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Grado en: Relaciones Laborales

Facultad de Derecho

Universidad de La Laguna

Curso: 2013/2014

Convocatoria: 1ª

EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL IUS VARIANDI EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

ESPAÑOLA.

The legal status of ius variandi in Spanish public procurement.

Realizado por la alumna Carmen Aloys García Suárez

Tutorizado por la Profesora Dra. Milagros Gómez Marín

Departamento: Disciplinas Jurídicas Básicas

Área de Conocimiento: Derecho Administrativo

Cmno de La Hornera, s/n, 38071. La Laguna, Tenerife. E-mail: facder@ull.edu.es Tlf: 922317291. Fax. 922 317291 – www.ull.es

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ABSTRACT

Traditionally, Public Administrations have owned a number of prerogatives in

procurement processes. These privileges have been granted to be used as a device to

satisfy general interests. One of these prerogatives is the ius variandi, which is a legal

authority to modify unilaterally public contracts.

In this work the evolution of the rules that have standarized the ius variandi, will be

analyzed. The first rule which has formally regulated this prerogative dates from the

second half of the last century. Before this period, there were some specifications

included in a document of administrative clauses, but they weren’t in a legal text.

After the accession of Spain to the European Economic Community, it became

necessary to transpose into our legal system, the European directives that led the

administrative contracts into our legal system. And precisely this has been the same

need, which has motivated many reforms in the public procurement rules.

The current legal framework of ius variandi includes some common conditions and

some specific rules for each type of contract.

Directive 2014/24/UE has been recently approved. It lists the principles on which the

European jurisprudence has been based on, and introduces some new features, which

must be transposed into our system before April 2016.

RESUMEN (entre 150 y 350 palabras)

Tradicionalmente las administraciones públicas han gozado de una serie de

prerrogativas en la contratación administrativa. Estos privilegios le han sido concedidos

para que sean utilizados como instrumentos para la satisfacción de los intereses

generales. Una de estas prerrogativas es el ius variandi, o potestad de modificar

unilateralmente los contratos.

A lo largo de este trabajo se analiza la evolución de las normas que han regulado el ius

variandi. La primera norma que regula formalmente esta potestad, data de la segunda

mitad del siglo pasado. Antes, también existían, pero no se encontraba en un texto

legal, sino en los pliegos que regían el contrato.

Tras la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea, se hizo necesario

transponer a nuestro ordenamiento jurídico las directivas europeas que regían la

contratación administrativa. Y precisamente, esa misma necesidad es la que ha

motivado multitud de reformas en las normas de contratación pública.

El marco jurídico actual del ius variandi contempla unas condiciones comunes y unos

supuestos específicos para cada tipo de contrato.

Recientemente se ha aprobado la Directiva 2014/24/UE, que recopila los principios

sobre los que se ha basado la jurisprudencia europea e introduce algunas novedades,

que deberán ser transpuestas a nuestro ordenamiento antes de abril de 2016.

Cmno de La Hornera, s/n, 38071. La Laguna, Tenerife. E-mail: facder@ull.edu.es Tlf: 922317291. Fax. 922 317291 – www.ull.es

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Índice

1. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................... 4

2. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES EN LA CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA .................................................................................................................... 6

2.1. Justificación ........................................................................................................................ 6

2.2. Especial referencia al ius variandi .................................................................................... 11

3. ANTECEDENTES ......................................................................................................... 14

3.1. Legislación sobre Contratos del Estado (1963-1995) ....................................................... 14

3.2. Legislación sobre Contratos de las Administraciones Públicas (1995-2007) ................... 15

3.3. Legislación de Contratos del Sector Público (Desde 2008 hasta la actualidad) ............... 16

4 RÉGIMEN JURÍDICO ACTUAL ................................................................................. 20

4.1. Modificaciones prohibidas ................................................................................................ 20

4.2. Modificaciones convencionales. ....................................................................................... 20

4.3. Modificaciones legales ..................................................................................................... 22

4.4. Procedimiento para la modificación de los contratos administrativos .............................. 25

4.5. Procedimiento para la modificación de los contratos del resto de las entidades del sector

público. ..................................................................................................................................... 29

5 LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE Y LA NUEVA DIRECTIVA. ............................ 30

6. CONCLUSIONES ......................................................................................................... 37

7. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 41

4

1. INTRODUCCIÓN

La contratación pública en España tiene un importante peso específico en el conjunto de

nuestra economía. Según datos publicados en el Observatorio de Contratación Pública

(http://www.obcp.es), esta actividad representa un volumen de gastos equivalente al

18,5% aproximadamente del PIB nacional. Teniendo en cuenta su relevancia en

términos económicos, la actividad contractual pública ha de estar sometida a normas

que la regulen y que la ordenen. Actualmente, la contratación administrativa está

compuesta por una compleja maraña de normas que, lejos de facilitar su comprensión,

supone un reto para los gestores de la contratación, que deben ponerla en práctica en su

día a día, en el desempeño de sus funciones.

Dentro del conjunto de normas que componen la actividad contractual, se superponen

una serie de principios transversales que imponen una interpretación de las normas a

favor de su cumplimiento. La legislación de contratos ha contemplado tradicionalmente

como principio la libertad de pactos, siempre que no sean contrarios al interés público,

al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

Los contratos administrativos no son inmutables. La Administración ostenta la potestad

de modificarlos, siempre que con ello se persiga el interés general. Sin embargo, no

siempre se ha ejercido esta facultad para satisfacer necesidades de interés público. Se

trata de una facultad que tradicionalmente ha sido usada como un instrumento al

servicio de la Administración Pública y del contratista, con el objeto de cambiar, alterar

o reducir el objeto del contrato e introducir elementos que no fueron tenidos en cuenta

durante la preparación de la licitación. Fruto de la experiencia, la normativa que regula

la modificación de los contratos ha ido evolucionando con la imposición de límites que

favorezcan que la modificación de contratos no se convierta en un instrumento para

evadir los procedimientos legales. Así lo evidencia la jurisprudencia europea y el

sentido de la nueva directiva aprobada recientemente.

Por tanto, la modificación del contrato administrativo no es un tema baladí. Llevarla a

cabo implica consecuencias para la Administración, para la empresa adjudicataria y

también para los licitadores que intervinieron en el procedimiento.

El objetivo de este trabajo consiste en profundizar en el conocimiento del ius variandi,

estudiando su justificación, evolución y el actual marco jurídico, ya que se trata de una

5

circunstancia que acontece en el día a día de la actividad administrativa. Para conseguir

este objetivo, el planteamiento del trabajo está orientado a:

- Contextualizarlo como prerrogativa de la Administración y una especialidad de los

contratos administrativos.

- Analizar su concepto, para entender qué es y cuáles son sus límites.

- Desarrollar cómo ha ido evolucionando esta figura, desde mediados del siglo

pasado hasta la actualidad, de modo que a partir de este análisis se pueda

comprender mejor el régimen jurídico vigente.

- Análisis del ius variandi en el contexto de la normativa europea.

6

2. LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES EN LA CONTRATACIÓN

ADMINISTRATIVA

2.1. Justificación

La Administración, para el ejercicio de las funciones que le son competentes, siempre

ha necesitado contratar la ejecución de obras, servicios o suministros, pero a lo largo de

la historia, no siempre lo ha hecho de la misma forma.

La actividad contractual de las Administraciones Públicas nació estando sujeta al

Derecho civil, es decir, la Administración actuaba sin una esfera de actuación distinta a

la que se le presupone necesaria para que pueda cumplir con sus objetivos1. A principios

del s. XIX se configuró la “triada de contratos básicos”2, los de ejecución de obras

públicas, gestión de servicios públicos y el contrato de suministro.

Debido a razones de carácter práctico y atendiendo a las propuestas de los tribunales

administrativos de la época, se fueron introduciendo una serie de especialidades, entre

ellas:

a) La necesidad de controlar el gasto público, que debía tenerse en cuenta

en la fase de preparación del contrato.

b) También se debía considerar que las Administraciones Públicas tenía un

régimen jurídico propio, cuya observancia había de trasladarse también a su

actividad contractual. La Administración tiene que actuar velando por el interés

general y para ello era preciso que se le atribuyeran una serie de facultades que los

particulares no tenían, es decir, se colocaba a la Administración en una posición

dominante frente al adjudicatario.

c) Era necesario excluir a los jueces ordinarios para la resolución de

conflictos derivados de estos contratos y que fuera la jurisdicción contenciosa

administrativa la que conociera de estos asuntos.

1

García de Enterría, E., “La figura del contrato administrativo”, Revista de

Administración Pública, núm. 41, 1963, págs. 99-128. 2

Santamaría Pastor, J.A., “Los Contratos Públicos: Los caracteres del Derecho”

Principios del Derecho Administrativo General II, segunda edición, Iustel, Madrid,

2009, Pág. 167.

7

d) Los entes públicos debían observar reglas comunes en la selección del

contratista, cumpliendo con los principios de transparencia y libre competencia en

la elección de la mejor oferta.

Es así como con el transcurso del tiempo, se fueron agregando determinadas

especialidades que iban configurando un tipo de contrato que cada vez más se alejaba

de los contratos civiles. Pero todavía en la primera mitad del s. XX el régimen jurídico

de los contratos celebrados por las Administraciones Públicas seguía sometido al

Derecho privado.

Es en la segunda mitad del siglo XX cuando se puede hablar de un texto normativo

consolidado. A partir de entonces, la legislación sobre contratos de las Administraciones

Públicas contempla expresamente que la Administración tiene una serie de facultades

exorbitantes, que la alejan del Derecho civil y le reconoce el ejercicio de unas

prerrogativas que la sitúan en una posición privilegiada respecto al contratista3. Estas

prerrogativas se basan en el privilegio de la Administración para decidir unilateralmente

sobre los actos ejecutivos del contrato y que son de obligado cumplimiento para el

contratista, que si está en desacuerdo, la alternativa que tiene es recurrir ante la

3En este sentido, ESTEVE PARDO se cuestiona si los contratos administrativos, al

incluir este clausulado exorbitante, son verdaderos contratos, pues el art. 1256 del

Código Civil determina que “La validez y el cumplimiento de los contratos no puede

dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. En la medida en que los contratos

administrativos incumplen este precepto, ¿son verdaderos contratos? ¿se ajustan a las

reglas contractuales más elementales? Existen tres teorías que responden de manera

distintas a estos interrogantes:

a) No son verdaderos contratos porque incluye un clausulado exorbitante que los

aleja de las reglas de cualquier contrato, es decir, una de las partes impone sus

condiciones, por lo que no existe verdadero pacto entre ellas.

b) El contratista es conocedor, antes de presentar su oferta, de las cláusulas

exorbitantes, es decir, conoce las condiciones que la Administración impone

para contratar con ella. En el momento en que el contratista presenta su oferta, lo

hace aceptando incondicionalmente las bases de la contratación, por lo que el

contrato recogerá las condiciones que el contratista oferta a la Administración.

En este sentido, no se le puede reprochar que no sea un verdadero contrato.

c) La tercera tesis sostiene que la Administración ostenta una serie de privilegios

que le son propios por el mero hecho de ser Administración, es decir, son

anteriores a su actividad contractual, la acompañan en el ejercicio de sus

funciones públicas. En este sentido, la normativa de los contratos públicos, no la

imponen, la recogen y la regulan, ofreciendo al contratista ciertas herramientas

de compensación.

Esteve Pardo, J., Lecciones de Derecho Administrativo, segunda edición, Marcial Pons,

Madrid, 2012, págs. 314-316.

8

jurisdicción contencioso administrativa. En virtud de ello, la Administración puede

decidir ejecutoriamente sobre la perfección y validez del contrato, ostenta la facultad de

interpretarlos unilateralmente, de resolverlos anticipadamente sin que se le pueda

imputar incumplimiento y tiene la facultad de ejercer el ius variandi, que se refiere a la

potestad de modificar los contratos. También puede decidir sobre la realización de las

prestaciones por parte del contratista, calificar las situaciones que den lugar a

incumplimientos contractuales, imponer las sanciones legalmente previstas y en casos

justificados, de otras que el órgano de contratación considere aplicables atendiendo a las

especiales circunstancias del contrato. Asimismo ostenta la prerrogativa de decidir los

plazos de prórroga, causas de resolución de los contratos, condiciones de recepción de

los mismos, condiciones de la liquidación del contrato y autorización de devolución de

las garantías definitivas constituidas por el adjudicatario.

Estas cláusulas exorbitantes no forman parte del clausulado, sino que están recogidas en

la propia legislación, por lo que son de obligado cumplimiento para el contratista. De

esta manera se constituyen en un imperativo para éste, quien tiene determinadas

fórmulas de compensación que la ley le permite reclamar, por ejemplo, el derecho a ser

indemnizado o el derecho a la revisión del precio del contrato para restablecer el

equilibrio económico.

La justificación de la existencia de estas prerrogativas se basa en el concepto del

servicio público como fin primordial de la Administración Pública. Según GARCÍA DE

ENTERRÍA “El servicio público no puede ser abandonado por la Administración; es

indeclinable para ella misma el mantener sobre él una titularidad permanente e

inderogable. He aquí por qué, curiosamente, este objeto no va a poder ser un verdadero

objeto contractual en sentido civil, por lo mismo que su regulación ingresaría en una

estructura rígida en cuanto determinada por la ley del contrato y por la subordinación a

la misma de los dos contratantes situados en un plano igual: ello alentaría contra aquél

su principio propio, que es de la pertenencia exclusiva y permanente a la potestad única

y libre de la Administración. Esta es la razón de que el servicio público, en cuanto

requiera de algún modo ser referido en el objeto de un contrato, deba arbitrar para sí

normas rigurosamente anticontractuales en sentido civil, situaciones exorbitantes del

9

Derecho común, dándose así lugar a esta singularísima figura que es el contrato

administrativo.”4

Todo ello ha dado lugar a la aparición de dos figuras contractuales, una sujeta al

derecho público y la otra, al derecho civil o privado. Si bien no constituye el objeto de

este trabajo profundizar en sus diferencias, sí resulta conveniente al menos, conocerlas.

Un primer criterio de distinción es el referido a las competencias, que implica que

cuando la Administración contrata en el ámbito de sus competencias, el contrato es de

naturaleza administrativa. Como ya hemos visto, estos contratos además, contienen

cláusulas exorbitantes que los distinguen de los contratos privados. Pero cuando esa

misma Administración formaliza un contrato sobre materias sobre las que no tiene

atribuidas potestades públicas, lo hace como un particular, por lo que el contrato es de

naturaleza privada y no está sujeto a las mismas prerrogativas que esa misma

Administración posee si estuviéramos ante un contrato administrativo.

El segundo criterio atiende al ámbito subjetivo. Son contratos administrativos los que se

celebren por una Administración Pública y los privados, aquéllos que se celebren por

los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de

Administraciones Públicas.

El tercer criterio es el del objeto del contrato y lo podemos encontrar en el propio texto

legal:5

a) Son contratos administrativos los relativos a obra, concesión de obra pública,

gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de

colaboración entre el sector público y el sector privado. Añade que hay otros contratos

distintos a los anteriores, que tienen naturaleza administrativa especial por estar

vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer

de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de

4 García de Enterría, E., “Dos regulaciones orgánicas de la contratación administrativa”,

Revista de Administración Pública, núm. 10, 1953, pág. 268. 5 En la actualidad está contenido en los arts. 19 y 20 del TRLCSP, pero todas las leyes

sobre contratación pública lo han regulado de forma similar.

10

aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos

privados6.

b) Son contratos privados y por tanto, sujetos a Derecho civil, los que tengan por

objeto la contratación de servicios bancarios, la creación e interpretación artística y

literaria o espectáculos y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de

datos, así como cualesquiera otros contratos que no tengan naturaleza administrativa.

El cuarto criterio a considerar es el Derecho aplicable:

a) A los contratos administrativos se le aplica el Derecho administrativo en todas las

fases del procedimiento (preparación, adjudicación, ejecución y extinción).

b) A los contratos privados se les aplica el Derecho privado. Pero esta afirmación no

es tan contundente si observamos que estos contratos se regirán, en cuanto a su

preparación y adjudicación (en defecto de normas específicas) por las mismas normas

que los contratos administrativos o en su caso, las normas de Derecho privado, según

corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y

extinción, estos contratos se regirán por el Derecho privado.

Como consecuencia de lo anterior, existe un quinto criterio de distinción, relativo a la

jurisdicción competente:

6 A modo de ejemplo: Un organismo público de investigación cuya actividad es la

investigación, divulgación y enseñanza. Acoge a científicos que vienen de otros países y

para ello gestiona una residencia y un servicio de comedor. La explotación de la

residencia y del comedor no forman parte de los fines de ese OPI, pero son necesarios

porque contribuyen al desarrollo de su actividad. Cuando ese OPI licite la explotación

de la residencia y del servicio de comedor, lo hará mediante la figura de un contrato

administrativo especial.

Supongamos que ese mismo OPI quiere licitar la explotación de un servicio de visitas a

sus instalaciones. Dado que la divulgación sí forma parte de sus competencias, estamos

en presencia de un contrato administrativo típico, que reviste la modalidad de gestión de

servicio público. Sin embargo, cuando ese mismo OPI requiere abrir una cuenta

bancaria en la que gestionar sus cobros y pagos, atendiendo al objeto del contrato, será

un contrato privado, en el que la preparación y adjudicación del contrato a la entidad

financiera está sujeta a las normas de contratación administrativa y los efectos y

extinción se regirán por el derecho privado.

Por último, aclarar que si ese mismo OPI requiere firmar un convenio con una entidad,

con el objeto de colaborar en la promoción de un proyecto científico, estamos ante la

figura del convenio, cuya regulación está excluida de las normas de contratación

administrativa.

11

a) La jurisdicción contencioso administrativa será la competente para resolver los

conflictos que se susciten en torno a los contratos administrativos.

b) En el caso de los contratos privados, el recurso se podrá interponer ante la

jurisdicción contencioso administrativa si se relaciona con las fases de preparación y

adjudicación, o bien, ante la civil si el acto recurrido se refiere a la fase de ejecución y

extinción del contrato.

2.2. Especial referencia al ius variandi

Los contratos administrativos constituyen en sí mismos una categoría jurídica

caracterizada por la desigualdad en la posición de las partes7. Tal como he señalado en

apartados anteriores, las Administraciones Públicas tienen otorgadas una serie de

prerrogativas en su actividad contractual. Una de las más importantes consiste en la

facultad del órgano de contratación para modificar los contratos por «razones de interés

público»8. Esto implica que la Administración contratante puede ejercer el ius variandi,

Se trata de una facultad exorbitante que, en palabras de ESTEVE PARDO, consiste en

“la facultad de decisión unilateral congénita a la Administración cuando actúa en la

órbita de sus competencias, la que al proyectarse sobre el contrato administrativo le

imprime ese carácter de mutabilidad.” 9.

A pesar de que los supuestos sobre la sucesión en la persona del contratista, cesión del

contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución implican modificación de

las condiciones pactadas, no se enmarcan dentro del concepto del ius variandi, pues

tales circunstancias no suponen el ejercicio de una facultad exorbitante.

La facultad del ius variandi ha de ejercerse siempre respetando los principios de

transparencia y competitividad y los órganos de contratación han de velar por ejercer un

7

Meilán Gil, J.L., “Las prerrogativas de la administración en los contratos

administrativos: propuesta de revisión”, Revista de Administración Pública, núm. 139,

2013, pág. 11. 8 En el preámbulo de La ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases del Estado, se

reconoce que hay casos en los que no es posible ceñirse a la “… rigurosa disciplina del

derecho de la Administración a modificar el contrato…” por lo que en ocasiones es

necesario llevar a cabo modificados de contratos “…procurando que su ejercicio,

basado en el interés público, sea todo lo respetuoso que merece con el vínculo

contraído…”. Esta idea se mantiene en la actualidad y viene recogida en el art. 210

TRLCSP. 9 Esteve Pardo, J., Lecciones de Derecho Administrativo, ob. cit. pág. 7.

12

uso razonable de esta prerrogativa. Sin embargo, en España, históricamente ha habido

un abuso en el ejercicio del ius variandi, que consistía en adjudicar contratos a las

empresas que presentaran las ofertas más económicas, aún a sabiendas que iba a ser

muy difícil ejecutarlo en las condiciones inicialmente pactadas. Pero esto no preocupaba

a la Administración ni a los adjudicatarios, pues la práctica de modificar los contratos

estaba muy extendida y basándose en el interés público, muchas veces la

Administración compensaba las pérdidas del adjudicatario, que no podemos olvidar,

debía realizar el contrato a su riesgo y ventura10

. Un ejemplo de esta mala praxis

podemos encontrarlo en la noticia publicada a principios de 2014 por varios medios de

comunicación, que anuncian la crítica situación en la que se encuentra una de las

mayores obras de ingeniería mundial, el “Tercer juego de esclusas del Canal de

Panamá” adjudicada al Consorcio “Grupos Unidos por el Canal (GUPC)”11

. Este grupo

está liderado por la constructora española Sacyr Vallehermoso e integrado también por

la italiana Impregilo S.p.A., la belga Jan de Nul n.v y la panameña Constructora Urbana

S.A. (CUSA). El motivo es que fueron adjudicatarios en base a una oferta que desde el

principio se consideró temeraria y el tiempo ha confirmado que con los precios

ofertados era imposible acometerla. Esto hace que se haya planteando la suspensión de

la obra y peligre su continuidad.

El organismo contratante fue la Autoridad del Canal de Panamá (ACP), quien estimó el

presupuesto de licitación en 5.250 millones de dólares. De los cuatro grupos

presentados, sólo tres llegaron a la fase de valoración de ofertas, en el que la memoria

técnica ponderó con un 55% y el precio con 45%12

. El grupo español C.A.N.A.L. ofertó

10

Precisamente la reforma introducida por la Ley de Economía Sostenible se justifica

en la necesidad de terminar con esta práctica. La UE impuso al Reino de España la

obligación de transponer a su normativa una serie de limitaciones en la modificación de

los contratos públicos, tal como se desarrolla en el apartado 3.3. de este trabajo. 11

Sacyr e Impregilo cuentan cada uno con el 48% de las acciones del grupo, Jan de Nil

tiene el 2% de las acciones y CUSA, el 1% restante. 12

La Autoridad del Canal de Panamá hizo un esfuerzo por hacer el proceso transparente

y respetar los principios de libre competencia. Para ello, una de las acciones que llevó a

cabo fue publicar un documento con el resumen del proceso selectivo. Nada de esto

sirvió para evitar las críticas al haber adjudicado un contrato que se sabía que era

imposible llevar a cabo con esa oferta temeraria.

El documento puede consultarse en Autoridad del Canal de Panamá, Resumen del

Proceso para la selección del contratista: Proyecto del tercer juego de esclusas,

Panamá, julio de 2009, disponible en https://micanaldepanama.com/wp-

content/uploads/2012/02/resumen-ejecutivo.pdf

13

por 5.981 millones de dólares, el grupo norteamericano Bechtel ofertó por 4.186

millones de dólares; y finalmente, el liderado por Sacyr, ofertó por 3.118 millones de

dólares. El contrato se adjudicó a este último, ya que fue quien obtuvo la mayor

puntuación total. El grupo de Bechtel ya advirtió que la española intentaría renegociar al

alza el contrato durante la ejecución. Dijo que el presupuesto de Sacyr "no daba ni para

poner el hormigón"13

.

El problema surgió cuando el grupo liderado por Sacyr plantea a la autoridad

contratante la ejecución de un modificado, tal como viene siendo práctica habitual en

España, pero la ACP deniega tal posibilidad y le obliga a ejecutar el contrato en las

condiciones inicialmente pactadas. En un comunicado de la ACP señaló que “no está

dispuesto a asumir esta cantidad fuera del contrato. No importa qué tipo de presión se

haga, nosotros mantenemos nuestra exigencia de que GUPC respete el contrato que

ellos mismos aceptaron y firmaron”14

. Tras dos meses de negociaciones, ACP y el

grupo de Sacyr llegan a un acuerdo conceptual. El contenido del acuerdo implicó que

Sacyr e Impregilo "inyectarán 100 millones de dólares y la ACP adelantará 100

millones de dólares, lo cual permitirá alcanzar el ritmo normal de las obras durante el

mes de marzo"15

. Esta solución no contempla el aumento del precio del contrato para

compensar los sobrecostes, tal como había solicitado Sacyr,

Siguiendo a GIMENO FELIÚ la potestad del ius variandi no es ilimitada, ni de alcance

general. Tampoco puede usarse como excusa o justificación para ajustar ofertas y

mucho menos, con el objetivo de reequilibrar un contrato porque el adjudicatario había

presentada una oferta a la baja16

.

13

Nota de prensa publicada en www.libremercado.com, de fecha 08/01/2014 14

Nota de prensa publicada en www.elmundo.es de fecha 02/01/2014 15

Nota de prensa publicada en www.elmundo.es de fecha 28/02/2014 16

Gimeno Feliú, J. M. “La modificación de los contratos: Límites y derecho aplicable”

Jornada sobre contratación pública, segunda ponencia, Madrid, 25 de abril de 2013, pág.

30.

14

3. ANTECEDENTES

3.1. Legislación sobre Contratos del Estado (1963-1995)

La Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado, es la primera

norma que codifica las reglas especiales de los contratos administrativos: causa, poder

de interpretación, resolución unilateral de los conflictos, potestad directiva y

sancionadora de la Administración contratante. Es el primer texto legal que reconoce

expresamente la prerrogativa de modificar los contratos. Antes de que entrara en vigor,

también era posible ejercer la prerrogativa, pero sólo si estaba recogida en los pliegos de

condiciones17

.

En la exposición de motivos se justifica que desde comienzos del s. XX se habían

promulgado diferentes normas, pero “… el avance de la ciencia del Derecho (…) exige

(…) establecer (…) una regulación completa de los contratos del Estado, bajo

principios jurídicos y administrativos acordes con las necesidades actuales…”. Una de

estas necesidades es la que se refiere al ejercicio del ius variandi, hasta entonces, no

regulado. La LCE reconoce que “… la modificación de1 contrato solo podrá acordarse

dentro de los limites que establezca el Ordenamiento jurídico…” y en su Base VI

determina en qué términos puede llevarse a cabo la modificación de los contratos de

obra18

.

El Texto Articulado, aprobado por Decreto de 8 de abril de 1965, desarrolla la Ley de

Bases, sin introducir cambios en la regulación de los modificados de los contratos.

El 13 de mayo de 1986, el BOE publica el Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de

mayo, por el que se modifica la Ley de Contratos del Estado para adaptarla a las

directivas de la Comunidad Económica Europea. La aprobación de este texto viene

17 Pliego de condiciones generales para la contratación administrativa de 13 de marzo de

1903, Pliego general para la contratación de obras públicas de 7 de diciembre de 1900,

Pliego general para la contratación de obras públicas de 11 de junio de 1886, Pliego de

condiciones generales para la contratación de obras públicas de 10 de junio de 1861,

Pliego general de los contratos de obras públicas aprobado por Real Orden de 18 de

mayo de 1846.

Vid. Parada, R., Derecho Administrativo I, Parte General, 18ª edición, Ed. Marcial

Pons, Madrid, 2012 18

La Ley de Contratos del Estado solo reconoce el ius variandi en los contratos de obra

y no recoge esta potestad para el resto de contratos que tipifica, es decir, ni para los

contratos de gestión de servicios públicos, ni para los contratos de suministro.

15

motivada por la necesidad de transponer al ordenamiento jurídico español, las normas

comunitarias en materia de contratación administrativa, tras el ingreso de España a las

Comunidad Europea. El compromiso adquirido por el estado español, se reflejó en la

aprobación de este Real Decreto legislativo que introdujo reformas en aspectos tales

como la capacidad para contratar, formas de acreditar la solvencia y procedimientos de

adjudicación. No reformó la regulación sobre modificación de los contratos, por lo que

durante más de treinta años se mantuvo en vigor la redacción dada por las leyes del 63 y

del 65.

3.2. Legislación sobre Contratos de las Administraciones Públicas (1995-2007)

Este periodo legislativo comienza tras la entrada en vigor de la Ley 13/1995. La

exposición de motivos de esta ley señala que “… la pertenencia de España a la

Comunidad Europea exige la adecuación de nuestra legislación interna al

ordenamiento jurídico comunitario, recogido, en materia de contratación

administrativa, en diversas Directivas sobre contratos de obras, suministros y servicios,

aplicables, precisamente por su carácter de Derecho comunitario, a todas las

Administraciones publicas…”

La estructura de la ley está determinada por una parte general que comprende la

organización administrativa de la contratación pública y partes especiales que recogen

las singularidades de los distintos tipos de contrato.

En consonancia con esta estructura, en el Libro I “De los contratos de las

Administraciones Públicas en general” se señala que una de las prerrogativas de la

Administración consiste en la modificación de los contratos por razón de interés

público, con la previsión de que las necesidades se deban a causas nuevas o imprevistas

y la modificación se formalice mediante documento administrativo.

En sucesivos artículos se regulan las condiciones de modificación que son específicas

para los distintos tipos de contrato. Además, para los contratos de obras, suministros,

consultoría y asistencia y contratos de servicio, se contemplaba como causa de

resolución, la modificación del presupuesto en más o en menos de un 20% del precio

del contrato; también, la alteración de las condiciones inicialmente contratadas.

16

En junio de 2000 se publica el Texto refundido de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de

junio. Este texto recoge todas las modificaciones habidas hasta ese momento y en

especial, las que se aprobaron tras la entrada en vigor de la ley 53/1999, de 28 de

diciembre, por la que se modifica la ley 13/1995, de 18 de mayo. La disposición final

única, apartado 2, de la mencionada Ley 53/99 autorizó al Gobierno para que en el

plazo de seis meses a partir de su publicación en el BOE, elabore un texto refundido de

la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, incluyendo la facultad de

regularizar, aclarar y armonizar los textos legales, al que se incorporen las

modificaciones que en el texto de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Esta norma se mantuvo en vigor hasta que España transpuso a su ordenamiento interno

las normas contenidas en la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de

adjudicación de los contratos públicos.

3.3. Legislación de Contratos del Sector Público (Desde 2008 hasta la

actualidad)

Mediante carta de emplazamiento de 8 de mayo de 2006, la Comisión Europea

comunicó formalmente al Reino de España la disconformidad entre su ordenamiento

interno y el Derecho europeo. Esta disconformidad se basaba en una mala práctica

administrativa que consistía en que la Administración aceptaba ofertas de muy bajo

valor que luego se compensaban al contratista con modificaciones del contrato. Esto era

posible porque el límite del 20 por ciento para la modificación de los contratos no era

un umbral máximo, sino que operaba únicamente como causa de resolución del

contrato, si el contratista no estaba de acuerdo en aceptar una modificación por importe

superior a ese 20 por ciento.

El expediente abierto por la Comisión consideraba que la legislación española confería

a las entidades adjudicadoras poderes muy amplios, casi ilimitados, para modificar

cláusulas esenciales de los contratos públicos tras su adjudicación, en condiciones que

no se atenían a los principios de igualdad de trato entre licitadores, no discriminación y

transparencia fijados por las normas sobre contratación pública de la UE y que la

normativa existente abría la posibilidad de que la entidad adjudicadora recurriera a

17

procedimientos negociados sin publicación, infringiendo así el artículo 31 de la

Directiva 2004/18/CE 19

.

En el mismo sentido se ha manifestado el Consejo de Estado, que ha reconocido que

“…se detectan situaciones que no serían admisibles en el mundo de los negocios entre

particulares, lo que evidencia el contraste entre las predicadas prerrogativas de la

Administración, que operan con frecuencia, sobre todo, a favor del contratista, y la

debilidad o ineficacia real de los controles administrativos, en la preparación, la

vigilancia y el seguimiento de los contratos…”, llegando incluso a comprobar “… el

uso de prerrogativas administrativas a iniciativa y en interés del contratista…”20

.

A pesar de la carta de emplazamiento que España recibió en mayo de 2006, el 31 de

octubre de 2007, se publicaba en el BOE la Ley 30/2007, de 30 de octubre, que entraría

en vigor 6 meses más tarde. La justificación para la promulgación de esta nueva Ley se

basaba en la obligación de adaptar la normativa comunitaria a la legislación sobre

contratos públicos, recogiendo así el mandato contenido en la directiva 2004/18/CE. Sin

embargo, en lo que se refiere a ius variandi, la redacción inicial mantiene la regulación

dada por las normas predecesoras, sin introducir cambios significativos, salvo el

requisito de que, para modificar un contrato, esta posibilidad y las condiciones en que se

puede producir, deben recogerse en los pliegos y en el contrato. Pero esto no fue

suficiente, pues seguía sin recoger la exigencia europea. El 2 de diciembre de 2008 la

Unión Europea emite un dictamen sobre el incumplimiento por parte de España.

Esta situación motivó la necesidad de acometer una reforma, de manera que se adaptara

la normativa española, al no ser del todo conforme al Derecho de la Unión Europea, que

como es sabido, es de prevalente aplicación21

.

19

Nota de prensa publicada en www.europa.eu (Bruselas, 06/04/11). 20

Memoria 2004 del Consejo de Estado, Madrid, 2005, págs. 130 y 131. 21

Tal como señala la Circular de la Abogacía del Estado, 1/2011, la directiva

2004/18/CE, de 31 de marzo, no recogía la necesidad de regular la modificación de los

contratos. Tampoco viene determinado en las anteriores Directivas 92/50/CEE, de 18 de

junio de 1992, la 92/36/CEE, de 14 de junio de 1992, ni la 93/37/CEE de 14 de junio de

1993. Esta exigencia europea se basa en un constructo jurisprudencial del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea que tiene su fundamento en los principios estructurales del

Tratado.

18

Esta reforma tuvo lugar tres años más tarde y vino de la mano de la Ley 2/2011, de 4 de

enero, de Economía Sostenible (en adelante LES), que modificó la Ley 30/2007, de 30

de octubre, de Contratos del Sector Público22

. En el preámbulo se señala que “En

especial, se modifica por completo la normativa de los modificados de obras, de

acuerdo con las prácticas recomendadas por la Unión Europea, y teniendo en cuenta,

especialmente, la postura manifestada por la Comisión sobre modificaciones no

previstas en los documentos de licitación y sobre el carácter de alteración sustancial de

aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato.

Asimismo, se establece una mayor transparencia de la información en la contratación

pública”. La redacción actual y su interpretación se analizan en el siguiente apartado.

Una de las consecuencias que tuvo la entrada en vigor de la reforma operada con la LES

fue el establecimiento de una nueva causa de resolución del contrato, en los casos en

que se acredite la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente

pactados o que exista una posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés

público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible

modificar el contrato. La ley señala que en estos supuestos el contratista tendrá derecho

a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar,

salvo que la causa sea imputable al contratista.

Esta nueva causa de resolución y el correlativo supuesto de indemnización, solo es

aplicable a los contratos administrativos, lo que se deduce por su interpretación

sistemática, al estar contenida en el Libro IV “Efectos, cumplimiento y extinción de los

contratos administrativos” del TRLCSP.

El 6 de abril de 2011, un mes después de la entrada en vigor de esta ley, la Comisión

Europea hizo público el cierre del procedimiento de infracción contra España23

.

Actualmente está en vigor el Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público,

aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que recopila en un

22

Vid. De la Morena López, J., “Modificación de los contratos a partir de la Ley

2/2011, de Economía Sostenible” Revista Práctica, Contratación Administrativa, núm.

108, Año 11, mayo de 2011, págs. 6-7. 23

Nota de prensa publicada en www.europa.eu, el 6 de abril de 2011.

19

único texto normativo gran cantidad de normas que modificaban la Ley 30/2007,

algunas de ellas, muy poco tiempo después de su entrada en vigor24

.

Por otra parte, a finales de 2013 se publicó la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de

transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Esta norma promueve

la transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno,

como ejes fundamentales de toda acción política. Respecto a la modificación de

contratos, no cambia la normativa en vigor, pero sí añade la obligación, para los sujetos

incluidos en su ámbito de aplicación, de hacer pública, la información relativa a todos

los contratos y sus modificaciones25

. Para cumplir con este requerimiento, la

Administración General del Estado desarrollará un Portal de la Transparencia,

dependiente del Ministerio de la Presidencia, que facilitará el acceso de los ciudadanos

a la información26

. El Título I relativo la transparencia de la actividad pública, entrará

en vigor en diciembre de 201427

.

24

Vid. Gallego Córcoles, I., “Modificación de los Contratos públicos y legislación

aplicable. Algunas consideraciones desde el Derecho de la Unión Europea”, Revista

Práctica Contratación Administrativa, núm. 109, Año 11, junio de 2011, págs. 52-58.

En este artículo GALLEGO CÓRCOLES analiza con profundidad, entre otros aspectos,

la aplicación temporal de las directivas sobre contratación pública. 25

Art. 8 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información

pública y buen gobierno. 26

Esto implica que se deberá desarrollar el Portal de la Transparencia, cuyo coste

asciende a 1,7 millones de euros, según nota de prensa publicada en

http://www.elmundo.es de fecha 13 de octubre de 2013. 27

Disposición final novena de la Ley.

20

4 RÉGIMEN JURÍDICO ACTUAL

4.1. Modificaciones prohibidas

La actual legislación contempla una serie de condiciones por las que no es posible

modificar los contratos. Una de ellas es que no podrá realizarse con el fin de adicionar

prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas. Tampoco se podrá

modificar el contrato con el fin de cumplir finalidades nuevas no contempladas en la

documentación preparatoria del mismo, ni para incorporar una prestación susceptible de

utilización o aprovechamiento independiente. Si se diera alguna de estas circunstancias,

deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que

podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos

complementarios si concurren las circunstancias previstas para estos supuestos.

A través de la modificación de los contrato, tampoco se podrán alterar las condiciones

esenciales ni las bases que dieron lugar a la adjudicación, pues esto supondría vulnerar

el principio de libre concurrencia, que es transversal a todo procedimiento de

contratación pública. Esto no es nuevo, pues ya la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa venía pronunciándose en este sentido, al afirmar que: “… Hay que poner

límites a las posibilidades de modificación de los contratos puesto que (…) celebrada

mediante licitación pública la adjudicación de un contrato (...) la solución que presenta

la adjudicación para el adjudicatario, en cuanto a precio y demás condiciones, no

puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello

supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben

presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los

licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si

hubieran sido conocedores de la modificación que posteriormente se produce..."28

.

4.2. Modificaciones convencionales.

La modificación convencional es aquélla que se prevé en el pliego o en el anuncio de

licitación29

. El Informe Nº1/2011 de la Abogacía General del Estado analiza los

28

Informe 52/00, de 5 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación del Estado,

sobre “Prórroga de un contrato de gestión de servicios públicos y posibles

modificaciones del mismo”. 29

Informe Nº1/2011 de la Abogacía General del Estado.

21

requisitos a los que se supedita la admisibilidad y validez de la modificación e identifica

dos tipos.

El primer tipo hace referencia a requisitos de índole material (o sustantiva). Implica que

los contratos del sector público podrán modificarse siempre que en los pliegos o en el

anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan

detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso

de la misma. Igualmente se ha de detallar de forma clara, precisa e inequívoca, el

alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse. Asimismo se debe

expresar el porcentaje del precio del contrato al que como máximo pueda afectar la

modificación.

A diferencia de lo que ocurre con las modificaciones legales, en este supuesto no opera

el tope del 10 por ciento. La ley no limita el porcentaje que el órgano de contratación

puede aprobar pero sí obliga a que este importe se tenga en cuenta en el cálculo del

valor estimado del contrato, que es el que determina el procedimiento de adjudicación y

publicidad de la licitación.

El segundo tipo de requisitos son los de índole formal o adjetiva, e implica que el pliego

o el anuncio de licitación deben indicar el procedimiento que haya de seguirse para la

modificación del contrato.

Los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total

concreción, por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de

forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un

detalle suficiente, para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su

oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de

aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.

En estos supuestos, la posibilidad de modificar el contrato no parece un privilegio

exorbitante por parte de las entidades del sector público, la Administración, ya que

desde el principio, las partes conocen los supuestos concretos en los que cabe la

posibilidad de modificación del contrato y al estar cuantificada dentro del valor

estimado del contrato, determina también el procedimiento a seguir. En este sentido,

MEILÁN GIL señala que el “… interés general queda subsumido, encapsulado en las

determinaciones que figuran en la documentación, en la que se expresa la voluntad de

22

la Administración, que, con la de los particulares, constituye el contrato y los vincula

mutuamente…”30

.

4.3. Modificaciones legales31

Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación se engloban

bajo el término de modificaciones legales o no convencionales y sólo podrán efectuarse

cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes

circunstancias:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que

pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la

redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas. Es decir, si se dieran

circunstancias geológicas, hídricas, arqueológicas, medioambientales o similares que no

se hubieran podido prever antes de la adjudicación del contrato. En todo caso, debe

entenderse, respetando la debida diligencia requerida en la buena práctica profesional en

la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas32

.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas

objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo

geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con

posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con

anterioridad, aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica

profesional, en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones

técnicas.

En este sentido, un ejemplo contrario a lo que este precepto regula, es el caso de una

empresa que fue adjudicataria de un contrato de obra y la propia empresa admite que

desde el principio existieron errores en el proyecto inicial de la obra y no puede cumplir

30

Meilán Gil, J.L., “Las prerrogativas de la administración …” ob. cit., pág. 11. 31

El término de “modificación legal” es el acuñado en la Circular Nº1/2011, de la

Abogacía General del Estado. 32

Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la

interpretación del régimen contenido en el artículo 107 del Texto Refundido de la Ley

de Contratos del Sector Público, sobre las modificaciones de los contratos (BOE Nº 86,

de fecha 10 de abril de 2012)

23

con el plazo de entrega previsto en los pliegos33

. En estos casos no es posible hacer una

modificación del contrato dado que se parte de que las deficiencias eran conocidas

desde el principio, con el proyecto de obra. Pero el adjudicatario no cuestionó dicho

proyecto y aceptándolo sin reservas, logró la adjudicación del contrato, imponiéndose a

los demás licitadores. No es jurídicamente correcto que con posterioridad al contrato se

parta de las deficiencias de lo que se admitió, como base para una pretensión de

modificación o indemnización. Si el proyecto adolecía de deficiencias sustanciales que

lo hacían irrealizable, lo lógico hubiese sido no suscribir el contrato, o que, si estas se

manifestasen después, la contratista hubiese instado su resolución, con las eventuales

consecuencias derivadas de ella, y no mantenerse en el marco de la plena eficacia del

contrato y dentro de ella imputar a la Administración incumplimientos. Por otra parte,

las modificaciones contractuales no tienen por objeto la subsanación de deficiencias del

proyecto inicial, sino que responden a necesidades nuevas o causas imprevistas,

justificándolo debidamente en el expediente.

c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la

prestación en los términos inicialmente definidos. El Informe Nº1/2011, de la Abogacía

del Estado aclara qué se debe entender por causa de fuerza mayor. Y señala que no

debemos entender como causas de fuerza mayor las señaladas en el Art. 231 TRLCSP,

porque este precepto se refiere únicamente al contrato de obras y por tanto, no se aplica

al resto de contratos. En su lugar, se entienden por causa de fuerza mayor los señalados

en el Art. 1105 del Código Civil (sucesos que no hubieran podido preverse o, que,

previstos, no fueran inevitables).

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren

notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de

la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas,

medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con

posterioridad a la adjudicación del contrato. En estos supuestos, cuando el poder

adjudicador es también la autoridad responsable de la aprobación de nuevas medidas

que pueden afectar a las especificaciones del contrato, los pliegos deberán definir las

33

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sec. 7ª, de fecha 13/9/2012,

RC 2105/2008.

24

prestaciones teniendo en cuenta el contenido de las medidas que se pretenden aprobar

durante la ejecución del contrato34

.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la modificación del contrato no podrá alterar

las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación y deberá limitarse a introducir

las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la

haga necesaria. El concepto de condición esencial del contrato es un concepto jurídico

indeterminado, pero el TRLCSP tasa los supuestos para considerar alteración de las

condiciones esenciales del contrato:

a) La modificación varía sustancialmente la función y características esenciales de

la prestación inicialmente contratada.

b) La modificación altera la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y

como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

c) Para la realización de la prestación modificada es necesaria una habilitación

profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de

solvencia sustancialmente distintas. En este sentido, el informe Nº1/2011, de la

Abogacía del Estado aclara que, aunque este precepto alude a la solvencia, debe

entenderse equiparado a la clasificación. Partiendo de esta afirmación distingue tres

supuestos. El primero de ellos es que a consecuencia de la modificación se exija el

requisito de la clasificación, cuando ésta no fue exigida en el contrato inicial pero con

motivo del aumento del precio después del modificado supere el umbral a partir del cual

es exigible. El segundo supuesto es que a consecuencia de la modificación se exija

clasificación en un grupo o subgrupo distinto al requerido en el contrato inicial. Y por

último, que aún manteniéndose el grupo o subgrupo, a consecuencia de la modificación

se exija una categoría distinta. El Informe concluye que “… cabe razonablemente

entender que los supuestos consignados en los apartados 1) y 2) (…) tienen la suficiente

importancia o entidad para concluir que se aprecia una alteración sustancial…”.

Respecto al tercer supuesto, el Informe concluye que no hay alteración sustancial de las

condiciones del contrato si lo que se exige como consecuencia de la modificación es

una categoría inmediatamente superior. Pero sí habrá alteración sustancial de las

34

Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la

interpretación del régimen contenido en el artículo 107 del Texto Refundido de la Ley

de Contratos del Sector Público, BOE Nº 86, de fecha 10 de abril de 2012.

25

condiciones del contrato cuando, a consecuencia de su modificación, se deba exigir una

categoría superior que no sea la inmediata a la inicialmente requerida.

d) Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos,

el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones

sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite. Esto implica que cualquier

modificación que supere el 10% será siempre calificada como esencial. Las

modificaciones del precio que sean inferiores a ese 10% no deben ser consideradas

automáticamente como no esenciales35

.

e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido

conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de

adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo

hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

En opinión de MEILÁN GIL, esta regulación tan exhaustiva de los casos en los que

cabe la posibilidad de modificación del contrato por causa no prevista en los pliegos, se

debe a que difiere del contenido de la Directiva comunitaria y por tanto, es «de

comprometida validez»36

.

4.4. Procedimiento para la modificación de los contratos administrativos

Los contratos administrativos sólo podrán ser modificados por razones de interés

público en los casos y en la forma previstos en la ley. Las modificaciones acordadas por

el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas y se deben formalizar

en documento administrativo37

.

Si la posibilidad de modificación del contrato no estuviera prevista en los pliegos o en el

anuncio, o bien excediera los límites previstos en la ley, se deberá proceder a la

resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las nuevas condiciones

pertinentes38

.

35

Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la

interpretación del régimen contenido en el artículo 107… ob.cit. pág. 34. 36

Meilán Gil, J.L. “Las prerrogativas de la administración …”, ob. cit. 11. 37

Art. 219 TRLCSP. 38

Art. 105 TRLCSP.

26

En los casos en los que las modificaciones estuvieran previstas en los pliegos o en el

anuncio de licitación, el procedimiento se llevará a cabo en la forma que éstos

establezcan. Si el proyecto o pliego de especificaciones técnicas hubieran sido

preparados por un tercero ajeno al órgano de contratación, se le deberá dar audiencia

antes de proceder con la modificación del contrato. A estos efectos, dispondrá de un

plazo mínimo de tres días para que formule las consideraciones convenientes39

.

En los casos de modificaciones no previstas en los pliegos, el TRLCSP establece un

procedimiento general aplicable al ejercicio de todas las prerrogativas de las

Administraciones pública. El procedimiento contiene ciertas singularidades según cuál

sea el tipo de contrato de que se trate.

Cuando, como consecuencia de una modificación del contrato, experimente variación el

precio del mismo, deberá reajustarse la garantía, para que guarde la debida proporción

con el nuevo precio modificado, en el plazo de quince días contados desde la fecha en

que se notifique al empresario el acuerdo de modificación40

.

En el procedimiento para realizar una modificación de los contratos, como en cualquier

otro, se aplicará de forma subsidiaria, los preceptos contenidos en la Ley 30/1992 de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común (LRJPAC) y resto de normas complementarias. Pero se ha de tener en cuenta

que, según doctrina del Consejo de Estado y de la Junta Consultiva de Contratación del

Estado, no debe llevarse a cabo una aplicación supletoria indiscriminada de la LRJPAC,

si el resultado es contrario a los principios generales que rigen la contratación

administrativa41

.

La tramitación de un modificado, no siempre da lugar al derecho a ser indemnizado. Si

el contratista no insta la resolución del contrato y acepta las modificaciones

contractuales, el ejercicio de ius variandi no determina siempre, necesariamente,

39

Art. 108 TRLCSP. 40

Art. 99.3 del TRLCSP. 41

Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado número

16/00, de 11 de abril de 2000 “Aplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a los

procedimientos en materia de contratación y Dictamen del Consejo de Estado Nº

477/2001, de fecha 20/03/2001, sobre expediente de resolución contractual de la

concesión de servicios de Bar Restaurante y Cafetería del Palacio de Congresos de

Madrid.

27

derecho a ser indemnizado, al no tratarse de una situación que esté amparando un fraude

de los principios de contratación administrativa y que no limita las garantías del

contratista. El fundamento es que la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura

del contratista y la modificación del contrato no puede emplearse como instrumento

para favorecer al adjudicatario42

.

En los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la

modificación del contrato deberá darse audiencia al contratista43

.

En la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades

gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas

estatales, el acuerdo de modificación del contrato deberá ser adoptado previo informe

del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos de variación del precio del

contrato por aplicación de cláusulas de revisión de precio, prórroga del plazo de

ejecución y de demora en la ejecución del contrato44

.

Será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la

Comunidad Autónoma respectiva en los casos de modificaciones del contrato, cuando

su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por ciento del precio primitivo

del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros45

.

Los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y

serán inmediatamente ejecutivos, sin perjuicio de su impugnación en la jurisdicción de

lo contencioso administrativo.

La omisión de alguno de los trámites anteriores determinará la nulidad del

procedimiento y la retroacción de las actuaciones al momento en que se prescindió del

mismo. Cierta jurisprudencia ha relativizado la exigencia del trámite de audiencia del

42

Así se reconoce en la STS, Sec. 7ª, 7/6/2012, RC 2050/2009. 43

Art. 108 TRLCSP. 44

En aplicación de lo dispuesto en el art. 83.1 de la Ley 30/92, este informe no es

vinculante. 45

El Art. 211 TRLCPS establece expresamente que este informe es preceptivo. A tenor

del art. 83.1 de la Ley 30/92, no es vinculante.

28

contratista “… de manera que únicamente cuando genere indefensión en el interesado

podrá servir para producir efectos invalidantes…”46

.

La omisión del procedimiento establecido ha dado lugar a numerosa jurisprudencia. La

cuestión es ¿en qué situación queda el contratista que acepta un modificado aprobado

por la Dirección Facultativa de la obra (que no tiene competencia para ello) sin que

previamente se haya instruido expediente de modificación aprobado por el órgano de

contratación? En estos casos la jurisprudencia aplica la doctrina del enriquecimiento

injusto, que ha sido configurada para legitimar el derecho del contratista a cobrar las

unidades de obra realmente ejecutadas, siempre que quede acreditada la buena fe del

contratista, a pesar de que no se haya seguido el procedimiento establecido para la

modificación de los contratos47

. Por ello, esta modificación se consolidará y aprobará

con la certificación final de las obras realmente ejecutadas48

. Sin embargo, no toda

ampliación de obra extracontractual ha sido amparada bajo esta doctrina, al haber

aplicado la jurisprudencia el principio de que nadie puede enriquecerse con sus propios

actos ilícitos49

.

46

Por todas, sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Nº Roj: STS

3048/2002. 47

Siguiendo a FERNÁNDEZ MONTALVO, R, “Jurisprudencia local en el Tribunal

Supremo” Anuario del Gobierno Local 2008, págs. 215-218, el principio del

enriquecimiento injusto o sin causa, es una figura jurídica que tiene como referencia la

sentencia de 28 de enero de 1956. Al aplicar la figura del enriquecimiento injusto, se

considera que la ausencia de causa equivale a falta de justo título para conservar en el

patrimonio el incremento o valor ingresado. Los requisitos para considerar que ha

habido enriquecimiento injusto son los siguientes: en primer lugar, el aumento del

patrimonio del enriquecido; en segundo término, el correlativo empobrecimiento de la

parte actora; en tercer lugar, la concreción de dicho empobrecimiento representado por

un daño emergente o por un lucro cesante; en cuarto término, la ausencia de causa o

motivo que justifique aquel enriquecimiento y, por último, la inexistencia de un

precepto legal que excluya la aplicación del citado principio.

En el mismo sentido se pronuncia la STS, Sec. 7ª, 15/12/2011, RC 4643/2008 y así lo

recoge RUIZ LÓPEZ, M.Á., en su Informe de doctrina jurisprudencial sobre

Contratación Administrativa 2009-2012. 48

Sentencia del Tribunal Supremo 8489/2011, Sala de lo Contencioso, Madrid. 49

Usted pregunta” Revista Práctica Contratación Administrativa, número 104, Año XI,

enero de 2011.

29

4.5. Procedimiento para la modificación de los contratos del resto de las

entidades del sector público.

Con anterioridad a la reforma introducida por la LES, la normativa para la modificación

de los contratos sólo operaba respecto a los contratos administrativos. Pero a partir de la

modificación introducida en la LCSP por la LES, la normativa sobre modificación de

los contratos también se aplican a los contratos privados50

.

Respecto al procedimiento a seguir, el TRLCSP no lo establece, señalando únicamente

en su art. 20 que los efectos y extinción de estos contratos se regirán por el Derecho

Privado, siendo el orden jurisdiccional civil, el competente para conocer de las

controversias que surjan entre las partes.

50 Art. 20 del TRLCSP.

30

5 LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE Y LA NUEVA DIRECTIVA.

En los anteriores apartados se ha señalado de qué manera la normativa europea ha

incidido en la regulación interna de nuestro país. Las primeras normas europeas en esta

materia se dictan desde la década de los 70, si bien España se incorpora a la CEE en

junio de 1985. A partir de esa fecha, comenzaría un continuo periodo de adaptación de

las directrices europeas a la normativa interna. La primera norma sobre contratos

públicos que recoge esta necesidad de adaptación fue el Real Decreto Legislativo

931/1986, de 2 de mayo51

. A partir de entonces, las sucesivas reformas han tenido su

justificación en la necesidad de armonizar la normativa española con la europea. En la

actualidad asistimos a lo que GIMENO FELIÚ denomina “contratos públicos de cuarta

generación”52

ligados a políticas que fomentan un escenario más competitivo.

La interpretación de la normativa actual en materia de contratación administrativa en

general y en relación con el ius variandi, en particular, ha de realizarse conforme al

Derecho europeo, como es sabido por todos.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) en materia de modificación

de contratos se puede resumir en los siguientes principios53

:

1. La documentación de la licitación debe expresar de forma clara, precisa e

inequívoca, las condiciones en que se puede llevar a cabo la modificación del

contrato.

2. Si las condiciones de la modificación no están recogidas en los pliegos ni en el

anuncio de licitación, la modificación del contrato no puede afectar a las

condiciones esenciales del mismo.

3. Si fuera necesaria la modificación de una de las condiciones esenciales del

contrato, y esta posibilidad no estuviera recogida en los pliegos ni en el anuncio,

51

Véase apartado 3.1. 52

Gimeno Feliú, J.M. “La modificación de los contratos…” ob. cit., pág. 3.

En opinión de GIMENO FELIÚ, estas nuevas directivas “…pretenden un escenario de

contratación pública más competitivo y ligado a concretas políticas públicas…”.

Siguiendo su razonamiento, las directivas del 2004 supusieron un avance pero seguían

siendo insuficientes en un contexto de crisis económica como el actual, al no estar

alineadas con los objetivos de la Estrategia Europa 2020 “…para un crecimiento

inteligente, sostenible e integrador”. 53

Circular Nº 1/2011, de la Abogacía del Estado.

31

se debe proceder a resolver el contrato y adjudicar uno nuevo, convocando para

ello el correspondiente procedimiento de licitación.

La jurisprudencia del TJUE aclara que las modificaciones de las disposiciones de un

contrato público efectuadas durante la validez de éste, constituyen una nueva

adjudicación cuando presentan características sustancialmente diferentes de la del

contrato inicial y por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a

negociar los aspectos esenciales del contrato 54

.

El TJUE ha señalado que las modificaciones que deben considerarse sustanciales, son

aquéllas que introducen condiciones que habrían permitido la participación de otros

licitadores o la selección de otras ofertas, si amplían el contrato o si modifican su

equilibrio económico55

. En este sentido se pronuncia la sentencia del TJUE de 29 de

abril de 2004, Comisión contra CAS SUCCHI DI FRUTTA SPA. La Comisión tramitó

una licitación para fijar las condiciones para el suministro de zumo de frutas y

confituras para las poblaciones de Armenia y de Azerbaiyán. El pago al adjudicatario se

realizaría en especie (en manzanas y naranjas). La Comisión modificó el contrato

porque desde el momento de la adjudicación, las cantidades de manzanas y naranjas

eran insignificantes en relación con las cantidades necesarias. El objeto de la

modificación era permitir a las empresas adjudicatarias que lo aceptaran, que el pago, en

vez de manzanas y naranjas, se hiciera efectivo con la entrega de otros productos, como

nectarinas y melocotones. Para ello, se fijaría un porcentaje de equivalencia.

Una empresa, Succhi di Frutta, que no había sido adjudicataria, recurrió el contrato de

modificación. Para poder recurrirlo, el TJUE había considerado que tenían legitimación.

En el recurso interpuesto por esta empresa, se alegaba que no se había respetado los

principios de igualdad de trato y de transparencia. También se alegaba que hubo

alteración sustancial del contrato por la sustitución de las frutas, que además, se produjo

poco tiempo después de la adjudicación.

54

Sentencia de 5 de octubre de 2000, Comisión/Francia, C-337, Rec. P. I-8377,

apartados 44 y 46. 55

Comisión Europea, Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación

pública de la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente,

Bruselas, 2011, pág. 27.

32

El anuncio de licitación no contemplaba la posibilidad de sustituir el pago en manzanas

o de naranjas por melocotones y nectarinas. Tampoco se contemplaba la posibilidad de

fijar coeficientes de equivalencia. La Sentencia afirma que “…cuando una entidad

contratante ha señalado prescripciones en el pliego de cláusulas administrativas, el

respeto del principio de igualdad de trato de los licitadores exige que todas las ofertas

sean conformes a tales prescripciones, con el fin de garantizar una comparación objetiva

entre las ofertas…” y que ese procedimiento de comparación debe respetar en todas sus

fases no sólo el principio de igualdad, sino también el de transparencia, para que todos

ellos dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas56

.

La Sentencia determina que si se contempla la posibilidad de realizar modificaciones en

algunas condiciones de la licitación, tras la adjudicación del contrato, la entidad

contratante está obligada a preverlo expresamente, en el anuncio de licitación elaborado

por ella. De esta manera, todas las empresas interesadas en participar en la licitación

podrán conocer tal posibilidad desde el principio y estarán en igualdad de condiciones

en la formulación de su oferta.

Este planteamiento se mantiene en Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/24/UE57

, que señala que una modificación sustancial de las disposiciones de un

contrato público durante su período de vigencia se considerará una nueva adjudicación

y requerirá un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con ella58

.

La tendencia del Derecho comunitario, recogido en la nueva directiva, propone limitar

las prerrogativas que actualmente tiene el órgano de contratación, consistentes en

modificar e interpretar unilateralmente los contratos administrativos en su fase de

ejecución59

. Esta es la influencia de la normativa europea que nos marca el camino a

seguir. Y una cuestión que preocupa a la UE, por considerarla «compleja» es la de

cambios posteriores a la formalización del contrato60

.

56

Marco jurídico, hechos y procedimientos, número 72 de la Sentencia de 29.4.2004. 57

DOUE» núm. 94, de 28 de marzo de 2014, páginas 65 a 242 (178 págs.). Esta

directiva deroga a la anterior Directiva 2004/18/CE. 58

Art. 72.1. de la Directiva 2014/24/UE. 59

Meilán Gil, José Luis, “Las prerrogativas de la administración…” ob. cit. , pág. 11. 60

Comisión Europea, Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación

pública de la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente,

Bruselas, 2011, pág. 27

33

Así lo recoge la Directiva 2014/24/UE, que en su Considerando 111 señala que en cada

contrato, los poderes adjudicadores deben tener la posibilidad de prever modificaciones,

sin que ello suponga otorgarles una discrecionalidad ilimitada.

En el Considerando 107 expone que es necesario recoger la jurisprudencia del Tribunal

de Justicia de la Unión Europea, aclarando que será obligatorio un nuevo procedimiento

de contratación cuando se introducen en el contrato inicial cambios fundamentales. Sin

embargo, deja la puerta abierta para que el órgano de contratación introduzca

modificaciones en el contrato que representen un cambio menor. Para ello, con el fin de

garantizar la seguridad jurídica, la Directiva dispone umbrales de mínimos, por debajo

de los cuales no sea necesario un nuevo procedimiento de contratación.

En su Considerando 108 reconoce expresamente la necesidad de modificar el contrato

inicial sin nuevo procedimiento de contratación, en los casos en que las entregas

adicionales constituyan, bien una sustitución parcial, bien una ampliación de los

servicios o de los suministros o de las instalaciones existentes, cuando un cambio de

proveedor obligue al poder adjudicador a adquirir material, obras o servicios con

características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades

técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionada.

Toda esta regulación viene desarrollada en el artículo 72 de la Directiva, cuyo plazo

límite para la transposición al Derecho español finaliza el 18 de abril de 2016. El texto

de este artículo establece que los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin

necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación, cuando las

modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en los

pliegos iniciales de la contratación, en cláusulas de revisión claras, precisas e

inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones.

Dichas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones

u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse. Esta disposición es

equivalente a la actualmente contenida en el art. 106 TRLCSP.

En ningún caso se puede aceptar la opción de modificaciones que, de llevarse a cabo,

puedan alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco.

Asimismo podrán ser objeto de modificación del contrato, en el caso de obras, servicios

o suministros adicionales, a cargo del contratista original, que resulten necesarias y que

34

no estuviesen incluidas en la contratación original, a condición de que cambiar de

contratista no sea factible por razones económicas o técnicas tales como requisitos de

intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, con servicios o con

instalaciones adquiridos en el marco del procedimiento de contratación inicial; y genere

inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder

adjudicador. No obstante, el incremento del precio resultante de la modificación del

contrato no excederá del 50% del valor del contrato inicial. En caso de que se

introduzcan varias modificaciones sucesivas, dicha limitación se aplicará al valor de

cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por

objeto eludir las disposiciones de la Directiva.

También podrán modificarse los contratos cuando se cumplan todas las condiciones

siguientes: que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder

adjudicador diligente no hubiera podido prever61

; que la modificación no altere la

naturaleza global del contrato; que el incremento del precio resultante de la

modificación del contrato no exceda del 50 % del valor del contrato o acuerdo marco

inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación

se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones

consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la Directiva y

deberán publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Otro de los supuestos en los que se admite la modificación del contrato, es cuando un

nuevo contratista sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder

adjudicador como consecuencia de una opción o cláusula de revisión inequívoca

prevista inicialmente en los pliegos; si se produce la sucesión total o parcial del

61

En opinión de GIMENO FELIÚ, esta imprevisión debe referirse a situaciones que, en

sentido estricto, sean realmente imprevisibles y no sean achacables a la imprevisión por

falta de diligencia.

Por ejemplo, un contrato mixto que tenga por objeto el diseño y fabricación de un

prototipo. El órgano de contratación aprueba un pliego de prescripciones técnicas con

unas especificaciones muy detalladas del prototipo que desea adquirir. La empresa

adjudicataria es la que presenta la mejor solución técnica. Aprobado el diseño,

comienza la fabricación. Al tratarse de un prototipo y ser éste un elemento innovador, se

dan una serie de circunstancias técnicas que fueron imposibles ser previstas desde un

inicio. La entidad contratante actuó diligentemente, la empresa adjudicataria presentó

una oferta técnica pero estas condiciones novedosas aconsejan una modificación en

algunas de las prescripciones previstas para la fabricación. Este sería un ejemplo de

circunstancias imprevisibles no achacable a falta de diligencia.

35

contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por

absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla

los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no

implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la

aplicación de la Directiva; o bien, la asunción por el propio poder adjudicador de las

obligaciones del contratista principal para con sus subcontratistas, siempre que esta

posibilidad esté prevista en la legislación nacional.

Siempre que las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales62

,

se podrán modificar los contratos, sin necesidad de proceder a una nueva licitación.

No obstante lo anterior, aunque se trate de modificaciones sustanciales, los contratos se

podrán modificar si el valor de esa modificación es inferior al 10% del precio de

contrato inicial de servicios o de suministro, o 15% si el contrato es de obra, siempre

que se trate de contratos por importe inferior a 5.186.000 euros, en los contratos

públicos de obras; 134.000 euros, en los contratos públicos de suministro y de servicios;

adjudicados por autoridades, órganos y organismos estatales; y 207.000 euros, en los

contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por poderes adjudicadores;

750.000 euros, en los contratos públicos de servicios para servicios sociales.

Sin embargo, la modificación no podrá alterar la naturaleza global del contrato o

acuerdo marco. Cuando se efectúen varias modificaciones sucesivas, el valor se

calculará sobre la base del valor neto acumulado de las sucesivas modificaciones.

Se considera modificación sustancial del contrato, cuando tenga como resultado un

contrato o acuerdo marco de naturaleza materialmente diferente a la del celebrado en un

principio. En cualquier caso, se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de

las condiciones siguientes:

a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el

procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos

distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la

62

GIMENO FELIÚ destaca que no se utiliza el término “esencial” como ocurre en el

TRLCSP, sino “sustancial. Aunque este autor no justifica el motivo de este cambio

terminológico, en mi opinión podría deberse a una traducción de la directiva al

castellano.

36

aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de

contratación;

b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo

marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o

acuerdo marco inicial;

c) que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del

acuerdo marco;

d) que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder

adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en aquéllos casos en los que no haya

habido una opción o cláusula específica de revisión; ni se deba a sucesión total o parcial

del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial.

A la vista del nuevo marco comunitario, MEILÁN GIL se cuestiona si el ius variandi

sigue siendo necesario. Reconoce que el límite de la modificación está en la necesidad

de llevar a cabo una nueva adjudicación y que la Directiva tasa los supuestos en los que

es posible modificar los contratos, dejando un amplio margen para su interpretación.

Existen varias fórmulas que permitirían prescindir del ius variandi. Así, el diálogo

competitivo, permite poner el énfasis en la determinación de las soluciones técnicas o

financieras más adecuadas, en proyectos complejos. Las controversias se someterán a la

decisión de un tribunal independiente, responsable de la supervisión y coordinación de

las actividades de ejecución y todos los poderes adjudicadores estarán sujetos a esta

supervisión. Asimismo, teniendo en cuenta que existe un procedimiento para la

modificación de los contratos, que incluye trámite de audiencia, informes del Consejo

de Estado en algunos casos, posibilidad de interposición de recursos y obligación de

publicación, ya no estamos en presencia de un acto unilateral por parte de la

Administración, que es en lo que consiste el ius variandi 63

.

63

Meilán Gil, J.L., “Las prerrogativas de la administración …” ob. cit., pág. 11.

37

6. CONCLUSIONES

La actividad contractual de las entidades que conforman el sector público, representa

una importante partida en el presupuesto de gastos destinados a servicios e inversiones.

Es preciso ordenar la actividad administrativa para que la ejecución de esos gastos se

realice de modo eficiente. Para ello, las normas que regulan la contratación

administrativa deben ser los suficientemente flexibles para asegurar el buen fin del

contrato, pero la actividad contractual también debe ser sometida a estrictos controles de

legalidad que inhiban cualquier intento de desviación de los principios transversales que

rigen las actuaciones de los poderes públicos.

A lo largo de este trabajo se ha evidenciado que partimos de un momento histórico en el

que apenas se regulaba el ius variandi, configurándose como una facultad exorbitante,

sólo limitada por el interés público, mientras que en la actualidad asistimos a un

escenario más regulado y más controlado, en el que esta prerrogativa no se extingue,

pero tampoco es tan discrecional como lo fue en un principio.

Son tres las conclusiones que extraemos respecto a la prerrogativa del ius variandi.

1. La potestad para modificar los contratos públicos unilateralmente ha sido

conceptualizada como una facultad exorbitante y por ello, nos planteamos si realmente

es necesario mantenerla o por el contrario, las administraciones deben actuar como un

particular, sin esa coraza que le atribuye el ejercicio de prerrogativas. Hemos analizado

que tras la reforma introducida con la LES la modificación de los contratos está

relegada a supuestos previamente conocidos por todos los licitadores y si no estuviera

prevista en los pliegos, o en el anuncio de licitación, sólo podrá llevarse a cabo en

circunstancias tasadas. La recién estrenada directiva mantiene la posibilidad de

modificar los contratos si así se recoge en los pliegos o en el anuncio de licitación. Pero

para aquéllos casos en los que no esté previsto, el ejercicio del ius variandi se mantiene

para circunstancias cada vez más excepcionales.

MEILÁN GIL cuestiona la innecesaridad de mantener esta prerrogativa. Su

razonamiento se basa en que actualmente el ius variandi ha dejado de ser una decisión

unilateral como lo fue en sus orígenes, pues el procedimiento para llevar a cabo una

modificación, incluye la audiencia al contratista, la posibilidad de interponer recursos y

el sometimiento a un tribunal independiente.

38

En nuestra opinión, la modificación de los contratos como facultad exorbitante, tal

como la conocimos antes del 2011, ya no existe. En su lugar, se configura un carácter

más restrictivo, que impulsa la resolución del contrato que no pueda llevarse a cabo en

las condiciones inicialmente pactadas e insta al órgano de contratación a la adjudicación

de un nuevo contrato. Ello no significa que el ius variandi vaya a desaparecer. Todo lo

contrario, en la actualidad se ve reforzado con las normas que lo regulan, pero se

minimiza el componente de discrecionalidad que históricamente lo ha caracterizado.

Entendemos que el ius variandi sigue siendo necesario, siempre que el objetivo de

introducir modificaciones en las condiciones inicialmente pactadas, persiga el interés

público. Esta tendencia ha sido señalada en las distintas normas aprobadas desde 1963

hasta la actualidad. Si la administración actuara como un particular, no tendría la

capacidad de imponer al contratista la obligación de llevar a cabo determinadas

modificaciones, salvo las que estuvieran previstas en los pliegos que rigen la licitación.

Asistimos a una progresiva modulación del ius variandi. Aún siendo una prerrogativa

del órgano de contratación, está sometida a una serie de límites y puede ser revisada. En

cualquier caso, entendemos que la Administración debe conservar esta prerrogativa en

beneficio del interés público, respetando los límites que los principios rectores de la

contratación administrativa imponen: transparencia, no limitación de la competencia,

fomento de la concurrencia y publicidad.

2. La segunda conclusión gira en torno a la idea de que esta tendencia en la limitación

del ius variandi, obedece a la premisa de la UE sobre la defensa de la competencia. En

este sentido, recordemos que uno de los pilares básicos sobre los que se fundamenta la

UE, desde sus orígenes, es el respeto y promoción de la libre competencia.

Históricamente, en España ha habido una mala praxis en el ejercicio del ius variandi.

Consideremos que partimos de una situación poco regulada y con amplio margen de

discrecionalidad, que en nuestro país ha desembocado en la “cultura de los

modificados”, con el perjuicio para las empresas que presentaron ofertas serias y el

sobrecosto que esto ocasiona para el erario público. A lo largo de las dos últimas

décadas, la tendencia ha sido limitar al órgano de contratación en sus prerrogativas. La

contratación pública ha de ser fiel a los principios que la rigen. España ha recibido

advertencias por parte de la UE, al considerar que mediante esta figura se estaban

encubriendo compensaciones al contratista para que éste obtuviera una retribución

39

superior a la pactada. La UE insiste que la modificación del contrato ha de perseguir el

interés público y debemos tener presente que el contratista debe ejecutar el contrato a su

riesgo y ventura. Por tanto, la Administración sólo debe intervenir en aquellos casos en

los que sea necesario restaurar el equilibrio económico cuando el interés público así lo

justifique, teniendo como premisa el respeto de la libre competencia.

3. A pesar de que se ha regulado con más firmeza y de haber estrictos controles

normativos, se sigue ejerciendo un mal uso de la figura del modificado de contratos. Es

preciso mantener los controles pero sólo un cambio de cultura hará posible evitar el

fraude en la contratación pública. La norma impone límites, pero quienes tienen

potestades decisorias, deben ser conscientes de la necesidad de aplicarlos. No se puede

ni se debe prohibir el ius variandi pero sí se puede “educar” en el buen uso de esta

facultad. Por ejemplo, la adjudicación de las tres esclusas del Canal de Panamá se hizo a

través de un proceso transparente, competitivo, con las máximas garantías para la

competidores y aún así, el fracaso no fue sorpresa para nadie, pues era un secreto a

voces, que sólo acudiendo al modificado la empresa podría soportar los costes no

presupuestados inicialmente. La empresa adjudicataria, de nacionalidad española, daba

por hecho que esa diferencia a la baja sería compensada durante la ejecución del

contrato, como venía siendo costumbre en España.

Por todo ello, consideramos que la clave radica en un cambio cultural. Las limitaciones

legales no son el único instrumento para frenar el incorrecto ejercicio del ius variandi.

Es preciso hacer conciencia de los perjuicios que ocasiona este uso inadecuado. Y la

forma de hacer cultura o conciencia es mediante la comunicación, que en contratación

administrativa se canaliza a través de la publicación y la notificación. La actual

Directiva recoge la obligación de publicar determinados supuestos de modificaciones,

pero se debería dar un paso más y se debería obligar a que se publiquen las

modificaciones de los contratos en el BOE, en la plataforma de contratación del sector

público y en perfil del contratante. Así se hace, por ejemplo, en la Comunidad

Autónoma de Aragón, que además establece la obligación de notificarlo a todos los

licitadores, dando la posibilidad de interponer recurso administrativo.

Otra de las medidas que se podrían poner en marcha sería que todos los órganos de

contratación de todas las entidades del sector público, solicitaran informe previo, que

debería ser preceptivo y vinculante, al Servicio Jurídico del Estado o de la Comunidad

40

Autónoma que le corresponda. En este sentido, la Abogacía del Estado o de la

Comunidad Autónoma, jugaría un papel también pedagógico pues en su informe, se

señalarían las circunstancias por las que se aprueba el inicio del procedimiento del

modificado, o cuáles son las causas que justifican su rechazo, con indicación de posibles

alternativas a los modificados. Debemos tener en cuenta que la ley de contratos no está

dirigida únicamente a administraciones públicas que cuentan con una unidad específica

de asesoramiento jurídico. Las entidades del sector público son muchas y de variada

naturaleza, cada una, con medios personales diferentes y con mayor o menor

conocimiento jurídico a la hora de interpretar el ejercicio del ius variandi y el resto de

normas que conforman el complejo entramado de la contratación administrativa

española. En este sentido, el asesoramiento previo sería una buena medida para prevenir

prácticas poco deseables para todos los actores de la contratación administrativa.

41

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