacer, El poder soberano y la nuda vida y Estado de excepción representan un esfuerzo por dar cuenta del nexo entre vida y soberanía, por mostrar la existencia de un vínculo constitutivo entre la soberanía y la vida reducida a su mera faceta biológica —que Agamben denomina nuda vida o vida desnuda—.

Fue en este marco que, en un breve artículo titulado «Más allá de los derechos del hombre», aparecido en Libération en junio de 1993, y luego incluido en Medios sin fin publicado en 1996, y en el capítulo II de la parte tercera de Homo sacer I. El poder soberano y la nuda, titulado «Los derechos del hombre y la biopolítica», tematizó sobre el asunto de los derechos del hombre. Si bien el gran aporte de Agamben a las reflexiones sobre el derecho se sitúa alrededor del problema de la soberanía y del estado de excepción, de modo relativamente lateral ha proyectado su horizonte de análisis a conceptos clave del ordenamiento jurídico occidental como los de derechos del hombre y ciudadanía, para lo cual ha seguido el sendero abierto por Hannah Arendt a mediados del siglo xx.

En el presente trabajo mi intención es dar cuenta de las aproximaciones de Arendt sobre la temática de los derechos del hombre a partir de la situación que acosó a apátridas y refugiados a principios y mediados del siglo xx. Para ello no ha sido necesario abordar en profundidad toda su producción teórica, sino más bien leer con detalle un breve artículo titulado «Nosotros los refugiados», y el famoso capítulo ix de Los orígenes del totalitarismo. Según desarrollaré, el notable aporte de Arendt fue mostrar con total crudeza que la supuesta universalidad de los derechos del hombre se transformaba en una quimera cuando los individuos no lograban inscribirse bajo el manto de la ciudadanía estatal.

compilaciones de artículos breves, con un tono ensayístico, en los que se alude a diferentes temáticas, y algunos trabajos retoman asuntos de las investigaciones presentes en Homo sacer y también se brindan pistas para pensar una política por fuera, o distinta y distante de, la biopolítica. Las publicaciones que han aparecido en simultáneo a la saga son Medios sin fin. Notas sobre la política (1996); El tiempo que resta. Un comentario a la Carta a los Romanos (2000); Lo abierto. El hombre y el animal (2002); Profanaciones (2005), Ninfas (2007), La potencia del pensamiento (2007), Signatura Rerum. Sobre el método —2008—, Desnudez (2008); Ángeles. Judaísmo, Cristianismo, Islam —editado en 2009 junto con Emanuele Coccia—; La iglesia y el reino (2010); El misterio del mal. Benedicto xvi y el fin de los tiempos (2013); El fuego y la historia (2014); ¿Qué es la filosofía? (2016).

El ciudadano y el refugiado en la obra de Agamben

The citizen and the refugee in Agamben´s work

91


Luego de esta presentación, reseño el modo en que Agamben se apropia de los estudios de la autora nacida en Linden y, compartiendo las críticas dirigidas hacia la supuesta universalidad de los derechos humanos, propone la figura del refugiado como una matriz para una renovación categorial, como una alternativa al problemático concepto de ciudadanía. Nuevamente, para realizar mi cometido no resultó imperioso abordar la totalidad de los trabajos del autor italiano, pero sí me he detenido en el primer volumen de la saga Homo Sacer.

Finalmente, a partir de ciertas sospechas delineadas en la obra de Karl Marx —tratadas especialmente en Sobre la cuestión judía—, de aportes de autores como Juan Ramón Capella y John Holloway, y de un curioso episodio que se produjo en el 2011 en un banco de Carolina del Norte, marco los límites que presenta esta tan apremiante renovación categorial sobre la que insiste el autor italiano: aunque la eliminación del concepto de ciudadanía marca un interesante avance en la universalidad en el reconocimiento de los derechos humanos, ese progreso se mantiene en un registro eminentemente formal.

HANNAH ARENDT. APÁTRIDAS, REFUGIADOS Y DERECHOS CIUDADANOS

Hannah Arendt debió escapar del régimen nazi en 1933 y, tras pasar por Karlovy Vari, Génova y Ginebra, se estableció en la ciudad de París. En 1937, el régimen nazi le quitó su nacionalidad y en 1941 debió abandonar Francia, aunque afortunadamente pudo incluir dentro de su equipaje las Tesis sobre la historia de Walter Benjamín, que ya en los Estados Unidos fueron entregadas a Theodor Adorno. Luego de abandonar París, y tras una breve estadía en Lisboa, se radicó finalmente en Nueva York.

En los Estados Unidos escribió dos interesantes trabajos sobre la temática de los refugiados y los apátridas, asunto desde los cuales proyectó su crítica, su sospecha, al potencial de los derechos del hombre. El primero, We the refugees —Nosotros los refugiados— data de enero de 1943. Escrito a muy poco de su llegada al país, fue publicado en una revista judía de lengua inglesa llamada The Menorah Journal. Su segundo trabajo, más conocido y profuso, corresponde al Capítulo

ix del segundo volumen de Los orígenes del totalitarismo —Imperialismo—, titulado «La decadencia del Estado nación y el final de los derechos del hombre», cuya primera edición data de 1951, año en que finalmente logró adoptar la nacionalidad estadounidense luego de ser, durante catorce años, un apátrida. En el transcurso de esa década y media, al no contar con derechos ciudadanos tampoco contaba con los derechos del hombre.

El primero de los trabajos podría leerse como un escrito testimonial, redactado en primera y en tercera persona, que intenta dar cuenta de las experiencias comunes de los emigrados judíos de la Alemania nazi. Narrado con una poderosa carga emotiva, se trata del testimonio de quienes, como ella, rehusaban autodenominarse refugiados y preferían la referencia de recién llegados o inmigrantes (Arendt, 1994, p. 110). Estas muy agudas líneas no son otra cosa que una escalofriante descripción del infierno que acosaba a quienes escapaban del nacionalsocialismo: un infierno «que ya no es una creencia religiosa ni una fantasía, sino algo tan real como las cosas, las piedras y los árboles» (ibid., p. 111). Un abismo con «un nuevo tipo de ser humano –que es confinado en campos de concentración por sus enemigos y en campos de internamiento por sus amigos–» (ibid., p. 111).

En esta narración testimonial ya aparece un atisbo de aquello que será profundizado ocho años más tarde en Los orígenes del totalitarismo: la desprotección legal que los judíos sufrían al emigrar. En este sentido, la autora narra que si contáramos «que no somos más que judíos, ello significaría exponernos al destino de los seres humanos que, desprotegidos por la ley o convención política específica, no son nada más que seres humanos» (ibid., p. 118). Esto es así porque «los pasaportes o los certificados de nacimiento, y a veces incluso los recibos del impuesto sobre la renta, ya no son papeles oficiales, sino cuestiones de distinción social» (ibid., pp. 118-19). Años más tarde, retomado algunos de estos vestigios, Arendt profundizará sus reflexiones sobre la temática e indagará, ya con más herramientas y precisiones teóricas, el peso de algo a primera vista tan liviano como un certificado de nacimiento.

En los Orígenes del totalitarismo, antes de analizar la situación de los apátridas y refugiados, Arendt afirma que la emergencia de

MAURO BENENTE92


los tratados sobre protección de minorías étnicas y/o nacionales celebrados con posterioridad a la Primera Guerra Mundial se erigía como una muestra clara de lo que otrora no era más que un indicio, una huella, algo que solamente estaba implícito: solo los nacionales podían ser ciudadanos y únicamente ellos podían gozar de una completa protección legal. En los mismos tratados de minorías se contemplaba que la protección de los no-nacionales no sería una obligación de los Estados nación, sino de la recientemente creada Sociedad de Naciones (ibid. pp. 272-275).

La descripción de Arendt se intensifica en profundidad, pero también en dramatismo cuando sus desarrollos se trasladan del análisis de la situación de las minorías hacia la problemática de los refugiados y apátridas, momento en el cual los derechos supuestamente inalienables mostraban a todas luces que solo podían ser disfrutados por los ciudadanos de las naciones más prósperas. En los Estados totalitarios, la desnacionalización se convirtió en un arma sumamente eficaz, eficacia posibilitada, paradójicamente, no solo por la práctica de los totalitarismos, sino también por la incapacidad de los Estados nación democráticos para dar protección legal a quienes no eran nacionales —máxime cuando el derecho de asilo comenzó, poco a poco, a ser abolido—.3 En este orden de ideas, afirma que:

Ninguna paradoja de la política contemporánea está cargada de una ironía tan patética como la discrepancia entre los esfuerzos de idealistas bien intencionados que insistieron tenazmente en considerar como «inalienables» aquellos derechos humanos, que eran disfrutados solamente por los ciudadanos de los países más prósperos y civilizados, y la situación de quienes carecían de tales derechos (Arendt, 1962, p. 279).

Este panorama se volvió más escalofriante cuanto la situación de los apátridas se fue deteriorando y “el campo de internamiento —que antes de la Segunda Guerra Mundial era la excepción más que la norma para los apátridas— se transformó en la solución

3 Así se lee que «aquellos a quienes el perseguidor había individualizado como la escoria de la Tierra –judíos, trotskistas, etc. – fueron recibidos en todas partes como escoria de la Tierra; aquellos a quienes la persecución había calificado de indeseables, se transformaron en los indésirables [indeseables] de Europa» (Arendt, 1962, p. 279).

de rutina para el problema del domicilio de las «personas desplazadas»” (Arendt, 1962, p. 279). Los apátridas y refugiados eran una denuncia viva, una falla materializada en sufrimiento, de un discurso que hacía alusión a la universalidad de unos derechos humanos que solo funcionaban como derechos ciudadanos. Cuando fueron puestos a prueba, cuando debieron aplicarse a los apátridas, a aquellos que ya no tenían otro atributo que su sola pertenencia a la humanidad, los derechos humanos quedaron reducidos a los derechos ciudadanos (Amiel, 2000, p. 28).

La identidad, la reducción de los derechos del hombre a los derechos del ciudadano privaba a los no-ciudadanos del derecho a tener derechos.4 Estaban por fuera del derecho, e incluso —y esto muestra la crudeza del problema— el único modo de entrar al ámbito de la ley era por vía del delito. En este sentido, Arendt (1962) propone realizar un escalofriante test:

El mejor criterio por el que decidir si alguien se ha visto expulsado del ámbito de la ley es preguntarle si se beneficiará cometiendo un delito. Si un pequeño hurto es probable que mejore, al menos temporalmente, su posición legal, se puede estar seguro de que ese individuo ha sido privado de sus derechos humanos. Porque entonces un delito se convierte en la mejor oportunidad de recuperar algún tipo de igualdad humana, aunque sea como reconocida excepción a la norma (p. 286).5

Aquello que Arendt (1962) intenta exponer a partir de la situación de las minorías, pero principalmente atendiendo al escándalo de los refugiados y apátridas, es que mientras los derechos del hombre se habían consagrado como inalienables e independientes de todo gobierno, realmente no revestían esos atributos (p. 293).6 De esta manera, «los Derechos

4 Benhabib (2004) realiza un interesante análisis de la expresión «derecho a tener derechos» y muestra que la noción de derecho no se emplea en el mismo sentido en los dos casos (pp. 56-61).

5 En la misma línea se lee que como el apátrida «era la anomalía para quien la ley general nada proporcionaba, para él era mejor convertirse en una anomalía a la que atendía la ley, es decir, en un delincuente» (Arendt, 1962, p. 286).

6 Así«la completa implicación de esta identificación de los derechos del hombre con los derechos de los pueblos en el sistema europeo del Estado nación surgió a la luz únicamente cuando aparecieron repentinamente un creciente número de personas y de pueblos cuyos derechos elementales se hallaban tan poco salvaguardados por el funcionamiento ordinario de los Estados nación en el centro de Europa, como lo habrían sido en el corazón de África. Los Derechos



93


del Hombre, supuestamente inalienables, demostraron ser inaplicables [unenforceable] —incluso en países cuyas Constituciones estaban basados en ellos— allí donde aparecían personas que no eran ciudadanas de ningún Estado» (ibid., p. 293). El escándalo que implica la situación de los fuera de la ley no es la privación de su felicidad, ni de la igualdad ante la ley, sino de un escenario de no-pertenencia a la comunidad: «su situación no es la de no ser iguales ante la ley, sino que no existe ley para ellos» (ibid. pp. 295-296). Por esto puede decirse que «no fue la pérdida de derechos específicos, sino que fue la pérdida de una comunidad que quiera y este capacitada para garantizar cualquiera de los derechos la calamidad que ha sobrevenido a un siempre creciente número de personas» (ibid., p. 297).

Sin dudas, el relato histórico que realiza Arendt resulta sumamente importante, pero sus líneas no construyen solamente una narración con pretensiones empíricas, sino que también intentan imponer una manifestación de principios. De acuerdo con lo expuesto por Étienne Balibar (2007) en el marco del coloquio Hidden Tradition–Untimely Actuality?, celebrado con ocasión de la conmemoración de los cien años del nacimiento de la autora, la potencia de sus postulados radica en mostrar con notable énfasis que «si la abolición de los derechos del ciudadano significa también la destrucción de los derechos del hombre, es porque en realidad los segundos reposan sobre los primeros y no a la inversa» (p. 92). Este reposo de los derechos del hombre sobre los derechos ciudadanos parece confirmarse cuando Arendt (1962) muestra que así como la pérdida de los derechos nacionales implicó el quebranto de los derechos humanos, «la restauración de los derechos humanos, como lo prueba el reciente ejemplo del Estado de Israel, solo ha sido lograda hasta ahora a través de la restauración o el establecimiento de los derechos nacionales» (p. 299).

Reseñadas las reflexiones de Arendt sobre la temática de los derechos del hombre, apuntado el desajuste entre los derechos humanos y los derechos ciudadanos, o más bien el asiento

del Hombre, después de todo, habían sido definidos como inalienables porque se suponía que eran independientes de todos los Gobiernos: pero resultó que, al momento en que los seres humanos carecían de su propio Gobierno y tenían que recurrir a sus mínimos derechos, no quedaba ninguna autoridad para protegerles ni ninguna institución estaba dispuesta a garantizarlos» (ibid., pp. 291-292).

de aquellos sobre estos, es momento de presentar las líneas, escasas, pero poderosas, que Giorgio Agamben traza sobre la temática de los derechos del hombre, la ciudadanía, y la figura del refugiado.

DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS CIUDADANOS. LA SILUETA DEL REFUGIADO EN MIRADA DE GIORGIO AGAMBEN

Agamben rescata el modo en que Arendt había mostrado cómo el refugiado, que debiera haber encarnado la figura central de los derechos del hombre, muy por el contrario no ha implicado más que su decadencia: los pretendidos derechos sagrados e inalienables habían perdido toda exigibilidad cuando no habían logrado configurarse como derechos ciudadanos. Es a partir de la silueta del refugiado —quizás podría afirmarse que Arendt había trabajado con mayor detalle la situación de los apátridas que la de los refugiados— que Agamben soplará acarreando nubes tormentosas sobre la entidad de los derechos del hombre. Siguiendo la línea de la autora alemana, y radicalizando el trazo de la argumentación, para Agamben (1998) el apoyo de los derechos humanos sobre los derechos ciudadanos, se encuentra implícita en la propia Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789:

Donde no está claro si los dos términos sirven para denominar dos realidades autónomas o forman un sistema unitario, en el que el primero está ya siempre contenido en el segundo y oculto por él; y, en este último caso, qué tipo de relaciones mantienen entre ellos (p. 161).7

Para Agamben es menester dejar de concebir las declaraciones de derechos como simples proclamaciones de valores metajurídicos y suprahistóricos, y dar cuenta de su papel histórico en la constitución de los Estados nación (Castro, 2008, pp. 59-60). Para el autor italiano, «las declaraciones de derechos representan la figura originaria de la inscripción de la vida natural en el orden jurídico-político del Estado nación» (Agamben, 1998, pp. 161-162).

7 En este contexto «la boutade [‘broma’] de Burke, que a los derechos inalienables del hombre declaraba preferir con mucho sus derechos de inglés (Rights of an Englishman), adquiere en esta perspectiva una insospechada profundidad» (Agamben, 1998, p. 161). La referencia a Burke también en Arendt (1962, p. 299).

MAURO BENENTE94


La nuda vida, esa simple vida natural, que en el mundo clásico se distinguía de la vida política y en el antiguo régimen era completamente indiferente, en la modernidad se convierte en el fundamento de la legitimidad del Estado. Así si analizamos la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano advertimos que «es propiamente la vida natural, es decir, el puro hecho del nacimiento, lo que se presenta aquí como fuente portadora del derecho» (ibid., pp. 161-162).

Retrocediendo temporalmente algo más de un siglo, y trasladándose de Francia a Inglaterra, Agamben postula que ya en el Writ of Habeas corpus de 1679 podía advertirse esta politización de la nuda vida, esta inscripción de la vida desnuda en la esfera del poder soberano. Así en un pasaje de su obra, en el que extraña y livianamente inscribe al Writ of Habeas corpus dentro de una tradición democrática, se lee que el primer registro de la nuda vida como sujeto político se halla en el Writ of habeas corpus donde la referencia no es hacia el sujeto de relaciones y libertades feudales, ni hacia el ciudadano de la modernidad, sino hacia el corpus: «el nuevo sujeto de la política no es ya el hombre libre, con sus prerrogativas y estatutos, y ni siquiera simplemente homo, sino corpus, la democracia moderna nace como reivindicación y exposición de este cuerpo» (ibid., p. 175).

Para el autor italiano hay que considerar las declaraciones de derechos como un registro de la transición de la soberanía real a la soberanía nacional, y es necesario remarcar que fueron estas declaraciones las que permitieron que el súbdito se transformara en ciudadano, convirtiéndose así el mero nacimiento, la simple nuda vida, en portadora de la soberanía. De este modo, la situación de los refugiados en el siglo xx, el drama de aquellos que estaban desprovistos de ciudadanía, no hace más que mostrar que la nuda vida era la cifra secreta de los derechos del hombre (Rancière, 2004, p. 300).

Esta inscripción de la vida en el dominio de la soberanía, posibilitada y articulada por los derechos del hombre, podría mostrar cierta ineptitud de estas herramientas jurídicas. En este sentido, Andrew Neal (2007) sugiere que los derechos y las libertades que deberían funcionar para proteger a los individuos frente a la opresión soberana «hacen totalmente lo

contrario […] no pueden ser opuestos a la excepción soberana porque esas libertades y derechos ya están incluidos en el dominio del poder soberano» (p. 9).

No obstante, en los escritos de Agamben no solamente se anuncia y enfatiza una supuesta inutilidad de los derechos del hombre para hacer frente a los abusos del poder soberano. El diagnóstico es notablemente más grave puesto que no expone la ineficacia de los derechos humanos frente a los abusos de poder, sino que presenta una supuesta continuidad entre la declaración de derechos y la opresión soberana:

Si se comprende esta función histórica esencial de las declaraciones de derechos, es posible llegar a entender también su desarrollo y sus metamorfosis en nuestro siglo. El nazismo y el fascismo, dos movimientos biopolíticos en sentido propio, es decir, que hacen de la vida natural el lugar por excelencia de la decisión soberana, surgen cuando, tras la gran convulsión de los fundamentos geopolíticos de Europa subsiguiente a la Primera Guerra Mundial, sale a la luz la diferencia hasta entonces oculta entre nacimiento y nación, y el Estado nación entra en una crisis duradera (Agamben, 1998, p. 163).

Si ya parecía que Agamben radicalizaba algunas de las posturas esgrimidas por Arendt, la línea de continuidad entre derechos del hombre, nazismo y fascismo —a los que parece tratar de modo indistinto— implica una fuerte redefinición. El filósofo italiano, dando cuenta de la inscripción de la nuda vida en el poder soberano que implicarían los derechos del hombre, sentencia que los dramas del fascismo y el nazismo «solo se hacen plenamente inteligibles cuando se sitúan a la luz del trasfondo biopolítico inaugurado por la soberanía nacional y las declaraciones de derechos» (Agamben, 1998, p. 165).

Además de utilizarla para reflexionar sobre los derechos del hombre, Agamben presenta una densa aproximación a la noción misma de refugiado y a su potencial para avanzar en una renovación de las categorías de la teoría jurídico-política moderna y contemporánea. En la misma línea que Arendt, entiende que «la paradoja está aquí en que precisamente la figura —el refugiado— que habría debido encarnar por excelencia los derechos del



95


sin darse cuenta, cómplices de aquellos sufrimientos sociales que apuntan a minimizar; y d) que la separación entre lo político y lo humanitario puede y debería superarse en favor de algo completamente nuevo (pp. 847-848).

Más allá de estas deficiencias, Agamben no solamente sugiere que las organizaciones supranacionales mantienen una solidaridad con aquello que pretenden combatir, sino que, ese aquello no es otra cosa que los campos de concentración: la separación entre lo humanitario y lo político solamente puede «reproducir el aislamiento de la vida sagrada sobre el que se funda la soberanía, y el campo de concentración, es decir, el espacio puro de la excepción, es el paradigma biopolítico que no consigue superar» (Agamben, 1998, p. 170).

El lugar del refugiado, a partir del cual Agamben cubre con mantos de sospecha la entidad de los derechos del hombre, es también el espacio desde donde predica un nuevo horizonte, una buena nueva. El refugiado debería ser tenido como «un concepto límite que pone en crisis las categorías fundamentales de la Nación Estado, desde el nexo nacimiento-nación hasta el de hombre ciudadano» (Soto Carracedo, 2010, p. 252), y es poniendo en crisis las categorías fundantes del Estado nación que «permite desterrar este terreno para dar paso a una renovación categorial que ya no admite demoras» (Agamben, 2001, p. 27).

Dentro de esta supuesta necesidad de renovación categorial, Agamben muestra —como es su costumbre en pocas líneas— que una de las posibilidades que tras la Segunda Guerra Mundial se tuvieron en cuenta para solucionar el problema de Jerusalén fue que la ciudad se transformara en la capital de dos Estados distintos. Esta paradójica condición de aterritorialidad podría generalizarse y en lugar de Estados separados por fronteras podrían imaginarse comunidades políticas ubicadas en una misma región pero «en situación de mutuo éxodo, articuladas entre ellas por una serie de extraterritorialidades recíprocas, en que el concepto guía no sería ya el ius del ciudadano, sino el refugium del individuo» (ibid., pp. 28-29).

Aplicando este salvataje categorial al continente europeo, su territorio podría considerarse como un espacio aterritorial en el cual los residentes de todos los Estados, sean o, no ciudadanos «estarían en situación de éxodo o de refugio y en el que el estatuto del europeo significaría el estar-en-éxodo (por supuesto también en la

hombre, marca por el contrario la crisis radical de este concepto» (Agamben, 2001, p. 24).8

Si en el marco de los Estados nación modernos la figura del refugiado resulta tan compleja es porque «al romper la continuidad entre hombre y ciudadano, entre nacimiento y nacionalidad, ponen en crisis la ficción originaria de la soberanía moderna» (Agamben, 1998, p. 167). Luego de la primera Guerra Mundial, el nexo nacimiento-nación comienza a disociarse, algo que puede detectarse en el número de Estados europeos que dictaron leyes de desnaturalización y desnacionalización de sus propios ciudadanos y, en la misma línea, el nazismo solo enviaba a los campos de exterminio a los judíos que antes hubiesen sido debidamente desnacionalizados.9

La separación entre lo humanitario y lo político no es otra cosa que la fase extrema de separación entre los derechos del hombre y del ciudadano y, por ello, las organizaciones humanitarias, que comprenden la vida humana en los términos de una nuda vida, «mantienen, a pesar suyo, una secreta solidaridad con las fuerzas que tienen que combatir» (ibid., p. 169).

Como destaca Volker Heins (2005), esta afirmación supone cuatro proposiciones que son cuestionables tanto desde un plano empírico cuanto desde un registro conceptual: a) que la distinción entre lo humanitario y lo político es una expresión de la oposición entre derechos humanos y derechos ciudadanos; b) que el objetivo de las organizaciones humanitarias es la identificación y la preservación de la nuda vida; c) que a causa de su dependencia con la división entre lo político y lo humanitario, las organizaciones humanitarias se vuelven,

8 Como bien resume Slavoj Zizek (2005), la pregunta de fondo es «¿Qué les sucede, entonces, a los derechos humanos cuando son los derechos del homo sacer, de los excluidos de la comunidad política; es decir, cuando ya no son de utilidad, ya que son los derechos de aquellos que, precisamente, no tienen derechos, y son tratados como inhumanos?» (p. 127).

9 Esta situación «pone de manifiesto que el nexo nacimiento-nación sobre el que la declaración del 89 había fundado la nueva soberanía nacional, había perdido ya su automatismo y su poder de autorregulación. Por una parte, los Estados nación llevan a cabo una reinserción masiva de la vida natural, estableciendo en su seno la discriminación entre una vida auténtica, por así decirlo, y una nuda vida, despojada de todo valor político (el racismo y la eugenesia nazi solo son comprensibles si se restituyen en este contexto); por otra, los derechos del hombre, que solo tenían sentido como presupuesto de los derechos del ciudadano, se separan progresivamente de aquellos y son utilizados fuera del contexto de la ciudadanía con la presunta finalidad de representar y proteger una nuda vida, expulsada en medida creciente a los márgenes del Estado nación y recodificada, más tarde, en una nueva identidad nacional» (Agamben, 1998, p. 168).

MAURO BENENTE96


inmovilidad) del ciudadano» (ibid., p 29). Es en esta misma línea que en el marco de un debate acaecido luego de una conferencia pronunciada por Zygmunt Bauman en el Centro de Cultura Contemporánea de Barcelona el 11 de noviembre de 2005, afirmaba que la categoría de ciudadanía le parecía desesperanzada y desesperada, y entonces «la del refugiado —y pensaba en la concepción original del término como alguien que busca y encuentra refugio— se me antoja una condición menos desesperada» (Agamben, 2008, p. 130).

Agamben se apropia y hace suyas las sospechas que Arendt había trazado, a partir de la situación de los apátridas y refugiados, sobre los derechos del hombre. Pero, además de radicalizar esta sospecha hasta el grado de proclamar una continuidad entre los derechos del hombre y nada más ni nada menos que el fascismo y el nazismo, presenta la categoría del refugiado como un potente puntapié para avanzar en una renovación categorial de la teoría jurídico-política moderna y contemporánea. Lo que ahora me interesa es problematizar y presentar ciertos límites de esta renovación categorial, para lo cual trabajaré alrededor de algunos elementos conceptuales que pueden extraerse de Sobre la cuestión judía.

LOS LÍMITES DE LA EMANCIPACIÓN POLÍTICA

Sobre la cuestión judía es un trabajo temprano en la obra de Karl Marx y fue publicado en París, en 1844, en el primer y único volumen de los Anales Franco-Alemanes. Se trata de una respuesta a un artículo de Bruno Bauer —quien se había formado con Hegel y había sido profesor del propio Marx en la Universidad de Berlín— escrito en 1843 y titulado La cuestión judía. Poco tiempo más tarde, en compañía de Friedrich Engels, Marx también polemizó con Bauer en La sagrada familia,10 texto publicado en 1845, y en La ideología alemana, escrito entre 1845 y 1846.11

10 No es casual que La Sagrada Familia, primera obra escrita en conjunto por Marx y Engels, lleve como subtítulo Crítica de la crítica crítica contra Bruno Bauer y consortes. El trabajo es una respuesta a las publicaciones que desde 1843 aparecían en la Literaturzeitung [Gaceta Literaria], dirigida por los hermanos Edgar, Egbert y Bruno Bauer. Es especialmente en los capítulos vi y vii donde se condensan las críticas hacia Bruno Bauer (Marx y Engels, 2013, pp. 102-199).

11 La ideología alemana lleva como subtítulo Crítica a la novísima filosofía alemana en las personas de sus representantes Feuerbach, B. Bauer y Stirner, y del socialismo alemán en las de sus diferentes profetas. Es en el capítulo ii, titulado «San Bruno», que Marx y Engels polemizan con Bauer (Marx y Engels, 2005, pp. 97-121).

Los desarrollos de Bauer apuntaban a mostrar las dificultades del tipo de emancipación que pretendían los judíos alemanes, a quienes las normas les garantizaban menos derechos y fundamentalmente les impedían ingresar a la función pública: a) la primera dificultad radicaba en el sujeto emancipador puesto que el Estado, en Alemania, todavía no era un Estado laico; b) la segunda apuntaba al sujeto a emanciparse, puesto que el judío, por su propia esencia, tenía dificultades para emanciparse. Su esencia religiosa impedía tal emancipación.

Frente a estas dificultades, Bauer proponía que los judíos privatizaran su religión, relegaran a una esfera privada sus deberes y prácticas religiosas para obtener así iguales derechos en el plano estatal. Frente a esta posición, Marx enuncia ya no solamente los obstáculos de una eventual emancipación política de los judíos, sino que plantea directamente los límites de la idea misma de emancipación política.

Tras sugerir que la cuestión judía se presenta de modo diverso en Alemania, Francia y Estados Unidos, muestra que incluso en este último caso, es decir ante la presencia de un Estado emancipado políticamente, de un Estado que no impone creencias religiosas ni el modo de practicar el culto, es posible advertir la presencia de una población con fuertes sentimientos religiosos. Frente a este ejemplo histórico, como destaca Wendy Brown (1995), la objeción que Marx le realiza a Bauer marca que «tanto el Estado como el judío podrían renunciar a su prejuicio religioso y al hacerlo estar emancipados políticamente, sin haber sido emancipados de la religión» (p. 103).

Para Marx, la religión no se erige como el fundamento, sino como uno de los síntomas del fenómeno, más amplio, de los límites de la emancipación política. Estos se muestran en la situación que se presenta en los Estados Unidos: el Estado puede ser libre sin que el hombre lo sea. El Estado puede ser laico, pero no por ello los individuos lo serán. Esto es así porque el problema de la relación entre la emancipación política y la religión no es más que un capítulo de la relación entre la emancipación política y la emancipación humana: «la emancipación política de la religión no es la completa e incontrovertible emancipación de la religión, porque la emancipación política no es el modo completo y exento de contradicciones de la emancipación humana» (Marx, 2004, p. 17).



97


Los límites de la emancipación política se relacionan y se anudan con la separación entre el Estado y la sociedad civil. Con esta escisión los hombres poseen una doble vida: en el Estado son participantes de una comunidad política en la cual son considerados seres iguales y colectivos, mientras que en el ámbito de la sociedad civil se comportan como hombres privados, aislados y guiados por sus intereses egoístas. En este sentido, «el Estado político perfecto es, según su esencia, la vida genérica del hombre en oposición a su vida material» (Marx, 2004, p. 19).12 El problema radical que tiene la propuesta emancipadora de Bauer, entonces, es que continúa reproduciendo el esquema binario Estado-sociedad civil. La emancipación política es un progreso, pero no representa la forma última de emancipación humana, y retornando a la cuestión específica del debate con Bauer, eso explica por qué no logra acabar con la religiosidad del hombre.

En lo que me interesa remarcar, es menester tener presente que esta disociación entre Estado y sociedad civil se actualiza en la escisión entre derechos del hombre y derechos del ciudadano: «los droits de l´homme, a diferencia de los droits du citoyen, no son otra cosa que los derechos del miembro de la sociedad civil, es decir, del hombre egoísta, del hombre separado del hombre y la comunidad» (ibid., p. 31). Los derechos de igualdad, libertad, seguridad y propiedad, protegen al hombre únicamente en su faceta de integrante de la sociedad civil.13

De todos modos, el panorama es más problemático porque los derechos del hombre se limitan a proteger al individuo egoísta de la sociedad civil, pero además en la medida en que la comunidad política se erige como un mecanismo de protección de tales derechos, ella no hace más que configurarse como un simple medio para resguardar los comportamientos

12 En el mismo orden de ideas, en La sagrada familia Marx y Engels (2013) sostenían que «el Estado no es, por lo tanto, lo que mantiene reunidos a los átomos de la sociedad burguesa; es el hecho de que esos átomos no son átomos más que en la representación, en el cielo de su imaginación, y que, en realidad, son entidades muy diferentes a los átomos: no son egoístas divinos, sino hombres egoístas. Únicamente la superstición política puede imaginar en nuestros días que la vida burguesa es mantenida por el Estado, mientras que, por el contrario, el Estado es mantenido por la vida burguesa» (p. 153).

13 De acuerdo con Marx (2004) «ninguno de los derechos del hombre, por tanto, va más allá del hombre egoísta, del hombre tal como es, miembro de la sociedad civil, es decir, del individuo replegado de sí mismo, en su interés privado y en su arbitrariedad privada, y disociado de la comunidad» (p. 43).

egoístas de la sociedad civil. De acuerdo con la lectura que propone Marx, «la artimaña de poder que es propia del constitucionalismo liberal se centra en reconocer libertad, igualdad y representación a sujetos abstractos en lugar de sujetos concretos» (Brown, 1995, p. 106).

En el marco de esta separación de esferas, Marx propone una división entre derechos ciudadanos y derechos del hombre, mostrando que los derechos de propiedad, seguridad, libertad e igualdad, incluidos en la Declaración de 1789 y en las Constituciones francesas de 1791, 1793 y 1795, no eran derechos ciudadanos, sino derechos del hombre en tanto miembros de la sociedad civil. Sin embargo, incluso asumiendo que alguno de esos derechos estuviera en condiciones de adquirir alguna faz como derecho ciudadano y también suponiendo la igualdad en el plano de derechos ciudadanos, las limitaciones se mantienen en pie.

Si tomamos el caso del derecho a la igualdad, Marx (2004) afirma que cuando no se la considera en su sentido político no es otra cosa que «la igualdad de la liberté […] todo hombre está igualmente considerado como una mónada que, como tal, reposa sobre sí misma» (p. 33).

No obstante, declarar la igualdad en el plano político, en el plano de los derechos ciudadanos, haciendo total abstracción de la sociedad civil y del egoísmo que engendra, también resultaría problemático. Así que, como destaca Capella (1997), uno de los ejes centrales del discurso político de la modernidad es la separación entre una esfera: una pública y otra privada. Si bien en esta última hay diferencias de sexo, género, clase, religión, educación, entre otras, estas no aparecen en el plano público, lo que implica que «lo público o político es así general o común a todos: en la esfera pública no hay hombres, sino -como veremos-, ciudadanos» (p. 111).

En esta línea, el jurista español distingue dos operaciones secuenciales para concebir a los integrantes de una población como ciudadanos iguales: 1) hacer abstracción de las diferencias físicas y sociales; y 2) concluida esta abstracción, dotar a los individuos de derechos. Los individuos se desprenden de numerosas cualidades que imperan en la esfera privada y solamente así pueden mostrarse como iguales y dotados de los mismos derechos en la esfera pública (pp. 113-114). Esta operación nos muestra que incluso suponiendo que la igualdad consagrada no sea en

MAURO BENENTE98


términos de derechos del hombre sino en el plano de los derechos del ciudadano, la problemática se mantiene intacta.14

Si en los desarrollos de Capella se percibe que la igualdad en el plano de lo público o político confirma y reproduce la desigualdad en el ámbito de lo privado, en la obra de John Holloway (1994) esta misma situación se describe con una tinta marcadamente marxista, ya que «el principio de la igualdad ciudadana expresa y confirma la dominación de la clase capitalista» (p. 106). En la medida en que se trata a individuos desiguales como si fueran iguales, la noción de «ciudadanía se basa en, y refuerza, un cuadro ideológico que muestra una sociedad compuesta por una masa de individuos iguales, cuadro que niega la existencia de clases estructuradas de forma antagónica» (Holloway, 1994, p. 106). Desplazando las oposiciones de Estado y sociedad civil y público y privado, por la de político y económico, Holloway (1994) sugiere:

Solo se puede hablar de una sociedad compuesta por una masa de individuos iguales si nos abstraemos de las relaciones de producción, si cerramos los ojos a la explotación sobre la que se basa la sociedad capitalista, si hacemos una distinción tajante entre la ciudadanía y el Estado, por un lado, y lo que sucede en la fábrica, por el otro. El concepto de ciudadanía precisamente implica hacer una clara delimitación entre el Estado y las relaciones sociales de producción. El concepto de

14 Aunque de manera más rudimentaria, las advertencias sobre las limitaciones de la igualdad formal también pueden encontrarse en la obra de Marx. En este sentido, al momento de problematizar la idea de una distribución equitativa de los bienes de acuerdo con el aporte del trabajo realizado, tal como se proponía en el proyecto del Programa de Gotha —al cual criticó muy enérgicamente—, Marx (1973) entendía que «este derecho igual es un derecho desigual para un trabajo desigual. No reconoce diferencia de clases, porque todo miembro de la sociedad es un trabajador como los demás, pero admite tácitamente como privilegio natural la desigualdad de aptitudes individuales y, por consiguiente, la desigualdad de la capacidad productiva. Así, pues, por su contenido, como todos los derechos, es un derecho de la desigualdad. Por su naturaleza el derecho consiste solo en la aplicación de una misma escala de medida. Pero los individuos desiguales (y no serían individuos diferentes si no fueran desiguales) solo son mensurables con la misma escala de medida cuando se los considera desde el mismo punto de vista, únicamente cuando se los comprende desde un determinado aspecto; por ejemplo, en el caso dado, solo considerarlos como trabajadores, no ver en ello otra cosa y prescindir de todo lo demás. Por otra parte, un trabajador está casado, el otro no, este tiene más hijos que aquel otro, etc. Suponiendo que el rendimiento del trabajo es igual y por ello igual la participación en el fondo social del consumo, uno recibe efectivamente más que el otro, este es más rico que aquel, etc. Para evitar todas estas dificultades, el derecho tendría que ser, no igual, sino desigual» (pp. 31-32).

ciudadanía se basa en una abstracción de las relaciones de producción, es decir, se basa en la separación de lo político y lo económico (p. 107).

NOTAS FINALES. LOS LÍMITES DE LA RENOVACIÓN CATEGORIAL

En los trabajos de Agamben se encuentran proclamas o prédicas de una Comunidad que viene, de una política que viene, y la noción de refugiado se reivindica para solucionar una importante problemática que se plantea alrededor de los derechos humanos y la ciudadanía. Podría decirse que Agamben analiza la situación de los refugiados a partir de los estudios realizados por Arendt, quien había abordado un momento y espacio histórico preciso: la situación europea durante la primera posguerra y la Segunda Guerra Mundial. Así cuando Agamben se apropia de estas nociones teóricas, con ellas también se carga de un tiempo pasado en el cual no solo no existían prácticas que hoy sí existen, sino que tampoco se habían formulado declaraciones en materia de refugiados como el Estatuto del ACNUR, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 1967, entre otras.15

A pesar de lo anterior, podría sostenerse que la situación de los refugiados, la problemática de quienes viven actualmente en los campos de refugiados, continúa siendo agobiante y sus moradores se encuentran en una situación paradojal: «si bien se los expulsa por la fuerza de su país de origen, o se los atemoriza para que huyan, no se les permite la entrada a ningún otro» (Bauman, 2008a, p. 143).

En un contexto en el cual las personas desechables que genera el capitalismo ya no pueden ser absorbidas puertas afuera del capitalismo –puesto que este se ha instaurado a nivel global y entonces ya no hay afuera–, es decir, ante la imposibilidad de que la producción de individuos desechables por parte de los países centrales sea absorbida por los países periféricos, la solución parece ser la de producir refugiados (Bauman, 2008b: 28). Estos, para Bauman (2008b), se encuentran en un «espacio sin ley», en una situación en la cual carecen del

15 Así, en el continente africano se destaca la Convención sobre Refugiados (1969) y a nivel Interamericano la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados (1984).



99


respaldo de una autoridad legal que reivindique sus derechos, o hacia la cual hacerlos exigibles. Los refugiados «se encuentran hors du nomos [‘fuera de la ley’], pero no fuera de esta ley o de aquella, ni la de este país o la de aquel otro, sino fuera de la ley como tal» (p. 32).

Además, y aunque aquí no lo haya abordado con profundidad, la distinción entre los ciudadanos y aquellos que no lo son se inscribe a la vez que reproduce discursos y políticas xenófobas. Muchas de estas políticas se traducen en cierre de fronteras, pero también y de modo complementario en prácticas de criminalización y persecución penal de aquellos que no son ciudadanos. Buena parte de los discursos y las prácticas punitivas se basan y reproducen construcciones de otredades, de enemigos, de chivos expiatorios y la existencia misma de la categoría de ciudadanía coadyuva a situar al extranjero como otro, como un enemigo. De esta manera, se configura una persecución punitiva hacia los no-ciudadanos, que en numerosos diseños institucionales cuentan con menor protección legal que los ciudadanos.

A la luz de lo desarrollado hasta aquí, la eliminación del concepto de ciudadanía, y todas sus implicancias jurídicas y políticas, no puede rechazarse. No obstante, si bien es posible acordar con la renovación categorial predicada por Agamben, también me parece necesario marcar ciertos límites de su propuesta. Desterrar la noción de ciudadanía puede tenerse como un avance que podría ubicarse en la esfera del Estado en términos de Marx, de lo público en palabras de Capella, y de lo político de acuerdo con la aproximación que propone Holloway. Incluso podría pensarse que representa un interesante y estimulante ajuste respecto de los desarrollos marxistas. Si en Marx, Capella y Holloway, la noción de ciudadanía constituía una igualdad meramente formal, aquello que podemos extraer de los postulados del autor italiano es que la noción de ciudadanía ni siquiera instituye una igualdad formal, puesto que, siempre ya, divide entre ciudadanos y no ciudadanos.

Creo que como bien nos insisten las tradiciones marxistas, la noción de ciudadanía predica una igualdad que no se corresponde con ciertas desigualdades y antagonismos que ubican en el plano privado, pero además, y ahora corrigiendo a los marxismos, ni siquiera logra colmar las expectativas de una igualdad formal predicada en el plano público: separando a los ciudadanos de quienes no lo son, crea

desigualdades en el plano público y estatal. A los ojos de Marx (2004), los sujetos llevan una doble vida: a) una celestial, la de la comunidad política, en donde son iguales; y b) una terrenal, la de la sociedad civil, donde impera el egoísmo (p. 19). Sin embargo, el trabajo de Agamben nos permite hacer una corrección, puesto que ni aun en la vida celestial los hombres son iguales: algunos son ciudadanos del Estado y gozan de los derechos, pero quienes no son ciudadanos no tienen si quiera un reconocimiento formal de los derechos.

Avanzar en la igualdad a partir de la eliminación misma de la noción de ciudadanía constituye un notable progreso, pero no logra resolver los grandes desastres que se suscitan en el plano de la sociedad civil, en el ámbito privado de la economía. La eliminación de ciudadanía se inscribe en el cielo del Estado, pero como no tiene vinculación con la vida material de los individuos, su supresión no acaba con las desigualdades materiales.

Recordemos aquí el test que proponía Arendt para describir la crudeza de la situación de los apátridas durante la Segunda Guerra Mundial: analizar si el único modo de ingresar al sistema legal, y obtener de ello algún beneficio, era a través de la comisión de un delito. Lo cierto es que de acuerdo con lo que puede leerse en la edición del 21 de junio de 2011 del diario Washington Post —uno de los diarios más importantes de Estados Unidos, territorio donde Arendt escribió Los orígenes del totalitarismo—, James Verone, un ciudadano estadounidense desocupado, solo pudo ingresar al sistema de salud a partir de la comisión de un delito. Para lograr asistencia sanitaria gratuita, este ciudadano estadounidense de 59 años se presentó en un banco de Gastonia, perteneciente al Estado de Carolina del Norte, y entregó a una nota en la que decía: «Esto es un robo de banco. Por favor entrégueme solo un dólar» (Hugges, 2011). Luego buscó un asiento para aguardar la llegada de la policía para ser encarcelado y así obtener un tratamiento médico.

Lo que creo que está detrás del caso de Verone, que no es más que un caso paradigmático, son los límites del potencial que tiene la renovación categorial predicada por Agamben. Verone no era refugiado. Tampoco un apátrida. Era un ciudadano. Verone estaba dentro del sistema legal, no por ello estaba dentro del sistema de salud. No estaba fuera de la ley, pero la única

MAURO BENENTE100


vía que podía tomar para ingresar al sistema de salud era cometer un delito.

Teniendo en cuenta lo desarrollado, creo que es imperioso problematizar las desigualdades y catástrofes que trae consigo la noción de ciudadanía, y resulta necesario y hasta urgente desecharla. Sin embargo, tan importante como ello es dar cuenta de los límites que posee una renovación categorial que únicamente atienda ese aspecto. Si en lugar de pensarse a Verone a partir del concepto guía del ius del ciudadano se lo concibe a partir del refugium del individuo, y si se le aplica a Carolina del Norte la solución de aterritorialidad sugerida por Agamben, cuesta entender cómo se solucionarían las dolencias en su pecho y en su columna vertebral. Los urgentes cambios de categorías que propone Agamben, de ninguna manera logran resolver los dolores, también urgentes, de los miles de James Verone.

REFERENCIAS

Agamben, G. (1998). Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida. Valencia: Pre-textos.

___________ (2001). Medios sin fin: notas sobre la política. Valencia: Pre-textos.

___________ (2008). Comentarios de Giorgio Agamben y debate final. En Z. Bauman, Archipiélago de excepciones (pp. 107-134). Buenos Aires: Katz.

Amiel, A. (2000). Hannah Arendt. Política y acontecimiento. Buenos Aires: Nueva Visión.

Arendt, H. (1994) We, refugees. En M. Robinson (Ed.), Altogether Elsewhere. Writers on Exile (pp. 110-119). Boston: Faber and Faber.

___________(1962). The Origins of Totalitarianism. Cleveland: Meridian Books.

Balibar, E. (2007). La impolítica de los derechos humanos. Arendt. El derecho a tener derechos y la desobediencia cívica. Revista Erytheis, 2, pp. 84-114.

Bauman, Z. (2008a). La sociedad sitiada. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica.

_________ (2008b). Archipiélago de excepciones. Buenos Aires: Katz.

Benhabib, S. (2004). The rights of others. Aliens, Residents, and Citizens. Cambridge: Cambridge University Prees.

Brown, W. (1995). States of Injury. Power and freedom in late modernity. New Jersey: Princeton University Prees.

Capella, J. R. (1997). Fruta prohibida. Madrid: Trotta.

Castro, E. (2008). Giorgio Agamben. Una arqueología de la potencia. Buenos Aires: Unsam.

Heins, V. (2005). Giorgio Agamben and the Current State of Affairs in Humanitarian Law and Human Rights Policy. German Law Review, VI, 5, pp. 845-860.

Holloway, J. (1994). La ciudadanía y la separación de lo político y lo económico. En Marxismo, estado y capital (pp. 105-118). Buenos Aires: Tierra del Fuego.

Hugges, S. (21 de julio de 2001) James Verone robs bank to receive free health care. The Washington Post. Recuperado de http://www.washingtonpost.com/blogs/blogpost/post/james-verone-robs-bank-to-receive-free-health-care/2011/06/21/AGxDrTeH_blog.html

Marx, K. (1973). Crítica del programa de Gotha. Buenos Aires: Anteo.

Sobre la cuestión judía. (2004). Buenos Aires: Prometeo.

Marx, K. y Engels, F. (2005). La ideología alemana. Buenos Aires: Santiago Rueda.

_______________ (2013). La sagrada familia. Madrid: Akal.

Neal, A. (2007). Giorgio Agamben and the politics of the exception. Sexta Conferencia de relaciones internacionales paneuropeas, Turin. Recuperado de http://turin.sgir.eu/uploads/Neal-Andrew%20Neal%20Georgio%20Agamben%20and%20the%20politics%20of%20the%20exception.pdf

Rancière, J. (2004). Who is the subject of the rights of man? South Atlantic Quaterly, 103, 2-3, pp. 297-310.

Soto Carrasco, D. (2010). (im)Políticas del exilio. Intersticios. Revista sociológica de pensamiento crítico, IV, 2, pp. 251-257.

Žižek, S. (2005). Against Human Rights. New Left Review, 34, pp. 115-131


HOWARD BECKER: ¿EL CONTEMPORÁNEO DE LA ESCUELA DE CHICAGO? LA TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO EN EL PROCESO DE CRIMINALIZACIÓN

HOWARD BECKER: THE CONTEMPORARY OF THE CHICAGO SCHOOL? THE THEORY OF LABELING IN THE PROCESS OF CRIMINALIZATION

Wael HikalSociedad Mexicana de Criminología Capítulo Nuevo León

[email protected]éxico


SUMARIO

• Breve reseña biográfica

• Antecedentes de la teoría del etiquetamiento

• Discusión

• Proceso de desviación

• Cuándo se etiqueta una conducta

• Criterios de desviación

• El cuándo y dónde de la conducta desviada o criminal

• El poder de etiquetar: los empresarios morales

• Clasificación de los delincuentes según Becker

• Control social y desviación

• Conclusiones


RESUMEN

Becker es un autor que sobrevive a los clásicos y precursores de la Escuela de Chicago, nicho de grandes creadores de teorías influyentes en el contexto de la sociología y la criminología por las explicaciones de interacción, aprendizaje, exclusión, estructuras sociales, entre otras. Él elabora una síntesis que pareciera ser perfeccionada y potencialmente más aceptada y adaptada al momento actual con los resultados que suelen dar las buenas síntesis a través de los medios más adecuados

de difusión y, sobre todo, la argumentación de los experimentos y revisiones teóricas. Así, en el presente, se muestra la teoría del etiquetamiento y los procesos de calificación de conductas desviadas, quiénes las estigmatizan como tales y los efectos sociales que provocan.

PALABRAS CLAVE

Empresarios morales, etiquetados, interaccio-nismo simbólico, sociología de la desviación, teoría del etiquetamiento.

ABSTRACT

Becker, author who survives to the classics and predecessors of the Chicago’s school, niche of great creators of influential theories in the context of sociology and criminology, by explanations for interaction, learning, exclusion, social structures, among others. This author, comes to realize a synthesis, that seems to be perfected and potentially more accepted and adapted to the present time, with results that often gives the good synthesis, along with the appropriate media, and above all, the argumentation of the experiments and theoretical reviews. Thus, in the present, shows the theory of labeling, along with the processes of qualification of deviant behaviors, who stigmatize them as such and the social effects that cause.

KEYWORDS

Moral entrepreneurs, labeled, labeling theory, sociology of the deviation, symbolic interac-tionism.

WAEL HIKAL102


BREVE RESEÑA BIOGRÁFICA

Becker nació el 18 de abril de 1928 en Chicago, Illinois. Estudió Sociología en la Universidad de Chicago y tuvo como guías a Robert Park, Herbert Blumer y Everett Hughes. Además, ha sido desarrollador del jazz. Escribir sobre los grupos de este género musical lo llevó a interesarse por el estudio del consumo de drogas y la desviación, por lo que escribió sobre ello.

Se doctoró en 1951 y fue profesor de Sociología en la Universidad Northwestern en 1965, donde enseñó hasta 1991. Fue editor de la revista Problemas sociales de 1961 a 1965. Desde 1999 enseña en la Universidad de California, en Santa Bárbara. Asimismo, es miembro de la Academia de Artes y Ciencias desde 1993.

De su página web se extraen los títulos de sus obras publicadas; sus observaciones están dirigidas hacia diversas áreas del conocimiento como arte, música, sociología, criminología, entre otras (Howies Home, 2016): Thinking together: An e-mail exchange and all that jazz; What about mozart? What about murder?; Trucos del oficio. Cómo conducir su investigación en ciencias sociales (1998); Los extraños. Sociología de la desviación (1963); Los mundos del arte (1982); Telling about society (2007); Escribiendo para científicos sociales (1986); El arte desde el inicio al fin, Paroles et musique, Propos sur l’art, Chicos en blanco. Estudios culturales en la escuela de Medicina (1961); Logrando el grado. El lado académico de la vida colegial (1968); Trabajo sociológico: Método y sustancia (1970). Algunas de estas obras están publicadas en la editorial Siglo xxi (Siglo Veintiuno Editores, 2016).

En síntesis:

Sociólogo nacido en Chicago en 1928. Trabajó como pianista profesional y orientó sus primeras investigaciones a explorar el mundo de los músicos de jazz y del consumo de drogas, con el propósito de intervenir críticamente en el campo de la denominada «sociología de la desviación». En esta línea, sentó las bases de la teoría del etiquetamiento. Inicialmente, su obra analiza las interacciones simbólicas a la luz de las diferencias de raza, estatus y poder, pero abarca también otras áreas de indagación, como la sociología del arte, la práctica de la investigación cualitativa y la escritura en las ciencias sociales (Siglo Veintiuno Editores, 2016).

ANTECEDENTES DE LA TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO

Winslow y Zhang (2008) aportan datos sobre el desarrollo de esta teoría:

Labeling theory was developed by Howard S. Becker in his 1963 book Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance. Becker’s theory was rooted in the tradition of the Chicago School of Criminology in the symbolic interaction foundation of Cooley and Mead, as well as the labeling influences of Frank Tannenbaum and Edwin Lemert (p. 115).

Señala Reyes Calderón (2007) que Tannenbaum es el primero en formular: «The young delinquent become bad, because he is definided as bad». De este modo, puede ser considerado el «primer padre» del Labeling Approach, que considera las reacciones y definiciones del medio, con respecto a un determinado comportamiento, como decisivas para la aparición del comportamiento desviado (p. 227).

El trabajo de Tannenbaum fue mostrado en su libro Crimen y la comunidad, publicado en 1938, en donde popularizó el término «etiquetar» para explicar lo que ocurre a los ofensores cuando son arrestados y sentenciados.

Schmalleger (2006) abunda:

As the problem develops, the situation gradually becomes redefined. The attitude of the community hardens definitely into a demand for supression. There is a gradual shift from the definition of the specific acts as evil to a definition of the individual as evil, so that all his acts come to be looked upon with suspicion... From the community’s point of view, the individual who used to do bad and mischievous things has now become a bad and unredeemable human being... The young delinquent becomes bad because he is defined as bad and because he is nor believed in character. The community can not deal with people whom it cannot define (p. 254).

Tannenbaum se refiere a un proceso de dramatización del mal, en el cual el ofensor

Howard Becker: ¿el contemporáneo de la Escuela de Chicago?

Howard Becker: the contemporary of the Chicago School?

103


pasa a convertirse en lo más malo de la sociedad y lo último de la que esta desea saber. Así, el ofensor vive en un mundo diferente. Ha sido etiquetado, y el proceso de criminalización antecede a una etiqueta. De ese modo, el criminal u ofensor se limita a interactuar solo con otras personas que estén en su misma situación. Así, estas identificaciones con otros negativos conducen a reiterar las actividades desviadas (Reyes Calderón, 2007, p. 227).

Por otro lado, cronológicamente, fue Lemert quien sería considerado el refundador del Labeling approach, pues se valió de tales conceptos para desarrollarlos nuevamente. No obstante, se considera principalmente a Becker el mayor asociado a esta corriente, dado que aportó más a esta teoría y fueron más conocidas que las realizadas por Lemert. Así, los escritos de Becker son los que generaron mayor impacto (Reyes Calderón, 2007, p. 227).

DISCUSIÓN

Winslow y Zhang (2008) explican la diferencia entre la teoría de Sutherland y la de Becker:

Becker’s statement of labeling theory is (like Sutherland’s exposition of differential association theory) a more radical approach to symbolic interactionism than that of any of his predecessors. In Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance, he argued that deviance is the creation of social groups rather than the quality of some act or behavior. He argued against studying criminal behavior itself, because such behavior is simply deviance that has been labeled as such by people in positions of power who may benefit by the labeling and enforcement of rules against such behavior (p. 116).

1. Señala que, ante el hecho delictuoso, las instituciones reaccionan de dos modos: institucional y no institucionalmente.

2. Tal reacción surge posterior al delito.

3. Interacción entre el delito y reacción social.

Las instituciones a las que se refiere pueden ser de dos tipos:

1. Formales: las legitimadas por las autoridades como medios normados, ejecutivos, el Derecho Penal, la política criminal, la policía, las instituciones de gobierno, administradoras de justicia, persecutorias, etcétera.

2. Informales: la familia, escuelas u otras instituciones de educación, medios de comunicación (en el entendido que den un mensaje positivo y neutralizador), el empleo u otras ocupaciones laborales, iglesias o medios religiosos.

Pérez Pinzón y Pérez Castro (2006) sostienen:

[...] H. Becker explica que todo grupo social hace reglas para prescribir actuaciones como correctas e incorrectas, de donde se desprende que el hecho fundamental de la desviación estriba en que esta es creación de la sociedad, no en el sentido de que sus causas se encuentran en la situación social o en los factores sociales, sino en el hecho de que los grupos sociales generan la desviación al confeccionar las reglas cuya infracción la constituye y al aplicar dichas normas a determinadas personas. Desde este punto de vista, la desviación no es una cualidad del acto cometido por la persona sino una consecuencia de la aplicación que los otros hacen de las reglas y de las sanciones para un ofensor. En fin, agrega Becker, aparte de lo anterior, que un acto sea desviado depende de quién vulnera las reglas, contra quién y cómo reaccionan los demás (p. 95).

PROCESO DE DESVIACIÓN

Se señala que lleva consigo un proceso o una serie de pasos; a saber: la sociedad genera expectativas de comportamiento; este (no desviado aún) se da en él; dicha conducta se rotula como «desviada».

Entonces, el individuo ya realizó una conducta desviada. Tal estigma genera reacciones sociales en contra (en otros casos de aceptación, como se vio en la subcultura criminal). Finalmente, aunque no completa la explicación de este proceso, la interacción entre la conducta y la reacción social genera otro tipo de comportamientos, ya sea de temor, persecución, vanidad,

WAEL HIKAL104


rechazo, aceptación, exclusión, violencia, agresividad, entre otros.

Por su parte Winslow y Zhang (2008) explican:

Once a person has accepted the deviant label as his master status, he becomes an outsider and is denied the means of carrying on everyday life. Once it happens, the outsider turns to illegitimate means to make a living. Finally, the person becomes involved in a deviant subculture that provides moral support and a self-justifying rationale, and through such association the person may learn new forms of deviance through differential association (p. 116).

Por otro lado, dentro de este proceso, se encuentra, como ya se señaló, crear una conducta que queda etiquetada y, posteriormente, se empodera y refuerza al crear una institución encargada de etiquetar, perseguir, sancionar, castigar, y humillar tal conducta. En paralelo, se tiene la invasión mediática, en la que los medios se han convertido en agencias investigadoras y enjuiciadoras, además de encargados de hacer públicas a las personas, domicilios, nombres, situaciones, etcétera.

Sobre el proceso de creación de las reglas, Hopkins Burke (2009) indica:

Becker argued that rules —including criminal laws— are made by people with power and enforced upon people without power. Thus, even on an everyday level, rules are made by the old for the young, by men for women, by whites for blacks, by the middle class for the working class and we might add here, by schools for their students and parents for their children (...). As a result of this process, most people internalise and obey the rules without realising - or questioning- the extent to which their behavior is being decided for them (p. 168).

En otro contexto, se puede percibir que las reglas son hechas por algunos para mantener el poder, que, de hecho, suele ser de ese modo. Al hacer reglas, en efecto, se regula, norma, controla, y limita la conducta. Y es una forma de tener superioridad, dicha que ha sido proliferada a través de otras formas, por ejemplo laborales, con la burocracia, familiares con las jerarquías, escolares, etcétera.

Sobre lo anterior y los grupos de poder, se puede observar en la legislación la creación de delitos, que en muchas ocasiones luce focalizada a determinados grupos minoritarios, contrario a los delitos dirigidos a los de alto nivel. Por ejemplo, preguntémonos: en el país donde vivimos, ¿cuándo vemos con recurrencia casos de servidores públicos encarcelados por abuso de autoridad, desvío de recursos, corrupción, defraudación fiscal?

Lo anterior queda borrado de la frecuencia estadística, dado que esos mismos grupos de poder se blindan, y se convierten en los principales ejecutores de las conductas antes señaladas.

El término outsider se emplea para comprender a alguien que vive apartado de las normas sociales; es alguien que está afuera del grupo. El desviado es un producto de la sociedad y a su vez es alguien no aceptado por no saber, querer o poder vivir bajo las normas sociales de los grupos que las crean.

Schmalleger (2006) explica en palabras de Becker:

Social groups create deviance by making the rules whose infraction constitutes deviance, and by applying those rules to particular people and labeling them as outsiders. From this point of view, deviance is not a quality of the act the person commits, but rather a consequence of the application by others of rules and sanctions... The deviant is one to whom that label has been successfully applied (p. 255).

Por su parte, Lamnek apunta que, según Becker: «Desde el punto de vista del individuo que es etiquetado como desviado, pueden ser outsiders aquellas personas que elaboran las reglas, de cuya violación fue encontrado culpable». (Lamnek, 2006, p. 57)

CUÁNDO SE ETIQUETA UNA CONDUCTA

Labor compleja resulta «etiquetar» una conducta por todo lo que implica ese enjuiciamiento. A saber, aquí se toma en cuenta el tiempo y espacio en el que se presenta dicha conducta.



105


Winslow y Zhang (2008) explican:

Tagging involved defining, identifying, segregating, and singling out individuals for special treatment. A consequence of tagging is the stimulation, suggestion, and evoking of the very traits that the person is accused of. The person becomes the thing they are accused of being (p. 115).

Pérez Pinzón y Pérez Castro (2006) agregan:

Una ojeada al desarrollo del labelling permite concluir que es probable que este se inicie con las investigaciones de Tannenbaum, quien en 1938 ya mostraba cómo el delincuente era malo porque aparecía definido como tal, es decir, que las reacciones y definiciones

del medio respecto de un determinado comportamiento eran decisivas para que surgiera la conducta desviada.

Con estas palabras breves puede ser resumida la teoría: la criminalidad no es una cualidad de determinada conducta, sino el resultado de un proceso de atribución de tal cualidad, de un proceso de estigmatización. La criminalidad es una etiqueta que se aplica por el legislador, la policía, los fiscales y los jueces. Por ello, la aposición del rótulo procede de las instancias formales o informales de control social (p. 94).

A continuación se muestra un cuadro sobre algunas conductas que varían según el tiempo y el contexto geográfico donde se esté:

NORMALIDAD, ANORMALIDAD Y DESVIACIÓN

Condición Análisis Variable (desviación)

En cualquier caso, la perspectiva-aceptación no es unificada

AbortoHay regiones geográficas donde se ha despenalizado: pasó a ser una conducta aceptable.

Hay regiones geográficas donde es delito: es una conducta apartada de la norma y se castiga.

HomosexualidadEn algunas geografías dejó de ser trastorno y/o delito. Se legalizó el matrimonio.

Hay geografías donde es delito o prohibición.

Consumo de sustancias En algunos lugares es aceptable el consumo de nicotina, alcohol, cafeína, marihuana, etcétera.

Otros lugares donde es sancionado.

Uso de pelucas, faldas, maquillaje en los hombres

En la Antigüedad era un estilo de moda, necesario.

Actualmente, es etiquetado como travesti, transexual, homosexual afeminado y completamente inaceptable en lugares públicos.

Iniciación sexual En algunas partes, el padre inicia a las hijas y/o arregla la unión conyugal.

En otros lugares, es mal visto, inaceptable, punible.

ReligiónExiste la creencia de dioses: el Sol, agua, lluvia, Luna, constelaciones, buda, virgen, Jehová, Jesús, Alá, entre otros.

En cada región/tiempo, se tiene preferencia hacia algo determinado.

WAEL HIKAL106


En lo anterior, influye lo siguiente:

• El contexto histórico: lo normal, anormal o desviado varía según el tiempo, como se vio en el cuadro anterior. Por ejemplo, los dioses han ido cambiando, se han creado nuevos y eliminado otros, arraigando a algunos; según la época, será la existencia de las divinidades. Anteriormente, en nuestro contexto, se adoraba a ciertos animales, se les daba el grado de dioses, o a las constelaciones, estrellas, etcétera. Posteriormente se impone un nuevo dios, Jesús de Nazaret, cuyo arraigo ha sido en general de 2016 años, y fue tal su poder, que partió los tiempos del planeta Tierra en antes de Cristo (a.C.) y después de Cristo (d.C.).

• El espacio geográfico: otro ejemplo es el de la homosexualidad. En México, se impone progresivamente que la unión entre personas del mismo sexo sea legalizada, así como su cambio de nombre legal para las personas trans. Este movimiento no había ocurrido de modo imponente hasta hace poco, no más de tres años a la publicación de este libro. En otras regiones e igualmente otros tiempos, han sido determinantes en la percepción sobre este fenómeno: Hay aún lugares donde es sancionado penalmente; otros, donde no es bien visto que las parejas homosexuales tengan muestras de afecto en público como el resto.

• Situaciones o lugares en específico: el consumo de bebidas alcohólicas es aceptado cultural y legalmente, aunque con determinadas restricciones. Se ha prohibido que se lleve a cabo en la vía pública por los efectos que estas sustancias producen y que en ocasiones peligran la vida propia o de otros; sin embargo, a pesar del riesgo, se permite. Por ello, se limita a lugares destinados a dicha actividad (bares, casas u otros). Lo mismo la religión: no es bien visto que una persona esté orando en el transporte público o en la calle, a menos sea una situación de emergencia y se justifica. Otra situación sería cuando ocurre un accidente de tránsito; si hay heridos, quienes asisten en auxilio están facultados para romper ropas e incluso quebrar partes de los vehículos porque la situación lo requiere.

Luego de lo visto, resulta de relevancia tomar en cuenta estos elementos de manera

objetiva, alejada de los prejuicios personales, la educación familiar o de nuestra propia cultura. Si estamos en un contexto donde el hombre golpea a sus hijos severamente como medio correctivo y la cultura de ese contexto es así, habrá que considerarlo. No corresponde al criminólogo-criminalista emitir un juicio moral, sino investigar, interpretar y describir lo observado para recomendar acciones si resulta una afectación, siempre basado en derechos humanos y con respeto a las costumbres.

Reyes Calderón (2007) sostiene que:

El acto de inyectar heroína en una vena no es desviado en sí mismo. Si una enfermera administra drogas a un paciente cumpliendo órdenes de un médico, todo está perfectamente en orden. El acto se convierte en desviado cuando se hace en una forma que, públicamente, se considera indebida (p. 229).

Infinidad de ejemplos como el anterior se pueden tomar a análisis; a saber algunos:

• Vemos a un hombre ensangrentado y con un cuchillo en la mano. ¿Qué pensamos? ¿Es un asesino? ¿Es un carnicero?

• Un sujeto corta el antebrazo a otro sujeto. ¿Es tortura criminal? ¿Es un médico en el ejercicio de su profesión para salvar el resto del cuerpo?

• Una persona administra una droga para inducir al sueño a otro. ¿Es un criminal? ¿Es un psiquiatra?

• Un individuo observa los órganos sexuales de un menor de edad. ¿Es un pervertido? ¿Es un pediatra?

• Personas matan a otras con armas. ¿Son criminales? ¿Son policías en combate ante criminales?

• Personas invaden otro país para matar a otros. ¿Son terroristas? ¿Son militares en guerra?

• Un hombre golpea a una mujer desconocida. ¿Es un violentador? O, suponiendo, ¿esta mujer estaba secuestrando a su hijo?

• Alguien observa situaciones no autorizadas por los observados. ¿Es un espía o un mirón? ¿Es una misión de reconocimiento?



107


• En determinado lugar nos solicitan la contraseña de nuestra tarjeta de crédito o débito. ¿Es para efectuar un mal uso de nuestros datos? ¿Es alguien autorizado para apoyarnos con algún trámite?

Etcétera.

CRITERIOS DE DESVIACIÓN

Respecto del primer ejemplo, continúa con su explicación Reyes Calderón (2007, p. 227) sobre los criterios de desviación, tomando de referencia los parámetros siguientes:

Criterio institucional

La conducta desviada, criminal o antisocial es considerada como tal porque se aparta acusadamente de las expectativas culturales. Como se vio en el cuadro anterior, la misma sociedad clasifica y desclasifica las conductas normales, anormales, desviadas, sociales, privadas, etcétera.

Criterio estadístico

Las mismas señaladas son las que se separan del número más frecuente de actos o hechos ocurridos. Por ejemplo, volviendo a considerar el tiempo y espacio, las muertes ocurridas en tiempos de guerra son aceptables y legales por quienes imponen tal acción; es decir, la matanza se legaliza cuando las «condiciones» así lo ameritan (¿?) según los gobernantes.

Criterio moral o humanista

Tales actos ofenden la moral. Si bien hay conductas que varían según el lugar donde se esté, hay otras que son criterio universal de ofensa a la humanidad; por ejemplo, el homicidio, ya sea legalizado o no.

Si por otro lado, se toma en cuenta la infidelidad o tener diversas parejas, son criterios que dependen del individuo, de la pareja, de la cultura, región, entre otros. Por ejemplo, en regiones donde son permitidos los matrimonios con varias mujeres, en la cultura machista se percibe en parte como un deseo que muchos quisieran.

Por otro lado, existen parejas que abiertamente aceptan la variedad de relaciones íntimas; a pesar de ello, tal hecho se percibe como lastimoso para otras culturas.

Criterio por definición

Finalmente ¿quién define la conducta y bajo qué criterios? En este caso y en esta época, los académicos, científicos, trabajadores de campo, legisladores, gobernantes, entre otros. Por lo tanto, en cada estado de la república mexicana existe una legislación para diversas materias de la vida: civil, familiar, penitenciario, penal, etcétera, las cuales varían a pesar de ser un país en conjunto; lo mismo sucede de país en país. De igual manera, varía la definición entre ciencias; por ejemplo, cómo es conceptualizada la desviación desde el punto de vista sociológico, psicológico, jurídico, criminológico, estadístico, entre otros.

Por lo tanto, cabe preguntarse: ¿desviado quién? ¿Quién dice si es así o no? ¿Criminal quién? ¿Delincuente quién? Puede haber muchos criminales regados, cuya conducta no ha sido investigada, descubierta o juzgada; por ello, no logran tal término de «delincuentes», sino hasta que los órganos encargados los tienen en sus manos y los clasifican.

Es importante recordar lo que sostenía Lacassagne: «Las sociedades tienen los delincuentes que se merecen» (Quirós, 1995, pp. 89 y 90). Y según Winslow y Zhang: «La criminología incluye el estudio de la justicia criminal, en el supuesto de que esta determina el crimen y, en otros casos, puede producirlo» (Winslow & Zhang, 2008, p. 2).

EL CUÁNDO Y DÓNDE DE LA CONDUCTA DESVIADA O CRIMINAL

Entonces, puede que en nuestra sociedad se cometa gran cantidad de infracciones a las normas; sin embargo, ellas no constituyen conductas desviadas o criminales hasta que un grupo social las rotule como pertenecientes a esa condición. Tal sujeto pasa a adherirse a alguna de estas categorías cuando la reacción social actúa en su contra —que igualmente puede ser violenta y que por ello se hace énfasis en el respeto a los derechos humanos sin importar la condición o el hecho cometido por alguien—.

Se etiqueta al individuo como tal; por ejemplo: en un nuevo código penal se crea la figura de delito «homosexual». Al momento de la publicación de esa reforma o adhesión al código, esto se traduce en miles o millones de criminales persiguiendo a todos aquellos que tienen esta tendencia.

WAEL HIKAL108


Otro ejemplo: cuando se crea como infracción fumar en lugares cerrados, ¿habrá la suficiente cantidad de policías, servicios periciales y jueces para investigar, perseguir y sancionar? Asimismo, si se tipificara o si se empoderara el respeto por la vida de los animales (en este caso, limitándonos solamente a los más callejeros o caseros como perros, gatos y pájaros), cuando se les atropelle, ¿habrá igualmente suficiente cantidad de policías, peritos, jueces y cárcel para tanto violentador de animales?

Citan Pérez Pinzón y Pérez Castro a Clarence Schrag:

1. A pesar de que ningún acto es intrínsecamente criminal, puede ser catalogado como tal por la ley.

2. Las definiciones de hechos criminales rigen en favor de los grupos poderosos mediante la acción de sus representantes, incluyendo a la policía.

3. Una persona no se convierte en criminal por violar la ley, sino principalmente porque las autoridades, a través del proceso de etiquetamiento, le confieren esa posición.

4. Clasificar a los hombres en criminales y no criminales choca contra el sentido común y la evidencia empírica, porque jamás se ha demostrado ni se percibe diferencia alguna entre unos y otros.

5. Mientras muchas personas pueden ser responsables de delitos, solamente unas pocas son aprehendidas por violación de la ley.

6. A pesar de que las sanciones legalmente previstas se dirigen a la totalidad del conglomerado, su severidad y consecuencias varían según las características del agresor.

7. La aplicación y la ejecución de las sanciones cambian de acuerdo a determinados rasgos distintivos como pertenecer a ciertos grupos minoritarios, ser transeúnte, de pobre educación, residente de determinadas zonas deterioradas, y otros factores personales y grupales.

8. Una vez que se recibe la etiqueta de criminal, es muy difícil para una persona desprenderse de ella y retornar a su correspondiente estatus social (Pérez Pinzón y Pérez Castro, 2006, p. 96).

La clasificación de estas conductas depende de la imposición que las autoridades ejecuten; es decir: solo se conoce como criminal, desviado o delincuente a aquel que ha sido identificado, investigado, perseguido y capturado. Por otra parte, las agencias informales, como lo son el resto de la sociedad, igualmente señalan, apuntan, etiquetan, estigmatizan y excluyen a determinadas personas.

De nuevo, Lamnek cita a Becker y Sack:

Becker considera como esencial aquí el aspecto del poder, que fue ya señalado por Sack [...] con especial énfasis: «Los grupos cuya posición social les proporcionan armas y poder están en mejores condiciones para imponer sus reglas. Diferencias de edad, de sexo, étnicas y de clase están todas referidas a diferencias en el poder, las que a su vez son responsables de las diferencias de grado en la capacidad de los diferentes grupos para formular reglas para otras personas» (Lamnek, 2006, p. 59).

EL PODER DE ETIQUETAR: LOS EMPRESARIOS MORALES

Becker considera y trabaja con el término empresarios morales, quienes son grupos de poder que gestionan que determinadas conductas lleguen a ser tipificadas como desviadas, criminales o delincuenciales, por lo que a su vez consiguen que obtengan una sanción y etiqueta. Durante este proceso, estos «empresarios morales», logran un reconocimiento y empoderamiento al ser representantes de la sociedad y abogar por el cuidado de esta, el resto; es decir, los desviados son la minoría sobre la cual recae el repudio de la sociedad.

Lo anterior es bien observado en los partidos políticos, en que sus dirigentes señalan culpables a los demás dirigentes, de tal modo que en cada periodo electoral o controversia surgen dirigentes en papel de observadores, investigadores, jueces y sancionadores, en que todos tienen la culpa, todos son corruptos, impunes, defraudadores, excepto los de su propio partido.

De las características de estos empresarios morales, se encuentran las siguientes:



109


1. Desarrollan una actividad empresarial, ya que un solo individuo no califica conductas e influye en que los demás lo hagan notar como desviadas. Es una acción en conjunto; pero no confundir: los jueces ejercen en lo individual, teniendo como referencia lo que un colectivo previamente ya realizó. Lo contradictorio de ello, si puede ser notado así, es que los legisladores tal vez jamás fueron jueces y estos jamás han sido legisladores; por ello que se critique duramente a los poderes del país, en un vaivén de confusiones entre quienes legislan (el marco teórico de referencia) y quienes ejecutan (ejercen lo que indica el marco teórico).

2. Incluye un hecho público. Afortunada-mente se ha transparentado el proceso de creación de leyes, se tiene canal te-levisivo abierto de las cámaras legisla-doras, así como de otros órganos y po-deres, como el judicial. Se puede tomar de referencia lo que señalaba Beccaria sobre las características de las conduc-tas clasificadas como delitos, y que años más tarde se exhorta a hacer los docu-mentos públicos, salvo que ese mismo grupo de poder etiquete determinada información como confidencial.

3. Tal actividad trae beneficios de poder y prestigio; es un acto místico de consolidación con representación y figuración de semidioses, deidades, autoridades, donde son guías del pueblo, y este debe someterse a sus mandatos, decisiones e imposiciones. A su vez, se despliega un manto protector donde estos evitan cierto tipo de sanciones también y tienen más beneficios. Por ejemplo, para los policías de cualquier orden gubernamental o las fuerzas armadas, el uso de la fuerza está permitido bajo el empleo de armas o técnicas de combate. Al mismo tiempo, tales ejecuciones son excusadas y perdonadas (hasta ciertos límites que las mismas autoridades establecen). Para el caso de los legisladores, si hay una controversia en la que se contradiga la nueva norma con alguna otra suprema, no se culpa al legislador, sino al Estado. Al inicio de su publicación, las leyes

llevan el nombre del presidente que durante su «mandato» las ha expedido; sin embargo, tampoco a este se le juzga por una ley controvertida, sino al Estado, que, a fin de cuentas, golpea a la sociedad, pues en una retribución económica por algún daño causado, los recursos provienen de los ciudadanos.

Larrauri sintetiza los criterios de interacción que ocurren en el funcionamiento de la reacción penal entre el ente etiquetador-represor, la sociedad, delincuentes y víctimas:

• La interacción del policía con el infractor: dependiendo de la imagen que el policía se forme del infractor por su edad, raza, forma de vestir, forma de comportarse, el policía puede considerar que está fundamentalmente ante un «buen chico» y, por consiguiente, cesar toda actividad posterior o, por el contrario, puede entender que se halla ante uno «que merece escarmiento» e iniciar todo el proceso penal.

• La interacción del policía con la víctima: en atención a la posición social de la víctima, a la insistencia de esta, a la opinión que la policía se forme de ella, a la relación que esta tenga con el delincuente, la policía se inclinará a iniciar los trámites legales o, por el contrario, pretenderá convencerla acerca de la inutilidad de iniciar un proceso legal.

• La diferente organización de la policía puede, asimismo, conllevar diferencias en la atención que se dedique a diversos delitos. Una ciudad que posea una comisaría especialmente dedicada a atender los delitos contra las mujeres es probable que registre un mayor índice de estos delitos que otra ciudad que carezca de estos servicios y en donde el hecho de denunciar sea más dificultoso, o donde no se lleve un registro tan minucioso al respecto.

• Los cambios en las políticas policiales también pueden ocasionar una persecución diferenciada. Así, una circular del fiscal general que señale la necesidad de prestar más atención a la violencia doméstica o al abuso sexual de menores, puede concluir en que la policía dedique un mayor esfuerzo a estos problemas o sea más receptiva a las denuncias, lo que probablemente ocasionará un incremento en el índice de delitos registrado.

WAEL HIKAL110


• Finalmente, la propia concepción que la policía tenga de su trabajo influirá también en el tipo de delitos que se persiguen; así, la policía puede considerar que determinados problemas son asuntos de trabajo social o minucias, o que difícilmente originarían un proceso y, por consiguiente, no sentirse predispuestos a darle la atención que estos requieren (Larrauri, 2009, p. 34).

1. En el primer caso, es muy cotidiano que la policía estigmatice a determinados grupos, a pesar que las teorías de Lombroso sobre etiquetar determinada apariencia física se considera superada. No ocurre así cuando en las calles vamos clasificando personas según su forma de vestir, hablar, actuar y físico; nos protegemos de determinadas personas que reúnen las características mediáticas que se nos ha enseñado. Por parte del policía, la situación es similar: persigue, detiene, identifica y captura al azar o por ciertas características en los grupos.

2. La víctima que tiene el valor de denunciar, tiene un papel insistente y de sufrimiento, así como de causar presión hasta lograr se le dé atención. Esta, a su vez, ofrece una primera descripción del presunto criminal y, como se señaló en el punto anterior, viene acompañada de un estigma, donde se ha de señalar a «sujetos peligrosos » (esta etiqueta se da con la vista). En algunos casos, el policía invita a la denuncia; en otros, se arreglan con el presunto criminal o ignoran la atención. Ocurre que cuando más se requiere a la policía, estos extrañamente no están. Hace tiempo surgió un meme bastante divulgado en las redes, en el que se criticaba la función policial a manera que ante el pueblo, en una manifestación, por ejemplo, están presentes y rudos, hasta parecer un muro de choque, contención, confrontación, pero ante los criminales organizados de alto nivel, son ausentes, desaparecidos, sumisos.

3. Es evidente que el gobierno hace y deshace sus instituciones básicas de atención a determinados casos: Si se crea una agencia especializada en violencia hacia los animales, rápidamente se llenará de casos; si es de maltrato al menor, al anciano, etcétera, la expectativa es que su servicio sea demandado. Por otro lado, se crea este tipo de agencias como marketing político, donde se satisface determinada necesidad

social en vista de llamar la atención y arraigarse en el poder. En ocasiones, es inútil la dependencia, como en el caso de falta de personal, recursos, etcétera; por ello los programas emergen y se eliminan siempre según la voluntad y capricho político.

4. Otro aspecto está ligado al anterior: el orden político, por ejemplo, hace tiempo era delito la difamación; con el tiempo, este se deroga. Sea cualquiera el motivo que llevó al legislador a eliminarlo, implica una disminución en el tipo de delito. Ofender ya no es una conducta grave que requiera atención penal, sino que pasa a otros órdenes, ya sea civil, social, familiar, educativo, etcétera. En consecuencia, como se ha visto, la conducta desviada penal logra ese rango según la administración pública, los intereses políticos, caprichos y demás.

5. Como se mencionó en el segundo punto, la policía tiene la incapacidad de atender los asuntos que esta no considere, ya sea porque no tiene ganas, sus superiores no se lo permiten, el tipo de delito o criminal que van a perseguir está protegido, u otras razones que dejan en desprotección a la ciudadanía. Por el contrario, es cotidiana la actividad durante los retenes por alcoholímetro en las carreteras federales, aeropuertos, donde sí tienen el tiempo y paciencia para hostigar a las personas que van de paso.

CLASIFICACIÓN DE LOS DELINCUENTES SEGÚN BECKER

Becker desarrolló una tipología de delincuentes que puede ser explicada desde la teoría del etiquetamiento; a saber:

1. El desviado puro

2. El desviado acusado falsamente

3. El desviado secreto

Explica Schmalleger (2006) con ejemplos a los casos:

The pure deviant is one who commits norm-breaking behavior and whose behavior is accurately appraised as such by society. An example might be the burglar who is caught in the act of burglary and then tried and convicted. Such a person, we might say, has gotten what he or she deserves.



111


The falsely accused individual is one who, in fact, is not guilty but is labeled “deviant” nonetheless. The falsely accused category in Becker’s typology demonstrates the power of social definition. Innocent people sometimes end up in prison, and one can imagine that the impact of conviction and of the experiences that attend prison life can leave the falsely accused with a negative self-concept and with group associations practically indistinguishable from those of the true deviant. In effect, the life of the falsely accused is changed just as thoroughly as is the life of the pure deviant by the process of labeling. Finally, the secret deviant violates social norms, but his or her behavior is not noticed, and negative societal reactions do not follow. The secret deviant again demonstrates the power of societal reaction- in this case, by the lack of consequences (p. 256).

CONTROL SOCIAL Y DESVIACIÓN

Durante el intento por controlar determinadas conductas, este proceso lleva a la creación de nuevas y más. Tal situación estimula la creatividad de los criminales; por ejemplo, el tráfico de animales y plantas exóticas. En nuestro contexto, no estamos familiarizados con determinados animales que en otras regiones son animales de carga, transporte con el que se convive, como nosotros con algunos otros. La extravagancia de ciertas personas lleva a querer poseer animales cuya posesión está prohibida en nuestras normas.

Con lo anterior, una actividad que pudiera ser considerada como cotidiana, al ser catalogada como desviada, genera desviados y nuevas modalidades para pasar desapercibido. Finalmente, no se es identificado como desviado hasta que alguien más descubra la conducta y la juzgue, alguien conferido con autoridad para tal por la sociedad. Así, se tiene que ciertos animales y plantas son traficados escondiéndoles en pelotas, bolsas, cajas, botes, entre otros objetos no propiamente portadores de estos, y que además los dañan.

En otro caso, si haber consumido alcohol o algún tipo de droga cuya percepción es fácil de destacar por el aroma, habla, ojos, entre otros aspectos, se innovan formas de disimular tales efectos, dado que son socialmente considerados como riesgosos. En cambio, en un contexto en

el que la población sobresaliente está en las mismas condiciones, si se está en una cantina, bar, billar, table dance, entre otros, lo normal (no desviado) es estar embriagado, con júbilo, exaltado.

No obstante, incluso en ese mismo ambiente, existen subreglas mediante las que se permite el estado anterior, pero pasa a ser inaceptable o conflictivo cuando alguien lesiona, insulta, ofende, toca, acosa, o molesta a otro.

De tales situaciones, se toma lo que Becker señala cuando la pretensión de controlar o evitar la conducta desviada la estimula más; a saber:

1. Puede significar simplemente que, pese a que en nuestra sociedad se cometa gran cantidad de infracciones a las normas, ellas no constituyen realmente conductas desviadas, o no se las considera tales mientras ningún grupo social las rotule como pertenecientes a esa categoría.

2. Puede referirse a la posibilidad de que un actor se convierta en desviado por haber experimentado la reacción social ante una primera infracción de las normas. En síntesis, la reacción de las agencias de control social ante un primer acto desviado tiene tan poderosas repercusiones para la persona, que el individuo comienza a considerarse desviado y practica cada vez más esa conducta.

3. Puede significar que la existencia cotidiana de agencias de control social produce determinadas tasas de desviación. En ese sentido, es evidente que los índices reales de delito o desviación se obtienen gracias al funcionamiento cotidiano de la policía, los tribunales, los trabajadores sociales, etc., y que probablemente no reflejan los niveles efectivos de desviación, sino que son simplemente indicadores de la desviación de la que se ocupan las propias agencias de control social (Reyes Calderón, 2007, p. 231).

CONCLUSIONES

El poder de etiquetar conductas resulta relevante en una sociedad donde la desigualdad es imperante, situaciones que empujan a los ciudadanos a buscar otras vías de acceso a los medios para acercarse a las necesidades

WAEL HIKAL112


básicas. En este proceso, están involucrados diversos actores sociales como los legisladores, policías, sociedad, víctimas, delincuentes, entre otros, cada uno con sus ideales a seguir e imponer, y con justificantes para actuar. Etiquetar depende de criterios institucionales, estadísticos, morales, conceptuales, espacio-temporales y de percepción. Lo esencial en la teoría de Becker es tal proceso de constituir una conducta como desviada y las formas en que la sociedad reacciona mediante sus instituciones formales e informales. Este acto de clasificar conductas mancha, estigma y señala a las personas; las victimiza doblemente, por un lado, ser ya una minoría desproporcionada de oportunidades e igualdad, y por otro, ser castigado por serlo.


Hopkins Burke, R. (2009). An introduction to Criminological theory (3a ed.). EUA: Willan Publishing.

Howies Home Page (2016). My Books. Recuperado de http://howardsbecker.com/books.html

Lamnek, S. (2006). Teorías de la criminalidad (6ª ed.). México: Siglo xxi Editores.

Larrauri, E. (2009). La herencia de la criminología crítica. México: Siglo xxi Editores.

Pérez Pinzón, Á. y Pérez Castro, B. (2006). Curso de Criminología (7ª ed.). Colombia: Universidad Externado de Colombia, pp. 95.

Quirós, C. (1995). Criminología (2ª ed.). México: José M. Cajica.

Reyes Calderón, J. A. (2007). Tratado de Criminología (4ª ed.). México: Cárdenas Velasco Editores, pp. 227-229.

Schmalleger, F. (2006). Criminology today. An integrative introduction (4ª ed.). EUA: Pearson Prentice Hall, pp. 254-256.

Siglo xxi Editores (2016). Autores: Howard Becker Recuperado de http://www.sigloxxieditores.com.ar/fichaAutor.php?idAutor=1199

Winslow, R. W. y Zhang, S. X. (2008), Criminology. A global perspective. EUA: Pearson Prentice Hall.

[email protected] [email protected]


HACIA UNA CRIMINOLOGÍA CONTEMPORÁNEA

TOWARDS CONTEMPORARY CRIMINOLOGY

David Ordaz Hernández1

[email protected] Javier Figueroa Castellanos2

[email protected] Nacional de Ciencias Penales

México

Recibido: 06 de marzo de 2017 Aceptado: 21 de marzo de 2017

1 Máster Internacional en Sistemas Penales Comparados, Problemas Sociales y prevención del delito, por la universidad de Barcelona, España

Técnico en Criminalística en la facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Colegio de Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo León, México

2 Maestro, psicólogo por el Instituto Nacional de Ciencias Penales, México.

SUMARIO

• Introducción

• La criminología y su futuro

• El contexto de la criminología contemporánea

• La criminología moderna

• La criminología de la modernidad tardía

• La criminología contemporánea y la cultura

• A modo de conclusión

• Bibliografía

RESUMEN

Los autores analizan el desafío que afronta la criminología en el siglo actual, marcado por las transformaciones políticas, sociales y económicas que constituye un espacio de grandes retos teóricos que no pueden ser soslayados. Las neoconductas criminales aparecidas requieren observarse y comprenderse para redireccionar los objetivos en política criminológica. Pretenden dilucidar si los sistemas teóricos y metodológicos de las criminologías específicas explican adecuadamente la dinámica contemporánea del delito y la justicia penal con la finalidad de determinar si la criminología necesita ajustes para enfrentar una nueva realidad.

ABSTRACT

The authors analyze the challenge faced by criminology in the present century, marked by political, social and economic transformations, which constitutes a space of great theoretical challenges that can not be ignored. New criminal misconduct needs to be observed and understood to reorient objectives in criminological politics. They aim to determine if the theoretical and methodological systems of specific criminologies adequately explain the contemporary dynamics of crime and criminal justice, in order to determine if criminology needs adjustments to face a new reality.

PALABRAS CLAVE

Criminología contemporánea, criminología moderna, modernidad tardía

KEYWORDS

Contemporary criminology, modern crimino-logy, late modernity

INTRODUCCIÓN1

La criminología contemporánea yace en un mundo de cambios acuciosos. La velocidad y complejidad de los cambios se reflejan en el carácter cambiante de la cuestión criminal y los temas recurrentes: la delincuencia juvenil,

1

DAVID ORDAZ HERNÁNDEZ114

ISSN: 1812-6864

[email protected] [email protected] VOX JURIS, Lima (Perú) 33 (1): 113-122, 2017

los delitos por drogas, la delincuencia en pandillas, los delitos convencionales, los delitos de cuello blanco, la violencia doméstica, los crímenes ecológicos, el expansionismo penal, el vigilantismo, los crímenes de guerra, los movimientos sociales, el abuso contra las personas de la tercera edad, los fraudes, los delitos sexuales, los delitos cibernéticos y otras formas de resistencia o desviación.

Al dejar de contemplar los datos estadísticos inmediatos de la criminalidad y mirar lo que subyace en la vida cotidiana y el control social, como los procesos de circulación de bienes y personas, la dinámica de los hogares y familias, la ecología del urbanismo, las condiciones del mercado laboral, el poder de las instituciones del Estado, se vuelve irrebatible que la criminología está comprometida en la conversión de nuestros tiempos.

La cuestión que impulsa este texto se refiere al desafío que se plantea en la criminología ante las transformaciones políticas y económicas de la actualidad que marcan la vida social a inicios del siglo xxi. El nuevo orden de las relaciones sociales y económicas, la flexibilidad de los procesos sociales, el vertiginoso cambio tecnológico y la notable multiculturalidad que confeccionan la modernidad tardía (Bauman, 2001, p. 151) plantean un escenario de complejos desafíos teóricos para la criminología que no pueden ser obviados. Seguir con los programas convencionales de investigación criminológica e ignorar los cambios del nuevo orden mundial es dar la espalda al pensamiento social contemporáneo y al análisis de la política criminológica. El contexto industrial y urbano del nacimiento de la criminología a mediados del siglo xix la ha caracterizado por intentar ser un saber oportuno, sincrónico, de vanguardia. Los criminólogos —principalmente aquellos que recurren a la teoría social— han procurado un pensamiento congruente entre teoría y el mundo tal cual es, han basado su análisis explicando las realidades actuales ante los fenómenos de criminalidad y el desorden tanto como con los conflictos en los movimientos sociales y la dislocación entre gobiernos y población. Es así como este artículo demuestra que las transformaciones sociales del siglo xxi bosquejan nuevas cuestiones criminales que requieren atención y comprensión por su relevancia, entendiendo las implicaciones intelectuales para la redirección de objetivos temáticos y compromisos políticos de la criminología.

¿Cómo poder llegar a un acuerdo entre criminologías ante los cambios que quejan al siglo xxi? ¿Los sistemas teóricos y metodológicos de las criminologías explican adecuadamente la dinámica contemporánea del delito y la justicia penal? En caso contrario, ¿qué ajustes necesita la criminología? ¿Cómo cambiar el alcance de nuestro análisis? Es así como se ponen a discusión nuevos tópicos de la criminología que respondan al mundo social contemporáneo.

LA CRIMINOLOGÍA Y SU FUTURO

Con un enfoque curioso, constructivo y alejado del nihilismo criminológico, se entiende que los criminólogos y las criminologías son categorías complejas que necesitan hoy en día de niveles superiores de comprensión y permeabilidad. Por lo tanto, se pretende problematizar aún más y lograr una clarificación conceptual. En este momento es necesario recalcar que la Academia tiene poco que ganar cuando trata de sustituir el término criminología por conceptos artificiales como el de justicia actuarial (Hannah-Moffat, 2013, p. 30). Asimismo, el proyecto de incorporación de la criminología al análisis de la globalización con frecuencia acarrea crisis teóricas (Barak, 2009; Morrison, Zaffaroni & Bernal, 2012, p. 6), dichas crisis —por las que ha pasado con bastante frecuencia— no puede desalentar a los criminólogos en nuevos esfuerzos hacia una criminología contemporánea. A mi parecer la angustiosa búsqueda de la identidad científica de la criminología trajo limitaciones en las incursiones de los criminólogos a otros lugares, dicho posicionamiento ahora es impensable o erróneo al reducir los esfuerzos de los estudios criminológicos en una sola dirección.

La idea de una criminología como ciencia autónoma y resistente por el uso del método científico obedece a etapas anteriores de su desarrollo histórico (Elbert, 2012, p. 4), y estas condiciones particulares de desarrollo criminológico son las que debemos interrumpir. Esto implica que los estudiantes de las criminologías y el control del delito, como sostiene Pitch (1995), tendrán que aprender a pensar más allá de los umbrales de la criminología como se constituye en la actualidad su cuestión criminal. Sabiendo que la criminología está destinada a la movilidad epistemológica casi suicida (Pavarini, 1994), debe ser una disciplina que continuamente se reedifique para

Hacia una criminología contemporánea

Towards contemporary criminology

115



comprender los niveles académicos —teóricos y metodológicos— del mundo social y jurídico en los que aspira a intervenir.

Tales afirmaciones parecen innecesarias ante la escalada y arraigo que mantiene la criminología en la vida académica, en ese sentido este saber goza de una gran salud en términos cuantitativos. Hablando de actividades relativas a la criminología se celebran en México cerca de cinco congresos al año, hasta febrero del 2015 la Subsecretaría de Educación Superior a través de su registro de Reconocimiento de Validez Oficial de Estudios Superiores Federales y Estatales del país ha inscrito 163 planes de estudio en diferentes niveles educativos en criminología, los estudiantes con cédula son más que en otros tiempos, los departamentos de investigación de las universidades contemplan más que nunca la criminología, existe un gran número de consultoras privadas en la materia, las revistas especializadas y las publicaciones académicas son prolíferas en el análisis de la criminalidad, el abordaje de la cuestión criminal en volumen nunca había sido tan vigoroso. Sin embargo, la salud y la arrogancia que escolta la criminología como disciplina político-académica, se desvanece en la medida que entra al terreno de la discusión pública sobre sus aportes y toma de decisiones en la política pública del país.

Es un hecho que para las sociedades occidentales, la seguridad, la criminalidad y su castigo es tan importante, ininteligible y polémico que ningún saber científico puede decretar la forma de comprenderlo o atenderlo. El crimen y el castigo tienen una función tan importante y sistémica en las sociedades actuales que están estrechamente vinculadas a la vida cotidiana (Garland & Sozzo, 2005, pp. 236-237), la percepción y la emoción de los riesgos, el vívido temor de un imaginario colectivo basado en la incertidumbre (Bauman, 2001; 2011, p. 75), este conglomerado desaparece con facilidad de cualquier método analítico, pero sin embargo la criminología podría lograr su contención. Por eso, la criminología debe de desistir en sus intentos de monopolizar el discurso criminológico y debe de dejar de reclamar la exclusividad del análisis de la cuestión criminal.

De las ideas anteriores podemos desglosar que algunos modelos intelectuales y

supuestos institucionales —principalmente los provenientes del sistema penitenciario— que sirvieron a las generaciones anteriores de criminólogos no son del todo apropiadas para el presente. Más aún, los cambios sociales de los últimos años ya se han llevado a una reflexión y un replanteamiento en diversos saberes, cuando la criminología académica se consolidaba con dificultad como una especialidad de perspectivas plurales.

Por consiguiente, algunos de nuestros hábitos académicos criminológicos tienen que ser evaluados. Por citar un ejemplo, el cambio de las formas de legitimación del sistema penal y los acuerdos sociales que hay al respecto han afectado las formas en que los criminólogos piensan sobre las cuestiones de regulación de la autoridad. La ambigua distinción y el deterioro entre lo público y lo privado del control de los conflictos en las urbes (Sennett, 2011, pp. 361-379), hasta el desplazamiento de la justicia penal estatal de la producción de seguridad y control del crimen por los sistemas de vigilancia privados, que suponen el control de lo que pasará (Bauman & Lyon, 2013), han tenido tal impacto que la criminología se ocupa del análisis de la regulación y el control de la criminalidad.

Así, los criminólogos procedentes de diversas vertientes o estudios como la policía, las cárceles, las víctimas, los sistemas de justicia o la prevención deliberan más allá de la relación Estado-delincuente. El resultado de una criminología contemporánea no es estructurar nuevas formas de concebir la distribución del orden social con sus disyuntivas normativas y éticas, sino de repensar el proceso de construcción de la cuestión criminal para mejorar las condiciones de conceptualizar las características fundamentales del control y orden social en el nuevo milenio.

Considero que otra oportunidad de este mundo académico cambiante es la soltura que muestran los jóvenes hacia un intercambio intelectual entre investigación empírica y los intereses renovados hacia la comprensión de la teoría social. El trabajo es reunir el pensamiento que se reconoce como fragmentado para llevar a la criminología hacia una integración científica que procure el cambio social (Elbert, 2012, pp. 180-182). Esta actividad requiere de responsabilidad académica, el criminólogo se encuentra obligado a considerar las condiciones contemporáneas


ISSN: 1812-6864


de la sociedad y a ser reflexivo sobre la función política de la criminología para elegir dignamente la cuestión criminal; en este punto considero necesario que se desarrolle una revalorización de los textos clásicos que fundaron los movimientos epistemológicos de la criminología, pues permiten poner en relieve los problemas actuales de la criminología ante la organización social, la vida cotidiana de la sociedad mexicana y las distintas formas de gobierno.

EL CONTEXTO DE LA CRIMINOLOGÍA CONTEMPORÁNEA

El surgimiento de la criminología teórica de los años cuarenta a la actualidad a dado aportes satisfactorios y limitaciones, por el lado de los aportes encontramos amplios estudios empíricos y validaciones teóricas, pero con severas críticas a su utilidad en el mundo real. Una criminología contemporánea sugiere estrategias e iniciativas para prevenir y disminuir el crimen en la medida que se analiza al sistema de procuración de justicia. Uno de los pioneros de la criminología del siglo xx hacia el análisis contemporáneo de las sociedades es Edwin Sutherland (1966, p. 1), quien ha demostrado haber construido una definición duradera:

La criminología es el cuerpo de conocimientos relacionados a la criminalidad como fenómeno social. Se incluyen dentro de su ámbito de aplicación los procesos de elaboración de leyes, de incumplimiento de las leyes, y de reacción hacia el incumplimiento de las leyes. Estos procesos son tres aspectos de una secuencia un tanto unificada de interacciones.

Gran parte de la construcción de la teoría criminológica moderna —por la búsqueda de sí misma— se logra entre la década de 1950 y 1970 y su desarrollo permitió que los criminólogos advirtieran que el análisis de la sociedad y el crimen no solo eran de carácter explicativo sino que influían en los agentes del control social y el criminal (Matthews, 2014). El punto cúspide del uso académico para combatir la delincuencia se encuentra a finales de la década de 1960 cuando los movimientos sociales y las crisis económicas ponían en controversia el uso de la fuerza y de la criminalización.

Para Garland (2005, p. 83) los fundamentos de la criminología contemporánea se encuentran

en Gran Bretaña por la combinación de una criminología administrativa y los registros institucionales. Los autores del siglo xx siempre mantuvieron la necesidad de llevar la teoría de la criminalidad y el castigo al mundo real del control de la delincuencia, dar una salida al conocimiento criminológico.

No hay mejor manera de abordar la criminología actual que hablar sobre su pasado. Una de las primeras producciones criminológicas que analizan el porvenir de la sociedad contemporánea y el delito es la obra de Radzinowicz (2002), quien afirma la discordancia entre la teoría criminológica y su aplicabilidad:

Lo que me parece profundamente preocupante es la diferencia entre «criminología» y «política criminal», entre el estudio del crimen y castigo, y los modos actuales de control de la delincuencia. Esta brecha, para decirlo en términos más generales, entre la teoría y la práctica siempre había existido, pero se ha vuelto cada vez más arraigada como el trascurrir de los años, y no hay indicios de que se reduzca en el futuro previsible. Esto, sin embargo, ha sucedido no debido a algunas fallas fatales en los hallazgos de pensamiento y de investigación criminológica, sino simplemente porque las normas en la administración de justicia penal en muchas partes del mundo son desesperadamente bajas y últimamente han ido incluso más lejos, cuesta abajo (ibid., p. 468)

Radzinowicz no será la última persona en dar cuenta del desarrollo del populismo penal, pero pone al descubierto que la criminología juega un papel importante en la política criminológica. Por eso, para el criminólogo actual debe ser llamativa la discordancia entre los resultados de la investigación criminológica y las políticas criminológicas. Es así como los gobiernos actuales han normalizado a través de la retórica del uso de la ley y el orden utilizando medidas penales más extensas, mayor utilización de la prisión lo que demuestra un claro distanciamiento entre los resultados de los expertos en criminología y las políticas del castigo. De forma específica, Ferrajoli (2013, pp. 75-76) refiere las dos razones del fracaso del populismo punitivo.

En primer lugar, porque su efecto principal es el debilitamiento del tejido social, que forma el primer presupuesto no solo de la democracia,



117



sino también de la seguridad. El miedo, en efecto, rompe los lazos sociales, alimenta tensiones y laceraciones, genera fanatismos, xenofobias y sectorizaciones, genera desconfianzas, sospechas, odios y rencores. Envenena en poco tiempo a la sociedad haciéndola retroceder al estado salvaje y a la ausencia de civilidad. Y en esta regresión, como es obvio, representa el principal terreno de la cultura de la criminalidad y de la violencia, además de la amenaza más insidiosa para la democracia.

En segundo lugar, estas políticas demagógicas desvían la atención de la opinión pública y el compromiso de los recursos de los aparatos investigativos judiciales en los procesos contra la criminalidad organizada y contra sus convivencias con los poderes políticos y económicos. Las mismas sirven, de hecho, a orientar la acción de tales aparatos hacia la pequeña criminalidad que depende del gran crimen organizado.

En la persecución del distinto se plantean las políticas criminológicas del populismo penal, engendrando el terror y la suspicacia del otro, del ajeno a la civilización.

Hacer noción a la evolución del análisis del populismo penal permite contrastar a la luz histórica las distintas generaciones de la criminología académica moderna, pues muestra la solidez y tacto del conocimiento de la cuestión criminal para tener un mayor impacto en la política pública de los distintos gobiernos. En ese sentido cabe reflexionar sobre la producción criminológica de América Latina puesto que es bastante razonable reconocer que ocurre algo contrario a lo anteriormente señalado, esto quiere decir que nuestra región padece de la sensación de ir en un sentido inverso al desarrollo de los sistemas de conocimiento criminológico, sabiendo que nuestros conocimientos han madurado y nuestras sociedades se han vuelto más civilizadas y modernas, pareciera que repentinamente sufrimos un retroceso.

La evolución de la criminología en América Latina se encuentra bloqueada. Esa inversión entre el éxito del papel de la criminología (ya antes mencionado) y su rol en la vida pública es un tema a desarrollar en la criminología actual. Esta cuestión proporciona diversos puntos de análisis en la que es necesario utilizar los recursos históricos para reflexionar sobre los

temas de nuestro tiempo. De esa forma, es importante explicar que los conocimientos criminológicos con una mayor aceptación en la Academia tienen una situación geográfica específica, o mejor dicho una preponderante hegemonía política-económica, que por razones de poder y legitimidad incluyen y excluyen estudios criminológicos.

Estos ejercicios de poder siempre se encuentran tentados a generalizar y crear vínculos aparentes entre las conclusiones de los estudios y el orden social de las civilizaciones bajo la narrativa de la ilustración progresista (Morrison, Zaffaroni & Bernal, 2012, pp. 54-55).

En un sentido general la criminología organiza el saber sobre el crimen, los criminales y las distintas formas del control del delito. De forma científica y elaborada, los criminólogos analizan el trabajo de las instituciones penales y la cultura popular del crimen así como el imaginario social que existe de la criminalidad. Para ejemplificar lo dicho se puede decir que la criminología se inscribe en cuatro perímetros sociales: a) Los corporativos de la Academia y sus discursos (Zaffaroni, 2005, p. 23). b) La esfera del control del delito y el orden social a través del sistema penal (Garland & Sozzo, 2005, p. 313). c) El ámbito cultural que incluye las formas como las fuerzas culturales se enlazan con la práctica de los sistemas penales en la lucha contra el crimen. Esto es permitir que la criminología salte del estrecho margen del delito y la justicia penal para analizar las muestras simbólicas de la transgresión y el control, los sentimientos y emociones que surgen de los hechos delictivos, así como el análisis de las campañas políticas diseñadas para definir el crimen y sus efectos o castigos (Ferrell, Hayward & Young, 2008, p. 2). d) Por último, la cuestión más letal que ha sido olvidada por la criminología, el ámbito de la guerra; analizado y criticado bajo las condiciones morales del nacimiento del Estado moderno (Ruggiero, South & Taylor, 1998, p. 499).

Estas propuestas de matrices criminológicas se encuentran vagamente identificadas por el criminólogo, pero desde mi opinión son la clave para que la disciplina siga siendo un parámetro en las decisiones gubernamentales e influencia en la sociedad.

El desarrollo del pensamiento criminológico contemporáneo refleja el crecimiento de las


ISSN: 1812-6864


ciencias sociales bajo la teoría crítica. Tanto de las investigaciones como del dominio de la teoría sociológica, de la psicología social y de los estudios culturales; se manifiestan principalmente corrientes intelectuales en criminología como el marxismo, el feminismo y el posmodernismo. Sin embargo, se considera necesario como anuncia Elbert (2004) que la criminología latinoamericana subraye la reconstrucción social, la redistribución y la inclusión.

Pero la criminología puede pensarse en múltiples contextos. Su historia muestra la capacidad de analizar la cuestión criminal desde los controles gubernamentales del crimen, el ámbito institucional como elemento de gobierno y en ocasiones es fuente de asesorías estratégicas para el control del crimen y del castigo.

LA CRIMINOLOGÍA MODERNA

Es importante señalar que la criminología moderna no hace referencia a lo coetáneo, más bien la criminología moderna reseña el conjunto de problematizaciones y conceptos referentes al razonamiento de la sociedad de finales del siglo xix y comienzos del siglo xx, época que fue trazada por los saberes de la psicología clínica, la antropología criminal, los amplios estudios estadísticos del crimen y la fuerte idea del progreso a través de la disciplina (Garland, 2005, p. 71). Dicho marco histórico fraguó los ejes de las instituciones penales en el Estado benefactor durante setenta años del siglo xx, cuya lógica principal era que la ciudadanía en el ámbito social mantenía un sistema de beneficios basado en seguros (Walklate, 2007, p. 107). La criminología moderna ya no se encuentra a la vanguardia del reconocimiento de la cuestión criminal, pero su discurso de supremacía permitió la configuración del sistema penal de setenta años.

La criminología que pertenece a los tiempos de la modernidad tenía un gran apego por la razón instrumental, su compromiso social se encontraba bajo los diseños de la ingeniería social. Mientras que el castigo desde una visión retributiva era visto como irracional y contraproducente para la sociedad (Garland, 1999). La función de castigar se conducía bajo medidas individualizadas, correctivas, bajo el análisis de problemas particulares; dicha postura inicia con el programa de Marburgo como lo señala Ferrajoli (1995).

La criminología moderna conceptualizaba la delincuencia como un problema social que se expresa en actos individuales, eran los síntomas de la criminalidad. Signos de sujetos mal adaptados o que carecieron de una sana socialización. En estos momentos de modernidad, la criminología experimentó un fuerte acercamiento con la psicología, se centró en causas profundas, experiencias lejanas, infancia y conflictos psicológicos. Así se produjo una cuestión criminal con un objeto de estudio propio a lo que Zaffaroni (2011) llama paradigma etiológico. El problema era el delincuente y este sujeto era un inadaptado cuyo tratamiento correccional era la solución.

La criminología siguió el curso de la modernidad y las formas de investigación cambiaron a lo largo del siglo; en un principio, como se ha mencionado, fue la medicina y la psicología de la anormalidad que elaboraron el objeto de estudio, mientras que más adelante bajo una nueva explicación etiológica se acercó la psicología social y la sociología (Zaffaroni, 2011, p. 219). El proceso de explicación a través de la privación social (privados de una educación adecuada, o la socialización familiar, o las oportunidades de trabajo, o el tratamiento adecuado para sus problemas sociales y psicológicos) evolucionó en la privación relativa (la experiencia de sentir carencia por algo que uno cree tener), en todo caso es visible que la criminología se mantuvo al margen del evento delictivo y de las oportunidades criminales.

La criminología moderna fuera de la política y neutral ante los movimientos sociales pudo combinar su experiencia científica para mimetizarse en las reformas liberales. Bajo una expresión, la criminología supo navegar en un centroderecha política que permitió la aceptación de los diversos posicionamientos de la izquierda no radical y derecha. Se puede decir que la posición conservadora de la criminología moderna fue representada en los discursos políticos de ciertos sabios morales como jueces y magistrados que mantenían una explicación de la delincuencia originada por una moral incipiente (Morrison, 1995, p. 110).

LA CRIMINOLOGÍA DE LA MODERNIDAD TARDÍA

Como se habrá dado cuenta el lector, el mundo que habita la criminología hoy se encuentra



119



lejos de las descripciones previamente mencionadas, no es el mismo mundo que vio nacer la criminología moderna ni persisten fuertemente las aspiraciones de orden y progreso. Los profundos cambios sociales, políticos y económicos de inicios de la década de los setenta deshicieron las certezas de las teorías sociales y el progreso. De forma sintética, se puede decir que el mundo es más complejo y problemático. Tan problemático que los teóricos no pueden ponerse de acuerdo con la caracterización de las formas de vida y el nuevo orden mundial.

Por lo tanto, existe una serie de conceptualizaciones en diversos autores como: posmodernidad de Jean Baudrillard, modernidad tardía de Anthony Giddens, modernidad líquida de Zygmunt Bauman, sociedad del riesgo de Urlich Beck, sociedad posindustrial de Daniel Bell y Alain Touraine, capitalismo de la posorganización de Scott Lash, entre otras descripciones. Todos estos términos complejizan la realidad, discuten sobre la periodicidad y la identificación de las transformaciones del mundo. Por eso, los criminólogos tienen mucho que hacer en la construcción de la cuestión criminal bajo estas conceptualizaciones de los tiempos actuales, y muchos han iniciado una respuesta digna como respuesta intelectual a los recalcitrantes criminólogos modernistas.

Varios estudios criminológicos relativamente recientes dan cuenta de la complejidad de la nueva era mundial (Morrison, Zaffaroni & Bernal, 2012; Freilich & LaFree, 2014; DeKeseredy, 2011; Ahmed, 2014, pp. 54-55). Estos trabajos muestran o advierten los giros dramáticos que ha sufrido el mundo, la complejidad y peso que recae en la disciplina criminológica. Hay que tener en cuenta que los principios más afectados de la criminología moderna son su racionalidad instrumental y el tratamiento criminológico.

Para comprender esto, la criminología crítica atiende a la modernidad tardía como el surgimiento cúspide de un cambio radical en el último tercio del siglo xx. Las criminologías que advierten este cambio son atentas a la construcción social de la realidad, aceptan una confusión epistemológica por el uso de la razón científica, reconocen un pluralismo y la naturaleza controvertida de las normas, así como examinan la vida cotidiana para

comprender mejor la criminalidad. Los principios criminológicos que dieron nacimiento a la criminología crítica de la década de 1970 no podrían tener mayor validez como hoy en día.

Por lo tanto, los resultados de la criminología crítica deben ser encaminados a la oposición de los efectos neoliberales del sistema penal.

La necesidad de desarrollar una criminología a pesar de la caída de los grandes relatos legitimadores (Lyotard, 1989, p. 31) o del nihilismo posmoderno es remontar esfuerzos sobre el análisis de la transformación social en los sistemas penales cambiantes y el controvertido uso de la fuerza a través de los aparatos de justicia, son temas de discusión inminentes puesto que han cambiado las formas de pensar y actuar ante el delito. Independientemente de las conceptualizaciones señaladas, la modernidad tardía permite informar sobre una reconfiguración social, económica y cultural hecha por la congregación de diversos acontecimientos interrelacionados (Garland, 1997):

1. La transformación de la producción y el intercambio capitalista

2. Los cambios de secularización de la familia y los hogares

3. Cambios en la ecología social y la demografía

4. El impacto de los medios masivos de comunicación y

5. La democratización de la vida cultural

La transformación de la civilización se relaciona con la reorganización de las clases sociales, se logró cuando grupos poderosos obligaron a recesiones durante 1970 y 1980 a través de la imposición de una economía agresiva de libre mercado, que tenía entre sus fines la desaparición del Estado benefactor y la imposición de una cultura conservadora. Es innegable que la modernidad tardía trajo nuevas formas de consumo (Bauman, Rosenberg & Arrambide, 2007), libertades individuales y elecciones (Lipovetsky, 2010), pero a su vez estos cambios estructurales modificaron el sentido de seguridad y delincuencia.

Una de las contradicciones esenciales que considero para el análisis criminológico de


ISSN: 1812-6864


estos tiempos es reconocer las supuestas libertades de la vida cotidiana versus las supuestas restricciones estatales para la gobernanza, puesto que los problemas de control de la criminalidad posiblemente provengan de la permisividad amoral de las instituciones sociales.

Así, el panorama de la criminología actual muestra altos niveles de delincuencia y un sinfín de políticas criminológicas paliativas o contradictorias. Además, miles de jóvenes han crecido en periodos de hiperviolencia y grupos sociales consideran la violencia como una condición normal de la vida diaria. El temor al delito permea la existencia de la sociedad y la explotación afectiva a través de los medios de comunicación permite la politización de las políticas de securitización (Heitmeyer, 2011, p. 168). Por último, podemos decir que el dominio gubernamental de la justicia penal está a merced de un mercado creciente de seguridad privada.

Sin duda, la modernidad tardía ha configurado en las mujeres y hombres una consciencia psicológica del crimen, que obliga a una adaptación de rutinas defensivas, mientras que la exposición a altos niveles de miedo e incertidumbre resulta en un continuo de frustraciones. Estas adaptaciones al temor del delito configuran nuevas formas de defensa, o evitación del delito que suelen ser respuestas hostiles. Parte de la población se vuelve más tolerante a la violencia percibida, pero intolerante a la comprensión del delincuente. Y esta postura exige generar políticas para el aumento del control de los delincuentes y sus castigos sin importar la posible pérdida o invasión de los derechos humanos. De forma casi natural, criminologías del control del delito emergen a esas voces, criminologías que refuerzan la incertidumbre basadas en la elección racional, en la prevención situacional para concluir fríamente en la incapacitación o exclusión del delincuente.

LA CRIMINOLOGÍA CONTEMPORÁNEA Y LA CULTURA

Concebir la cuestión criminal sin la cultura es caminar a ciegas. La complejidad cultural y las múltiples bifurcaciones de las imágenes de la violencia y el miedo saturan la vida social de las sociedades. Tratar de monopolizar o sistematizar las formas de analizar esas cuestiones es casi imposible, por eso la

academia criminológica congruente ha sido flexible con la cuestión criminal y rompe sus barreras para discutir a profundidad la criminalidad. El problema central de la investigación a través de los métodos culturales tiene una serie de aristas como el feminismo, urbanismo, ecología (criminología verde), arquitectura, cine, política, análisis de riesgos, entre otras que permiten comprender la cultura política de la sociedad.

Bajo el contexto laboral de la modernidad tardía, el criminólogo tiene opciones estratégicas en el mercado laboral, puede ser así mismo una especie de obrero, especialista en debates del populismo punitivo o como fuente de datos para debates más amplios como la defensa de la criminología mediática (Zaffaroni & Rep., 2011). Este papel con frecuencia se asigna a los ideólogos jerarcas del saber o académicos cómodos. O un segundo criminólogo puede tener un fuerte compromiso con la discusión actual centrando su discurso en la cuestión social y cultural de la delincuencia.

El conocimiento criminológico actual requiere la comprensión y el entendimiento cercano a los estudios críticos con nuevas respuestas institucionales, puesto que muchas instituciones se resisten al esclarecimiento de la cuestión criminal. A pesar de las adversidades ideológicas y políticas que se presentan al criminólogo consciente, los circuitos de comunicación académica nunca habían sido tan extensos y contiguos a la organización cultural y social de las comunidades lo que permite intervenciones de mayor precisión y claridad en la expresión de los conocimientos académicos.

Estas cuatro décadas posteriores a la aparición de la modernidad tardía significan repensar la criminología en contextos diferentes. Durante mucho tiempo la criminología sufrió de prisionización ya que se localizaba bajo las paredes de las instituciones de la justicia penal del Estado, a medida que avanza la criminología se crean nuevos lugares epistemológicos cuyo marco institucional se vuelve objeto de estudio. Por ello, es claro que el resurgimiento de la policía privada y la comercialización de la seguridad permiten nuevas formas de conocimiento acerca de la delincuencia y la victimización que tienen que ser examinadas. Los procesos secundarios de victimización, frecuentes en la modernidad tardía, obligan a repensar los temas en criminología.



121



Bajo su responsabilidad académica, la criminología ha generado las oportunidades de participar en los debates públicos sobre la cuestión criminal que aquejan nuestros tiempos. Aquel criminólogo que intente entrar al campo de batalla deberá comprender los términos en los que se discuten, asistir a ellos bajo una crítica ingenua será legitimar las nuevas formas de criminalización. Por ello, los criminólogos deben desarrollar una autoconsciencia sobre los principios que rigen estos tiempos y conocer a profundidad la situación social, pues la cultura política definirá el destino de la criminología. Es un camino que está por decidirse.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Sería crédulo esperar que los conocimientos criminológicos futuros fueran uniformes. Se espera entonces que los criminólogos que estudian bajo la mirada de la modernidad tardía, entreguen estudios criminológicos de diversas texturas y una variada complejidad, pues los contextos contemporáneos de la violencia no pueden tener un fácil consenso o una agenda compartida. Es admirable reconocer que un grupo de estudiantes ha dejado los campos tradicionales de estudio, la sociología del castigo y las empresas criminales se vuelven temas de interés. Solo queda invertir los intereses de la criminología mediática para adherirse a nuevos horizontes criminológicos.

Del mismo modo, es digno reconocer que los trabajadores y académicos que habitan el sistema penal se saben presa de obsoletos términos tradicionales mientras esperan innovaciones tecnológicas, políticas u organizacionales que impacten las formas del control del delito.

Tal vez para una criminología contemporánea se requieran recursos intelectuales con compromiso en la teoría social, en ese sentido continuar con el viaje de la reflexión teórica y la investigación empírica entre criminología y teoría social hacia la explicación de la cuestión criminal.

BIBLIOGRAFÍA

Adams, M. (2009). A Delinquent Discipline: The Rise and Fall of Criminology. Acad. Quest., 22 (4), pp. 491-503. DOI: 10.1007/s12129-009-9133-7

Ahmed, S. (2014). Constitutive Criminology and the ‘War on Terror’. Critical Criminology, 22 (3), pp. 357-371. DOI: 10.1007/s10612-014-9235-6

Barak, G. (2009). Criminology (p. 6). Lanham, Md.: Rowman & Littlefield Publishers.

Bauman. Z. (2011). La globalización. Consecuencias humanas. México: Fondo de Cultura Económica.

Bauman, Z. (2011). Daños colaterales. Madrid: Fondo de Cultura Económica.

Bauman, Z., & Lyon, D. (2013). Vigilancia líquida. Barcelona: Paidós.

Bauman, Z., Rosenberg, M., & Arrambide, J. (2007). Vida de consumo. México: Fondo de Cultura Económica.

Carrington, K., & Hogg, R. (2002). Critical criminology. Cullompton, Devon, UK: Willan Pub.

DeKeseredy, W. (2011). Contemporary critical criminology. New York: Routledge.

Elbert, C. (2012). Criminología, ciencia y cambio social (pp. 180-182). Buenos Aires, Argentina: Eudeba.

Elbert, C. (2004). Rebuilding Utopia? Critical criminology and the difficult road of reconstruction in Latin America. Crime, Law And Social Change, 41 (4), pp. 385-395. DOI: 10.1023/b:cris.0000025768.98914.d5

Elbert, C. (2012). Criminología, ciencia y cambio social. Buenos Aires, Argentina: Eudeba,pp. 180-182.

Ferrajoli, L., Bobbio, N., & Andrés Ibáñez, P. (1995). Derecho y razón. Madrid: Trotta.

Ferrell, J., Hayward, K., & Young, J. (2008). Cultural criminology (p. 2). Los Ángeles: SAGE.

Freilich, J., & LaFree, G. (2014). Criminology Theory and Terrorism: Introduction to the Special Issue. Terrorism And Political Violence, 27 (1), pp. 1-8. DOI: 10.1080/09546553.2014.959405

Gregg Barak. Criminology. Lanham, Md.: Rowman & Littlefield Publishers, 2009, p. 6.


ISSN: 1812-6864


Garaland, D. (1999). Castigo y sociedad moderna. Madrid: Siglo XXI Editores.

Garlan, D. (1997). `Governmentality’ and the Problem of Crime: Foucault, Criminology, Sociology. Theoretical Criminology, 1 (2), pp. 173-214. DOI: 10.1177/1362480697001002002

Garland, D., & Sozzo, M. (2005). La cultura del control. Barcelona: Gedisa.

Garland, D., Iturralde, M., & Garland, D. (2007). Crimen y castigo en la modernidad tardía. Bogotá: Siglo del Hombre.

Giddens, A., Beriain, J., & Sánchez Capdequí, C. (1996). Las consecuencias perversas de la modernidad. [Barcelona]: Anthropos.

Hannah-Moffat, K. (2013). Actuarial Sen-tencing: An «Unsettled» Proposition. Jus-tice Quarterly, 30 (2), pp. 270-296. DOI: 10.1080/07418825.2012.682603

Harcourt, B. (2003). The Shaping of Chance: Actuarial Models and Criminal Profiling at the Turn of the Twenty-First Century. The University Of Chicago Law Review, 70 (1), p. 105. DOI: 10.2307/1600548

Heitmeyer, W. (2011). Control of violence (p. 168). New York: Springer.

Lipovetsky, G. (2010). La era del vacío. Barcelona: Anagrama.

Luigi F., Bobbio N., Ibáñez, A., (1995), Derecho y razón. Madrid: Trotta.

Luigi F., Bobbio N., Ibáñez, A., (2013), Derecho y razón. Madrid: Trotta.

Lyotard, J. (1989). La condición postmoderna. Madrid: Cátedra.

Matthews, R. (2014). Realist criminology. England: Palgrave Macmillan.

Morrison, W. (1995). Theoretical criminolo-gy (p. 110). London: Cavendish Pub.

Morrison, W., Zaffaroni, E., & Bernal, C. (2012). Criminología, civilización y nuevo orden mundial. Barcelona: Anthropos.

Pavarini, M. (1994). Nuevos modelos explicativos en criminología. La visión de la criminología crítica. Iter Criminis. Revista de Derecho y Ciencias Penales, 3, pp. 159-181.

Pitch, T. (1995). Limited responsibilities. London: Routledge. P.25

Radzinowicz, L. (2002). Adventures in criminology. London: Routledge.

Ruggiero, V., South, N., & Taylor, I. (1998). The new European criminology. London: Routledge.

Sennett, R. (2011). El declive del hombre público. Barcelona: Anagrama.

Sutherland, E., & Cressey, D. (1966). Principles of criminology. Philadelphia: Lippincott.

Walklate, S. (2007). Understanding criminolo-gy. Maidenhead: McGraw-Hill/Open Univer-sity Press.

Wilhelm Heitmeyer. Control of violence. New York: Springer, 2011, p. 168.

Zaffaroni.E., (2011). La palabra de los muertos: Conferencias de criminología cautelar. Buenos Aires: Ediar, 2011

Zaffaroni, E. (2013). La emergencia del miedo. Buenos Aires, Argentina: Ediar.

Zaffaroni, E. (2005). En torno de la cuestión penal. Montevideo: B de F.

Zaffaroni, E., & Rep. (2011). La cuestión criminal. C.A.B.A. [i. e. Ciudad Autónoma de Buenos Aires]: Planeta.


EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO Y LA INEFICACIA DEL ESTADO DE EMERGENCIA CONSTITUCIONAL PARA COMBATIR LA CRIMINALIDAD

SYMBOLIC INEFFECTIVE CRIMINAL LAW AND STATE CONSTITUTIONAL EMERGENCY TO FIGHT CRIME

Lizet Zavala Van OordtAbogada

Universidad de San Martín de [email protected]

Perú


SUMARIO

• Introducción

• El derecho penal simbólico

• El estado de emergencia constitucional

• Análisis de los índices de criminalidad en la Provincia Constitucional del Callao

• La política criminológica en un Estado democrático y de derecho

• Conclusiones

• Referencias

RESUMEN

En este artículo, la autora analiza la esterilidad del denominado derecho penal simbólico y la ineficacia de una de sus expresiones recurrentes en nuestra realidad para combatir la criminalidad, como es la declaración de estado de emergencia constitucional, a propósito de la reciente experiencia vivida en la Provincia Constitucional del Callao. Asimismo, subraya el mal uso de una política penal represiva, vindicativa y carente de razonabilidad, con la finalidad de reafirmar concluyentemente el deber ético y la obligación constitucional que tiene todo Estado democrático y de derecho de diseñar y aplicar una política criminológica eficaz para controlar y reducir la criminalidad, respetando la dignidad de la persona humana.

PALABRAS CLAVE

Derecho penal simbólico, estado de emergencia constitucional, política criminológica, Estado democrático y de derecho.

ABSTRACT

In this article the author analyzes the sterility of so-called Criminal Law Symbolic and the ineffectiveness of one of its recurring expressions in our reality, as is the declaration of a state of constitutional emergency, to fight crime, apropos of the recent experience lived in the Province Constitutional Callao, and highlights the misuse of a repressive, vindictive and devoid of reasonable criminal policy; in order to conclusively reaffirm the ethical duty and constitutional obligation of every democratic state and right criminological design and implement a policy respecting the dignity of the human person is effective to control and reduce crime.

KEYWORDS

Criminal law symbolic, democratic constitu-tional state of emergency, criminological poli-cy, democratic and right state

INTRODUCCIÓN

El 4 de diciembre de 2015, el presidente de la República, el presidente del Consejo de Ministros y los ministros de Estado en las carteras del Interior, de Justicia y de Derechos Humanos, expidieron el Decreto Supremo N.° 083-2015-PCM publicado insólitamente1 ese mismo día en el diario oficial El Peruano.

1 Es curioso y extraño que la publicación de una norma legal y este tengan la misma fecha. Por lo general, media cuando menos un día entre la norma y su publicación por razones operativas y horarias de edición.

LIZET ZAVALA VAN OORDT124


En este se declaró por el término2 de cuarenta y cinco días calendario, computado a partir de la fecha de publicación, el estado de emergencia en la Provincia Constitucional del Callao. Se dispuso que la Policía Nacional mantenga el control del orden interno y suspendieron los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales y la inviolabilidad de domicilio, comprendidos en los incisos 9 y 24 apartado f) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú.

A partir de ese momento y hasta el 30 de agosto de 20163, se prorrogaron sucesivamente las declaraciones del estado de emergencia en el Callao a través de sendos decretos supremos, con lo cual se llegó al absurdo de suspender durante ocho meses y veintiséis días los mencionados derechos constitucionales.

Esta situación, por demás extravagante jurídicamente, abarcó en el tiempo una parte de cada uno de dos gobiernos, el del expresidente Ollanta Humala Tasso y el del actual presidente, Pedro Kuczynski Godard. Más allá de la anormalidad constitucional de la medida en sí misma en un Estado democrático y de derecho, ella invita a reflexionar si la problemática que le dio origen (esto es, el incremento de la criminalidad en dicha circunscripción territorial) justificaba adoptar una disposición tan extrema, durante tanto tiempo, restrictiva de esos derechos fundamentales, y si los baremos fácticos y jurídicos expresados en la parte considerativa de los decretos supremos resultaban ciertos y, de ser así, significativos para afectar la normalidad constitucional en la primera provincia del país.

Ese es el objetivo de este artículo: examinar y analizar la problemática expuesta como sustento de las declaraciones de los estados de emergencia sucesivos y su razonabilidad política y criminológica. Esto permitirá corroborar la inoperancia e inutilidad de dicho régimen y reconocer la ausencia de medidas criminológicas eficaces en nuestro país. Además, posibilitará ratificar el mal uso de la política penal como modalidad repetida de un

2 Técnicamente debió decirse plazo, porque es el periodo durante el cual se produce un efecto jurídico o se debe hacer una cosa. En cambio, el término es el momento en que concluye el plazo.

3 El Decreto Supremo N° 056-2016-PCM de 29 de julio de 2016, publicado el 30 de julio del mismo año en el diario oficial El Peruano, decretó la última prórroga del estado de emergencia, por treinta días calendario, a partir del 31 del citado mes y año.

derecho penal simbólico que expresa el ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal y afecta gravemente la dignidad de la persona humana.

En ese sentido, el artículo aborda y desarrolla sucesivamente el significado y efectos perniciosos del simbolismo penal, la verdadera y no solo técnica anormalidad de un estado de emergencia constitucional cuando se emplea sin sustento razonable. Asimismo, analiza los índices de criminalidad en la Provincia Constitucional del Callao durante los estados de emergencia y sostiene cómo debe ser la política criminológica en un Estado democrático y de derecho. Esto con el propósito de arribar a conclusiones asentadas en la criminología y formular recomendaciones para evitar nuevamente esta clase de medidas, que únicamente persiguen gobernar a través del crimen.

EL DERECHO PENAL SIMBÓLICO

La política es la lucha por el poder y en su ejercicio se construyen y salvaguardan símbolos porque tienen un potencial de sensibilidad conmovedora con el que es posible operar, maniobrar y conducir acciones precisamente para mantener el poder. La relación entre política y derecho no está exenta de impurezas en nuestro medio. Cuando estas se presentan, lamentablemente la desfavorecen, pues la política «se las arregla» para transmitir al derecho penal sus intereses, que son (y deben ser) ajenos al ámbito técnico y equitativo de la normativización y operatividad de los órganos de administración de justicia y, en el campo penal, de la regulación y actuación de las agencias de control punitivo.

Por ejemplo, la representación nacional sanciona leyes penales simbólicas desde el Congreso, porque existe sistémicamente una pretensión política de prohibir sin que, necesariamente, se den los contextos, situaciones y escenarios para que dichas normas cumplan con su verdadera finalidad. Tal situación permite apreciar que la función simbólica de nuestro derecho penal es extensa y que se le atribuye un papel significativo. Es el caso de las penas en general y de la pena privativa de libertad en particular; de la neocriminalización y la sobrecriminalización; de las leyes penales medioambientales; las de punición de la criminalidad organizada; las de delitos económicos; las de privación de beneficios penitenciarios; las de imprescriptibilidad de

El derecho penal simbólico y la ineficacia del estado de emergencia constitucional para combatir la criminalidad

Symbolic ineffective criminal law and state constitutional emergency to fight crime

125


algunos delitos. Estas y otras tantas se promulgan en estos tiempos con periodicidad y frecuencia asombrosa para mantener y fomentar la confianza y lealtad en el derecho, para decir que el sistema es invulnerable y predicar la libertad e igualdad en todas sus manifestaciones, como por ejemplo, en la ley y su aplicación. Lo cierto es que constituyen procesos comunicativos de intromisiones meramente simbólicas, por cuanto no sirven para prevenir, controlar ni reducir la criminalidad, pero aparentan proporcionar seguridad y tranquilidad.

En todos estos casos, se aprecia una instrumentalización del derecho penal para contraponer una situación real y una situación aparente, el fondo y la forma, lo notorio y lo sabido, lo que se dice querer lograr y lo que se aplica; es decir, hay simbolismo cuando existe engaño e ilusión. ¿Acaso las normas penales están en condiciones de hacer los cambios sociales que se requieren para que la criminalidad disminuya?

El derecho penal es una expresión política de poder. Pero no solamente es cuestión de poder e intereses, sino que también comprende el suministro y la protección de símbolos que tienen potencial emotivo y manipulador, con lo cual el poder político desarrolla la capacidad de generar ficciones y mitos. A tal efecto, despliega todo su arsenal penal simbólico, como leyes que declaran líricamente valores que en la praxis, y por otras vías, el mismo Estado no respeta; leyes de apelación moral, que pretenden infructuosamente crear conciencia a determinadas personas que gozan de posiciones relevantes; leyes que sirven de coartada, leyes de crisis, leyes de contestaciones sustitutas para calmar a la opinión pública; y leyes de compromiso, que pretende satisfacer la necesidad del gobierno de actuar ante la criminalidad aparente.

El caso de la declaración y prórroga del estado de emergencia para fortalecer la lucha contra la criminalidad, caería dentro de la categoría de normas de excusa y justificación frente a una situación que no es grave, como lo dicen las estadísticas, o que ha sido creada o reforzada mediante el discurso político y de los medios de comunicación.

La noción de símbolo en el derecho penal constituye así un mecanismo o dispositivo de engaño, de inexistente efectividad y eficacia,

como cualidad objetiva de la norma. Por ello, resulta ser meramente instrumental, ya que las funciones ocultas, las que obedecen al fin falaz, prevalecen sobre las reales, logrando otros objetivos distintos a los que debe perseguir una norma penal democrática.

En consecuencia, el simbolismo de la ley penal pone de relieve la crisis en la que está sumido el derecho penal, por estar encauzado a las consecuencias de la conducta desviada tipificada como delito, mas no a su prevención, lo cual complica y agrava su deslegitimación, pues no es suficiente que la ley penal sea formalmente válida. No obstante, existen algunas leyes que contradicen la jerarquía constitucional y que fundamentalmente deben ser eficaces en el logro de los objetivos del sistema penal; esto es, un control razonable de la criminalidad y una verdadera resocialización del penado.

EL ESTADO DE EMERGENCIA CONSTITUCIONAL

De acuerdo con el maestro constitucionalista Alfredo Quispe en su ensayo Régimen de excepción, una Constitución Política prevé un orden jurídico político determinado, en el que sus diversas instituciones pueden operar con eficacia en el marco de una situación de normalidad; sin embargo, la realidad demuestra que el orden previsto en la norma no siempre es predecible o, lo que es lo mismo, es necesario prever situaciones de anormalidad.

Por dicha razón absolutamente empírica, es indispensable una fórmula para superar una eventualidad que afecte profundamente la vida social y pueda conducirla hacia críticos estados irreversibles de caos, anarquía e ingobernabilidad, con la finalidad de vivir jurídicamente. En semejante coyuntura, la Constitución debe ceder y suspender parcialmente su vigencia a fin de que los objetivos de seguridad interna y externa sean logrados.

La hipotética coyuntura puede presentarse cuando existan indicios razonables o hechos concretos que hagan suponer graves perjuicios para la república. El régimen de excepción constitucional denominado estado de emergencia procederá cuando se perturbe la paz o el orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias para el país. En tanto, el régimen de excepción denominado estado



de sitio procederá en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente que se produzca. La diferencia no solo es en las causas de hecho que motivan ambos regímenes, sino también en las consecuencias, pues los derechos fundamentales restringidos varían en uno y otro caso.

Pero centrémonos en las causas. Si se las lee detenidamente, veremos que hay similitud, pues ¿qué es la perturbación de la paz o graves circunstancias que afecten la vida de la Nación (causas del estado de emergencia) comparado con los casos de invasión, guerra civil o peligro que se produzcan (causas del Estado de sitio)? ¿No es acaso exactamente igual, pues en estos casos se configuran a su vez aquellos? Si a este análisis agregamos que las consecuencias en ambos estados son perjudiciales para la ciudadanía porque afectan derechos fundamentales, entonces concluimos en que el gobierno en ejercicio razonable de su potestad deberá decidir, en un curso de acción política, cuál de las dos medidas es más racional, lo cual tendrá necesariamente como sustento el análisis profundo de la situación de hecho.

A mayor abundamiento, son características esenciales de los estados de excepción el ser extraordinarios y temporales. En el caso materia de estudio, la medida dispuesta por el presidente de la República no era ni extraordinaria ni fue transitoria. En efecto, el índice de criminalidad ya era alto, según lo muestra la estadística del 2015 que se glosa en el parágrafo IV. La medida fue prorrogada varias veces durante nueve meses, lo que sin lugar a dudas cuestiona su transitoriedad, pues existió prolongada permanencia de una norma excepcional.

Ahora bien, en el caso de la declaratoria, el leiv motiv fue el fortalecimiento de la lucha contra la criminalidad en todas sus modalidades, según lo expuesto en la parte considerativa del decreto supremo que estableció el estado de emergencia. En los casos de la prórroga de dicho estado prolongado por más de nueve meses, la causa eficiente fue la consolidación (¡?) de la lucha contra la criminalidad, según lo expuesto en la parte considerativa de los decretos supremos de prórroga. Entonces, cabe preguntarse si el primero era un motivo razonable o si podían dictarse medidas de política criminológica en vez de afectar los derechos humanos de la ciudadanía, y luego

preguntarse si el motivo de las sucesivas prórrogas era real, pues está contradicho por las estadísticas. Así, pues, concluiremos que se trató de una norma netamente simbólica, instrumental e ineficaz, que no logró absolutamente nada de lo que una norma jurídica de este tipo debe aspirar a lograr. Esto ya que, durante la vigencia de dicho régimen de excepción constitucional, la criminalidad no disminuyó de acuerdo con las estadísticas.

Entonces, ¿es democrático que el gobierno tenga esta actitud política y no escatime normar la restricción de los derechos fundamentales de las personas para pretender combatir la criminalidad, en vez de valerse de la criminología para diseñar, planificar, programar y proyectar una política criminológica eficaz, digna de un Estado democrático y de derecho? Evidentemente no, porque el Estado no debe conducirse de manera improvisada o facilista, y porque es indispensable que dicte normas razonables con el apoyo de la disciplina científica pertinente para superar las situaciones que le impiden cumplir con sus fines esenciales, uno de los cuales es la seguridad integral.

Esta situación ocurre en pleno siglo xxi, en el que los derechos y las libertades humanas han alcanzado un sitial preponderante teóricamente; sin embargo, vemos que el poder busca mantenerse mediante medidas políticas de dominación y control verticales, injustificadas y discriminatorias, que tienen un efecto placebo en la sociedad, la cual no se da cuenta que está siendo gobernada a través del crimen.

Esta situación neo moderna, en la que la ley queda suspendida en un determinado espacio territorial, se asemeja al campo de concentración, que era un permanente estado de excepción en donde la persona era segregada de la sociedad por el propio Estado.

Es un hecho que, actualmente, el estado de excepción ha pasado de ser un mecanismo provisional para situaciones de extremo peligro, a un instrumento normal de gobierno. Ya no es la excusa de la seguridad frente al terrorismo, sino frente a la criminalidad, con lo cual la excepción se ha convertido en norma. Desde el enfoque estatal, que vigila y controla, decreta estados de excepción y detiene al ciudadano, éste ha devenido en un terrorista o criminal potencial.



127


El análisis desde la ciencia política pone de manifiesto que existe una fractura de la legitimidad del poder, pues la situación antes descrita se da en muchos Estados, los que presentan legalidad porque se votan las leyes y dictan normas de acuerdo con el procedimiento formalmente establecido, pero no se cumplen porque no tienen legitimidad, esto es, no se han originado en el interés general ni son justas, razón por la cual al no ser obedecidas por ser ajenas y extrañas a la voluntad general, resultan siendo ineficaces,

Por ello, precisamente, los poderes e instituciones públicas tienen hoy en día los índices más bajos de credibilidad, pues la población no confía en sus autoridades4.

Se puede visualizar aquí la necesaria existencia de una íntima relación entre ética y política. La ética es el arte de vivir y la política el arte de convivir, de modo tal que el plano individual en que se desenvuelve la primera se debe proyectar al plano social en el que se desarrolla la segunda.

Sin embargo, la falta de credibilidad hace que las personas se despoliticen y limiten a ejercitar su derecho de elección porque a alguien hay que elegir para que se encargue de la conducción del estado, auto excluyéndose de la vida política de la nación, la cual queda en manos de una clase política de advenedizos, pillos y prestidigitadores que dirigen el país en función de intereses particulares, marginando y relegando a grupos sociales desfavorecidos y vulnerables, a quienes se les estigmatiza y etiqueta, por lo que son los destinatarios “naturales” de los estados de excepción.

A decir de Agamben, G. (2003) cada uno de estos ciudadanos es el nuevo homo sacer del

4 El Congreso de la República continúa siendo la institución que más desconfianza genera en la ciudadanía. Sus constantes escándalos y su poca eficiencia le siguen pasando factura. Según la última encuesta de El Comercio hecha por Ipsos Perú, el 84% de la población no confía en ese poder del Estado. Los partidos políticos se encuentran casi en la misma situación. La desconfianza hacia ellos alcanza un nada envidiable 82%, lo cual evidencia el poco interés que despiertan en la población desde hace muchos años. Igualmente el Poder Judicial continúa desacreditado. Sus polémicos fallos y su lentitud hacen que un 79% no le tenga confianza. El Poder Ejecutivo también está entre las instituciones menos confiables. El 73% de la gente no confía en él, según la encuesta realizada en Lima. Recuperado de http://elcomercio.pe/politica/actualidad/tremenda-desconfianza-opinion-ciudadana-sobre-instituciones-noticia-1842421

Derecho Romano, aquel hombre a quien se consideraba sagrado (en poder de los dioses) pero al mismo tiempo podía dársele muerte sin que esto constituyera un delito. “La vida insacrificable y a la que, sin embargo, puede darse muerte, es la vida sagrada”. ¿Cómo se le da muerte? No solo con la criminalidad predatoria, sino principalmente con la criminalidad económica y política organizada, que afecta gravemente los derechos humanos al detraer importantes recursos económicos del presupuesto estatal debido a los sobre costos de las obras públicas y servicios que el estado contrata merced a una arraigada corrupción institucional. Así, la soberanía del estado es capaz de suspender la ley decretando el estado de excepción.

En el Derecho Romano la vida se presentaba en relación con el poder del pater familia de dar muerte al hijo varón, lo que significaba que era la contrapartida de un poder que amenazaba con la muerte. El estado de excepción decidido y decretado por el estado, es la reminiscencia del pater familia romano?

Veamos cómo los ciudadanos pertenecientes a los grupos sociales desfavorecidos y marginales tienen una forma de vida real que es supervivencia, que angustiosamente hacen frente a la violencia, dolencias extremas y desventuras cotidianas. Nos preguntamos entonces si esos ciudadanos tienen derechos diferentes a los del hombre. Si hay una categoría de derechos del ciudadano y otra categoría de derechos del ciudadano, como parece sugerir el mismo título de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Consideramos que ello no es así. El nacimiento es portador de soberanía y, por ello, el hombre es al mismo tiempo ciudadano, por lo que no debe estar en una situación de indefensión frente al estado.

Actualmente, el estado de excepción es utilizado por los gobiernos con impudicia, lo que revela que la política padece un prolongado oscurecimiento, dado que el estado-nación y los derechos humanos son insuficientes para garantizar bienestar general y seguridad integral, de ahí que es imprescindible reconocer que entre el Derecho y la vida la acción política es un espacio para la acción humana benefactora.



ANÁLISIS DE LOS ÍNDICES DE CRIMINALIDAD EN LA PROVINCIA CONSTITUCIONAL DEL CALLAO

Las estadísticas de seguridad ciudadana correspondientes al periodo enero-junio de 2015, que figuran en el informe técnico del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), permiten observar en el cuadro 71 de victimización según departamento, que la Provincia Constitucional del Callao registraba una tasa de 29,7 % y en el periodo enero-junio de 2016 registraba una tasa de 35,8 %. Es decir, antes de decretarse el estado de emergencia, la victimización era menor que al concluir, más aún, la variación porcentual entre dichos periodos fue 6,1 % al alza.

Asimismo, el mencionado cuadro pone de manifiesto que los departamentos con mayores porcentajes de población víctima de algún hecho delictivo en dicho periodo eran Cusco con 47,7 %, Madre de Dios con 40,1%, Tacna con 37,8 %, Junín con 37,4 % y Huancavelica con 36,4 %, todos ellos por encima del Callao y, sin embargo, no fueron objeto de declaratoria de estado de emergencia. Sobre la tasa de víctimas por tipo de hecho delictivo según departamento en el periodo enero-junio de 2016, el cuadro de dicho informe técnico del INEI indica que el robo de dinero, cartera o celular en el Callao era de 17,7%, mientras que el secuestro y extorsión era de 0,6%5.

En tanto, el cuadro 73 del mismo informe técnico del INEI sobre percepción de inseguridad según departamento, del periodo enero-junio de 2016, muestra los departamentos de Cusco con 95,7 %, Tacna con 95,1 %, Huancavelica con 94,2 % y Madre de Dios y Arequipa con 93,8%, como los departamentos con mayor percepción de inseguridad. El Callao aparece con 89,7% para el periodo enero-junio de 2015 y 93,7 % para el periodo enero-junio de 2016; es decir, se incrementó la percepción de inseguridad en 4 % precisamente durante el estado de emergencia.

El cuadro 74 del referido informe técnico enseña los resultados de victimización según ciudades de veinte mil habitantes a más. Así, tenemos que Cusco con 53,8 %, Huaraz con 50,3 %,

5 Resultado referencial porque el número de casos en la muestra no es suficiente y presenta un coeficiente de variación mayor al 15 %. No obstante, sigue siendo menor al robo.

Huancayo con 43,5 %, Puerto Maldonado con 40,1 %, Tacna con 38,2 % y Pasco con 37,7 % están por encima del Callao con 35,8 % en el periodo enero-junio de 2016. En el mismo periodo del año anterior, tal porcentaje era de 29,7 % al iniciarse el estado de emergencia lo que significa que experimentó un incremento durante el estado de excepción.

De la misma manera, los principales indicadores de seguridad ciudadana del 2015, según la encuesta nacional de programas estratégicos del INEI, indica que la tasa de victimización en la población de 15 años de edad a más por departamento registra a Puno con 39,7 %, Cusco con 38,8 %, Junín con 35,5 %, Tacna con 35,2 %, Lima con 34,2 %, Áncash con 33,4 % y Huancavelica con 33 %, por encima del Callao con 32,4 %; sin embargo, en aquellos departamentos no se decretó el estado de emergencia.

En los mismos indicadores del INEI, respecto a las viviendas afectadas por robo en el 2015, que es el delito más recurrente, aparece el Callao con 4,3 %, en el rango más bajo de cuatro niveles, que van de 3,2 % a 4,3 % (primer nivel), de 5 % a 7,9 % (segundo nivel), de 9 % a 9,3 % (tercer nivel) y de 12,9 % a 15,9 % (cuarto nivel). No obstante, nuevamente solo en el Callao se decretó el estado de emergencia.

Por otro lado, según el Observatorio Nacional de Seguridad Ciudadana (sin fecha) en el periodo enero a setiembre de 2015, el mapa del delito que considera denuncias registradas en las comisarías de la Policía Nacional registra al distrito de San Juan de Lurigancho con la mayor cantidad de estas (8869 casos), mientras que el Callao registra 6600 casos; sin embargo, en aquel distrito no se decretó el estado de emergencia.

La Ley N.° 27933 crea el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana con el objeto de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, garantizar la seguridad, paz, tranquilidad, el cumplimiento y respeto de las garantías individuales y sociales a nivel nacional. El Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana es el máximo organismo encargado de la formulación, conducción y evaluación de las políticas de seguridad ciudadana con autonomía funcional y técnica. Entre sus funciones, elabora anualmente un informe nacional sobre seguridad ciudadana e informa a la comisión de



129


Defensa Nacional, Orden Interno e Inteligencia del Congreso de la República sobre los planes, programas y proyectos de seguridad ciudadana antes de su aprobación, y absuelve consultas sobre la materia.

De acuerdo con lo establecido por dicha ley, los comités regionales son los encargados de formular los planes, programas, proyectos y directivas de seguridad ciudadana. Están presididos por el presidente de la región e integrados por la autoridad política de mayor nivel y el jefe policial de mayor graduación, entre otros miembros. Tienen entre sus funciones estudiar y analizar los problemas de seguridad ciudadana en la región, así como formular, ejecutar, controlar y supervisar los planes, programas y proyectos.

¿Cuál es la interpretación que podemos dar a estas cifras porcentuales? En primer término, que antes y durante el estado de emergencia el Callao no era el territorio con mayor tasa de inseguridad ciudadana, pues había otros distritos y departamentos con mayor porcentaje de victimización y denuncias registradas. En segundo lugar, que correspondía al Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana o, en todo caso, al Consejo Regional de Seguridad Ciudadana del Callao evaluar la situación de la seguridad ciudadana en dicha circunscripción a los efectos de reformular los planes, programas y proyectos correspondientes, con miras a superar cualquier riesgo que atente contra el libre ejercicio de los derechos y libertades, garantizar la seguridad, paz, tranquilidad, el cumplimiento y respeto de las garantías individuales y sociales de la población chalaca, y, en último extremo, solicitar al gobierno central la declaración del estado de emergencia.

Pero no correspondía al director general de la Policía Nacional del Perú hacerlo máxime con fines impropios de un estado de excepción, como es fortalecer la lucha contra la delincuencia en todas sus modalidades, basándose en una solicitud del jefe de la Región Policial Callao, según es de ver de la parte considerativa de los respectivos decretos supremos. En efecto, en aquellos con los cuales se declaró y prorrogó el estado de emergencia, aparece como sustento dicha comunicación oficial de los referidos jefes policiales. No obstante, curiosamente el director general de la Policía Nacional del Perú no forma parte del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana,

pues lo preside el ministro del Interior. Querría decir que, en estos casos de suyo graves por la trascendencia de la medida, el ministro del Interior refrendó los decretos supremos que se expidieron a solicitud de su subalterno, el jefe policial nacional, sin que interviniera el máximo organismo nacional encargado de la formulación, conducción y evaluación de las políticas de seguridad ciudadana con autonomía funcional y técnica.

Igual desvarío observamos en la competencia funcional del Consejo Regional de Seguridad Ciudadana del Callao con ocasión de la dación de estos decretos supremos de declaratoria y prórroga del estado de emergencia: Quien sustenta la petición es el jefe policial regional, que está por debajo de la autoridad política de mayor nivel en la región que también integra dicho consejo y del presidente de la región, quien lo preside, funcionarios ambos que no intervinieron en la dación de estas normas.

El hecho de que el estado de emergencia constitucional pueda ser decretado en caso de perturbación de la paz o del orden interno, según lo dispuesto por el artículo 137° de la Constitución Política del Estado, no significa que, cuando dicha perturbación se deba a una situación de inseguridad específica, no se sigan los cánones correspondientes a la materia, esto es, consultar o solicitar el pronunciamiento del órgano creado especialmente para evaluar tal situación. Esto corresponde a un Estado democrático y de derecho, basado en la división de funciones y el respeto a la ley. Pero también permite observar la ausencia de una política criminológica que, como toda política, requiere de planeamiento, programación, proyección, formulación, conducción, evaluación y supervisión continuos y permanentes, con carácter integral y sistémico, de forma tal que constituya un conjunto de medidas distintas a la improvisación y la emotividad, como se verá en el parágrafo siguiente. En el caso materia de estudio, la medida no tiene congruencia con la ausencia de disposición similar en otros departamentos y distritos cuyo índice de criminalidad era más alto que el del Callao.

Cabe analizar que durante la ejecución del estado de emergencia los niveles de inseguridad se incrementaron insólitamente, lo cual es elocuente de la ineficacia de una medida política espontánea y sensiblera, sin legitimidad ni verdadera vocación criminológica.



Por último, el aspecto relativo a la suspensión de los derechos constitucionales que conlleva el estado de emergencia, exige otra línea de análisis. De los cuatro derechos fundamentales (libertad y seguridad personales, inviolabilidad de domicilio, libertad de reunión y de tránsito) se restringieron los dos primeros, con lo cual la policía quedó facultada para ingresar a viviendas y detener a los ciudadanos sin orden judicial. Esta medida constitucional gravemente limitativa de derechos conlleva a reflexionar sobre su razonabilidad. A juzgar por los datos estadísticos glosados, ¿la seguridad ciudadana aparejaba un nivel de riesgo tan alto de perturbación de la paz o del orden interno? Si hubiera sido así, ¿por qué no se suspendieron los otros dos derechos fundamentales? ¿Por qué no se adoptó similar medida con otras zonas del territorio nacional que tenían mayor nivel de inseguridad? Consideramos que, cuando un gobierno apela al fácil expediente de suspender o restringir libertades, abjura de su raigambre democrática y desnuda su vocación punitiva, discriminatoria y de exclusión, demostrando que carece de noción respecto a lo que significa una política criminológica.

En efecto, de acuerdo con Habermas (1992, p. 259), el lenguaje cumple también una función de dominación y fuerza social. Por tanto, a través de sus formas específicas en la política o los medios de comunicación, por ejemplo, es un recurso de poder, lo cual conlleva a que aquellos grupos que tienen mayor influencia discursiva ejerzan más control sobre las mentes y acciones de los otros, como lo explica Van Dijk (1999, p. 26). El control penal, que es político, permite observar este rasgo característico, que a su vez incluye la mercantilización del discurso público, sea político o mediático. En suma, con un poco de observación, es posible darse cuenta cada día de que una cosa es la realidad fáctica y otra muy distinta es la realidad discursiva.

En materia de sociedad de masas, la historia demuestra que los procesos de industrialización, urbanización y posmodernidad han originado la fragmentación social. Consecuentemente, existe una mayor fragilidad en la sociedad actual, pues la libertad individual de la que tanto se habla esclaviza al hombre a cosas y objetos, menos a su pensamiento y voluntad, asimismo los valores éticos se han volatilizado en nombre de una libertad irrestricta y una adicción al entretenimiento banal. Ahora, la

ilusión de cohesión social la brindan los medios de comunicación a cambio de control sobre los pensamientos y emociones de los miembros de la gran sociedad, quienes a fuerza de emplear cada vez menos su potencial racional debido al avance de las tecnologías de la comunicación y el pasatiempo, se vuelven capaces de asumir cómodamente todo tipo de influencias y predominios externos.

En esta línea, se advierte en el caso de la injustificada declaración y prórroga del estado de emergencia para combatir la criminalidad, cómo se utiliza la ley y el orden para construir un discurso punitivista y populista de dominación, asemejándose a una industria del conflicto, que fabrica leyes penales meramente simbólicas en serie y, ahora, novedosos productos de la línea constitucional, como es el estado de emergencia para fortalecer la lucha contra la criminalidad, aunque siempre bajo el mismo esquema de desigualdad social y selectividad subjetiva.

LA POLÍTICA CRIMINOLÓGICA EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO Y DE DERECHO

Es objeto de la nueva criminología el control social del delito, el cual se considera un verdadero neomodelo (el paradigma del control) debido a la riqueza sociológica que comporta este núcleo de interés criminológico que obviamente no está exento de acento ideológico. Diferente era la situación de la criminología tradicional positivista, que se centró en el criminal por partir de un enfoque consensual del orden social que las normas penales encarnaban basándose en la protección de valores generales.

Las normas penales eran y son definidas, interpretadas, aplicadas y ejecutadas en función de intereses de grupo, en perjuicio de las clases vulnerables, de donde proviene la naturaleza conflictiva de dicho poder de criminalización. Esto porque el precepto formalmente abstracto de la norma se extravía al transitar por determinados tamices selectivos establecidos en la realidad por el estatus social del sindicado como imputado. Esa es la explicación más consistente de la nueva criminología respecto al hecho de que los grupos sociales más deprimidos y marginales tengan relación directamente proporcional con la elevada tasa de criminalidad. No es que los individuos de



131


tales grupos abracen antivalores criminales por sí mismos. De ahí que el postulado neocriminológico sea que el control social crea el crimen y la criminalidad para mantener ad infinitum el sistema de dominación.

Como el control social es el conjunto de instituciones, estrategias y disciplinas sociales para someter al individuo al Estado, fuerza es deducir que quien tiene el poder político en este último utiliza el sistema penal y otros medios para lograr esa sumisión. Lo logra a través de la selección selectiva discriminatoria, la generación de crímenes y el etiquetamiento de criminales, así como la estigmatización individual que está aparejada al proceso penal.

Empero, el sistema de control social formal (penal) es estructuralmente limitado y, en ese sentido, su severidad no quiere decir que sea eficaz, como su fracaso no viene dado necesariamente por el incremento de las tasas de criminalidad. Por ello, no es conveniente agravar incesantemente su firmeza, pues, como decía Jeffery citado por García-Pablos (1994): «Más leyes, más penas, más policías, más jueces, más cárceles, significa más presos, pero no necesariamente menos delitos» (p. 70). A ello podemos añadir más estados de emergencia por razón de supuestas cruzadas contra la criminalidad, como la que ha sido objeto de estudio. No expresa menos crímenes, sino que el Estado debe desplegar una política criminológica que hasta ahora está ausente de su política, la cual para ser eficaz debe ser preventiva.

El problema del que parece no darse cuenta el Estado —porque no tenemos aquí criminología, salvo algunos escasísimos esfuerzos aislados de carácter académico— consiste en que el sistema penal presupone la existencia del crimen, mas no visualiza sus factores etiológicos multicausales, que es dónde, cuándo y cómo se forma el problema de la cuestión criminal. Si el Estado no cuenta con información científica sobre el crimen, el criminal, la víctima y el control social, carecerá del conocimiento necesario para comprender y solucionar el problema, prevenirlo e intervenir positivamente en el transgresor a través de la política criminológica, evitando caer repetidamente en actitudes intuitivas, emocionales, subjetivas y tardías de carácter penal. Son ejemplos la producción insensata de normas simbólicas, de derecho penal del enemigo y de utilización de

mecanismos constitucionales reservados para horas aciagas de la vida del Estado y no para fungir de instrumentos automáticos contra la criminalidad.

De hecho, una política penal, represiva, retributiva y vindicativa, así como extemporánea por naturaleza, no es razonable porque asume costos sociales elevados. Además, no siempre es efectiva y no llega a las raíces del problema; sin embargo, el Estado cree todavía que debe seguir castigando más y mejor el crimen, cuando la intervención debe ser subsidiaria y mínima, pues es mejor priorizar una respuesta social que un problema comunitario desde la prevención primaria, como es el crimen.

Sin duda, lo penal es siempre negativo y traumático por sus efectos, ya que agrava los conflictos. Si el crimen es un conflicto violento que se problematiza al no encontrar solución viable en los espacios previos del control social informal y la pena es un acto de violencia estatal, es fácil advertir que la ecuación violentista se agudiza y se vuelve crónica. Lo razonable es neutralizar los factores y las causas criminógenas que son de orden estructural y de diversa etiología (espacial, ambiental, social, económica, cultural, entre otras).

El Estado debe saber que el crimen no es un triste problema individual, sino una grave aflicción social, con todo lo que este término implica para su detección y neutralización. En este marco epistemológico, la sanción al infractor no extingue todas las esperanzas que la sociedad tiene a raíz de la cuestión criminal, por lo que existe la necesidad de reconocer como deberes del Estado la prevención del crimen, la resocialización del criminal y la reparación a la víctima del daño causado.

¿La prevención importa solo al Estado o a toda la sociedad? Evidentemente concierne a todos. De ahí que no solamente deba tener perspectiva penal general y especial, pues la pena llega siempre tarde; tiene un sesgo individual cuando el problema es social, y convierte en actores protagónicos a las agencias del sistema penal, en desmedro y ocultamiento de la comunidad.

Por otro lado, el alcance de la prevención debe abarcar tres dimensiones o momentos. La prevención primaria, orientada a las reformas sociales de carácter estructural para neutralizar los factores criminógenos; la prevención



secundaria, dirigida a la manifestación del problema criminal, ya no a su génesis, para lo cual deben planificarse programas de planificación urbana, arquitectónicos, comunicacionales, policiales; y la prevención terciaria, encaminada al penado, para evitar la reincidencia y habitualidad en el crimen, en la que debe proyectarse una verdadera resocialización con base en la educación y el trabajo, así como en el cambio cultural de la sociedad para desterrar la estigmatización.

No olvidemos que una eficaz política criminológica será la que controle razonablemente la criminalidad, no la que pretenda eliminarla, pues esta es consustancial y normal en toda sociedad, dado que ella se basa en el conflicto y no en el consenso. Asimismo, una positiva orientación axiológica de una política criminológica será la que emplee medios legítimos y democráticos con el menor costo social posible en materia de dignidad y derechos humanos. Finalmente, el sentido teleológico de una política criminológica debe ser preventivo a mediano y largo plazo, con intervención protagónica de la sociedad y prestaciones positivas para superar carencias, desigualdades, inestabilidades y conflictos, a fin de redelinear la relación social en orden a términos de igualdad y solidaridad. Además, debe ser sostenida en el tiempo e integrada sectorialmente con un enfoque multidireccional para abarcar todas las variables que interactúan en la aparición del crimen. Por ello, no cabe duda alguna de que la política criminológica en un estado democrático y de derecho debe basarse, primeramente, en el respeto a la dignidad humana y los derechos humanos. En segundo término, debe sustentarse científicamente en la criminología.

Comencemos cada uno de los miembros de la sociedad examinando, reconociendo y analizando los valores y actitudes con los que ejercemos nuestra libertad en la relación que tenemos con los demás, para concienciarnos de que debemos actuar conforme al paradigma ético de la autonomía, como señalan Giusti y Tubino (2007) a fin de reconocer que nuestra libertad solo se afirma mediante el respeto de la libertad de todos. Esto es, sin perjudicar a los demás, de acuerdo al imperativo categórico kantiano y a los caracteres de racionalidad, neutralidad, imparcialidad y deliberación. Como apuntan los reconocidos filósofos

nacionales, solo así lograremos construir una sociedad más justa para todos, guiada por un sistema de normas igualitarias de convivencia más que por valores contextualizados, que sustentan más bien un anacrónico paradigma ético del bien común, cuyos caracteres son la injerencia de las emociones, la toma de posición parcial de la primera persona y la referencia a la ética como última razón de fundamentación basada en la tradición comunal.

CONCLUSIONES

La criminalidad es un fenómeno social natural de etiología multicausal, objeto de la criminología, junto con la persona del infractor, la víctima y el control social. Por ello, para su prevención, neutralización y reducción, debe contarse con la información válida de dicha ciencia a fin de diseñar una política criminológica eficaz.

La política criminológica es el conjunto de medidas integrales y sistémicas que adopta el Estado, según sus características, para enfrentar la criminalidad de un modo organizado a mediano y largo plazo.

La política criminológica de un Estado democrático y de derecho debe respetar la dignidad y los derechos humanos por su propia naturaleza. No debe instrumentalizar a la persona humana para lograr la seguridad integral, ya que esta no es el fin sino el medio para la realización de aquella.

De los sistemas de control social, el penal es el que contiene la mayor fuerza del Estado, razón por la cual debe ser empleado con arreglo a los principios de última ratio, mínima intervención y subsidiaridad.

El derecho penal no debe ser simbólico, es decir, engañoso y falaz, sino eficaz, generador de paz social con un mínimo coste social a fin de lograr el verdadero fin de la norma.

La declaración del estado de emergencia en la Provincia Constitucional del Callao fue una medida innecesaria, carente de racionalidad e ineficaz, que inaugura una nueva modalidad en la particular lucha contra la criminalidad en nuestro país: el uso de normas simbólicas de represión y restricción de derechos fundamentales en perjuicio de la ciudadanía.



133


Es necesario un cambio de actitud en la conducción política del Estado respecto al tema de seguridad, que es uno de sus fines esenciales, para que el poder de control sea ejercido de manera democrática en sus fases de definición, asignación y ejecución. Esto cambiará de rumbo el proyecto hegemónico de dominación que se ejerce desde la aparición del Estado moderno en occidente contra los grupos marginales económicamente vulnerables.

El castigo penal al prójimo en las comunidades desiguales, como la nuestra, es refractario al ideal democrático y republicano de nuestra forma de Estado y se mantiene en la errónea idea de que el derecho penal no puede entenderse más allá de la sobrepenalización y la demagogia punitiva; de ahí que toda política estatal tienda a crear las condiciones favorables para la represión y restricción a la persona humana.

La finalidad de castigar el crimen no debe ser vengarse y excluir al criminal, sino reeducarlo y resocializarlo para reintegrarlo a la sociedad. Tal fin implica regenerar nuestros acuerdos sociales, que supone renovar el recíproco entendimiento a través de formas racionales de diálogo y deliberación.

Frente al índice de criminalidad, vemos cómo el Estado está comprometido con la imposición premeditada y posterior de daño y sufrimiento en venganza del ocasionado con la conducta desviada. En su lugar, debería prevenir los comportamientos gravemente dañinos con cambios en las estructuras económicas, sociales y culturales para disminuir la brecha de desigualdad y exclusión en nuestra sociedad, que es uno de los factores criminógenos más recurrentes.


Agamben, Giorgio (2003) Homo sacer. El poder soberano y la nuda vida. Valencia. Pretextos.

García-Pablos de Molina, Antonio (1994). Criminología: una introducción a sus fundamentos teóricos para juristas (2.a edición). Valencia: Tirant to Blanch.

Giusti, Miguel y Tubino, Fidel (2007). El sentido de la ética. En Debates de la Ética Contemporánea. Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, pp. 13-42.

Habermas, Jürgen (1992). Conocimiento e interés. Madrid: Taurus, p. 259.

Instituto Nacional de Estadística e informática (INEI) (sin fecha). Estadísticas de seguridad ciudadana. Recuperado el 10 de enero de 2017 de: http://www.inei.gob.pe/biblioteca-virtual/boletines/estadisticas-de-seguridad-ciudadana/2015/1/

Ministerio del Interior (sin fecha). Observatorio Nacional de Seguridad Ciudadana. Recuperado el 10 de enero de 2017 de: http://conasec.mininter.gob.pe/obnasec/mdelito.html

Quispe, Alfredo (sin fecha). Régimen de excepción. Recuperado el 16 de diciembre de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/5849/5842, pp. 141-148

Van Dijk, Teun (1992). El análisis crítico del discurso. Anthropos N.° 186, septiembre-octubre, p. 26.


SUMARIO

• Introducción

• ¿La realidad social se construye?

• ¿Y cómo los medios construyen la realidad?

• El discurso mediático sobre la cuestión criminal

• La criminología mediática y sus implicancias en la criminalización primaria

• La fabricación del estereotipo criminal por los medios de comunicación

• El miedo: una estrategia útil para controlarnos

• Conclusiones

• Referencias

RESUMEN

La legislación penal en toda nuestra región toma un tinte absolutamente represivo frente a los problemas reales; se cree que a través de leyes y agravamiento de penas se resolverán los problemas, naturalmente no resuelven nada, es decir, se muestra la incapacidad del estamento político para resolver conflictos, dando la sensación de resolverlos. Todo esto impulsado por los medios masivos de comunicación social (criminología mediática) que construyen la cuestión criminal mediante discursos vindicativos, represivos, estereotipos criminales y repetición sistemática de noticias violentas, mostrando como únicos riesgos

sociales los homicidios y delitos comunes, ocultando otro tipo de peligros reales que amenazan a la población. Esto trae como consecuencia el pánico moral en la sociedad y la aceptación de controles policiales.

ABSTRACT1

What criminal legislation is doing throughout our region is to take an absolutely repressive tinge, with a total ineffectiveness against real problems; It simply sells illusions that through laws and aggravation of penalties the problems are solved, it naturally does not solve anything. They are witnessing a new idolatry, due to the inability of the political establishment to resolve conflicts, which do not care to solve them, but to sell the impression or feeling that they are solved, all this driven by the mass media (Mediatic criminology), which construct the criminal issue through vindictive, repressive speeches, criminal stereotypes and systematic repetition of violent news, showing only social risks, homicides and common crimes, hiding other real dangers that threaten the population, causing Moral panic in society and the acceptance of police controls.

PALABRAS CLAVE

Punición, criminalización, criminología me-diática.

KEYWORDS

Punishment, criminalization, media criminology.

1

EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA CONTROLAR A LA SOCIEDAD

THE CRIMINAL LAW AS AN INSTRUMENT OF THE MEDIA TO CONTROL SOCIETY

Rodrigo Portillo Acosta1

AbogadoUniversidad de San Martín de Porres

[email protected]ú


1 Miembro del Centro de Estudios en Criminología de la Facultad de Derecho de la USMP.

RODRIGO PORTILLO ACOSTA136


INTRODUCCIÓN

En el Perú hay una tendencia entre los ciudadanos a sentir que el crimen se está incrementando. «En el 2010, solo el 12 % de los encuestados por LAPOP percibía la inseguridad como el problema más importante del país» (diario El Comercio, 2015). En el 2014 esta cifra aumentó a 47 % (Barómetro de las Américas, 2014).

Hace unos años, un exministro del Interior del Perú expresó, mediáticamente, que en el país no había violencia real, sino solo sensación de inseguridad. Estas declaraciones ocasionaron un linchamiento mediático contra el ministro. Los periodistas decían a los televidentes: ¿Cómo que no hay delincuencia? Vemos todos los días noticias sobre diversos crímenes que suceden en el país.

Desde ese momento, quedó casi prohibido hablar sobre la sensación de inseguridad, porque para los medios de comunicación no existe sensación de inseguridad, sino crímenes reales. Sin embargo, ambos tienen razón, porque sí existe sensación de violencia y también, violencia real, pero son dos fenómenos distintos.

A decir verdad, no es que las personas experimenten constantemente un contacto directo con la violencia criminal, la mayor parte de televidentes se entera por lo que dicen los medios de comunicación, porque es imposible estar en todos los lugares donde suceden hechos violentos. Por ello, se dice que la comunicación es el acto de construir la realidad.

De este modo, los medios cumplen un rol muy importante en la opinión pública y esto se ve reflejado en los pensamientos del televidente sobre la criminalidad gracias a la información que recibimos día a día sobre estos hechos. Por ejemplo:

Prendemos la televisión y observamos una ola de crímenes: han dejado una granada en la puerta de un colegio, han matado a directores de planteles educativos, han matado a alguien para robarle el celular y así la lista continúa.

En esa misma línea, si no transmiten esa clase de noticias, pasan programas de persecución policiaca, series de criminales o juicios y castigos a delincuentes. Así, este tema se vuelve parte de la cotidianidad, y es un tema infaltable en las

reuniones familiares, en las conversaciones con los amigos, en la universidad, en la oficina, en las plazas, entre otros.

Entonces, las personas toman medidas de seguridad para protegerse, en muchos casos, es preferible no salir de casa, mudarse, comprar alarmas de seguridad, cercos eléctricos, entre otras medidas. Pero «no todo lo que nos dicen los medios de comunicación es cierto», porque las personas conocen la cuestión criminal con base en lo que dicen los medios de comunicación. Ellos nos dicen cuántos crímenes tenemos, quiénes son delincuentes, cómo roban, dónde paran, cómo hay que cuidarnos y nos explican basándose en prejuicios, estereotipos, causalidades mágicas, y eso es lo que la gente cree como en la mitología de las cavernas de Platón, en un mundo de sombras. Esto es lo que se denomina criminología mediática y que explicaremos a continuación.

¿Pero qué es en sí la criminología mediática? El profesor (Zaffaroni, E, 2011) explica lo siguiente:

La criminología mediática es la creación de la realidad a través de información, subinformación y desinformación en convergencia con prejuicios y creencias basada en una etiología criminal simplista asentada en la “causalidad mágica. Aclaremos que lo mágico no es la venganza, sino la idea de una causalidad canalizada contra determinados grupos humanos, que en términos de la tesis de René Girard se convierten en chivos expiatorios. (p.2)

Hay una diferencia entre la criminología mediática y la criminología académica: la primera se aplica en las universidades mediante trabajos de investigación y la segunda la construyen los medios de comunicación, condicionando tanto el comportamiento de los políticos, como de la población en general.

Los políticos para ganar votos y obtener popularidad repetirán el discurso de la criminología mediática, el cual señala que la punición y represión social son la solución a los conflictos sociales. Esto crea una falsa idolatría o falso dios, que es el derecho penal, como instrumento que va a solucionar todos nuestros males, y como toda religión, tiene sus seguidores y fanáticos.

El derecho penal como instrumento de los medios de comunicación para controlar a la sociedad

The criminal law as an instrument of the media to control society

137


¿LA REALIDAD SOCIAL SE CONSTRUYE?

Sin duda, la obra fundacional del constructivismo social en lo relativo a la comunicación de masas es el conocido libro de Berger y Luckman: La construcción social de la realidad (1983).

En esa obra explican que la realidad social se construye de diversas maneras, por ejemplo: con el conocimiento, con el tiempo, con el lenguaje, en la intersubjetividad, en las relaciones de las personas, entre otras. Así, hay diversas realidades sociales, pero la real por excelencia es cotidiana, ya que esta se encuentra en el espacio en el cual nos desenvolvemos día a día.

Así, la realidad social, entendida como el conjunto de prácticas y tipificaciones que hacen posible la interacción entre los sujetos y que, a la vez, se funda sobre ella, es producto de los propios procesos sociales en que participan los diferentes actores (Aguado, 2004, p. 193).

¿Y CÓMO LOS MEDIOS CONSTRUYEN LA REALIDAD SOCIAL?

Mediante la información, en ese sentido, Giovanni Sartori (1998) dice que: «Informar es proporcionar noticias. La información da solamente nociones. Lo cual no es negativo. También el llamado saber nocional contribuye a la formación del homo sapiens. Pero si el saber nocional no es de despreciar, tampoco debemos sobrevalorarlo. Acumular nociones, repito, no significa entenderlas» (pp. 45).

Asimismo, Bourdieu y Sartori coinciden que: «Lo que podemos ver en la televisión es lo que “mueve” los sentimientos y las emociones: asesinatos, violencia, disparos, arrestos, protestas, lamentos; y en otro orden de cosas están los terremotos, incendios, aluviones y varios incidentes» (Sartori, 1998, p. 84).

Foucault afirmaba que desde 1830 en todos los países del mundo se desarrollaron campañas sobre el tema del crecimiento de la delincuencia, hecho que nunca ha sido probado, pero esta supuesta presencia, esta amenaza, ese crecimiento de la delincuencia es un factor de aceptación de los controles. Si nos ponemos a pensar que desde 1830 la delincuencia está creciendo, probablemente casi todos estaríamos muertos.

Por otro lado, Becker, en el libro Outsider, citó un estudio muy interesante sobre las noticias policiales en los periódicos del estado de Colorado, elaborado por James Davis, quien investigó que el número de delitos reportados por los periódicos locales no tenía relación con los cambios reales en los índices de la delincuencia de aquel Estado. Además, la estimación de la gente con respecto al aumento de la delincuencia en Colorado respondía al aumento del número de noticias policiales y no al incremento real del delito (Davis, 1952).

EL DISCURSO MEDIÁTICO SOBRE LA CUESTIÓN CRIMINAL

En un reciente trabajo de investigación, se analizaron los tres diarios más leídos en el Perú: Ojo, Trome y El Comercio. Este sondeo se delimitó en el periodo 2011-2014 y arrojó que del 100 % del universo de noticias criminales que se muestran en las portadas: el 50 % del diario Ojo correspondían a noticias de homicidio y el 14 % al delito común. Luego, el diario Trome presentó un 62 % de homicidios y 22 % de delito común. Por último, el diario El Comercio mostró un 40 % de portadas sobre homicidios y 14 % de delitos comunes. (Portillo, 2016).

De esta forma se expone que los homicidios en conjunto con el delito común son los más difundidos en los medios, construyéndolos como únicos riesgos sociales. Sin embargo, las cifras de homicidios en el Perú son relativamente bajas.

La tasa de homicidios en el Perú es de 6,6 por cada cien mil habitantes: Perú es el sexto país con menor tasa de homicidios en América (INEI, 2015). Este bombardeo de noticias violentas hace pensar en el imaginario social que si uno abre la puerta de su casa, va a encontrar una alfombra de muertos.

Estos delitos violentos se muestran con un discurso vindicativo que evidencian un mensaje de venganza, solicitando pena de muerte para criminales, aumento de penas, castigos severos y un mayor poder punitivo.

Si nos ubicamos por un momento bajo la lógica de la criminología mediática, supongamos que colocamos a los criminales en la plaza pública, si se quiere, los torturamos y luego los ejecutamos como en la Edad Media… y



¿la víctima? ¿Quién revive a la víctima? La criminología mediática subestima cualquier programa de prevención de la violencia.

Estas noticias violentas nos ocultan otros tipos de noticias que los medios no informan. Un ejemplo práctico es que aún no sabemos exactamente qué pasó con el derrame de petróleo que causó la empresa PetroPerú en el río del alto Marañón (Amazonas) desde marzo del 2016. ¿Acaso eso no es un crimen casi irreversible? ¿No es un crimen la degradación del planeta que ocasionan las talas de árboles, la contaminación de las minerías ilegales? ¿No es un crimen que malos funcionarios se roben las arcas del Estado? ¿No existen crímenes de cuello blanco y corbata? ¿No es un crimen la trata de mujeres y niñas en los campamentos mineros de Madre de Dios (selva peruana) para explotarlas sexualmente? Son crímenes invisibles.

Los medios seleccionan los hechos que van a informar y, los que tengan los insumos necesarios para despertar sensaciones y emociones en el público, se convertirán en noticia. Estas noticias seleccionadas formarán parte de la opinión pública como la agenda setting. Las demás no interesan, porque no tenemos contacto con otras realidades sociales.

En el trabajo de campo, hallamos un discurso que casi siempre utilizan los medios: «Ola de crímenes». Por un lado, cuando señalamos «discurso», nos referimos a la construcción social de la verdad, quien lo crea o lo impone, en este caso es el poder mediático. Pero no son ola de crímenes reales, son crímenes bajo una creación de la realidad desproporcionada con la realidad objetiva. Esto instala un mundo paranoico entre los habitantes. El 90 % de los peruanos teme ser víctima de un delito.

Este temor responde a que los medios se dedican a atender los intereses financieros de las grandes corporaciones y transnacionales, los cuales forman parte del entramado económico. Buscan abarcar masivamente el mercado, y ¿cómo lo consiguen? Con noticias violentas, porque venden.

Se puede comprobar, porque si uno abre la página de un periódico, encuentra una noticia de una persona muerta; pasas la página y hay una chica en bikini vendiéndote un producto.

Es el neocolonialismo en la fase superior, compuesto por las corporaciones, quienes

toman el poder, ya no se invaden territorios, ahora se coloniza el pensamiento, te distraen, y crean nuevas necesidades (Zaffaroni, 2015).

En ese sentido, (Nietzsche, 1985) decía que no existe un solo hecho, sino diversas interpretaciones, y cada medio de comunicación va interpretar un hecho de acuerdo con los intereses económicos de las grandes transnacionales y corporaciones. Por eso, cada medio cuenta el mismo hecho desde diferentes ángulos.

LA CRIMINOLOGÍA MEDIÁTICA, Y SUS IMPLICANCIAS EN LA CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA

La criminología mediática también se condiciona en la criminalización primaria. En el rastreo de las noticias criminales en el Perú, del 2011 al 2014, se evidenciaron datos importantes como la promulgación de tres nuevos delitos por la influencia de los medios de comunicación (Portillo, 2016).

Citaremos los casos:

Primero. En el 2011 los medios comenzaron a informar mediáticamente sobre diversos homicidios contra mujeres en la ciudad; sobre esto se pronunciaban políticos, ministros, periodistas, y algunos congresistas como la exlegisladora María Cuculiza, quien fue una de las promotoras de la promulgación de la Ley del Feminicidio.

«El país con más alto índice [sic] de muertes de mujeres es el Perú» (Luisa María Cuculiza, congresista de la República, Frecuencia Latina, 2011). Eso dijo la congresista.

Asimismo, por el discurso empleado de los medios, daba la sensación que habría un incremento de este fenómeno.

De esta manera, en el 2013, se promulgó la Ley del Feminicidio. Lo interesante de esta presión mediática y la creación de este nuevo delito es que en realidad no había un incremento de feminicidios, los datos oficiales arrojaban una cifra baja, casi como las de Francia, la cual se mantiene casi constante.

La pregunta es ¿cuáles son los elementos metodológicos que utilizan los medios para determinar que teníamos una «ola de



139


feminicidios»? No me refiero a los datos o comprobación del dato porque existen, sino para la producción de una organización sistemática que permita un discurso organizado sobre un tipo de situación, acontecimiento o hecho

La Organización Mundial de la Salud estableció la violencia como un problema de salud pública. ¿Cómo se establece? En los homicidios, cuando un país sobrepasa las 10 víctimas por cada 100 mil habitantes, se considera una epidemia de homicidios, por tanto, se convierte en una ola.

Las cifras estadísticas de los feminicidios del 2014 arrojaban 84 víctimas. Partimos de que toda muerte es lamentable, así sea una o mil, pero esa cifra hay que convertirla a tasa para saber si tenemos una epidemia, ¿y cómo se hace? Se divide 84 entre 30 millones de habitantes por 100 mil y el resultado arroja casi 1 por cada 100 mil habitantes, casi las mismas tasas europeas.

Esta práctica mediática fue utilizada para crear la Ley de Sicariato, es más, dicho tipo penal no existía en el Código Penal y los medios ya calificaban la mayoría de homicidios como sicariato, como ocurrió en el 2014. En el 2015 se promulgó la ley. Recordemos que la tasa de homicidios en Perú es relativamente baja.

Asimismo, otra noticia empezó a generar un impacto en la sociedad: los acosos sexuales callejeros; esto se mediatizó aún más con la actriz de televisión, Magaly Solier, quien fue víctima de un hecho que atentaba contra la moral y las buenas costumbres: un sujeto se masturbó dentro del Metropolitano, mientras miraba a la actriz. Esta noticia tenía los insumos necesarios, como el sexual, para despertar el morbo.

El hecho trascendió a los medios y la coyuntura se prestó a que canales de televisión y periódicos difundieran, seleccionaran e informaran estos hechos. En el 2015 se promulgó la Ley del Acoso Sexual Callejero.

Como se puede analizar, la relación del tiempo en difundir estas noticias con la criminalización de los legisladores son muy estrechas, lo que permite inferir que la presión mediática coloca en la agenda legislativa qué tipos penales deben de crearse.

Y la respuesta rápida por parte del Estado, y la única solución más inmediata que

simbólicamente genere una tranquilidad en la sociedad, es el incremento de la pena.

LA FABRICACIÓN DEL ESTEREOTIPO CRIMINAL POR LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN

El principal enemigo de los medios son los jóvenes de barrios precarios. El que viste gorrita y bermudas anchas, y habla de una manera achorada. Ellos son los chivos expiatorios.

Zaffaroni (2011) nos dice:

El mensaje es que el adolescente de un barrio precario que fuma marihuana o toma cerveza en una esquina, mañana hará lo mismo que el parecido que mató a una anciana a la salida de un banco. Por ende, hay que separar de la sociedad a todos ellos y si es posible eliminarlos (p.3).

Construyendo socialmente este estereotipo criminal como el responsable de todos los fenómenos criminales a las clases menos poderosas y menos ilustradas, estigmatizándose y etiquetándolos como si todos fueran delincuentes.

En ese sentido, cualquier persona que se asemeje a este prototipo y cumpla con las características físicas será más proclive de ser seleccionado por el poder punitivo como autor de un crimen. Estas explicaciones simplistas de los medios provienen de las teorías criminológicas positivistas, cuyo precursor fue César Lombroso, quien se basaba en la fisonomía del individuo como la etiología de la criminalidad.

Este es un discurso totalmente discriminatorio y racista. No hay un prototipo criminal, cualquier persona puede cometer un crimen: los de barrios precarios, como los de clase económica alta, o clase media; y no me refiero solo al homicidio o robo, sino también al crimen como todo hecho que transgrede las normas sociales para maximizar los beneficios y perjudicar a terceros, vulnerando derechos.

Este prejuicio influye en las personas, porque cuando alguien observa este estereotipo dice: ¡Cuidado! Ese tiene cara de choro. Sin embargo, este estereotipo no encaja con un funcionario corrupto.



Al Estado resulta útil que le temamos al crimen. Recordemos que en la fase superior del neocolonialismo se practican dos cosas:

1. Se coloniza el pensamiento.

2. En los países donde hay un gran índice de homicidios, se los normaliza y los que tienen índices bajos se amplifican. ¿Por qué?

Con respecto al primero, el neocolonialismo ya no mata para colonizar, pero se normalizan los homicidios, porque permiten que se maten entre ellos. El gran número de víctimas por un homicidio doloso pertenece a estratos sociales bajos y el victimario también pertenece a ese mismo estrato social. Este es el llamado genocidio por goteo.

Y en los países donde hay un bajo índice de violencia, se amplifican para crear una sociedad de riesgo.

El mercado mundial, nos señala el profesor Zaffaroni. (2015), está compuesto por un 30 % de incluidos, y un 70 % de excluidos. Ese 70 % se tiene que controlar. ¿Cómo? Con el miedo.

EL MIEDO: UNA ESTRATEGIA ÚTIL PARA CONTROLARNOS

Controlan nuestra libertad, nos crean una necesidad de protección. Por ello, el Estado tiene que protegernos de «ellos» los malos. Permitimos que el Estado utilice distintas tecnologías primitivas y sofisticadas para brindarnos seguridad; es decir, pedimos que nos vigilen de «ellos» dotando las calles de más policías, serenazgos y militares; instalando cámaras de vigilancia; entre otros. Lo que se busca en realidad es controlarnos y nosotros autorizamos ese control por el miedo de ser víctima de un delito, que es creado por la criminología mediática.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones

Los medios de comunicación construyen socialmente el fenómeno de la criminalidad mediante discursos vindicativos, represivos, estereotipos criminales y repetición sistemática de noticias violentas, mostrando como único riesgo social: los homicidios y el delito común,

ocultando otros tipos de peligros reales que amenazan a la población, sintetizando la realidad del Perú como un país caótico y violento.

Existe una relación inversamente proporcional entre los crímenes violentos que difunden los medios de comunicación y la realidad criminal.

Las implicaciones de la criminología mediática en las personas son el elevado índice de sensación de inseguridad y pánico moral.

La presión mediática conllevó a que se promulguen leyes penales innecesarias en el Perú como la Ley de Feminicidio (2013), la Ley de Sicariato (2015) y la Ley de Acoso Sexual Callejero, (2015). Todas con una relación cercana al tiempo de la cobertura mediática. Estas normativas penales no redujeron los niveles de victimización; sin embargo, han ocasionado un hacinamiento de 120 % sobre la capacidad de los establecimientos.

Recomendaciones

Es necesaria una criminología cautelar y militante, en la cual la sociedad civil se pronuncie cuando haya cualquier descontrol punitivo, difusión desproporcionada y sistemática de noticias violentas en los medios, discursos vindicativos, discursos represivos, discriminación mediante estereotipos criminales, promulgación de leyes penales innecesarias y otros generados por la criminología mediática.

Como dice el profesor Zaffaroni (2015): «La sociedad civil y el Estado deben de contribuir a despertar a nuestras poblaciones del letargo televisivo, erigirse en un freno al actual genocidio por goteo, romper los paradigmas que hay sobre criminalidad, asegurar los derechos elementales de los habitantes, jugarse decididamente por el modelo de sociedad inclusiva y, para todo eso, otorgar prioridad doctrinaria y jurisprudencial al derecho, al desarrollo humano, íntimamente relacionado con el derecho a la vida individual y colectiva de la humanidad en el planeta».

REFERENCIAS

Fuentes bibliográficas

Berger, P. y Luckmann, T. (2003). La construcción social de la realidad. Buenos Aires, Argentina: Cultura Libre.



141


Bourdieu, P. (1997). Sobre la televisión. Barcelona. España: Anagrama Barcelona.

Foucault, M. (1976). Las Redes de Poder. Conferencia pronunciada en 1976 en Brasil. En: Barbarie, N.° 4 y 5) San Salvador de Bahía, Brasil.

Foucault, M. (2009) Vigilar y castigar (2.ª ed.). Buenos Aires: Siglo xxi. .

Moreno, A. (2013). «Descripción y fases del mecanismo del chivo expiatorio en la teoría mimética de René Girard». En: ENDOXA. Series Filosóficas, N.º 32, 2013, pp. 191-206. UNED, Madrid.

Sartori, G. (1998). Homo videns. La sociedad teledirigida. Buenos Aires, Argentina: Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, SA.

Taufic, C. (2008). Periodismo y lucha de clases. Chile: AKAL.

Winfried, H. y Muñoz, F. (2012). Introducción a la criminología y a la política criminal. Valencia: Tirant lo Blanch.

Zaffaroni, R. (2011). La cuestión criminal. En: Suplemento Especial de Página 12. Recuperado de http://www.pagina12.com.ar/especiales/archivo/zaffaroni_cuestion_criminal/1-8.la_cuestion_criminal.pdf

Fuentes electrónicas

Acevedo, J. (2014). Medios de comunicación en el Perú. XII Segundo Congreso Latinoamericano de Investigadores de la Comunicación. Lima, Perú. Pontificia Universidad Católica del Perú. Recuperado de http://congreso.pucp.edu.pe/alaic2014/medios-de-comunicacion-en-el-peru/

Aguado, J. (2004). Introducción a las teorías de la comunicación y la información. Murcia, España: Universidad de Murcia. Recuperado de http://www.um.es/tic/Txtguia/Introduccion%20a%20las%20Teorias%20de%20la%20Informa%20(20)/TIC%20texto%20guia%20completo.pdf

Clases de Periodismo.com (agosto de 2013). Perú: diario Trome es el tabloide más vendido del mundo. Recuperado de http://www.clasesdeperiodismo.com/2013/08/14/peru-diario-trome-es-el-tabloide-mas-vendido-del-mundo/

Hikal, W. (2008). La criminología latinoamericana y sus figuras representativas. Recuperado de http://www.leliobragacalhau.com.br/la-criminologia-latinoamericana-y-sus-figuras-representativas/

Huamán, F. y Becerra, C. (2014). Debate sobre la concentración de medios en el Perú: el caso de la fusión del grupo El Comercio con el grupo Epensa. GT18: Ética, libertad de expresión y Derecho a la Comunicación. Recuperado de http://congreso.pucp.edu.pe/alaic2014/wp-content/uploads/2013/11/vGT18-Huaman-Becerra.pdf

Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) (2015). Tasa de homicidios en el Perú es de 6,74 víctimas por cada 100 cien mil habitantes. Recuperado de https://www.inei.gob.pe/prensa/noticias/tasa-de-homicidios-en-el-peru-es-de-674-victimas-por-cada-100-mil-habitantes-8665/

Instituto Nacional de Estadística Penitenciaria (2015). Informe estadístico penitenciario. Recuperado de http://www.inpe.gob.pe/pdf/junio_2015.pdf

Lagos, Marta y Dammert, Lucía (2012). La seguridad ciudadana. El problema principal de América Latina. Latinobarómetro Recuperado de http://www.latinobarometro.org/documentos/LATBD_La_seguridad_ciudadana.pdf

Latinobarómetro (2014). Cultura política de la democracia en Perú y en las Américas, 2014: gobernabilidad democrática a través de 10 años del Barómetro de las Américas. Recuperado de

http:/ /www.vanderbil t .edu/lapop/peru/A B 2 0 1 4 _ P e r u _ R e s u m e n _ E j e c u t i v o _Final_W_042215.pdf

López, E. (1996). «Agenda-setting: investigaciones sobre el primero y el segundo nivel». En: Communication & Society, 9 (1 y 2). Recuperado de http://www.unav.es/fcom/communication-society/es/articulo.php?art_id=286

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2014). Política nacional frente a los delitos patrimoniales. Consejo Nacional de Política Criminal. Recuperado de http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2014/07/pndp.pdf



Paponi, M. (2004). «La subjetividad bajo nuevas formas de control». Themata, revista de filosofía. Número 33, pp. 305-308. Recuperado de http://institucional.us.es/revistas/themata/33/31%20paponi.pdf

Pontificia Universidad Católica del Perú (septiembre de 2013). Informe Puntoedu: debate sobre la concentración de medios. Recuperado de http://puntoedu.pucp.edu.pe/noticias/informe-concentracion-de-medios/

Ramos, C. (1995). «Los medios de comunicación, agentes constructores de lo real». En Comunicar 5. pp. 108-112. Recuperado de http://rabida.uhu.es/dspace/bitstream/handle/10272/736/b15346109.pdf?sequence=1

Ríos, G. (2016). «El lado poco conocido de la globalización en la grave afectación a los derechos humanos: un enfoque criminológico para prevenir y reducir la criminalidad organizada a nivel mundial». Revista Inclusiones. Homenaje a Eugenio Raúl Saffaroni 3 (2), pp. 206-227. Recuperado de http://www.revistainclusiones.cl/articulos/vol-3-num-abril-junio-2016/11-oficial-vol-3-num-2-abr-jun-2016-dr.-gino-rios---patio.pdf

Rocha, J. (2006). «Los medios de comunicación y la construcción de la realidad». En Hoja de Ruta. (4.ª edición). Consultado el 9 de junio de 2016. Recuperado de http://www.hojaderuta.org/ver_articulos.php?id_texto=90&id_revista=14

Secada, P. (27 de abril de 2015). «Inseguridad desplazó a la economía como mayor problema del país». En El Comercio (página web). Recuperado de http://elcomercio.pe/politica/gobierno/inseguridad-desplazo-economia-como-mayor-problema-pais-noticia-1806962

Sistemas Nacionales de Cultura (sin fecha). Medios de Comunicación y Cultura. Recuperado de http://www.oei.es/cultura2/peru/07.htm

USAID del Pueblo de los Estados Unidos de América (2014). Cultura política de la democracia en Perú y en las Américas, 2014: Gobernabilidad democrática a través de 10 años del Barómetro de las Américas. Recuperado de http://www.vanderbilt.edu/lapop/peru/AB2014_Peru_Country_Report_Final_W_042215.pdf

Zaffaroni, E. (2015). «El derecho latinoamericano en la fase superior del colonialismo». Passagens: Revista Internacional de Historia Política e Cultura Jurídica Río de Janeiro, 7(2), pp. 182-243. Recuperado de http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20150908_03.pdf


LA COMUNICACIÓN PARA LA PAZ COMO HERRAMIENTA DE TRANSFORMACIÓN SOCIAL

COMMUNICATION FOR PEACE AS A SOCIAL TRANSFORMATION TOOL

Augusto Renzo Espinoza BonifazMaestro en Ciencias Penales


Perú

Recibido: 1 de febrero de 2017 Aceptado: 17 de febrero de 2017

SUMARIO

• Introducción

• Comunicación para la paz

• Estándares mínimos de la comunicación para la paz

• Criterios para determinar la existencia de una comunicación para la paz

• Situación de la comunicación a través de los medios de radiodifusion

• Agenda pendiente para una comunicación para la paz

• Conclusiones

RESUMEN

El presente artículo propone utilizar el concepto de comunicación para la paz como herramienta para mejorar la calidad de información difundida por los medios de comunicación. En primer lugar se busca construir una definición de comunicación para la paz, y establecer los estándares mínimos que importa este tipo de comunicación social. Luego, se pretende establecer ciertos criterios que permitan identificar su presencia en los medios de comunicación, y proponer reformas en las políticas públicas respectivas, no sin antes realizar un análisis utilizando estadísticas sobre la situación actual de nuestra radio y televisión.

ABSTRACT

This article proposes to use the concept of communication for peace as a tool to improve the quality of information disseminated by the media. Firstly, it seeks to build a definition of communication for peace, and establish the minimum standards that this type of social communication matters. Then, it is intended to establish certain criteria to identify their presence in the media, and propose reforms in the respective public policies, but not before performing an analysis using statistics on the current situation of our radio and television.

PALABRAS CLAVES

Comunicación para la paz, medios de comunicación, control social.

KEYWORDS

Communication for peace, media, social control.

“Tengo la esperanza de que los periódicos sean mejores y, a la postre, que la televisión también lo sea. Y además, aunque la mía fuera una batalla perdida de antemano, no me importa. Como decía Guillermo d’Orange, no es necesario esperar para emprender, ni lograr para perseverar.”

Giovanni Sartori.

AUGUSTO RENZO ESPINOZA BONIFAZ144


INTRODUCCIÓN

Actualmente, los medios de comunicación, especialmente los noticieros, nos muestran una extensa y repetida cobertura de eventos violentos, como crímenes, reflejando un profundo interés por informar que vivimos en una sociedad en conflicto. Así, el ciudadano, está convencido de que nos encontramos en un espacio colectivo sumamente peligroso, por ende, siente miedo y desconfía de los demás.

De esta manera, se pueden identificar hasta tres consecuencias negativas de ver hechos violentos en los medios de comunicación (Gascón: 2008, p.26):

Efectos directos en la conducta (se aprenden patrones de pensamiento que apoyan comportamientos agresivos; se favorece la ansiedad, se disminuye el autocontrol, aumentan las conductas violentas o el uso de la violencia para resolver conflictos), desensibilización (menos sensibles a la violencia próxima, menos sensible al dolor y sufrimiento de los otros o más disposición a tolerar los niveles de violencia social) y percepción distorsionada de la realidad (visión negativa del mundo, percepción del mundo como peligroso o percepción miserable del ser humano).

En este sentido, los niveles de violencia que transmiten los medios de comunicación y sus efectos son coherentes con las estrategias de control social de los grupos de poder al afectar a la organización colectiva de los ciudadanos y sus deseos de participar en los procesos de cambio social. Por ejemplo, la menor sensibilidad al dolor y al sufrimiento de los otros favorece el individualismo y la indiferencia. Por su parte, la percepción del mundo de manera negativa (un entorno peligroso y miserable) genera pesimismo, desconfianza y miedo que restringe la participación en el espacio colectivo. De esta manera, el cambio y la transformación social se contemplarán como poco probables. Será frecuente la idea de que todo está malo y nada se puede hacer (Arévalo: 2014, p. 58).

Además, de que se permite que el control social formal, es decir, el poder punitivo del Estado se extienda cada vez más, pues erróneamente se piensa que la solución para eliminar estos hechos violentos consiste en criminalizar

nuevas conductas y castigar de manera más drástica los delitos ya existentes.

COMUNICACIÓN PARA LA PAZ

El concepto de cultura de paz fue adoptado el 6 de octubre de 1999 en la resolución 53/243 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, con el nombre “Declaración y Programa de Acción sobre una Cultura de Paz”. El artículo primero de la mencionada Declaración define que la cultura de paz es un conjunto de valores basados en:

El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación. La adhesión a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia, solidaridad, cooperación, pluralismo, diversidad cultural, diálogo y entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz.

Adaptando este concepto de cultura de paz al plano de la comunicación social podríamos señalar que una comunicación para la paz buscaría promover el fin de la violencia:

1. Incentivando el entendimiento de los conflictos que ocurren en la sociedad, a través de información que permita comprender que estos derivan de problemas estructurales.

2. Impulsando un diálogo alturado entre los actores de la sociedad civil, que motive a la ciudadanía a confiar que la transformación del conflicto es posible y, por consiguiente, buscar soluciones a los problemas estructurales identificados.

3. Generando espacios de debate inclusivo, en donde se respeten todas las opiniones de los representantes de los distintos sectores sociales, lo cual permitirá reconocer la interculturalidad y la interdependencia social existente, pues todos nos vemos afectados ante un conflicto social, aunque estos hechos se produzcan en una distancia lejana.

4. Estimulando una sociedad civil proactiva y sensible ante los abusos de poder, que participe vivamente en los procesos de transformación social.

La comunicación para la paz como herramienta de transformacion social

Communication for peace as a social transformation tool

145


En este sentido, resulta evidente que la comunicación para la paz busca forjar un compromiso y un posicionamiento claro sobre los problemas estructurales que aquejan al Estado, y por ende a la sociedad.

ESTÁNDARES MÍNIMOS DE LA COMUNICACIÓN PARA LA PAZ

El empleo de los estándares de la comunicación para la paz transforman significativamente los lineamientos para la elaboración y presentación de una noticia, pues en su preparación prevalece la calidad de su contenido por sobre los intereses económicos, ya que existe por sobre todo la profunda preocupación por explicar de manera objetiva y ética las causas que ocasionan un hecho noticioso, y su posible solución.

De esta manera, el periodista investiga responsablemente los factores que originan un acontecimiento, por ejemplo, un crimen. Para ello, es sumamente neutral, explora la noticia desde todos los ángulos, humaniza a sus actores y presta atención a los problemas estructurales que han contribuido con dicho suceso, buscando descubrir la posible solución del conflicto y no exagerando o dramatizándolo.

Tehranian (Espinar & Hernández: 2012, p.182) elaboró diez recomendaciones para elaborar una noticia que satisfaga los estándares de la comunicación para la paz:

1. No reducir nunca las partes de un conflicto a dos.

2. Identificar las posiciones y los intereses de todas las partes en conflicto.

3. No caer presa de una sola fuente.

4. Desarrollar un buen sentido del escepticismo. Recordar que la información es una representación. El sesgo es inherente a la condición humana.

5. Dar voz a las víctimas y a los implicados en tareas de construcción de paz para representarlos y empoderarlos.

6. Buscar soluciones pacíficas a los problemas del conflicto pero no caer en panaceas.

7. La representación mediática del conflicto puede convertirse en parte del problema si acentúa los dualismos y odios.

8. La representación mediática del conflicto puede convertirse en parte de la solución si hace uso de las tensiones creativas presentes en todo conflicto para indagar en los aspectos compartidos y las respuestas no violentas.

9. Respetar siempre los principios éticos profesionales de precisión, veracidad, equidad y respeto por la dignidad y los derechos humanos.

10. Trascender los propios sesgos étnicos, nacionales o ideológicos para identificar y representar a todas las partes de manera justa y precisa.

CRITERIOS PARA IDENTIFICAR LA EXISTENCIA DE UNA COMUNICACIÓN PARA LA PAZ

Ante lo expuesto, es trascendental identificar los criterios que nos permitan identificar si en la actualidad nuestros medios de comunicación social emplean los estándares de la comunicación para la paz en la elaboración y difusión de sus noticias. En este sentido Arévalo (2014, p. 71) ha detallado cuatro criterios que pueden contribuir para tal evaluación.

Denuncia activa de injusticias y su efec-to en la transformación de la violencia

Este criterio mide la difusión de temas relacionados a la vulneración de derechos humanos y problemas estructurales. Se debe evaluar la cantidad de estas noticias en comparación con el total, así como su ubicación espacial y temporal dentro de un noticiero.

Si este tipo de noticias ocupan un lugar central en los programas periodísticos de gran audiencia es indicativo de la existencia de una comunicación para la paz. Por otro lado, también se debe analizar si la propagación de estas noticias produjo intervención de las autoridades políticas en la solución de los problemas proyectados.

Asimismo, los medios de comunicación necesitan hacer periodismo preventivo, enfocando los problemas antes de que estos se generalicen o intensifiquen. Por ejemplo, si a diario se producen delitos patrimoniales, una noticia sobre este tema debería analizar los factores y medidas para prevenir este problema.



Visibilizar noticias positivas y puntos comunes

Inclusión de contenidos positivos en los medios de comunicación, es decir, difusión de acontecimientos que demuestren mejoras en determinados sectores problemáticos o de conflicto social, de tal manera que, ello genere confianza en la población de la existencia de un avance al respecto y, la posibilidad de una potencial solución.

Este tipo de noticias empoderan a la sociedad al mostrar que no todo lo que sucede en su entorno es negativo, equilibrando por consiguiente el tratamiento informativo que en la actualidad tiende a mostrar solo una visión pesimista y violenta de la sociedad.

Este criterio se mide igualmente considerando la cobertura en número, tiempo y ubicación de este tipo de información en el marco general de la programación periodística.

Enfoque incluyente y diverso en la selección de los temas y las fuentes periodísticas

A nivel temático, se mide la diversidad en la selección de tópicos noticiosos para verificar la inserción de hechos que normalmente son acallados y que son importantes socialmente. Por el lado de las fuentes de información, se analiza la presencia de un enfoque incluyente en la narración y presentación de la noticia (por ejemplo, las opiniones de los ciudadanos, los protagonistas del hecho informado, etc.) en comparación con las fuentes regularmente citadas (opiniones de las autoridades políticas, etc.).

Una comunicación para la paz busca ampliar y activar el dialogo entre los diversos sectores de la sociedad, y no ser únicamente una vitrina para los poderosos.

La contextualización

Importa la existencia de datos que permitan el entendimiento de los problemas y/o conflictos que divulgan las noticias, pues lamentablemente la descontextualización y la superficialidad son notas características del actual tratamiento periodístico.

Vemos que a los medios de comunicación les agrada darle vueltas a un mismo hecho

sin dar mayores explicaciones sobre el mismo, generando miedos y distanciamientos innecesarios.

Lo que se busca es que la noticia realice un tratamiento profundo del acontecimiento, que busque descubrir las causa y los factores del problema, y no tan solo detallar el síntoma. Por ejemplo, en una noticia sobre un delito de feminicidio, el periodista no debe limitarse a describir el hecho delictivo de manera sensacionalista, ni tampoco mencionar que suerte correrá el presunto autor del crimen, sino ahondar en los motivos que lo llevaron a cometer tal hecho, como la actual coyuntura en salud mental pública no garantiza un servicio idóneo para los ciudadanos que tienen problemas emocionales, como la aun en nuestra sociedad existen aún patrones “machistas” de conducta y qué hacer para erradicarlos, etc.

SITUACIÓN DE LA COMUNICACIÓN A TRAVES DE LOS MEDIOS DE RADIODIFUSIÓN

En el presente acápite expondremos la situación actual de la radio y la televisión en nuestro país, para ello describiremos como se encuentra regulada normativamente la prestación del servicio de radio y televisión, indicando el rol que desempeñan las autoridades y asociaciones existentes en este sector; luego, expondremos la situación actual de la radio y televisión en nuestro país, y la percepción que tiene la ciudadanía sobre el contenido de la comunicación radial y televisiva basándonos en encuestas y estudios realizados recientemente.

Regulación normativa de la radiodifusión

Autoridades competentes

El Ministerio de Transportes y Comunicaciones es el órgano del Poder Ejecutivo, responsable del desarrollo de los sistemas de transporte, la infraestructura de las comunicaciones y telecomunicaciones del país. Su labor es crucial para el desarrollo socio-económico porque permite la integración nacional, regional e internacional, la facilitación del comercio, la reducción de la pobreza y el bienestar del ciudadano.



147


De esta manera, se constituye como el ente rector, y en cuanto a las comunicaciones, a través de los órganos competentes, tiene a su cargo la evaluación y tramitación de las solicitudes relacionadas con la operación de estaciones de radio y televisión de señal abierta y servicios privados de telecomunicaciones, además de la planificación del espectro radioeléctrico que utilizan las mismas. También ejerce la función de controlar y supervisar la prestación de los servicios y actividades de comunicaciones, con la potestad para sancionar en el ámbito de su competencia y de velar por el uso correcto del espectro radioeléctrico.

La Dirección General de Control y Supervisión de Comunicaciones es el órgano de línea que se encarga de controlar y supervisar la prestación de los servicios y actividades de comunicaciones. Tiene la potestad para sancionar en el ámbito de su competencia, así como velar por el uso correcto del espectro radioeléctrico.

El Consejo Consultivo de Radio y Televisión, es un órgano adscrito al Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Está conformado por 11 miembros, representantes de:

• La Asociación Nacional de Centros.

• Los titulares de autorizaciones de servicios de radiodifusión sonora y de televisión comercial.

• Los titulares de autorizaciones de servicios de radiodifusión sonora y de televisión educativa.

• El Consejo de la Prensa Peruana.

• Las Asociaciones de Consumidores.

• Las Facultades de Comunicación Social y Periodismo.

• El Ministerio de Transportes y Comunica-ciones (solo con derecho a voz).

• El Colegio de Periodistas del Perú.

• La Asociación Nacional de Anunciantes (ANDA).

• El Colegio Profesional de Profesores del Perú.

Entre sus principales funciones y atribuciones están:

• Actuar como veedores en los concursos públicos donde se otorgan las autorizaciones para brindar los servicios de radio y televisión.

• Establecer un sistema de otorgamiento anual de premios y reconocimientos a personas u organizaciones que contribuyan al desarrollo integral y cultural del país mediante su trabajo en la radio y/o televisión.

• Propiciar investigaciones académicas que promuevan el mejoramiento de la radio y televisión.

• Apoyar iniciativas con fines académicos para la preservación y archivo de los programas de producción nacional transmitidos en la radio y televisión.

• Emitir una opinión no vinculante dentro del procedimiento administrativo sancionador a los servicios de radio y televisión, cuando se cometan las siguientes infracciones:

◊ Incumplir injustificadamente la trans-misión de los programas que hayan sido promocionados en la fecha, horario o con las características de contenido o duración anunciadas.

◊ Incumplimiento de las normas relativas al horario de protección familiar (06:00 – 22:00).

◊ Incumplimiento de las disposiciones del Código de Ética.

◊ Incumplimiento de las condiciones esenciales y otras establecidas en la autorización.

Asociaciones civiles

La Sociedad Nacional Radio y Televisión tiene el objeto de representar a sus asociados en cuanto a ser el ente gremial que los agrupa en el desarrollo que éstos realizan del servicio de radiodifusión comercial y la producción televisiva y radial, procurando promover el crecimiento y consolidación de los servicios de radiodifusión comercial y la producción televisiva y radial en todo el Perú; defendiendo los principios básicos de la radiodifusión privada, con especial atención en la defensa de



los principios de la libre y leal competencia; participando de manera activa, propiciando y organizando seminarios, conversatorios, diálogos y reuniones con autoridades políticas, públicas o privadas, en especial las que tienen a su cargo la labor reguladora de las comunicaciones. También se constituyó para propiciar el desarrollo y actuar en permanente defensa y protección de la libertad de expresión.

Cabe resaltar que, los miembros de la Sociedad Nacional de Radio y Televisión en su calidad de prestadores de servicios de radiodifusión, propusieron regir sus actividades conforme a un Código de Ética común que contribuya a proteger y respetar los derechos fundamentales de la persona, así como los valores nacionales que reconoce la Constitución Política del Perú. Asimismo, sus asociados suscribieron un Pacto de Autorregulación, en aras de fomentar el desarrollo de la industria de la radio y la televisión privada comercial, y mantener vigentes y actuales los valores de: veracidad y respeto a la dignidad de la persona humana como principios fundamentales y reglas de la actividad, todo ello dentro del marco de responsabilidad con la sociedad peruana, y en atención a sus particulares circunstancias sociales, culturales y educativas que buscan promover el respeto hacia la persona, la familia, la sociedad y la legislación vigente.

La Asociación Nacional de Anunciantes del Perú tiene el objeto de propiciar una comunicación comercial honorable, respetuosa de la dignidad y condición humana, con especial consideración hacia la familia y sus valores fundamentales, que aliente el desarrollo de las cualidades superiores del ser humano y contribuya al progreso de la comunidad. Entre sus principales objetivos están: preservar y defender la máxima libertad en el ámbito de la comunicación comercial y social, en especial en el caso de la publicidad que es su principal manifestación; y, promover la autorregulación publicitaria, la lealtad entre competidores y la protección del público consumidor,

Normatividad vigente

El artículo 1 de la Constitución Política establece que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.”, asimismo, el numeral 4 del artículo 2 establece que toda persona tiene derecho a: “las libertades

de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.” En este sentido, el articulo 14 in fine prescribe que: “Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural.”

Por otro lado, el artículo 65 establece que: “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.”

En materia de comunicaciones existen diversas normas que regulan el sector, siendo una de ellas el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, que declara de necesidad pública el desarrollo de las Telecomunicaciones como instrumento de pacificación y de afianzamiento de la conciencia nacional, precisa en su artículo 1 que las Telecomunicaciones son un vehículo de pacificación y desarrollo.

De manera más específica, en cuanto a normar la prestación de los servicios de radiodifusión, sea sonora o por televisión de señal abierta, existe la Ley de Radio y Televisión, con su respectivo Reglamento. Esta norma precisa que los servicios de radiodifusión son servicios privados de interés público, prestados por una persona natural o jurídica, privada o pública, cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general; y tienen por finalidad satisfacer las necesidades de las personas en el campo de la información, el conocimiento, la cultura, la educación y el entretenimiento, en un marco de respeto de los deberes y derechos fundamentales, así como de promoción de los valores humanos y de la identidad nacional.

Asimismo, establece los principios que rigen la prestación de los servicios de radiodifusión:

1. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad.

2. La libertad de expresión, de pensamiento y de opinión.



149


3. El respeto al pluralismo informativo, político, religioso, social y cultural.

4. La defensa del orden jurídico democrático, de los derechos humanos fundamentales y de las libertades consagradas en los tratados internacionales y en la Constitución Política.

5. La libertad de información veraz e imparcial.

6. El fomento de la educación, cultura y moral de la Nación.

7. La protección y formación integral de los niños y adolescentes, así como el respeto de la institución familiar.

8. La promoción de los valores y la identidad nacional.

9. La responsabilidad social de los medios de comunicación.

10. El respeto al Código de Normas Éticas.

11. El respeto al honor, la buena reputación y la intimidad personal y familiar.

12. El respeto al derecho de rectificación.

En resumen, los servicios de radiodifusión, sonora y de televisión deben contribuir a proteger o respetar los derechos fundamentales de las personas, así como los valores nacionales que reconoce la Constitución Política del Perú.

Para la prestación de los servicios de radiodifusión, en cualquiera de sus modalidades, se requiere contar previamente, con autorización otorgada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Uno de los requisitos para su expedición es la presentación de un Código de Ética, en el que se incluirán disposiciones relativas al horario familiar, mecanismos concretos de autorregulación, mecanismos para solución de quejas o comunicaciones del público relacionadas con la programación, aplicación del Código de Ética y/o ejercicio del derecho de rectificación, y la regulación de la cláusula de conciencia; los Códigos deben ser remitidos al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y puestos en conocimiento del público.

La Ley de Radio y Televisión también tipifica las infracciones en las que pueden incurrir los titulares de los servicios de radiodifusión, clasificándolas en: leves, graves, y muy graves.

Entre ellas tenemos:

• La no presentación del Código de Ética (leve).

• La negativa, obstrucción o resistencia al ejercicio de las facultades de supervisión y control (grave).

• El incumplimiento de las normas relativas al horario familiar y de protección al menor (grave).

• El incumplimiento de las disposiciones del Código de Ética (grave).

Las posibles sanciones a imponerse son la amonestación, multa, y cancelación. Tratándose de infracciones leves, la autoridad puede disponer alternativamente a la multa, la sanción de amonestación. La cancelación de la autorización podrá ser dispuesta para los casos de la comisión reiterada de infracciones calificadas como muy graves o en caso de incumplimiento de la medida cautelar de suspensión de la autorización.

Las multas serán aplicables de acuerdo con las siguientes escalas:

• Leve: de 1 UIT hasta 10 UIT.

• Grave: de más de 10 UIT hasta 30 UIT.

• Muy grave: de más de 30 UIT hasta 50 UIT.

Para la aplicación y graduación de la multa, se tomará en cuenta los siguientes criterios:

1. Naturaleza y gravedad de la infracción;

2. Daño causado por la infracción;

3. Reincidencia en la infracción;

4. Disposición del infractor a reparar el daño o mitigar sus efectos;

5. Beneficio obtenido como consecuencia de la infracción;

6. La repercusión social, así como las características de la localidad en la que opera;

7. Los aspectos demográficos y la cantidad poblacional.



Sin perjuicio de la imposición de sanciones, el personal autorizado del Ministerio podrá adoptar y ejecutar medidas correctivas inmediatas destinadas a prevenir, impedir o cesar la comisión del hecho infractor.

Asimismo, los titulares de estaciones del servicio de radiodifusión deberán atender las quejas relativas al incumplimiento del Código de Ética formuladas por el público en general. Una vez agotada la queja ante el titular de la autorización, se puede recurrir en vía de denuncia ante el órgano competente del Ministerio por la presunta infracción. Este procedimiento será aplicable también a las solicitudes relacionadas al ejercicio del derecho de rectificación establecido en la Ley Nº 26847.

Estadísticas sobre los medios de radiodifusión

El área de Comunicaciones e Imagen del Consejo Consultivo de Radio y Televisión anualmente (desde el 2010 hasta el presente año) ha elaborado estudios cuyo objetivo consiste en recopilar información proporcionada por la Dirección General de Autorizaciones en Telecomunicaciones y la Dirección General de Control y Supervisión de Comunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones sobre los principales indicadores de radio y televisión en el Perú: número de estaciones, número de titulares, estaciones según finalidad (comercial, educativa, comunitaria), titulares de radio y TV pública/estatal, y la situación de los Códigos de Ética de los titulares de radio y televisión.

El último de estos estos estudios, de acuerdo a información recopilada en enero y febrero de 2016, nos brinda los siguientes datos:

Número de estaciones de radio y televisión a nivel nacional y finalidades

Actualmente existen 1,403 estaciones de televisión; de las cuales 805 son de finalidad comercial, 598 son educativas, y no existen comunitarias. Respecto a las estaciones de radio existen 4,281; de las cuales 3,415 tienen finalidad comercial, 863 educativa, y 3 son comunitarias.

Situación de los Códigos de Ética

Respecto a la presentación de los Códigos de Ética por parte de los titulares de radio

y televisión, sólo 455 han presentado, no habiéndolo hecho 2,291.

Sanciones

Durante el año 2015, fueron sancionados 214 titulares de radio y televisión, y se cometieron 278 infracciones. Las infracciones más recurrentes fueron: prestación y uso de frecuencias del servicio de radiodifusión sin autorización con 89, cambio de característica técnica de equipos de radiodifusión con 88, y operación de equipos de radiodifusión no homologados con 86. Por no presentar Código de Ética fueron 7, y por incumplir disposiciones del Código de Ética sólo 1.

Estudios sobre consumo y contenido en los medios de radiodifusión

Estudio sobre consumo radial y televisivo – 2015

Entre mayo y julio del año 2015, Lima Consulting – ganadora de la Adjudicación Directa Pública 001-2015-MTC/CONCORTV – a pedido del Consejo Consultivo de Radio y Televisión (CONCORTV), realizó una encuesta cuyo objetivo busco conocer las actitudes, hábitos y opinión con respecto a la radio y televisión en el Perú. Los principales temas indagados en la investigación fueron: tenencia de equipos, nivel de uso y hábitos de consumo de medios, programas más vistos, control parental sobre el consumo de radio y televisión en menores de edad, grado de satisfacción con los medios, entre otros.

La cobertura del estudio fue de 21 ciudades del Perú: Lima y Callao, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Chiclayo, Chimbote, Cusco, Huancayo, Huánuco, Huaraz, Ica, Iquitos, Juliaca, Moquegua, Piura, Pucallpa, Puno, Tacna, Tarapoto, Trujillo y Tumbes. En un universo de hombres y mujeres de 18 años a más, de los niveles socioeconómicos A, B, C, D y E. Cuyo diseño muestral fue de 9,266 personas: 1,121 en Lima y Callao y aproximadamente 407 en cada una de las 20 ciudades restantes.

Tenencia de equipos y servicios

A nivel nacional, el televisor (98.5%), el celular (93.2%) y la radio (92%) son los equipos más presentes en los hogares peruanos. Entre Lima



151


y provincia, la mayor diferencia se da respecto a la tenencia de Internet, siendo mayor en la ciudad de Lima (48.5%).

La tenencia de la televisión por suscripción se incrementó en 2% a comparación de hace dos años, siendo Iquitos (+20.3%), Arequipa (+17.4%), Huánuco (+17.4%) y Pucallpa (+14%) las ciudades con mayor crecimiento. Las principales razones por las que cuentan con este servicio son: la variedad de programas (58%), mejor captación de los canales (34%), el entretenimiento (28%) y porque están insatisfechos con la programación nacional (19%).

Hábitos de consumo de medios

A nivel nacional, la televisión es el medio de comunicación de mayor consumo, llegando a alcanzar el 100% en ciudades como Piura, Trujillo y Pucallpa. A comparación de 2013, el uso de Internet ha crecido en 7% (de lunes a viernes) y en 6% (sábados y domingos), mientras que el consumo de radio disminuyó en 4% (de lunes a viernes) y en 8% (sábados y domingos).

En el caso de los fines de semana, las ciudades con mayor consumo de televisión son Huaraz (97%), Ica (97%) y Pucallpa (95.4%) y las de menor consumo son Puno (78.5%), Cusco (87%) y Juliaca (87.3%).

Entre ver televisión, escuchar radio, leer diarios/revistas y navegar por Internet, los peruanos dedican alrededor de 10 horas diarias al consumo de medios de comunicación. Los principales tipos de programas de TV que se ven en familia son los infantiles (40.3%), de entretenimiento (37.8%), películas (35.4%), series/miniseries/novelas (33.2%) y noticiarios (30.9%).

Al preguntar a los entrevistados por los programas de televisión más vistos, mencionaron en primer lugar a “Al Fondo Hay Sitio” (19%), seguido de “Esto es Guerra” (16%), América Noticias Edición Central (15%), y América Noticias Primera Edición (14%).

En la radio, los programas más escuchados en familia son los musicales (85%), noticiarios (51%) y programas de entretenimiento (7%); existen casos puntuales donde los noticiarios obtuvieron un porcentaje más alto que los

programas musicales, por ejemplo, en las ciudades de Iquitos (60%) y Puno (73%).

Evaluación de medios

Existen significativos cambios respecto a la evaluación de la TV a comparación de los resultados de 2013, presentando un decrecimiento considerado en cuanto a valoraciones positivas como “el medio más neutral” (-23%), veraz (-19%), plural (-18%), “el más informativo” (-17%), “el que seguirá vigente en 20 años” (-16%), “el más entretenido” (-16%), “cercano a la gente” (-15%), y “el más educativo” (-14%).

A nivel nacional, son vistos de manera frecuente y muy frecuente en la TV los siguientes contenidos: violencia (78%), palabras groseras/insultos (63%), situaciones de mal ejemplo para la sociedad (62%), trato discriminatorio (57%), escenas de sexo/desnudos (50%) y contenidos para adultos en horario familiar (40%).

Respecto a la violencia, para el 60% de los encuestados solamente debería difundirse después de las 10 p.m. y con advertencia, mientras que para el 31% nunca debería emitirse en televisión, este porcentaje se eleva en ciudades como Cajamarca (65%), Ayacucho (62%), y Juliaca (50%).

En la radio, los contenidos inadecuados con mayor presencia son las palabras groseras/insultos (17%), violencia (17%), situaciones de mal ejemplo para la sociedad (14%), trato discriminatorio (14%), y frases de connotación sexual (13%).

Para el 62% de los encuestados las palabras soeces e insultos nunca deberían emitirse en la radio, siendo más pronunciado en ciudades como Piura (78%) y Tumbes (76%), en los niveles socioeconómicos A (68%) y B (66%), en las mujeres (69%) y en las personas adultas mayores (75%).

Del mismo modo, el 66% de los encuestados considera que las frases de connotación sexual o de doble sentido nunca deberían emitirse en la radio. Dicha cifra se incrementa en ciudades como Ayacucho (91%) y Huancayo (83%), en los niveles socioeconómicos D (71%) y E (65%), en las mujeres (73%) y en las personas adultas mayores (78%).



El 48% de peruanos opina que ver noticias sobre delitos contra las personas sirve para estar informados. Esta cifra se incrementa en ciudades como Cajamarca (67%), Ayacucho (66%), y Chiclayo (64%); en los niveles socioeconómicos A (53%) y E (49%), en los hombres (49%) y en los adultos mayores (54%). El 10% de la población peruana no le encuentra utilidad a las noticias sobre delitos, calificándolas de morbosas.

Las noticias sobre violencia que han llamado más la atención de los ciudadanos son sobre casos de violencia contra niños, mujeres y adultos mayores (48%), y las noticias sobre adolescentes que cometen delitos (25%).

Para el 69% de encuestados los personajes de la TV o del espectáculo son quienes aparecen más favorecidos en la televisión. Dicha cifra se incrementa en ciudades como Ayacucho (78%), Iquitos y Piura (77%).

La percepción negativa de cómo la televisión muestra a los grupos sociales de mujeres, personas adultas mayores, y niños y niñas ha aumentado en comparación al 2013. En cuanto a los grupos de personas indígenas y homosexuales, esta percepción negativa se da en un 31% y 23%, respectivamente.

Control parental

Del total de hogares que cuentan con menores de 14 años a nivel nacional, el 84% de los encuestados afirma que existe control en el hogar sobre el tiempo que los niños y adolescentes ven la televisión, una disminución del 3% a comparación de hace dos años. Este resultado contrasta con las respuestas de la misma pregunta formulada a los niños y adolescentes, quienes en una encuesta realizada en el 2014, solo el 72% afirmó que les habían puesto reglas o condiciones para ver televisión.

Del total de hogares que cuentan con menores de 14 años a nivel nacional, el 64% de los encuestados afirma que existe control en el hogar sobre los tipos de programas que los niños y adolescentes ven en televisión.

La principal forma de control utilizada en los niños y adolescentes es dejarlos ver la televisión hasta cierta hora (54%), principalmente hasta las nueve de la noche o antes (87%), aunque dicha cifra disminuye considerablemente cuando se les consulta a los propios niños y

adolescentes (32%). El tipo de control a través del visionado de programas con compañía adulta ha aumentado de 9% a 18% en dos años.

El 76% de los encuestados asegura que tiene la costumbre de comentar con los niños sobre los programas de televisión que ven en familia, una disminución del 1% a comparación de hace dos años. Este resultado contrasta con las respuestas de la misma pregunta formulada a los niños y adolescentes, quienes en una encuesta realizada en el 2014, solo el 20% afirmó que sus padres comentan con ellos sobre lo que ven en la televisión.

Regulación de los medios

El 61% de peruanos cree que la radio y TV no son reguladas, solo el 6.5% afirmó que son reguladas por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC).

El 55% de los peruanos tiene conocimiento del horario familiar que va de las 6:00 a las 22:00 horas, donde se prohíbe la transmisión de contenidos violentos y obscenos. Las ciudades en las que dicha cifra asciende son Arequipa (66%), Moquegua (63%) y Huaraz (62%). Mientras que las ciudades con mayor porcentaje de desconocimiento del horario familiar son Ayacucho (63%), Tumbes, Juliaca (61%) y Piura (60%).

Solo el 48% de peruanos sabe que puede quejarse ante los propios medios de comunicación por los contenidos que atenten contra el horario familiar. Esta cifra asciende en Chiclayo (67%) y Pucallpa (59%).

Consumo de radio y televisión

El porcentaje de consumo diario de la televisión local es dispar, dependiendo de las ciudades encuestadas. Los mayores consumidores diarios de televisión local (sin incluir Lima y Callao) se encuentran en Huaraz (69), Pucallpa (63%) y Tarapoto (63%), mientras que en Huánuco (10%), Ayacucho (12%) y Huancayo (14%) el consumo diario es bajo.

En cuanto a la radio local, el 48% afirma escuchar radio de su localidad todos los días. Sin incluir Lima y Callao, la cifra se incrementa considerablemente en ciudades como Huaraz (60%) y Arequipa (53%), mientras que en Chimbote (9%), Ica (11%) y Piura (13%) el consumo diario es bajo.



153


A nivel nacional, el porcentaje de satisfacción de los encuestados con los canales locales es de 33%. El mayor grado de satisfacción se encuentra en Trujillo (76%), Tarapoto (52%) y Cusco (49%). En el caso de las radios locales, el porcentaje de satisfacción es de 64%, lo cual representa una disminución del 11% en comparación al 2013. El mayor grado de satisfacción se encuentra en Trujillo (77%), Lima y Callao (69%) y Tarapoto (67%).

Análisis comparativo de los principales noticieros de televisión en señal abierta de la ciudad de Lima – 2015

De agosto a octubre del año 2014 la empresa Ad-Rem –ganadora de la Adjudicación Directa Pública– a pedido del Consejo Consultivo de Radio y Televisión realizo una encuesta cuyo objetivo fue hacer un análisis e interpretación comparativa de los noticiarios de señal abierta de Lima transmitidos de lunes a domingo para precisar las características y mensajes que transmiten y el cumplimiento de las disposiciones señaladas en el Horario Familiar.

Los principales temas indagados son el ámbito de la noticia, alcance de las notas nacionales, formato de las notas, comentarios, áreas temáticas, actores sociales, grupos favorecidos y desfavorecidos, recursos de producción, calidad periodística, ética periodística, participación de cada bloque en el tiempo de duración del noticiario y proporción entre el tiempo de duración de las noticias y el tiempo destinado a comerciales.

La cobertura del estudio fue en la ciudad de Lima y Huancayo, departamento de Junín. El Universo fueron los principales noticiarios de señal abierta de Lima: “90 Central” (Frecuencia Latina), “América Noticias Edición Central” (América Televisión), “24 Horas Edición Central” (Panamericana Televisión), “TV Perú Noticias” (TV Perú), “ATV Noticias Edición Central” (Andina de Televisión) y “RBC Informa” (RBC); de cable: “De 6 a 9” (Canal N); y, en provincias se incluyó emisiones del canal UNITEL TV, Canal 31 y Cadena 15 de la ciudad de Huancayo, departamento de Junín.

Como diseño muestral se tomaron 10 emisiones de cada noticiario de la televisión de señal abierta de Lima, 3 emisiones del noticiario de cable y 4 emisiones de los noticiarios de la ciudad de Huancayo.

Ámbito de la noticia

Los resultados del análisis realizado a los noticiarios emitidos de lunes a domingo en Lima Metropolitana, indican que estos transmiten una mayor proporción de noticias referentes al acontecer nacional, las cuales conforman el 77.7% de su contenido, dejando sólo un 22.3% a las noticias de ámbito internacional.

Alcance de las notas nacionales

Con respecto al alcance o trascendencia del contenido de las notas nacionales en los noticiarios de la capital, los resultados del análisis permiten afirmar que todos los noticiarios tienen un mayor índice de notas de alcance local metropolitano y en segundo lugar de alcance nacional, siendo menor la proporción de las notas que tratan sobre el quehacer local regional. Podemos detallar entonces que el 60.0% del total de las emisiones tiene notas de alcance local metropolitano, mientras que el 25.1% son de alcance nacional y sólo el 14.9% corresponden a alcance local regional.

Formato de las noticias

El formato de notas más utilizadas en los noticiarios de la capital es el informativo con desarrollo, seguido por el informativo breve mientras que el resto de formatos se utiliza en mucha menor proporción. El 74.2% de los noticiarios está compuesto por noticias informativas con desarrollo, mientras que las noticias informativas breves alcanzan el 13.6%, y las entrevistas el 8.5%. El resto de los formatos como reportaje, indicadores económicos, transmisión en vivo, video clip y otros, no llega en conjunto al 4.0% de participación dentro de los noticiarios.

Comentarios durante las noticias

La iniciativa de emitir comentarios antes o después de las notas, varía significativamente según cada noticiario, sin embargo, los resultados del análisis permiten afirmar que el estilo predominante de los noticiarios de la capital consiste en que los narradores sólo den una breve introducción antes de lanzar las notas. El promedio de comentarios en los noticiarios observados en las 10 emisiones es de 2.1.



Aéreas temáticas de las noticias

Las áreas temáticas con mayor presencia dentro de los noticiarios fueron política y policiales, con promedios de 27.4% y 21.4% respectivamente, en el total de las emisiones observadas. Por debajo encontramos áreas como tragedias y accidentes con el 7.5%, deportes con el 7.4%, y TV y farándula con el 6.3%. El resto de áreas temáticas entre las cuales se encuentran problemática del ciudadano, problemáticas sociales, derechos humanos, justicia, economía, salud, educación, medio ambiente, catástrofes naturales, religión y moral, ayuda social, arte y cultura, trabajo y otras, no llegan al 4.0%.

El área temática de política estuvo liderando las menciones debido a la coyuntura electoral de las elecciones municipales y regionales del 5 de octubre, teniendo en consideración que las observaciones de los noticiarios se realizaron en los días previos al evento electoral. Así, dentro del rubro de política el tema más mencionado fue las elecciones municipales con 14.1%, seguido por política general con 6.9%, luego el Congreso con 4.0% y finalmente elecciones regionales con 2.3%.

En cuanto a las notas policiales, el mayor número de estas trató específicamente sobre robos / asaltos / delincuentes, asesinatos, agresiones y violencia sexual, y seguridad ciudadana, temáticas que tienen promedios de 8.6%, 2.6%, 2.0% y 1.8% respectivamente. Las notas de tragedias / accidentes tienen un 3.6% en accidentes automovilísticos y 3.9% en otros accidentes.

El estudio también analizó cuánto tiempo de los noticiarios era dedicado a cada área temática, y encontró que política y policiales son las que cuentan con más espacio, teniendo el 26.5% y el 21.8% respectivamente del total del tiempo del noticiario. Otras áreas temáticas con un tiempo significativo son TV y farándula con 8.6% y tragedias / accidentes con 6.1%. El resto de áreas temáticas tiene una exposición menor al 5%, como es el caso de deportes con el 4.3%, problemática del ciudadano también con el 4.3%, justicia con 3.7%, problemáticas sociales con el 2.9%, mientras que las otras áreas registran valores mucho menores.

Además también encontró que dentro del espacio utilizado para tratar la temática

política, la mayor parte del tiempo lo utilizaron para hablar de las elecciones municipales con 13.5% de tiempo de exposición dentro del noticiario, dejándole a política en general un 6.1%, al Congreso un 4.8% y a las elecciones regionales un 2.1%.

En cuanto a las notas policiales, la mayor cantidad de tiempo se lo dedican a las que tratan sobre robos / asaltos / delincuentes con 8.8%, luego seguridad ciudadana con 2.4% y asesinatos con 2.3%.

Actores sociales en los noticiarios

Según demuestran los resultados del estudio, los actores sociales que tuvieron mayor presencia en los noticiarios analizados fueron los ciudadanos en general, con 19.8% seguido por los políticos con 17.5%, y luego los delincuentes con 10.0%. A continuación tenemos a los deportistas y dirigentes deportivos, con 8.2%. Cabe mencionar que la gran mayoría de los deportistas y dirigentes que aparecieron en estas notas eran futbolistas o autoridades relacionadas al fútbol, debido a que la mayoría de notas deportivas trataban sobre este deporte.

Los otros actores sociales de la noticia tienen una presencia debajo del 6%. Entre ellos se encuentran los personajes de la farándula con 5.2%, las autoridades del gobierno central con 5.1%, entre otros.

En cuanto al sexo de los actores sociales, se encontró que los noticiarios tienen un mayor índice de actores sociales masculinos, siendo el 63.2%. La presencia de notas donde hombres y mujeres tienen igual protagonismo alcanzan el 20.4% y las que tienen como actor principal a la mujer son el 16.3%.

La mayoría de hombres que aparecen en la noticia son políticos, ciudadanos, deportistas / dirigentes deportivos, y delincuentes, las mujeres superan a los hombres en personajes de la farándula.

En cuanto a los grupos etarios de los actores sociales, los resultados del análisis indican que en los noticiarios hay una mayoritaria presencia de adultos, los cuales representan el 94.1% de los actores sociales, mientras que los niños y adultos mayores son una minoría que tienen solo el 3.7% y 2.2% de presencia respectivamente.



155


Grupos favorecidos y desfavorecidos

Los resultados de la investigación señalan que son dos los principales grupos que resultan favorecidos con la noticia, los intelectuales con 81.8% y los personajes de TV espectáculos con 67.8%. En cambio los principales grupos que aparecen como desfavorecidos son los adultos mayores con 85.0%, y los parlamentarios con 83.6%.

Calidad periodística de las noticias

Sobre la relevancia de la noticia, cabe mencionar que todas las notas tienen algún tipo de relevancia, ya sea intrínseca o de tratamiento. Los resultados del estudio indican que en el 88.6% de los noticiarios tiene notas con relevancia intrínseca, mientras el 11.4% tiene notas con relevancia de tratamiento.

En cuanto al uso de fuentes todas las notas emitidas tuvieron al menos una fuente, y al contabilizar cuantas fuentes suelen utilizar en cada nota, se encontró que el 64.1% de los noticiarios suelen utilizar una fuente en las noticias que emiten, el 24.3% emplean 2 fuentes y el 7.7% 3 fuentes.

Sobre el aporte informativo de las fuentes, la mayoría de los noticiarios emite todas sus notas con algún aporte informativo, siendo estas el 99.4%. Las notas con fuentes inconsistentes solo alcanzan al 3.4% del total, sin embargo el 96.6% de las notas del total de los noticiarios si tuvo consistencia.

Por otro lado tenemos a las notas controversiales, las cuales no se presentaron en todos los noticiarios. Del total de las notas controversiales, el 39.2% no tuvo contraste y el 60.8% si tuvo contraste.

Ética periodística de las noticias

En el caso de faltas a la ética periodística, se tomó en cuenta los casos de apelación a la emocionalidad, fuentes no identificadas, fuentes mal identificadas, trato discriminatorio o descalificatorio, imágenes de archivo distorsionadoras, respeto por el anonimato de los niños, niñas y adolescentes e imágenes violentas o con contenido sólo para adultos y los resultados del análisis señalaron que el 48.3% de las emisiones de todos los noticiarios incurrió en este tipo de faltas.

La falta a la ética periodística más recurrente es el uso de personas naturales como informantes o fuentes de noticias con 33.3% de casos, luego la apelación a la emocionalidad que llega a un índice de 31.7% del total de las emisiones revisadas, a continuación tenemos a imágenes violentas o contenido para adultos con 26.7%, luego a trato victimizante con 25.0%.

Proporción entre el tiempo de duración de las noticias y el tiempo destinado a comerciales

En promedio, los noticiarios analizados le dedican el 20.0% de su horario a la publicidad, quedándoles el 80.0% de duración del noticiario propiamente dicho.

AGENDA PENDIENTE PARA UNA COMUNICACIÓN PARA LA PAZ

Resulta importante empoderar a la sociedad civil fomentando su participación activa en la formulación de denuncias por contenido inadecuado de un programa de radio o televisión que implique la vulneración del Código de Ética.

Lamentablemente, no se cuenta con información estadística que nos permita saber la cantidad de denuncias que se han formulado, sin embargo, la estadística de sanciones por vulneración del Código de Ética nos arroja 1 en el 2014 y 1 en el 2015.

Lo cual podría obedecer a la falta de campañas de información dirigidos a la sociedad civil sobre los procedimientos de denuncias por contenidos inadecuados de un programa de televisión o radio, resultando importante que el Consejo Consultivo de Radio y Televisión difunda enérgicamente que inclusive por medios electrónicos los televidentes u oyentes pueden quejarse por la vulneración del Código de Ética.

Por otro lado, es oportuno realizar cursos de formación sobre una lectura crítica de los medios de comunicación que permitan a los públicos ejercer de mejor manera esta facultad.

El aumento en la cantidad de denuncias que eventualmente pueda recibir el Consejo Consultivo de Radio y Televisión, permitirá a los editores y jefes de información replantear y proponer cambios en sus enfoques discursivos



para responder a la demanda ciudadana de una comunicación para la paz. Ello involucra culturizar e informar responsablemente al público con el contenido de los programas televisivos o radiales, dando cumplimiento y sentido al articulo 14 in fine de nuestra Constitución Política que prescribe: “Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural.”

Además debemos de tener en consideración que las noticas que se emiten cumplen un rol muy importante para la construcción de la opinión pública, pues su contenido define el sentido de la misma. Actualmente, al revisar dicho contenido observamos que los medios de comunicación construyen la cuestión criminal mediante discursos vindicativos, estereotipos criminales, repetición de noticias violentas y entre otros, generándose con ello un interés morboso y desmesurado por la violencia, pánico social, y una apatía manifiesta por la paz.

La propagación repetida de sucesos criminales en los medios de comunicación puede desarrollar miedo y desconfianza en la sociedad, limitando nuestras libertades y relaciones sociales, lo cual favorece el individualismo y la indiferencia. Sin embargo, es posible cambiar este paradigma limitante que no nos permite constituirnos en una nación cohesionada y pacífica, a través de una comunicación social positiva que genere una cultura para la paz.

Necesitamos un periodismo que aborde de manera más equilibrada los acontecimientos sociales, con nuevas prácticas que reemplacen a los actuales parámetros de información y comunicación, con una profunda responsabilidad ética en el tratamiento de las mismas. En donde se de notoriedad a las posibles soluciones desde la no-violencia, es decir, la transformación de la violencia por vías pacíficas. De esta manera, el análisis superficial y descontextualizado que realizan algunos medios de comunicación, en línea con los objetivos de control social, se sustituye por explicar y mostrar los factores que originan los acontecimientos.

Por ello, se requiere de un cambio normativo importante que incentive la responsabilidad social de los medios de comunicación, que pongan límites razonables a las comunicaciones

que vulneren la dignidad humana. El artículo 5° del Código de Ética de la Sociedad de Radio y Televisión establece que: “la autorregulación consiste en vigilar la calidad de la información que se brinda a través de la comunicación comercial, además de preservar y acrecentar la credibilidad de la misma. De igual forma, es tarea de la autorregulación el mantener vigentes y actuales los valores, principios fundamentales y reglas de la actividad que, para los propósitos de este documento se limitan a aquellos que rigen la relación con el público espectador y consumidor: a) Veracidad; b) Respeto a la dignidad de la persona humana; y c) Responsabilidad social.” Por otro lado, el artículo 13° prescribe que los ciudadanos podrán formulas sus quejas ante el incumplimiento del mencionado Código de Ética.

Por dicha razones se propone que durante la emisión de las noticias se coloque un cintillo que informe sobre la posibilidad de formular denuncias si el espectador considera que el medio de comunicación está incumpliendo con sus deberes éticos, ello fortalecerá la participación ciudadana para denunciar los contenidos que vulneren la dignidad de las personas. Asimismo, en aras de tutelar la objetividad en las noticias difundidas, se debe de colocar también las cifras oficiales respecto al tema tratado en la noticia. Finalmente, se debe de indicar si la noticia es repetida.

CONCLUSIONES

• Los medios de comunicación, especialmente los noticieros, nos muestran una extensa y repetida cobertura de eventos violentos, como crímenes, reflejando un profundo interés por informar que vivimos en una sociedad en conflicto.

• Los niveles de violencia que transmiten los medios de comunicación y sus efectos son coherentes con las estrategias de control social de los grupos de poder al afectar a la organización colectiva de los ciudadanos y sus deseos de participar en los procesos de cambio social.

• La comunicación para la paz busca forjar un compromiso y un posicionamiento claro sobre los problemas estructurales que aquejan al Estado, y por ende a la sociedad.



157


• El empleo de los estándares de la comunicación para la paz transforman significativamente los lineamientos para la elaboración y presentación de una noticia, pues en su preparación prevalece la calidad de su contenido, ya que existe por sobre todo la profunda preocupación por explicar de manera objetiva y ética las causas que ocasionan un hecho noticioso, y su posible solución.

• De acuerdo con las estadísticas analizadas podemos afirmar que los medios de radiodifusión no emplean satisfactoriamente los estándares de la comunicación para la paz en la elaboración y difusión de sus noticias.

• El análisis superficial y descontextualizado que realizan algunos medios de comunicación, en línea con los objetivos de control social, se sustituye por explicar y mostrar los factores que originan los acontecimientos.

• Necesitamos un periodismo que aborde de manera más equilibrada los acontecimientos sociales, con nuevas prácticas que reemplacen a los actuales parámetros de información y comunicación, con una profunda responsabilidad ética en el tratamiento de las mismas. En donde se de notoriedad a las posibles soluciones desde la no-violencia, es decir, la transformación de la violencia por vías pacíficas.

FUENTES BIBLIOGRAFICAS

ARÉVALO SALINAS, Alex Iván (2014). Periodismo y comunicación para la paz. Indicadores y marco regulatorio. En COMMONS – Revista de Comunicación y Ciudadanía Digital, 3, (1), 57-87.

ESPINAR, E. & HERNÁNDEZ, M. (2012). El periodismo de paz como paradigma de comunicación para el cambio social: características, dimensiones y obstáculos. En Cuadernos de Comunicación e Información (CIC), 17, 209-237.

GASCÓN, M. C. (2008). Comunicando paz. Otros medios de comunicación desde el mismo laberinto. Madrid: Popular.

Organización de las Naciones Unidas. Resolución 53/243 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, disponible en http://www.un.org/.

Congreso de la República. Constitución Política del Perú, disponible en http://www.congreso.gob.pe/.

Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, disponible en http://www.mtc.gob.pe/.

Congreso de la República. Ley de Radio y Televisión, disponible en http://www.mtc.gob.pe/.

Consejo Consultivo de Radio y Televisión. Estadísticas de la radio y televisión en el Perú – 2016, disponible en http://www.concortv.gob.pe/.

Lima Consulting. Estudio sobre consumo radial y televisivo – 2015, disponible en http://www.concortv.gob.pe/


RESUMEN

Las hormonas son sustancias químicas producidas por las glándulas, se segregan al torrente sanguíneo y se desplazan por todo el cuerpo influyendo en el comportamiento humano. Gracias al estudio de mecanismos fisiológicos y fisiopatológicos, se han determinado los efectos conductuales de las hormonas Testosterona, Cortisol, Noradrenalina, Serotonina, etc. Estudios recientes también han demostrado la importancia de la Vasopresina, Insulina, Dopamina, la hormona tiroides e incluso el óxido nítrico. Estos aportes científicos identifican la importancia de las investigaciones médicas en la explicación causal de las conductas agresivas del ser humano, dentro del enfoque integral y multidisciplinario de la Criminología contemporánea.

PALABRAS CLAVES

Criminología, conducta agresiva, hormonas, sistema endocrino.

ABSTRACT

Hormones are chemicals substances produced by glands, are secreted into the bloodstream and move throughout the body influencing human behavior. Thanks to the study of physiological and pathophysiological mechanisms, identified the behavioral effects of the testosterone hormone, cortisol, norepinephrine and serotonin. Recent studies have also demonstrated the importance of vasopressin, dopamine, insulin,

thyroid hormone and nitric oxide. These scientific contributions identified the importance of medical research on the causal explanation of aggressive behavior of the human being, within the integral and multidisciplinary approach of contemporary Criminology.

KEYWORDS

Criminology, aggressive behavior, hormones, endocrine system

INTRODUCCIÓN1

Del punto de vista médico, el estudio de la producción hormonal y su influencia en la conducta humana viene siendo una actividad científica que día a día nos muestra nuevos aportes bibliográficos.

Sabemos que las hormonas juegan un papel importante en la forma en que el ser humano reacciona ante distintas situaciones. Asimismo, la fisiología y la fisiopatología endocrinológica ya han identificado a las glándulas productoras de hormonas y sus efectos según su hiperestimulación respectivamente.

La secreción hormonal se relaciona con la conducta humana, enunciado que tiene una base científica y explicación médica. Los impulsos nerviosos generados por el cerebro se conducen como una actividad eléctrica a través del Sistema Nervioso Central hasta llegar a la piel, músculos o glándulas, generando un tipo de reacción física y comportamiento.

1

ENFOQUE CRIMINOLÓGICO DE LA CONDUCTA AGRESIVA Y SU ETIOLOGÍA HORMONAL

CRIMINOLOGICAL APPROACH OF AGGRESSIVE CONDUCT AND ITS HORMONAL ETIOLOGY

José Luis Pacheco De La Cruz1

Médico especialista en Medicina LegalUniversidad de San Martín de Porres

[email protected]ú


1 Doctor en Derecho. Docente de la Facultad de Medicina Humana en la Universidad de San Martín de Porres

JOSÉ LUIS PACHECO DE LA CRUZ160


Las hormonas también influyen en la etapa embrionaria y postnatal del ser humano, ya que en esos momentos se configura cómo la persona reaccionará ante los estímulos endocrinos en la etapa adulta, condicionándose, por ejemplo, la agresividad.

Años atrás se propusieron las teorías de la agresión. Se clasifican como "teorías activas" a todas aquellas que proponen el origen de la agresión en los impulsos internos del sujeto, y, "teorías reactivas" a las que consideran que la agresión es una reacción de emergencia frente a los sucesos ambientales o hacia la sociedad en su conjunto.

Mackal, P. (1983) clasificó las teorías de la agresión según el elemento determinante. Una de ellas explica que la conducta agresiva se desencadena como consecuencia de una serie de procesos bioquímicos que tienen lugar en el interior del organismo y en los que desempeñan un papel decisivo las hormonas. Ejemplos de estas, tenemos a la vasopresina, al igual que los andrógenos, como agentes causales de la agresión.

Este enfoque contemporáneo de la conducta criminal, con base hormonal, ha sido recogido por el Derecho, y específicamente por la Criminología, para mejorar su explicación etiológica y adoptar un sistema de prevención más coherente con la realidad. A continuación, realizaremos una revisión bibliográfica para identificar los principales factores que certifican científicamente esta relación temática criminológica.

ANTECEDENTES DE ESTUDIOS HORMONALES

La hormona noradrenalina tiene unos efectos potenciales de excitación e inhibición en el sistema nervioso, al tiempo que en el cerebro ejerce la función de inhibición, como lo afirma Fariña, F. y Arce R. (2003).

Como sostiene Mackal, P. (1983) la corteza cerebral es activada por la ACTH (hormona adrenocorticotrópica) produciéndose la secreción de la adrenalina y la noradrenalina. La segregación de noradrenalina produce en el cerebro un síndrome de cólera dirigido hacia fuera, siendo esta emoción (cólera) la que produce en algunos casos una respuesta de ataque y, en otros, un sentimiento de miedo

como resultado de la ansiedad, de ahí, que se hable de agresión activa y pasiva.

Cantarow A. y Schepartz, B (1962) expresan que la secreción de noradrenalina reduce la inhibición del sujeto, porque esta sustancia se forma en los nervios adrenérgicos, los cuales son transmisores químicos de los impulsos excitatorios. Además, la secreción de esteroides corticosuprarrenales y el aumento de adrenalina en la sangre correlaciona con un estado emocional que da lugar a la conducta agresiva, es decir, los esteroides de la corteza suprarrenal serán capaces de inducir estados mentales agresivos.

Del mismo modo, el 17 OHC (hidroxicorticosteroide) y los 17 cetosteroides parecen estar relacionados con los estilos agresivos, de acuerdo con Fariña, F. y Arce, R. (2003), quienes propusieron la tesis de la influencia de las catecolaminas (adrenalina y noradrenalina) en la agresión; afirman que las hormonas gonadales son variables relacionadas con la conducta antisocial, ya que los estrógenos y la progesterona inhiben la agresión, mientras que la testosterona la potencia. Aluja, A. (1991), Garrido, V. Stangeland, P. y Redondo, S. (1999) sostienen que, por ello, el hipotálamo (centro nervioso regulador de conductas básicas de supervivencia, como la agresividad) y la glándula pituitaria (que estimula la producción de hormonas como la testosterona) también desempeñan una función relevante en el control y producción de la conducta agresiva y antisocial.

Aluja, A. (1991) sostiene se ha comprobado la interacción entre los andrógenos y la agresión que experimentan los animales castrados, comparando su comportamiento antes y después de la intervención, indicándose que los machos castrados son menos combativos. Otros trabajos utilizan antiandrógenos (castración química) y estrógenos para comparar los efectos en la conducta. Existen investigaciones que relacionan las hormonas con conductas agresivas vinculadas con la protección animal o la conducta sexual. No obstante, la relación entre las hormonas y la agresividad en el ser humano no obedece a parámetros tan definidos como en los animales.

Persky, H., Smith, K. y Basu, G. (1971) sostienen que las dos medidas de la dimensión hostilidad-agresión, estado y rasgo, están asociadas a la tasa de producción de testosterona. Olweus,

Enfoque criminológico de la conducta agresiva y su etiología hormonal

Criminological approach of aggressive conduct and its hormonal etiology

161


D., Mattson, A. y Shalling, D (1988) expresan que, en una muestra de adolescentes varones, se obtuvo que los niveles altos de testosterona se encuentran vinculados a la manifestación de la conducta agresiva. Asimismo, Dabbs, J. y Hargrove, M. (1997) señalan que las mujeres detenidas por un delito de sangre, tienen niveles elevados de testosterona cuando efectúan una agresión instrumental, resultado que no se aprecia cuando se trata de un caso de violencia emocional.

Van Goozen, Fridja, H. y Van de Poll, N. (1995) demostraron que las personas que están en tratamiento androgénico para un cambio de sexo manifiestan un aumento progresivo en las conductas agresivas, contra las que reciben un tratamiento estrogénico apenas muestran conductas violentas. Ellis, A. (1986) agrega que, además, se observa que un nivel muy elevado de andrógenos provoca una disminución del nivel de activación cortical, originando un aumento de la conducta antisocial. Fariña, F. y Arce, R. (2003) anotan que estos resultados resaltan el efecto moderador de la testosterona en las conductas dirigidas a la consecución de metas, sobre todo cuando se trata de una agresión instrumental coercitiva.

Garrido, V., Stengeland, P. y Redondo, S. (1999), subrayan que la interacción de los sistemas fisiológicos y hormonales implica a otros procesos químicos segregados en las células nerviosas, los denominados neurotransmisores, los cuales son definidos como “sustancias que permiten a las células del sistema nervioso comunicarse entre sí”. Mientras que Curran, D. y Rezetti, C. (1994) señalan que los neurotransmisores como la serotonina, la dopamina y la noradrenalina afectan al control de conductas agresivas, irritables e impulsivas. Estudios anotados por Coner, R. Stolk, J. y Levine, J. (1973) determinan que un nivel bajo de serotonina se correlaciona positivamente con la conducta violenta.

Respecto a la serotonina u “hormona del humor”, se ha evidenciado que dietas con alto contenido de carbohidratos y bajas en proteínas afectan los niveles normales de esta hormona. Los niveles alterados o anormales de serotonina tienen efectos cerebrales asociados con tendencias suicidas, agresión y violencia, alcoholismo y conducta impulsiva, lo que se lee en Wurtman, R., Wurtman, J., Regan, M., McDermott, J., Tsay, R., & Breu, J. (2003).

Halperin, J., Kalmar, J., Schulz, K., Marks, D., Sharma, V., y Newcorn, J. (2006) señalan que un estudio comparó varones agresivos con no agresivos, ambos con diagnósticos de déficit de atención combinado con diagnóstico de hiperactividad; se les administró la droga de fenfluramina, que provoca respuestas en el sistema serotoninérgico, y los resultaron demostraron cambios positivos en los niños agresivos al bajarle los niveles de serotonina. Coccaro, E. y Kavoussi, R. (1997) advierten que se ha demostrado que la administración de fluoxetina (un inhibidor de la recaptación de serotonina, que incrementa sus niveles) presenta una clara acción antiagresiva en sujetos con conducta agresiva e impulsiva.

Susman, E., Dorn, L. y Chrousos, G. (1991) señalan que existen investigaciones que aluden a otra sustancia química con efecto hormonal, el cortisol. Se encontró que las personas agresivas y violentas tienen bajos niveles de cortisol. Sin embargo, de acuerdo con Buydens, B. y Branchey, M. (1992), estos hallazgos tampoco fueron consistentes, ya que en muestras de sujetos con altas tasas de alcohol en sangre se obtuvieron elevados niveles de cortisol, alcoholismo, reactividad emocional y agresión, como factores más frecuentes.

La insulina, hormona producida por el páncreas, genera la regulación de los niveles de glicemia o de glucosa en el cuerpo humano. Se ha demostrado que la hipoglicemia puede producir irritabilidad, agresión, confusión o amnesia. Dichos signos y síntomas clínicos se acompañan de un enlentecimiento electroencefalográfico difuso, que conduce a veces a una actividad paroxística. La mayor parte del trabajo experimental que ha explorado el papel de la insulina y la glucosa en la agresión se fundamenta en el “test de tolerancia a la glucosa”. Los sujetos en ayunas reciben una dosis de glucosa (1 g/kg). Se toman muestras sanguíneas antes de la ingesta de glucosa y después cada hora durante 5 horas seguidas. En respuesta a la inyección de glucosa normalmente se secreta insulina, y tras un incremento inicial, el nivel de glucosa en sangre disminuye por debajo de su nivel original en ayunas. El nivel más bajo de glucosa constituye la principal medida utilizada en los estudios de agresión. Aproximadamente el 50% de los efectos medidos en dichos estudios (que utilizan casi siempre a varones físicamente sanos) entran dentro de los niveles de normalidad. En conjunto, la evidencia disponible indica que



existe una relación entre hipoglucemia, violencia e impulsividad. Las relaciones se expresan de la misma manera en todos los tipos de sujetos y en todas las conductas violentas, como lo indica Volavka, J. (1995).

APORTES CIENTÍFICOS CONTEMPORÁNEOS DE LA ACTIVIDAD HORMONAL Y LA CONDUCTA HUMANA

Los actos criminales surgen desde las alteraciones de la vida instintiva y afectiva, con mayor fuerza en los llamados criminales constitucionales o a causa de su morfología y estructura físio-psicológica, conforme a Huertas, O. (2011), por lo tanto, el carácter biológico representa el núcleo de la base criminal y mediante ella su realización al exterior, con algún grado de inhibición de estas fuerzas por parte del criminal. Ante esto, afirman Araya, I. y Crespo, F. (2016), el sistema nervioso vegetativo y el sistema nervioso de relación actúan entre sí, con diferente intensidad de modo de producir una personalidad consciente e inconsciente, generando cierto tipo de actividad psíquica por parte del individuo. Justamente, estos últimos autores, Araya y Crespo, presentan en el año 2016 una completa revisión bibliográfica de este tema, cuyos aportes contemporáneos los presentaremos a continuación.

Serrano, A. (2009), respecto al sistema endocrino, como factor de análisis de la criminalidad, indica que se han agregado nuevos conocimientos sobre las disfunciones de las glándulas de secreción interna que provocan determinadas influencias sobre el temperamento del individuo. Se sabe que las glándulas de secreción interna tienen una estrecha relación con el sistema autónomo, lo que en gran manera determina la vida instintivo-afectiva de la persona, su carácter y su temperamento, por lo que es natural pensar que tendrá alguna influencia sobre la conducta delictiva. Sin embargo, esto no quiere decir que las disfunciones endocrinas son plenamente las causantes directas y exclusivas de los comunes fenómenos criminosos, pero sí son influyentes.

En el año 2015, una investigación demostró mediante 2 experimentos (con 478 y 240 individuos) la relación entre la testosterona y el poder, lo que permitió predecir niveles de corrupción de los líderes. Los autores de

este estudio presentan una profusa revisión bibliográfica acerca del poder y actos delictivos y sus hallazgos sugieren que los poderosos pueden ser propensos a involucrarse en conductas egoístas, acompañados de sentimientos de inmunidad ante las posibles sanciones, siendo también inmunes al sufrimiento de los demás, mostrando menos compasión. Esta investigación registra que las personas con menos desarrollo moral (así como la psicopatía, el narcisismo y el maquiavelismo) tienden a mostrar comportamientos egoístas cuando se les da el poder. Este tipo de individuo estará más expuesto a delitos de corrupción y al abuso del poder, en comparación con las personas de mayor desarrollo moral, según Bendahan, S., Zehnder, C., Pralong, F. y Antonakis, J. (2015)

Por otra parte, se han realizado estudios respecto a la relación de poder y testosterona, y han demostrado que esta hormona se presenta como un buen predictor del comportamiento antisocial, egocéntrico, de dominancia social y diversas conductas desviadas. También han demostrado el grado de insensibilidad al estrés y al daño cuando delinquen. Además, han mostrado una alta sensibilidad a las recompensas y baja sensibilidad al castigo, como sostiene Schultheiss, O. (2013).

Un alto nivel de testosterona aumentará la sensibilidad del individuo para alcanzar un mayor nivel de recompensa, donde no escatimará en costos para maximizar el beneficio buscado, conforme lo señala Bendahan, S., Zehnder, C., Pralong, F. y Antonakis, J. (2015)

Shulteis, O. (2013) indica que en una investigación señaló en primer lugar que la asociación transversal entre testosterona y el poder en los hombres es positiva, pero débil. Lo cual no es sorprendente, ya que el poder representa una disposición latente, cuyo efecto en la fisiología y el comportamiento solo debería ser notable en la presencia de los incentivos adecuados, pero no en otros momentos, y la asociación también puede ser moderada por factores externos». Por otra parte, en el caso de la mujer, el estudio no muestra una relación entre el poder y la progesterona, y más bien, la dirección de esta hormona se orienta a la filiación, en particular en la etapa de menstruación.



163


Hoy sí es posible considerar el hecho de que los problemas del agente están más bien apuntados al género masculino, pero no a todos, más bien a aquellos que no cuentan con una debida fortaleza moral, y a aquellos que presentan una alta producción de testosterona. Otra investigación indica, luego de examinar variados estudios, que investigaciones en neuroeconomía revelan que la testosterona se asocia a la toma de decisiones riesgosas y a la conducta antisocial. Agrega, Forounge, M. (2008), además, que el aumento de la relación entre testosterona y cortisona puede vincularse a la psicopatía. Como se mencionó anteriormente, el substrato neuroquímico de la conducta agresiva y violenta es extraordinariamente complejo. Aunque el principal neurotransmisor involucrado parece ser claramente la serotonina, otros sistemas de neurotransmisión participan también en el control y/o modulación de estas conductas, incluyendo la dopamina, la noradrenalina, el GABA, los opioides, e incluso el óxido nítrico, como señalan Martín, M. y Navarro, J. (1998).

Ya existe evidencia que, durante la adoles-cencia, además de existir unos mecanismos controladores aún inmaduros, también existe una mayor activación del circuito mesolímbi-co relacionado con el placer y la recompen-sa, que experimenta cambios importantes en la adolescencia temprana como consecuencia de los incrementos hormonales asociados a la pubertad. Este circuito utiliza la dopami-na como principal neurotransmisor e inclu-ye las proyecciones desde el área tegmental ventral al cuerpo estriado (núcleo accumbens y núcleo caudado), a las estructuras límbicas (amígdala) y a la corteza orbito-frontal, como anota Burunat, E. (2004). Su activación, como consecuencia de la implicación del sujeto en ciertas actividades recompensantes como la comida, el sexo o el consumo de drogas, pro-voca una liberación de dopamina, especial-mente en el núcleo accumbens, que genera una intensa sensación de placer y motiva al sujeto a la repetición de dichas actividades. Se trata de un circuito neuronal esencial para el aprendizaje, puesto que contribuye a la vin-culación entre una conducta y sus consecuen-cias, conforme a Chambers, R., Taylor, J. y Potenza, M. (2003). Si la activación del nú-cleo accumbens representa el sustrato de los procesos de recompensa y de las conductas de aproximación, la de la amígdala lo sería del aprendizaje evitativo ante situaciones aversi-

vas y asociadas a emociones negativas, seña-lan Ernst, M., Pine, D. y Hardin, M. (2006).

Los cambios que este circuito experimenta durante la pubertad, como consecuencia de la producción hormonal, son debidos a que las áreas cerebrales que lo integran están muy inervadas por receptores de esteroides gonadales, cuya producción aumenta claramente con la llegada de la adolescencia. En este circuito las áreas ventromedial y órbitofrontal de la corteza frontal tendrían un papel fundamental como zonas de convergencia de procesos cognitivos y emocionales. Esta menor activación llevaría a los adolescentes a buscar sensaciones y recompensas mayores e implicarse en conductas más arriesgadas, en un intento de compensar el déficit dopaminérgico, según Spear,L. (2007).

Por último, se han reportado avances de la hormona tiroidea y su influencia en la conducta. Las hormonas tiroideas son esenciales para el desarrollo de la neurona durante los últimos meses de la vida fetal y el primer año de vida. De producirse una carencia, se compromete la estructura y funciones de la red neuronal, y sobreviene un tipo de retraso mental llamado cretinismo. El exceso de hormonas del tiroides en la infancia y en la adultez provoca un estado de intranquilidad generalizada con trastornos de la atención. Estudios realizados por los autores demuestran que niños y adultos con hipertiroidismo, muestran rendimientos en atención concentrada inferiores a los de controles sanos pareados. Estas deficiencias en la atención no están relacionadas con estados de ansiedad u otras variables, sino que son una consecuencia directa del exceso de estas hormonas en el sistema nervioso central, de acuerdo con Wong, C. y Alvarez G. (2013).

CONCLUSIONES

La conducta humana está relacionada con la secreción hormonal, tal como se demuestra en investigaciones con base científica y explicación médica.

Las disfunciones endocrinas y hormonales no son plenamente las causantes directas y exclusivas de los fenómenos criminales, pero sí son influyentes en el carácter y temperamento del ser humano, y como tal, en la génesis de la conducta delictiva.



Estudios han demostrado que la Testosterona se presenta como un buen predictor del comportamiento antisocial, egocéntrico, de dominancia social, insensibilidad al estrés y diversas conductas desviadas, aumentando la sensibilidad del individuo para alcanzar un beneficio y recompensa, sea como sea.

La explicación neuroquímica de la conducta agresiva y violenta tiene un fuerte respaldo científico debido la producción y efectos de la Serotonina, también denominada la hormona del humor, así como, por la influencia del Cortisol, Noradrenalina, Estrógenos, Vasopresina, Insulina, Dopamina, óxido nítrico y la hormona tiroidea.

La explicación de la conducta criminal con base hormonal es y será parte del enfoque contemporáneo de la Criminología, aproximándose más a su interpretación causal, lo que generará medidas de prevención que no sólo apunten a mecanismos coercitivos.


Alcázar-Córcoles, M. A. y Gómez-Jarobo, G. (1997). Fundamentos psicobiológicos del comportamiento agresivo y violento. Revista Española de Psiquiatría Forense, Psicología Forense y Criminología, 2, 31-17.

Aluja, A. (1991). Personalidad desinhibida, agresividad y conducta antisocial. Barcelona: PPU.

Araya I, Crespo F.A. (2016). Teoría de agencia: una revisión del origen biológico del delito. Estudios Gerenciales, 32,146–153.

Bendahan, S., Zehnder, C., Pralong, F. P. y Antonakis, J. (2015). Leader corruption depends on power and testosterone. The Leadership Quarterly, 26(2), 101–122.

Burunat, E. (2004). El desarrollo del sustrato neurobiológico de la motivación y emoción en la adolescencia: ¿Un nuevo período crítico? Infancia y Aprendizaje, 27, 87-104.

Buydens, B. L. y Branchey, M. H. (1992). Cortisol in alcoholics with a disordered aggression control. Psychoneuroendocrinology, 17, 45-54.

Cantarow, A. y Schepartz, B. (1962). Biochemistry. Nueva York: W.B. Saunders Co.

Chambers, R. A., Taylor, J. R. y Potenza, M. N. (2003). Developmental neurocircuitry of motivation in adolescence: A critical period of addiction vulnerability. American Journal of Psychiatry, 160, 1041-1052.

Coccaro, E.F. y Kavoussi, R.J. (1997). Fluoxetine and impulsive aggressive behavior in personality-disordered subjects. Archives of General Psychiatry, 54, 1081-1088

Conner, R., Stolk, J. y Levine, J. (1973). Effects of PCPA on fighting behavior and habituation of startle response in rats. En J. Barchas y E. Usdin (Eds.), Serotonin and Behaviour. Nueva York: Academic Press.

Curran, D. J. y Rezetti, C. M. (1994). Theories of crime. Needham Heights (EEUU): Allyan y Bacon.

Dabbs, J. M. y Hargrove, M. F. (1997). Age, testosterone, and behaviour among female prison inmates. Psychosomatic Medicine, 59, 477-480

Duckworth, W. C., Masi, A. T. y Kitabchi, A. E. (1974). Effect of low-does of cortisol therapy on Epinephriene excertion in man. Journal of Clinical Endocrinology and Metabolism, 39,750-753.

Ellis, A. (1986). The sex offender. En H. Toch (Ed.), Psychology of crime and criminal justice. Prospect Heights (E.E.U.U.): Waveland Press.

Ernst, M., Pine, D. S. y Hardin, M. (2006). Triadic model of the neurobiology of motivated behavior in adolescence. Psychological Medicine, 36, 299-312.

Fariña F. y Arce R. (2003). Avances en torno al comportamiento antisocial, evaluación y tratamiento. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Fonrouge,M. C.(2008). La mujer privada de la libertad. Revista del Colegio deAbogados de La Plata, (69), 47–85.

Garrido, V., Stangenland, P. y Redondo, S. (1999). Principios de criminología. Valencia: Tirant Lo Blanch.

Halperin JM, Kalmar JH, Schulz KP, Marks DJ, Sharma V, Newcorn JH (2006). Elevated childhood serotonergic function protects against adolescent aggression in disruptive boys. J Am Acad Child Adolesc Psychiatry, 45(7):833-40.



165


Huertas-Díaz, O. (2011). Aproximaciones a la antropología criminal desde la perspectiva de Lombroso. Revista de Criminología, 53(1), 293–306.

Luengo, M., Sobral, J., Romero, E. y Fraguela, J. A. G. (2002). Biología, personalidad y delincuencia. Psicothema, 14(1), 16–25.

Mackal, P. K. (1983). Teorías psicológicas de la agresión. Madrid: Pirámide.

Martín-López M. y Navarro J. (1998). Correlatos biológicos de la conducta agresiva y violenta en sujetos humanos. Psicología Conductual, 6(2), 349-361.

Olweus, D., Mattson, A. y Schalling, D. (1988). Circulating testosterone levels and aggression in adolescent males: A causal analysis. Psychosomatic Medicine, 50, 261-272

Persky, H., Smith, K. y Basu, G. (1971). Relation of psychologic measures of aggression and hostility to testosterone production in man. Psychosomatic Medicine, 33(3), 265-277.

Schultheiss, O. C. (2013). The hormonal correlates of implicit motives. Social and Personality Psychology Compass, 7(1), 52–65.

Serrano, A. S. (2009). Criminología política crítica para el socialismo en el siglo xxi y tiempos de criminalización de la protesta social. Crítica Jurídica. Revista Latinoamericana de Política, Filosofía y Derecho, (28), 33–64.

Spear, L. (2007). The developing brain and adolescent-typical behavior patterns: An evolutionary approach. En D. Romer & E. F. Walker (Eds.), Adolescent psychopathology and the developing brain: Integrating brain and Prevention Science (pp. 9-30). Nueva York: Oxford University Press.

Susman, E. J., Dorn, L. D. y Chrousos, G. P. (1991). Negative affect and hormone levels in young adolescents: Concurrent and predictive perspectives. Journal of Youth and Adolescence, 20, 167-190.

Takahashi, T. (2012). Molecular neuroeconomics of crime and punishment: Implications for neurolaw. Neuro Endocrinology Letters, 33(7), 667–673.

Van Goozen, S. H. y Frijda, H. H. y Van de Poll, N. E. (1995). Anger and aggression during role-playing: gender differences between hormonally treated male and female transsexuals and controls. Aggressive Behaviour, 21, 257-273.

Volavka, J. (1995). Neurobiology of violence. Washington: American Psychiatric Press.

Wong C.A. y Alvarez G.M. (2013). Hormonas, cerebro y conducta. Notas para la práctica de la Psicología en la Endocrinología. Revista Cubana de Endocrinología, 24(1), 57-69.

Wurtman, R.J., Wurtman, J.J., Regan, M.M., McDermott, J.M., Tsay, R.H., & Breu, J.J. (2003). Effects of meals rich in carbohydrates or proteins on the plasma tryptophan ratio and brain serotonin. Am J. Clinical Nutrition 77 (1): 128–132.


SUMARIO

• Introducción

• La dignidad humana y los derechos fundamentales

• El sistema penal y la pena privativa de la libertad: la cárcel

• La violación de los derechos humanos en la cárcel

• Alternativas de propuestas

• Conclusiones y recomendaciones

• Fuentes de información

• Anexos.

RESUMEN

La cárcel como pena está destinada únicamente a la suspensión del ejercicio del derecho a la libertad personal ambulatoria, sin embargo, de antiguo ha significado, en la práctica, la negación de ciertos derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, situación que se mantiene hasta la actualidad, con grave detrimento del fundamento axiológico del estado democrático y de derecho, sin que nadie haga algo al respecto. Esta institución penal no solamente se encuentra marcada por

el hacinamiento y la tugurización, derivada de un sistema penitenciario denigrante y un sistema penal ilegítimo, sino que reproduce la discriminación social en el marco de un entorno altamente corrupto. Se propone algunas concretas alternativas de política criminológica para que el estado cumpla con su obligación de respetar, promover y defender los derechos humanos de las personas internas en los establecimientos penales.

PALABRAS CLAVE

Cárcel, dignidad humana, derechos funda-mentales.

ABSTRACT1

The prison as a penalty is intended only for the suspension of the exercise of the right to personal ambulatory freedom, however, in practice, it has denied certain civil, political, economic, social and cultural rights. Maintains until now, with serious detriment to the axiological foundation of the democratic state and law, without anyone doing anything about it. This criminal institution is not only marked by overcrowding and tugurization, derived from a denigrating penitentiary system and an illegitimate criminal system, but reproduces social discrimination within a highly corrupt environment. It proposes some concrete alternatives of criminological

1

LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CÁRCEL: PROPUESTAS PARA REIVINDICAR LA DIGNIDAD HUMANA DEL

CIUDADANO INTERNO PENITENCIARIO Y PROMOVER EL EJERCICIO DE SUS DERECHOS

THE VIOLATION OF HUMAN RIGHTS IN JAIL: PROPOSALS TO CLAIM THE HUMAN DIGNITY OF THE PENITENTIARY INTERNAL

CITIZEN AND PROMOTE THE EXERCISE OF ITS RIGHTS

Gino Ríos Patio1

Director del Instituto de Investigación JurídicaUniversidad de San Martín de Porres

[email protected]ú


1 Doctor en Derecho, Doctor en Educación, Maestro en Ciencias Penales, Bachiller en Derecho, Abogado. Diplomado internacional en Derechos económicos, sociales y culturales. Diplomado internacional en Filosofía Política.

GINO RÍOS PATIO168


policy for the state to fulfill its obligation to respect, promote and defend the human rights of internal persons in penal establishments.

KEYWORDS

Prison, human dignity, fundamental rights.

INTRODUCCIÓN

El problema que se plantea en la presente ponencia consiste en la violación de los derechos humanos de los internos en la cárcel, espacio físico de hacinamiento y tugurización donde cumplen una condena irracional y carente de sentido, llena de dolor y aflicción, pues no egresan rehabilitados, reeducados ni resocializados, antes bien, los internos primarios dan inicio a su carrera criminal.

Ante este escenario impropio de un estado democrático y de derecho, la propuesta presenta como objetivos el reivindicar al ciudadano interno en el establecimiento penal y contribuir a una toma de conciencia y un cambio de actitud de la autoridad penitenciaria y la sociedad en su conjunto para la promoción de sus derechos fundamentales, lo cual justifica la propuesta en la medida que pone énfasis en el respeto a la dignidad de todo ser humano, que no deja de serlo aun cuando se encuentre privado de la libertad por un plazo determinado, situación que corresponde asumir a un estado constitucional y democrático, que se basa en los principios de libertad e igualdad.

De esta manera, la ponencia presenta en el capítulo primero el concepto filosófico y axiológico de la dignidad humana y los derechos fundamentales; en el capítulo segundo aborda el sistema penal y la pena privativa de la libertad más frecuentemente aplicada: la cárcel; en el capítulo tercero desarrolla la violación de los derechos humanos en la cárcel; y en el capítulo cuarto se exponen y analizan algunas alternativas de propuestas; para finalmente en el capítulo quinto arribar a las conclusiones y recomendaciones

LA DIGNIDAD HUMANA Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su Preámbulo afirma que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de

todos los miembros de la familia humana; que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, (…); y que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana (…).

La Constitución Política del Perú en su artículo 1° consagra que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Así, en una gran cantidad de documentos normativos internacionales y nacionales, como de textos constitucionales, se puede comprobar un recurrente mandato en pro del respeto de la dignidad humana, precisamente para asegurar la vigencia de los derechos humanos y, consecuentemente, la justicia social y la paz.

La dignidad o calidad de digno es algo intrínseco a la naturaleza humana porque el ser humano no debe ser utilizado como medio o instrumento por nadie, ni por él mismo, sino que es un fin en sí mismo, ya que trasciende en virtud de su atributo distintivo de la especie humana, como es la capacidad de razonar, por la cual decide, elije y dirige su destino y realiza su vida en ejercicio de su libertad. Este concepto implica respetar a los demás seres humanos. En otras palabras, el valor de la dignidad es intrínseco, no tiene precio y está fuera del comercio humano. Más aun, el ser humano no debe ser tratado jamás como instrumento, no deben ser sacrificados ni usados para obtener fines sin su consentimiento. De ahí que el imperativo categórico de Kant, I. (2003:35) según el cual cada persona debe obrar según una máxima que contenga en si al mismo tiempo su validez universal para todo ser racional, conlleva necesariamente que la lesión a la dignidad humana comprima nuestra posibilidad de actuar como sujetos morales.

Desciende inconcusamente de lo anterior que la vinculación a la dignidad únicamente es permitida y legítima para los seres humanos vivos. Además, como sostiene Garzón, E. (2011:71), es preciso distinguir entre dignidad, conciencia de dignidad y expresión de dignidad. Respecto a lo primero ya hemos dado un concepto. Lo segundo consiste en saberse un agente moral. Y lo tercero es lo que hace la diferencia conceptual. Así, un niño o un enfermo no tienen conciencia de dignidad

La violación de los derechos humanos en la cárcel: propuestas para reivindicar la dignidad humana del ciudadano interno penitenciario

The violation of human rights in jail: proposals to claim the human dignity of the penitentiary internal citizen

169


y, por consiguiente, no podrían expresarla debidamente, sin embargo mantienen su dignidad, en tanto ésta, como ya lo hemos dicho, tiene que ver con lo que uno es y no con lo que uno hace. Por ello, quien trata indignamente al prójimo que se comportó indignamente, lesiona su propia dignidad, como es en el caso de la tortura de un criminal por ejemplo. Es que la defensa de la propia dignidad es un imperativo categórico moral, no hacerlo es renunciar a ser humano. Como deja anotado Pico, G. (2004: 17) nuestro deber como seres humanos es cuidar la dignidad, que no se diga que nos hemos vuelto semejantes a los brutos y las estúpidas bestias de carga.

Ahora bien, hay algunas formas en que una misma persona lesiona su propia dignidad, como es el caso del castigo infligido al comportamiento criminal. Claro que para pretender evitar ello, la deshumanización es el mejor pretexto para aparecer ante los demás como exentos o protegidos contra denuncias de violación de la dignidad humana, ya que como resultaría obvio no puede vulnerarse dignidad de seres que no son personas, como se pretende hacer aparecer a los internos de los establecimientos penales.

Joel Feinberg, citado por Garzón, E. (2011: 98) afirma que “respetar a una persona o pensar que posee dignidad humana significa simplemente concebirla como un ser potencialmente capaz de alegar derechos”. Ergo, la negación de esta posibilidad constituye el grado máximo de exclusión de una persona y, por ende, de la sociedad humana del ámbito de la humanidad. Entonces, no es admisible éticamente desechar, relegar o posponer sine die la libertad personal de los seres humanos, de lo contrario se evidencia que son tratados como medios para fines ajenos.

En ese sentido, los derechos humanos constituyen un ámbito sellado para la injerencia e intrusión, aunque provengan de la mayoría, conforman el fundamento y la base del orden político y jurídico de la sociedad, que constituye un orden axiológico anterior y superior a la ley, incluso a la Constitución, pues ésta no los ha creado, solo los reconoce y garantiza; sistema de valores que vincula y obliga a toda autoridad y poder, por lo que se convierte en quid esencial del sistema para su funcionamiento y constante interpretación de acuerdo con la cambiante realidad social, a fin de que la persona humana no vea quebrada ni mellada su dignidad.

De esta manera, como sostiene Fernández, F. (1994), el Estado toma la misión de que el orden jurídico se oriente hacia esos valores de respeto a la dignidad y los derechos fundamentales, los alcance y consagre real y efectivamente, lo cual hará que dicho ordenamiento jurídico se legitime, en la inseparable unión entre orden jurídico y valores, que no hace sino reconocer la genuina dimensión axiológica del Derecho (p. 39-52).

Por ello, los derechos humanos se encuentran positivizados en su máxima expresión de nivel constitucional, y constituyen el fundamento material y principio rector supremo del orden jurídico; concentran la filosofía y los valores humanistas a los que debe responder todo Estado como creación humana al servicio del hombre; y expresan el valor indispensable de la dignidad humana del que desciende el principio de libertad, que es el único que asegura un contenido axiológico al Derecho, como anota Fernández, F. (1994).

Desde que el ser humano tiene una personalidad apta para fundar, emprender y establecer su vida de un modo responsable, su dignidad reclama que el Estado avale el más extenso progreso de su personalidad, pues el hombre es una realidad natural mientras que el estado es una creación artificial, de ahí que los derechos humanos sean hoy en día un medio de unión imparcial que representa un sistema axiológico cultural que está encaminado a condensar el sentido del funcionamiento y operatividad del Estado para ser eficaz. Este pensamiento traduce un carácter de composición material de los seres humanos conformantes de una sociedad, en lo estatal y lo jurídico, y no es de ninguna manera un muro de separación o contención entre la persona humana y el Estado, por el contrario, es un vínculo que los enlaza como base de su auténtica realización política, de ahí que presenten una característica funcional institucional que a su vez son el cimiento último del propio Estado.

De acuerdon con Fernández, F. (1994), los derechos humanos son, indudablemente, el enunciado más contiguo de la dignidad humana y, al mismo tiempo, la condición sine qua non del Estado constitucional democrático, puesto que no pueden dejar de ser considerados sin que amenace la forma de estado o se pervierta. En definitiva, expresan el ámbito de convivencia humana justa al que se debe aspirar en un Estado social y democrático de derecho, aquel en el

GINO RÍOS PATIO170


que se restringen los poderes del más fuerte, se consagran las reivindicaciones éticas del más débil y se refuerza el sentido de solidaridad, sin lo cual la libertad se transforma en una prerrogativa egoísta y la igualdad en una igualación basada en la resignación al poder del más fuerte. Ante este thelos humanista, es preciso recordar con Vittorio Frosini que el progreso de la civilización humana se mide en la ayuda dada por el más fuerte al más débil, ante las adversidades de la naturaleza y la desigualdad de las condiciones sociales.

EL SISTEMA PENAL Y LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD: LA CÁRCEL

No obstante el reconocimiento universal de los derechos humanos, el Derecho mantiene fuertes tensiones normativas y pragmáticas con aquellos, desde normas injustas, ilegítimas, inconstitucionales, oscuras, ambiguas, contradictorias, ausentes, arbitrarias, desproporcionadas y ajenas a nuestra realidad nacional, hasta actos, comportamientos y situaciones autoritarias, lesivas, abusivas y nocivas para el ser humano. Al respecto, Elbert, C. (2004:337) señala que “los derechos humanos son la proyección normativa, en términos de deber ser, de aquellas potencialidades, o sea, de las necesidades reales”, empero la historia de los pueblos se presenta como el recuento de los constantes obstáculos que encuentra la realización de la dignidad humana y los derechos fundamentales, esto es, la historia de la violación de los derechos humanos, de la represión violenta de las necesidades reales de las personas.

Hay, pues, una fenomenología de la violencia cotidiana, cuyo protagonista es el sistema de control punitivo institucional, el cual interviene en un ámbito de violencia individual construida como criminalidad de manera selectiva y discriminadora, condicionada por la lógica de las diferencias en las relaciones de poder y propiedad, en perjuicio notorio de los grupos sociales más desfavorecidos y marginales, a diferencia de otros grupos poderosos que imponen la impunidad de sus actos con los que satisfacen sus necesidades en detrimento de las necesidades de los otros y castigan violentamente las demandas de justicia y progreso.

Esta circunstancia hace que la respuesta penal sea alegórica, teórica y mitológica, pero no instrumental. Peor aún, dicha respuesta se da sobre las consecuencias y no sobre las fuentes

causales de la violencia; interviene reactivamente y no preventivamente, sobre seres humanos a los que considera como variable independiente, cuando en verdad son variables dependientes de las situaciones, sobre las cuales sin embargo no interviene; y la excesiva dilación de su intervención acarrea que la persona involucrada sea tomado como el mismo individuo del momento mismo de la violencia, lo cual es algo ficticio, pues la realidad ya cambió.

Este simbolismo penal no produce un control racional ni efectivo, por lo que el sistema es a todas luces falso, pues se vanagloria de prevenir la criminalidad pero no contra motiva ni disuade, peor todavía, la intervención negativa del sistema punitivo de control por excelencia es la pena privativa de la libertad, que se cumple en la cárcel, que es un establecimiento que aun cuando está previsto en un ordenamiento jurídico, no logra resocializar, rehabilitar ni reeducar al interno, por ser estigmatizadora y porque en un Estado social, democrático y de derecho, por su propia naturaleza, la pena no puede encarnar una protección apropiada de los derechos humanos en relación con la violencia, pues no defiende los bienes jurídicos que dice tutelar ni reprime la criminalidad, ya que reproduce la violencia y genera más criminalidad, según dan cuenta las estadísticas oficiales.

La cárcel es violencia institucional por ser un espacio de concentración recargado de terror e intimidación individual y grupal. Al respecto, Michael Foucault citado por Elbert, C. (2004:345) afirma que “las garantías del derecho penal liberal se detienen generalmente ante la puerta de la cárcel, que es una zona franca de arbitrio para los internos”, situación que en nada ha cambiado pese a los nuevos códigos de ejecución penal o los modernos establecimientos penitenciarios. La cárcel reproduce in extremis el statu quo de la sociedad externa, la re separación del interno no solo de la sociedad sino del mercado de trabajo y el desarraigo familiar y comunitario, con lo cual se empeora su desigualdad y desventaja social, la configuran como un espacio de violación de derechos humanos.

La sociedad debe desterrar el mito de que la desviación no es una cualidad ontológica de la conducta humana sino un constructo social atribuido por el proceso de criminalización a través de los poderes de definición, rotulación y ejecución, que infligen golpes mortales a la vida futura del interno.



171


El problema de la violación estructural de los derechos humanos de los internos consiste en que provienen de grupos marginales y desfavorecidos con carencias e insuficiencias en su socialización familiar, escolar, social, cultural, entre otras, por lo que es necesario cambiar de paradigma de la función penitenciaria, a fin de privilegiar la educación y el trabajo, que son actualmente los problemas sociales por excelencia. La educación es la única herramienta capaz de transformar al hombre; y el trabajo devuelve la dignidad lastimada.

LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CÁRCEL

El Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 31 de diciembre de 2011, ha observado que los problemas más graves y extendidos en la región son: el hacinamiento y la sobrepoblación; las deficientes condiciones de reclusión, tanto físicas, como relativas a la falta de provisión de servicios básicos; los altos índices de violencia carcelaria y la falta de control efectivo de las autoridades; el empleo de la tortura con fines de investigación criminal; el uso excesivo de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad en los centros penales; el uso excesivo de la detención preventiva, lo cual repercute directamente en la sobrepoblación carcelaria; la ausencia de medidas efectivas para la protección de grupos vulnerables; la falta de programas laborales y educativos, y la ausencia de transparencia en los mecanismos de acceso a estos programas; y la corrupción y falta de trasparencia en la gestión penitenciaria.

Acontece, asimismo, algo muy significativo que desnuda la causa del desinterés gubernamental por la realidad penitenciaria, y es el hecho de que los internos no ejercen su derecho a elegir, pues el organismo constitucionalmente autónomo encargado de los procesos electorales no cumple con instalar mesas de sufragio en las cárceles, lo que pone de manifiesto que las personas allí internas no merecen atención ni interés del Estado porque no son votantes. La Oficina Nacional de Procesos Electorales del Perú (ONPE), que es un organismo constitucionalmente autónomo, que tiene a su cargo los procesos electorales, ha respondido mediante correo electrónico que transcribo a continuación una solicitud de información del suscrito inquiriendo por qué razón no instalan mesas de sufragio

en los establecimientos penitenciarios. La respuesta llama poderosamente la atención: “Le comunicamos que la Ley N° 26859 - Ley Orgánica de Elecciones, precisa en su artículo 65° los locales donde deben funcionar las Mesas de Sufragio, dentro de los cuales no se encuentran considerados lo establecimientos penitenciarios. Asimismo, la misma norma señala en su artículo 53° que las mesas de sufragio se conforman sobre la base de los ciudadanos registrados en la circunscripción; razón por la cual los ciudadanos votarán en el distrito consignado en su Documento Nacional de Identidad”. Es decir, el derecho humano condicionado a lo que dispone una norma legal. Huelgan comentarios.

Esto afecta gravemente de manera transversal los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales de los internos, así como manifiesta el incumplimiento de la posición de garante del Estado respecto a los derechos fundamentales de dichas personas, como se aprecia en los cuadros anexos.

ALTERNATIVAS DE PROPUESTAS

Hay una lacerante realidad social en nuestro país: La sobrepoblación en los establecimientos penitenciarios, la cual tiende a incrementarse, afecta la dignidad de las personas recluidas y perjudica la rehabilitación de los internos, por la tugurización y el hacinamiento que conlleva (anexos 1 y 2). Asimismo, permite que dichos centros penitenciarios se conviertan en “escuelas del crimen” (anexos 3 y 5). Si bien hay modalidades, no exentas de corrupción, por las cuales los reos pueden reducir su condena, los que logran ser beneficiados constituyen la menor proporción debido a que no todos los reclusos pueden acceder a la educación y al trabajo, formas mediante las cuales se accede al beneficio de la redención de la pena (anexo 4). En ese sentido, al no poder gozar todos los presos de las mismas condiciones, se plantea a continuación una forma más accesible para la redención de la pena.

LEER TE LIBERA

En virtud de esta propuesta, los reos leerían una determinada cantidad de libros y realizarían los ensayos escritos respectivos como medio para reducir su condena, de esa manera se les estimularía a realizar algo productivo y beneficioso para visualizar otros horizontes de desarrollo humano y personal pese a sus actuales posibilidades.

GINO RÍOS PATIO172


Al establecerse una nueva modalidad en la reducción de las penas por leer un libro, será un estímulo para que los reos incrementen la actividad cerebral y la conectividad de sus neuronas, así como su capacidad para poder sentir más empatía y comprensión por los demás; vivan nuevas experiencias y sientan nuevas emociones; puedan curar su soledad; abrir su corazón y su mente; se libren de la paranoia y la sensación de persecución que muchas veces los invade; se preparen mejor para el fracaso, haciéndose más fuertes y finalmente alcancen el éxito que desean; ordenen mejor sus ideas; interrelacionen conceptos; ejerciten su memoria e imaginación; mejoren su capacidad intelectual; reduzcan su nivel de estrés; y favorezcan las relaciones sociales.

Con ello se apreciará que se disminuirá la población en los establecimientos penitenciarios y se contribuirá con la rehabilitación de los reos, aportándoles un estímulo sin costo ni complicación alguna para la redención de su pena. Del mismo modo será un beneficio para la sociedad ya que el reo al tener mayor conocimiento y un mayor bagaje intelectual podrá reinsertarse a la sociedad de la manera más eficiente al haber despertado en él un hábito beneficioso.

En el Perú se han establecido diferentes políticas públicas para brindar beneficios a los reos a nivel nacional, pero no todos son beneficiados por ellas, ya que no tienen las mismas posibilidades para acceder a ellas. El Código de Ejecución Penal en su artículo 44 y siguientes establece los días de redención de la pena por estudiar o trabajar, según se trate de primarios, reincidentes o habituales, así como el tipo de delitos, a razón de 1x2, 1x5, 1x6 y 1x7. Apreciamos que ya existe un beneficio de redención de pena, pero no todos los reos pueden acceder a este beneficio, debido a que el sistema educativo o el sistema social en el que están inmersos, no les brinda las condiciones necesarias a fin de estimular su capacidad lectora, cognitiva y de comprensión, entre otras (anexo 4). Asimismo, cabe destacar que este proyecto se viene aplicando en diversas legislaciones del mundo, tales como Brasil, que fue pionero en ello, Chile e Italia, países que han modificado su legislación con el fin de admitir la reducción de penas por la lectura de libros.

Se trata de un sistema adicional de redención de pena por leer individualmente un libro y

realizar personalmente un ensayo o artículo de opinión, en no más de 30 días de haberle hecho entrega del libro al reo; el tiempo de beneficio por libro leído no deberá superar a los 48 días anuales, pudiéndose realizar la lectura de más libros pero el beneficio solo se aplicará a los que no superen el tiempo fijado. Los que no estén condenados pueden acceder a este beneficio y en caso resulten condenados se restará el tiempo que haya tenido del beneficio a su pena. Con este incentivo de redención de pena por libro leído y comentado, se llegará a cambiar la mentalidad de los reos, brindarles las mismas oportunidades en el beneficio penitenciario, así como reducir el hacinamiento de los establecimientos penitenciarios y brindarles nuevas perspectivas de desarrollo personal.

Los indicadores que demuestran el impacto negativo del actual problema penitenciario se pueden apreciar en el anexo 3 y el anexo 5.

EL CAMINO HACIA UNA VIDA DIGNA DE LOS EX REOS Y EL TÉRMINO DE SU EXCLUSIÓN SOCIAL Y LABORAL.

La situación de las personas que han cumplido pena privativa de libertad y egresan de los establecimientos penitenciarios después de varios años de prisión, es dramática porque se encuentran con una realidad distinta a la época en que ingresaron a cumplir condena, pero siempre distante en términos de alteridad y, peor aún, retornan sin haber sido resocializados ni reeducados y, en consecuencia, sin haber podido rehabilitarse para reintegrarse a la sociedad, razón por la cual ésta los excluye cruelmente al reforzar el etiquetamiento y la estigmatización de que han sido objeto, colocándolos en una situación psico socio económica tal que nuevamente los hace reincidir en el crimen.

No existe una política pública para la eficaz reeducación y reinserción social de los reos que egresan de los centros penitenciarios luego de cumplir su condena, por lo cual no se cumple el fin resocializador de la pena. La sociedad y el estado los margina y excluye, reafirmando la estigmatización con que los graba indeleblemente desde el momento mismo que los etiqueta y rotula al asignarles la condición de criminales, con lo cual les impide emprender y desarrollar una actividad económica lícita de manera regular y permanente, como emprendedor o



173


asalariado en los sectores privado o público, e incorporarse a la población económicamente activa, discriminándolos social y laboralmente, marginándolos como ciudadanos pese a haber expiado su error ante la sociedad y reciclándolos en la espiral criminal obligándolos a asumir una carrera criminal. El problema planteado se agrava por la cantidad de sentenciados que pueblan los centros penitenciarios nacionales, que asciende a 38,198, cifra que advierte de una tendencia a incrementarse. (anexo 1)

La desatención y el desinterés del estado y la sociedad con los ciudadanos que son condenados a pena privativa de la libertad y que permanecen en los centros penitenciarios, convertidos en depósitos de seres humanos, en cumplimiento de su condena, es dramático. El menosprecio del otro, que ha delinquido y ha sido condenado, expresado en el abandono y la desidia burocráticas, pone de manifiesto la afectación del principio-derecho de la dignidad humana, pues dentro y fuera de los centros de reclusión son considerados marginales y habitantes de un sub mundo al que hay que combatir, lo cual refleja la grave contradicción del sistema penal, que tiene como finalidad sancionar, para prevenir de manera general y especial la criminalidad, pero resulta exacerbándola y reproduciéndola por las características tan violentas con que actúa desde el primer momento, en el ámbito policial, hasta la fase de ejecución penal, constituyendo una reserva o stock criminal que se mantiene y hasta incrementa por la seudo necesidad de crear una sensación de seguridad en la ciudadanía al mantener “identificados” a los posibles y probables reincidentes en el crimen.

Es inaplazable la necesidad de diseñar una política criminológica que haga efectivo el derecho del ex reo a trabajar en igualdad de oportunidades y de remuneración, para lo cual el estado, en asociación con el sector privado, deberá crear las condiciones de capacitación y producción que les permita luego acceder a un trabajo como emprendedor o asalariado en el sector público o privado, para lo cual se fijará una cuota de empleo no inferior a un determinado porcentaje de la totalidad de su personal, respetando así la dignidad humana del ex reo y evitando su estigmatización y exclusión social. Ante el problema de la exclusión social y laboral de los ex reos, las medidas que pretendemos tomar para subsanar

esta situación es la asociación público privada para capacitar a los ex reos, con certificación oficial, a cambio de un incentivo tributario para los privados. Con ello se formaría una bolsa de trabajo que permitiría a los ex reos acceder sin ninguna desventaja a cualquier trabajo como emprendedor o asalariado. Con ello se establecería una política criminológica usando las bondades de la educación y trabajo para combatir el índice de reincidencia criminal y rescatar la dignidad de un ser humano.

Con esta propuesta se busca beneficiar a los reos y ex reos a nivel nacional, los cuales al tener en común la estigmatización social y exclusión laboral, tienen una desventaja luego de salir de los establecimientos penitenciarios que les impide reinsertarse en la sociedad. Asimismo, se beneficiaría a la sociedad y el estado, al evitar la reincidencia criminal y la prosecución de una carrera criminal, dando ejemplo de respeto por la dignidad humana.

Desde el estado democrático de derecho debemos encontrar alternativas de solución para evitar la exclusión social de dichas personas y propender a su rehabilitación a través de la educación y el trabajo. Ante la condición con la cual los reos egresan de los establecimientos penitenciarios se les hace muy difícil conseguir un empleo para poder tener una vida digna, ante dicha desigualdad que se genera a raíz de haber cometido una conducta desviada, a pesar de haber subsanado su error con el cumplimiento de su pena, estos individuos no tienen las herramientas necesarias y por el hecho de haber estado en un establecimiento penitenciario cargan un estigma que le impide su resocialización, y al no poder conseguir un trabajo para solventar sus necesidades los lleva nuevamente a delinquir y con ello incrementa la inseguridad en el país.

Avizoramos la reinserción social plena de los reos a través de su capacitación laboral, formación técnica o profesional durante el cumplimiento de su condena, a fin de contribuir a su rehabilitación, integrándose a la Población Económica Activa inmediatamente después de cumplida su condena, promoviéndose la celebración de convenios entre el estado, las empresas o industrias y los centros de enseñanza superior. Al calificarse técnica o profesionalmente, se convertirán en emprendedores y podrán laborar en su propio

GINO RÍOS PATIO174


negocio o para un empleador. Una ley fijaría la cuota de empleo para la contratación de los reos en las empresas, al igual que ocurre con las personas discapacitadas en el Perú (Ley N°29973). Los empleadores recibirían estímulos tributarios como la deducción en el impuesto a la renta, como ocurre con las deducciones por investigación científica (Ley N°30309). Así, remediaríamos la exclusión social de los reos y se cumplirían los fines de la pena.

Los indicadores que demuestran el impacto negativo del problema son las tasas de reincidencia criminal que se elevan mes a mes, como se aprecia del anexo 5.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Proponer una política pública en la cual los reos sean beneficiados, sin mayor costo, complicación ni distinción alguna, para el acceso del beneficio adicional de reducción de pena por la lectura individual de libros y elaboración personal de ensayos, con ello hacer que se expandan sus conocimientos y tengan una nueva perspectiva de su realidad, a su vez crear estímulos de superación para ellos mismos. Además, reducir el hacinamiento de los establecimientos penitenciarios; reducir los niveles de ansiedad y stress que afectan a los reclusos; brindarles una nueva expectativa de la realidad; ofrecerles un estímulo para reducir su pena y motivarlos para continuar una vida con mejor toma de decisiones al término de su condena; fomentarles hábitos como el de la lectura y la búsqueda del conocimiento; y en general promover y respetar sus derechos humanos.

Contribuir al respeto de la dignidad humana y la promoción de los derechos humanos de los reos que egresan del centro penitenciario luego de cumplir su condena; y contribuir a su reeducación y resocialización para que se integren a la población económicamente activa, evitando su discriminación, marginación y re estigmatización, instalando mesas de sufragio para que ejerzan su derecho a elegir en los comicios, entre otras medidas para que se respeten sus derechos.

Proponer una política pública de reeducación y resocialización eficaz de los reos que

cumplen su condena y egresan del centro penitenciario, a través de un proyecto de ley por el cual el estado y la empresa e industria privada establezca centros de formación y capacitación laboral, técnica y profesional, para que al egresar puedan constituirse en emprendedores o puedan ser empleados con base en un porcentaje de acuerdo a la cantidad de personal del centro de trabajo, recibiendo el sector privado incentivos tributarios, tal como una deducción en el impuesto a la renta.

Reducir la reincidencia en delitos debido a la discriminación, marginalización y falta de oportunidades laborales.

FUENTES DE INFORMACIÓN

Referencias bibliográficas

Baratta. Alessandro. Editorial IB de f. Monte-video-Buenos Aires.

Elbert, Carlos Alberto (2004) “Criminología y sistema penal” Compilación in memoriam de

Fernández Segado, Francisco (1994) “La dogmática de los secretos humanos” Ediciones Juridicas, Lima, Perú.

Garzón Valdés, Ernesto (2011) “Propuestas” Editorial Trotta. Madrid.

Pico della Mirandola, Giovanni (2004) “Discurso sobre la dignidad del hombre” traducción de Adolfo Ruiz Díaz, UNAM, México.

Referencias electrónicas

Frosini, Vittorio “Los derechos humanos en la era tecnológica” (p. 84) Recuperado de http://www.corteidh.or.cr/tablas/a19202.pdf

Kant, Manuel “Fundamentación de la metafísica de las costumbres” Biblioteca virtual universal. Recuperado de http://www.biblioteca.org.ar/libros/89648.pdf

Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 31 de diciembre de 2011. Recuperado de http://www.oas.org/es/cidh/



175


ANEXOS

Anexo 1

Anexo 2

GINO RÍOS PATIO176


Anexo 3



177


GINO RÍOS PATIO178


Anexo 4



179


Anexo 5


SUMARIO

• Introducción

• El derecho de propiedad

• Protección registral

• Análisis y discusión

• Conclusiones y propuestas

• Referencias

RESUMEN

Este artículo invita a reflexionar sobre la fe pública registral y el derecho de propiedad en los casos de fraude inmobiliario (falsificación de documentos o suplantación de identidades). En nuestro país, existen dos posiciones que parecen ser irreconciliables: Por un lado, quienes defienden la fe pública registral sobre el derecho de propiedad; por otro lado, quienes defienden el derecho de propiedad sobre la fe pública registral. Es importante asumir una de las dos posturas en esta confrontación, dado que solo a partir de la discusión académica será posible hallar una efectiva solución a este problema.

ABSTRACT

This article invites us to reflect on the public faith in registration and the property rights in the case of real estate fraud (falsification of documents or identities theft). In our country, there are two

positions that seem to be irreconcilable: On the one hand, those who defend the public faith in registration above the property rights; on the other hand, those who defend the property rights above the public faith in registration. It is important to assume one of the two positions in this confrontation, because only from the academic discussion will be possible to find an effective solution to this problem.

PALABRAS CLAVE

Propiedad, registros públicos, apariencia jurídica, protección de terceros, fe pública registral, falsificación de documentos.

KEYWORDS

Property, public registry, legal appearance, protection of third parties, public faith in registration, falsification of documents.

INTRODUCCIÓN1

En nuestro país, desde hace algunos años se ha acentuado una grave crisis institucional en cuanto a la efectiva protección del derecho de propiedad, considerado como uno de los derechos patrimoniales más importantes (Bullard, 2010, p. 36 y León, 2007, p. 50), así como la pierre angulaire de tuote civilisation (Delsol, 1878, p. 438).

Se suele relacionar el problema de esta grave crisis con la aplicación del principio de fe pública registral en los supuestos de

1

¿SACRILEGIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD? FE PÚBLICA REGISTRAL Y FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS

SACRILEGE OF PROPERTY RIGHTS? PUBLIC FAITH IN REGISTRATION AND DOCUMENTS FORGERY

Francisco Javier Escajadillo1

AbogadoUniversidad de San Martín de Porres

[email protected] Perú


1 Abogado de la Subdirección de Administración del Patrimonio Estatal de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales del Ministerio de Vivienda y Construcción.

FRANCISCO JAVIER ESCAJADILLO184


fraude inmobiliario. Dicha situación puede esquematizarse de una manera bastante sencilla: El propietario A es suplantado o se falsifica un documento en el que vende el inmueble X al sujeto B, tras inscribir dicha adquisición, B transfiere el inmueble X al sujeto C, quien también inscribe su negocio adquisitivo. Entonces ¿es aplicable la protección de la fe pública registral en tales supuestos?

En este panorama, desde la doctrina se han esbozado distintas propuestas para su solución, mientras que, a nivel normativo, se han colocado parches que no logran más que disimular la gran fisura generada en el corazón mismo del derecho de propiedad, esto es, su inviolabilidad; sin embargo, a pesar de todos esos esfuerzos, no se está atacando el centro del problema.

Es evidente que todos somos responsables de que se haya mermado la garantía constitucional del derecho de propiedad, desde los operadores del sistema registral (Sunarp), pasando por los malos notarios hasta llegar a los propios administrados, que con sus actuaciones fraudulentas debilitan el sistema.

En este escenario, la defensa del derecho de propiedad suele hacerse a partir de su conceptualización, como si se tratara de un derecho sagrado; es decir, como si toda afectación al mismo se tratara de un sacrilegio (uno de estos es la fe pública registral). Este punto desemboca en la necesidad de analizar la problemática generada en torno a la falsificación de documentos y a la justificación para la aplicación (o inaplicación) del principio de fe pública registral. A su vez, es necesario efectuar un análisis de las instituciones jurídicas involucradas.

Por ello, primero abordaremos todo lo referente al derecho de propiedad y a su adquisición; luego desarrollaremos la protección que brinda el registro a los actos inscritos, su contenido y sus límites arcifinios. Finalmente, podremos efectuar un análisis preliminar del conflicto; y, como resultado de lo investigado, estableceremos las conclusiones y propuestas.

EL DERECHO DE PROPIEDAD

La definición

Si existe un derecho real par excellence es, sin duda, la propiedad. Tamaña categoría responde a que, dentro de la temática de los derechos

reales, la propiedad es aquella que goza de un contenido más amplio (plena in re protestas). A su vez, es el punto de partida de los otros institutos comprendidos (desmembraciones2) dentro de la teoría general de los derechos reales, como son los accesorios, limitados o sobre bien ajeno3y4 (ius in re aliena) denominados indistintamente.

Sin perjuicio de su origen indiscutiblemente civil, nuestro Tribunal Constitucional (TC), al referirse al derecho de propiedad, ha dejado establecido que es una garantía institucional, además de un derecho subjetivo constitucional. De ello, que el Estado se encuentre en la obligación de garantizar su inviolabilidad (sentencia recaída en el expediente N.° 00011-2010-AI). Asimismo, para el TC, el derecho de propiedad tiene un doble carácter (sentencia recaída en el expediente N.° 0030-2004-AI/TC), ya que es un derecho subjetivo y, a la vez, es una institución jurídica objetiva portadora de valores y funciones. No solo eso: la propiedad es también expresión tanto de la libertad personal como de libertad económica (sentencia recaída en el expediente N.° 03258-2010-AA).

Lo mencionado permite afirmar que no estamos frente a un derecho subjetivo cualquiera. Todo lo contrario: estamos en presencia de un derecho fundamental cuyos contornos inciden transversalmente en todo nuestro ordenamiento jurídico. No es para menos, ya que el derecho de propiedad junto a la libertad de empresa son los pilares de nuestra economía nacional (art. 60.° de la Constitución), radicando en todo ello la importancia de su efectiva protección.

Fuera de nuestras fronteras, una destacable explicación sobre la necesidad de garantizar la propiedad la encontramos en Jean-Étienne Portalis5 (2004) —conocido como uno de los redactores del Code Civil français—, quien en

2 Se afirma que cada derecho real accesorio, limitado o sobre bien ajeno es entendido como algún tipo de restricción al derecho de propiedad; es decir, se formulan como desmembraciones de la propiedad, ya sea que su origen provenga de la voluntad o por disposición legal (Álvarez, 1986, p. 18).

3 En la lógica de nuestro Código Civil, los derechos reales como el usufructo (art. 999.°), uso y habitación (art. 1026.°), superficie (art. 1030.°) y las servidumbres (art. 1035.°) se ubican dentro de lo que se ha denominado «Derechos Reales Principales», siendo un error, dado que dichos derechos reales se suelen definir en conjunto como derechos reales limitados, accesorios o sobre bien ajeno.

4 En la traducción al castellano de la obra de Louis Josserand, puede leerse que el autor hace la distinción entre diferentes categorías de derechos reales, ubicando así a (i) las desmembraciones, como el usufructo, uso, etc.; (ii) cargas de la propiedad, como las servidumbres; y, (iii) los derechos reales accesorios, como la hipoteca y otros derechos reales de garantía (Josserand, 1950, p. 21).

5 (1746 – 1807).

¿Sacrilegio del derecho de propiedad? Fe pública registral y falsificación de documentos

Sacrilege of property rights? Public faith in registration and documents forgery

185


su Discours préliminaire du premier projet de Code civil, señala:

L’homme naît avec des besoins; il faut qu’il puisse se nourrir et se vêtir: il a donc droit aux choses nécessaires à sa subsistance et à son entretien. Voilà l’origine du droit de propiété.

Personne n’aurait planté, semé ni bâti, si les domaines n’avaient été séparés, et si chaque individu n’eût été assuré de posséder paisiblement son domaine 6 (p. 65).

El énfasis del autor en la importancia de garantizar adecuadamente la propiedad repercute en que ello permite que los individuos puedan internalizar correctamente las externalidades existentes, asumiendo directamente los costos y los beneficios de su actividad. Así, desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho, se generan incentivos para la inversión, ya que el régimen de propiedad privada permite evitar lo que Garret Hardin7 (1968) denominó The tragedy of the commons (La tragedia de lo común).

Si nos situamos en la perspectiva del sujeto de derecho, veremos que el derecho de propiedad es solo un subtipo comprendido dentro de una categoría teórica mucho mayor. Este, antes que derecho real, es un derecho subjetivo8y9. Por su parte, el derecho subjetivo se enmarca dentro de una categoría aun mayor denominada situaciones jurídicas subjetivas. Para entender bien los conceptos, de inicio precisaremos que las situaciones jurídicas son entendidas como «[…] situaciones de vida que tienen relevancia jurídica» (Pais de Vasconcellos, 2005, p. 631); mientras que las situaciones jurídicas subjetivas, stricto sensu, son «producto de la calificación jurídica de un interés» (Morales, 2011, p. 62).

6 Traducción libre: El hombre nace con necesidades; tiene que alimentarse y vestirse. Tiene, pues, derecho a las cosas necesarias para su subsistencia y su cuidado. He aquí el origen del derecho de la propiedad.

Ninguna persona hubiera plantado, sembrado ni edificado, si sus tierras no hubieran sido separadas, y si a cada individuo no se le hubiera garantizado la pacífica posesión de su territorio.

7 (1915 – 2003)8 Se entiende por derecho real a un determinado tipo de derecho subjetivo

que protege con carácter absoluto el interés de una persona sobre una cosa. (Díez Picazo, 2008, p. 81).

9 El profesor italiano Alberto Trabucchi (1967) explica respecto al derecho subjetivo que: «[el]l titular de un derecho subjetivo puede parangonarse al hombre que tiene el poder de pulsar un interruptor de corriente eléctrica, aprovechándose de una fuerza ajena a él» (p. 53). Es así que afirma que el derecho subjetivo como prerrogativa proviene de una fuerza ajena al titular, que es conferida por el ordenamiento jurídico; dicha fuerza solo puede ejercerse una vez que el mismo derecho haya sido reconocido. Por ello, Doménico Barbero (1967) señala que el derecho subjetivo es «[el]l resultado de una protección jurídica actuada para todos por el derecho objetivo, por el ordenamiento jurídico» (p. 168).

Así, las situaciones jurídicas subjetivas pueden ser de ventaja (posición de preeminencia) o de desventaja (posición de subordinación). En nuestro caso, se suele entender el derecho subjetivo como la más importante situación jurídica subjetiva de ventaja activa (Roppo, 2007, p. 48). Le siguen el poder jurídico, entendido como la capacidad de producir determinadas consecuencias jurídicas (Zatti, 2005, p. 362) y la facultad, entendida como situación del sujeto de realizar lícitamente un acto (Nicolò, 2005, p. 111).

Atendiendo lo señalado, podemos advertir la imprecisión en la que incurre la definición normativa del derecho de propiedad contenida en el artículo 923.° de nuestro Código Civil vigente (en adelante CC), en cuanto señala que «La propiedad es un poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien […]» (subrayado añadido). Como ha sido establecido anteriormente, incluso por el propio TC, estamos en presencia de un derecho subjetivo y no de un poder jurídico, ya que la categoría de los derechos subjetivos cumplen fundamentalmente una función sintética. Comprenden, en una sola definición, el elenco de prerrogativas de su titular, como su contenido, presupuestos y protección (Giardina, 2003, p. 145). Además, el derecho subjetivo es «[…] la forma jurídica de más intensa protección de un interés humano, en cuanto es la síntesis de una posición de fuerza y de una posición de libertad» (Nicolò, 2005, p. 109).

Sin perjuicio de ello, la definición normativa del actual art. 923.° del CC es coherente con el pensamiento de sus redactores. Por un lado, Lucrecia Maisch Von Humboldt (1984, p. 11), miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, identifica como uno de los elementos constitutivos de los derechos reales al poder jurídico del titular. Por su parte, Jorge Avendaño Váldez (1980, p. 768), en el artículo 30.° de su anteproyecto al libro De los Derechos Reales, definió la propiedad en los mismos términos del texto vigente.

Es curioso que la definición normativa vigente de la propiedad diste mucho de su antecesora, dado que en el artículo 850.° del Código Civil de 1936 se puede leer que: «El propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley». Sobre dicho texto, Germán Aparicio y Gómez Sánchez (1942), un autor de la época, señaló que:



El artículo 850, sin definir ese derecho ni fijar su contenido taxativamente, expresa las principales facultades que comprende o los grandes atributos que lo constituyen, que son: la posesión, la reivindicación, la libre disposición y la percepción de frutos. Todo enmarcado dentro de los preceptos establecidos por el legislador (p. 374).

En tanto, un conocido autor nacional afirma que la definición normativa de la propiedad no es precisamente uniforme en el derecho comparado (Gonzales, 2009, pp. 275-276). Así, señala que las definiciones contenidas en los distintos códigos civiles pueden clasificarse en dos tipos: (i) los códigos que siguen la tendencia del Code Civil des Français, promulgado en 1804 (art. 544.°); y (ii) los códigos que siguen la tendencia del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) alemán, promulgado en 1896 (§ 903), definiciones reproducidas a continuación:

Code CivilTitre II. De la propiété544. La propiété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les réglemeus1.

Bürgerliches GesetzbuchTitel 1. Inhalt des Eigentums§903. Eigentümer einer Sache der Kann, das Gesetz oder nicht soweit Rechte Dritter entgegensthen, mit der Sache nach Belieben Elle Verfahren Jeder von und andere Einwirkun gausschließen2.

A partir de ello, es posible deducir que la definición normativa dada por el Code Civil français no es puramente descriptiva como se sostiene. Esto ya que el artículo 544.° del Code solo hace mención expresa al jouir y disposer, es decir, no se acoge una definición normativa de la propiedad fiel a los atributos que estudiaron los jurisconsultos romanos, como el ius utendi (uso), ius fruendi (disfrute), ius abutendi, (disposición) y el ius reivindicandi (reivindicación), a diferencia de nuestro Código Civil, que sí lo hace.

En la doctrina francesa, Charles Aubry10 y Charles-Frédéric Rau11 (1897), dos juristas

10 (1803 – 1883)11 (1803 – 1877)

posteriores a la promulgación del Code, comentaron lo siguiente:

Les facultés inherentes à la propiété ne sont pas susceptibles d’une énumération détaillée. Elles se résument dans la proposition suivante: le propiétaire peut à volonté user et jouir de sa chose, en disposer matériellement, faire à son occasion tous les actes juridiques dont elle est susceptible, enfin exclure les tiers de toute participation à l’exercice de ces diverses facultés12 (p. 256).

Siguiendo la definición romanista de la propiedad y apartándose —aunque ligeramente— de la definición hecha por el Code, Jean-Joseph Delsol (1878) en su Explication Élémentaire du Code Civil, definía la propiedad como el derecho de «user (utendi), de jouir (fruendi) et de disposer (abutendi) d’une chose de la manière la plus absolue […]»2||13 (p. 439).

Por su parte, las definiciones que siguen la línea del BGB alemán son de carácter abstracto, es decir, omiten definir la propiedad sobre la base de la enumeración de sus atributos14. Sobre ello, Martin Wolff (1971) asegura que «la propiedad como derecho subjetivo no es idéntica a la suma de las facultades particulares en ella contenidas; en este sentido, se la puede definir como un derecho abstracto […]» (p. 327). La influencia del derecho romano en el BGB es innegable; de ello que Eugéne Petit (1983) nos dice que «los jurisconsultos romanos no definen el derecho de propiedad, que, en efecto, escapa a toda definición por su sencillez y extensión […]. Por eso, solo se limitan a estudiar los diversos beneficios que procura la propiedad» (p. 240).

De otro lado, el profesor peruano Freddy Escobar Rozas (2001) critica los atributos de la propiedad contenidos en la definición normativa del art. 923.° del CC, pues considera

12 Traducción libre: Las facultades inherentes a la propiedad no son susceptibles de una enumeración detallada. Ellas se resumen en la siguiente proposición: El propietario a su voluntad puede utilizar y disfrutar libremente de su cosa, disponer materialmente en cualquier ocasión de todos los actos jurídicos de los que es susceptible; finalmente, excluir a todos de la participación en el ejercicio de estas diversas facultades.

13 Traducción libre: usar (utendi), de disfrutar (fruendi) y de disponer (abutendi) de una cosa de la manera más absoluta […].

14 En nuestro continente, por ejemplo, el artículo 2.507.° del Código Civil argentino de 1869 acoge una definición no descriptiva (abstracta) del derecho de propiedad.



187


que «[…] ni la facultad de disponer ni la de reivindicar forman parte del mismo [derecho]» (p. 106). Para arribar a dicha conclusión, inicia por diferenciar entre propiedad y titularidad; precisa que:

[…] la primera [propiedad] es una herramienta que permite desplegar un conjunto de comportamientos (sobre una cosa) para satisfacer determinadas necesidades (patrimoniales) del sujeto de derechos; la segunda [titularidad] es una herramienta que permite identificar a quién le corresponde la posibilidad de desplegar el referido conjunto de comportamientos (p. 109).

Sobre la base de dicha diferenciación, sostiene que:

[…] las facultades de disposición y de reivindicación no pueden formar parte del contenido del derecho de propiedad. Con esto, obviamente, no pretendo afirmar que el propietario no pueda disponer o reivindicar, sino únicamente sostener que cuando aquel efectivamente dispone o reivindica, no hace otra cosa que “actuar” una situación jurídica subjetiva distinta al derecho de propiedad que le pertenece (p. 110).

Así, entiende que «[…] la facultad de disponer no deriva del derecho de propiedad, sino de la relación de titularidad o pertenencia» (p. 112). Asimismo, señala con bastante lucidez que la reivindicación es «[…] un mecanismo de tutela del derecho de propiedad, esto es, una herramienta que el ordenamiento le otorga al titular de este derecho […]» (p. 115). De ello que ni la disposición ni la reivindicación sean atributos propios del derecho de propiedad, sino de la titularidad establecida sobre dicho derecho.

No obstante, discutir sobre qué definición es la más adecuada solo nos lleva a un objetivo fútil. La importancia de estudiar el derecho de propiedad reside en analizar la utilidad del concepto. Así, en los términos señalados por el profesor italiano Stefano Rodotà (1986), «[…] son las técnicas de la propiedad las que resuelven el problema de los recursos escasos en términos de atribución del derecho a su utilización a algunos sujetos con exclusión de los demás» (p. 31). En esa línea de razonamiento, estamos convencidos de que la

institucionalización de la propiedad es útil en la medida que otorga a su titular un efectivo poder de exclusión15.

En este punto, como bien lo señala Louis Josserand16 (1950), «la situación preponderante, omnipotente del dueño, es la resultante de la prohibición para los demás de tocar la cosa, de usurpar las prerrogativas de su legítimo propietario» (p. 103).

A partir de este poder de exclusión, como oponibilidad erga omnes, se suele entender la propiedad como un derecho absoluto, o mejor aún, en palabras del propio Louis Josserand (1950), «un poder absoluto es necesariamente exclusivo» (p. 103). En contraposición a esa tesis, existe un sector que niega el carácter absoluto del derecho de propiedad, considerando que su propio contenido social se impone como límite al ejercicio de sus atributos. Así, por ejemplo, el profesor de la Universidade de São Paulo Carlos Albertos Dabus Maluf (2007) afirma que «o direito de propiedade não mais se reveste do caráter absoluto e intangível, de que outrora se impregnava. Está ele sujeito, na atualidade, a numerosas limitações, impostas pelo interesse público e privado, inclusive pelos principios de justiça y do bem comum»17 (p. 8).

Sin embargo, consideramos que se suele tener una lectura equivocada sobre la llamada absolutividad, ya que es expresada en esos términos con la finalidad de enfatizar en la fuerza excluyente que proviene de la propiedad. Incluso, el propio Louis Josserand (1950), luego de referirse al poder absoluto del titular del derecho de propiedad, reconoce que «todas las facultades jurídicas, por la razón de que se realizan en un medio social, comportan fatalmente límites; se encuentran comprimidas en nombre de situaciones, de aspiraciones igualmente respetables que reivindican su parte legítima […]» (p. 103). Entonces, entender la propiedad como un poder absoluto no es contradictorio con respetar los límites objetivos que imponga el ordenamiento jurídico.

15 «La conclusión principal es que la propiedad debe permitir la exclusión más perfecta al menor costo posible, pero permitiendo, paralelamente, que los terceros estén en la posibilidad de conocer el derecho del que han sido excluidos» (Bullard, 2010, p. 165).

16 (1868 - 1941)17 Traducción libre: «el derecho de propiedad no se reviste

más del carácter absoluto e intangible, de que otrora se impregnaba. Él está sujeto, en la actualidad, a numerosas limitaciones, impuestas por el interés público y privado, inclusive por los principios de justicia y del bien común».



Hasta este punto, queremos resaltar lo siguiente: el derecho de propiedad es uno de los más relevantes dentro de nuestro Estado Constitucional de Derecho. Ello hace que esté revestido por una esfera de protección especial, haciéndolo inviolable; sin embargo, la propia función social que cumple la propiedad se impone como un límite arcifinio del mismo derecho.

Mecanismos de protección

Como bien ha sido señalado por el filólogo norteamericano Robert Lefevre18 (2013) «la conducta que “debería” ocurrir no puede ser otra que aquella según la cual cada persona reconoce los derechos de propiedad de otra persona […]. En caso contrario, el concepto de propiedad privada no sería práctico y carecería de sentido» (p. 124). En ese sentido, la tutela de la propiedad a través de sus mecanismos de protección no es más que una respuesta frente a una conducta no deseada, dado que el escenario deseado no puede ser otro en el cual se respete el derecho de propiedad; sin embargo, en la medida en que eso no ocurre en la realidad, el ordenamiento jurídico tiene la obligación de contar con distintos mecanismos que garanticen a su titular el pleno goce de los atributos del derecho de propiedad. En palabras de un sector de la doctrina alemana representado por Westermann, Gurski y Erickmann (1998) «la atribución omnímoda de la cosa al propietario tiene como finalidad asegurarle el disfrute imperturbable de la misma» (p. 455).

Así, Luiz Guilherme Marinoni (2008) realiza una importante precisión a partir de una pregunta:

¿Cuál es la razón de ser de las normas de protección? […] Tales normas son dictadas a partir de la premisa que ciertas conductas deben ser evitadas. Sin embargo, para que el Estado cumpla efectivamente su deber de protección, no es suficiente la denominada protección normativa material, sino que es necesaria también la protección normativa procesal […] (p. 63).

Entonces, no solo basta la tutela del derecho material, sino que es necesaria la existencia del camino procesal que permita hacer efectiva la tutela material del derecho de propiedad. Solo con ello podrá cumplirse la afirmación que hace Alfredo Bullard (2011) cuando señala que:

18 (1911-1986)

La propiedad genera un “halo” protector que impide a los terceros desarrollar de-terminados comportamientos perturbado-res con respecto al bien. Derivado de esta protección es que el propietario puede usar, disfrutar y disponer del bien […]. Cuando el Código define propiedad, parecería de-finir facultades sobre el bien, pero en rea-lidad lo que hace es señalar qué es lo que encontramos dentro del cerco que esta ex-tiende (p. 344).

Sobre el esquema expuesto, es que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto una serie de consecuencias jurídicas (mecanismos de protección) frente a la afectación del derecho de propiedad como son:

1. la prescripción adquisitiva de dominio (art. 950.° del CC);

2. la reivindicación (arts. 927.°, 979.° y 665.° del CC);

3. el remedio resarcitorio en los casos de afectación del derecho de propiedad (arts. 924.°, 931.°, 934.°, 943.°, 945.°, 956.°, 959.°, 960.°, 961.°, 962.°, 963.°, 975.° y 976.° del CC);

4. la indemnización justipreciada dentro del esquema de la expropiación y la servidumbre minera (art. 928.° del CC, art. 13.° del Decreto Legislativo 1192.° y Reglamento del artículo 7.° de la Ley N.° 26505 aprobado por Decreto Supremo N.° 017-96-AG)19;

5. el deslinde o amojonamiento (art. 966.° del CC);

6. la facultad de cortar ramas o raíces de árboles vecinos que se extiendan sobre el predio (art. 967.° del CC);

19 Hemos distinguido entre la obligación resarcitoria (remedio) en los casos de afectación del derecho de propiedad y la indemnización justipreciada dentro del esquema de la expropiación y la servidumbre minera. Ello, dado que tanto la indemnización como el resarcimiento son remedios de contenido y alcance distinto, a pesar que de ellos se haya hecho un uso sinonímico. Por un lado, la indemnización se impone por imperio de la ley, sin mayor verificación que la del hecho jurídico concreto en el supuesto de hecho normativo. Por otro lado, el resarcimiento es propiamente el remedio que el ordenamiento ha previsto para la reparación de daños en la responsabilidad aquiliana, lo que supone el análisis de la concurrencia de todos sus elementos como son el criterio de imputación, sea subjetivo (art. 1969.° del CC) u objetivo (art. 1970.° del CC); el daño; y, la relación de causalidad, adecuada para la responsabilidad extracontractual (art. 1985.° del CC) y próxima para la responsabilidad contractual (art. 1321.° del CC).



189


7. la rectificación de áreas y linderos (arts. 504.° al 508.° del Código Procesal Civil y art. 13.° de la Ley N.° 27333);

8. la duplicidad de partidas (arts. 56.° al 63.° del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución del Superintendente N.° 126-2012-SUNARP-SN y la segunda disposición transitoria del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por Resolución del Superintendente N.° 097-2013-SUNARP/SN);

9. el mejor derecho de propiedad (art. 1135.° del CC);

10. la fe pública registral (art. 2014.° del CC y art. VIII del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos);

11. la tercería de propiedad20 (arts. 533.° al 539.° del Código Procesal Civil);

12. desalojo por ocupante precario (arts. 585.° al 596.° del Código Procesal Civil)21;

13. la usurpación (art. 202.° del Código Penal);

14. daño simple o agravado en un bien (arts. 205.° y 206.° del Código Penal);

15. el delito de estelionato (numeral 4 del art. 197.° del Código Penal); y

16. falsificación de documentos e ideológica (art. 427.° y 428.° del Código Penal).

A través de este elenco de mecanismos de protección, se garantiza el respeto de la integridad del derecho de propiedad. Este no debe ser entendido en términos estrictos; por el contrario, proponemos una interpretación un tanto más flexible, dado que, por ejemplo, la expropiación se estructura como un supuesto de excepción de la inviolabilidad constitucional del derecho de propiedad; sin embargo, no

20 Sobre el particular, recientemente, en la sentencia del VII Pleno Casatorio Civil, recaída en la Casación N.° 3671-2014-LIMA y publicada el 07 de diciembre de 2015 en el diario oficial El Peruano, se estableció que «el derecho de propiedad del tercerista es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del embargo»

21 En este tema específico, en la sentencia del IV Pleno Casatorio Civil, recaída en la Casación N.° 2195-2011-UCAYALI, se estableció que «1. Una persona tendrá la condición de precaria cuando un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para quien lo ostente, frente al reclamante, por haberse extinguido el mismo».

representa per se un acto arbitrario debido a que se restringe a causas específicas y, además, condiciona su realización (carácter forzoso) al previo pago de la indemnización justipreciada (hoy también conocida como tasación22). Ocurre exactamente lo mismo en el caso de la imposición de una servidumbre administrativa, como la servidumbre minera. Solo podría considerarse arbitrario un escenario en el cual el Estado adquiere derechos de propiedad privada sin pagar nada a sus titulares.

Configuración del hecho adquisitivo

En términos generales, toda norma jurídica se compone por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Así, el supuesto de hecho, como hecho jurídico hipotético, es el criterio que permitirá establecer la aplicabilidad de la consecuencia jurídica. Los derechos subjetivos, como la propiedad, son propiamente efectos jurídicos, dado que la norma es la que establece los supuestos en los cuales se puede reputar propietario a un sujeto. En esa línea de razonamiento, será la propia norma la que señalará el hecho que deberá producirse en la realidad para que se ligue el efecto de la adquisición de la propiedad de un bien, lo que denominaremos «hecho adquisitivo».

La profesora de la Universidad Autónoma de Barcelona, María del Carmen Gete-Alonso (1997, pp. 431-434) ha dedicado unas líneas al nacimiento de los derechos subjetivos. Indica que dicho fenómeno jurídico ocurre con la producción del hecho real al que el ordenamiento jurídico liga tal efecto, tras concurrir todos los presupuestos y requisitos que se exigen en cada caso concreto. Partiendo de ello, dicha autora analiza los modos de adquisición de derechos subjetivos según los siguientes criterios:

• Eficacia reconocida a la voluntad humana: (i) adquisición ex lege (efecto adquisitivo no depende de la voluntad); y (ii) adquisición voluntaria o negocial (efecto adquisitivo tiene su fuente en la voluntad).

• Dependencia o independencia de la situación jurídica: (i) originaria o ex novo (sin relación de causalidad con una situación jurídica anterior); y (ii) derivativa (con relación de causalidad con la anterior situación jurídica).

22 (Decreto Legislativo N.° 1192) Artículo 13.°. Fijación del valor de la tasación

(…) 13.4. En el proceso de expropiación, la indemnización justipreciada es el valor de la tasación, constituyendo el precio a pagarse por todo concepto al sujeto pasivo.



• Formación del supuesto de hecho: (i) adquisición instantánea (simultaneidad entre la producción del hecho y la adquisición del derecho); y (ii) adquisición sucesiva (ocurrencia de un hecho jurídico complejo o de varios).

Así, nuestro Código Civil establece los cinco hechos adquisitivos siguientes: (i) la apropiación (art. 929.° del CC); (ii) la especificación y mezcla (art. 937.° del CC); (iii) la accesión (art. 938.° del CC); (iv) la transferencia (art. 947.° y 949.° del CC); y (v) la prescripción adquisitiva de dominio (art. 950.° del CC).

Siguiendo ese esquema, la apropiación es una adquisición de tipo voluntaria, originaria e instantánea; la especificación y mezcla es un tipo de adquisición ex lege, originaria e instantánea; la accesión es una adquisición de tipo ex lege, originaria e instantánea; la transferencia de la propiedad, vía tradición o contrato, es de tipo voluntaria, derivativa e instantánea; finalmente, la prescripción adquisitiva de dominio es un tipo de adquisición ex lege, originaria y sucesiva.

En el Capítulo Segundo que forma parte del Título II y de la Sección Tercera del Libro V de nuestro Código Civil, no solo se establecen los supuestos de adquisición de la propiedad, sino también los límites para dichos supuestos e, incluso, hechos que no configuran propiamente una adquisición. Pensemos por un momento en la apropiación, que solo puede darse sobre cosas libres (res nullius). Así, a pesar de que nuestro CC enuncia qué cosas son consideradas libres, v. gr., las piedras, conchas y cosas análogas que se hallen en el mar, ríos, playas u orillas (art. 929.° del CC), los animales de caza y peces; sin embargo, si la actividad de caza o pesca de animales se realiza en un predio ajeno y sin autorización del dueño o poseedor, no se adquiere la propiedad de los animales cazados o pescados (art. 930.° y 931.° del CC). Del mismo modo, tanto en el caso de hallazgo de objetos perdidos (por su ubicación, un supuesto de apropiación), como en la búsqueda y/o descubrimiento de tesoros en terrenos ajenos cercados, sembrados o edificados, siempre que no se cuente con autorización del propietario, tampoco se configurará el hecho adquisitivo. Esta regla es tan sólida que, incluso en caso de enajenación, vía traditio, de un bien mueble perdido, a pesar de que

exista buena fe del adquiriente (supuesto en el que se protege la apariencia del derecho), se desprende que este último no adquiere la propiedad (art. 948.° del CC).

Sin perjuicio de lo que ha sido mencionado, nos centraremos en el hecho adquisitivo más usual y que, además, es esencial en nuestro trabajo: la transferencia de la propiedad de bienes inmuebles por medio del contrato.

Con la finalidad de tener presente la distinción, para el caso de los bienes muebles, el Código es claro cuando señala que se adquiere la propiedad por medio de la tradición; es decir, la posesión del bien aunada a la voluntad de enajenarlo configuran el hecho adquisitivo (art. 947.° del CC). En el caso de los bienes inmuebles, no ocurre lo mismo; ello responde a que nuestro artículo 949.° del CC señala que la propiedad se adquiere con la sola existencia de la obligación de enajenar, siendo la existencia de dicha obligación (el hecho adquisitivo) lo que se suele identificar como el sistema consensual de transferencia de la propiedad.

En este punto, es necesario precisar que en el derecho comparado se reconocen básicamente tres sistemas de transferencia de propiedad: En el primero, se sigue la tradición romana, según la cual se requiere del título (acuerdo) y el modo (tradición)23 para transferir la propiedad; en el segundo, siguiendo el Code francés, la transferencia de la propiedad opera con el solo contrato de transferencia, conocido como el sistema de transferencia consensual, espiritual o de unidad del contrato24; en el tercer sistema,

23 «Primitivamente, estos modos eran tres: la mancipatio y la in jure cesio para la res mancipi; la traditio para las res nec mancipi. Posteriormente los dos primeros modos fueron abolidos y quedó solo la tradición como modo de transmisión de la propiedad […]. La idea esencial del sistema era que la voluntad de las partes podía bastar para el perfeccionamiento del contrato, porque este creaba obligaciones y derechos únicamente entre ellas; pero esa voluntad no era suficiente para crear el derecho real de propiedad, porque tratándose de un derecho oponible a todos los miembros de la sociedad (erga omnes), su creación solo podía tener lugar con intervención y conocimiento de ellos» (Salvat, 1946, p. 495).

24 «En el Derecho francés antiguo continuó acentuándose la espiritualización de la transferencia de dominio que ya se había iniciado en el Derecho Romano. Se fue introduciendo poco a poco la práctica de agregar en los contratos una cláusula llamada dessaisine-saisine (desposesión-posesión) en cuya virtud el enajenante declaraba haber abandonado la posesión de la cosa en manos del adquiriente, quien a su vez declaraba haberla recogido. […] la tradición, todavía indispensable para operar la transferencia de propiedad, se convirtió por obra de la cláusula dessaisine-saisine en un modo absolutamente espiritual […]. El uso de esta cláusula fue generalizándose a tal punto que con el tiempo se convirtió en una cláusula de estilo y se la consideró sobreentendida en todos los contratos aunque no hubiese sido expresamente consignada» (Forno, 1993, pp. 80 y 81).



191


siguiendo al BGB alemán, la transferencia de propiedad se basa en un sistema abstracto25, en que la propiedad se adquiere con la inscripción registral.

Como puede desprenderse, nuestro ordena-miento jurídico para la transferencia de la pro-piedad de bienes inmuebles se ha acogido al modelo francés. Sin embargo, es importante recordar lo que señaló Lucrecia Maisch Von Humboldt (1980) en su anteproyecto al libro Los Derecho Reales respecto a la transmisión inmobiliaria:

La transmisión inmobiliaria es un arduo problema en países como el Perú, que no tienen el sistema catastral germánico […]. Como es conocido, este problema se planteó en el seno de la comisión codificadora de 1936, en la que surgieron dos tendencias: los Doctores Solf y Oliveira propugnaban un sistema dual, en el sentido que fuera obligatoria la inscripción referente a inmuebles registrados y facultativa para los demás; por otro lado, los Doctores Calle y Olaechea consideraban que era muy peligrosa tal dualidad, inclinándose por el mantenimiento del sistema imperante, no sin lamentarlo, ya que reconocían sus defectos. (p. 853)

En el mismo anteproyecto, concluía sobre el tema lo siguiente:

Desde la promulgación del Código [1936] la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble se ha generalizado y extendido en forma notable, no solo por las indudables ventajas y seguridades que brinda, sino también por exigencias de orden legislativo, como las de la Ley del Banco Hipotecario del Perú, la de la Reforma Agraria, etc.

Por estas razones, y siendo el problema de tanta trascendencia, la Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil debería abocarse al estudio

25 «Por los primeros [negocios obligacionales] se crean vínculos de obligación que sirven de fundamento o base causal de la transmisión o de la alteración del derecho real que, de manera efectiva, solo se lleva a cabo mediante el negocio dispositivo. Este es el que verdaderamente genera la titularidad real […] Supone pues, una absoluta delimitación entre los negocios que tienen eficacia inter partes y aquellos otros que generan una eficacia erga omnes. [….] Así surge la noción de acto de disposición (Verfügung) desligada del contrato, y ello de forma absoluta por la naturaleza abstracta (no causal) del mismo» (Cuena, 1996, p. 182).

de esta materia, sopesando las razones en pro y en contra y la posibilidad de adoptar el sistema TORRENS en el Perú, tal vez en forma paulatina y progresiva […] (pp. 853 y 854).

Años más tarde, en el libro que la misma autora tituló Los Derechos Reales, efectivamente reconocía las bondades del sistema registral en cuanto a la transferencia de propiedad, siendo más seguro y mucho mejor que el vigente; sin embargo, al no ser ajena a la realidad de nuestro país, solo se limitó a demostrar sus deseo de que algún día se implante en el Perú el registro constitutivo de derechos (Maisch, 1984, p. 57).

Como puede apreciarse, si bien mantenemos la tradición francesa para la transferencia de inmuebles, desde hace casi un siglo nuestros codificadores han reconocido como desiderátum la adopción en nuestro país tanto del sistema alemán como del Torrens (seguro de títulos).

Sin perjuicio de lo que hemos mencionado, es necesario introducir someramente en nuestro discurso cuál fue el contexto en el que se forjó el art. 1138.° del Code, el mismo que es el formante legislativo de nuestro actual art. 949.° del CC. Como se sabe, en el derecho francés antes se seguía el principio del título y modo para la transferencia de bienes inmuebles, sin embargo, de acuerdo con la explicación de Charles Aubry y Charles-Frédéric Rau (1897), se sabe que:

Ces príncipes [título y modo], admis en théorie dans les pays de Droit écrit-et même dans la majeure partie des pays coutumiers. Avaient été profondément modifiés, du moins en matière immobilière, par les effets que la pratique, d’accord avec les dispositions de quelques coutumes, attachait à la clause de dessaisine-saisine insérée dans les actes notariés, en assimilant la simple déclaration de tradition, résultant de cette clause, à la tradition, du Droit romain, qui supposait un déplacement réel de la possession. (p. 420)26

26 Traducción libre: Estos principios, en teoría permitidos en los países de derecho escrito, e incluso en gran parte de los países costumbristas, habían sido cambiados profundamente, al menos en materia inmobiliaria, para los efectos de la práctica, según las disposiciones de algunas costumbres, unido a la cláusula de desposesión-posesión insertadas en los actos notariales, asimilando la simple declaración de tradición que resulta de esta cláusula a la tradición del Derecho romano que suponía un desplazamiento real de la posesión.



Lo citado representa la clara explicación del contexto en el cual se forjó la supresión de la traditio como modo de adquirir el dominio, y se gestó la unificación del conocido título y modo, reemplazando la entrega real de la cosa (modo) por la suscripción de la cláusula dessaisine-saisine (Escobar, 2004, p. 223 y Josserand, 1950, p. 263). Así, mientras el art. 1138.° del Code tiene por tenor lo siguiente: «L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes […]»27, nuestro art. 949.° establece que: «La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario».

En el derecho francés, la consagración legislativa de esta práctica jurídica se consideró como «uune importante innovation aux principies du droit romain et de l’ancien droit français. Autrefois, la translation de la propiété n’avait lieu que par la tradition; encore la tradition n’était-elle pas toujours suffisante» (Delsol, 1878, p. 442)28.

Por su parte, en nuestro país se ha llegado a sostener que el sistema consensual reduce significativamente los costos de transacción al no requerir gasto en notarios, escrituras públicas ni costos de inscripción (Fernández, 1994, p. 171). Empero, frente a dicho argumento se ha opuesto el hecho de que se obvia el alto costo que la incertidumbre produce en este tipo de transacciones (Bullard, 2010, p. 190). Prácticamente, estamos frente a la discusión planteada para el Proyecto del Código Civil de 1936 entre Oliveira y Solf y Muro contra Olaechea y Calle.

Así bien, es necesario referirnos a que la obligación de enajenar, a la que hace alusión el artículo 949.° de nuestro Código Civil, solo puede tener como fuente a las que nuestro ordenamiento jurídico le otorga tal efecto. En este punto, nos vemos obligados a efectuar un necesario deslinde, pues en los supuestos de institución de herederos forzosos o voluntarios, o bien de legatarios, consideramos que no

27 Traducción libre: La obligación de entregar la cosa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes […].

28 Traducción libre: Una importante innovación con los principios del derecho romano y del antiguo derecho francés. Anteriormente, la trasmisión de la propiedad se producía solo por la tradición; sin embargo, la tradición no siempre era suficiente.

se configura propiamente una obligación de enajenar. Ello por el simple hecho de que, si bien el testador, a través del negocio jurídico testamentario y en ejercicio pleno de su autonomía privada, decide la distribución de su patrimonio, no se genera una obligación de enajenar, sino solo en cuanto a la continuidad de la propiedad29. Esto se refuerza, además, en el supuesto que el testador (en vida), decida vender el inmueble con posterioridad al testamento; la venta misma sustrae el bien vendido de su patrimonio y, en consecuencia, los efectos post-mortem no lograrán producirse30.

En nuestro ordenamiento, la obligación de enajenar es consecuencia de una relación contractual y no puede ser analizada de forma aislada, sino atendiendo a su naturaleza sistemática. El documento y su exigencia en cuanto al tipo de documento se ubican propiamente en la forma de los negocios jurídicos. Al respecto, nuestra legislación ha dejado por sentado que, si bien existe libertad de forma (art. 143.° del CC), cuando en la ley se haga explícito el uso de determinada forma y su inobservancia no sea sancionada expresamente con la nulidad del negocio jurídico, solo constituirá un medio de prueba de que el negocio jurídico existe (art. 144.° del CC); eso se conoce como forma ad probationem. Por el contrario, cuando la inobservancia de la forma se sanciona expresamente con la nulidad del negocio jurídico (numeral 4 del art. 140.° del CC), la forma es conocida como ad solemnitatem31, dado que es un presupuesto esencial para su existencia. Un aspecto adicional a lo que venimos mencionando es lo señalado por Rómulo Morales Hervias (2011, pp. 228-229), quien diferencia entre formalidades legales obligatorias y la formalidad convencional obligatoria.

29 «La sucesión es la sustitución de la persona titular del derecho por otra persona que pasa a ocupar su lugar, permaneciendo inalterado el derecho». (Gete-Alonso, 1997:435).

30 Basta verificar lo que dispone el artículo 98.° del Reglamento de Inscripciones del Registros de Predios, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 097-2013-SUNARP/SN, cuyo tenor indica que: «Las transferencias a favor de terceros efectuadas por el causante antes de su fallecimiento, podrán inscribirse aun cuando en la partida registral del predio se hubiera inscrito la sucesión a título universal, siempre que su inscripción no perjudique a terceros».

31 En nuestra jurisprudencia, este tema ha sido tratado, por ejemplo, en la Casación N.° 2565-98-LIMA, la N.° 1368-99-LIMA, la N.° 1618-99-LIMA y en la N.° 240-2013-JUNÍN.



193


Dentro de ese razonamiento y por regla general, el contrato (entendido como acuerdo) se perfecciona cuando ambas partes están conformes con su contenido (art. 1352.° del CC) y se cumplen los requisitos de validez del acto o negocio jurídico (art. 140.°). Contrario sensu, sin acuerdo de las partes simplemente no existe contrato (art. 1359.°). Asimismo, un acto o negocio jurídico que no cumple con los requisitos para su validez, es inválido. Para el caso específico de la compraventa, consideramos oportuno transcribir un extracto de la Casación N.° 1368-99-JUNÍN en la que se señala:

Quinto. Que, es facultativo que el contrato de compraventa conste en escritura pública, para cumplir con el requisito del artículo 4.° del Reglamento de Inscripciones de los Registros Públicos, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 1412.° del Código Civil, desde que el otorgamiento de la escritura pública en este caso no reviste un requisito ad solemnitatem, esto es que se haya convenido que la escritura pública es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.

Es similar el caso de la permuta, dado que se le aplican las reglas sobre compraventa en cuanto lo sean (art. 1603.° del CC). En la que sí se encuentra una marcada diferencia es en cuanto a la donación, dado que por mandato expreso del artículo 1625.° del CC, «la donación de bienes inmuebles debe hacerse en escritura pública […] bajo sanción de nulidad».

De lo que hemos señalado, podemos extraer una importante conclusión: la configuración del hecho adquisitivo tiene relación directa con la validez de la causa adquisitiva; si la causa adquisitiva es inválida, simplemente, no se configura el hecho adquisitivo. La razón es sencilla: el artículo 949.° del CC habla de una obligación de enajenar. Dicha obligación solo puede tener como fuente los hechos jurídicos que el propio Código Civil identifica como «fuente de las obligaciones». Para el caso específico de la transferencia de bienes inmuebles, dentro de ellos tenemos a la compraventa (arts. 1529.° al 1601.° del CC), a la permuta (arts. 1602.° y 1603.°) y a la donación (arts. 1621.° al 1647.° del CC). En estricta relación de consecuencia, no existe la denominada «obligación de enajenar» si la fuente de dicha obligación (el contrato) es inválida.

En nuestra doctrina nacional se hace mención sarcástica de un nuevo modo de adquirir la propiedad: la falsificación (Gonzales, 2015). A pesar de que el nombre sea impreciso, entendemos el objetivo del título que colocó su autor.

Como hemos mencionado, los hechos adquisitivos conforman una lista cerrada dentro de la lógica de nuestro ordenamiento jurídico. La falsificación es un hecho jurídico aparente que nace del fraude; sin embargo, se subsume dentro de la fenomenología de los hechos adquisitivos. Viéndose así las cosas, la falsificación no es un modo de adquirir (en estricto) la propiedad; todo lo contrario, es un modo de simular el hecho adquisitivo cuando este, en la realidad de los hechos, no existe. Evidentemente, pueden identificarse fácilmente contradicciones en nuestro sistema cuando se otorga protección al adquiriente y tercer adquiriente de estos supuestos. Sin perjuicio de ello, no es coherente gastar pólvora en el mecanismo de protección cuando ni siquiera se brindan soluciones para el origen del problema.

Función del registro en el hecho adquisitivo

Como hemos visto, el hecho adquisitivo se configura de diversas formas: en algunos casos con total independencia de los documentos que sirven para probarlo (como en la compraventa y la permuta); en otros casos, con total dependencia, dado su carácter solemne (el caso de la donación). No obstante, en ningún supuesto se exige la inscripción registral como elemento de validez del contrato, por lo que la transferencia de la propiedad en nuestro ordenamiento jurídico opera como efecto de un contrato válido.

Entonces, sería necesario establecer cuál es la función que cumple el registro en relación con el hecho adquisitivo. En el caso peruano, la inscripción registral tiene efecto meramente declarativo. Como consecuencia de la inscripción, el derecho de propiedad cuenta con la protección que deviene del registro32,

32 «El registro es el mayor signo de recognoscibilidad que se conoce. Este se caracteriza por ofrecer una información perfecta respecto de los sujetos titulares de derechos. Debemos aclarar que al aludir a información perfecta nos estamos refiriendo a los efectos absolutos que el ordenamiento da al contenido de las inscripciones, incluso en el caso que esa información no esté de acuerdo con la realidad». (Hernández, 1993, p. 189)



además de una tutela extrarregistral propia del Derecho civil. Esta protección muchas veces es entendida a partir de la oponibilidad y es la que ocupa una posición privilegiada en cuanto a la prevalencia de lo inscrito en cualquier escenario de conflicto (arts. 665.° §2, 912.°, 914.°, 1128.°, 1135.°, 1584.°, 1591.°, 1670.°, 1708.1.°, 2014.°, 2022.° §1 y 2038.°). Es decir, en relación con el hecho adquisitivo, la función del registro es brindar un nivel de tutela adicional y preferente. Así, si enfrentamos un derecho de propiedad inscrito y uno no inscrito, prevalecerá el inscrito, ya que el escenario deseado no puede ser otro en el cual el derecho de propiedad esté dotado de cognoscibilidad, siendo este aspecto el que deviene del registro.

Por el contrario, no es posible sostener que el derecho de propiedad no cuente con efectivos mecanismos de tutela cuando no esté registrado. Basta recordar lo decidido en el VII Pleno Casatorio Civil respecto a la primacía de la propiedad no inscrita adquirida con anterioridad a la inscripción del embargo.

PROTECCIÓN REGISTRAL

El acceso al registro y la dinámica de los principios registrales

Como no podría ser de otra forma, nuestro sistema registral se construye sobre la base de garantías y principios registrales. Las garantías del sistema registral son detalladas por el artículo 3.° de la Ley N.° 26366 que crea el Sistema Nacional de los Registros Públicos (Sinarp) y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp). Para el tema que nos ocupa, solo mencionaré dos garantías: (i) la intangibilidad del contenido de los asientos registrales, salvo título modificatorio o sentencia judicial firme; y (ii) la seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparan en la fe del registro.

Por otra parte, los principios registrales se ubican tanto en el libro IX del Código Civil, dedicado a los registros públicos, como en el título preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos.

Tanto las garantías como los principios son el sostén de todo el Sinarp; de ahí que ostente un rol protagónico respecto a la seguridad jurídica. Además, se encuentran presentes en diversas etapas de los procedimientos de inscripción y en

lo referente a la protección de lo inscrito. Para graficar un poco lo mencionado, tomaremos la inscripción de un contrato de compraventa de predio como ejemplo, con la finalidad de identificar el ámbito de actuación concreta de los principios registrales contenidos en el título preliminar del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 126-2012-SUNARP-SN. Veamos:

• La solicitud que se suscribe y los documentos que se anexan representan la actuación concreta de los principios registrales de rogación33, titulación auténtica34 y especialidad35. Ello puesto que en la mencionada solicitud de inscripción se consigna el nombre del solicitante, el acto que se desea inscribir, el registro a que corresponde y la relación de documentos que sustentan la solicitud de inscripción.

• Una vez adjuntada la documentación y tras efectuar el pago del arancel correspondiente se genera el asiento de presentación36, determinándose así la actuación de la prioridad registral37, sea excluyente o preferente.

• Luego de ello, se procede a efectuar la calificación registral, por lo que se verifican distintos elementos del acto rogado, tanto

33 «III. Principio de rogación y de titulación auténtica Los asientos registrales se extienden a instancia de los

otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado […] La rogatoria alcanza a todos los actos inscribibles contenidos en el título, salvo reserva expresa […]».

34 «III. Principio de rogación y de titulación auténtica Los asientos registrales se extienden […] en virtud del título

que conste en instrumento público, salvo disposición en contrario».

35 «IV. Principio de especialidad Por cada bien o persona jurídica se abrirá una partida

registral independiente, en donde se extenderá la primera inscripción de aquellas así como los actos o derechos posteriores relativos a cada uno […]».

36 «Artículo 19.° Asiento de presentación Los asientos de presentación se extenderán en el Diario por

riguroso orden de ingreso de cada título. El asiento de inscripción se extiende en mérito de la

información contenida en la Solicitud de Inscripción. Complementariamente, podrán obtenerse del título presentado datos adicionales, siempre y cuando estos no cambien el sentido de la información principal contenida en la citada solicitud […]».

37 «IX. Principio de prioridad preferente Los efectos de los asientos registrales, así como la

preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación, salvo disposición en contrario.

X. Principio de prioridad excluyente No puede inscribirse un título incompatible con otro ya

inscrito o pendiente de inscripción, aunque sea de igual o anterior fecha».



195


intrínsecos como extrínsecos. Siendo positivo el resultado de dicha calificación, se procede a extender el asiento de inscripción. Aquí actúan los principios de legalidad38 y tracto sucesivo39.

• Finalmente, y luego de extendido el asiento de inscripción, actúan los principios de publicidad (formal y material)40 y legitimación41.

La publicidad es el presupuesto y, en muchos casos, la finalidad de la actuación de los principios registrales; de ello que estemos convencidos de que es el eje del resto de principios registrales, y muchos de estos tienen como finalidad asegurar que se publicite la realidad. Sin publicidad registral, los principios registrales carecerían de contenido y se volverían inútiles en la práctica (y hasta en la sugerente teoría). Reconocer el rol de la publicidad registral es entender la misma esencia del registro jurídico: dotar de notoriedad los actos o derechos que se inscriben; importante presupuesto para la celebración (sobre la base de una garantía conocida como seguridad jurídica) de otros actos o

38 «V. Principio de legalidad Los registradores califican la legalidad del título en cuya

virtud se solicita la inscripción. La calificación comprende la verificación del cumplimiento

de las formalidades propias del título y la capacidad de los otorgantes, así como la validez del acto que, contenido en aquel, constituye la causa directa e inmediata de la inscripción.

La calificación comprende también la verificación de los obstáculos que pudieran emanar de las partidas registrales y la condición de inscribible del acto o derecho. Se realiza sobre la base del título presentado, de la partida o partidas vinculadas directamente a aquel y, complementariamente, de los antecedentes que obran en el Registro».

39 «VI. Principio de tracto sucesivo Ninguna inscripción, salvo la primera, se extiende sin que

esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emana o el acto previo necesario o adecuado para su extensión, salvo disposición en contrario».

40 «I. Publicidad material El Registro otorga publicidad jurídica a los diversos actos

o derechos inscritos. El concepto de inscripción comprende también a las anotaciones preventivas, salvo que este Reglamento expresamente las diferencie.

El contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun cuando estos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo.

II. Publicidad formal El Registro es público. La publicidad registral formal

garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga información del archivo Registral […]».

41 «VII. Principio de legitimación Los asientos registrales se presumen exactos y válidos.

Producen todos sus efectos y legitiman al titular Registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez».

derechos. La publicidad registral apunta a la certidumbre, busca la perfección, la perfecta correlación entre lo registrado y la realidad, dado que, al conseguirlo, concede a la sociedad seguridad jurídica. Su impacto no solo se ve en el aspecto jurídico, en el que su rol básicamente es reforzar la buena fe y preservar la eficacia de los actos o negocios jurídicos; su impacto también se extiende a lo social, a lo económico, a lo político y a todo otro campo de las ciencias sociales, dado que el registro responde a una necesidad social: la necesidad de seguridad jurídica. En ello también radica la importancia del principio de titulación auténtica, ya que su nivel de exigencia formal será proporcional a los índices de fraude inmobiliario. La razón es sencilla: el derecho sirve a la realidad y no viceversa.

Por ello, el requisito del documento auténtico para la inscripción se justifica en que proporciona certeza sobre la existencia del acto y la identidad de quienes lo celebran, así como en su matricidad y en el hecho de ser confeccionado bajo reglas rigurosas. Esto quiere decir que por regla serán documentos públicos, ya que «se considera insuficiente que los documentos que contengan los derechos inscribibles estén solamente suscritos por los interesados; se precisa que en su creación haya intervenido una persona dotada por el Estado de facultades legales para conferirles carácter de públicos y auténticos» (Manzano, 1991, p. 440).

En nuestro país se conoce como título, conforme al artículo 7.° del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, al «documento o documentos en que se fundamenta inmediata y directamente el derecho o acto inscribible y que, por sí solos, acrediten fehaciente e indubitablemente su existencia […]». No obstante, la doctrina española diferencia entre título y titulación, entendiendo por título al acto originador del Derecho y por titulación al carácter de la documentación.

Al respecto, Antonio Manzano Solano (1991), citando a Ramón Roca-Sastre, se refiere a las clases de titulación de la siguiente manera: «a) Titulación Ordinaria u originaria. […] aquella que constituye prueba o documentación directa de un acto o negocio jurídico inscribible. […]



b) Titulación Supletoria. Justifica, en cambio, una titularidad del dominio o derecho real, pero no la causa jurídica de su adquisición. Es decir, una prueba indirecta de la adquisición […]» (p. 445).

Por otro lado, otra forma en que se garantiza la publicidad que otorga el registro es por medio de la calificación registral, que constituye un filtro legal que efectúa el registrador sobre los títulos que pretenden acceder al registro. Dicha calificación puede tener como resultado (i) la inscripción (si se encuentra conforme); (ii) la observación (defectos subsanables); (iii) la liquidación (faltan pagar derechos registrales); y (iv) la tacha (defectos insubsanables).

Así, a través de una calificación rigurosa, el registrador determina los actos y/o derechos que se inscriben y los que no. En palabras de Antonio Pau Pedrón (1995), «la calificación es un presupuesto lógico a la eficacia del Registro. La intensa eficacia del Registro solo puede producirse por una previa calificación rigurosa» (p. 66). Por ello, si bien el primer requisito es el documento auténtico y con ello tenemos cierto nivel de certeza respecto a la verosimilitud del derecho, será el resultado de la calificación registral el que decida su inscripción, la misma que nace del principio de legalidad y en su aplicación considera otros principios, como el tracto sucesivo.

El resultado esperado de la calificación es que se inscriba el título y que este goce de la protección que otorga el registro. Esta se actúa por medio de una serie de principios como la prioridad (excluyente y preferente), la legitimación registral y la fe pública registral. Para efectos del presente trabajo, centraremos nuestra atención en la legitimación registral en estas líneas y en la fe pública registral más adelante.

La edición original de nuestro Código Civil no contiene sumillas; sin embargo, la reciente modificación del artículo 2013.° del Código Civil, por la Ley N.° 3031342, además de modificar su texto, ha añadido sumillas al citado artículo. Sin perjuicio de ello, este

42 «Artículo 2013.°. Principio de legitimación. El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras que no se rectifique por las instancias registrales o se declare su invalidez por el órgano judicial o arbitral mediante resolución o laudo firme.

[…] La inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes».

artículo había regulado lo que en doctrina se conocía como principio de legitimación registral. Incluso, así fue establecido por Jack Bigio (1990) en la Exposición de Motivos Oficial de nuestro Código Civil, quien se refirió al artículo 2013.° del CC de la siguiente manera:

Se puede decir que, teórica y en nuestro caso también legislativamente, existe un doble aspecto de la presunción de exactitud de lo que el registro informa, con la realidad.

Uno de estos aspectos se expresa por medio del principio de legitimidad, o legitimación, como también se le conoce y que admite prueba en contrario; el otro aspecto es el que se expresa mediante el principio de fe pública registral y no admite prueba en contrario.

Es del principio de legitimidad del que nos informa este artículo […] (p. 10) (resaltado agregado).

Sobre el objeto del principio de legitimación registral, vemos que el artículo 2013.° hace referencia al contenido de la inscripción, mientras que el artículo VII del título preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos43 hace referencia a los asientos registrales. A esto se añade incluso la terminología de asientos de inscripción que usa el artículo 6.° del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos44. Pero ¿son lo mismo?

Veamos: cada asiento registral implica previamente un acto de inscripción en el derecho administrativo ubicado dentro de los actos administrativos de conocimiento (Morón, 2003, p. 139). En ese sentido, la inscripción registral (acto administrativo final) es un momento del procedimiento registral (su conclusión45) que se materializa en la elaboración del asiento registral o asiento de inscripción.

43 VII. Los asientos registrales se presumen exactos y válidos. Producen todos sus efectos y legitiman al titular Registral para actuar conforme a ellos, mientras no se rectifiquen en los términos establecidos en este Reglamento o se declare judicialmente su invalidez.

44 Artículo 6.°. Partida Registral La partida registral es la unidad de registro conformada

por los asientos de inscripción organizados sobre la base de la determinación del bien o de la persona susceptible de inscripción […].

45 Literal a) del artículo 2.° del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución N.° 126-2012-SUNARP-SN.



197


Si lo que genera el acto de inscripción es en sí un asiento, lo que se presume cierto, exacto y válido es el contenido del asiento, mas no el asiento per se ni el contenido de la inscripción (que como ya se dijo es un momento del procedimiento registral). En este caso, se trata de la información (descripción) sobre el acto o derecho inscrito el objeto de dicha presunción iuris tantum.

Esta presunción de certeza, exactitud y validez ocurre como consecuencia de la garantía consagrada en el literal b) del artículo 3.° de la Ley N.° 26366, esto es, la intangibilidad del contenido de los asientos registrales (la información). Es decir, solo lo plasmado en el asiento, ya sea que se trate de uno de transcripción (literal) o de inscripción (resumen) es intangible, y sobre la base de ello es que se presume cierto, exacto y válido. Al ignorarlo, no se le estaría permitiendo al sistema registral cumplir sus fines. Por lo tanto, el derecho inscrito y su contenido determinado, delimitado y definido por el acto o contrato (título formal) inscrito es lo que propiamente se presume exacto, válido y cierto.

Hasta aquí, tenemos como regla que el asiento es intangible. Como excepción, tenemos que ello se presumirá solo hasta que se inscriba un título modificatorio de la situación jurídica inscrita, judicialmente se declare su invalidez o se rectifique el error contenido en el asiento (error material o de concepto).

Comentando ello, Westermann, H. (2007) y otros autores alemanes se refieren a los alcances de la presunción de la exactitud del registro en los siguientes términos:

Se presume la existencia del derecho inscrito […]. Se presume la existencia del derecho con el alcance que le proporciona el Registro como contenido del derecho. La inscripción por sí sola equivale al contenido de los documentos admisibles referidos […]. La cancelación fundamenta una presunción de que el derecho no existe […]. (p. 942)

Es necesario precisar que dicha presunción (que se erige como protección de lo inscrito) no ocurre por antojo del legislador. Aquí la función de la aplicación del resto de principios registrales debe propender dicho desarrollo armónico. Para ello, como ya se

dijo anteriormente, solo acceden al registro documentos públicos46, es decir, los que emanan de autoridades investidas con fe pública.

En el derecho brasileño, Pontes de Miranda (1955) distingue entre fé pública y la eficácia por presunção de autenticidade e verdade al señalar que:

Presunção é menos do que fé pública. A presunção, só por si, não protege o terceiro, porque a presunção se elimina, cancelando-se o registro, ou modificando-se, em virtude da retificação. A fé pública assegura a todos que a aquisição ou o modo de proceder, que se baseia na fé pública que o funcionário tenha, está plenamente protegida. (p. 234)47

Apariencia jurídica y protección de terceros en el Derecho Civil peruano

A lo largo del articulado de nuestro CC, pueden apreciarse distintos hechos jurídicos hipotéticos que involucran a los terceros y se erigen como normas de protección de sus derechos. Para hacer una síntesis, el ordenamiento jurídico es uniforme al considerar que el tercero que tenga buena fe es digno de ser tutelado en sus derechos cuando causas ajenas a su conocimiento lo pudieran afectar.

En tal punto es que llegamos al concepto de la apariencia jurídica y sus diferentes contornos. Por ejemplo, en el derecho brasileño, sobre la propiedade aparente se señala que «[...] o direito deve dirigir os seus holofotes para a proteção daqueles que adquirem patrimônio com base em uma titularidade e legitimação para dispor aparentes, mesmo que isso represente o sacrifício econômico do verdadeiro titular»48 (Rosenvald, 2006, p. 306).

46 «Solo pueden acceder al Registro títulos válidos, y para ello se exige como regla general —no exenta de excepciones— la necesidad de forma pública, y siempre un control de legalidad por parte del registrador de los títulos que pretenden obtener publicidad registral». (Gómez, 1996, p. 43)

47 Traducción libre: Presunción es menos que fe pública. La presunción, por sí sola, no protege al tercero, porque la presunción se elimina, cancelándose el registro, o modificándose, en virtud de la rectificación. La fe pública asegura a todos que la adquisición o el modo de proceder, que se basa en la fe pública que el funcionario tenga, está plenamente protegida.

48 Traducción libre: […] el derecho debe dirigir su centro de atención a la protección de aquellos que adquieran patrimonio en base a una titularidad y legitimación para disponer aparentes, aunque eso represente el sacrificio económico del verdadero titular.



Luego fija que «o princípio básico dos direitos reais é a proteção da aparência»49 (p. 307) pues «a propriedade estar indissoluvelmente, ligada à sua prova, consubstanciada em investigação da titularidade formal» 50 (p. 307).

De todo esto, tenemos que, frente a la inexactitud de la situación jurídica aparente, es posible proteger al tercero que actuó de buena fe y confió en dicha apariencia. En el propio derecho brasileño, ello se justifica de la siguiente manera: «Razões sociais e económicas justificam o reconhecimento da eficácia de atos praticados por pessoa que se apresente como proprietária de um bem sem que o seja de verdade, por aparentar a titularidade do direito subjetivo»51 (p. 307).

En el derecho italiano, el profesor Ángelo Falzea (2006) informa sobre la formación del principio jurídico de la apariencia a partir de la segunda mitad del siglo xix. Fue Alemania el lugar de vanguardia de esta corriente innovadora, donde su elaboración condujo a la obtención de una coherente y sistemática formulación de la teoría de la apariencia (p. 177). Su justificación se encuentra en «la exigencia de hacer más ágiles las distintas formas de circulación jurídica de los bienes, ocasionada por la expansión del comercio y de los tráficos […]» (p. 177). Por ello, incluso antes de la elaboración del principio de la apariencia, por la doctrina alemana «los ordenamientos jurídicos de los diversos países iban creando, a través de reiteradas medidas legislativas, excepciones cada vez más numerosas a las reglas tradicionales» (p. 177).

A pesar de la validez de su justificación, el mismo autor nos informa que la recepción de esta construcción teórica por la doctrina italiana y francesa tuvo inicialmente cierta resistencia. Por lo menos en el derecho italiano, y tras intentos de adaptación a partir de la existencia de las teorías de la protección de la expectativa (Venezian) y de la posesión de los derechos (Finzi), puede afirmarse que hoy en día «la idea de la apariencia, a pesar de

49 Traducción libre: El principio básico de los derechos reales es la protección de la apariencia.

50 Traducción libre: La propiedad está indisolublemente ligada a su prueba, basada en la investigación de la titularidad formal.

51 Traducción libre: Razones sociales y económicas justifican el reconocimiento de la eficacia de los actos practicados por la persona que se presente como propietaria de un bien sin que lo sea de verdad, por aparentar la titularidad del derecho subjetivo.

incertidumbres y escepticismos, es reconocida con carácter general por la doctrina italiana» (Falzea, 2006, p. 180).

Debo enfatizar en la vinculación entre la apariencia y el principio general de publicidad (Publizitätsprinzip), cuyo supuesto identifica que «el acto realizado por el tercero con un sujeto que no tiene la titularidad del derecho es eficaz […] como si se hubiese realizado con el titular, siempre que un título de investidura formal de aquel sujeto cree una situación de confianza del tercero» (ibid., p. 181). Es decir, se protegerá al tercero siempre y cuando su confianza se justifique en un título formal del cual surge la apariencia del derecho. Por ello, se considera ligada la figura de la apariencia con el formalismo; no solo eso, sino que el propio formalismo constituye un medio de protección de la buena fe de los terceros (ibid., 2006, p. 191). Falzea (2006) nos da una interesante precisión:

La apariencia no es un aparecimiento opaco, un puro hecho que únicamente se revela a sí mismo, porque un fenómeno que se limita a revelarse a sí mismo jamás puede ser aparente. Este fenómeno se presenta como aquello que es; la apariencia, por el contrario, surge solo cuando un fenómeno hace que otro fenómeno, además de sí mismo, aparezca, y lo hace aparecer como real, aunque es irreal. (p. 183) (Resaltado agregado).

Teniendo clara su formación y su aplicación más usual en cuanto al derecho de propiedad en la dinámica del derecho comparado, es necesario hacer un breve recorrido en nuestro Derecho civil y su vinculación con la protección de terceros.

Desde nuestro primer Código Civil (1852), se reconocía en su articulado diversas aplicaciones de la protección de la apariencia en cuanto a los terceros. Así, se reconocen distintas hipótesis, como la protección del tercero que hubiera contratado de buena fe con los esposos cuyo matrimonio hubiera sido declarado nulo (art. 172.°); del tercero que hubiera contratado con los cónyuges cuando ejercían independientemente sus derechos civiles y se produjera la cesación del divorcio (art. 271.°); del tercero que hubiera comprado del primer adquiriente en la rescisión de la venta de cosas muebles ya entregadas con precio no afianzado ni pagado (art. 1392.°); del tercero



199


no notificado con la revocación del mandatario (art. 1945.°); del tercero que adquirió derechos del deudor y este quiera dar su crédito en compensación (art. 2263.°); y, del tercero que adquirió derechos de una de las partes y estas quieran extinguir sus obligaciones por mutuo disenso (art. 2272.°).

Posteriormente, en nuestro Código Civil de 1936 se reconocen las hipótesis de protección del tercero que adquiere, a título oneroso, bienes de los herederos poseedores en el escenario de reivindicación de la herencia (art. 664.°); del tercero que haya adquirido derechos luego de la partición, cuando esta luego se rescinda (art. 798.°); del tercero que hubiera contratado a título oneroso con el mandatario con poder revocado no inscrito (art. 1068.°); del tercero a título oneroso y de buena fe que contrató con la persona favorecida por la simulación de un negocio jurídico (art. 1097.°); del tercero en la confirmación del acto anulable (art. 1132.°); del tercero en el mutuo disenso (art. 1317.°); del tercero de buena fe con el primer comprador en la rescisión de la venta de cosas muebles ya entregadas con precio no pagado ni afianzado (art. 1416.°); del tercero adquiriente de un bien a título oneroso que hubiera sido donado (art. 1478.°); del tercero por el ejercicio ultra vires del mandatario (art. 1646.°); del tercero de buena fe que hubiera adquirido derechos por los actos efectuados por el liquidador de una sociedad (art. 1741.°); y el tercero de buena fe en la nulidad del contrato de deudas de juego (art. 1769.°).

Finalmente, en nuestro Código Civil vigente (1984) se regulan las hipótesis de protección del tercero que hubiera contratado con el representante cuando su revocación no conste inscrita (art. 152.°); del tercero que hubiera contratado con un representante que excedió sus facultades (art. 162.°); del tercero de buena fe y a título oneroso que hubiera adquirido derechos del titular aparente en la simulación (art. 194.°); del tercero subadquiriente de buena fe en la declaración de ineficacia del negocio jurídico previo (art. 197.°); del tercero de buena fe en el matrimonio invalidado (art. 285.°); del tercero frente al fenecimiento del régimen de sociedad de gananciales no inscrito (art. 319.°); del tercero que de buena fe y a título oneroso hubiera adquirido bienes hereditarios del heredero aparente (art. 665.°); del tercero frente a un pacto de indivisión no inscrito (art. 848.°); del tercero adquiriente de buena fe y a título oneroso

en la nulidad de la partición con preterición de algún sucesor (art. 865.°); del tercero a título de oneroso y de buena fe en el pago indebido (art. 1270.°); del tercero en la condonación (art. 1295.°); del tercero en la consolidación (art. 1301.°); del tercero perjudicado por el mutuo disenso (art. 1313.°); del tercero en cuanto al pacto de reserva de propiedad no inscrito (art. 1584.°); del tercero frente al pacto de retroventa (art. 1591.°); del tercero de buena fe en la nulidad de los actos relacionados a las deudas de juego y apuestas (art. 1945.°); del tercero en la fe pública registral (art. 2014.°); del tercero que celebre contratos onerosos y de buena fe en el lugar donde debieron inscribirse los actos relacionados al registro personal (art. 2034.°); y el tercero de buena fe y a título oneroso sobre la base de un mandato o poder inscrito frente a la modificación o extinción no inscritas (art. 2038.°).

Aunque en los inicios de la codificación civil en nuestro país se reconocía tímidamente la protección de los terceros sobre la base de la confianza depositada en la apariencia jurídica, al día de hoy se vincula dicha protección incluso con la publicidad. En nuestro sistema existen dos formas de publicidad de los derechos: la posesión52 y la publicidad del registro. En este sentido, diferimos de Francisco Hernández Gil, quien opina que «la tutela de la apariencia tiene su máximo desarrollo justamente donde falta un sistema de publicidad adecuado. La apariencia puede ser un medio complementario de la publicidad, cuando ella no existe o resulta defectuosa, pero la publicidad lo que procura es hacer conocer “realidades”, no apariencias» (Hernández, 1963, p. 14). Como bien hemos visto, la apariencia jurídica surge de los hechos jurídicos y su tutela dependerá de que se cumplan los requisitos que exija la norma. De nuestra revisión, hemos advertido que generalmente se exigen la buena y la adquisición a título oneroso, tanto en la protección de la confianza del tercero como en la buena fe respecto a la situación jurídica aparente.

52 Criticando la posesión como medio económicamente eficiente de publicidad: «Está bien que se obtenga la propiedad mediante la posesión cuando la propiedad no es de nadie, nadie la reclama y no hay título alguno sobre ella, pero una vez que es adquirida mediante esa forma, debe ser suficiente para mantenerla y poder registrar el título para alejar a cualquier entrometido. Este es un método más barato de dar publicidad, que elaborar señales y cercar la propiedad, dejando de lado los mecanismos que se utilizan en el presente, como método requerido para obtener el título de la terra incógnita. Este es otro ejemplo de por qué un sistema de derechos posesorios puro es antieconómico» (Posner, 2011, p. 66).



Fe pública registral53

En nuestro Código Civil se reconoce en el artículo 2014.° el principio de fe pública registral, conforme a su exposición de motivos (Bigio, 1990, p. 11). Su antecedente inmediato responde al art. 1052.° del Código Civil de 1936, inspirado a su vez en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria española (LHE) de 1946, el que a su vez se basó en el artículo 973.° del Código Civil suizo (Gordillo, 2010, p. 18), según un sector de la doctrina española. Esta se refiere a la fe pública registral contenida en el artículo 34.° de su LHE, en el sentido de que «favorece la seguridad del tráfico inmobiliario, y lo hace asegurando las expectativas del tercero que confía en una apariencia jurídica que merece protección. Lo habitual es que la fe pública purifique una inexactitud en la titularidad dominical de la finca registral […]» (Arrieta, 2009, p. 189).

Dado que la exposición de motivos del artículo 2014.° de nuestro Código Civil reconoció expresamente como su formante legislativo al artículo 34.° de la LHE —y habiendo indagado brevemente en la opinión de su doctrina sobre el particular—, podemos remitirnos al texto del art. 2014.° del CC, recientemente modificado por la Ley N.°30313, que establece lo siguiente:

El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los títulos archivados que lo sustentan.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.

A su vez, dicha disposición es redactada en clave más técnica-registral a través del artículo VIII del Título Preliminar del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos, bajo el siguiente tenor:

53 El contenido de este ítem constituye una versión íntegramente revisada de la sección que dediqué a la fe pública registral en mi tesis para obtener el título profesional de abogado, intitulada «Protección registral y nulidad de oficio del título de concesión minera». Recuperado de http://www.repositorioacademico.usmp.edu.pe/bitstream/usmp/1439/1/escajadillo_cfj.pdf Consultada el 28/03/2016.

La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales.

Como puede apreciarse, la parte pertinente a los asientos registrales de la norma citada en el párrafo que antecede ha quedado sin efecto a partir de la entrada en vigencia de la Ley 30313.° dado que, en la actualidad, es necesario que para calificar la buena fe del adquiriente, la inexactitud no conste en los títulos archivados.

A diferencia del art. 2014.° del CC, la norma reglamentaria se refiere a que la inexactitud registral por causas que originen la extinción del título material no va a perjudicar al tercero registral. Para ello, el artículo 2014.° es el que establece los requisitos que este tercero debe cumplir para ser considerado un tercero registral (Soria, 2012, p. 75). Naturalmente, dicha inexactitud no debe constar ni en el asiento registral ni en el título archivado, dado que, aplicando el principio de publicidad, ello sería cognoscible y ergo no puede alegarse la buena fe, como ya se ha mencionado.

En este supuesto, debemos distinguir entre dos tipos de nulidades presentes en el asiento de inscripción: la nulidad del título (material o formal) que sustenta la existencia del asiento; y la nulidad del asiento per se, debido a que la rectificación de la inexactitud no es posible por no tratarse de un error material o de concepto. El primero deja sin efecto la inscripción, cuya consecuencia inmediata es la cancelación (Soria, 2012, p. 170), mientras que el segundo cancela propiamente la inscripción (ibid., 2012, p. 171).

La protección registral no es más que la actuación conjunta de los principios que determinado sistema registral despliega sobre los actos inscritos. Para ello, la información que el registro administra está garantizada antes de la inscripción.

El principio de fe pública registral está estrechamente vinculado con el de legitimación registral (García, 1993, p. 227). De ello, afirmamos que el elemento central de la protección desplegada por la fe pública



201


registral se basa en la confianza en el registro, siendo de ello lo que deriva gran parte de la construcción de la buena fe del adquiriente.

Un análisis interesante hecho ya hace muchos años sobre el artículo 2014.° del CC es que «resulta claro que se trata de normas que […] no tienen como finalidad constituir derechos, sino otorgar protección a terceros que […] cumplen con los requisitos para merecer tal protección» (Del Solar, 1994, p. 169).

Hecho el recuento de sus fundamentos y naturaleza, solo queda delimitar los requisitos de su aplicación. Para ello, transcribimos lo señalado en la Casación N.° 1812-2010 AYACUCHO:

Tercero. […] Para la aplicación del citado principio de fe pública registral es menester que concurran los requisitos siguientes: a) Debe tratarse de una adquisición derivada de un titular registral […]; b) Debe existir una inexactitud registral no conocible por el tercero adquiriente que afecta el derecho del titular registral transferente por causales de invalidez, ineficacia o falsedad; c) El adquiriente debe tener título válido y ser tercero respecto de las relaciones jurídicas anteriores afectadas […]; d) La adquisición por el tercero debe ser de buena fe y a título oneroso; y e) El acto adquisitivo del tercero debe estar inscrito.

ANÁLISIS Y DISCUSIÓN

Fe pública registral vs. Derecho de propiedad: ¿Qué se ha hecho?

Habiendo abarcado diversos temas vinculados al derecho de propiedad y la fe pública registral, es preciso abarcar el problema a partir de un primer análisis desde nuestra doctrina nacional. Gunther Gonzáles Barrón (2015) critica la protección de la fe pública registral para el fraude inmobiliario a partir de los siguientes argumentos: (i) Solo se adquiere la propiedad por medio de un título legítimo, reconociendo dentro de ellos la compra, la herencia o la posesión (pp. 33-50); (ii) solo se adquiere la propiedad por hechos y no por los no-hechos (nada); esto es consecuencia de lo anterior, y señala que es un imposible lógico que la causa de la propiedad sea un no-hecho como lo es un título falso (pp. 51-65); (iii) la fe registral es una regla de aplicación

excepcional (pp. 67-79); (iv) la fe registral no ampara falsificaciones, ya que el derecho de propiedad es inviolable (pp. 135-152); y (v) ni la calificación registral ni la inscripción pueden modificar la realidad (pp. 153-167).

Por su parte, Rómulo Morales Hervias (2011), quien entiende que el principio de fe pública registral es una excepción a la falta del poder de disposición (p. 387), se opone básicamente a la construcción de la buena fe del adquiriente. Para ello señala que no solo puede basarse en el registro, sino también en la posesión, ya que la buena fe del tercer adquiriente no puede pesar más que la realidad misma (p. 385). Además, este autor señala que no se protege al tercero si es que la demanda de nulidad o inoponibilidad se inscribe dentro del plazo de su prescripción (p. 407).

De otro lado, Gilberto Mendoza del Maestro (2013) define que la legitimación que deriva de la propiedad aparente goza de juridicidad (p. 8) y señala que es mucho más que legitimación aparente, ya que es un supuesto de hecho complejo que incluye la buena fe del adquiriente (p. 52). Con ello niega la aplicación de la fe pública registral al supuesto de nulidad por ausencia de manifestación de voluntad por no existir un título de adquisición del otorgante emitido por el verdadero propietario (p. 52). El autor sustenta esto al considerar que, aplicando analógicamente el art. 948.° del CC, se ausenta un requisito que debe tener el propietario aparente, es decir, haber obtenido mediante un título la posición externa de propietario, quedando fuera las falsificaciones de este supuesto de adquisición a non domino, ya que no existe voluntad de declaración (p. 51).

Para Martín Mejorada Chauca (2015), ambos son derechos de propiedad, tanto el tercero inocente como el titular afectado; sin embargo, opina que la opción no pasa por preferir un derecho por ser mejor que el otro, sino por proteger al que mejor aporta a la sociedad. De ello que se incline por la protección del inscrito, ya que se cumplen los objetivos de la propiedad como figura económica. Por ello, considera que el problema no se resuelve eliminando o restringiendo la fe pública registral, sino controlando mejor el proceso de inscripción e impidiendo el acceso de títulos irregulares (p. 237). De otro modo, Guillermo Sierra Vásquez (2011) señala que no siempre se requiere la concurrencia de la manifestación



de voluntad del titular del derecho para la circulación jurídica de bienes, poniendo el caso de la adquisición a non domino (p. 162).

Vemos que no existe consenso sobre qué debemos proteger a nivel doctrinario, si bien debe primar la protección del derecho del tercero registral o del propietario perjudicado. A nivel normativo, el 26 de marzo de 2015 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley de oposición al procedimiento de inscripción registral en trámite y cancelación del asiento registral por suplantación de identidad o falsificación de documentación y modificatoria de los artículos 2013.° y 2014.° del Código Civil y de los artículos 4.° y 55.° y la quinta y sexta disposiciones complementarias transitorias y finales del Decreto Legislativo N.° 1049 (Ley N.° 30313). La formación de esta, como es notorio, responde al problema de la falsificación de documentos y la suplantación de identidades, introduciendo distintas modificaciones en nuestro sistema registral-notarial peruano.

La primera de ellas constituye una excepción a la regla general contenida en el artículo 1.° del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos. Ello ya que el procedimiento registral, al ser de naturaleza no contenciosa, no admitía oposición al trámite con la actual modificación; se establecen supuestos de legitimación restringida para plantear la oposición siendo los notarios, jueces, funcionarios públicos, cónsules y presidentes de tribunales arbitrales los únicos legitimados para tal fin. La segunda hace alusión a la competencia del jefe zonal para resolver las solicitudes de cancelación formuladas por los sujetos legitimados ya mencionados. Esto no constituye una declaración de invalidez del negocio causal, sino que, por dicha declaración, cesan los efectos erga omnes que este producía como consecuencia de su acceso al registro.

Tanto la oposición como la cancelación giran en torno a dos supuestos de hecho específicos: (i) la suplantación de la identidad de los otorgantes y (ii) la falsificación del título formal. Dada su naturaleza de acuerdo inter partes, solo el primero de ellos puede ser comunicado mediante una declaración del notario o el cónsul. En tanto, el segundo supuesto es susceptible de ser comunicado por las autoridades antes mencionadas.

Si bien respecto a la oposición al procedimiento registral no encuentro mayor inconveniente, respecto a la cancelación siempre se deja la puerta abierta para que se siga produciendo el «efecto perverso» en la aplicación del principio de fe pública registral. A pesar de que se haya modificado el artículo 2014.° del CC y se haya añadido que el estándar de buena fe del adquiriente implica que este desconozca la patología del título formal y material tras su verificación tanto de los asientos registrales como de los títulos archivados, los efectos de la cancelación no perjudicarán al tercero del artículo 2014.° del CC. Es decir, para mantener la adquisición (ya sea porque el título formal sea espurio o porque el material sea írrito) el nivel de diligencia exigible es verificar la información de los títulos archivados, y si de ella se advierte que se pudo conocer la suplantación de identidad o la falsificación del documento, no se tiene buena fe, por lo que se pierde lo adquirido.

No obstante, se presenta un gran problema resumido en una pregunta sencilla: Si el registrador como especialista no pudo advertir la suplantación de identidad o la falsificación del documento al efectuar la calificación registral, ¿cómo lo haría un particular? ¿Acaso la norma sugiere el hecho que mi calificación es superior a la del registrador? Ello no es más que absurdo. Así, el adquiriente podrá argumentarlo con toda justificación. Nos encontramos en el supuesto de que el registrador no está coludido con la mafia inmobiliaria, porque si lo estuviera y el título es claramente falso, el tercero no podrá alegar tener buena fe.

Otra modificación que encuentro cuestionable es respecto a la competencia territorial del notario para dar fe de los negocios jurídicos, sancionando con nulidad de pleno derecho los celebrados fuera del ámbito de su competencia territorial (sea provincial o distrital).

Las disposiciones de esta ley, junto al bloqueo por presunta falsificación de documentos (Directiva N.° 001-2012-SUNARP/SN), la tacha por falsedad documentaria (art. 36.° del TUO del Reglamento General de los Registros Públicos), alerta registral (Directiva N.° 006-2013-SUNARP/SN) y la inmovilización temporal de partidas (Directiva N.° 08-2013-SUNARP/SN) son respuestas que se han dado a este gran problema. Lamentablemente, estamos convencidos de que no cumplen la finalidad propuesta, ya que solamente son parches.



203


En cuanto a los proyectos de ley, a lo largo de estos años se han elaborado varios. Por ejemplo, el Proyecto de Ley N.° 3365/2013-CR, que modifica el artículo 2014.° del CC, pretendiendo introducir en su texto que «la buena fe del tercero se presume, siempre y cuando el propietario originario o el precedente transferente sean notificados previamente al acto traslativo de dominio, por este o por el tercero mediante carta notarial de fecha cierta». Como justificación a semejante propuesta, se argumenta sobre la buena fe del tercero adquiriente que «no permite tener control previo frente a la eventual consumación de un acto ilícito». Es otro el caso del Proyecto de Ley N.° 3848/2014-CR, cuya propuesta sobre el art. 2014.° del CC busca introducir lo siguiente: «El tercero de buena fe no contará con la protección del registro en los casos en que adquiera un bien dentro de los tres meses de adquirido este por su transferente, hasta los seis meses siguientes de realizada la inscripción».

Por otra parte, tenemos al Proyecto de Ley N.° 3029-2013/CR, cuya modificación se centra en añadir que «no resulta aplicable la presunción de buena fé [sic], si se ha transferido un inmueble en dos oportunidades o más en un periodo menor a 1 año».

Por otro lado, el Proyecto de Ley N.° 3350/2013-CR buscó añadir un último párrafo al art. 2014.° del CC para señalar que:

No se puede invocar la buena fe a que se refiere el párrafo precedente si los actos de disposición previos se realizaron sin que el registrador notifique en la dirección del bien materia de disposición, a la persona que en el registro aparece con facultades para otorgar el derecho y adicionalmente en una segunda dirección que obligatoriamente el titular del derecho comunica, la que puede ser electrónica.

Las notificaciones surten efectos si vencidos siete días útiles de efectuadas, el notificado o su apoderado no formula oposición alguna.

Estos fueron algunos proyectos de ley sobre el tema de la fe pública registral y la falsificación de documentos. No obstante, estamos convencidos de que ni las normas dadas o los proyectos de ley han atacado el quid del problema.

La falsificación de documentos en el Perú: tutela punitiva

El problema de la falsificación de documentos tiene también incidencia en el Derecho Penal. Verbi gratia, el falsificador de un documento público ingresado a la Sunarp incurre en infracción de lo previsto en el artículo 427.° del Código Penal54, siendo además considerado como un agravante el hecho de que el documento falso o adulterado sea un documento público, como las escrituras públicas. No obstante, la propia redacción de dicho artículo propone que debe existir algún perjuicio derivado del documento falso o adulterado, como es el caso del propietario que no manifestó su voluntad de transferir y, sin embargo, se falsificó un documento donde ello se constata.

Sobre el tema, la jurisprudencia penal estableció en la RN N.° 5407-97-HUAURA que:

La minuta de compra-venta (sic) fraguada por la encausada no tiene el carácter de documento público sino más bien de privado, toda vez que se entiende por documento público a todo aquel que ha sido formalizado según los requisitos legalmente establecidos por un funcionario público que ejerza labor notarial o de fedatario, contrario sensu, se tendrá por documento privado a todo aquel que no se encuentre comprendido en este concepto, como es el caso de las minutas […]».

Como se sabe, el delito de falsedad documental se enmarca dentro del Título XIX del Código Penal y se ubica como uno de los tipos de delitos contra la fe pública. Respecto al bien jurídico protegido por estos tipos de delitos, José Luis Castillo (2001) advierte que la doctrina suele considerar tanto la fe pública

54 Artículo 427.° del Código Penal. El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez años y con treinta a noventa días-multa si se trata de un documento público, registro público, título auténtico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa, si se trata de un documento privado.

El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas. (Resaltado agregado).



(p. 18) como la seguridad y fiabilidad del tráfico jurídico (p. 32) o al propio documento y algunas propiedades que son inherentes a él (p. 44). Sin perjuicio de ello, coincidimos con este autor cuando argumenta que:

En los delitos de falsedad documental y, en general, en el Derecho penal no se protege ningún bien jurídico de índole moral o ética, a manera de un deber o un derecho a la verdad, sino que en vez de ello se impondría más bien la prohibición de no crear documentos falsos, de no adulterar documentos verdaderos y de no insertar declaraciones falsas, ya que sobre un documento existe la confianza de autenticidad y fiabilidad tanto interpersonal [por parte de los involucrados en la relación jurídica] como de la sociedad en su conjunto (pp.16 y 17).

Siendo un delito doloso (es decir, debe existir consciencia y voluntad del agente), no cabe la imputación por culpa. Evidentemente, una de las muchas razones de los delitos contra el patrimonio reside básicamente en la avaricia de las personas. La riqueza o la pobreza son solo elementos accesorios, ya que lo determinante es el afán desmedido de adquirir bienes valiosos, algo que, además, se corrobora en la realidad con una simple pregunta: ¿Acaso los ricos no roban? Que tal vez sea menos probable no quiere decir que la respuesta sea negativa. Lo mismo ocurre en el delito de falsedad documental en el caso de escrituras públicas con transferencias que el propietario real no ha firmado, pues se trata de un robo, al margen de la denominación que se le dé al tipo de delito.

Por otra parte, la labor de los funcionarios públicos en estos casos responde a un problema de raigambre, digámoslo así, tradicional en nuestra sociedad: la corrupción. En el caso de los registradores públicos, por ejemplo, la sola aceptación de cualquier tipo de ventaja que se le otorgue a fin de que inscriba un documento falsificado o adulterado, se tipifica como cohecho pasivo propio (art. 393.° del Código Penal).

Como vemos, las sanciones están previstas. La situación está en fomentar su aplicación y aumentar la capacidad de detección de estos ilícitos a fin de fortalecer su carácter disuasivo.

CONCLUSIONES Y PROPUESTA

Como hemos visto, la propiedad no es un derecho subjetivo cualquiera; además, es una garantía institucional y el Estado debe garantizar su respeto (inviolabilidad). Solamente garantizando su respeto, el titular del derecho de propiedad podrá ejercer las facultades que el derecho confiere sin interrupción alguna. Si hubiera interrupción, puede recurrir a los mecanismos de protección que el ordenamiento provee.

El esquema de adquisición del derecho de propiedad no es lejano a la adquisición de un derecho cualquiera, es decir, es la norma la que establece el hecho jurídico que deberá cumplirse para ligar el efecto jurídico adquisitivo. Así, nuestro ordenamiento jurídico prevé cinco hechos adquisitivos: (i) la apropiación, (ii) la especificación y mezcla, (iii) la accesión, (iv) la transmisión de la propiedad y (v) la prescripción adquisitiva de dominio.

Muchos de los hechos adquisitivos son de formación sucesiva (concurrencia de más de un hecho jurídico) y otros de formación instantánea. Sin embargo, al centrarse nuestro análisis en el hecho adquisitivo más común (la transmisión de la propiedad de bienes inmuebles), es que comprobamos que el hecho adquisitivo es la existencia de la sola obligación de enajenar, es decir, el contrato por el cual se dispone la transferencia del bien (compraventa, permuta o donación). Atendiendo a que no estamos frente a una formalidad ad solemnitatem, cualquier forma de exteriorizar el negocio jurídico de adquisición será válida y permitirá que produzca todos sus efectos.

No debemos ser ajenos al resto de normas de nuestro propio ordenamiento, ya que en los escenarios de conflicto se establece un orden de prelación entre los modos de probar el derecho. Gracias al alto grado de certeza que producen los derechos inscritos es que en la mayoría de casos son preferidos frente a los derechos no inscritos. Así, principios como la fe pública registral son solo normas de protección y no de adquisición o de creación de derechos, dado que tienen su base en la confianza (buena fe) del tercero en la información registral que se presume cierta, exacta y válida (legitimación registral). Asimismo, la fe pública registral es entendida como una excepción al principio nemo plus iuris ad alium tranferre potest quam



205


ipse haber. Lo que hemos descrito es coherente con toda la formulación del sistema registral y constituye, básicamente, la función protectora del registro en cuanto al hecho adquisitivo.

Lamentablemente, el conflicto entre preferir al tercero registral del artículo 2014.° del CC y al propietario perjudicado con la falsificación encierra un contenido ambivalente. Tanto el propietario perjudicado como el tercero inscrito han adquirido su derecho sobre la base de su confianza en el registro, por lo que, precisamente, también es función de la fe pública registral garantizar la inviolabilidad de la propiedad, otorgándole un grado máximo de protección preferente en cualquier escenario de conflicto. No ocurre lo mismo en el caso de los bienes muebles (no registrables) en los que la posesión es el medio de publicidad más efectivo, ya que si el tercero que de buena fe adquiere un bien mueble perdido o adquirido en infracción de la ley penal no se podrá proteger su adquisición (art. 948.° del CC).

En nuestro ordenamiento, la traditio es el modo de transferir la propiedad (art. 947.° del CC). Propiamente, es el hecho adquisitivo y la posesión misma es la publicidad del derecho. A pesar de ello, si el bien se ha perdido o se adquiere en infracción de una ley penal, no se protege al tercero, es decir, es una excepción al hecho adquisitivo provisto. No obstante, eso no ha sido previsto para el caso de los bienes inmuebles en donde se precisa de un mecanismo de protección superior a la posesión.

El registro en su actuar ordinario e ideal brinda una legitimación registral. Excepcionalmente, en algunos casos no deseados de inexactitud, brinda una legitimación aparente en la que adquiere relieve el concepto de la apariencia jurídica y la protección que de ella deriva para los terceros de buena fe y a título oneroso, en la gran mayoría de casos. Es decir, negamos la inaplicación del principio de fe pública registral en los casos de fraude inmobiliario, ya que el tercero confía en la apariencia y en nuestro ordenamiento se protege al tercero de buena fe y a título oneroso que contratan confiando en dicha apariencia. Además, no existe norma que establezca expresamente el supuesto de fraude inmobiliario como excepción al principio de fe pública registral.

Aunque la falsificación sea un hecho que todos repudiamos, debemos reconocer que en principio una falsificación no debería acceder al registro. Del mismo modo, una suplantación de identidad

no debería darse en una oficina notarial, donde el notario ejerce su función en forma personal (art. 3.° del Decreto Legislativo N.° 1049) y se le impone la obligación de requerir a las partes intervinientes su DNI y verificar su identidad (literal d) del artículo 16.° del DL N.° 1049).

Aquí, resalta lo infructuoso de las modificaciones, ya que, si bien en el caso de la Ley N.° 30313 se identificaron claramente los supuestos de hecho fraudulentos (falsificación de documentos o suplantación de identidades), no se tomaron medidas para prevenir su producción. Por ello, lo que se debe fortalecer son los procedimientos para hacerlos más estrictos y modernos. Estamos convencidos de que recurrir a la tecnología ayudará a prevenir estos hechos indeseados y permitirá fortalecer55 el sistema de adquisición de bienes.

Estamos convencidos de que un paso importante hacia ello ha sido la implementación del Sistema de Intermediación Digital (SID Sunarp), con la Directiva N.° 004-2014-SUNARP/SN, aprobada por Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 234-2014-SUNARP/SN de fecha 17 de septiembre de 2014 y la reciente ampliación del servicio de presentación electrónica del parte notarial digital para el acto de compraventa en el Registro de Predios, aprobado a su vez por la Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N.° 068-2016-SUNARP/SN56. Este fue aceptado tímidamente, ya que solo se admitirá siempre y cuando se trate de un solo predio, una sola partida registral, titular-transferente y no se transfieran cuotas ideales. Una adecuada ampliación y difusión de medidas como esta nos ayudará a prevenir el ingreso de documentos públicos falsos al registro, aunado a la responsabilidad del notario que haya realizado el envío electrónico del parte notarial digital a la Sunarp.

Para el caso de suplantación de identidades, nos queda más que recomendar el uso obligatorio del biométrico a nivel nacional, ya que es la única forma de garantizar las identidades de las partes. Podrá falsificarse un DNI, pero jamás una huella digital.

55 «Se trata de una cuestión técnica, y se procuran utilizar los progresos científicos para brindar los soportes más seguros para la conservación de los datos, y la rapidez y facilidad en su consulta, de manera que se haga efectiva la publicidad como forma de proteger la seguridad jurídica» Moisset de Espanés, Luis (2004). La publicidad registral, 4.ª edición, Lima: Palestra. Pág. 50.

56 Publicada el 14 de marzo de 2016 en el diario oficial El Peruano.



Estamos convencidos de que, con la correcta implementación de estas medidas, podemos dar solución a los casos de fraude inmobiliario. Esto demuestra que muchas veces las soluciones a los problemas jurídicos no se encuentran solo en la elaboración de complejas teorías o recurriendo al dogmatismo innecesario. En un mundo como el de hoy, es posible recurrir a la tecnología para dar soluciones prácticas y eficaces a grandes problemas jurídicos.


Álvarez Caperochipi, José Antonio (1986). Curso de Derechos Reales, tomo I, Propiedad y Posesión. Madrid: Civitas.

Aparicio y Gómez Sánchez, Germán (1942). Código Civil, concordancias, tomo III, La Reforma (Motivos). Lima: Taller de Linotipia.

Arrieta Sevilla, Luis Javier (2009). «Fe pública registral, doble inmatriculación y usucapión: Comentario a la STSJ Navarra de 28 de abril de 2008 [RAJ 2009/306]». En: Revista Jurídica de Navarra, enero-junio, (47), pp. 183-201. Navarra.

Aubry, Charles y Rau, Charles-Frédéric (1897). Cours de droit civil francais d’après la méthode de zachariae, 15.ª edición. París: Marchal et Billard.

Avendaño Váldez, Jorge (1980). «De los Derechos Reales. Anteproyecto del Dr. Jorge Avendaño Váldez». En: Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pp. 763-808.

Barbero, Doménico (1967). Sistema del Derecho Privado, tomo I, Introducción Parte Preliminar – Parte General, Traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.

Bigio, Jack (1990). «Registros Públicos (Artículos 2008 a 2045 del Código Civil)». En: Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, separata especial del diario oficial El Peruano. Publicado el 19 de noviembre de 1990, Lima.

Bullard González, Alfredo (2011). La relación jurídico patrimonial: reales vs. obligaciones, 2.a edición. Lima: Ara Editores.

_________________ (2010). Derecho y economía: el análisis económico de las instituciones legales, 2.a edición. Lima: Palestra Editores.

Castillo Alva, José Luis (2011). La falsedad documental. Lima: Jurista Editores.

Cuena Casas, Matilde (1996). Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales. Barcelona: J.M. Bosch Editor.

Dabus Maluf, Carlos Alberto (2007). «Principais limitações ao direito de propiedade no Código Civil de 2002». En: Revista do Advogado, Año XXVII, marzo, (90), pp. 7-21. São Paulo.

Del Solar Labarthe, Salvador (1994). «Protección a terceros adquirientes en el Código Civil: orientaciones y desorientaciones». En: Ius Et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, Año V, junio, (8) pp. 159-174. Lima.

Delsol, Jean-Joseph (1878). Explication Élémentaire du Code Civil. tomo I y II, 3.a edición. París: A. Cotillon & Cie.

Díez Picazo, Luis (2008). Fundamentos del derecho civil patrimonial, tomo III: Las Relaciones Jurídico-Reales, El Registro de la Propiedad, La posesión, 5.a edición. Madrid: Civitas.

Escobar Rozas, Freddy (2001). «Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad. Análisis crítico del artículo 923 del Código Civil». En: Ius et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, año XI, junio, 22, pp. 106-117. Lima.

Escobar Rozas, Freddy (2004). «El contrato y los efectos reales (Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado en el Código Civil peruano)». En: Estudios sobre el Contrato en General, 2.a edición, pp. 213-251. Lima: ARA Editores.

Falzea, Ángelo (2006). «El principio jurídico de la apariencia». Traducción de Leysser L. León. En: Derecho PUCP, Revista de la Facultad de Derecho, 59, pp. 177-212. Lima.

Fernández Cruz, Gastón (1994). «La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú». En: Themis, revista de Derecho, noviembre, 30, pp. 149-173. Lima.



207


Forno Flórez, Hugo (1993). «El contrato con efectos reales». En: Ius Et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, Año IV, noviembre, 7, pp. 77-87. Lima.

García, José Manuel (1993). Derecho Inmobiliario Registral e Hipotecario, tomo I. Madrid: Civitas.

Gete-Alonso, María del Carmen (1997). «El derecho subjetivo (dinámica)». En: Manual de Derecho Civil, tomo I, 2.a edición, pp. 431-449. Madrid: Marcial Pons.

Giardina Francesca (2003). Las situaciones jurídicas subjetivas. En Breccia, Umberto; Bruscuglia, Luciano; Busnelli, Francesco; Giardina, Francesca; Giusti, Alberto; Loi, Maria Leonarda; Navarreta, Emanuela; Paladini, Mauro; Poletti, Dianora; y Zana, Mario, Diritto privato, Parte Prima. Turín: Utet.

Gómez Gálligo, Francisco Javier (1996). «Justificación de la calificación registral en el análisis económico del derecho civil: La reducción de los costes de transacción». En: La Calificación Registral, tomo I. Madrid: Civitas.

Gonzales Barrón, Gunther Hernán (2015). La falsificación: Nuevo modo de adquirir la propiedad. Crítica a los tribunales que amparan al tercero que nace del fraude inmobiliario. Lima: Gaceta Jurídica.

________________________ (2010). Estudio Preliminar sobre el Derecho Inmobiliario en el Perú. En: Álvarez Caperochipi, José Antonio, Derecho inmobiliario registral. Lima: Jurista Editores. Pp. 31-161.

_______________________ (2009). Derechos Reales, 2.ª edición. Lima: Ediciones Legales.

_______________________ (2008). Introducción al Derecho Registral y Notarial, 2.a edición. Lima: Jurista Editores.

Gordillo Cañas, Antonio (2010). El principio de fe pública registral. Lima: Jurista Editores.

Hardin, Garrett (1968). «The Tragedy of the commons». En: Science, vol. 162, December, 3859, pp. 1243-1248. Utah.

Hernández Gazzo, Juan Luis (1993). «Reflexiones para una propuesta en materia de concurrencia de acreedores». En: Ius Et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, Año IV, noviembre, 7, pp. 185-193. Lima.

Hernández Gil, Francisco (1963). «Introducción al Derecho Hipotecario». En: Revista de Derecho Privado. Madrid

Josserand, Louis (1950). Derecho Civil, tomo I, vol. III, La propiedad y los otros derechos reales y principales. Traducción de Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Bosch y Cía.

Lefevre, Robert (2013). La Filosofía de la Propiedad. Traducción de Juan Manuel González Otero. España: Unión Editorial S.A.

León Hilario, Leysser L. (2007). La Responsabilidad Civil, líneas fundamentales y nuevas perspectivas, 2.a edición. Lima: Jurista Editores.

Maisch Von Humboldt, Lucrecia (1984). Los Derechos Reales, 3.ª edición. Lima: Rocarme.

____________________ (1980). «De los Derechos Reales. Anteproyecto de la doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt». En: Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, tomo I, pp. 809-891. Lima: Fondo Editorial de la PUCP.

Manzano Solano, Antonio (1991) Derecho inmobiliario registral, vol. II. Madrid: Centro de Estudios Registrales.

Marinoni, Luiz Guilherme (2008). Tutela específica de los derechos. Traducción de Aldo Zela Villegas. Lima: Palestra Editores.

Mejorada Chauca, Martín (2016). «Propiedad constitucional, a propósito de la fe pública registral». En: Themis, revista de Derecho, agosto, 67, pp. 233-237. Lima.

Mendoza del Maestro, Gilberto (2013). La fe pública registral y la falsificación de documentos (Apuntes sobre la legitimación aparente y el poder de disposición). Lima. Consultado el 20 de diciembre de 2015. Recuperado de: http://www.derechoycambiosocial.c o m / r e v i s t a 0 3 3 / F E _ P U B L I C A _REGISTRAL_Y_FALSIFICACION.pdf



Moisset de Espanés, Luis (2004). La publicidad Registral, 4.ª edición. Lima: Palestra Editores.

Morales Hervias, Rómulo (2011). Patologías y remedios del contrato. Lima: Jurista Editores.

Morón Urbina, Juan Carlos (2003). «El nuevo régimen de los actos administrativos en la Ley 27444». En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Segunda Parte, pp.131-172. Lima: Ara Editores.

Nicolò, Rosario (2005). «Las situaciones jurídicas subjetivas». Traducción de Carlos Zamudio Espinal. En: Advocatus, revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 12, pp. 103-116. Lima.

Pais de Vasconcelos, Pedro (2005). Teoria gral do direito civil, 3ª Edição, Coimbra: Edições Almedina.

Pau Pedrón, Antonio (1995). Curso de práctica registral. Madrid: Universidad de Comillas.

Petit, Eugene (1983). Tratado elemental de derecho romano. Traducido por José Ferrandez González. Buenos Aires: Editorial Albatros.

Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti (1955). Tratado de direito privado, tomo XI. Río de Janeiro: Borsoi.

Portalis, Jean-Étienne-Marie (2004). Discours préliminaire du premier projet de Code civil. Bordeaux: Éditions Confluences.

Posner, Richard A. (2011). «Savigny, Holmes, y el análisis económico del derecho de posesión». En: Themis, revista de los estudiantes de la facultad de derecho de la PUCP, 48, pp. 55-70. Lima.

Rodotà, Stefano (1986). El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad privada. Prólogo y traducción de Luis Díez-Picazo. Madrid: Editorial Civitas.

Roppo, Vincenzo (2007). «Situaciones jurídicas y relaciones jurídicas». En: Derecho de las Relaciones Obligatorias, pp. 46-60. Lima: Jurista Editores.

Rosenvald, Nelson (2006). «A propiedade aparente ni Código Civil de 2002». En: De Iure, revista Jurídica do Ministério Público do estado de Minas Gerais, vol. 6, enero-junio, pp. 303-313. Belo Horizonte.

Salvat, Raymundo M. (1946). Tratado de Derecho Civil Argentino, tomo I, vol. VIII. Buenos Aires: La Ley.

Sierra Vásquez, Guillermo Franklin (2011). La insuficiencia de la buena fe para tutelar a los terceros en las adquisiciones a non domino (tesis para optar el título profesional de Abogado). Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima. Revisado el 2 de febrero de 2016. Recuperado de: http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/2350/1/Sierra_vg.pdf

Soria Alarcón, Manuel F. (2012). Registros Públicos. Los contratos con publicidad. Lima: Jurista Editores.

Trabucchi, Alberto (1967). Instituciones del Derecho Civil. tomo I. Traducción de Luis Martínez Calcerrada. Madrid: Editorial de Derecho Privado.

Westermann, Harry; Westermann, Harm Peter; Gursky, Karl-Heinz; Eickmann, Dieter (1998). Derechos Reales, vol. I, 7.ª edición. Traductores Ana Cañizares Laso y otros. Madrid: Fundación Cultural del Notariado.

Wolff, Martín (1971). «Derecho de Cosas». En: Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Wolff, Martin. Tratado de Derecho Civil. Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, 3.ª edición, tomo III, vol. I. Barcelona: Bosch.

Zatti, Paolo (2005). «Las situaciones jurídicas subjetivas». Traducción de Vladimir Contreras Granda y Gilberto Mendoza del Maestro. En: Revista Jurídica del Perú, Año LV, setiembre-octubre, 64, pp. 357-389. Trujillo: Editora Normas Legales.


SUMARIO

• Introducción

• Libertad de expresión

• Libertad de expresión en internet

• Regulación del contenido en internet

• Conclusiones

• Recomendaciones


RESUMEN

En las siguientes líneas, la autora analiza el derecho a la libertad de expresión, partiendo del marco histórico-conceptual hasta analizar los límites y el desarrollo interamericano de este derecho con la finalidad de analizar su difusión a través de internet mediante los lineamientos reguladores de este derecho en el Sistema Interamericano y en las empresas intermediarias. Finalmente, analiza los vacíos existentes enfocándose en la ausencia del Estado y sus obligaciones de respeto y garantía al permitir un amplio margen de afectación de los derechos fundamentales por medio de la red.

ABSTRACT

In the following lines the author analyzes the right to freedom of speech, based on the historical and conceptual framework to analyze the limits and Inter-American development of this right in order to analyze its dissemination

through internet taking advantage of regulatory guidelines of this right American System and intermediary companies. Finally, it analyzes gaps focusing on the absence of the State and its obligations to respect and guarantee by allowing ample affectation of fundamental rights through the network.

PALABRAS CLAVE

Libertad de expresión, Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, Facebook, libertad de expresión e internet.

KEYWORDS

Freedom of Speech, Inter-American System of Human Rights Protection, Facebook, freedom of speech and the Internet.

INTRODUCCIÓN1

Es indiscutible la influencia del internet en nuestros días y cómo ha cambiado la sociedad. Sin embargo, aún queda mucho por desarrollar desde la óptica del derecho, toda vez que resulta necesario un control eficaz de los comentarios que se vierten en dicho medio y que pueden afectar los derechos de otras personas.

Este trabajo de investigación tiene como finalidad analizar los alcances de la libertad de expresión en internet y sus límites, analizando específicamente las formas de regular el contenido tanto a nivel de la OEA como de las empresas intermediarias. Nos resulta indispensable analizar la relación entre libertad

1

LA REGULACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET: ESTÁNDARES INTERAMERICANOS Y EL CASO DE FACEBOOK

THE REGULATION OF THE FREEDOM OF SPEECH ON THE INTERNET: INTER-AMERICAN STANDARDS AND THE FACEBOOK CASE

Alexandra Cabrera Sánchez1

Bachiller en Derecho Universidad de San Martín de Porres

[email protected]ú

Recibido: 2 de febrero de 2017 Aceptado: 20 de febrero de 2017

1 Investigadora del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la USMP.


210 ALEXANDRA CABRERA SÁNCHEZ

de expresión e internet, pues usualmente surge la duda de si los estándares desarrollados para la libertad de expresión, a través de otros medios más tradicionales, resultan aplicables también a las expresiones vertidas a través de internet. Ello será comprobado en este trabajo.

En ese sentido, esta investigación parte del marco teórico e histórico del derecho de libertad de expresión para poder llegar a lo regulado también en los instrumentos internacionales. Así que se analizarán los estándares existentes a nivel del Sistema Interamericano, al que pertenecemos como Estado peruano. Ello nos servirá como base para analizar cuáles son las particularidades en el cambio de este paradigma en cuanto a su difusión en internet y las necesidades de regulación que ha generado, por lo que, finalmente, analizaremos dos formas de regulación: la primera en la sede interamericana y la segunda, en cuanto a la autorregulación comprendida en las normas comunitarias de Facebook, la red social elegida para esta investigación.

Finalmente, proponemos recomendaciones a nivel supranacional necesarias para brindar un margen adecuado a fin de que, cuando sea el Estado quien deba regular la protección de los derechos de las otras personas, no consiga desnaturalizar el derecho o el medio en ese proceso y, en cuanto a las empresas, autorregular el contenido que mediante ellas se difunde. Todo ello con la intención de garantizar espacios de verdadera libertad preservando la esencia del derecho.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Antecedentes históricos

Actualmente, el derecho a la libertad de expresión es considerado la piedra angular para la existencia misma de una sociedad democrática2; sin embargo, no siempre fue

2 CIDH. Informe Anual 2009. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo III (Marco jurídico interamericano del derecho a la libertad de expresión). OEA/Ser.L/V/II. Doc. 51. 30 de diciembre de 2009. Párr. 8; Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13° y 29.° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5. Párr. 70; Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151. Párr. 85; Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. Párr. 112; Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones

así. Por ello, nos referiremos brevemente al origen histórico-normativo de este derecho para entender su contexto y sus implicancias actuales.

Al respecto, en Inglaterra encontramos que el artículo IX de Bill of Rights del 12 de febrero de 1689 señalaba:

Que las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no pueden ser juzgadas ni investigadas por otro Tribunal que el Parlamento.3

En los Estados Unidos de América, encontramos como principal incorporación normativa en materia de libertad de expresión: la Primera Enmienda de la Constitución Federal de los Estados Unidos, aprobada el 15 de diciembre de 1791, conocida también como Bill of Rights, la cual establece que:

El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al Gobierno la reparación de agravios.4

En Francia, encontramos el antecedente por excelencia de este derecho, luego de la revolución de 1789, en el artículo 11° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano al reconocer que:

La libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los derechos más valiosos del hombre; por consiguiente, cualquier ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, siempre y cuando responda del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.

En España, el artículo 371° de la Constitución de 1812 señalaba que:

y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111. Párr. 82; Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194. Párr. 105; Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195. Párr. 116.

3 Revise la traducción en: http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/07/bor.html Texto original: http://avalon.law.yale.edu/17th_century/england.asp

4 Consulte el texto completo en: http://www.ieslasmusas.org/geohistoria/derechos1791.pdf


211La regulación del derecho a la libertad de expresión en internet

The regulation of the freedom of speech on the internet

Todos los españoles tienen libertad de escribir, imprimir y publicar sus ideas políticas sin necesidad de licencia, revisión o aprobación alguna anterior a la publicación, bajo las restricciones y responsabilidad que establezcan las leyes.5

Es relevante destacar que, en nuestro país, la Constitución de Cádiz anteriormente señalada fue aplicada también en nuestro territorio, en la época virreinal, por lo que constituye nuestro primer antecedente constitucional sobre la libertad de expresión. Sin embargo, la Constitución de 1826 en su artículo 143° incorporó por primera vez en nuestro cuerpo constitucional naciente lo siguiente:

Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos por medio de la imprenta sin censura previa, pero bajo la responsabilidad que la ley determine.6

Como se puede colegir, el derecho a la libertad de expresión surge como producto de los cambios ocurridos en el mundo a lo largo de las décadas, la Revolución francesa, la Revolución Industrial, la liberal española, entre otras, consiguieron, en primer término, que los ciudadanos sintieran la titularidad de sus derechos y el cambio de paradigma en relación con su función en la sociedad, no solo como miembros pasivos de la misma, sino como protagonistas del cambio, por lo que se hizo indispensable ampliar el concepto de libertad, que antes se asociaba únicamente a libertad personal o de tránsito, hacia uno que comprendiera la libertad de pensamiento que tiene su máxima expresión en la libertad de expresión, dejando de lado la visión individualista y unilateral del derecho a la libertad a la que se refería Fernández-Miranda (1984). Así que históricamente se consideró que el rol del Estado era solo censurador, al haber sido el principal enemigo de las libertades; sin embargo, actualmente, se entiende que tiene un doble rol: en primer lugar, el de garantizar que las ideas y expresiones puedan ser manifestadas en la esfera democrática así como el de respetar este derecho, con lo que debe abstenerse de interferir con esta libertad, salvo situaciones

5 Consulte el texto completo en: http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/historicas/cons_1812.pdf

6 Consulte el texto completo en: http://www4.congreso.gob.pe/historico/quipu/constitu/1826.htm

específicas que analizaremos más adelante, dentro de los límites de la libertad de expresión.

En segundo lugar, hacer visible y necesaria la evolución de los medios empleados para su difusión como elementos indispensables para el funcionamiento de la sociedad democrática y plural. Por ejemplo, el expresidente de los Estados Unidos en 1787, Thomas Jefferson, señalaba la importancia de los periódicos para la existencia de un gobierno eficaz,7 en donde todas las personas estén en la capacidad de conocer lo que ocurre en la sociedad así como de emitir su opinión. Años después, el relator especial para la Libertad de Expresión de la OEA (2001) resaltó la obligación de los Estados de no obstaculizar el ejercicio de este derecho a través del uso de internet.8

Como se evidencia, existe un largo camino andado entre la impresión únicamente física hasta la utilización de los medios virtuales para la difusión de las ideas; sin embargo, el contenido esencial de este derecho no ha cambiado, por lo que en las líneas siguientes analizaremos cuáles son los alcances y los límites de este derecho, atendiendo a los medios que se utilicen para su difusión.

La libertad de expresión en los instrumentos internacionales

Para conocer el contenido esencial de este derecho, nos referiremos al marco normativo existente, debido a que, si bien este derecho se encuentra consagrado en el artículo 2°, inciso 4 de la Constitución Política del Perú, no es el único cuerpo normativo aplicable a nuestro país. Esto es porque el artículo V del título preliminar del código procesal constitucional peruano señala que los derechos protegidos en la esfera constitucional se deben interpretar conforme los tratados internacionales de los que Perú sea parte y la jurisprudencia de los tribunales internacionales cuya competencia se haya ratificado. Por ello, nos referiremos brevemente al marco internacional en materia de libertad de expresión:

El artículo 19. ° de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que:

7 Consulte el texto original de la cita en: http://oll.libertyfund.org/quote/302

8 Consulte todo el documento en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=48&lID=2



Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

En cuanto a los límites de este derecho, el artículo 29° de la Declaración establece que:

2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.

3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

El artículo 13° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a. El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de

información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

El artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre garantiza que:

Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.

Con la finalidad de ilustrar los estándares en el ámbito del sistema europeo, el artículo 10° de la convención europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales reconoce que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos




ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

Como se ha podido apreciar, en el Sistema Internacional existen conceptos claves así como lineamientos específicos en cuanto a concepto, límites y responsabilidades ulteriores que deben seguir los Estados para garantizar el ejercicio legítimo de este derecho sin afectar otros que existen en una sociedad democrática. Debido a ello, a continuación analizaremos estos estándares.

La libertad de expresión en el Sistema Interamericano

Estándar democrático y doble dimensión de este derecho en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En el Sistema Interamericano, el primer antecedente del desarrollo de este derecho es la opinión consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando se consultó si exigir la colegiatura obligatoria para que los periodistas pudieran ejercer su trabajo en Costa Rica era violatorio de derechos humanos. La Corte determinó que sí era una violación, toda vez que constituía una exigencia desproporcionada para el ejercicio legítimo del derecho dentro del marco del «estándar democrático» y entendiendo la libertad de expresión dentro de este último como «una condición indispensable para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no esté bien informada no es plenamente libre»9. Estos criterios han sido afirmados en su jurisprudencia posterior.

Asimismo, acuñó el «estándar de las dos dimensiones» como referencia a este derecho, por lo que no debe vincularse únicamente con la dimensión individual del derecho, sino con la colectiva, las cuales deben ser garantizadas simultáneamente por el Estado de forma obligatoria.

En cuanto a la manifestación de la dimensión individual, el ejercicio de este derecho no

9 Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13° y 29° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5. Párr. 70.

se encuentra satisfecho únicamente con la oportunidad de pensar, escribir o hablar, sino con la posibilidad de difundir estas ideas por cualquier medio apropiado, que pueda servir para que llegue a un número de destinatarios mucho mayor. En cuanto a la dimensión social o colectiva, se entiende así toda vez que permite que las ideas y pensamientos, sobre distintos temas tanto de coyuntura local como nacional, puedan ser intercambiados con los de otras personas y así poder enriquecer las opiniones y el sistema democrático, con la finalidad de garantizar que la sociedad esté verazmente informada. Así, queda demostrada la necesaria interacción entre ambas dimensiones, debido a que la posibilidad de pensar y transmitir las ideas propias como las de intercambiarlas con las demás personas tiene tanta importancia. Ello contribuye con el enriquecimiento social10 y crecimiento personal (Solózabal, 1991).

Finalmente, en cuanto al contenido esencialmente protegido por este derecho, es necesario enfatizar que este derecho no solo protege aquellas ideas que sean favorables para la mayoría y consideradas como inofensivas, sino también aquellas que «chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población», debido a que ello es garantía de un verdadero pluralismo, tolerancia y espíritu de apertura, sin las cuales no existe una «sociedad democrática»11. Así, el Estado está en la obligación de garantizar el ejercicio del derecho aún en las situaciones contrarias a sus intereses. Lo anterior podría generar la impresión de que existe un amplio margen que podría permitir el uso abusivo de este derecho; sin embargo, como veremos en los apartados siguientes, aquella conclusión resultaría apresurada debido a que existen límites claros para su ejercicio así como responsabilidades en caso de que se violen derechos de terceros.

Prohibición de censura previa

En el Sistema Interamericano se encuentra proscrita la censura previa, sin embargo, en el artículo 13.4 de la convención americana

10 Cfr. ibidem, párrs. 30-3311 Corte IDH. Caso La Última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros)

vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, TEDH, caso Handyside, 7 December 1976, Series A No. 24, párr. 49; caso The Sunday Times, 26 April 1979, Series A no. 30, párrs. 59 y 65; Barthold judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, párr. 55; Lingens judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, párr. 41; Müller y otros, 24 May 1988, Series A no. 133, párr. 33; y Otto-Preminger-Institut vs. Austria judgment of 20 September 1994, Series A no. 295-A, párr. 49.



se establece la única excepción a esta regla, siempre y cuando exista una limitación al acceso a espectáculos públicos. La Corte Interamericana tuvo la oportunidad de analizar un supuesto así cuando la CIDH sometió un caso bajo su jurisdicción contenciosa para que analice si el artículo 19° inciso 12 de la Constitución chilena violaba el derecho a la libertad de expresión de los productores de la película La última tentación de Cristo, toda vez que había dado pie a que se negara el permiso de exhibirla en las salas de Chile por «cuestiones morales de la sociedad chilena». Dicho argumento fue rechazado por el Tribunal Interamericano, reafirmando que el único supuesto de censura se da cuando es necesaria la protección moral de la infancia y la adolescencia12, lo que no ocurría en este caso, pues tenía claramente establecida la franja de edad para el público. Por ello, el Estado debió modificar su Constitución en pro de la libertad de expresión como parte de la adecuación del marco normativo en Chile, el cual actualmente tiene un desarrollo avanzado en materia de libertad de expresión e internet.

Límites a la libertad de expresión y responsabilidades ulteriores

Tal como señalábamos líneas arriba, podría parecer que en principio no existen límites para la libertad de expresión; sin embargo, el artículo 13.2 permite la aplicación de responsabilidades ulteriores al ejercicio de este derecho, con lo que garantiza la prohibición general de censura previa sin dejar de lado los derechos posiblemente afectados en el ejercicio abusivo e ilegal de esta libertad.

Atendiendo a ello, es necesario recordar lo establecido por la Corte Interamericana toda vez que su jurisprudencia ha sido clara en limitar la aplicación de los mecanismos de responsabilidad ulterior ante la presunta violación de los derechos de terceras personas como consecuencia del uso abusivo del derecho a la libertad de expresión, siempre y cuando sean medidas necesarias de adoptar en una sociedad democrática, es decir, que busquen satisfacer un interés público imperativo. Por ello, antes de aplicar una restricción a la libertad de expresión, deberá acudirse al examen de proporcionalidad (Bernal, 2007): en la etapa de idoneidad se

12 Corte IDH. Caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73, párr. 70.

deberán verificar que la medida destinada a la restricción del derecho sea justificada por una necesidad colectiva; al analizar la idoneidad de la medida, se debe hacer un examen exhaustivo de mecanismos alternativos que puedan resultar menos lesivos al derecho que la medida analizada, y, finalmente, al analizar la proporcionalidad en sentido estricto, esta restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y el logro del fin legítimo que se busca alcanzar, para que no limite el derecho más allá de lo estrictamente necesario.

A continuación, nos referimos a los mecanismos de responsabilidad ulterior analizados en el Sistema Interamericano que han sido recogidos por la legislación de los países de nuestra región. En ese sentido, el referido artículo 13.2 señala las situaciones en que se puede aplicar este tipo de responsabilidad posterior a la expresión de las ideas:

Cuando sean necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Estas medidas deben estar señaladas claramente en la ley nacional.

En ese sentido, están comprendidos los delitos de difamación criminal (es decir, calumnias o injurias) y el delito de desacato. Sin embargo, por ser relevante para el desarrollo del artículo, nos referiremos solo a la primera de ellas.

Delitos de difamación criminal

El primer caso con el que la Corte Interamericana conoció este tipo de medidas fue el del señor Herrera Ulloa, periodista de La Nación de Costa Rica, quien fue sancionado por cometer cuatro delitos debido a la publicación de «ofensas en la modalidad de difamación» contra un funcionario público del Estado. La Corte analizó esta medida penal para determinar si había afectado el derecho a la libertad de expresión del periodista, más allá de que la legislación costarricense del momento permitiera la aplicación de dicha medida. En efecto, consideró que había pasado el umbral de lo permitido en el ámbito del estándar democrático anteriormente analizado, por lo que la aplicación de la medida penal al señor Ulloa había sido desproporcionada respecto del fin que se pretendía proteger. A raíz de este fallo, el Estado debió modificar su legislación.




Asimismo, la Corte ha tenido la oportunidad de volverse a pronunciar sobre la posible afectación de los derechos de personajes públicos como, por ejemplo, en el caso del señor Ricardo Canese contra el Estado de Paraguay: la Corte ha afirmado que, a pesar de que estos funcionarios deben tener un mayor margen de tolerancia respecto de las afirmaciones que se hagan sobre ellos para permitir un debate amplio respecto a asuntos de interés público, como en el caso del señor Canese, toda vez que había sido sancionado penalmente en Paraguay por sus comentarios respecto de otro candidato a la presidencia, cuando ambos disputaban ese puesto. La Corte enfatizó la necesidad de que los derechos a la libertad de pensamiento y expresión, tanto en su dimensión individual como colectiva, se constituían en un «bastión fundamental» para fortalecer el debate durante el proceso electoral, necesario para que los electores puedan formar una opinión pública, así como una mayor transparencia y fiscalización en los comicios13. Por lo que, en el caso contra Paraguay, los tribunales paraguayos debieron tomar en consideración el contexto de campaña electoral en el cual se había producido las declaraciones, «ponderando el respeto a los derechos o a la reputación de los demás con el valor que tiene en una sociedad democrática el debate abierto sobre temas de interés o preocupación pública»14. Así que también se debió modificar la legislación para adecuarla al respeto de la libertad de expresión y garantizar la sociedad democrática.

Como se desprende de estos dos primeros casos en materia de libertad de expresión, la Corte falló analizando la existencia o no de la violación al derecho a la libertad de expresión, utilizando el principio de proporcionalidad, examinando la justa relación entre la medida adoptada, penal en estos casos, y la finalidad que se pretendía conseguir. La línea jurisprudencial de la Corte ha ido desarrollando los alcances de este derecho en diversos casos; sin embargo, lo fundado en estas sentencias sirve aún de fundamento para los venideros fallos. En ese sentido,

13 Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 71, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supra nota 5, párrs. 128 y 129.

14 Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111 párr. 105.

consideramos que, con base en la propia Convención Americana y la jurisprudencia de la Corte, se debe entender que toda medida penal aplicada con responsabilidad ulterior no es per se violatoria de derechos humanos, así se trate de funcionarios públicos involucrados, sino que dependerá del análisis del caso en concreto, así como del razonamiento seguido por los tribunales en el ejercicio de ponderación.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET

Un ámbito gris dentro de la regulación de este derecho y al que nos dedicaremos a partir de aquí es el relativo a la libertad de expresión a través del internet y redes sociales. En los antecedentes de internet existe la Declaración de Independencia del Ciberespacio (1986) en el que se le ensalzaba como un ámbito de libertad absoluta sin ningún tipo de gobierno, ajeno a la jurisdicción de cualquier Estado y, por tanto, libre, donde todo debería autorregularse por los propios usuarios.15

Sin embargo, tal como analizábamos en las primeras líneas, al cambiar los canales de difusión de las ideas, conocimientos y opiniones, este derecho ha ido variando para adaptarse y esto ha significado un reto mayor para los Estados, que habían sido los únicos protagonistas de la regulación de este derecho hasta ese momento; sin embargo, ante la aparición de nuevas tecnologías, (Free Word Centre, 2013) las empresas intermediarias asumen un rol esencial en el ámbito de las nuevas tecnologías, tal como veremos en el siguiente capítulo, respecto a determinar los límites de este derecho, sin ir contra su contenido esencial. Es decir, internet no está libre de regulación, tal como consideraban en sus inicios, toda vez que a través de su uso se puede poner en riesgo derechos fundamentales y propiciar la comisión de delitos por lo que surge la necesidad de que el derecho intervenga como ente regulador (Goldsmith, 1998), al generarse un espacio social. Sin perjuicio de ello, se deben respetar sus propias singularidades para no desnaturalizarlo, por lo que no se puede aplicar directamente la regulación de cualquier otro medio de

15 Consulte el texto en: http://biblioweb.sindominio.net/telematica/manif_barlow.html



comunicación a internet, ya que se requiere un diseño especial y adecuado.16

Al respecto, el relator especial de las Naciones Unidas (2011) así como la relatora especial de la OEA han enfatizado que el derecho a la libertad de expresión, contenido en el artículo 13 de la Convención, se aplica plenamente al internet (Botero, 2013), debido a que ha facilitado a muchos ciudadanos expresarse libremente, así como ejercer derechos en línea, como el de la educación, por lo que fortalece la sociedad democrática, principio fundamental de este derecho, como desarrollábamos líneas supra. En razón a ello, existen diversas declaraciones que manifiestan el acuerdo de los Estados que resaltan la importancia de internet como medio de ejercicio de los derechos y, especialmente, el de la libertad de expresión 17; sin embargo,

16 Relatoría especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II CIDH/RELE/INF.11/13. Relator especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, representante para la libertad de los medios de comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), relatora especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la libertad de expresión, y relatora especial sobre libertad de expresión y acceso a la información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). 1 de junio de 2011. Declaración conjunta sobre libertad de expresión e internet. Punto 1 (c).

17 Relator especial de Naciones Unidas para la libertad de opinión y expresión (ONU), representante de la Organización de Seguridad y Cooperación en Europa para la libertad de los medios de comunicación (OSCE) y relator especial para la libertad de expresión (OEA). 20 de noviembre de 2001. Declaración conjunta sobre antiterrorismo, radiodifusión e internet; relator especial de la ONU sobre la libertad de opinión y expresión, representante de la OSCE sobre la libertad de prensa y relator especial de la OEA sobre libertad de expresión. 10 de diciembre de 2002. Declaración conjunta sobre libertad de expresión y administración de justicia, comercialización y libertad de expresión, y difamación penal; relator especial sobre la libertad de opinión y expresión de la ONU, representante sobre la libertad de prensa de la OSCE, relator especial sobre libertad de expresión de la OEA. 18 de diciembre de 2003. Declaración conjunta sobre la regulación de los medios, las restricciones a los periodistas y a la investigación de la corrupción; relator especial de las Naciones Unidas para la libertad de opinión y expresión, representante de la organización para la seguridad y cooperación en Europa para la libertad de los medios de comunicación y relator especial de la OEA para la libertad de expresión. 21 de diciembre de 2005. Declaración conjunta sobre internet y sobre medidas anti-terroristas; relator especial de las Naciones Unidas (ONU) para la libertad de opinión y de expresión, representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) para la libertad de los medios de comunicación, relatora especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la libertad de expresión y relatora especial sobre libertad de expresión y acceso a la información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). 2 de febrero de 2010. Declaración conjunta del décimo aniversario: Diez desafíos claves para la libertad de expresión en la próxima década; relator especial de las Naciones Unidas para la protección y promoción del derecho a la libertad de opinión y de expresión y relatora especial para la libertad de expresión de la comisión interamericana de derechos humanos. 21 de diciembre de 2010. Declaración conjunta sobre Wikileaks; relator especial de las Naciones Unidas (ONU) para la libertad

hasta la actualidad no existe un tratado internacional que regule específicamente este derecho en internet aunque, como se ha evidenciado, se viene trabajando y discutiendo, a nivel de Naciones Unidas y la Organización de Estados Americanos, el entorno en línea y el ejercicio de los derechos humanos.18

Regulación del contenido en internet

En base a todo lo desarrollado anteriormente, queremos abordar finalmente dos formas de regulación del contenido del internet. Si bien a nivel europeo se pueden distinguir dos modelos específicos de regulación: el norteamericano y el europeo (Fernández, 1998, p. 88). Consideramos que puede contribuir a enriquecer el análisis referirnos a los parámetros con los que estamos directamente vinculados: el Estado, en el marco de la OEA, y lo ocurrido en redes sociales, específicamente, en Facebook. Por ello, dividiremos este capítulo para poder analizar ambos escenarios.

Principios en el marco del Sistema Interamericano

Principios orientadores en el marco de la OEA

La Relatoría Especial de la OEA para la Libertad de Expresión en el 2013 estableció cinco principios 19 que serán analizados a continuación para comprender el desarrollo ocurrido en la sede interamericana ante la ausencia de un marco orientador general y la necesidad de limitar las posibles violaciones en cuanto al acceso de este derecho en internet.

de opinión y de expresión, representante para la libertad de los medios de comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), relatora especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la libertad de expresión y relatora especial sobre libertad de expresión y acceso a la información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). 1 de junio de 2011. Declaración conjunta sobre libertad de expresión e internet; relator especial de las Naciones Unidas (ONU) para la libertad de opinión y de expresión y relatora especial para la libertad de expresión de la comisión de derechos humanos de la OEA. 20 de enero de 2012. Declaración conjunta sobre libertad de expresión en internet del relator especial de las Naciones Unidas para la libertad de opinión y de expresión y la relatora especial para la libertad de expresión de la CIDH; relator especial de las Naciones Unidas (ONU) para la protección y promoción del derecho a la libertad de opinión y de expresión y relatora especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA. 21 de junio de 2013. Declaración conjunta sobre programas de vigilancia y su impacto en la libertad de expresión.

18 Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en internet A/HRC/20/L.13 http://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_20_L13.pdf

19 CIDH. Libertad de expresión e internet. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. CIDH/RELE/INF. 11/13 31 diciembre 2013.




• Acceso

De este principio se derivan las acciones para promover el acceso universal para su uso y calidad, a través de la eliminación de barreras tanto tecnológicas como de infraestructura, sin olvidar a los grupos especialmente vulnerables por diversas condiciones sociales. Es decir, garantizar «la conectividad y el acceso universal, ubicuo, equitativo, verdaderamente asequible y de calidad adecuada» en todo el territorio de cualquier Estado parte, para eliminar la brecha digital en el acceso a internet. (párrs. 15-17)

• Pluralismo

Es decir, debe generar que más personas tengan acceso al debate sobre lo que ocurre en la sociedad y la oportunidad de intercambiar sus opiniones pues constituye un elemento indispensable en el proceso democrático, que permite el acceso a la esfera pública, lo que antes era más difícil por la falta de medios adecuados. En ese sentido, tal como analizábamos, el Estado tiene el papel protagonista al garantizar el pluralismo informativo, la eliminación de barreras para el ejercicio al derecho a la libertad de expresión, toda vez que este derecho se ajusta perfectamente a lo comprendido en el artículo 13.° de la Convención Americana. (párrs. 18-19)

• No discriminación

Este principio, comprendido tanto en nuestro ordenamiento nacional como en el interamericano, impide que una persona o un grupo de personas pueda ser excluida del goce o ejercicio de sus derechos según raza, sexo, color y otras condiciones sociales, por lo que los Estados se encuentran en la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para que su aparato gubernamental impida la discriminación en el acceso a los derechos20, en este caso específico, el de la libertad de expresión en el entorno digital, con

20 CIDH. Informe anual 2008. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo III (Marco jurídico interamericano del derecho a la libertad de expresión). OEA/Ser. L/V/II.134. Doc 5 rev. 1. 25 de febrero de 2009. Párr. 230. Cfr. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización. Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr 55, condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y caso comunidad indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr. 269.

especial énfasis en permitir que estos grupos especialmente vulnerables vean impedido su derecho de manifestar su visión en asuntos de interés público basándose precisamente en su condición de vulnerabilidad histórica. (párrs. 20-21)

• Privacidad

Este principio obliga a los Estados a garantizar un espacio en línea protegido para que las personas puedan ejercer su derecho a la libertad de expresión sin el temor de que esta información sea difundida sin su consentimiento, ya que ello afectaría el ejercicio pleno de la comunicación y el sistema democrático, por lo que también se proscribe el monitoreo a la actividad en red (Cortés, 2013) así como la recopilación ilícita o arbitraria de los datos personales. Así, nuevamente se visibiliza el doble rol que deben cumplir los Estados en cuanto a abstenerse de impedir la comunicación libre, sin observaciones en la red y, por otro lado, de impedir que otras personas puedan actuar de forma abusiva contra los derechos de la persona escudándose en el entorno digital.

Consideramos que la vigencia de este principio no impide que no se pueda aplicar medidas de responsabilidad ulterior según el interés público, mencionado en el artículo 13.2 de la Convención Americana. Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas también ha reconocido la importancia de este principio en la era digital 21 .

• Neutralidad de la red

«Lo que persigue tal principio es que la libertad de acceso y elección de los usuarios de utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal por medio de internet no esté condicionada, direccionada o restringida, por medio de bloqueo, filtración o interferencia»22.

21 Naciones Unidas. Asamblea General. Resolución aprobada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 2013. 68/167. El derecho a la privacidad en la era digital. A/RES/68/167. 21 de enero de 2014. Párr. 4. Disponible para consulta en: http://www.un.org/Depts/dhl/resguide/r68_es.shtml

22 Relator especial de las Naciones Unidas sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión representante para la libertad de los medios de comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), relatora especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la libertad de expresión, y relatora especial sobre libertad de expresión y acceso a la información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). 1 de junio de 2011. Declaración conjunta sobre libertad de expresión e internet. Punto 5 (a).



Es decir, garantizar que el acceso a los contenidos sea igual a todas las personas para garantizar la discusión sobre los temas de coyuntura social.

Las normas comunitarias de Facebook

En relación con este punto, es importante recordar las teorías que inicialmente planteaban un universo sin control en internet, donde existiría un espacio propicio para la autorregulación. Lorenzo (2011) señala que, en las redes sociales, al ser las intermediarias que «alojan» el contenido de los usuarios, deben existir lineamientos específicos para evaluar el mensaje que se transmite pues podrían comprometer su propia responsabilidad en ciertas circunstancias. Abordaremos únicamente lo que sucede con Facebook y sus normas comunitarias, a la luz de todo lo anteriormente señalado respecto a la libertad de expresión.

Inicialmente en Facebook, cualquier persona podía crearse un perfil con información no necesariamente verdadera, y expresar sus opiniones e incluso trasgredir los derechos de los demás sin que existiera un medio de control efectivo. Si bien esa situación se sigue dando, lo cierto es que con la implementación de las normas comunitarias se intenta garantizar, en mayor medida, un espacio en línea donde se puede ver, en la práctica, los principios de la OEA que antes mencionábamos.

Así, cuando uno decide crearse una cuenta en Facebook, acepta los términos y condiciones de la plataforma, entre las que se encuentra las normas comunitarias a las que usualmente no se les presta la debida atención; sin embargo, cuando nos encontramos en situaciones que vulneran nuestros derechos, en la interacción con otros usuarios, resulta útil el análisis de las mismas, debido a que Facebook recibirá nuestra queja y la analizará en relación con las normas establecidas para la comunidad, lo que evidencia una falta de regulación específica en materia internacional.

Algunas situaciones comprendidas y sus consecuencias

• Amenazas directas

• Autolesiones

• Organizaciones peligrosas

• Acoso

• Ataques a personajes públicos

• Actividades delictivas

• Explotación y violencia sexual

• Desnudos

• Lenguaje que incita al odio

• Violencia y contenido gráfico

• Uso de la propiedad intelectual sin autorización.

• Fraude y spam

• Uso de la identidad de otras personas

Todas estas situaciones pueden ser denunciadas de forma anónima con la finalidad de brindar protección a los usuarios que pretendan evidenciar un contenido inapropiado en la red y las sanciones se aplicarán de acuerdo con el criterio de los administradores de Facebook, encargados de moderar su contenido. En buena cuenta, no existe una regulación mundial sobre lo expresado en las redes sociales, pero consideramos que los principios, características y límites a la libertad de expresión pueden ser perfectamente aplicados a esta plataforma, toda vez que, de no ser así, sería contradictorio al espacio creado en línea. En relación con ello, analizaremos lo siguiente:

Grupos especialmente protegidos

En cuanto a los grupos especialmente protegidos, si bien se parte de la idea de que la red social debe garantizar los derechos de todas las personas en general, se hace un especial énfasis en hostilidades producidas por raza, sexo, color, entre otras categorías especialmente protegidas. Por lo que si se demuestra que un perfil o fanpage está utilizando esta plataforma para ir en contra de personas pertenecientes a estos grupos, Facebook tiene la potestad de cerrar el perfil o página en cuestión.

Lo anterior lleva a plantearnos las siguientes preguntas: ¿Resultaría proporcional dicha medida ante una denuncia de este tipo? ¿No se estaría violando la libertad de expresión? En definitiva, siguiendo lo desarrollado en los capítulos anteriores, se concluiría que no, porque no se debe permitir un uso abusivo del derecho en general y, especialmente, cuando se trata de personas pertenecientes a categorías




protegidas como las que señalamos, así que, bajo un examen de proporcionalidad de la medida, se podrían plantear supuestos menos lesivos, pero al estar en juego el principio de igualdad y ser considerado una norma de Ius Cogens 23 (Cançado, 2007), no podría entrar al ámbito de estudio de proporcionalidad (Clérico, 2009).

Cuentas falsas y regulación

Una incorporación de estas normas comunitarias es la necesidad de verificar la relación con la información real del usuario de la red social. Así que, como parte de sus incorporaciones, pide la verificación de la cuenta a través del número de celular de la persona y, si se trata de una empresa, de los documentos constitutivos de la misma. Además, cuando se quiere crear un fanpage, Facebook pide que se asocie a un perfil de Facebook auténtico, con la finalidad de poder asociar a la persona real tras un fanpage. Nuevamente, las sanciones pueden llegar hasta la eliminación de las cuentas.

Vacíos

Sin embargo, a pesar de estas normas comunitarias, sigue estando dentro de la discrecionalidad de la empresa cuándo aplicar sanciones ante las situaciones denunciadas y cuándo no, criterio que puede fallar en muchas ocasiones. Por ello, es necesario un marco normativo supranacional que brinde estándares claros y refleje la voluntad de los Estados en cuanto a los alcances de la libertad de expresión, y considere las garantías establecidas en la Convención Americana, específicamente en internet y redes sociales. Lo anterior guarda justa relación con el marco necesario dentro de un Estado democrático y los derechos de los demás miembros de la sociedad, que puedan ser vulnerados por encontrarse en esta zona gris, al menos en el estado actual de las cosas.

CONCLUSIONES

En primer lugar, en atención al origen histórico y al cambio que significó dejar de asociar la libertad únicamente con la libertad de tránsito, es importante mantener el contenido esencial del derecho a la libertad de expresión en internet, en su doble dimensión y en el

23 Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párrs. 97-101 y 110-111

marco del estándar democrático, en cuanto al desarrollo posterior del derecho en el Sistema Interamericano, al cual nos encontramos vinculados como Estado y cuyas decisiones influyen en nuestro ordenamiento nacional.

En segundo lugar, si bien este derecho representa la piedra angular de la democracia, no debe entenderse como absoluto (Tribunal Constitucional, Nº 2465-2004-AA/TC), por lo cual resulta importante resaltar la aplicación de responsabilidades ulteriores al ejercicio abusivo de este derecho. Aunado a ello, es importante el análisis de la proporcionalidad de la medida que se pretenda aplicar para guardar estricta relación con la finalidad que se busca resguardar en el marco de una sociedad democrática.

En tercer lugar, en cuanto al ejercicio de la libertad de expresión en internet, hemos podido verificar que los mismos estándares se aplican en la difusión de ideas y pensamientos por internet que por cualquier otra vía, siempre y cuando se garanticen las características especiales de este medio. En ese sentido, una persona no puede hacer un ejercicio abusivo del derecho amparándose en el anonimato de la red cuando pretenda o cometa violaciones a los derechos de terceros o de la sociedad.

En cuarto lugar, no debe interpretarse lo anterior como la exigencia de mayor severidad al analizar las expresiones vertidas por este medio, toda vez que esto implicaría la desnaturalización del derecho solamente por el medio empleado, lo cual no ocurre con la televisión, prensa escrita, radio, entre otros, debido a que se pretende proteger el núcleo esencial. Todo dependerá del cas d’ espèce.

Finalmente, si bien es cierto existen estándares para el ejercicio de este derecho en internet, en el Sistema Interamericano las empresas intermediarias tienen un papel protagónico en cuanto a la regulación del contenido que soportan. Así, pudimos observar, en el caso de Facebook, la existencia de las normas comunitarias que buscan controlar las situaciones usuales de abuso del derecho y violación de privacidad, igualdad y demás derechos en red. Sin embargo, también podemos concluir que existen vacíos que se generan por la falta de un marco general de regulación de los derechos en red y las posibles sanciones que se deban aplicar cuando sucedan.



RECOMENDACIONES

Atendiendo a lo concluido anteriormente, es necesaria la unificación de estándares generales en materia de internet a nivel supranacional, toda vez que eso permitirá reducir el amplio margen de discrecionalidad de las empresas intermediarias que permite actualmente que terceros puedan afectar los derechos de las demás personas en línea, impidiendo que los principios referidos en líneas supra puedan ser cumplidos a cabalidad.

Asimismo, a propósito de los avances que hemos podido evidenciar en el desarrollo de este trabajo, es necesario un análisis crítico en cuanto a la información vertida en línea y, específicamente, en Facebook. Por ejemplo, a pesar de que se prohíbe la creación de perfiles falsos, día a día podemos evidenciar que aquello no se cumple, toda vez que son empleados de distintas maneras. Seguramente en la República Popular China o en el Estado cubano sea necesario encriptar la información que se quiere transmitir por temor a las represalias del Gobierno así como el uso de perfiles falsos; sin embargo, en una sociedad democrática, como la de nuestro país, el Estado debe tener un rol de mayor garantía para permitir, por un lado, un entorno seguro en la red y, por otro, impedir que terceros sean capaces de agredir los derechos fundamentales de las personas a través de las redes sociales. Con lo anterior no pretendemos que exista una regulación que permita la censura previa, sino que se apliquen las responsabilidades ulteriores cuando sea adecuado, siguiendo los lineamientos antes desarrollados.

Para ello, es necesario un trabajo coordinado. Así como Facebook señala en sus normas comunitarias la facultad de poder presentar un caso de acoso o violación sexual a las autoridades del país en cuestión, también debe ser en doble vía, en tanto los Estados pueden y deben trabajar coordinadamente para que los reportes presentados ante la plataforma de Facebook estén conectados con los funcionarios especialistas a fin de seguir el trámite de acuerdo con la ley aplicable en el Estado.

Todo lo anterior permitirá ejercer verdaderamente los derechos en línea en libertad, ya que de lo contrario las personas vivirán con el temor de no encontrarse en un espacio social que ofrezca las garantías adecuadas para la protección de sus datos y derechos.


Jurisprudencia y Opiniones Consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

CIDH. Informe Anual (2009). Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo III (Marco jurídico interamericano del derecho a la libertad de expresión). OEA/Ser.L/V/II. Doc. 51. 30 de diciembre de 2009.

Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101.

Corte IDH. Caso «La Última Tentación de Cristo» (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73.

Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151.

Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.

Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107.

Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.

Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111.

Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 71, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supranota 5, párrs. 128 y 129.

Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111 párr. 105.




Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194.

Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.

Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13.° y 29.° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5.

Jurisprudencia del Tribunal Europeo

TEDH. Otto-Preminger-Institut vs. Austria judgment of 20 September 1994, Series A no. 295-A.

TEDH. Caso Handyside vs. Reino Unido, 7 December 1976, Series A no. 24.

TEDH. Caso The Sunday Times vs. Gran Bretaña, 26 de Abril de 1979, Series A no. 30.

TEDH Barthold vs. Alemania, 25 de Marzo de 1985, Series A no. 90, párr. 55.

TEDH. Lingens vs. Austria, 8 de Julio de 1986, Series A no. 103.

TEDH. Müller y otros vs. Suiza, 24 de Mayo de 1988, Series A no. 133.

Doctrina

Bernal, C. (2007). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales: Madrid.

Botero, C. (2013). Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II CIDH/RELE/INF.11/13.

Cançado, A. (2007). La ampliación del contenido material del Ius Cogens. XXXIV Curso Internacional de Derecho Internacional de la OEA.

CIDH. Informe Anual 2008. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo III (Marco jurídico interamericano del derecho a la libertad de expresión). OEA/Ser. L/V/II.134. Doc 5 rev. 1. 25 de febrero de 2009.

CIDH. Libertad de expresión e internet. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. CIDH/RELE/INF. 11/13 31 diciembre 2013.

CIDH. Libertad de expresión e internet. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. CIDH/RELE/INF. 11/13 31 diciembre 2013.

Clérico, L. (2009). El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional (1ª ed.). Ed. Eudeba: Buenos Aires.

Cortés C. (2013). Vigilancia de la red: ¿qué significa monitorear y detectar contenidos en internet? Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información (CELE), Buenos Aires.

Cotino, L. (2011). Libertades de expresión e información en internet y las redes sociales: ejercicio, amenazas y garantías. Servei de Publicacions de la Universitat de València.

Declaración conjunta del décimo aniversario: diez desafíos claves para la libertad de expresión en la próxima década; relator especial de las Naciones Unidas para la protección y promoción del derecho a la libertad de opinión y de expresión y relatora especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 21 de diciembre de 2010.

Declaración conjunta sobre la regulación de los medios, las restricciones a los periodistas y a la investigación de la corrupción; relator especial de las Naciones Unidas para la libertad de opinión y expresión, representante de la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa para la libertad de los medios de comunicación y relator especial de la OEA para la libertad de expresión. 21 de diciembre de 2005.

Declaración conjunta sobre libertad de expresión e internet; relator especial de las Naciones Unidas (ONU) para la libertad de opinión y de expresión y relatora especial para la libertad de expresión de la Comisión de Derechos Humanos de la OEA. 20 de enero de 2012.

Declaración Conjunta sobre libertad de expresión en internet del relator especial de las Naciones Unidas para la libertad de opinión y de expresión y la relatora especial para la



libertad de expresión de la CIDH; relator especial de las Naciones Unidas (ONU) para la protección y promoción del derecho a la libertad de opinión y de expresión y relatora especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA. 21 de junio de 2013. Declaración conjunta sobre programas de vigilancia y su impacto en la libertad de expresión.

Declaración Conjunta sobre Wikileaks; relator especial de las Naciones Unidas (ONU) para la libertad de opinión y de expresión, representante para la libertad de los medios de comunicación de la organización para la seguridad y la cooperación en Europa (OSCE), Relatora especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la libertad de expresión y relatora especial sobre libertad de expresión y acceso a la información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). 1 de junio de 2011.

Fernández, Mª. L. (1998). Nuevas tecnologías, Internet y derechos fundamentales. Ed. Mc GrawHill: Madrid.

Fernández-Miranda, A. (1984). «Artículo 20. Libertad de expresión y derecho de la información». En Alzaga Villaamil, Comentarios a las Leyes políticas, Tomo II, Edersa, Madrid.

Free Word Centre. (2013). Article 19 intermediarios de internet: Disyuntiva por la atribución de responsabilidad civil y penal.

Goldsmith, J. (1998). «Against Cyberanarchy». En University of Chicago Law Review, Núm. 65. Recuperado de: http://groups.csail.mit.edu/mac/classes/6.805/articles/goldsmith-against-cyberanarchy.html

Informes y declaraciones de la OEA y ONU

Mecanismos internacionales para la promoción de la libertad de expresión. Declaración Conjunta. Desafíos a la libertad de expresión en el nuevo siglo.

Naciones Unidas. Asamblea General. Informe del relator especial sobre la promoción y la protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión. A/66/290. 10 de agosto de 2011. Párr. 61. Disponible en http://ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?m=85.

Naciones Unidas. Asamblea General. Resolución aprobada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 2013. 68/167. El derecho a la privacidad en la era digital. A/RES/68/167. 21 de enero de 2014. Párr. 4. Disponible en: http://www.un.org/Depts/dhl/resguide/r68_es.shtml

Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos. Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en internet. A/HRC/20/L.13. 29 de junio de 2012.

Naciones Unidas. Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet A/HRC/20/L.13 http://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_20_L13.pdf

Relator especial de la ONU sobre la libertad de opinión y expresión, representante de la OSCE sobre la libertad de prensa y relator especial de la OEA sobre libertad de expresión. 10 de diciembre de 2002.

Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, representante para la libertad de los medios de comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), Relatora especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión

Relator especial sobre la libertad de opinión y expresión de la ONU, representante sobre la libertad de prensa de la OSCE, relator especial sobre libertad de expresión de la OEA. Declaración conjunta sobre libertad de expresión y administración de justicia, comercialización y libertad de expresión, y difamación penal. 18 de diciembre de 2003.

Relatora especial sobre libertad de expresión y acceso a la información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP). 1 de junio de 2011.

Solozábal Echevarría, J. J. (1991). «La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales». En Revista Española de Derecho Constitucional.


LA ALIENACIÓN PARENTAL COMO CAUSA DE VARIACIÓN DE LA TENENCIA

PARENTAL ALIENATION AS A CAUSE OF VARIATION OF TENENCE

William Homer Fernández EspinozaAbogado


Perú


SUMARIO

• Introducción

• Descripción de la realidad problemática

• Alienación parental

• Protección integral de los derechos del niño

• Derecho del niño a vivir en familia

• Patria potestad

• Tenencia

• Régimen de visitas

• Contrastación y discusión

• Conclusiones

• Recomendaciones

• Referencias

INTRODUCCIÓN

Este trabajo de investigación estudia la alienación parental y su manifestación en los procesos de tenencia y régimen de visitas como un problema que vulnera los derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes. Estos no se encuentran reconocidos en el ordenamiento jurídico de nuestro país, motivo por el cual, sostenemos, debe ser regulado como una causa de variación de la tenencia.

Para su desarrollo, se realizó un trabajo de campo y se encuestó a 14 magistrados de los juzgados de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima1. Asimismo, se diseñaron

1 La encuesta fue cursada mediante el Oficio Circular N.° 160-2013-SG-CSJLI/PJ emitido por la Secretaría General de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 26 de diciembre de 2013.

cuadros y gráficos circulares sobre los resultados obtenidos para su contrastación y discusión. También se efectuó el análisis de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia nacional e internacional sobre los temas vinculados a esta investigación.

Se presenta la descripción de la realidad problemática y el marco teórico sobre la alienación parental, la patria potestad, los procesos de tenencia y de régimen de visitas, y la protección integral de los derechos del niño (fundamentalmente, del derecho a vivir en familia). De igual manera, se contrastan y discuten los resultados obtenidos en el trabajo de campo. Por último, se ofrecen las conclusiones y recomendaciones del investigador.

La metodología de investigación es descriptiva y correlacional. Debemos resaltar que este trabajo no pretende agotar el tema de la alienación parental, sino ser una herramienta de ayuda para la solución de este problema.

DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

Las cifras obtenidas de los censos nacionales de población y vivienda elaboradas por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (en adelante INEI) en 1993 y 2007 evidencian el numeroso incremento de separaciones y divorcios tramitados e inscritos en el Perú, especialmente en el departamento de Lima2. Esta situación ha devenido en el aumento

2 En el censo de 1993, de la población conformada por 15 483 790 peruanos de entre 12 y más años de edad, había 269 495 personas separadas y 65 654 divorciadas. Recuperado de http://censos.inei.gob.pe/bcoCuadros/CPV93Cuadros.htm [16 de febrero de 2016]. A comparación del censo del 2007, de la población constituida por 20 850 502 peruanos de entre 12 y más años de edad, 714 242 se encontraban separados y 114 093 estaban divorciados. Recuperado de http://censos.inei.gob.pe/cpv2007/tabulados [16 de febrero de 2016].


224 WILLIAM HOMER FERNÁNDEZ ESPINOZA

considerable del número de procesos de tenencia y de régimen de visitas en los últimos años, registrados principalmente en la Corte Superior de Justicia de Lima3.

En los mencionados procesos judiciales se manifiesta un problema al que la doctrina jurídica ha denominado alienación parental. Esta es desarrollada como una conducta obstruccionista y de manipulación del progenitor que tiene la tenencia, aplicada de manera reiterada e injustificada con la finalidad de perjudicar la relación personal, el contacto directo y la comunicación permanente del hijo con el otro progenitor (Fernández, 2015). Para los Jueces de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el 70 % de los procesos de tenencia y/o de régimen de visitas llevados por sus despachos, se determinaron indicadores que manifiestan la existencia de este problema.

No obstante, existe un vacío normativo sobre la regulación jurídica de la alienación parental en nuestro país, que impide que se consigne expresamente en los informes del equipo multidisciplinario, en el dictamen del fiscal de Familia y en las resoluciones emitidas por el juez especializado. Como resultado, se genera un estado de desprotección legal para los niños, las niñas y los adolescentes que participan en estos procesos.

En tal sentido, y por el alto índice de su manifestación y la ausencia de reconocimiento jurídico, sostenemos que la alienación parental es una causa de variación de la tenencia, debido a que este problema vulnera los derechos fundamentales del niño, especialmente aquellos relacionados con su opción de vivir en familia, no ser separados de sus progenitores y mantener relaciones personales, contacto directo y comunicación permanente con ambos padres. Asimismo, se vulneran sus derechos a la integridad personal y a la tutela jurisdiccional efectiva.

Por lo tanto, este trabajo de investigación se desarrolló ante la falta de regulación especializada y por los efectos nocivos que ocasiona este vacío legal, que afecta las

3 Según la información estadística jurisdiccional que se halla en los reportes del Sistema Integrado Judicial – SIJ del Poder Judicial, otorgada por la Unidad de Planificación y Desarrollo de la Corte Superior Justicia de Lima, en el 2011 se iniciaron 813 procesos de tenencia y 349 de régimen de visitas, mientras que en el 2012 se iniciaron 885 y 384, y en el 2013 se registraron 935 y 410 respectivamente.

relaciones personales entre los progenitores y sus hijos.

ALIENACIÓN PARENTAL

Fue propuesta por Richard Gardner4 en 1985 como un problema que se manifiesta en los procesos judiciales en que se disputa la custodia de los hijos después de una separación o un divorcio. Este fenómeno está relacionado con un trastorno psicológico conocido como el síndrome de alienación parental (en adelante SAP), que se genera en los niños, las niñas y los adolescentes que participan en estos procesos, como consecuencia de la influencia ejercida por uno de sus progenitores (Varsi, 2012).

Gardner sostiene que el SAP es el resultado de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los progenitores y de las propias contribuciones del niño dirigidas a la denigración del padre o de la madre víctima de alienación (citado por Torrealba, 2011).

Por su parte, José Aguilar Cuenca5 (2006, p. 23) señala que este síndrome es caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos mediante distintas estrategias con el objetivo de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor.

En tanto, para Manuel Bermúdez Tapia6(2009, pp. 49-50), el SAP es una patología nueva que se analiza en el ámbito de las relaciones conflictivas entre los progenitores, provocando en el hijo una conducta de rechazo sobre un progenitor en particular, sin una justificación objetiva.

En 1999 el Tribunal de Familia de Nueva York, en Estados Unidos, fue el primero en debatir profundamente respecto al SAP en un proceso de custodia. Se señaló que la teoría resultaba controvertida por no figurar en el DSM-IV7 o

4 Profesor clínico de psiquiatría en la División Psiquiátrica Infantil de la Universidad de Columbia. En 1985 propone la definición de la alienación parental en su libro The Boys as Girls Book about Divorce.

5 Licenciado en Psicología por la Universidad de Granada, España; especialista en Psicología jurídica y de los primeros en España en tratar el tema de la alienación parental.

6 Abogado. Magíster y doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor universitario y especialista en Derecho de familia.

7 Manual de diagnóstico y estadísticos de los trastornos mentales de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría.


225La alienación parental como causa de variación de la tenencia

Parental alienation as a cause of variation of tenence

en el CIE-108, y no ser un término aprobado por la Sociedad Americana de Psiquiatría. Sin embargo, el tribunal destacó que no se debatió sobre el SAP como una teoría, sino más bien se discutió si se había indispuesto a los niños en perjuicio del progenitor que no ejerce la custodia (Campana, 2006).

En este caso, tres peritos testificaron que los hijos habían sido alienados de manera insana por uno de los progenitores, lo que generó que el tribunal concediera la custodia exclusiva al progenitor que era víctima de alienación y suspendió las visitas al progenitor alienante. La sentencia no se basó en el SAP, pero sí en la ley aplicable que exhorta al progenitor que ejerce la custodia a fomentar y asegurar la relación de los hijos con el otro que no la ejerce (ibid.).

La alienación parental es definida por Douglas Darnall9 como cualquier constelación de comportamientos, sean conscientes o inconscientes, que provocan una perturbación en la relación del niño con uno de sus progenitores (citado por Torrealba, op. cit., p. 31).

De otro lado, Lucía Rodríguez Quintero10 (2011, p. 53) califica este problema como aquella conducta llevada a cabo por el padre o la madre que conserva bajo su cuidado al hijo y realiza actos de manipulación con la finalidad de que el niño odie, tema o rechace injustificadamente al progenitor que no tiene la custodia legal.

Para Patricia Beltrán Pacheco11 (2004, p. 90), la alienación parental es el proceso a través del cual el progenitor que ejerce la tenencia del hijo programa o condiciona la conducta de este para que sienta recelo, temor o cólera hacia el progenitor que no convive con el niño.

Asimismo, Álex Plácido Vilcachagua12 (2011, pp. 19-20) manifiesta que se trata de un proceso

8 Clasificación estadística internacional de enfermedades y problemas relacionados con la salud, recomendada por la Organización Mundial de la Salud.

9 El autor aporta al estudio de la alienación parental a través de sus libros Divorce Casualties: Protecting your children from parental alienation, de 1998, y Divorce Casualties: Understanding parental alienation, de 2008.

10 Licenciada en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y subdirectora del programa sobre Asuntos de la familia, niñez, personas adultas mayores y discapacidad de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos de México.

11 Magistrada de la Corte Superior de Justicia de Lima. 12 Abogado por la Universidad de Lima y Magíster en Derecho

Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor universitario y especialista en Derecho de la Familia.

destinado a romper el vínculo de los hijos con uno de sus padres a través de estrategias desquiciantes que realiza el progenitor, que orienta al rechazo en contra del otro, quien no ha mostrado un comportamiento que pudiera justificar esta campaña de vilipendio.

Lucía Rodríguez agrega que esta conducta tiene como consecuencia que las visitas y convivencias que tendrían que llevarse de manera regular, en las fechas y horarios acordados por las partes (o, en su defecto, establecidos por el juez que conoce del caso), enfrentan toda clase de obstáculos por quien aliena o manipula, que van desde el chantaje, propiciar la culpa, la incomodidad o la pérdida de aprecio del hijo o hija hacia el otro progenitor (op. cit., p. 53).

Por su parte, la especialista Nuria Gonzales Martín13 (2011, pp. 16-17) señala que el denominador de este problema es la utilización del hijo como medio o herramienta para castigar al otro progenitor, ya sean por las causas que originaron la separación o el divorcio, hasta incluso como consecuencia de la falta de pago de los alimentos, la sustracción del hijo, entre otros. Tal situación impide el ejercicio conjunto de la patria potestad y, con el transcurso del tiempo, genera la ruptura del vínculo familiar.

Según Douglas Darnall, la alienación parental se manifiesta a través de una serie de tácticas utilizadas por los progenitores que ejercen estos actos de alienación. Están las siguientes:

1. Entregar abiertamente información a los hijos sobre temas particulares de la separación o el divorcio y otros que no les incumben, y que por su edad no logran comprender. Con ello, se intenta manipular la declaración del niño cuando este manifieste su opinión en los tribunales;

2. Incumplir las órdenes dictadas por el tribunal o incluso las acordadas por los mismos padres. Asimismo, mantener una conducta procesal maliciosa al presentar excesiva documentación que alargue innecesariamente su ejecución, con el propósito de afectar el derecho a la relación directa y regular del niño con el padre víctima de alienación;

13 Doctora en Derecho e investigadora titular en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.



3. Condicionar al hijo a través de conductas o comentarios alienantes como «si te vas a vivir con tu madre, ya no te quiero ver más» para generar un distanciamiento entre el progenitor víctima de alienación parental y el niño;

4. Acosar de manera reiterada al otro progenitor a través de amenazas, apariciones inesperadas a la casa familiar, excesivas llamadas telefónicas, entre otros, con la finalidad de conseguir el poder sobre su persona;

5. Utilizar al niño como espía para reunir información sobre el otro progenitor, generándole deslealtad, que mienta y que viole su confianza con el padre víctima de alienación parental;

6. Realizar de manera reiterada comentarios peyorativos y comparaciones sobre el otro progenitor, hasta acusarlo gravemente de actos inexistentes;

7. Perturbar las visitas e impedir que el progenitor víctima de alienación realice actividades o mantenga acceso con su hijo (citado por Torrealba, op. cit., pp.71-78).

De acuerdo con lo expuesto, Enrique Varsi Rospigliosi14 y María Paz Sáenz15 aseguran en su libro Diálogo con la jurisprudencia que el método más perverso y exitoso para excluir de la vida del niño al progenitor no conviviente son las falsas denuncias. Este medio produce varios efectos: Por un lado, genera una actuación jurisdiccional y/o preventiva innecesaria, compromete penalmente al progenitor no conviviente, quien deberá dar explicaciones de actos inexistentes y soportar el clásico estado de sospecha; y, por otro lado, daña psicológicamente al niño (2012, p. 106).

A todo esto, Richard Gardner resalta que no se configura la alienación parental cuando existe realmente un caso genuino de abuso sexual, negligencia parental y/o causa justificada para la separación del niño con cualquiera de sus padres, o generar en el hijo un rechazo contra uno de sus progenitores (citado por Bolaños, 2002, pp. 33-34).

14 Abogado por la Universidad de Lima. Magíster y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor universitario y especialista en Derecho de familia.

15 Psicóloga clínica especialista en niños y adolescentes.

PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

La doctrina de la protección integral de los derechos del niño es una nueva concepción que se construye a través de diversos instrumentos específicos, regionales y universales de protección de los derechos humanos, que representan la expresión de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta materia. La creación de nuevos estándares en relación con la condición jurídica de la infancia reconoce al niño como un sujeto pleno de derechos (Beloff, 2004 pp. 31-33).

Este paradigma sustituye a la antigua Doctrina de la Situación Irregular, cuyos principios inspiraron a todas las legislaciones de menores hasta antes del siglo XX; legitimaba las acciones judiciales indiscriminadas en contra de los niños y los adolescentes, criminalizando la pobreza y la situación de abandono en la que se encontraban, y con ello se privilegiaba su institucionalización y se centralizaba el poder de decisión en el juez de menores (García Méndez, 2004, pp. 6-7).

Esta protección integral surge no solo a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño16 (en adelante, la Convención), sino que es la culminación de todo un proceso progresivo de reconocimiento y protección de los derechos de los niños, que se ha desarrollado en el último siglo (Cillero, 1998, p. 79).

La Convención es uno de los tratados de derechos humanos que ha tenido mayor aprobación y consenso en el mundo17. Implica la aceptación de que los niños son las personas más vulnerables en el contexto de violaciones de derechos humanos y que, por lo tanto, requieren de una protección específica (Beloff, op. cit., p. 3).

La Declaración de los Derechos del Niño de 195918, que era una formulación de principios

16 El proyecto de la convención fue presentado por el gobierno de Polonia el 13 de febrero de 1978 y apoyado por países como Austria, Bulgaria, Colombia, Jordania, Senegal y Siria. Fue creado el 20 de noviembre de 1989; adoptado, abierto a la firma y ratificado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, entrando en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con su artículo 49.°. Recuperado de http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm [20 de noviembre de 2015].

17 A octubre del 2015, un total de 196 países se convirtieron en Estados parte de la Convención. Solo Estados Unidos no ha ratificado este acuerdo. Recuperado de http://www.un.org/spanish/News/story.asp?NewsID=33493#.VvhjfOLhDIU [25 de marzo de 2016].

18 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.




que proponía el mundo de la posguerra para el trato a los niños, la Convención es un acuerdo respecto del estándar mínimo de tratamiento de la infancia que toda la comunidad internacional estaba obligada a respetar, de modo que el país podía ser responsabilizado y sancionado internacionalmente por su incumplimiento (ibid., p. 12). Esta se ha ocupado en desarrollar en diversas normas al niño19 como un sujeto de derecho, en sentido pleno, y no como una persona incapaz, representada así por los adultos. Es así que el niño recibe una amplia gama de derechos y libertades para su protección especial (Baratta, 2007, pp. 20-21).

En la medida en que desarrolla sus capacidades y de acuerdo con su edad, el niño toma control sobre ámbitos competenciales de representación o sustitución delegados a sus padres o al Estado, es decir, adquiere una autonomía progresiva para el ejercicio de sus derechos (Laino, 2012, p. 22).

En consecuencia, se reconoce al niño como titular de todos los derechos inherentes a todas las personas, más derechos específicos por encontrarse en un periodo de crecimiento. No obstante, estos derechos le son limitados por diversas razones, como su falta de madurez, capacidad para formar un juicio propio, su desarrollo emocional o su Interés Superior. A esto se suma que, por la evolución de sus facultades, va adquiriendo la autonomía para el ejercicio de aquellos derechos (Beloff, op. cit. p. 14).

Por otro lado, el Interés Superior del Niño es el principio rector que consagra la base del estatuto del niño como un sujeto de derechos. Es de consideración primordial su atención por parte de las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los órganos legislativos, las autoridades judiciales y administrativas del Estado en la actuación y ejecución de todas las medidas que conciernen y afecten a los niños (Cardona, 2012, p. 51).

El concepto de este principio, cuyo origen surge del derecho común, significa esencialmente que cuando se presenta algún tipo de conflicto de interés entre un niño y otra persona, prevalecen los intereses del niño sobre los de otras personas

19 El término niño está referido a todas las personas menores de dieciocho años sujetas a la jurisdicción de un Estado y bajo ningún tipo de discriminación, conforme a lo establecido en los artículos 1.° y 2.° de la Convención sobre los Derechos del Niño.

o instituciones para favorecer la protección de sus derechos (O’Donnell, 1990, p. 19).

El Comité de los Derechos del Niño, a través de la Observación General N.° 14 del 2013, señala que el Interés Superior del Niño, comprendido en el artículo 3°, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño20, tiene como objetivo garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño21.

En el Perú, lo establecido en la Convención forma parte del derecho nacional22 y es de aplicación obligatoria para el Estado peruano. Sus principales atributos y obligaciones están contenidos en el Código de los Niños y Adolescentes (en adelante CNA)23.

DERECHO DEL NIÑO A VIVIR EN FAMILIA

En el artículo 8° del CNA24 se señala que «el niño, niña y adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia», y a no ser separados de esta «sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos».

20 Artículo 3.°1. En todas las medidas concernientes a los niños que

tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

21 Recuperado de http://www.unicef.cl/web/informes/derechos_nino/14.pdf [26 de marzo de 2016].

22 Después de su aprobación y ratificación a través de la Resolución Legislativa N.° 25278 del 3 de agosto de 1990, y de conformidad con lo establecido en el artículo 55° y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993.

23 Aprobado por la Ley N.° 27337 y publicado el 7 de agosto de 2000.

24 Artículo 8.° A vivir en una familia El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y

desarrollarse en el seno de su familia. El niño y el adolescente que carecen de familia natural

tienen derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado. El niño y el adolescente no podrán ser separados de su

familia sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos.

Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado desarrollo integral.



Esto sea da en atención a lo dispuesto en el artículo 9° de la Convención25, que establece que los Estados Partes velarán que el niño no sea separado de sus padres, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen que tal separación es necesaria en el Interés Superior del Niño, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables. También, que se respetará el derecho del niño que esté separado de uno o ambos progenitores «a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular», salvo que ello sea contrario a su interés superior.

El Tribunal Constitucional peruano, a través del expediente N.° 01817-2009-PHC/TC del 7 de octubre de 2009, desarrolla que el derecho del niño a vivir en familia y a no ser separado de ella es un derecho fundamental implícito que encuentra sustento en el principio de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, identidad, integridad personal, libre desarrollo de la personalidad y bienestar. Particularmente, el niño tiene derecho a una familia y a vivir con ella a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas26.

25 Artículo 9° 1. Los Estados Partes velarán porque el niño no sea

separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

26 ºRecuperado de http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/01817-2009-HC.html [6 de abril de 2015].

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 2002, resalta que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. Asegura, además, que aun cuando los padres estén separados de sus hijos, la convivencia familiar debe estar garantizada. El niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes en función del interés superior de aquel para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal27.

Del mismo modo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Organización de Estados Americanos, a través del informe sobre el derecho del niño y la niña a la familia (2013) señala que, en el ámbito internacional de los derechos humanos, existe el reconocimiento del derecho del niño a vivir en su familia, y a ser cuidado y criado por sus progenitores en el seno de la misma. La responsabilidad primaria por el bienestar del niño y el goce de sus derechos recae en sus progenitores y en los miembros de su familia de origen, independientemente de la composición de esta. A su vez, los progenitores tienen una serie de derechos y responsabilidades en el marco de las relaciones familiares de carácter paterno-filial, que deben ser respetados y garantizados por los Estados28.

PATRIA POTESTAD

El artículo 418°29 del Código Civil de 1984 nos da una noción sobre la patria potestad, a la que califican como el deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores de edad. Ello en concordancia con el segundo y tercer párrafo del artículo 6.°30 de la Constitución Política

27 Recuperado de http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17 _esp.pdf [6 de abril de 2015].

28 Recuperado de http://www.oas.org/es/cidh/infancia/docs/pdf/Informe-derecho-nino-a-familia.pdf [6 de abril de 2015].

29 Artículo 418.° Por la Patria Potestad, los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.

30 Artículo 6.° La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación, la información adecuada y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está




del Perú, de 1993, que consagra el deber y el derecho de los progenitores con sus hijos, en la alimentación, educación y seguridad con énfasis en la igualdad filiatoria, la promoción y difusión de la paternidad y maternidad responsable.

En otras palabras, puede definirse a esta institución como el conjunto de derechos y deberes para el cuidado y defensa de la integridad de la persona y patrimonio de los hijos (reconocidos ambos progenitores por la ley), hasta que estos adquieran plena capacidad (Varsi, op. cit., p. 294).

La naturaleza jurídica de la patria potestad se explica y fundamenta en el estado por el que atraviesa todo ser humano en la primera etapa de su vida, cuando no se halla en aptitud de proveer a su propia existencia, cautelar sus intereses ni defender sus derechos (Cornejo, 1999, p. 517). Por ello el niño necesita vivir en un ambiente familiar, por ser el entorno idóneo para la protección de sus derechos e intereses y para el desenvolvimiento de su personalidad (Álvarez, 1994, p. 104).

Esta relación jurídica derivada de la filiación que establece en los progenitores autoridad sobre sus hijos, relacionada principalmente con la protección de sus derechos e intereses para su formación y cuidado. Ello es consecuencia del derecho natural y la función social que cumple la familia (Varsi, 2004, p. 240). La patria potestad tiene como finalidad lograr que el niño se desarrolle integralmente bajo el cuidado y crianza de sus progenitores, y se incorpore al seno de la sociedad en óptimas condiciones (Aguilar, 2010, p. 306).

TENENCIA

Identificada como el derecho y el deber de los progenitores de mantener una convivencia inmediata y relación directa con los hijos para su cuidado y crianza. Asimismo, y de forma recíproca, es el derecho del hijo convivir con el padre que mejores condiciones de vida le ofrezca, para así lograr su desarrollo integral (Varsi, op. cit., p. 304).

En ese sentido, la tenencia es un atributo derivado de la patria potestad, pero no es una facultad exclusiva de los progenitores, sino

prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

una facultad en función de lograr el desarrollo de la personalidad de los hijos. Además, quien goza de la patria potestad, está legitimado para ejercer la tenencia, aunque surjan casos especiales como la separación de cuerpos o divorcio, en que uno de los padres se queda con el cuidado inmediato del hijo (ibid.).

El artículo 81.°31 del Código de los Niños y Adolescentes establece que, cuando los progenitores están separados de hecho, la tenencia de los hijos se determina de común acuerdo o, a falta de este, es el juez especializado quien resuelve la disyuntiva32, teniendo en cuenta el informe del equipo multidisciplinario y el dictamen fiscal33.

En el primer caso, ambos progenitores tienen la voluntad de establecer un acuerdo sobre la tenencia, tomándose en cuenta la opinión de los hijos, con la finalidad de identificar y satisfacer las necesidades de estos. Esta relación trilateral entre el padre, la madre y el hijo permite que todos ellos puedan expresar sus intenciones y deseos de llevar a cabo la tenencia de forma plena y se mantenga una buena relación familiar (ibid. p. 305). En el segundo caso, cuando hay discrepancia sobre la tenencia de los hijos o esta resulta perjudicial para ellos, es el juez especializado quien decidirá conferir la tenencia a uno u otro padre, pudiendo confirmar la continuación de la custodia a quien la tiene o despojársela para entregársela al otro, dictando las medidas necesarias que garanticen su cumplimiento (ibid.).

El artículo 84.°34 del Código de los Niños y Adolescentes establece los criterios que deberá

31 Artículo 81° Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

32 Conforme a lo establecido en los artículos 133°, 137° y 160° del Código de los Niños y Adolescentes respecto a las atribuciones del juez de familia.

33 Conforme a lo indicado en el segundo párrafo del artículo 87. del Código de los Niños y Adolescentes.

34 Artículo 84.° En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable;

b) El hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño,

niña o adolescente, debe señalarse un régimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el

otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.



tomar en cuenta el juez al momento de resolver sobre la tenencia, priorizando sobre todo que, al padre a quien otorgue la custodia, es quien mejor garantice el derecho de sus hijos y permita el contacto con el otro progenitor. Asimismo, el niño deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable. Cuando sea menor de tres años, este permanecerá con la madre por encontrase en una etapa de lactancia (Mejía y Ureta, 2005, pp. 73-74).

Los criterios fijados en este artículo no son de fatal cumplimiento para el magistrado, sino que constituyen elementos de juicio que deben relacionarse con el interés superior del niño a fin de resolver de la mejor manera la situación del menor de edad y no se prioricen los intereses particulares de los padres (Aguilar, op. cit., p. 342).

El juez deberá resolver el proceso de tenencia después de revisar el informe del equipo multidisciplinario35, que trabaja en el Poder Judicial y está comprendido por psicólogos y asistentes sociales. Ellos se encargan de complementar las investigaciones y pruebas necesarias para que el juez determine la tenencia y el régimen de visitas correspondiente 36 (Mejía y Ureta, op. cit., p. 76). El objetivo de asesoramiento al organismo judicial por parte de este equipo especializado consiste en evaluar la situación del niño o la niña, las relaciones paterno y materno filiales, la idoneidad de establecer y/o modificar regímenes de comunicación, y la valoración de los entornos familiares (Gimeno y Orti, 2011, p. 660).

Del informe del psicólogo se desprende la situación emocional que vive el niño con cada uno de sus progenitores. Asimismo, se evalúa al padre y la madre para determinar cuál de ellos es el más idóneo para mantener bajo su cuidado al hijo. Y del informe de la asistencia social

35 El artículo 149.° del Código de los Niños y Adolescentes establece que:

El Equipo Multidisciplinario estará conformado por médicos, psicólogos y asistentes sociales. Cada Corte Superior de Justicia designará a los profesionales de cada área, los que ejercerán sus funciones en forma obligatoria en cada Juzgado que ejerza competencia en niños y adolescentes.

36 El artículo 150.° del Código de los Niños y Adolescentes establece que:

Artículo 150.° Son atribuciones del Equipo Multidisciplinario: a) Emitir los informes solicitados por el juez o el fiscal; b) Hacer el seguimiento de las medidas y emitir dictamen

técnico para efectos de la evaluación correspondiente, así como las recomendaciones para la toma de las medidas pertinentes; y

c) Las demás que señale el presente Código.

se brindará la información correspondiente al estado socioeconómico que desenvuelve el niño y el de sus padres (Mejía y Ureta, op. cit., p. 77).

El artículo 138° del Código de los Niños y Adolescentes establece que el fiscal de Familia tiene por función principal velar por el respeto de los derechos del niño y del adolescente, promoviendo de oficio o a petición de parte las acciones legales correspondientes 37. Entre sus atribuciones, el fiscal interviene, de oficio y desde la etapa inicial, en todos los procesos judiciales en que participan menores de edad, en resguardo y protección de sus derechos38.

37 Artículo 138° El fiscal tiene por función primordial velar por el respeto de los derechos y garantías del niño y del adolescente, promoviendo de oficio o a petición de parte las acciones legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes.

38 El artículo 144.° del Código de los Niños y Adolescentes establece que compete al fiscal:

a) Conceder la remisión como forma de exclusión del proceso;

b) Intervenir, de oficio y desde la etapa inicial, en toda clase de procedimientos policiales y judiciales en resguardo y protección de los derechos del niño y del adolescente.

Es obligatoria su presencia ante la policía en las declaraciones que se actúen en casos de violencia sexual contra niños o adolescentes, bajo sanción de nulidad y responsabilidad funcional. En este último caso, ordenará la evaluación clínica y psicológica de la víctima por personal profesional especializado y, concluida dicha evaluación, remitirá al Fiscal Provincial Penal de turno un informe, el acta que contiene el interrogatorio de la víctima y los resultados de la evaluación.

Durante la declaración de la víctima, puede participar cualquiera de los padres o la persona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo su tutela al menor de edad no pudieran participar, podrán designar una persona que los represente;

c) Promover los procedimientos relativos a las infracciones atribuidas a los adolescentes. En este caso, corresponde al fiscal investigar su participación con el propósito de solicitar la medida socioeducativa necesaria para su rehabilitación;

d) Promover las acciones de alimentos, si fuere el caso, conforme a lo dispuesto en el presente código y las normas procesales de la materia;

e) Promover la acción civil o administrativa para la protección de los intereses difusos o colectivos de los niños y adolescentes previstos en este Código;

f) Inspeccionar y visitar las entidades públicas y privadas, las organizaciones comunales y las organizaciones sociales de base encargadas de brindar atención integral al niño y adolescente, y verificar el cumplimiento de sus fines;

g) Solicitar el apoyo de la fuerza pública, así como la colaboración de los servicios médicos, educativos y de asistencia pública y privada, en el ejercicio de sus funciones;

h) Instaurar procedimientos en los que podrá:-Ordenar notificaciones para solicitar las declaraciones para el debido esclarecimiento de los hechos. En caso de inconcurrencia del notificado, este podrá ser requerido mediante la intervención de la autoridad policial;

- Solicitar a las autoridades toda clase de información, pericias y documentos que contribuyan al esclarecimiento del hecho investigado;

- Pedir información y documentos a instituciones privadas, con el mismo fin; y

i) Las demás atribuciones que señala la ley. j) Actuar como conciliador del conflicto en asuntos de familia

para propiciar acuerdos entre las partes y lograr la solución consensual al conflicto, siempre y cuando no se hubiere iniciado proceso judicial. No podrá propiciar acuerdos sobre derechos no disponibles, irrenunciables o sobre materias que tengan connotación penal.




En los procesos de tenencia y de régimen de visitas en que participa el fiscal de Familia (después de actuadas las pruebas y antes de que se expida la sentencia), este debe emitir un dictamen 39 con los pedidos para la toma de las medidas correspondientes en el proceso, las cuales serán evaluadas por el juez especializado.

En tanto, el artículo 85° del Código de los Niños y Adolescentes señala que el juez deberá escuchar al niño y tomar en cuenta su opinión en los procesos en que participa, cuando este es adolescente 40. Esto en concordancia con lo establecido en el artículo 12.°41 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que, en todos los asuntos que afecten al niño, este podrá expresar libremente su opinión, la que deberá ser tomada en cuenta por la autoridad, en función de su edad y madurez.

Desde el momento en que el niño puede expresarse, tiene derecho a manifestar su propia opinión y, desde que es adolescente, tal opinión debe ser obligatoriamente tomada en cuenta por la autoridad administrativa o judicial que mantenga competencia sobre un proceso en el que estén involucrados menores de edad (Chunga F., Chunga C. y Chunga L., 2012, p. 399).

El Comité de los Derechos del Niño señala que, el hecho de que este sea muy pequeño o se encuentre en una situación vulnerable, no le priva del derecho a expresar su opinión, ni reduce la importancia que debe concederse a sus opiniones al determinar el interés superior (Comité de los Derechos del Niño, 2013, pp. 13-14).

Asimismo, el comité, a través de la Observación General N.° 12 sobre el derecho del niño a ser escuchado (2009) indica que no se puede escuchar eficazmente a un niño cuando el entorno es intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para su edad. Los procedimientos tienen que ser accesibles y apropiados para los niños. Debe prestarse especial atención al suministro y la transmisión de información adaptada a ellos, la prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios, la debida capacitación

39 Artículo 141° El dictamen, en los casos que procede, es fundamentado después de actuadas las pruebas y antes de que se expida sentencia. Los pedidos que formula deben ser motivados y presentados en una sola oportunidad.

40 Conforme al artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, se considera niño hasta los doce años de edad y adolescente hasta los dieciocho.

del personal, el diseño de las salas de tribunal, la vestimenta de los jueces y abogados, y la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera separadas (Comité de los Derechos del Niño, 2009, p. 12).

Para dar cumplimiento a lo dispuesto por la ley, el juez debe oír en forma personal y directa al niño en una audiencia que podrá ser solicitada por cualquiera de las partes, el fiscal o incluso ser dispuesta de oficio por el juez especializado. El contacto personal del juez con el niño o adolescente debe efectuarse con mucha prudencia, tacto y sensibilidad, teniendo presente en todo momento que estamos ante un ser en desarrollo al que debemos proteger al extremo (Giménez de Allen, 2010, p. 97).

En estas entrevistas, se oye a los niños manifestar sus opiniones y declaraciones, como con quién viven, con quién desean vivir, con cuál de los padres se llevan mejor, con quién se identifican más, qué estímulos y sanciones reciben, entre otras preguntas. El fin es que el juez tenga un mayor conocimiento sobre las relaciones entre los padres y los hijos para resolver de la mejor manera la situación del niño, en consideración de su interés superior (Jara y Gallegos, 2011, p. 438).

Asimismo, el juez debe valorar la autenticidad de las manifestaciones del niño debido a que muchas veces estas son influenciadas o manipuladas por uno de sus progenitores, por lo que sus opiniones no nacen de ellos mismos sino de terceros, que son los mismos padres o miembros de su entorno. Además, la falta de cumplimiento del derecho del niño a ser oído dentro del proceso judicial debe ser sancionada con la nulidad del mismo (Giménez de Allen, op. cit., pp. 99-101).

RÉGIMEN DE VISITAS

El régimen de visitas forma parte de la relación jurídica familiar que identifica el derecho y el deber de los progenitores, que no gozan de la tenencia, de mantener un contacto directo e inmediato con sus hijos, cuando no existe una cohabitación permanente entre ellos, con la finalidad de fortalecer las relaciones paterno-filiales y lograr el desarrollo integral del niño (Varsi, op. cit., p. 311).

Esta relación no solo implica que el padre visite a su hijo, sino también compartir, supervisar,



responsabilizarse de manera integral y lograr una adecuada comunicación entre ambos (ibid.). Ello en concordancia con el tercer párrafo del artículo 9.°42 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece su derecho a no ser separado de sus progenitores y a mantener relaciones personales y contacto directo con ellos, salvo que sea contrario a su interés superior.

Asimismo, la privación del derecho de comunicación entre el hijo y sus progenitores solo puede tener lugar por causas muy graves que pongan en peligro la seguridad o salud física o moral de las niñas, niños o adolescentes (Belluscio, 2013, pp. 841-842).

Este trato del hijo con el padre no conviviente obedece a motivos tan humanos y respetables que ni la ruptura del vínculo matrimonial puede ser un obstáculo para que no se establezca. De otro modo, sería contrario al interés del hijo romper aquellos vínculos familiares. No obstante, si esa relación afecta la salud física y moral del niño, es justificable que se deje de mantener dicho contacto (Plácido, 2001, p. 333).

El régimen de visitas puede extenderse, en ciertas circunstancias, a favor de los parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, e incluso a terceros43, cuando el interés superior del Niño así lo justifique (Mejía, 2013, p. 69). De igual manera, los progenitores, el tutor o quien tenga la responsabilidad de tener bajo su cuidado al niño, niña y adolescente, está obligado a permitir el ejercicio de las visitas (Méndez y D’ Antonio, 2001, p. 496).

Los artículos 88°44 y 89°45 del Código de los Niños y Adolescentes, así como el artículo 422.°46 del Código Civil, establecen que los progenitores que no gozan de la tenencia de sus hijos, tienen el derecho de poder visitarlos. Para ello pueden solicitar se les otorgue un régimen de visitas. Así, los que han sido impedidos o limitados de ese derecho, podrán exigir al juez especializado se les conceda uno provisional.

El régimen de visitas puede ser acordado de manera voluntaria por ambos progenitores, inclusive a través de un proceso de conciliación extrajudicial. Asimismo, puede establecerse a través de la sentencia judicial que resuelve los casos de separación de cuerpos, divorcio, nulidad o tenencia. Incluso, el juez tiene la facultad de otorgarlo de oficio ante la falta de solicitud de las partes, en consideración del interés superior del niño (Varsi, op. cit., p. 322).

El incumplimiento del régimen de visitas, establecido judicialmente por parte del progenitor que mantiene la tenencia, dará lugar a los apremios de ley como lo son las multas y, en caso de resistencia, podrá originar la variación de la tenencia (Aguilar, op. cit., p. 345).

CONTRASTACIÓN Y DISCUSIÓN

La respuesta a la pregunta de la encuesta: ¿Conoce si la jurisprudencia peruana resolvió algún caso de alienación parental?, el 57 % de los magistrados contestó que sí, mientras que el 43 % respondió que no (vea cuadro 1 y el gráfico 1). Esto demuestra que un gran porcentaje de los jueces encuestados desconoce de la existencia de casuística nacional sobre la alienación parental. Ello pese a que este tema dejó de ser desconocido, debido a que en los últimos años la Corte Suprema de Justicia se pronunció al respecto a través de las Casaciones N.° 2067-2010-LIMA, N.° 5138-2010-LIMA y N.° 370-2013-ICA.

En la Casación N.° 2067-2010-LIMA, a través del informe del equipo multidisciplinario, se manifestó la existencia de actos de alienación parental realizados por el padre con el propósito de resquebrajar la relación entre la madre y sus hijos. Conforme se señala en la sentencia, el padre imputaba a la madre actos de violencia física en agravio de los niños, abandono injustificado del hogar y conductas inadecuadas; sin embargo, tales acusaciones no fueron probadas 47.

Cuadro 1ESTADÍSTICA

PREGUNTA SÍ NO SÍ NO¿Conoce si la jurisprudencia peruana resolvió algún caso de alienación parental? 8 6 57% 43%

Fuente: Elaboración propia




Gráfico 1

¿Conoce si la jurisprudencia peruana resolvió algún caso de alienación parental?

43%Si (8-57%)

No (6-43%)57%

En este caso, la prueba de la existencia de actos de alienación parental no fue determinante debido a que la Corte preponderó el derecho a la integridad física y psicológica de los hijos ante la evidencia de abuso sexual que sufrían por parte del padre 48. Por ello, se declaró infundado el recurso de casación, confirmando la sentencia que declaraba injustificada la demanda de tenencia interpuesta por el padre, y fundada la de la madre.

En tanto, en la Casación N.° 5138-2010-LIMA, a través del informe del equipo multidisciplinario, se manifestó la existencia de actos de alienación parental realizados por la madre, debido a la conducta obstructiva que mantenía cuando ostentaba la tenencia provisional. Ello porque no prestaba colaboración para que la relación entre el padre y sus hijas se efectivice, ni contribuía o garantizaba el vínculo paterno-filial a través de las visitas 49.

La Corte argumentó su decisión en la conducta que mantiene la madre, quien incumplió con dicho mandato pese a que la sentencia de primera instancia le ordenaba entregar a las niñas al padre. Asimismo, concluyó que estos actos realizados por su parte la desmerecían para el ejercicio cabal de una posible tenencia a su favor 50. En este caso, la Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación interpuesto por la madre y confirmó la tenencia a favor del padre.

Por último, en la Casación N.° 370-2013-ICA se evidenció, a través del examen psicológico efectuado al niño, que el padre practicaba actos de alienación parental. Ello debido a que se apreció que el hijo manifestaba una animadversión hacia su madre a través de actitudes que advertían un adiestramiento previo, y en su opinión cuando este expresaba su deseo de vivir con su padre 51. La Corte fundamentó su decisión en la conducta que realizaba el padre al influir negativamente en el hijo con el propósito de impedir y obstaculizar la relación del niño y su madre 52. Finalmente, se declaró improcedente el recurso de casación, con lo que se reafirmó la tenencia a favor de la madre.

Del análisis de estas sentencias, se evidencia que la alienación parental es determinada en los informes emitidos por los psicólogos y los asistentes sociales pertenecientes al equipo multidisciplinario, pero a través de indicadores que demuestran la existencia de conductas obstruccionistas y de manipulación realizadas por el progenitor que tiene la tenencia, ya que no es consignada de manera expresa, justamente por su falta de regulación jurídica. Ello a excepción de la casuística antes mencionada, en el que este problema sí es mencionado explícitamente, pero no se resolvió sobre la base de la alienación parental.

Luego de la pregunta de la encuesta: ¿El equipo multidisciplinario determinó en algunos de sus informes la existencia de alienación parental en los procesos de tenencia y/o de régimen de visitas llevados por su despacho?, el 71 % de los magistrados respondió que sí, mientras que el 29 % contestó que no (vea el cuadro 2 y el gráfico 2). Esto demuestra que la mayoría de jueces encuestados conocieron casos en lo que se manifestaron actos de alienación parental. No obstante, la ausencia de reconocimiento jurídico de este problema, como se acotó anteriormente, genera que esta situación no sea tomada en consideración por los magistrados y demás operadores jurisdiccionales, y, peor aún, no sea reconocido como un factor determinante para establecer la tenencia y/o el régimen de visitas, o su variación.


PREGUNTA SÍ NO SÍ NO¿El equipo multidisciplinario determinó en algunos de sus informes la existencia de alienación parental en los procesos de tenencia y/o de régimen de visitas llevados por su despacho?

10 4 71% 29%

Fuente: Elaboración propia.



Gráfico 2

¿El equipo multidisciplinario determinó en algunos de sus informes la existencia de alienación parental en los procesos de

tenencia y/o de régimen de visitas llevados por su despacho?

29%

71%

Si (10-71%)

No (4-29%)

En ese sentido, nos preguntamos: ¿Qué problemas genera la existencia de un vacío normativo sobre la regulación jurídica de la alienación parental en nuestro país?

Al respecto, debemos recordar que, como lo señala Lucía Rodríguez (Op. cit., pp. 53-54), en los casos en que se manifiesta la alienación parental, se tiene como consecuencia que las visitas y convivencias que tendrían que desarrollarse de manera regular, en las fechas y horarios acordados por los padres (o en su defecto establecidos por el juez que conoce del caso) enfrenta toda clase de obstáculos por quien aliena o manipula, que sin causa real o justiciada impide las relaciones personales del hijo con el otro progenitor.

En tanto, Enrique Varsi (op. cit., p. 311) sostiene que los progenitores deben mantener un contacto directo e inmediato con sus hijos cuando no existe una cohabitación permanente entre ellos. Ello con la finalidad de fortalecer las relaciones paterno-filiales, mantener una adecuada comunicación entre ambos y lograr el desarrollo integral del niño.

Asimismo, en opinión de Alex Plácido (2011, p. 22), el disfrute de la compañía de cada uno de los padres con el hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aun cuando la relación de los padres se haya roto. Por ello, las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violación del derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, como ocurre en los casos de alienación parental.

Lo anterior se desarrolla según lo indicado en el artículo 8.° del Código de los Niños y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 9.° de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece el derecho del niño a vivir en familia, a no ser separado de sus progenitores sino por circunstancias especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos, y a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, salvo que esta situación sea contraria a su interés superior.

Como observamos, la alienación parental es una conducta injustificada de obstrucción y de manipulación que perjudica las relaciones personales y la convivencia del hijo con sus padres. Ante la existencia de un vacío normativo sobre la regulación de este problema, el niño se encuentra en un estado de desprotección legal, debido a que, como nos referimos párrafos atrás, la alienación parental no es tomada en consideración por el juez especializado, y tampoco por el fiscal de Familia y los miembros del equipo multidisciplinario. Tal situación genera que, en los procesos donde se manifiesta, no se trate debidamente el problema ni se tomen las medidas de protección necesarias para restituir los derechos vulnerados del hijo, especialmente aquellos relacionados a vivir en familia, así como su derecho a la integridad personal y al ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva.

Frente a esta situación de vulneración de sus derechos, sostenemos que las medidas de protección idóneas en estos casos serán primordialmente aquellas que permitan reencausar los lazos afectivos del hijo con ambos padres.

Cuando en la encuesta se preguntó: ¿Considera que la terapia psicológica familiar es la medida de protección más adecuada para los niños, niñas y adolescentes víctimas de alienación parental?, el 100% de los jueces contestó que sí (vea el cuadro 3 y el gráfico 3). Esto demuestra que la totalidad de los magistrados encuestados consideran que la terapia psicológica familiar es la medida de protección más adecuada para los niños, niñas y adolescentes víctimas de alienación parental, debido a que esta medida permitirá reformular positivamente la relación con el padre y la madre.




de la Observación General N.° 14, señala que la prevención de la separación familiar y preservación de su unidad son elementos importantes del régimen de protección del niño, y se basan en el derecho recogido en el artículo 9° de la Convención. De igual manera, dada la gravedad de los efectos en el niño al ser separado de sus padres, dicha medida solo debería aplicarse como último recurso, por ejemplo, cuando el niño esté en peligro de sufrir un daño inminente o cuando sea necesario por otro motivo. La separación no debería llevarse a cabo si se puede proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en la familia (Comité de los Derechos del Niño, 2013, pp. 14-15).

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Opinión Consultiva OC-17/2002, resalta que el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquel, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.

Acerca de la pregunta de la encuesta: ¿Considera que el niño, niña o adolescente víctima de alienación debe ser separado del progenitor alienante?, el 86 % de los jueces contestaron afirmativamente (vea el cuadro 4 y el gráfico 4). Esto demuestra que la mayoría de los magistrados encuestados considera que el niño o adolescente víctima de alienación parental sí debe ser separado del progenitor alienante. Además, los jueces resaltan que esta separación debe aplicarse de manera progresiva a fin de que no se continúe perjudicando la integridad del hijo, salvo que dada la gravedad del caso, esta sea de manera inmediata, según lo señale el informe del equipo multidisciplinario.

Cuadro 3

ESTADÍSTICA

PREGUNTA SÍ NO SÍ NO

¿Considera que la terapia psicológica familiar es la medida de protección más adecuada para los niños, niñas y adolescentes víctimas de alienación parental?

14 0 100% 0%


Gráfico 3

¿Considera que la terapia psicológica familiar es la medida de protección más adecuada para los

niños, niñas y adolescentes víctimas de alienación parental?

0%

100%

Si (14-100%)

No (0-0%)

Al respecto, y siguiendo la propuesta de Richard Gardner, Ignacio Bolaños53 señala que se plantea la necesidad de que el juzgado ordene un tratamiento psicológico para la familia y que el terapeuta tenga un contacto directo con el juez a fin de proveerle la información necesaria sobre el caso. Asimismo, se requiere una postura judicial clara respecto a las posibles sanciones, en el supuesto de que el progenitor alienante boicotee el proceso (Bolaños, op. cit., p. 91). Al respecto, consideramos que el juez especializado deberá promover sus facultades coercitivas, pudiendo imponer multas compulsiva y progresivamente a las partes a fin de que se cumplan sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión. Ello ante el incumplimiento de lo ordenado por el juzgado y aplicando lo dispuesto en el artículo 53° del Código Procesal Civil. Sin embargo, si persistieran las conductas de alienación parental, nos preguntamos: ¿Una solución sería separar al niño víctima de alienación del progenitor alienante? Recordemos que el Comité de los Derechos del Niño, a través




PREGUNTA SÍ NO SÍ NO¿Considera que el niño, niña o adolescente víctima de alienación debe ser separado del progenitor alienante? 12 2 86% 14%

Gráfico 4

¿Considera que el niño, niña o adolescente víctima de alienación debe ser separado del

progenitor alienante?

14%

86%

Si (12-86%)

No (2-14%)


Siguiendo esta línea, se preguntó en la encuesta: ¿Considera que la alienación parental es una causa que genera la variación de la tenencia? El 79 % de los jueces respondió que sí, frente al 21 % que dijo que no (vea el cuadro 5 y el gráfico 5). Esto demuestra que la mayoría de

los magistrados encuestados considera que la alienación parental sí es una causa de variación de la tenencia.

El Código de los Niños y Adolescentes desarrolla que la variación de la tenencia es una medida que busca proteger los derechos del hijo. El juez especializado es quien determina, por decisión motivada y bajo la asesoría de los miembros del equipo multidisciplinario y previo dictamen del fiscal de Familia, que esta se efectué de manera progresiva para no producir algún daño o trastorno en el niño. Sin embargo, cuando peligre la integridad del menor de edad, esta se efectuará de manera inmediata 54.

Cuando persistan las conductas alienantes, es necesario que el niño, niña o adolescente víctima de alienación sea separado del progenitor alienante, pudiéndose variar la tenencia a favor del otro progenitor, según cada caso y en atención al interés superior del niño.


PREGUNTA SÍ NO SÍ NO¿Considera que la alienación parental es una causa que genera la variación de la tenencia? 11 3 79% 21%


Gráfico 5

¿Considera que la alienación parental es una causa que genera la variación de la tenencia?

21%

Si (11-79%)

No (3-21%)

79%

Del análisis de las respuestas y lo desarrollado, se evidencia que las medidas de protección que se deberán otorgar para restituir los derechos vulnerados de los niños, niñas y adolescentes víctimas de alienación parental son los siguientes: primero, ordenar una terapia psicológica familiar a fin de restablecer la relaciones con el padre y la madre; segundo, imponer el pago de multas compulsiva y progresivamente a las partes que incumplan con los mandatos judiciales; y, por último, disponer la variación de la tenencia.




Cuando se preguntó en la encuesta: ¿Se debe regular la alienación parental en el ordenamiento jurídico peruano?, el 86 % de los jueces respondió que sí, mientras que el 14 % dijo que no (vea el cuadro 6 y el gráfico 6). Esto demuestra que la mayoría de los magistrados encuestados considera necesaria la regulación de la alienación parental en nuestro ordenamiento jurídico.

Además, los jueces sostienen que debe incorporarse la alienación parental en el Código de los Niños y Adolescentes como una causa que genera la variación de la tenencia a fin de que se aplique esta medida de protección en los casos que lo ameriten, y en consideración de otorgar primero aquella medida que permita reencausar los lazos familiares entre el hijo y sus padres, y evitar así su separación.


PREGUNTA SÍ NO SÍ NO¿Se debe regular la alienación parental en el ordenamiento jurídico peruano? 12 2 86% 14%


Gráfico 6

¿Se debe regular la alienación parental en el ordenamiento jurídico peruano?

14%

86%

Si (12-86%)

No (2-14%)

Finalmente, los magistrados encuestados manifiestan que se debe implementar una ley especial que regule expresamente la alienación parental, su concepto, las formas de manifestación, el abordaje psicológico y legal que deben realizar los miembros del equipo multidisciplinario, y las medidas de protección que deberán ser aplicadas por los operadores judiciales.

CONCLUSIONES

La alienación parental es una conducta obstruccionista y de manipulación realizada de manera reiterada e injustificada por el progenitor que tiene la tenencia. Su finalidad es perjudicar la relación personal, el contacto directo y la comunicación permanente del hijo con el otro progenitor a fin de que se manifieste en los procesos donde se determina la tenencia y el régimen de visitas.

La alienación parental está presente aproximadamente en el 70 % de los procesos de tenencia y/o de régimen de visitas llevados en los juzgados de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima. Sin embargo, existe un vacío normativo sobre su regulación jurídica que impide que en los informes del equipo multidisciplinario, en el dictamen del fiscal de Familia y en las resoluciones judiciales se consigne expresamente la manifestación de este problema.

RECOMENDACIONES

Incorporar una ley especial que regule expresamente la alienación parental. En ella se puede establecer su concepto, las formas de manifestación, el abordaje psicológico y legal que deben aplicar los miembros del equipo multidisciplinario, las medidas de protección que deberán ser aplicadas por los operadores judiciales y las actuaciones procesales del juez especializado y del fiscal de Familia en estos casos.

Modificar los artículos 82° y 91° del Código de los Niños y Adolescentes para incorporar la alienación parental como causa de variación de la tenencia.

FUENTES BIBLIOGRÁFICAS

Aguilar Cuenca, J. (2006). Síndrome de alienación parental. Hijos manipulados por un cónyuge para odiar al otro. España: Editorial Almuzara, pp. 23.



Aguilar Llanos, B. (2010). La Familia en el Código Civil Peruano. Lima: Ediciones Legales, pp. 306.

Aguilar Saldívar, A. (2008). El síndrome de alienación parental: implicancias en el binomio tenencia-régimen de visitas. En: JUS Doctrina y Práctica, (12), pp.169-174.

Álvarez Vélez, M. (1994). La protección de los derechos del niño. En el marco de las Naciones Unidas y en el derecho constitucional español. Madrid: UPCO, pp. 104.

Baratta, A. (2007). Democracia y derechos del niño. Justicia y derechos del niño (9), pp.17-25. Recuperado de: http://www.unicef.org/argentina/spanish/ Justcia_y_derechos_9.pdf

Bautista Tomá, P. y Herrero Pons, J. (2008). Manual de derecho de familia. Lima: Ediciones Jurídicas.

Belluscio, A. (2013). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Abeledo Perrot, pp. 381-382.

Beloff, M. (2004). Un modelo para armar ¡y otro para desarmar!: Protección integral de derechos del niño vs. derechos en situación irregular. En: Los Derechos del Niño en el Sistema Interamericano. Buenos Aires: Editores del Puerto, pp.1-45.

Beltrán Pacheco, P. (2004). Dejad que mis hijos vengan a mí: El síndrome de alienación parental vs. la tenencia compartida. En: Cuadernos de Investigación y Jurisprudencia, (3), pp.89-96.

Bermúdez Tapia, M. (2009). Violencia familia: el síndrome de alienación parental. En: RAE Jurisprudencia, 1 (8), pp.49-63.

Bermúdez Tapia, M. (2012a). Síndrome de alienación parental, obstrucción de vínculo y padrectomía. Desarrollo procesal y jurisdiccional de conflictos en relaciones familiares de crisis. Revista Jurídica del Perú, (131), pp.242-273.

Berrocal Lanzarot, A. (2012b). El síndrome de alienación parental. Casuística comparada. En: Revista Jurídica del Perú, (132), pp.223-250.

Bolaños Cartujo, I. (2000). Estudio descriptivo del Síndrome de Alienación Parental en procesos de separación y divorcio. Diseño y aplicación de un

programa piloto de mediación familiar. Memoria para optar el grado de doctor en Psicología. Facultad de Psicología, Universidad Autónoma de Barcelona, España.

Bolaños, I. (2002). El síndrome de alienación parental. Descripción y abordajes psico-legales. En: Psicología Clínica, Legal y Forense, 2 (3), pp. 25-45.

Borda, G. (2002). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Bossert, G. y Zannoni, E. (2004). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Editorial Astrea.

Campana Valderrama, M. (2006). Síndrome de Alienación Parental en los procesos de tenencia y régimen de visitas. En: Jurídica: Suplemento de Análisis Legal del diario oficial El Peruano, 3 (116), pp. 4-5.

Cardona Llorens, J. (2012). La Convención sobre los Derechos del Niño: significado, alcance y nuevos retos. En: Educatio Siglo XXI, 30 (2), pp.47-67. Recuperado de: http://revistas.um.es/educatio/article/view/153681/140721

Chunga Lamonja, F., Chunga Chávez, C. y Chunga Chávez, L. (2012). Los derechos de los niños, niñas y adolescentes y su protección en los derechos humanos. Lima: Grijley, pp. 399.

Cillero Bruñol, M. (1998). El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. García Méndez, E. y Beloff, M. (comps.). En: Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Santa Fe de Bogotá: Temis/Depalma, pp.79-99.

Comité de los Derechos del Niño. (2009). Observación general: el derecho del niño a ser escuchado, (12). Recuperado de: http://www2.ohchr.org/english/ bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC-C-GC-12_sp.doc

Comité de los Derechos del Niño. (2013). Observación general: sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, (14). Recuperado de: http://tbinternet.ohchr.org/Treaties/CRC/Shared%20 Documents/1_Global/CRC_C_GC_14__7202_S.doc

Lima, Perú Vol. 33 N° 1, 2017

INFORMACIÓN PARA LOS AUTORES

Presentación de trabajos

Los trabajos deben ser originales e inéditos y no podrán ser postulados simultáneamente para su publicación en otras revistas. Estos pueden ser estudios de naturaleza empírica o teórica, referidos al ámbito científico, académico y profesional del Derecho y disciplinas afines.

Los trabajos propuestos para su publicación serán enviados con una carta electrónica dirigida al presidente del Consejo Editorial de la revista a la dirección electrónica del Instituto de Investigación Jurídica: [email protected], con mención del título y el (los) autor (es) del trabajo.

Para ser publicables, los trabajos deben ceñirse, tanto en su formato como en su contenido, a las normas de la American Psychological Association (APA), en su última edición. Es política de la revista priorizar la publicación de los artículos de acuerdo con los temas de interés.

Sistema de arbitraje de los artículos

El sistema de arbitraje se realiza en dos etapas, en la primera de ellas, se verifica que el artículo cumpla con los aspectos formales: esta criba es realizada por un especialista designado por el presidente del Consejo Editorial. De no cumplir con las normas estipuladas por la revista estos manuscritos serán devueltos a los autores para que se realicen los ajustes correspondientes.

En la segunda etapa se evalúa el contenido y el aporte científico del artículo, para lo cual es remitido a un miembro del Consejo Editorial (o un tercer especialista) a doble ciego (los árbitros no conocen la identidad de los articulistas y viceversa). Luego, el dictamen será comunicado en un plazo no mayor a 30 días. El proceso de dictamen exige anonimato en todo momento. En caso de controversia decide el presidente del Consejo Editorial.

Los artículos tienen tres modalidades de evaluación:

• Está listo para publicar.

• Han de llevarse a cabo algunas modificaciones.

• No se recomienda su publicación.

Los articulistas pueden preguntar en todo momento sobre el proceso de arbitraje de su manuscrito. Los autores son comunicados por el Consejo Editorial sobre la decisión tomada por los árbitros.

Si se formularan observaciones, estas deberán ser evaluadas por los articulistas, quienes informarán en un plazo no mayor a 30 días; transcurrido dicho lapso, el artículo será considerado como nuevo en la lista de espera.

Los trabajos aceptados y editados son remitidos a los articulistas para su revisión, estos serán devueltos acompañados de una carta de conformidad para su publicación en el número respectivo de la revista, en el lapso de 30 días. Cada autor recibirá un ejemplar impreso.

Estructura general de los trabajos

Extensión

Mínimo, 12 páginas. En cada página, mínimo 28 líneas de texto.

Tipografía

Time New Roman, 12 puntos.

Es la primera página debe figurar:

• El título del trabajo en idioma español y traducido a otro idioma.

• Nombre completo del (los) autor (es).

• Su vinculación institucional y correo electrónico

VOX JURIS (33) 1, 2017

242

ISSN: 1812-6864

• Resumen y abstract, que no excedan las 250 palabras (deben reflejar el objetivo del estudio).

• El método y los principales resultados o conclusiones.

• Palabras clave, con un mínimo de tres y un máximo de seis, ordenadas alfabéticamente y su traducción al idioma inglés.

Citas

A manera de ejemplo, se detallan dos formas de cita por autor, conforme al estilo APA, el cual permite al lector la visibilidad de las referencias en el texto.

Citas de hasta 40 palabras van dentro del párrafo. Ejemplo:

Por su parte, Roa (2012, p. 117) señala lo siguiente: “A lo largo de los últimos años se ha logrado mejorar significativamente la posición de las mujeres en la sociedad”. Esta autora indica que, sin embargo, estas ventajas no llegan a cubrir plenamente las necesidades maternas.

Citas textuales de más de 40 palabras deben de ir en otro párrafo y sin comillas. Ejemplo:

Sin embargo, como refiere Lenoir (2003):

El diagnóstico prenatal va acompañado necesariamente (antes y después) de un asesoramiento genético, que se ha convertido en parte integrante de la biomedicina. Si bien los miembros de la profesión médica cada vez están más preparados para esta tarea, el principal obstáculo para una mayor difusión es que exige mucho tiempo y disponibilidad al igual que una gran profesionalidad. Por ello, en un número creciente de países, el asesoramiento genético está integrado en los servicios sanitarios (p. 20).

Referencias bibliográficas al final del texto

Las referencias bibliográficas irán al final del texto y se ordenarán de manera alfabética por apellido del autor seguido de las iniciales de los nombres de pila, a doble espacio y con sangría francesa. En el caso de documentos electrónicos, actualmente no todos los documentos tienen DOI (Digital Object Identifier), pero si lo tiene se debe incluir como parte de las referencias.

A manera de ejemplo, se detalla primero una forma para libro, segundo, una para artículo en revista y finalmente una para artículo en revista electrónica:

• Benavides, C. (2014) Criminología crítica y Derecho penal.

• Perú: Editorial Mundo Jurídico.

• Chang, S., Tsai, C. & Juang, K. (2004, oct.). Prevalence of depressive and anxiety disorders in an assisted reproductive technique clinic. En: Human Reproduction, 19(10), 2313-2318.

• Coll, J. (2013). Avances en medicina regenerativa. [Versión electrónica], (142). Recuperado el 28 de mayo de 2014, de http:// www.nuevarevista.net/print/articulos/avances-en-medicina- regenerativa.

Responsabilidad de los autores

Las opiniones y datos que figuran en los artículos son responsabilidad de los autores. Si un trabajo es aceptado para su publicación, los derechos de impresión y reproducción por cualquier forma y medio son de la revista. Vox Juris.

243

VOX JURIS (33) 1, 2017

Lima, Perú Vol. 33 N°1, 2017

INFORMATION FOR AUTHORS

Submissions

Submissions must be original and unpublished and may not be nominated simultaneously for publication in other journals. These submissions can be empirical or theoretical studies of nature, referring to the scientific, academic and legal professional fields and related disciplines.

The manuscripts will be sent accompanied by an electronic letter to the President of the Editorial Board of the magazine to the following e-mail address of the Institute of Legal Research: [email protected], stating the title(s) and author(s) of the manuscript.

In order to be publishable, all works must adhere, both in format and content, to the standards of the American Psychological Association (APA), taking into account its latest edition. It is the policy of the magazine to prioritize the articles to be published according to topics of interest.

Arbitration system of the submissions

The arbitration system is done in two stages, the first of which, verifies that the item meets the formal aspects: this screening is performed by a specialist appointed by the President of the Editorial Board. Failure to comply with the standards set by the magazine will result in these manuscripts being returned to the authors so that appropriate adjustments can be made.

In the second stage the content and the scientific contribution of the paper are evaluated, for which it is referred, double-blinded, to a member of the Editorial Board, or a third specialist (the referees do not know the identity of the writers and vice versa). After that, the opinion shall be communicated within a period not exceeding 30 days. The process of opinion requires anonymity at all times. In

case of dispute the president of the Editorial Board will decide.

The article has three types of evaluation:

• Ready to be published.

• Some modifications have to be carried out.

• Work is not suitable for publication.

The writers can inquire about the arbitration process of their manuscript at any time. The authors will be informed by the Editorial Board on the decision of the arbitrators. If observations are filed, they must be evaluated by the writers, who will report within a period not exceeding 30 days; after this period, the article will be put on the waiting list.

Accepted papers are published and sent to the authors for review, they will be returned accompanied by a letter of agreement for publication due to be done in the next issue of the magazine within 30 days. Each author will receive a printed copy.

Submission guidelines

Length

Minimum 12 pages. On each page, at least 28 lines of text.

Typography

Times New Roman 12 point-type. The first page should include:

• The title in Spanish and translated into another language. b.- Full name (s) of author (s).

• The institutional linkage and email.

• Summary and abstract, not exceeding 250 words (should reflect the purpose of the study, the method and the main results or conclusions).

244

• Keywords, with a minimum of three and a maximum of six, arranged alphabetically and its translation into English.

Excerpts

By way of example, here are two forms of excerpts according to APA style, which allow the reader to go over the references in the text easily.

Excerpts of up to 40 words are within the same paragraph:

Meanwhile, Roa (. 2012, p 117) states: “Over the past years the position of women in society has been improved significantly.” This author indicates, however, these advantages do not quite fully meet maternal needs.Excerpts containing more than 40 words will be part of a new paragraph without quotation marks:

However, as Lenoir stated (2003):

Prenatal diagnosis must accompany (before and after) genetic counseling, which it has become a part of biomedicine. Even though members of the medical profession are increasingly prepared for this task, the main obstacle for more widespread is that demand a lot of time and availability as same as a great professionalism. Therefore genetic counseling is integrated into health services in a growing number of countries. (p. 20).

References at the end of the text

The references appear at the end of the text and will be ordered alphabetically by the author’s last name followed by their initials, double spaced and with hanging indent. In the case of electronic documents, currently not all documents do have DOI (Digital Object Identifier) but if they do then they have to be included as part of the references.

By way of example, here are three models. First, for books; second, for a journal article and third for an electronic journal article:

• Benavides, C. (2014) Critical criminology and criminal law. Peru: Editorial Mundo Jurídico.

• Chang, S. Tsai, C. & Huang, K. (2004, oct.). Prevalence of depressive and anxiety disorders in an assisted reproductive technique clinic. In: Human Reproduction, 19 (10), 2313-2318.

• Coll, J. (2013). Advances in regenerative medicine. [Electronic version] (142). Retrieved on May 28, 2014, of http://www. n u e v a r e v i s t a . n e t / p r i n t / a r t i c u l o s /avances-en-medicina- regenerativa

Responsibility of the authors

The opinions and information contained in this magazine are those of the authors. If a work is accepted for publication, printing and reproduction rights in any form and medium are of Vox Juris journal.

ISSN: 1812-6864




Cornejo Chávez, H. (1999). Derecho Familiar Peruano. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 517.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2002). Opinión Consultiva OC-17/2002. Recuperado de: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17 _esp.pdf

Congreso de la República del Perú. (2013). Dictamen de la Comisión de la mujer y familia del Congreso de la República recaído en los proyectos de ley N.° 495/2011-CR, 661/2011-CR, 727/2011-CR, 944/2011-PE, 962/2011-CR, 1590/2012-CR, 1737/2012-CR, 1791/2012-CR, 1878/2012-CR, 1886/2012-CR, 1915/2012-CR, 1916/2012-CR, 2162/2012-CR, 2221/2012-CR y 2229/2012-CR para la aprobación del proyecto del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes. Recuperado de: http://www.congreso.gob.pe/index.php?K=55

Díaz Usandivaras, C. (2002). El Síndrome de Alienación Parental (SAP): Una forma sutil de violencia después de la separación o el divorcio. En: Derecho de Familia: Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, (24), pp.127-142.

Gallegos Canales, Y. y Jara Quispe, R. (2008). Manual de derecho de familia. Lima: Jurista Editores.

Fernández, W. (2015). La influencia de la alienación parental en el régimen de visitas. Memoria para optar el título profesional de abogado, Facultad de Derecho. Lima: Universidad de San Martín de Porres, p. 9.

Garay Molina, A. (2009). Custodia de los hijos cuando se da fin al matrimonio. Tenencia unilateral o tenencia compartida (coparentalidad). Lima: Girjley.

García Méndez, E. (2004). Legislaciones infanto-juveniles en América Latina: modelos y tendencias. En: Infancia. De los Derechos y de la Justicia. Buenos Aires: Editores del Puerto, pp.1-16.

Giménez de Allen, M. (2010). El derecho del niño(a) a ser oído y el deber del juez de escuchar su opinión de manera adecuada. En: El Interés Superior del Niño, Tomo II. Asunción: Corte Suprema de Justicia/División de Investigación, Legislación y Publicaciones, pp.95-103.

Gimeno, J. y Orti, M. (2011). La prueba pericial en los procesos familiares. El SATAF (Servicio de Asesoramiento Técnico en el Ámbito de Familia). Carlos Villagrasa Alcaide (comp.), En: Derecho de Familia. Barcelona: Editorial Bosh, pp.657-677.

González Martín, N. (2011). Convivencia paterno-materno filial en el panorama internacional: un acercamiento en torno a la sustracción de menores, alienación parental y mediación familiar internacional. En: Alienación Parental. México D.F.: Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Recuperado de: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r28806.pdf. Pp.9-52.

Hinostroza Mínguez, A. (2012). Procesos judiciales derivados del derecho de familia. Lima: Iustitia/Grijley.

Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI. (2013a). En: Perú: nacimientos, defunciones, matrimonios y divorcios, 2011. Recuperado de: http://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1081/libro.pdf

Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI. (2013b). Perú: nacimientos, defunciones, matrimonios y divorcios, 2012. Recuperado de: http://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1100/libro.pdf

Jara, R. y Gallegos, Y. (2011). Manual de derecho de familia. Lima: Jurista Editores, p 438.

Kemelmajer de Carlucci, A. (2012). La guarda compartida. Una visión comparativa. En: Revista de Derecho Privado, edición especial, pp.231-286. Recuperado de: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/ cont/23/dtr/dtr10.pdf

Laino Pereyra, S. (2012). Autonomía progresiva de la voluntad. En: Manual para la defensa jurídica de los derechos humanos de la infancia. Montevideo: Unicef, pp.17-37.

Mejía Salas, P. (2002). La Patria Potestad. Lima: LEJ.

Mejía Salas, P. y Ureta Guerra, M. (2005). Tenencia y régimen de visitas. Lima: LEJ pp. 73 y 74.



Mejía Salas, P. (2013). El régimen de visitas. En: Revista internacional Supra Iuris: Familiae, (1), pp.67-73.

Méndez Costa, M. y D’ Antonio, D. (2001). Derecho de familia, Tomo III. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, pp. 496.

O’Donnell, D. (1990). La Convención sobre los Derechos del Niño: estructura y contenido. En: Boletín del Instituto Interamericano del Niño, (230), p. 11 y ss.

Peralta Andía, J. (2008). Derecho de familia en el Código Civil. Lima: Editorial Idemsa.

Pérez Duarte y N., A. (1990). Derecho de familia. México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México.

Plácido Vilcachagua, A. (2001). Manual de derecho de familia. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 19-20.

Plácido Vilcachagua, A. (2011). La valoración judicial de la opinión del niño alienado conforme con la Convención sobre los Derechos del Niño. En: Revista Jurídica del Perú, (129), pp. 17-23.

Rentería Durand, M. (2012). Las medidas cautelares en el derecho de familia. Lima: LEJ.

Rivero Hernández, F. (2000). El interés del menor. Madrid: Dykinson.

Rodríguez Quintero, L. (2011). Alienación parental y derechos humanos en el marco jurídico nacional. Algunas consideraciones. En: Alienación Parental. México D.F.: Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Recuperado de: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r28806.pdf. Pp.53-93.

San Segundo Manuel, T. (2011). Maltrato y separación: repercusiones en los hijos. Carlos Villagrasa Alcaide (comp). En: Derecho de Familia. Barcelona: Editorial Bosh, pp.541-582.

Torrealba Jenkins, A. (2011). El Síndrome de Alienación Parental en la legislación de familia. Memoria para optar el grado de magíster en Derecho. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Chile, pp. 28 y 31.

Varsi Rospigliosi, E. (2004). Divorcio, filiación y patria potestad. Lima, Perú: Grijley, pp. 240.

Varsi Rospigliosi, E. (2012a). Tratado de derecho de familia, Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica.

Varsi Rospigliosi, E. y Paz Sáenz, M. (2012b). Casuística del Síndrome de Alienación Parental. Diálogo con la Jurisprudencia, (161), pp. 105-109 y 384.

Vásquez García, Y. (1998). Derecho de familia. Tomo II. Lima: Editorial Huallaga.

Facultad de Derecho - TEMAS DE...

Documents

Transcript of Facultad de Derecho - TEMAS DE...