LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ......CONOCIMIENTO DE EMBARQUE 91 3.3.1. Concepto 91 3.3.2....
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LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL TRANSPORTADOR MARÍTIMO DE MERCANCÍAS GERMAN AUGUSTO GUEVARA MILLÁN ARMANDO RAFAEL GUTIÉRREZ VILLALBA Trabajo presentado para optar al título de: ABOGADO RICARDO VELEZ OCHOA Director de Tesis PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS BOGOTÁ. D.C. SEPTIEMBRE DE 2000
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LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL TRANSPORTADOR
MARÍTIMO DE MERCANCÍAS
GERMAN AUGUSTO GUEVARA MILLÁN ARMANDO RAFAEL GUTIÉRREZ VILLALBA
Trabajo presentado para optar al título de:
ABOGADO
RICARDO VELEZ OCHOA
Director de Tesis
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ. D.C.
SEPTIEMBRE DE 2000
TABLA DE CONTENIDO
Pág. INTRODUCCIÓN 1 1. ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
6
1.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
6
1.1.1. El Hecho
6
1.1.2. El Daño
8
1.1.3. El Vínculo de Causalidad
14
1.2. SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
27
1.2.1. Responsabilidad Subjetiva
28
1.2.2. Responsabilidad Objetiva
33
1.3. DISTINCIÓN ENTRE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
35 2. CONTRATO DE TRANSPORTE
47
2.1. CONCEPTO
47
2.2. CARACTERISTICAS
48
2.3. OBJETO
52
2.4. PARTES
53
2.5. EFECTOS
60
2.5.1. Para el Remitente
60
2.5.2. Para el Transportador
Pág.
63 2.5.3. Para el Destinatario
66
2.6. CARTA DE PORTE
68
3. CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO
71
3.1. LA GENTE DEL MAR Y SUS AUXILIARES
71
3.1.1. El Armador
71
3.1.2. El Capitán
72
3.1.3. La Tripulación
74
3.1.4. Los Intermedarios Marítimos
75
3.2. CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO DE
MERCANCÍAS.
77 3.2.1. Concepto
77
3.2.2. Características
77
3.2.3. Elementos del Contrato
78
3.2.3.1. Las Partes
79
3.2.3.2. La Carga
80
3.2.3.3. El Flete
81
3.2.4. Efectos 81 3.3. CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO BAJO
CONOCIMIENTO DE EMBARQUE
91 3.3.1. Concepto
91
3.3.2. Función Probatoria del Conocimiento de Embarque
93
3.3.3. Función del Conocimiento de Embarque como Título
Valor
Pág.
97 3.3.4. Conocimiento de Embarque como Título de Tradición
100
3.4. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL CONTRATO DE
TRANSPORTE BAJO EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE
103 3.5. CONTRATO DE FLETAMENTO
105
3.6. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE NAVE
110
3.7. CONTRATO DE TRANSPORTE A CARGA TOTAL O
PARCIAL
113 4. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL
TRANSPORTADOR MARÍTIMO DE MERCANCÍAS (ANÁLISIS COMPARATIVO – CONVENIO DE BRUSELAS – REGLAS DE HAMBURGO – CODIGO DE COMERCIO COLOMBIANO)
116 4.1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
118
4.1.1. Convenio de Bruselas
118
4.1.2. Reglas de Hamburgo
121
4.1.3. Código de Comercio Colombiano
124
4.2. OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR
125
4.2.1. Convenio de Bruselas
125
4.2.2. Reglas de Hamburgo
127
4.2.3. Código de Comercio Colombiano
128
4.3. RESPONSABILIDAD Y CAUSALES DE EXONERACIÓN
128
4.3.1. Convenio de Bruselas
128
4.3.1.1. Causales de Exoneración
130
4.3.1.2. Operancia de las Causales de Exoneración y Régimen de Responsabilidad
Pág.
162 4.3.2. Reglas de Hamburgo
166
4.3.3. Código de Comercio Colombiano
172
4.4. TRANSPORTE DE ANIMALES VIVOS
178
4.4.1. Convenio de Bruselas
178
4.4.2. Reglas de Hamburgo
180
4.4.3. Código de Comercio Colombiano
181
4.5. TRANSPORTE DE CARGA SOBRECUBIERTA
184
4.5.1. Reglas de Hamburgo
184
4.5.2. Código de Comercio Colombiano y Convenio de Bruselas
190
4.6. TRANSPORTE DE CARGA PELIGROSA
190
4.6.1. Convenio de Bruselas
190
4.6.2. Reglas de Hamburgo
194
4.6.3. Código de Comercio Colombiano 196 4.7. LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL
TRANSPORTADOR
196 4.7.1. Convenio de Bruselas
197
4.7.2. Reglas de Hamburgo
200
4.7.3. Código de Comercio Colombiano
203
4.8. RECLAMACIONES O DENUNCIA DEL DAÑO
210
4.8.1. Convenio de Bruselas
210
4.8.2. Reglas de Hamburgo
212
4.8.3. Código de Comercio Colombiano
Pág.
214 4.9. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
217
4.9.1. Convenio de Bruselas
217
4.9.2. Reglas de Hamburgo
219
4.9.3. Código de Comercio Colombiano 220 CONCLUSIONES
222
BIBLIOGRAFÍA
ANEXOS
INTRODUCCIÓN
Eran otros los tiempos en que se propugnaba por el aislacionismo y el
proteccionismo de los países pensando que era la mejor forma para lograr un
desarrollo económico que elevara el nivel de vida de las personas. En un
mundo cada vez más globalizado, gracias a los avances tecnológicos en
materia de medios de comunicación y transporte entre otros, los países han
encontrado que incentivar el comercio internacional es una vía ágil y efectiva
para lograr robustecer y expandir sus economías.
Es así como el incremento del comercio internacional a nivel global del último
cuarto de siglo no resulta de unos esfuerzos aislados de ciertos países o de
grandes compañías multinacionales, sino que se debe a que, aún sin importar
el tamaño de su economía, muchos países se han dado cuenta que abrir sus
fronteras e integrarse a los mercados internacionales resulta generando
grandes beneficios incluso en el corto plazo, contrario a lo que se creía en el
pasado.
Debido a esta situación el sector externo de cada país juega un papel cada
vez más protagónico constituyéndose en algunos casos como el motor para
su desarrollo (por ejemplo Chile) o como el salvavidas en períodos de agudas
recesiones (para no ir más lejos podemos ver el caso colombiano).
2
De igual forma este sector externo ha evolucionado notablemente en los
últimos años pasando por varias etapas en las que podemos destacar un
primer momento en el cual el comercio internacional se limitaba a los
productos agrícolas y materias primas como cereales, café, cobre, petróleo,
etc. Esta etapa es seguida rápidamente por el comercio de bienes terminados
tales como autos, computadoras, ropa, etc., en este momento es donde se
llega a un concepto mucho más elaborado como es la exportación e
importación de servicios. Por alguna razón se creía que el comercio
internacional se limitaba a los productos reales, a las cosas tangibles y el
aspecto de los servicios se dejaba en un segundo plano, Esta situación llega
a su fin con la integración de los mercados financieros internacionales gracias
a los cuales el comercio internacional de servicios logra posicionarse de
manera importante en el escenario mundial actual.
A pesar de lo anterior, el comercio de bienes bien sea de materias primas,
productos agrícolas o productos terminados, continúa siendo el protagonista
por excelencia del comercio internacional puesto que envuelve una mayor
participación de mano de obra y compromete la mayor parte de los factores de
producción de un país que el comercio internacional de servicios.
Este comercio internacional de bienes puede realizarse de varias formas, ya
sea por medio terrestre, por medio aéreo o por vía marítima. Precisamente es
ésta última la más utilizada por razones eminentemente económicas
relacionadas con las economías de escala que se logran al transportar
grandes cantidades de unidades en un mismo viaje.
Paralelamente el marítimo es el medio que ofrece mayores riesgos en su
ejecución puesto que a pesar de los adelantos tecnológicos los "riesgos del
3
mar" continúan vigentes y no pueden menospreciarse bajo ninguna
circunstancia. Debido a las grandes cantidades de mercancía que son
transportadas, cualquier accidente por pequeño que sea, genera graves y
agudas consecuencias para los diferentes y variados agentes que intervienen
en cada uno de los miles de trayectos que diariamente se realizan por las
aguas del mundo.
Abordando el transporte marítimo de mercancías, nos damos cuenta que cada
eventualidad genera graves y profundas consecuencias pudiendo incluso a
determinar la continuidad o no de una compañía. Por esta razón se hace
fundamental que se pueda determinar de manera clara y precisa cuáles son
las repercusiones jurídicas de un accidente marítimo en cada uno de los
agentes que intervienen (capitán, armador, porteador, propietario de la nave,
propietario de la mercancía, etc.) y una vez definida esta situación se llegue a
la conclusión de cuál debe asumir la responsabilidad del accidente y proceder
a pagar los perjuicios generados.
Este escenario aparentemente claro y sencillo, en la realidad se vuelve muy
difícil y complejo y esta es la razón principal de la importancia de este estudio,
identificar la forma como debe abordarse y la normatividad aplicable frente a
un caso en que se vea comprometida la responsabilidad contractual del
transportador marítimo de mercancías.
El presente trabajo pretende resaltar los aspectos más importantes de
estas normatividades de manera comparativa para poder tener una
mayor claridad al momento de afrontar determinado problema jurídico
relacionado con la responsabilidad contractual del transportador marítimo de
mercancías.
4
Está dividido en cuatro capítulos, de los cuales los tres primeros desarrollan
temas generales que sirven para ambientar al lector para poder afrontar con
profundidad el estudio que nos ocupa. El primer capítulo trata el tema de la
responsabilidad civil teniendo en cuenta su profundidad y magnitud solamente
se relacionan los temas que de una u otra manera son fundamentales y que
nos servirán más adelante para analizar las diferentes reglamentaciones que
tratan la materia del transporte marítimo. Se abordan los temas de los
elementos constitutivos de la responsabilidad y los diferentes sistemas para
terminar anotando las principales diferencias entre la responsabilidad
contractual y la responsabilidad extracontractual.
El segundo capítulo trata el tema del contrato de transporte, el cual tampoco
pretende ser agotado en toda su extensión sino que su objetivo es aclarar
conceptos básicos que son necesarios para un juicioso análisis posterior. En
este capitulo se desarrollan aspectos como el concepto, las características del
contrato de transporte, quienes son las partes, cuáles son los efectos para
cada una de ellas y al final se aborda un tema fundamental para el presente
estudio como es el de la carta de porte.
El tercer capítulo desarrolla en mayor extensión pero sin pretender
agotarlo, el tema del transporte marítimo de mercancías, llegando de esta
forma poco a poco al objeto central de este estudio. Explica quienes son los
agentes que intervienen en una operación de transporte marítimo para
después tratar directamente el contrato de transporte marítimo de carga, del
cual se analizan sus aspectos más relevantes. Al final del capítulo se explica
el tema del conocimiento de embarque, figura fundamental en este tipo de
contratos.
5
El cuarto capítulo es a nuestro juicio el de mayor relevancia pues aborda de
manera directa y basado en lo explicado en los capítulos anteriores la
responsabilidad derivada del transporte marítimo de mercancías a la luz del
Convenio de Bruselas, las Reglas de Hamburgo y el Código de Comercio
colombiano.
Esperamos pues, que este aporte al análisis jurídico de nuestro país sirva
para lograr abrir el debate sobre un tema que cada día tiene mayor
trascendencia en la vida económica y jurídica del mismo. No pretendemos
generar consensos alrededor de nuestros planteamientos, pues como
abogados sabemos de sobra que para cada problema jurídico pueden haber
varias soluciones todas muy ajustadas a la ley y a la justicia, pero si
esperamos dar un pequeño aporte al análisis jurídico de la responsabilidad
contractual del transportador marítimo de mercancías.
1. ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
En este punto nos referiremos a los tres elementos constitutivos de la
responsabilidad civil. De esta forma haremos un tratamiento general del tema
en vista de que el objeto principal de este estudio es la responsabilidad
contractual del transportador marítimo de mercancías. Por ello, nos
limitaremos a describir los lineamientos básicos de esta materia, con el fin de
introducir al lector en el campo de la responsabilidad del transportador.
Los elementos constitutivos de la responsabilidad civil son el hecho (con culpa
o sin ella de acuerdo con el sistema de responsabilidad que se adopte), el
daño y el vínculo de causalidad entre estos dos.
1.1.1 Hecho. Hecho jurídico es todo “Fenómeno, suceso o situación que
da lugar al nacimiento, adquisición, modificación, conservación, transmisión o
extinción de los derechos u obligaciones1”. Ese hecho debe ser humano.
Adriano de Cupis lo expresa así: “...ahora debemos añadir que el daño, para
producir una reacción jurídica, aparte de recaer en un interés humano, debe
además derivar de un hecho humano. Únicamente en contra del perjuicio que
1 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II, Editorial Heliasta
S.R.L. Buenos Aires, p. 287
7
ocasiona un hombre a los intereses de otro u otros hombres el ordenamiento
jurídico contempla la exigencia de actuar2”.
En conclusión, el hecho es cualquier acontecer fáctico relevante para el
ordenamiento jurídico, en el cual se encuentra involucrado el actuar del
hombre. Sobra decir, que para que se genere responsabilidad civil es
indispensable que se produzca un daño. Sin la presencia de este último, el
hecho no genera responsabilidad civil.
Como explicaremos más adelante, la naturaleza del hecho determinará el tipo
de responsabilidad que se genera. En efecto, “el daño contractual deriva de la
violación de una obligación específica preexistente, mientras que el daño
extracontractual simplemente se deriva de la violación de la genérica
obligación del neminem laedere. Así, se ha escrito que recae en el campo de
la responsabilidad extracontractual cuando el contenido ilícito viola la norma
general que prohibe penetrar en la esfera jurídica del otro...3”. Ese hecho
entonces, puede consistir en el incumplimiento de una obligación preexistente,
caso en el que se genera responsabilidad contractual, o en el incumplimiento
del deber genérico de no intervenir en la esfera de los otros, caso en el que el
tipo de responsabilidad que se genera es extracontractual.
Ahora bien, en cuanto a si se requiere o no que ese hecho sea culposo para
que pueda generar responsabilidad, debemos anotar que ello dependerá de si
el sistema de responsabilidad adoptado por la legislación correspondiente es
subjetivo u objetivo. Más adelante explicaremos los mencionados sistemas.
2 DE CUPIS, Adriano. El Daño Teoría General de la Responsabilidad Civil – Traducción
de la segunda edición por Angel Martínez Sarrión – Bosch. Casa Editorial Barcelona 1975, p. 129.
8
1.1.2. El Daño. Para Adriano de Cupis, “Daño no significa más que
nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación
favorable4”
Javier Tamayo Jaramillo afirma que, “Daño civil indemnizable es el
menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de
un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en
forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima5”.
El perjuicio es uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil.
Mazeaud-Tunc afirman que “Entre los elementos constitutivos de la
responsabilidad civil, el perjuicio es aquel cuya existencia suscita menos
discusiones”. Continúan afirmando los autores citados refiriéndose al perjuicio
que “En efecto, ese requisito aparece como integrando la esencia de la
responsabilidad civil. Puesto que se trata de reparar, hace falta desde luego
que exista algo que reparar6”.
Si bien en materia de responsabilidad extracontractual la afirmación no genera
duda alguna, opinan los autores citados que “La cuestión es un poco más
delicada cuando se trata de responsabilidad contractual. En principio y con la
única excepción de las obligaciones de garantía, no podría haber
responsabilidad contractual sin incumplimientos de un contrato. ¿ No cabe
3 Ibidem, p. 137. 4 Ibidem, p. 81. 5 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil – De los Perjuicios y su
Indemnización – Segunda reimpresión de la primera edición – Tomo II Editorial Temis 1996. p. 5.
6 MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, León y TUNC André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual – Traducción de la Quinta Edición por Luis Alcalá-Zamora. Tomo Primero, Volumen I. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires. p. 293.
9
decir entonces que, desde el momento en que el deudor no ha cumplido con
su contrato, es responsable con respecto al acreedor, sin que haya que
preguntarse si éste último experimenta, o no, un perjuicio por el hecho del
incumplimiento?7 ”.
Para responder la pregunta formulada, los autores citados se apoyan en una
sentencia de la Cámara de Admisión de la Corte de Casación, del 25 de mayo
de 1936, donde se afirmó que, “el incumplimiento del contrato no puede
originar, por sí solo, derecho a reparación; es necesario que cause un daño al
acreedor.8”
A pesar de lo anterior, “La jurisprudencia y la doctrina admiten, sin embargo,
que, en un caso, la responsabilidad contractual queda comprometida en
ausencia de todo perjuicio: cuando se haya insertado una cláusula penal en la
convención para fijar, por anticipado, la suma debida en el supuesto de
incumplimiento9”
Estamos de acuerdo con los autores citados. Si no hay perjuicio no hay
obligación de indemnizar. Incluso en el caso de la responsabilidad
contractual, pues el fundamento de la responsabilidad es que exista daño. Sin
daño no hay responsabilidad.
Obviamente sin olvidar el caso de la cláusula penal, ya citado, en el que por
voluntad de las partes se hace una estimación anticipada de los perjuicios que
se sufrirán por una de ellas en caso de que la otra incumpla con una o más
7 Ibidem, p. 295. 8 Ibidem, p. 296. 9 Ibidem, p. 297.
10
obligaciones derivadas del contrato. No sobra advertir, que lo que se busca
con la cláusula penal es relevar de la carga de la prueba al perjudicado. Él,
aunque deberá demostrar el incumplimiento, no tendrá que demostrar que
sufrió los perjuicios estimados en la cláusula, sin embargo, si logra demostrar
que los perjuicios sufridos son superiores a los estimados en la cláusula éstos
deberán ser indemnizados.
Teniendo en cuenta que es clara la necesidad de la existencia del
daño para que haya lugar a responsabilidad tanto contractual como
extracontractual, nos referiremos a continuación en forma breve a los
daños que deben ser indemnizados.
Lo primero es hablar de los tipos de daño existentes. En primer lugar,
hay que distinguir los daños patrimoniales de los daños
extrapatrimoniales. Javier Tamayo afirma: “Así planteadas las cosas, los
daños se dividen en patrimoniales o extrapatrimoniales. Los
patrimoniales, llamados también materiales, afectan bienes económicos
de la víctima, mientras que los extrapatrimoniales se derivan de
atentados contra bienes sin valor pecuniario, pero igualmente protegidos
por la Constitución y las leyes10”.
Un ejemplo de daño patrimonial o material es la destrucción que sufre el
dueño de un parqueadero cuando un conductor ebrio destruye con su carro
una pared del mismo. Un ejemplo de daño extrapatrimonial, es el dolor que
se siente por la muerte de un ser querido.
10 Op. Cit. TAMAYO. p. 116.
11
Ambos tipos de daño son indemnizables tanto en casos de responsabilidad
contractual como en casos de responsabilidad extracontractual. Jorge
Suescún refiriéndose a este punto afirma: “Debe recordarse que tanto en
responsabilidad contractual como extracontractual deben indemnizarse no
sólo los daños materiales, sino también los extrapatrimoniales. Estos últimos
son los que afectan derechos de la personalidad, traduciéndose en merma de
otros derechos patrimoniales de la víctima o de terceros y también en el dolor
que el perjuicio suele producir11”.
Los daños patrimoniales se pueden clasificar a su vez en daño emergente y
lucro cesante. De acuerdo con el artículo 1614 del Código Civil colombiano,
“Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no
haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o
provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la
obligación, o cumplídola imperfectamente o retardado su cumplimiento”.
Tanto uno como otro deben ser indemnizados, de acuerdo con la previsión
del artículo 1613 del Código Civil, que establece que “La indemnización de
perjucios comprende el daño emergente y lucro cesante......”. Aunque estas
normas se encuentran dentro del título XII del Libro Cuarto del Código Civil,
que se refiere a los efectos de las obligaciones, son aplicables a la
responsabilidad extracontractual. Así lo afirma Javier Tamayo Jaramillo: “De
acuerdo con el artículo 1614 del C.C., que se aplica tanto en la
11 SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado – Estudios de Derecho Civil y Comercial
Contemporáneo Tomo I, Editado por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Universidad de los Andes. p. 406.
12
responsabilidad contractual como en la aquiliana....12”. Si el objetivo de la
responsabilidad es que se repare el daño sufrido, que se trate de colocar a la
víctima en las condiciones en las que estuviera de no haber ocurrido el hecho
generador del daño, es obvio que deberá indemnizarse tanto la pérdida
sufrida como la ganancia dejada de percibir en uno y otro régimen de
responsabilidad.
Los daños materiales pueden ser presentes o futuros. De Cupis afirma que
“Por daño presente se entiende el daño que ya se ha producido, y que por
tanto, existe en el acto, en el instante en que se considera el nacimiento de la
responsabilidad. Por daño futuro, se comprende aquel que aún no se ha
llegado a producir, considerado en tal momento.13”
Tanto los daños presentes como los futuros deben ser indemnizados.
Es pertinente anotar también que tanto el daño emergente como el
lucro cesante pueden ser presentes o futuros. Tamayo afirma que: “..la
víctima de un accidente tendrá derecho a la reparación no solo del
daño emergente pasado (curaciones ya efectuadas) sino también del
daño emergente futuro (operaciones que solo pueden realizarse con el
transcurso del tiempo). Obsérvese como en el último caso, hacia el
futuro, la víctima tendrá que hacer desembolsos patrimoniales con miras
a recuperar su anterior estado de salud. Evidentemente se trata de un
daño emergente que solo se producirá con el correr de los días. De igual
forma, la víctima de unas lesiones personales tendrá derecho a cobrar por la
incapacidad laboral producida no solo desde el día del accidente hasta el día
12 Op. Cit. TAMAYO. p. 117. 13 Op. Cit. DE CUPIS. p. 320.
13
del fallo (lucro cesante pasado), sino también, por la que se produce con
posterioridad a éste (lucro cesante futuro).14”
En conclusión, en ambos regímenes de responsabilidad, contractual y
extracontractual, se pueden dar daños patrimoniales y extrapatrimoniales, al
igual que pueden existir daño emergente y lucro cesante, los cuales pueden
ser presentes o futuros, y todos ellos dan lugar a indemnización por parte del
sujeto agente del daño. Obviamente bajo el supuesto que el daño sea cierto.
No podemos olvidar que debe existir relación de causa a efecto directa entre
el hecho y el daño que se genera; si ella no existe no puede haber lugar a
indemnización. Javier Tamayo a este respecto enuncia un principio general
de la siguiente forma: “Siempre que la víctima lo solicite así en su demanda, el
juez deberá otorgar la total indemnización de los daños que sean ciertos,
directos, personales, y que hayan causado la supresión de un beneficio
obtenido lícitamente por el lesionado15”.
Por último, no vamos a referir a continuación al artículo 1616 del
Código Civil colombiano, que trae otra clasificación de los daños, con
consecuencias importantes desde el punto de vista de la indemnización.
El primer inciso del mencionado artículo dispone que: “Si no se pude
imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se
previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo,
es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia
inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado su cumplimiento”.
14 Op. Cit. TAMAYO. p. 117. 15 Ibidem. p. 169.
14
La norma antes citada, consagra otra clasificación del daño, distingue los
daños previsibles de los imprevisibles. Necesariamente para que se
indemnice un daño, éste debe ser consecuencia directa del incumplimiento;
así lo afirma claramente tal norma. Sin embargo, ese daño directo puede no
ser indemnizable si no era previsible al tiempo del contrato y el deudor no
actuó con dolo o culpa grave. Es pertinente aclarar, que si bien la norma sólo
se refiere específicamente al dolo, resulta plenamente aplicable frente a los
casos en los que el deudor actúa con culpa grave, pues ésta equivale a aquél,
de acuerdo con el artículo 63 del Código Civil colombiano. En fin, para que el
daño imprevisible sea indemnizable debe haber culpa grave o dolo en el
deudor.
La norma citada, se aplica exclusivamente a la responsabilidad contractual,
pues en forma diáfana se establece que la previsibilidad o no del daño se mira
al momento del contrato. En materia extracontractual podría hacerse también
la clasificación entre daños previsibles e imprevisibles, obviamente mirando lo
previsible o no del daño al momento de consumación del hecho dañoso; sin
embargo, tanto los previsibles como los imprevisibles deberán ser
indemnizados, obviamente cuando unos y otros sean directos.
Es pertinente anotar, que también existen clasificaciones de los daños
extrapatrimoniales, sin embargo, no nos referiremos a ellas en el presente
estudio ya que desbordan el objeto de este trabajo.
1.1.3. El Vínculo de Causalidad. Para Mazeaud – Tunc: “No es suficiente
para que sea exigible la responsabilidad civil con que haya sufrido un perjuicio
el demandante ni con que se haya cometido una culpa por el demandado.
Debe reunirse un tercero y último requisito: la existencia de un vínculo de
15
causa a efecto entre la culpa y el daño: se precisa que el daño sufrido sea la
consecuencia de la culpa cometida16 ”.
Es claro que Mazeaud – Tunc parten de la base de que sin culpa no hay
responsabilidad. Si se piensa que es posible que surja la obligación de
reparar el daño causado sin que medie culpa en la actuación del imputado,
habría que afirmar que es necesaria la existencia de un vínculo causal o, para
seguir a Mazeaud – Tunc, la existencia de una relación de causa a efecto
entre un hecho y un perjuicio.
Como vemos, la necesidad de la relación de causalidad como elemento
constitutivo de la responsabilidad civil, se da con independencia del sistema
de responsabilidad que se adopte. La diferencia es que desde el punto de
vista de quienes propenden por el sistema de responsabilidad subjetiva, la
relación se debe dar entre culpa y daño, mientras que para los propugnadores
de la responsabilidad objetiva deberá darse entre hecho (con culpa o sin ella)
y daño.
Jorge Suescún afirma que “en los casos de responsabilidad objetiva sólo se
requiere acreditar la relación de causalidad entre el hecho humano y el daño,
independientemente de toda noción de culpa. Pero en los regímenes de
responsabilidad subjetiva, como el que impera entre nosotros, un hecho no
culposo no genera la responsabilidad de su autor. En consecuencia, por regla
general se exige que el daño se vincule a una culpa17 ”
Ahora bien, ¿cuándo hay relación de causalidad?
16 Op. Cit. MAZEAUD. p. 17 Op. Cit. SUESCÚN. p. 156
16
Según el tratadista colombiano Jorge Suescún Melo, “Aplicada la noción de
causalidad al campo jurídico, puede decirse que entre dos fenómenos hay
relación de causalidad cuando uno de ellos existe o subsiste en razón de la
existencia del otro.18” Continúa diciendo Jorge Suescún, citando a Alessandri:
“Hay entonces relación de causalidad cuando el hecho u omisión culposo es
la causa directa y necesaria del daño, es decir, cuando sin tal culpa el daño no
se hubiera producido. No importa que el daño tenga varias causas, o se
produzca de inmediato o después, lo esencial es que la culpa haya sido la
causa directa y necesaria, que sin ésta el daño no se hubiera generado. 19”
Existen varias teorías, por medio de las cuales se ha tratado de dilucidar el
tema de la existencia de la relación de causalidad. Jorge Suescún en la obra
antes citada menciona cuatro de ellas, La equivalencia de las condiciones, la
causalidad próxima, la causalidad adecuada y la causa eficiente.
La Equivalencia de las Condiciones: Suescún, explica que “..como quiera
que todas las concausas concurren a la producción del daño, todas ellas
deben ser consideradas como causas del mismo, sin que pueda distinguirse
entre ellas en razón de la importancia. Por tanto todas las concausas o
condiciones preexistentes tienen el mismo valor.20”
Para esta teoría es importante que todas las causas realmente hayan
contribuido en la producción del daño. Es decir, si hubiese faltado alguna de
ellas el daño no se hubiese producido, por esa razón a todas se les da la
misma importancia desde el punto de vista de la causalidad. En el evento en
18 Ibidem. p. 154. 19 Ibidem. p. 155. 20 Ibidem. p. 159.
17
que una de las posibles causas no hubiera existido y a pesar de ello el daño
hubiera ocurrido, necesariamente habría que concluir que tal hecho no es
causa del daño.
En consecuencia, afirma Suescún, citando a Henri Lalou que, “De acuerdo
con esta teoría, para que el vínculo causal exista, es suficiente que pueda
responderse negativamente a la siguiente pregunta: “¿sin el hecho culposo en
cuestión, el daño se hubiera producido?”21 ”. Así las cosas, si en el evento de
inexistencia del hecho el daño de todas maneras se hubiera producido,
necesariamente hay que concluir que aquél no es causa de éste. Por el
contrario, si de no haber existido el hecho, el daño no se hubiera generado,
habría que concluir que indiscutiblemente el hecho es causa del daño.
Suescún, citando a Planiol y Ripert, afirma que quienes respaldan la teoría de
la equivalencia de las condiciones “señalan que la culpa inicial es causa de
toda la cascada de perjuicios, ya que sin ella ningún daño se habría
producido; agregan que, posiblemente, a medida que se va alejando la
cadena de perjuicios otras causas vienen a unirse a la primera, pero ésta no
deja de ser una de las causas de los daños ulteriores y, aun cuando lejana, es
suficiente para hacer responsable a su autor.22”
Señala Suescún las dos principales críticas que se han hecho a esta teoría.
Por un lado, la teoría “ensancha exageradamente el concepto de causa, por lo
que en ocasiones riñe con el sentido común y la justicia.” Y por otro, “Se le
reprocha su falta de elasticidad, pues exige, en caso de concurrencia de
culpas con la víctima, dividir por partes iguales la indemnización.....” “Y lo
21 Ibidem. p. 161. 22 Ibidem. p. 164.
18
propio acontece cuando, sin intervención de la víctima, varios sujetos
participan en la generación de un daño, hipótesis en la cual deben entre ellos
asumir, por iguales partes, el monto de la reparación, por entenderse que sin
la conducta culposa de cada uno de ellos el perjuicio no se hubiera
producido23”.
Coincidimos con la opinión ante señalada. Aplicar en forma estricta la
equivalencia de las condiciones puede originar consecuencias absurdas.
Pensar que una conducta es causa de toda la cadena de perjuicios que a
partir de ella se generen, independientemente de que existan otras causas
posteriores, podría llevar a que se condene injustamente al autor de la
conducta inicial.
Para ilustrar la situación no permitimos citar un ejemplo que trae el Doctor
Jorge Suescún de la jurisprudencia Francesa. El caso se refiere al propietario
de un vehículo que por descuido lo deja abierto, con las llaves y sin vigilancia.
Posteriormente un ladrón hurta el vehículo y causa daños a terceros.
Desde el punto de vista de la equivalencia de las condiciones, el propietario
del vehículo es responsable de los daños causados, pues sin su descuido no
se hubieran producido, lo que quiere decir que su conducta es causa de los
perjuicios.
Observemos que la aplicación de la teoría ocasiona que se condene a
alguien, que si bien actuó con cierta negligencia, no tenía ningún control sobre
la situación. La actuación del ladrón se sale de la esfera de influencia del
23 Ibidem. p. 165.
19
propietario del vehículo, él, poco o nada podía hacer para evitar los daños,
pues éstos son consecuencia directa de una situación totalmente ajena a su
voluntad.
Ahora bien, miremos el problema desde el punto de vista de la indemnización
de los perjuicios. Deberán responder por partes iguales el ladrón y el
propietario del vehículo, pues según la equivalencia de las condiciones todas
las causas tienen el mismo valor en relación con los daños producidos. Una
solución como ésta choca contra el sentido común y contra la idea de justicia
que debe inspirar todo ordenamiento jurídico.
Suescún afirma, citando a Orgaz que, “Los propios partidarios de la teoría,
para atenuar el rigor de que todos los intervinientes en la realización de un
daño se distribuyan por iguales partes la obligación indemnizatoria, acuden a
la idea de la culpa para determinar más justamente la evaluación del perjuicio
o su distribución, repartiendo el monto del resarcimiento de acuerdo con el
grado de negligencia y descuido de cada parte, confundiendo así los criterios
de culpabilidad y de causalidad material24 ”.
Coincidimos plenamente con la opinión transcrita. Plantear una solución
como la propuesta, es confundir la culpa con la causalidad. Puede darse el
caso en que exista una actuación con intención de causar daño y que no lo
cause y pueden existir actuaciones realizadas con un mínimo descuido que
causen un perjuicio enorme. En el caso en que concurrieran dos actuaciones
como las descritas, quien debe indemnizar los perjuicios es quien actuó con
descuido, por mínimo que este haya sido, pues quien actuó con intención de
24 Ibidem. p. 166
20
causarlos no los ocasionó. Quien indemniza es quien causa los perjuicios,
independientemente de la gravedad de su negligencia.
En conclusión, nos parece que la teoría de la equivalencia de las condiciones
no es la que mejor solución da al problema de la causalidad.
La Causalidad Próxima: Jorge Suescún explica la teoría de la siguiente forma:
“Sólo se reconoce relevancia a la causa más próxima en el tiempo, esto es, a
la inmediatamente anterior a la producción del daño. Todas las demás se
consideran intrascendentes a efectos jurídicos25”.
Carlos Darío Barrera y Jorge Santos Ballesteros afirman que para esta teoría,
“... el último suceso en la cadena causal se considera productor del resultado,
ya que éste es el que destruye el equilibrio entre las condiciones favorables al
acaecimiento del daño. Pero de aceptarse, se terminaría admitiendo
soluciones que van contra la lógica jurídica; así, si una persona invita a otra a
montar en su lancha en horas de la mañana, y alguien la saboteó durante la
noche, sería responsable el dueño de la lancha pues él colocó la última
condición que favoreció la muerte26.”
Creemos que los tratadistas citados explican suficientemente la teoría.
La Causalidad Adecuada. Esta se distingue de las dos descritas
anteriormente, pues no a todas las condiciones las trata como causa del
25 Ibidem. p. 169 26 SANTOS BALLESTEROS, Jorge y BARRERA, Carlos Darío. El Daño Justificado –
Colección Seminarios. No. 2. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas. p. 20.
21
daño, así como tampoco afirma que es causa la más cercana en el tiempo al
daño.
Según el tratadista Jorge Suescún, “...en vez de apreciar el fenómeno
causal en concreto, se debe analizar en abstracto y en general,
buscando establecer si en ese plano es probable o cuando menos
posible que alguna de aquellas condiciones produzca el resultado cuya
causa específica se trata de establecer. Si es probable o posible que
uno de tales antecedentes genere el resultado dañoso, se le atribuirá el
carácter de causa.27”
Cada caso en particular debe ser estudiado en abstracto. Esto significa que,
se debe comparar lo ocurrido con un modelo determinado por la normalidad.
Hay que dilucidar si es posible que una actuación o conducta genere en
condiciones normales el resultado dañoso del caso particular. Por ejemplo,
desde el punto de vista de esta teoría, el propietario del vehículo hurtado no
sería responsable, pues no es normal que se desencadenen una serie de
perjuicios de ese tipo de descuido. El dejar un carro sin vigilancia y abierto no
es una conducta apta para producir daños a terceros.
En conclusión, según Suescún, “...sólo deben considerarse como causa
aquellos hechos de los cuales quepa esperar, con base en criterios de
probabilidad o de razonable regularidad, la producción de la consecuencia
dañosa de que se trate28”.
27 Op. Cit. SUESCÚN MELO. p. 170 28 Ibidem. p. 171.
22
Señala Suescún algunas críticas que se le han hecho a esta teoría.
Una de ellas es que la determinación de la causa se hace con base
en la experiencia, en la normalidad, en la regularidad. Ello ocasiona
que, sea necesario que hayan ocurrido hechos similares productores de
daño, para poder determinar si el hecho que se estudia es adecuado
para la producción de un perjuicio, pues de lo contrario no habría regla
con que comparar el hecho concreto. Esto es más grave en el mundo
moderno, pues los avances de la ciencia y de la técnica hacen que cada día
se den con más frecuencia situaciones totalmente nuevas y desconocidas
para el común de la gente.
Por otro lado, se le crítica a la teoría que, en ocasiones la regla de la
experiencia no es la que señala la causa verdaderamente determinante del
daño. Es posible que se den hechos que, aunque de acuerdo con la
normalidad no debían producir un perjuicio, incidieron notablemente en la
producción del mismo.
La Causa Eficiente: Según Suescún, “Esta teoría explica que sólo es causa la
eficiente, es decir, aquella que por su propia acción es productora de un
efecto dado.29”
Entre los eventos que concurren para la producción de un daño, dice Suescún
citando a Pirson y Deville, se distinguen, las causas, las condiciones y las
ocasiones. “La causa eficiente es la causa propiamente dicha; responde a la
pregunta: ¿ por quién fue hecho el daño? Y puede definirse como aquello que
por su acción produce alguna consecuencia. La condición, en cambio, no
29 Ididem. p. 177.
23
produce el efecto sino simplemente permite a la causa eficiente producirlo;
descarta, si se quiere, un obstáculo, permitiendo así la acción de la causa
eficiente. La ocasión no hace más que favorecer el juego de la causa
eficiente y en ningún modo es necesaria para la producción del daño30”.
Esta teoría, entiende como causa la que participó en forma decisiva y
preponderante en la producción del daño. La que efectivamente lo produjo,
no la que sirvió de medio u ocasión para el mismo. No necesariamente es el
evento más próximo al daño, como ocurre en la teoría de la causalidad
próxima, así como tampoco se refiere a la causa inicial o a la que
normalmente es apta para producir daño. Puede ser cualquiera de ellas, lo
importante es que haya generado el daño.
Esta teoría, como se puede ver, da mucha opción al juez para la toma de la
decisión. Es a él a quien corresponde evaluar si el evento que se presenta
ante él, efectivamente generó los perjuicios cuya reparación se demanda. Es
un criterio que por su flexibilidad da al juez del caso concreto cierta libertad
para plasmar en la decisión su idea de justicia.
Rompimiento del Vínculo causal. Normalmente se menciona por la doctrina
que el vínculo de causalidad aparente se rompe como consecuencia de la
ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, del hecho o culpa de un tercero o
del hecho o culpa de la víctima.
Caso Fortuito o Fuerza Mayor: El artículo 1 de la Ley 95 de 1890 dispone que
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
30 Ibidem. p. 178.
24
resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los
autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc...”
Como se puede deducir fácilmente de la definición transcrita, fuerza mayor y
caso fortuito son conceptos unívocos. El artículo citado es muy claro al
establecer que “se llama fuerza mayor o caso fortuito.....”. No hay duda de
que se equiparan fuerza mayor y caso fortuito. Es pertinente señalar que en
ocasiones la jurisprudencia ha distinguido los dos conceptos, sin embargo,
dicha discusión no será objeto del presente estudio.
Los elementos constitutivos del caso fortuito o fuerza mayor son la
imprevisibilidad y la irresistibilidad. El artículo que regula el tema exige que se
den las dos condiciones para que pueda hablarse de la existencia del caso
fortuito o fuerza mayor.
Jorge Santos y Carlos Barrera tienen una opinión diversa. Para ellos “El caso
fortuito o fuerza mayor es un hecho ajeno al marco de comportamiento del
ofensor cuyas consecuencias no pudo éste resistir, ya sea porque le eran
imprevisibles o porque siendo previsibles le eran absolutamente
irresistibles31.”
Hecho de un tercero:
Afirman Jorge Santos y Carlos Barrera que, “Por tercero debe entenderse a
todo aquel que no esté vinculado jurídicamente con el agente o con la víctima
por la ley o por una relación contractual.32”
31 Op. Cit. SANTOS BALLESTEROS. p. 29. 32 Ibidem. p. 34.
25
En numerosas ocasiones no hay un único agente productor del daño, sino que
con su actuar concurren otras actuaciones que contribuyen en la producción
de aquél. Es posible que la actuación del tercero haga parte de la cadena
causal generada por el sujeto agente del daño, o que sea independiente de
ella. En cualquiera de los casos hay que concluir que no puede haber sólo un
responsable.
Se pregunta la doctrina si la actuación del tercero debe ser culposa. Para
nosotros no es necesario que la actuación sea culposa. El tema del vínculo
de causalidad es de carácter físico, no es necesario evaluar la siquis del
tercero para determinar si fue capaz de interrumpir el vínculo causal.
Ahora bien, para que el tercero esté obligado a indemnizar a la víctima, desde
el punto de vista de la responsabilidad subjetiva, resulta indispensable que la
actuación sea culposa. De todas maneras, creemos que la actuación del
tercero debe ser ajena a la del sujeto agente del daño, es decir, éste no debía
tener control sobre aquélla.
Es posible también, que el tercero no contribuya a la producción del daño,
sino que sea el único causante del mismo. En este caso estamos frente a una
causal de exoneración que puede hacer valer el aparente sujeto agente del
daño. El aparente sujeto agente del daño no está llamado a indemnizar. Por
el contrario, si tuvo participación en la generación del daño, será obligado
solidario junto con el tercero, de acuerdo con el artículo 2344 del Código Civil
Colombiano.
Hecho o culpa de la víctima: Es posible también, que quien sufre un perjuicio
haya contribuido en la generación del mismo. El artículo 2357 del Código Civil
26
Colombiano dispone que “La apreciación del daño está sujeta a reducción, si
el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Observemos que la
norma contempla la posibilidad de la reducción de la indemnización a cargo
del sujeto agente del daño, cuando la víctima contribuyó de manera culposa
en la generación de sus propios perjuicios.
La norma exige que la conducta de la víctima sea culposa. Sin embargo,
creemos que, al igual que en el caso del hecho de un tercero, no es necesario
evaluar si el comportamiento de la víctima es culposo para determinar el
rompimiento del vínculo causal.
Pensemos en el evento en que en un juego de béisbol, el bateador al golpear
la bola se produce a sí mismo un daño con ella. Es claro que el lanzador hace
parte de la cadena causal, pues fue él quien lanzó la bola, sin embargo, el
bateador por un hecho suyo, que no podemos calificar con seguridad de
culposo, se causó daño a sí mismo.
Como podemos ver, si bien el ejemplo admite discusión sobre la culpabilidad
o no de la víctima, creemos que no hay duda respecto al rompimiento del
vínculo causal.
Ahora bien, en un caso como éste, donde el único causante del daño es la
propia víctima del mismo, el aparente sujeto agente no está obligado a
indemnizar. El ejemplo que se trae, es válido tanto para el sistema de la
responsabilidad subjetiva como para el caso del sistema objetivo. Aun si el
lanzador actuare con intención de golpear al bateador, si su conducta no era
apta para la producción del resultado dañoso no está obligado a indemnizar,
pues su conducta no fue causa del daño.
27
1.2 SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD
Los sistemas de responsabilidad existentes obedecen a distintas maneras de
responder una misma pregunta, ¿cuál es la causa o motivo determinante del
surgimiento de la obligación de indemnizar?.
Los dos grandes sistemas de responsabilidad son el de la Responsabilidad
Subjetiva y el de la Responsabilidad Objetiva. De acuerdo con el primero, la
obligación de indemnizar se genera gracias a la existencia de culpa en el
sujeto agente del daño, culpa que debe ser causa directa del daño producido.
Para el segundo de los sistemas mencionados, la obligación de indemnizar
surge con independencia de la existencia de culpa en el sujeto agente del
daño.
Para Mazeaud-Tunc, “Este problema domina toda la responsabilidad
civil; porque es el fundamento mismo de la responsabilidad el que está
en juego; según se adopte una u otra tesis, el fundamento será, en
efecto, muy diferente. ¿Por qué se está obligado a reparar los daños
que se causan?. ¿Es simplemente porque se obra y hay que
establecer el principio de que, por implicar toda actividad riesgos de
daños, el que, por actuar, ha concretado esos riesgos debe
soportarlos?. Por el contrario, ¿se es responsable porque se ha
obrado mal; es decir, porque se ha comportado uno de modo distinto a
lo que hubiera hecho un hombre razonable?33”.
33 MAZEAUD Henri y León y TUNC André. Tratado Teórico y Práctico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual – Traducción de la quinta edición por Luis Alcalá-Zamora. Tomo Primero. Volumen II. p. 2.
28
1.2.1 Responsabilidad Subjetiva. En este sistema el fundamento de la
responsabilidad es la culpa. Por ello resulta necesario para nuestro estudio,
referirnos a la noción de culpa. Es pertinente anotar, que la ley distingue la
culpa contractual de la extracontractual, pues de la primera contempla tres
modalidades distintas, mientras que la segunda sólo contempla una.
El artículo 63 del Código Civil Colombiano, que se refiere a la culpa
contractual, establece que “La ley distingue tres especies de culpa y descuido:
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar
los negocios ajenos con aquél cuidado que aun las personas negligentes o de
poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es
responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”.
29
La norma citada asimila los conceptos de culpa, descuido, negligencia e
imprudencia. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Junio 2 de 1958
expresó:
“Es definida la culpa por la doctrina en los siguientes términos “Hay culpa
cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto, habiendo podido
preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en
poderlos evitar”.
“La culpa pues se presenta en dos casos:
a) Cuando el autor conoce los daños que pueden ocasionarse con un
acto suyo pero confió imprudentemente en evitarlos. Esta es la
llamada culpa consciente y es desde luego la más grave. Así
cuando alguien conociendo los defectos de una máquina, antes de
proceder a su reparación la emplea en una actividad en la
esperanza de no perjudicar a otro, es responsable de culpa o
negligencia consciente en razón del daño causado.
a) Cuando el autor no prevé el daño que pueda causarse con un acto suyo,
pero hubiera podido preverlo, dado su desarrollo mental y conocimiento de
los hechos. Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente. En el
ejemplo anterior el no conocer los defectos de una máquina hace al autor
responsable de culpa inconsciente, pues una persona prudente debe
examinar continuamente los instrumentos que emplea en una determinada
actividad.
30
Conforme a esta definición, la culpa se condiciona a la existencia de un factor
sicológico consistente en no haber previsto un resultado dañoso pudiéndose
haber previsto, o en haberlo previsto y haber confiado en poder evitarlo”.
Continúa diciendo la Corte en la misma sentencia que “La aplicación de un
criterio meramente subjetivo ha sido desechada unánimemente por la doctrina
y la jurisprudencia contemporáneas. La culpa no es posible determinarla
según el estado de cada persona; es necesario un criterio objetivo o abstracto.
Este criterio abstracto aprecia la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar
de un hombre prudente y diligente considerado como arquetipo”34.
Es claro entonces que, el Código Civil ha adoptado un criterio objetivo para la
determinación de la existencia de la culpa, pues se hace necesario en cada
caso comparar la conducta del sujeto agente del daño con la conducta que
hubiera adoptado un hombre prudente y diligente en la misma situación.
Lo anterior no significa que en la abstracción que debe hacer el juzgador para
determinar la existencia de la culpa no haya el componente de subjetividad
que inspira toda actividad del hombre. La objetividad está dada por la
necesidad de comparar la conducta que se estudia con un modelo de
comportamiento consignado en la ley.
Para Mazeaud-Tunc la culpa es uno de los tres elementos constitutivos de la
responsabilidad civil. El fundamento de su afirmación lo encuentran en los
artículos 1382 y 1383 del Código Civil Francés. Dicen los autores
mencionados que la necesidad de la existencia de la culpa para generar
34 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Junio 2 de 1958 – Código Civil.
Editorial Legis. Ref. 0263.
31
obligación de reparar la “demuestran de manera decisiva tres argumentos: la
redacción de los preceptos, la voluntad de sus redactores, la historia de la
responsabilidad.35”
Obsérvese que, en la afirmación citada no se hace disquisición alguna sobre
la conveniencia del establecimiento de uno u otro sistema de responsabilidad;
simplemente se indica que el sistema acogido por el Código Civil Francés es
de responsabilidad subjetiva, pues es necesaria la existencia de culpa para
que surja la obligación de reparar el daño causado.
José de Aguiar Dias, en su Tratado de la Responsabilidad Civil cita a Von
Ihering así: “La teoría de la culpa, resumida por Von Ihering en la fórmula “sin
culpa, ninguna reparación.....36”.
La fórmula descrita por Von Ihering, si bien es bastante simplista, recoge con
claridad el significado de la responsabilidad subjetiva.
Presunciones de culpa:
Uno de los temas fundamentales en la responsabilidad civil, es el de la carga
de la prueba de la culpa. ¿Debe probarla el perjudicado, o es al sujeto agente
del daño a quien le corresponde probar la ausencia de la misma?.
La existencia de una presunción, implica necesariamente la inversión de la
carga de la prueba. Si en condiciones normales, quien alega debe probar lo
35 Op. Cit. MAZEAUD. Tomo Primero Volumen II. p. 29. 36 DE AGUIAR DIAS, José. Tratado de Responsabilidad Civil Tomo I – Traducción de
Juan e Ignacia Moyano. Editorial José M. Cajicá, Jr. S.A. p. 55.
32
alegado, cuando existe una presunción de culpa, el perjudicado no debe
probar ésta. Ello no implica que no haya nada que probar. Debe existir
necesariamente la prueba de los otros elementos constitutivos de la
responsabilidad civil.
Cuando nos encontramos frente a una presunción de culpa, le corresponderá
al sujeto agente del daño probar que su actuar no fue culpable. Quiere esto
decir, que si el sujeto agente del daño logra probar que actuó con toda la
diligencia y el cuidado exigidos por la ley, necesariamente estará exonerado
de indemnizar suma alguna, pues en el sistema de responsabilidad subjetiva
no hay responsabilidad sin culpa.
Sin embargo, el tema de la presunción de culpa es un poco más complejo.
La jurisprudencia francesa lo ha tratado de forma diferente a la antes
expuesta.
Jorge Santos Ballesteros afirma que “Las presunciones de culpa admitidas por
la jurisprudencia francesa, constituyeron a no dudarlo un avance en la
discusión que la teoría de la culpa sostenía en forma enconada con la teoría
del riesgo; Planiol defendía así una nueva concepción: “El uso de las
presunciones es corriente en el derecho como medio de suplir la impotencia
del juez en el discernimiento de la realidad de las cosas. Han sido empleadas
en materia de responsabilidad a fin de impedir que la persona declarada
responsable burlara esa responsabilidad; así vemos que no se le admite la
prueba de no haber incurrido en culpa”37”. (El resaltado es nuestro)
37 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil Tomo I.
Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencia Jurídicas. 1996. p. 24.
33
Como se puede ver con claridad, la posición de Planiol, es que, no basta que
el sujeto agente del daño pruebe la ausencia de culpa en su actuar para
exonerarse, sino que necesariamente debe probar la existencia del factor
extraño, es decir, debe procurar el rompimiento del vínculo causal.
Igual interpretación se da en la jurisprudencia española. Jorge Santos afirma
que “Una primera impresión acerca de la presunción de culpa en la
jurisprudencia española, podría suponer que bastaría la sola diligencia, aún la
más estricta, para que el demandado pudiera desvirtuar la carga probatoria
que pesa en su contra. Sin embargo, y tal como surge de fallos recientes, en
su fundamento, lo que se exige es la prueba del factor extraño.38”
1.2.1 Responsabilidad Objetiva. Si bien el sistema predominante en la
historia ha sido el de la responsabilidad subjetiva, la teoría de la
responsabilidad objetiva ha ganado fuerza en los últimos tiempos
gracias a la necesidad de resolver cuestiones de la vida moderna para
las cuales la responsabilidad subjetiva, en opinión de algunos autores, se
tornó insuficiente.
José de Aguiar Dias cita a Alvino Lima así: “Dentro del criterio de
responsabilidad fundada en la culpa no era posible resolver un sinnúmero de
casos que la civilización moderna creaba o agravaba; se hacía imprescindible,
para la solución del problema de la responsabilidad extracontractual,
apartarse del elemento moral, de la investigación psicológica de la intimidad
del agente, o de la posibilidad de previsión o de la diligencia, para colocar la
cuestión bajo un ángulo hasta entonces no encarado debidamente, esto es,
38 Ibidem. p. 26.
34
desde el punto de vista exclusivo de la reparación, y no interior, subjetivo,
como en la imposición de la pena. Los problemas de la responsabilidad son
tan solo los de la reparación de las pérdidas. Los daños y la reparación no
deben ser apreciados por la medida de la culpabilidad, sino que deben
emerger del hecho causante de la lesión de un bien jurídico, a fin de que se
mantengan incólumes los intereses en juego, cuyo desequilibrio es manifiesto
si nos quedamos dentro de los estrechos límites de una responsabilidad
subjetiva39”.
Suescún Melo afirma, refiriéndose a este sistema de responsabilidad, que
“De acuerdo con esta posición, bastaría que pueda establecerse una relación
mecánica o meramente material entre un hecho u omisión del demandado y el
perjuicio experimentado por el demandante para deducir la responsabilidad de
aquél con prescindencia de todo factor psicológico o moral. En concordancia
con estos lineamientos, Saleilles, gran defensor de la teoría del riesgo,
explicaba que es necesario “materializar el derecho civil”, “arrojar por la borda
el lado psicológico del derecho”, pues en su sentir las relaciones jurídicas no
vinculan personas sino patrimonios, de suerte que la noción de culpa - que
supone el examen de la conducta de un individuo – carece de sentido, ya que
un patrimonio no incurre en culpa40”.
Ripert explica la teoría del riesgo de la siguiente forma: “La fórmula que
resume la teoría del riesgo, despojándola de todas las restricciones de orden
técnico que hayan podido imponérsele, es ésta: todo perjuicio debe atribuirse
a su autor y repararse por el que lo ha ocasionado, porque todo problema de
39 Op. Cit. DE AGUIAR p. 64. 40 Op. Cit. SUESCÚN MELO. p. 413.
35
responsabilidad civil se reduce a un problema de causalidad; cualquier hecho
del hombre obliga a quien ha perjudicado a otro a reparar el perjuicio41.”
La responsabilidad objetiva acaba con la noción de culpa; para este sistema
no es necesaria la presencia de la culpa en la conducta de un individuo para
que se genere responsabilidad, basta con que esa persona haya creado un
riesgo para que en caso de que por ese motivo se cause un perjuicio a otro,
deba indemnizarlo. Como ya afirmamos, si bien el derecho colombiano
tradicionalmente ha estado matriculado en la idea de la responsabilidad
basada en la culpa, el establecimiento de presunciones de culpa sólo
desvirtuables con la demostración de la existencia del factor extraño ha
introducido nuestro derecho en la onda de la responsabilidad objetiva.
1.3. DISTINCIÓN ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
La existencia de responsabilidad contractual o extracontractual depende de la
existencia o no de un vínculo jurídico entre sujeto agente del daño y víctima
del mismo. Si existe un vínculo jurídico previo cuyo incumplimiento
genera el daño, estaremos frente a un caso de responsabilidad contractual;
en el caso contrario, nos hallaremos frente a uno de responsabilidad
extracontractual.
Obsérvese que se habla de vínculo cuyo incumplimiento genera el
daño, pues es posible que entre dos personas exista un vínculo y que
las obligaciones que del mismo se generan se cumplan a cabalidad,
41 RIPERT, Georges. La Regla Moral en las Obligaciones Civiles. Traducción de Carlos
Valencia Estrada. Editorial La Gran Colombia. Bogotá. 1946. p. 166.
36
pero que por diversas circunstancias una de ellas cause un daño a la
otra por un motivo totalmente ajeno al mencionado vínculo. En ese caso, no
estaremos frente a un caso de responsabilidad contractual. Tal es el caso del
arrendatario que hiere a su arrendador con un arma; en este caso el daño
causado no tiene relación alguna con el contrato celebrado y por ello la
responsabilidad que se genera en virtud del daño ocasionado es
extracontractual.
Así las cosas, es posible afirmar que la responsabilidad contractual surge del
incumplimiento de una o más obligaciones previamente pactadas entre el
sujeto agente del daño y la víctima del mismo. Por el contrario, la
responsabilidad extracontractual, lo hace del incumplimiento de un deber
genérico de conducta consistente en no causar daño a otros.
En uno y otro caso, tal incumplimiento ocasiona el deber de indemnizar. Ese
incumplimiento es por tal motivo fuente de la obligación de indemnizar. En
materia de responsabilidad extracontractual la afirmación anterior no genera
duda alguna, pues la obligación de indemnizar nace en virtud del hecho
generador del daño; antes de la ocurrencia de ese hecho no existe obligación
alguna. La responsabilidad contractual podría generar alguna duda a este
respecto, pues como ya se ha anotado, lo que se incumple es una obligación
preexistente, por lo que algunos autores afirmaban que en este caso no
estamos frente a una fuente de las obligaciones, sino que la mencionada
responsabilidad es un efecto de la obligación que se incumple. Pese a lo
anterior, creemos que el incumplimiento de la obligación es una fuente de las
obligaciones, pues hace surgir una obligación nueva, distinta de las que se
derivaron del pacto preexistente.
37
Así lo afirman Mazeaud-Tunc refiriéndose a este punto: “Cuando se celebra
un contrato, nace una primera obligación: Para cada una de las partes, la de
cumplir la prestación prometida. Cuando esa obligación no se cumple o se
cumple mal, cuando existe incumplimiento total o parcial del contrato, se
forma un nuevo vínculo de derecho: La obligación para el deudor, para el
autor del daño, de reparar el perjuicio sufrido. Y esas dos obligaciones
sucesivas son, al menos teóricamente, muy distintas una de otra, incluso si
una es la consecuencia de la otra y no puede concebirse sin la primera;
porque, si la primera surge de la voluntad común de las partes, la otra existe
fuera de ellas: Pese a él, el que no cumple se convierte en deudor de una
cantidad por daños y perjuicios y el importe de los mismos será determinado
según las reglas legales.42.”
A pesar de la diferencia señalada entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual, la naturaleza de las mismas es similar. Una y otra se
inspiran en los mismos principios. Mazeaud-Tunc anotan: “Cuando se
examinan los elementos constitutivos de la responsabilidad, se advierte que,
en la esfera delictual y en la esfera contractual, las soluciones son idénticas.
En uno y otro caso, deben reunirse tres requisitos para que exista
responsabilidad: Un daño, una culpa, un vínculo de causa a efecto entre la
culpa y el daño43”.
No cabe duda de que son tres los elementos constitutivos de responsabilidad
tanto contractual como extracontractual, ellos son, el hecho generador del
daño, culposo o no dependiendo del sistema de responsabilidad que se
adopte, el daño y el vínculo de causalidad entre los dos anteriores.
42 Op. Cit. MAZEAUD. Tomo Primero Volumen I. p. 117. 43 Op. Cit. MAZEAUD. Tomo Primero Volumen I. p. 121.
38
Lo que diferencia en su origen un tipo de responsabilidad del otro, como ya se
anotó, es que en el caso de la responsabilidad contractual se incumple una
obligación, mientras que en la extracontrcatual se incumple un deber. En
otras palabras, en el caso de la responsabilidad contractual, el sujeto agente
del daño y la víctima del mismo eran deudor y acreedor respectivamente de la
obligación que se incumple.
Por supuesto, son varias las diferencias que se generan en virtud de la
existencia de uno u otro tipo de responsabilidad. El hecho de que estemos
frente a un caso de responsabilidad contractual produce consecuencias
diferentes de los que se darían ante un caso de responsabilidad
extracontractual. A continuación nos referiremos a las que consideramos las
diferencias más importantes entre ellas.
Por regla general, quien exige la defensa de un derecho del cual se cree
titular, debe probar los elementos que hacen que el derecho efectivamente
exista y que esté radicado en cabeza suya. En materia de responsabilidad
extracontractual, lo normal es que corresponde a la víctima probar la
existencia de los elementos constitutivos de la misma. Decimos que es lo
normal, por cuanto el Código Civil Colombiano consagra excepciones a esa
regla general, como por ejemplo la responsabilidad por actividad peligrosa
establecida por el artículo 2356 del estatuto antes mencionado, en la cual se
presume la culpa del sujeto agente del daño, él cual, para exonerarse deberá
probar la existencia de la fuerza mayor, del hecho de un tercero o de la culpa
exclusiva de la víctima.
Por el contrario, en materia de responsabilidad contractual la regla general es
otra. En materia de responsabilidad contractual opera la llamada presunción
39
de culpa del deudor. Esa presunción genera una inversión de la carga de la
prueba, de tal manera que no corresponderá al perjudicado probar que el
sujeto agente del daño obró con culpa, sino que será este último quien se verá
obligado a probar que lo hizo con diligencia. Como ya se ha anotado, se ha
entendido en los casos de presunción de culpa que no basta para exonerarse,
probar que se ha actuado con diligencia, sino que es necesaria la prueba del
factor extraño.
Ahora bien, para que la presunción opere es necesario que queden
suficientemente demostrados los demás elementos constitutivos de la
responsabilidad.
Jorge Suescún Melo afirma que “Como quiera que la base de la
responsabilidad civil contractual es el incumplimiento de una obligación
preestablecida, vale decir, pactada entre el acreedor demandante y el deudor
demandado, es imprescindible que aquél pruebe la existencia de dicha
obligación, para lo cual deberá acreditar que un contrato fue celebrado entre
las partes mencionadas y que en él se dispuso el nacimiento de la prestación
o de la abstención cuya inobservancia se alega44”.
Además de demostrar la existencia de la obligación deberá demostrarse que
tal obligación se incumplió. En este punto ha existido discusión a nivel
doctrinal, sin embargo no nos referiremos a la misma por no ser este el objeto
del presente estudio. Nos acogemos en este punto a la opinión de Jorge
Suescún Melo, quien anota: “En nuestro criterio, el régimen probatorio
establece que la carga de la prueba corresponde al actor, de manera que éste
debe demostrar todos los factores para que tenga éxito su pretensión. De
40
esta tarea sólo se libera cuando la ley así lo establezca, por ejemplo, cuando
da por supuestos algunos de esos factores, a través de presunciones, o
cuando sea imposible probar un hecho alegado, por constituir negaciones
indefinidas.45”
También deberá probarse el daño sufrido. Como hemos afirmado en
repetidas ocasiones, sin daño no puede existir responsabilidad. Para
que exista obligación de reparar, debe existir algo que reparar. Según
Jorge Suescún Melo, “Los únicos casos en los que el demandante está
relevado de su tarea de demostrar los daños se presentan cuando la
ley misma los establece, esto es, cuando hay “evaluación legal”, o
cuando las partes los tasan de antemano, a través de una cláusula
penal o de un pacto de arras, es decir, mediante “evaluación
convencional” de los deméritos económicos46”.
Por último, el acreedor deberá probar la existencia de vínculo de causalidad
entre el incumplimiento de la obligación y los perjuicios sufridos. La
existencia de tal vínculo dependerá de la teoría que se acoja, tal como se
explicó arriba.
Una vez probados los elementos anteriormente reseñados, se entenderá que
el incumplimiento de la obligación es consecuencia del actuar culposo del
deudor, quedando de esta manera configurados los requisitos necesarios para
la existencia de responsabilidad contractual.
44 Op. Cit. SUESCÚN MELO. p. 394. 45 Ibidem. p. 398. 46 Ibidem. p. 402.
41
En Colombia no existe duda de la existencia de la presunción de culpa en los
casos de responsabilidad contractual. Lo anterior, por virtud de lo dispuesto
por el penúltimo inciso del artículo 1604 del Código Civil, que reza: “La prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del
caso fortuito al que lo alega”.
Ahora bien, el primer inciso del artículo antes citado dispone que “El deudor
no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza
solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos
en que el deudor es el único que reporta beneficio”. Como ya lo habíamos
anotado al citar el artículo 63 del Código Civil, son tres las clases de culpa.
La pregunta que surge al leer el artículo 1604 del Código Civil es “¿Qué tipo
de culpa se presume?”. Si son tres las modalidades de culpa, y el mismo
artículo establece que existe presunción de culpa del deudor, necesariamente
debe entenderse que la actuación del deudor encuadra dentro de uno de los
tipos de culpa. El artículo no distingue el tipo de culpa que se presume.
Es claro que sólo se podrá presumir una modalidad de culpa. El artículo 63
del Código Civil establece qué se entiende por culpa grave, leve y levísima, y
es claro al disponer que cada una de ellas corresponde a un supuesto
diferente. En esa medida, no podrá haber una conducta que encaje
exactamente al mismo tiempo dentro de dos o más tipos de culpa.
Para aclarar el punto seguimos la opinión de Jorge Suescún Melo, quien
afirma que “la culpa que se presuma ha de ser una por la cual responda el
42
deudor incumplido47”. Es apenas obvio, que si la norma pretende aligerar la
carga probatoria del acreedor demandante, lo natural es que la culpa que se
presume es una de las que le genere responsabilidad al deudor. No tendría
sentido que se presumiera una culpa que no generase responsabilidad, pues
de esa forma no habría inversión de la carga de la prueba, en la medida en
que al acreedor le tocaría probar que el deudor incurrió en un tipo de culpa
que sí le genera responsabilidad.
En los contratos que sólo producen beneficio para el acreedor, se presumirá la
culpa grave del deudor incumplido, pues ese tipo de culpa es la única que
genera responsabilidad para él.
El tema es mucho más complejo en los contratos que producen
beneficio para ambas partes y en los que producen beneficio sólo para
el deudor. En los primeros, el deudor responde de la culpa leve y de
la grave, mientras que en los segundos responde de la levísima, de la
leve y de la grave.
Determinar la culpa que deberá presumirse es de vital importancia, pues el
tipo de culpa en que se incurrió al incumplir la obligación, produce
consecuencias distintas en materia de indemnización de perjuicios.
Recordemos que de acuerdo con el artículo 63 del Código Civil la culpa grave
en materia civil equivale al dolo y que de acuerdo con el artículo 1616 del
Código Civil si no es posible imputar dolo al deudor éste sólo responde de los
perjuicios que se previeron o pudieron prever al tiempo del contrato, mientras
que en el caso en que sea posible imputar dolo al deudor, éste deberá
47 Ibidem. p. 427.
43
indemnizar todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa
del incumplimiento.
Jorge Suescún Melo afirma que “en los contratos bilaterales la culpa que se
presume es la leve y en los que producen beneficios para el deudor
exclusivamente la que se presume es la levísima48”. Obviamente, el acreedor
demandante podrá probar que la culpa es de mayor entidad, para que de esta
forma el deudor se vea obligado a indemnizarle también los perjuicios
imprevisibles.
Ahora bien, ¿Cuál es la razón de la existencia de presunción de culpa en
materia de responsabilidad contractual?. Como ya vimos, en el régimen
colombiano es clara la existencia de presunción de culpa en materia de
responsabilidad contractual, por cuanto el artículo 1604 del Código Civil la
consagra expresamente. Sin embargo, consideramos pertinente referirnos a
la justificación de la consagración legal.
Mazeaud-Tunc afirman, refiriéndose a las obligaciones de medios, que en
ellas “el azar es tal, que la frustración en la conquista del resultado no permite
presumir una culpa del deudor49”. Igual pasa en la mayoría de los casos de
responsabilidad extracontractual. Por eso en los casos de existencia de
obligaciones de medios y en los de responsabilidad extracontractual, salvo
algunas excepciones, no se presume la culpa del deudor. Por el contrario,
cuando la obligación es de resultado la presunción de culpa hace su aparición,
y encuentra justificación en el hecho de que en ellas “la diligencia querida
48 Ibidem. p. 428. 49 Op. Cit. MAZEAU. Tomo Primero Volumen I. p. 131.
44
alcanzará casi seguramente el resultado50”. La presunción se basa entonces
en una situación de normalidad; lo normal es que en ese tipo de obligaciones
el resultado se consiga si se actúa con diligencia, no existe el componente de
incertidumbre que caracteriza a las obligaciones de medios. Pensemos por
ejemplo en el caso de un médico que deba extirpar un tumor cerebral; su
obligación es de medios, él está obligado a poner los elementos necesarios
para que se de un resultado favorable, pero no garantiza que el resultado en
realidad sea de tal naturaleza; en un caso como éste, sería absurdo pretender
que se presumiera la culpa del médico en caso de un resultado desfavorable,
pues lo normal es que la sola diligencia no garantice un resultado satisfactorio.
En conclusión, la regla general es que en materia de responsabilidad
extracontractual el perjudicado está obligado a probar la culpa del sujeto
agente del daño, salvo en los casos de responsabilidad por actividades
peligrosas, mientras que en materia de responsabilidad contractual, se
presume la culpa del deudor, salvo que la obligación incumplida sea de
medios.
Aunque la diferencia fundamental entre los dos tipos de responsabilidad es la
antes anotada, no es la única. Otra de las diferencias es la del tratamiento
que se da en cada uno de los regímenes a la culpa. Como se vio
anteriormente, en materia de responsabilidad contractual se contemplan tres
modalidades de culpa, grave, leve y levísima, consagradas por el artículo 63
del Código Civil, antes citado. Y no sólo eso, sino que de acuerdo a si el
contrato es reporta beneficio para ambas partes o para el acreedor o deudor
solamente, el tipo de culpa que se exige para que surja responsabilidad es
50 Ibidem. p. 133.
45
distinto. Por el contrario, en materia de responsabilidad extracontractual solo
hay una modalidad. El artículo 2341 así lo deja ver, al consagrar que “El que
ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la
culpa o el delito cometido”.
Otra diferencia la suscitan los artículos 1608 y 1615 del Código Civil. El
primero de esos artículos reza: “El deudor está en mora:
Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que
la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en
mora.
Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por
el acreedor” .
Por su parte el artículo 1615 dispone que “Se debe la indemnización de
perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es
de no hacer, desde el momento de la contravención”. Es fácil deducir de los
artículos citados que, en materia de responsabilidad contractual sólo se
deberán perjuicios desde la constitución en mora del deudor. En materia de
responsabilidad extracontractual la constitución en mora no es necesaria.
Ahora bien, en materia de responsabilidad contractual no es necesaria la
constitución en mora en los casos de incumplimiento de obligación de no
hacer, pues en estos casos los perjuicios se deben desde el momento de la
46
contravención, de acuerdo con el mismo artículo 1615 ya citado. Como ya se
vio, la responsabilidad extracontractual parte del hecho del incumplimiento de
un deber de conducta, tal deber tiene un contenido negativo; consiste en no
causar daño a otros. Es muy similar este supuesto al de la obligación de no
hacer, de manera que se podría concluir que frente a supuestos similares, los
regímenes de responsabilidad contractual y extracontractual dan soluciones
idénticas.
2. CONTRATO DE TRANSPORTE
Este capítulo tiene como objetivo trazar un marco general en lo que al contrato
de transporte se refiere, y no pretende agotar tan extenso y apasionante tema.
En el entendido de que el transporte puede ser tanto de personas como de
cosas, nos restringiremos desde este aspecto general al transporte de cosas y
con referencia a éste analizaremos sus características, concepto, sujetos,
efectos y terminación.
2.1. CONCEPTO
El contrato de transporte encuentra definición legal en el primer inciso
del artículo 981 del Código de Comercio, según el cual: “El transporte
es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para
con otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por
determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar estas al
destinatario”.
Cabe resaltar que de la anterior definición se puede establecer que la
naturaleza jurídica de la obligación del transportador es de hacer, ya que
consiste en la traslación de personas o cosas de un lugar a otro siendo éste
un desplazamiento eminentemente material ya sea de personas o de cosas,
48
pero bajo ningún punto de vista se trata de un desplazamiento jurídico pues
no se traslada ni la propiedad ni la posesión51.
En esta definición se encuentran incorporados los elementos del contrato de
transporte (sujetos, objeto y precio): Un remitente (quien hace el encargo), un
transportador (quien conduce las mercancías o personas), un destinatario
(quien recibe el encargo, el cual puede ser el mismo remitente), un elemento a
transportar (personas o cosas), un precio (normalmente conocido como flete)
y la conducción de un lugar a otro.
Tal como se anotó en la introducción, el presente estudio se refiere
únicamente al transporte marítimo de cosas, razón por la cual antes de
abordar dicho contrato, lo referente al transporte en general lo restringiremos
al transporte de cosas, dejando a un lado el análisis del contrato de transporte
de personas para no incurrir en paralelismos inoficiosos e ir sentando desde
ahora los conceptos necesarios que nos permitirán, más adelante, desarrollar
a profundidad el objeto del presente estudio.
2.2. CARACTERISTICAS
El contrato de transporte de cosas tiene principalmente las siguientes
características:
Bilateral. Tradicionalmente se ha entendido que el contrato de transporte de
cosas genera obligaciones para las partes intervinientes ya que surge para el
transportador la obligación de conducir de un lugar u otro las cosas y para el
51 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tomo I. Editorial Dike.
1995. p. 221.
49
remitente la obligación de pagar el flete. Pero teniendo en cuenta que en el
contrato de transporte no estamos en el caso en que los partícipes tienen
intereses encontrados sino que más bien son complementarios, ésta figura
encuadraría mejor en los negocios jurídicos de colaboración que en los de
contraprestación. El transporte de cosas puede tornarse plurilateral cuando el
remitente es persona distinta al destinatario, puesto que para éste también
nacen obligaciones.
Oneroso. Cada una de las partes pretende una utilidad gravándose
recíprocamente. Este es un elemento esencial ya que el transporte gratuito o
benévolo no se entiende como comercial a menos que sea accesorio a un
acto de comercio, caso en el cual la onerosidad se desprende de la relación
directa que tiene con una actividad comercial. Lo anterior no indica que el
contrato de transporte benévolo esté regulado en el código civil, puesto que
éste trata al transporte de cosas como un arrendamiento de obra, el cual
también es un contrato esencialmente oneroso, lo que nos hace concluir que
el contrato de transporte gratuito es un contrato atípico.
Conmutativo. La obligación de pagar el precio se mira como equivalente a la
obligación del transportador de conducir la mercancía al lugar de destino.
De ejecución sucesiva. Aunque pareciera evidente que el contrato de
transporte de cosas es de ejecución sucesiva esto no lo es tanto.
Reconocidos autores lo enmarcan dentro de los contratos de ejecución
instantánea, entre los cuáles se destaca José Alejandro Bonivento Fernández
quien refiriéndose a ésta característica sostiene que: ”aun cuando la ejecución
50
de la prestación se puede prolongar en el tiempo no por eso desaparece su
carácter de instantáneo”. 52
Por su parte, Arrubla aborda el tema de la siguiente manera: “Se trata de un
contrato de duración o de ejecución continuada. No es un contrato
instantáneo, porque las partes no pueden despedirse en el momento en que
se celebre, sus prestaciones siguen surgiendo mientras el transporte se lleva
a término”. 53
Para saldar esta diferencia consideramos que debemos determinar con
claridad cuál es la característica que hace que un determinado contrato sea
de ejecución instantánea o de tracto sucesivo. Cesar Gómez Estrada nos da
una idea al respecto al afirmar que: “Son contratos de ejecución instantánea
aquellos cuyas obligaciones son susceptibles de ser cumplidas de una vez, en
un solo acto, como sucede con la entrega de la cosa y el pago del precio en la
compraventa. Son contratos de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo,
aquellos que generan obligaciones de cumplimiento intermitente o continuo,
cuya propia naturaleza impide que puedan ser satisfechas de manera
instantánea.” 54
Tal es el caso del contrato de suministro o el de arrendamiento, en los que por
su naturaleza las obligaciones de las partes se difieren en el tiempo y no es
posible que se cumplan en un momento determinado; a esto es a lo que muy
52 BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Los Principales Contratos Civiles y
Comerciales. Tomo II. Ediciones Librería del Profesional. 1995. p. 184. 53 Op. Cit. ARRUBLA. p. 229. 54 GÓMEZ ESTRADA, César. De los Principales Contratos Civiles. Tercera Edición.
Editorial Temis. 1996. p. 184.
51
ilustrativamente se refiere Jaime Arrubla al decir “las partes no pueden
despedirse en el momento en que se celebre”.
En este contexto nosotros consideramos que en el contrato de transporte, por
naturaleza, la obligación del transportador no puede ser ejecutada en un solo
momento sino que se difiere en el tiempo, por lo que consideramos que se
trata de un contrato de ejecución sucesiva.
Típico. El código de comercio lo define y regula; le hace producir unos
efectos y se entienden incorporados a él todas aquellas normas que no son
contrarias al querer de las partes.
Consensual. Explícitamente lo indica el segundo inciso del artículo 981 del
código de comercio cuando afirma que “El contrato de transporte se
perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las
reglas legales”. Esta característica es importante en la medida en que no hay
que dejarse confundir por la cantidad de documentos que generalmente lo
acompañan. Dichos documentos, como por ejemplo, el conocimiento de
embarque para el caso del transporte marítimo o la carta de porte en el caso
del transporte terrestre no se constituyen como requisitos para el
perfeccionamiento del contrato, su función es probatoria en la medida en que
sirven para acreditar la existencia del mismo.
De libre discusión. Las partes discuten de manera libre la gran mayoría de
los aspectos del contrato. Esta libertad se restringe en gran medida en el
transporte de personas, pero para el transporte de cosas se puede entrar a
“negociar” la gran mayoría de cláusulas. Obviamente esta discusión está
sometida a la importancia económica del remitente, pues de lo contrario éste
52
no tendrá ninguna posición para tratar de modificar las cláusulas
preestablecidas por el transportador.
2.3. OBJETO
Para entrar a analizar el objeto de un contrato hay que tener en cuenta que,
según el código civil éste puede referirse a la entidad sobre la cual recae el
consentimiento de las partes, o a la operación jurídica que se pretende
realizar.
La primera acepción está contenida en el artículo 1518 del mencionado
código el cual dice en su primer inciso: “No solo las cosas que existan pueden
ser objeto de una declaración de voluntad, sino las que se espera que
existan; pero es menester que las unas y las otras sean comerciales y que
estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género”. (La negrilla es
nuestra).
A este respecto cabe anotar que pueden ser objeto del contrato de transporte
todas aquellas cosas corporales o materiales que sean susceptibles de ser
trasladadas de un lugar a otro, es decir, aquellas bienes o cosas muebles a
los que se refieren los artículos 653 y 655 del código civil. En concordancia
con el numeral sexto del artículo 768 del código de comercio, sólo se pueden
transportar cosas muebles corporales, pues éste numeral obliga a realizar una
descripción pormenorizada de las mercancías objeto del transporte, y
solamente se puede describir una cosa si es percibida por lo sentidos.
La segunda acepción la contiene el artículo 1517 del código civil, el cual dice
que: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas,
53
que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia
puede ser objeto de la declaración”. (La negrilla es nuestra).
Este objeto del contrato se refiere a la prestación sobre la cual recae el
consentimiento, a la operación jurídica que se pretende realizar. En el caso
del contrato de transporte el objeto es el de realizar una prestación de hacer,
cual es trasladar de un lugar a otro las cosas objeto del contrato.
2.4. PARTES
En principio, se tiene que son dos las partes que intervienen en el contrato de
transporte, el remitente y el transportador; pero puede suceder, y de hecho es
muy común que así ocurra, que también se haga parte de este contrato el
destinatario. Para la legislación colombiana éste último es parte del contrato
desde el momento de su aceptación, así lo establece el artículo 1008 del
Código de Comercio.
Se entiende por remitente quien entrega las cosas para que sean
transportadas, ya sea que actúe por cuenta propia o por cuenta ajena.
De esta forma se da cabida a la figura del comisionista de transporte,
la cual se ve realzada al tener consagración expresa en los artículos
1312 y siguientes del código de comercio, señalando que el contrato de
comisión de transporte “es aquel por el cual una persona se obliga, en su
nombre, y por cuenta ajena, a contratar y hacer ejecutar el transporte o
conducción de una persona o de una cosa y las operaciones conexas a que
haya lugar”.
54
Por su ubicación en el código, se observa claramente cómo la comisión de
transporte es una clase especial de mandato, específicamente de mandato sin
representación, lo cual se ve reflejado en el régimen de obligaciones del
comisionista.
Frente al transportador, el comisionista hace las veces de remitente,
correspondiéndole por esa razón los mismos derechos y las mismas
obligaciones que a aquel. Frente al comitente, el comisionista tiene los
mismos derechos y las mismas obligaciones del transportador.
Esta figura se diferencia de un estricto mandato sin representación pues se
permite al comitente reclamar directamente al transportador por los perjuicios
que pueda sufrir en desarrollo de la ejecución del contrato, y además hace
responsable al remitente y al destinatario por las obligaciones que tienen
frente al transportador una vez hayan aceptado el contrato celebrado por el
comisionista; relaciones éstas solamente resultantes de un contrato celebrado
por un mandatario con representación.
Volviendo a nuestro análisis de los sujetos del contrato de transporte
nos encontramos al transportador, quien como su nombre lo indica es
la persona encargada de recibir, conducir y entregar las cosas objeto
del contrato. Se trata de personas jurídicas debidamente autorizadas
por un funcionario administrativo para que realicen profesionalmente ese
servicio. De la misma manera, el numeral 11 del artículo 20 del código de
comercio considera como mercantiles para todos los efectos legales a las
empresas de transporte de cosas a título oneroso, sin importar cuál sea la vía
o medio utilizado.
55
El transportador puede delegar su función en terceros, pero siempre conserva
la responsabilidad frente a las partes. De esta forma se llega a lo que se
conoce como transporte combinado, que consiste en el transporte que es
realizado en forma sucesiva por diferentes empresas por más de un medio de
transporte, se distinguen las siguientes modalidades:
? ? El remitente contrata con una empresa transportadora la cual realiza su
tramo y actúa como comisionista frente a las demás empresas.
? ? Interviniendo un comisionista de transporte quien puede contratar conjunta
o individualmente con las diferentes empresas transportadoras.
? ? Actuando el remitente directamente mediante la contratación de las
distintas empresas transportadoras.
El sistema de responsabilidad que rige este tipo de transporte es el
consagrado en el artículo 986 del código de comercio, el cual señala que:
“Cuando varios transportadores intervengan sucesivamente en la ejecución de
un único contrato de transporte, por uno o varios modos, o se emita billete,
carta de porte, conocimiento de embarque o remesa terrestre de carga, únicos
o directos, se observarán las siguientes reglas:
1. Los transportadores que intervengan serán solidariamente responsables
del cumplimiento del contrato en su integridad, como si cada uno de ellos
lo hubiere ejecutado;
1. Cada uno de los transportadores intermedios será responsable de los
daños ocurridos durante el recorrido a su cuidado, sin perjuicio de lo
previsto en la regla anterior;
56
1. Cualquiera de los transportadores que indemnice el daño de que sea
responsable otro transportador, se subrogará en las acciones que contra
éste existan por causa de tal daño, y
1. Si no pudiere determinarse el trayecto en el cual hayan ocurrido los daños,
el transportador que los pague tendrá acción contra cada uno de los
transportadores obligados al pago, en proporción al recorrido a cargo de
cada cual, repartiéndose entre los responsables y en la misma proporción
la cuota correspondiente al transportador insolvente.
PARAGRAFO: Para los efectos de este artículo, cada transportador podrá
exigir del siguiente, la constancia de haber cumplido a cabalidad las
obligaciones derivadas del contrato. La expedición de dicha constancia, sin
observación alguna, hará presumir tal cumplimiento.”
Bastante sano es el principio instaurado por este artículo en virtud del cual la
responsabilidad recae solidariamente sobre todos los transportadores que
participaron en el recorrido y no solamente sobre el primero y el último, como
lo estipulaba antes de su modificación por parte del artículo 6 del Decreto
01/90, pues de esta forma es más fácil para el perjudicado hacer valer sus
derechos.
Cabe destacar que el hecho de determinar esta solidaridad entre los
transportadores no implica la irresponsabilidad del verdadero causante del
daño, pues al permitir la subrogación a favor del transportador que pague, el
incumplido sabrá que no podrá eludir la indemnización a la que está obligado.
No sobra aclarar que la constancia a la que se refiere el parágrafo de éste
57
artículo solamente puede ser presentado ante otro transportador y no así
frente al perjudicado (sea el remitente o el destinatario), pues esta parte es la
que está siendo protegida con esta regulación y no podría interpretarse éste
artículo de forma que resulte lesionada. Una interpretación diferente haría
inocua y contradictoria la disposición, en la medida en que acabaría con la
solidaridad.
A pesar de las semejanzas, la situación descrita anteriormente se diferencia
del llamado transporte multimodal, el cual consiste en la conducción de
mercancías por dos o más modos de transporte bajo un único contrato de
transporte. Quien realiza este tipo de operación se conoce como “operador” y
puede ser el mismo transportador caso en el cual no hay duda sobre la
responsabilidad derivada del contrato, pero la situación es distinta si se trata
de operador y transportador diferentes, pues en este caso el transportador no
estaría obligado bajo ninguna circunstancia con el remitente o con el
destinatario, sino que el único obligado con éstos sería el operador. Ésta es
la principal diferencia entre el transporte combinado y el multimodal.
Para concluir acerca de este sujeto del contrato de transporte nos parece
importante destacar que el último transportador, salvo estipulación en
contrario, representa a los demás para el cobro de las prestaciones
respectivas y para ejercer el derecho de retención que corresponda, dichas
obligaciones deben tener una relación causal directa con el contrato de
transporte. Es tan importante esta representación, que si no es ejercida en la
debida forma, los transportadores acreedores pueden perseguir sus deudas
ante el último transportador negligente sin perder sus respectivas acciones
frente al remitente o destinatario.
58
Por último está el destinatario, que es la persona a quien va dirigida la
mercancía en el lugar determinado. Puede ser el mismo remitente o un
tercero, caso en el cual se convierte en parte del contrato si consiente en él.
Esta situación ha generado discusión en la doctrina acerca de la
naturaleza jurídica del destinatario y cómo es que alguien que no
participa en la elaboración del contrato puede llegar a convertirse en
parte de él en un futuro.
La doctrina ha presentado varias posiciones para resolver este problema,
entre las cuales se destacan:
a) Se trata de una estipulación para otro, pues es el caso en que una parte
(el remitente) estipula a favor de una tercera persona (el destinatario), sin
tener el derecho para representarlo; y es esta última quien puede
demandar lo estipulado (reclamar la mercancía), además, mientras no
intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a él (transportador y
remitente). De esta forma se observa cómo encaja casi perfectamente la
naturaleza jurídica del destinatario en la figura consagrada en el artículo
1506 del código civil.
Valdría la pena hacer una claridad en este sentido y es determinar desde
cuándo el destinatario puede consentir en hacerse parte del contrato, para
lo cual es necesario referirnos a los artículos 1023 y 1024 del código de
comercio, el primero de los cuales indica que el remitente tiene pleno
derecho sobre la mercancía desde el sitio de partida, durante la ruta y
59
hasta el sitio de llegada. Esta facultad le brinda la posibilidad de desviar la
mercancía del recorrido original hacia otro destino e incluso a cambiar el
destinatario, sin perjuicio de tener que sufragar los perjuicios que le
ocasione al transportador o a los demás remitentes.
Este derecho se vería vulnerado si el destinatario pudiera hacerse parte
del contrato desde antes de que la mercancía llegue a su destino y por eso
se concluye que éste sólo puede decidir si se hace parte o no del contrato
de transporte al momento en que lleguen las mercancías al punto de
destino.
a) Otra posición sostiene que la naturaleza jurídica del destinatario es que no
tiene la calidad de parte, considerándolo como un cesionario de los
derechos del remitente. Esta tesis presenta el inconveniente de excluir al
remitente del contrato, lo que a todas luces es inconsecuente con la figura
del contrato de transporte.
a) La otra tesis afirma que el transportador es un gestor de los negocios del
destinatario. Esta posición se olvida que el gestor es quien tiene la
iniciativa del negocio, quien lo promueve, lo que no concuerda con la
situación del transportador, pues es este quien recibe la propuesta por
parte del remitente desde un principio.
En virtud de los anteriores argumentos, consideramos, al igual que lo hace la
mayoría de la doctrina, que la primera tesis es la adecuada con la aclaración
referida al momento a partir del cual el destinatario puede entrar a formar
parte del contrato de transporte.
60
2.5. EFECTOS
2.5.1. Para el remitente.
Obligaciones:
1) Poner las cosas a transportar a disposición del transportador. Esta
obligación puede cumplirse ya sea entregando las cosas en las oficinas
del transportador, o yendo éste a recogerlas, siendo ésta última la forma
más general en la vida comercial moderna conociéndose éste servicio
como transporte “puerta a puerta”. Las condiciones de tiempo, modo y
lugar son convenidas por las partes.
1) Indicarle al transportador el nombre y la dirección del destinatario, el lugar
de entrega, la naturaleza, valor, volumen y peso de las cosas. Esta es
una pura obligación de información, cuyo incumplimiento o cumplimiento
defectuoso se sanciona con la indemnización de los perjuicios que esta
situación le genere al transportador o al destinatario.
1) El remitente tiene la obligación de suministrar los documentos que sean
necesarios para la correcta ejecución del contrato y cumplir con las
formalidades de policía, aduana, sanidad o consumo que deba cumplir el
transportador durante el trayecto. La ejecución incompleta de esta
obligación hace responsable al remitente por los perjuicios que pudiera
sufrir el transportador.
1) El remitente debe entregar las cosas objeto del contrato debidamente
embaladas y empacadas de acuerdo a la naturaleza de éstas. Sin
61
embargo, esta obligación no libera al transportador negligente que a
sabiendas del inadecuado embalaje de una mercancía se hace cargo de
transportarla. Además de responder por el manejo inadecuado que haga
de las cosas a transportar.
1) Quizá la obligación más evidente sea la de pagar el flete, el cual está
compuesto por todos los gastos que ocasione la mercancía con motivo de
su conducción hasta el momento de su entrega. Esta obligación, salvo
estipulación en contrario, es solidaria con el destinatario desde cuando
éste recibe a satisfacción las cosas transportadas. Este punto pareciera
indicar que no es permitido al remitente liberarse del pago del flete, pues
la regla general es que él lo pague y el destinatario sea deudor solidario
desde el momento en que acepta las mercancías. Para eludir esta
solidaridad debe estipularse así en el contrato, pero no se le permite al
remitente liberarse de la obligación de pagar el flete y dejarla a cargo del
destinatario.
Nos parece que debería permitirse pactar que el obligado a pagar el flete
fuese el destinatario desde el momento en que acepte el contrato, antes
de lo cual ineludiblemente tendrá que responder el remitente por el
respectivo pago. Si el contrato de transporte puede enmarcarse dentro de
la figura jurídica conocida como “estipulación para otro” como lo
indicamos al referirnos a la naturaleza jurídica del destinatario, y siendo
éste un beneficiario del contrato, nos parece muy equilibrado permitir que
éste sea después de su aceptación y cuando así se pacte, el único
obligado a pagar el flete, y liberar completamente al remitente de esta
obligación.
62
En lo que se refiere al momento en el cual el remitente debe cumplir esta
obligación existe libertad para las partes de pactar la forma como más les
convenga, pero nos parece importante hacer hincapié en que el
transportador no podrá proponer la excepción de contrato no cumplido
sustentado en que el remitente no ha pagado el flete cuando aquel lo
demande pretendiendo la indemnización de los perjuicios derivados de la
pérdida de la mercancía.
Esta situación se debe a que como lo mencionamos en su momento, el
contrato de transporte es de ejecución sucesiva, por lo cual las
obligaciones que de él se derivan no son susceptibles de cumplirse
simultáneamente. En este tipo de contratos se debe consultar el orden
cronológico en que deben cumplirse las obligaciones para poder definir la
procedencia de una pretensión o de la excepción.
Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia55 al afirmar que “salvo
que se haya pactado algo diferente, la obligación del transportador, es
decir, de conducir sana y salva la mercancía al lugar de destino, antecede
la obligación de pagar el flete o precio del transporte. Por consiguiente, si
el transportador no cumple con la obligación que le incumbe, el
destinatario no está en mora de cumplir con la obligación que a él le
corresponde porque definitivamente no se ha dado el orden cronológico
de su desarrollo”.
Pero a pesar de que el transportador no puede excepcionar la pretensión
del remitente con base en el no pago del flete por parte de éste, sí puede
55 SENTENCIA DE CASACIÓN. 9 de octubre de 1998. Expediente 4895. Magistrado
Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez.
63
ejercer la excepción compensatoria para hacer valer el crédito que tiene a
su favor por el monto del valor del transporte.
1) El remitente debe pagar los eventuales gastos que se presenten cuando
decide cambiar de destinatario y esto trae como consecuencia modificar
la ruta del viaje.
Derechos:
1) El remitente tiene derecho de rescisión, ya que puede disponer de la
mercancía durante el trayecto, o retirándola del sitio de partida o de
destino. Si hace uso de este derecho, debe pagar al transportador los
excesos de gastos en que incurra. Si fue expedida carta de porte, este
derecho sólo podrá ejercerlo el remitente que sea su tenedor legítimo.
1) También tiene derecho el remitente a cambiar la ruta o al destinatario. Al
igual que en el punto anterior, si existe carta de porte, éste derecho se
restringe al remitente que sea su tenedor legítimo. Esta facultad a favor
del remitente cesa en el momento en que el destinatario acepta la
mercancía, es decir, cuando comienzan los derechos de éste último.
2.5.2. Para el transportador.
Obligaciones:
1) Si el remitente tiene la obligación de entregar las cosas a transportar, el
transportador tiene la correlativa obligación de recibirlas, y lo debe hacer
en el lugar y tiempo convenidos.
64
1) Precisamente a partir del momento en que el transportador recibe las
cosas, surge para él la obligación de conservarlas y custodiarlas hasta el
momento en que llegue al destino.
1) Cuando la mercancía no necesite un embalaje especial, el transportador
es obligado a realizarlo, si dicho tipo de empaque es necesario debido a la
naturaleza de la cosa, éste correrá por cuenta del remitente, pero el
transportador responderá por los daños que resulten en las cosas
transportadas si éstas no están adecuadamente embaladas y a sabiendas
de esto se hace cargo de ellas. Esta obligación se relaciona mucho con la
de cuidado y custodia de las cosas.
1) La más importante y la que constituye el objeto fundamental de este
contrato es la de efectuar el traslado de la mercancía, empleando el
vehículo adecuado y por las vías y tiempo acordados. Las demás
obligaciones son también importantes, pero sin duda la que suscribe
mayor trascendencia es ésta, además es a lo largo del viaje que el
transportador está expuesto a la mayoría de los riesgos inherentes a esta
actividad.
1) Atender las indicaciones que le son dadas por el remitente en cuanto al
retiro de las mercancías del sitio de partida o durante su trayecto, o sobre
un cambio de ruta o de destinatario.
1) Entregar la mercancía transportada en el lugar de destino y en la fecha
acordada. Si no es posible entregar las cosas en el sitio y fecha
convenidos, el transportador debe informar al destinatario donde y cuándo
puede recogerlas. Si no existe claridad sobre el destinatario, el
65
transportador puede depositar la mercancía o tomar cualquier otra medida
precautelativa.
1) Expedir carta de porte cuando lo haya estipulado el remitente.
Derechos:
1) El transportador tiene derecho a recibir el flete, el cual debe ser pagado
por el remitente, pero puede ser solidariamente responsable el destinatario
desde que recibe la mercancía si no se ha pactado otra cosa.
1) También tiene derecho a que le sean pagados todos los gastos en que ha
incurrido para la conservación de las mercancías y otros ocasionados por
el transporte de las mismas como por ejemplo el pago de impuestos,
derechos de aduana, etc.
1) Existen una serie de derechos que tiene el transportador encaminados a
asegurarle el pago del flete, el conjunto de éstos la doctrina lo ha llamado
“privilegio del transportador”, y hacen parte de él los siguientes:
a) Derecho de retención sobre la mercancía que transporta hasta que le
sean cancelados el flete y los gastos adicionales ocasionados con el
transporte.
a) Después de 30 días hábiles una vez el remitente haya tenido noticia de
la retención, el transportador tiene derecho a solicitar el depósito el
bien y su venta en martillo, y hacerse pagar sus acreencias con dicha
venta.
66
a) El crédito a favor del transportador hace parte de los créditos de
segunda clase, cuestión que lo beneficia frente a los acreedores
quirografarios.
a) También podrá ejercer el derecho de retención teniendo en cuenta las
deudas exigibles del remitente o del destinatario según sea el caso,
derivadas de contratos de transporte anteriores, siempre y cuando se
reúnan los siguientes requisitos: 1) Que entre las partes existan
sucesivas relaciones de la misma índole, y 2) Que los débitos
provenientes de los servicios prestados y los créditos por los abonos
hechos se lleven bajo una misma cuenta.
a) Cuando se trata de cosas corruptibles las cuales se empiezan a dañar
en el trayecto, el transportador, solicitando autorización a la autoridad
policiva del lugar, podrá disponer de ellas cuando debido al estado de
las mismas o a su naturaleza no sea posible pedir o esperar
instrucciones del remitente o destinatario sin un mayor perjuicio o
daño.
a) Tiene derecho a depositar las cosas cuando se presentan divergencias
sobre su estado, embalaje, acondicionamiento, peso, naturaleza,
volumen, etc.
a) El transportador puede depositar la mercancía a costa del destinatario
cuando surjan discrepancias acerca del verdadero destinatario, de su
derecho a recibir las cosas o sobre las condiciones de entrega. Si se
trata de cosas fungibles o susceptibles de daño por su propia
naturaleza o estado, previa licencia de la autoridad policiva, el
transportador podrá disponer de ellas.
2.5.3. Para el destinatario. Los efectos del contrato de transporte con
respecto al destinatario surgen desde el momento en que éste acepta ser
67
parte del contrato, lo que puede hacer una vez lleguen las mercancías al lugar
de destino, de lo contrario, el contrato de transporte no generará ningún efecto
en él.
Obligaciones:
1) Para que el destinatario ejerza el derecho de reclamar la mercancía, tiene
que dirigirse a las oficinas o a las bodegas del transportador del lugar de
destino, no puede exigir que se las lleven a su dirección a menos que se
haya pactado de esa manera.
1) Realizar las observaciones que considere pertinentes acerca del estado de
las mercancías. Protesta que deberá formularse en el acto de entrega y
recibo de la cosa transportada, de no hacerlo, se presumirá cumplido el
contrato por parte del transportador.
1) Si no hay pacto en contrario, el destinatario estará obligado a pagar el flete
y los daños y perjuicios que le haya causado al transportador durante la
ejecución del contrato, los provenientes de la conservación de las cosas,
etc.
1) Si se ha expedido carta de porte, deberá devolverla debidamente
cancelada.
Derechos:
1) El principal derecho del destinatario es retirar las cosas objeto del contrato
cuando éstas lleguen al lugar de destino. Este retiro significa aceptación y
68
su ingreso pleno a la relación contractual. Este derecho sólo podrá
ejercerlo exhibiendo la carta de porte si ésta se ha expedido.
1) Si existe discrepancia sobre le valor de los fletes y demás gastos del
transporte, el destinatario tiene derecho a que se le entreguen las cosas
transportadas previo depósito que haga a órdenes de un juez de la suma
reclamada por el transportador. También puede obtener la entrega de las
cosas transportadas prestando garantía a satisfacción del juez.
1) Tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato y los demás derechos,
cuando el transportador ha reconocido el extravío de la mercancía, o
cuando han transcurrido siete días a partir de la fecha en que haya debido
llegar.
2.6. CARTA DE PORTE
Para terminar este capítulo meramente introductorio acerca del contrato de
transporte, nos parece importante hacer una pequeña referencia a la carta de
porte, documento que como título valor que es, le imprime una gran agilidad e
importancia económica al contrato de transporte permitiendo simultáneamente
la negociación y el desplazamiento de las mercancías de una manera
dinámica y segura, pues el adquirente tiene certidumbre acerca de su
existencia, cantidad, calidad, etc., debido a la literalidad del instrumento.
El contrato de transporte por ser consensual no necesita para su
perfeccionamiento que la voluntad de las partes se manifieste de alguna forma
especial, pero el transportador puede expedir un documento en el cual
consten las estipulaciones más importantes del contrato. El remitente o el
69
gobierno por vía de reglamento pueden obligar al transportador a expedir este
documento.
Si se expide carta de porte, solamente su tenedor legítimo podrá ejercer los
derechos que ésta le reconoce, al remitente o al destinatario, además de
servir como prueba del contrato.
La carta de porte es un título valor representativo de mercancías, y como tal,
el remitente puede negociarla libremente transfiriéndola mediante endoso.
Por representar las mercancías objeto del transporte, al transferir el
documento se efectúa una tradición simbólica de éstas.
Es así como el tenedor legítimo de la carta de porte es quien reclama del
transportador el cumplimiento de la obligación.
Cómo requisitos para la expedición de la carta de porte se encuentran los
generales para todo título valor: a) La mención del derecho que en el título se
incorpora, y b) La firma de quien lo crea, además de las específicas
contenidas en el artículo 768 del código de comercio, las cuales son:
1. La mención de ser “carta de porte”;
1. El nombre y domicilio del transportador;
1. El nombre y domicilio del remitente;
1. El nombre y domicilio de la persona a quien o a cuya orden se expide, o
la mención de ser al portador;
1. El número de orden que corresponda al título;
1. La descripción pormenorizada de las mercancías objeto del transporte y
la estimación de su valor;
70
1. La indicación o fletes y demás gastos del transporte, de las tarifas
aplicables, y la de haber sido o no pagados los fletes;
1. La mención de los lugares de salida y de destino;
1. La indicación del medio de transporte;
1. Si el transporte fuere por vehículo determinado, los datos necesarios
para su identificación.
Parágrafo: Si no se indicare la fecha de recibo de las cosas por el
transportador, se presumirá que este las recibió en la fecha de emisión de
dichos documentos.
Todos estos requisitos indican que la carta de porte debe ser un documento
completo, que a pesar de no ser obligatoria su expedición, de hacerlo, debe
contener toda la información necesaria para permitir ejercer todos los
derechos que a ella se incorporan.
Más adelante en este estudio veremos el análisis más detallado del contrato
de transporte marítimo de cosas, el cual tiene su regulación y principios
particulares pero, sin duda alguna, las bases generales aquí expuestas
servirán para facilitarnos el trabajo una vez lleguemos a ese punto.
3. CONTRATO DE TRANSPORTE MARITIMO
3.1. LA GENTE DE MAR Y SUS AUXILIARES
Antes de abordar en rigor el tema del contrato de transporte marítimo de
mercancías nos parece necesario hacer precisión sobre varios conceptos que
han sido desarrollados por el derecho marítimo y que hacen relación con
varias personas que intervienen de manera directa en el tráfico marino como
lo son el armador, el capitán, los tripulantes y los intermediarios marítimos.
3.1.1. El armador. Es necesario distinguir entre el armador y el propietario
de la nave, pues a pesar de poderse confundir en una sola persona,
generalmente se trata de individuos diferentes que se relacionan entre sí por
medio de un vínculo contractual.
El propietario de la nave es la persona natural o jurídica que en el registro o
matrícula del buque aparece como titular del derecho de propiedad. El
armador es “la persona natural o jurídica que siendo o no propietaria de la
nave, la apareja, pertrecha y expide a su propio nombre y por su cuenta y
riesgo, percibe las utilidades que produce y soporta todas las
responsabilidades que la afectan”, así lo determina el inciso primero del
artículo 1473 del código de comercio. De acuerdo al inciso final de este
mismo artículo, el propietario se presume armador salvo prueba en contrario.
72
El “arma” del buque implica dos tipos de actividad para el armador:
? ? Alistar la nave para su navegación (aparejar y pertrechar) en lo relacionado
con su dotación.
? ? Contratar al capitán y la tripulación.
3.1.2. El Capitán. Tal como lo establece el artículo 1495 C. Co., el capitán
es el “jefe superior encargado del gobierno y dirección de la nave”, en razón
de lo anterior la tripulación y los pasajeros le deben respeto y obediencia en lo
referente al servicio y seguridad de la nave. Tal como lo establece el inciso
tercero, el capitán es representante del armador, y en tal virtud ejerce todos
los poderes que le atribuye la ley.
En general, las funciones del capitán versan sobre tres aspectos: el gobierno,
la dirección y el manejo comercial de la nave. Por no ser el objeto de este
estudio, no se analizaran en profundidad cada una de estas funciones.
Gobierno de la Nave. Estas funciones identifican al capitán como un
delegado de la autoridad pública y en tal virtud tiene funciones de derecho
público y de derecho privado. Las funciones de derecho público se relacionan
íntimamente con la guarda del orden en la nave durante el viaje. En cuanto a
las funciones de derecho privado éstas comprenden las actas de registro civil
y los actos jurídicos celebrados a bordo.
Funciones Náuticas del Capitán. Las funciones técnicas del capitán
relacionadas con la dirección de la nave están previstas en los artículos 1501
y 1502 del C.Co., los cuales las determinan de manera extensa en varios
73
numerales. En general, se refieren a la obligación del capitán de velar por el
buen resultado del viaje teniendo en cuenta aspectos como las condiciones de
navegación, ruta, todos los aspectos relacionados con la carga, la tripulación,
puertos de arribo y de zarpe, libros de la nave, etc.
Funciones Comerciales. En este apartado hay que distinguir dos situaciones:
? ? La primera en la cual el armador es transportador, caso en el cual las
funciones comerciales del capitán se restringen al manejo de la carga.
? ? La segunda cuando el armador fleta a un tercero la nave por tiempo, en
este caso el capitán tiene realmente dos patronos: respecto de la gestión
náutica depende del armador (fletante de la nave), y respecto de la gestión
comercial depende del fleteador, pues éste le indica el tipo de carga y los
puertos de arribo.
Por ser representante del armador, el capitán tiene la obligación de recibir la
carga a bordo y entregarla en el puerto de destino. Éstos son típicamente
actos jurídicos, pues al recibir la carga está asumiendo las obligaciones de
cuidado y custodia, mientras que al entregarla se desprende de ellas. Dichas
obligaciones no se diluyen si esta actividad se realiza por intermedio de un
tercero (estibador) ya que el transportador sigue respondiendo por los daños y
pérdida de la carga.
En este aspecto el capitán desempeña una función náutica y una comercial; la
náutica consiste en la correcta colocación de la mercancía puesto que de
hacerlo sin el debido cuidado se atenta contra el equilibrio y la seguridad del
buque. La comercial es la de custodia y cuidado de la mercancía.
74
Por otro lado, el capitán también está con la obligación de otorgar recibos
parciales de la mercancía para sustituirlos en el momento oportuno por los
conocimientos o documentos respectivos (1501-4 C.Co.)
Con base en la lista que contiene la carga embarcada se expide el
conocimiento de embarque, título valor que le permite al destinatario reclamar
su carga e incluso disponer de ella durante el viaje. Dicho conocimiento de
embarque es firmado en principio por el capitán pues es él quien tiene la
obligación de la custodia de la carga.
3.1.3. La Tripulación. Una definición apropiada de tripulación la
encontramos en el artículo 1506 del C.Co., según la cual la tripulación está
constituida por el conjunto de personas embarcadas, cuyo propósito es
atender todos los servicios de la nave y las cuales cuentan son sus
respectivas licencias de navegación.
La forma como se vincula laboralmente a la tripulación es mediante un
contrato de enrolamiento, el cual es el contrato laboral de los marinos. En
Colombia se basa en el Código Sustantivo del Trabajo, las disposiciones
particulares del Código de Comercio y las convenciones laborales
internacionales ratificadas por Colombia.
Los contratos de enrolamiento que se desarrollen en naves de bandera
colombiana ya sea por nacionales o extranjeros y así se inicien en puerto
extranjero, se rigen por las normas colombianas (1512 C.Co.)
Por su carácter proteccionista con respecto al marino, el contrato de
enrolamiento se celebra por viaje de ida y regreso, salvo estipulación expresa
75
en contrario. Por su parte si el contrato se celebra por un tiempo determinado
y éste se cumple durante la travesía, el enrolamiento se prorroga
automáticamente hasta la terminación del viaje.
Para reafirmar la anterior posición del legislador, el artículo 1511 del C.Co.
determina que si el contrato de enrolamiento dice que el personal debe ser
regresado a un lugar determinado, en todo caso dicho personal será
conducido a tal lugar.
El contrato es celebrado entre el armador o su representante y el marino, pero
los tripulantes son seleccionados por el capitán ante quien el armador no
puede imponer ningún marino frente a su negativa justificada.
3.1.4. Los Intermediarios Marítimos. Tanto el armador como el dueño de
la carga son personas que en muchas ocasiones no pueden cumplir por sí
mismas todas las obligaciones que su naturaleza les impone, en
consecuencia, necesitan de personas que los representen en los respectivos
puertos, éstos son los llamados intermediarios marítimos y son utilizados para
realizar tareas determinadas por medio de la celebración de diferentes clases
de contratos.
Intermediarios del Armador. El armador celebra los siguientes contratos:
? ? Contrato de Agencia Marítima. El armador que presta servicios en
diferentes puertos puede contratar con un agente para que lo represente
con respecto a la carga y a la nave. Principalmente lo representa en los
contratos de transporte, fletamento, enrolamiento, mantenimiento y
reparación e incluso puede tener funciones de estibador.
76
? ? Contrato de Consignación de la Nave. Si el armador ya es representado
con respecto exclusivamente de la carga, puede contratar con un segundo
representante con respecto a la nave.
? ? Contratos de Manutención y Estiba. El manutenciario se obliga a recibir la
carga del remitente, cargarla y estibarla, posteriormente la desestiba,
descarga y entrega. El manutenciario responde con base en la culpa por
las operaciones defectuosas y por la custodia de la carga en el desarrollo
de estas operaciones. Por su parte el contrato de estiba excluye la
recepción de la carga y su entrega.
? ? Contrato de Practicaje. Debido a la dificultad de navegación que se
presenta en los puertos, para evitar accidentes el puerto puede prestar el
servicio de conducir la nave que arriba al muelle y posteriormente
conducirla desde el muelle hasta la entrada del puerto. El armador
contrata a un práctico (piloto de puerto) para que a bordo del buque
conduzca la nave bajo la vigilancia del capitán. En Colombia responde el
armador por los daños o pérdidas causados a terceros durante la
navegación o en puerto por culpa del práctico, de acuerdo con el numeral
1 del artículo 1481 del Código de Comercio.
Intermediarios del Dueño de la Carga.
? ? Contrato de Consignación de la Carga. El destinatario de la carga puede
hacerse representar de una empresa para recepcionar las mercancías
directamente del buque, asumiendo la obligación de custodiar y cuidar la
carga.
? ? Contrato de tránsito y de comisión de transporte. El remitente contrata
con un tercero para que éste celebre un contrato de transporte, el cual
77
puede revestir dos modalidades: contrato de tránsito o contrato de
comisión.
? ? En el contrato de tránsito el transitorio es representante del remitente y
actúa en nombre de éste con base en sus instrucciones.
? ? En el contrato de comisión de transporte, el comisionista obra por cuenta
del remitente pero en nombre propio.
3.2. CONTRATO DE TRANSPORTE MARITIMO DE MERCANCÍAS.
3.2.1. Concepto. Al no existir una definición legal expresa de lo que se
debe entender por el contrato de transporte marítimo de mercancías,
debemos remitirnos a la definición de transporte en general contenida en el
artículo 981 del código de comercio, la cual fue estudiada en el capítulo del
contrato de transporte.
Obviamente aquella es una definición amplia en la cual se debe enmarcar de
la manera más conveniente todos los conceptos relativos al transporte
marítimo de carga.
3.2.2 Características. Las características más importantes del contrato de
transporte marítimo de mercancías son:
? ? Contrato comercial. Esta actividad encaja de manera perfecta dentro de
lo estipulado en el numeral 11 del artículo 20 del C.Co, y, además este
contrato está regulado expresamente en el código de comercio.
? ? Oneroso. Cada una de las partes pretende una utilidad gravándose
recíprocamente.
78
? ? Consensual. Este contrato se perfecciona con el acuerdo de voluntades.
A pesar de que existe cierto margen de negociación, gran parte del
contenido del contrato de transporte marítimo de mercancías está previsto
en la ley. Por otro lado a pesar de que la responsabilidad del transportador
solamente se inicia desde el momento en que recibe la carga, no se trata
de un contrato real. Tampoco es solemne por cuanto no se requiere
ninguna solemnidad especial. El conocimiento de embarque, como se
verá más adelante, no determina la existencia del contrato de transporte.
? ? Bilateral. Se trata de un contrato bilateral por cuanto las partes se obligan
recíprocamente una a mover la carga (transportador) y la otra a pagar el
flete (remitente / destinatario), prestaciones que pueden ser vistas como
equivalentes.
? ? Contrato por adhesión. Debido a que la gran parte del contenido del
contrato está dispuesto en la ley por la minuciosa regulación que trae el
código de comercio sobre este tema en particular, las partes tienen poco
campo de negociación, y en la práctica la mayor parte del contrato ya esta
preestablecido sin muchas posibilidades de modificación.
? ? Contrato de medio y de resultado. Podría resultar contradictorio que un
mismo contrato sea a la vez de medio y de resultado. Esto es posible
debido al diverso tipo de obligaciones que asume el transportador. Por un
lado la obligación de entregar la mercancía es de resultado, mientras que
la de cuidar y custodiar la carga es una de medios.
3.2.3. Elementos del Contrato. En este apartado nos remitimos a los
conceptos desarrollados en el capítulo referente al contrato de transporte en
general puesto que el contrato de transporte marítimo se nutre de sus
conceptos por ser una especie de aquel. Lo anterior teniendo en cuenta que
79
este último posee características propias que son las que serán resaltadas en
este apartado.
3.2.3.1. Las Partes.
El transportador. El transportador es la persona natural o jurídica que se
obliga a conducir las cosas de un lugar a otro. En todo caso los contratos de
transporte pueden ser celebrados directamente por el transportador o por
medio de un agente.
El transporte puede ser considerado como servicio público o particular; el
primero es aquel que es ofrecido al público en general mientras que el
segundo se presenta cuando una empresa emplea buques de su propiedad
para transportar su propia carga. El artículo 997 del Código de Comercio
limita la reglamentación del transporte a aquel que sea servicio público,
excluyendo de esta forma el transporte particular.
El transporte marítimo puede ser también regular o irregular; es regular si el
buque tiene un horario y un itinerario predeterminado, por su parte será un
transporte irregular si zarpa inmediatamente después de haber sido
celebrado.
El remitente. Como en el contrato de transporte en general, el remitente es
quien celebra el contrato con el transportador. De esta forma, pueden actuar
como remitentes tanto el vendedor como el comprador de las mercancías.
El destinatario. Es quien reclama la entrega de la carga en el puerto de
destino teniendo como fundamento el conocimiento de embarque u otro
80
documento donde conste de manera clara su propiedad. Por esta razón
puede tratarse del dueño de la carga o de su representante. De resto, la
figura conserva las mismas características que en el contrato de transporte en
general.
3.2.3.2. La Carga. En el artículo 1634 del C.Co. se define carga como los
bienes, objetos y artículos de cualquier clase con excepción de los animales
vivos y el cargamento que se ubique sobre cubierta. Cabe anotar que esta
definición se encuentra en la sección referente al transporte de mercancías
bajo conocimiento, lo que implica que el transporte marítimo sin conocimiento
de embarque (por ejemplo el cabotaje) no contiene las excepciones previstas
en el artículo 1634. En todo caso se debe tratar de carga lícita, es decir,
cosas que son de libre comercio y que no sean nocivas o peligrosas. De esta
forma compartimos la opinión del profesor Alvarez-Correa cuando al respecto
dice: “...queda en duda por qué no excluyen las cosas peligrosas, que
también obedecen a un régimen especial”56”.
La carga puede ser total o parcial; será transporte de carga total cuando las
mercancías de un solo remitente ocupan todo el buque, por oposición, se trata
de carga parcial cuando las mercaderías de un solo remitente ocupan sólo
una parte del buque. El transporte puede condicionarse a que el
transportador logre completar la carga de la nave, hecho que se presume si el
buque tiene ocupado el 75% de su capacidad para carga.
3.2.3.3. El Flete. Al igual que en el contrato de transporte en general, el
flete es el precio que paga el remitente o el destinatario por la
56 ALVAREZ-CORREA, Eduardo. El Contrato de Transporte Marítimo. Universidad de
los Andes. Facultad de Derecho. 1994. p. 47.
81
contraprestación del servicio de transporte Pero existen ocasiones donde el
flete no refleja de manera total el transporte realizado, éstos casos son:
? ? Si la carga llega reducida por merma el flete no será modificado.
? ? Si la nave ha zarpado sin toda la carga por culpa del remitente, se debe
pagar todo el flete acordado.
? ? Si el remitente retira la carga antes de que ésta llegue a su destino se
debe pagar la totalidad del flete.
? ? Si el remitente desiste del contrato antes del zarpe, le debe pagar el
transportador la mitad del flete convenido.
? ? Si el remitente entrega al transportador una cantidad de carga menor que
la convenida, debe pagar la totalidad del flete.
3.2.4 Efectos.
Obligaciones del Transportador. Las obligaciones del transportador marítimo
se basan en la nave y en la carga. Respecto de la nave, el transportador
asume la obligación de proporcionar una nave que sea apta para el transporte
a realizar. Respecto de la carga, el transportador debe arrumarla y
embarcarla, transportarla y custodiarla, y por último desarrumarla y
desembarcarla.
Por esta razón analizaremos este apartado desde estos dos aspectos.
Obligaciones Relativas a la Carga. Las obligaciones del transportador que
se relacionan con la carga se refieren en mayor medida a la navegabilidad de
la nave lo cual incluye dos aspectos: el náutico y el comercial.
82
El aspecto náutico se refiere a que la nave debe ser apta para la navegación
en alta mar (1582 C.Co.), ésta obligación se relaciona con la gestión náutica
del buque, cuyo incumplimiento genera la culpa náutica.
El aspecto comercial hace referencia a que la nave debe ser apta para
transportar la carga objeto del contrato (1600-1 C.Co), ésta obligación se
relaciona con la gestión comercial del buque, cuyo incumplimiento genera la
culpa comercial.
La gestión náutica obliga al transportador a utilizar una razonable diligencia al
poner y mantener el buque en estado de navegar; si a pesar de tener este
comportamiento se presentan pérdidas o daños provenientes de falta de
condiciones de la nave para navegar debidos a un vicio oculto, el
transportador resulta eximido por toda responsabilidad, así lo perceptúa el
inciso 2 del artículo 1582 del C.Co.
Este concepto lo refleja claramente un tribunal británico en el caso de Union of
India Vs. N.V. Amstelslot ({1963} 2 LL.L.R.223). En este caso una nave zarpa
después de una inspección del experto naval (sociedad clasificadora), la cual
encontró la nave en estado adecuado de navegabilidad, pero en alta mar la
nave sufrió la ruptura de los dientes del árbol de transmisión debido a su
desgaste. Ante este caso el tribunal falló decidiendo que se trataba de un
vicio oculto que escapa a la razonable diligencia, pues no puede ser
obligatorio tener que desarmar la máquina ya que esta era la única manera de
descubrir el daño.57
57 Ibidem. p. 50.
83
Frente a la cuestión de dónde comienza y sobre todo dónde termina (si
termina) la obligación del transportador de poner la nave en estado de
navegabilidad no existe una absoluta claridad. La jurisprudencia se ha
inclinado por afirmar que el armador se obliga a poner la nave en estado de
navegabilidad entre el momento en que se inicia el cargue, y el momento del
zarpe. Si la nave zarpa en estado de innavegabilidad, responde el
transportador/armador; pero si la falla se presenta con posterioridad al zarpe
se trataría de una culpa náutica de la cual es responsable el capitán.
En este tema de la navegabilidad es importante hacer una pequeña referencia
a lo que la jurisprudencia anglosajona ha denominado “Doctrina de las
Etapas”, la cual consiste en que si el viaje tiene que navegar por distintas
circunstancias marinas, por ejemplo pasar de un mar calmado a uno más
agitado, el armador está obligado a poner su buque en buen estado de
navegabilidad antes de iniciar cada nueva etapa, más adelante nos
referiremos en detalle a esta obligación.
Obligaciones Relativas al Cargue. Con antelación al cargue de la mercancía,
es necesario que el remitente ponga las cosas en el muelle o bodegas
respectivos con la anticipación pactada o la usual, (1599 C.Co.). Por su parte
el transportador deberá de manera apropiada y cuidadosa, proceder al cargue
y estiba de la mercancía (1600-2 C.Co.). Como puede observarse se trata de
obligaciones correlativas de las partes del contrato de transporte marítimo.
El cargue de la mercancía consiste en la operación mediante la cual se pone
la carga a bordo, lo que ocurre cuando la carga pasa por encima del borde de
la nave. Normalmente esta obligación es cedida por el transportador a un
estibador o manutenciador.
84
La estiba consiste en colocar la carga en el sitio que conservará durante el
viaje. Esta operación tiene repercusiones comerciales y técnicas, éstas
últimas relacionadas con el equilibrio de la nave.
En la práctica, éstas obligaciones de cargue y descargue son objeto de
acuerdos entre las partes tal como lo señala el profesor Alvarez-Correa58, los
cuales pueden ser:
? ? Liner Terms (L.T.) Cláusulas de servicio regular. El transportador asume
la obligación de las operaciones de cargue y descargue corriendo los
riesgos pertinentes.
? ? Free In and Out (F.I.O.) Cláusulas de entrada y salida libres. El remitente
o destinatario realizan a su costo y responsabilidad las operaciones de
cargue y descargue.
? ? Liner In, Free Out (L.I.F.O.) Cláusulas de servicio regular de entrada y
libre de salida. El transportador asume el cargue de la mercancía mientras
que el destinatario o remitente asumen los costos y riesgos del descargue.
? ? Free In, Liner Out (F.I.L.O.) Cláusulas de entrada libre y servicio regular
de salida. En este caso, el remitente o destinatario asumen los costos y
riesgos del cargue, mientras que el transportador realiza el descargue de
la mercancía.
En cualquiera de los casos anteriores, el transportador debe recibir la carga
en el puerto de cargue y entregarla en el puerto de destino, constituyéndose
estas dos situaciones en dos verdaderos actos jurídicos, el primero
constitutivo del momento a partir del cual el transportador asume las
58 Ibidem. p. 54.
85
obligaciones derivadas del contrato, mientras que el segundo es el acto que
indica el momento a partir del cual el transportador se libera de tal obligación.
Así lo indica Ignacio Arroyo Martínez al afirmar que “lo cierto es que la
extensión de las prestaciones del transporte y custodia vienen delimitadas al
tiempo comprendido entre la carga de las mercancías a bordo y su descarga
del buque haciendo coincidir los términos inicial y final del transporte con las
operaciones materiales de carga y descarga, en vez de los actos jurídicos de
recepción y entrega59”.
Otra obligación del transportador relativa al cargue es la de expedir un
conocimiento de embarque. Debido a las profundas implicaciones que tiene el
conocimiento de embarque dentro del contrato de transporte marítimo de
mercancías, este tema será analizado en detalle más adelante.
En las obligaciones Durante el Transporte tenemos:
Cargue y descargue de las mercancías. Frente a esta obligación, el artículo
1606 del C.Co. menciona que “ La responsabilidad del transportador se inicia
desde cuando recibe las cosas o se hace cargo de ellas y termina con su
entrega al destinatario en el lugar convenido, o su entrega a la orden de aquel
a la empresa estibadora, o de quien deba descargarlas, o a la aduana del
puerto.”, por su parte, el Convenio de Bruselas menciona que “el transporte de
mercancías cubre el tiempo transcurrido desde el cargue de las mercancías a
bordo de la nave hasta su descargue de la nave”.
59 ARROYO MARTINEZ, Ignacio. Estudios de Derecho Marítimo. Librería Bosch.
Barcelona. 1985. p. 260.
86
Conservación y Custodia. La conservación se refiere al mantenimiento de la
carga en el estado en que se le entregó al transportador. Esta obligación
incluye: correcta colocación en las bodegas del buque, protección contra la
intemperie, protección contra los efectos de otra carga, limpieza de la bodega.
La custodia se refiere a proteger a la mercancía de daños provenientes de
terceros. Esta obligación se refiere a una conservación y custodia ordinarios,
es decir, el capitán no resulta obligado por tratamientos especiales que no se
encuentren consignados en el conocimiento de embarque a menos que se
trate de un buque de carga específica (frigoríficos o petróleo). En todo caso
las partes podrán pactar una conservación extraordinaria, caso en el cual la
responsabilidad por daños y pérdidas se ajusta a lo convenido.
Ruta y Desviación. Debido a que el transporte debe realizarse en el tiempo
usual, a menos que se exprese lo contrario, la ruta utilizada entre el puerto de
origen y el de destino debe ser la que de acuerdo a la experiencia sea la más
directa y segura, a pesar de poder realizar escalas intermedias.
Por su parte el concepto de desviación se refiere a que la nave se dirige a un
puerto distinto a los previstos para el viaje o cuando demora su arribo al
puerto predeterminado. El artículo 1610 del C.Co. imparte un parámetro para
eximir de responsabilidad al transportador por los efectos de una desviación, y
lo hace de una manera amplia al circunscribir tales modificaciones a “cambios
razonables de ruta”. El código nunca da una definición explícita de qué se
debe entender por cambios razonables, pero si trae varios ejemplos que
pueden servir de referencia:
87
? ? El que se efectúe para salvar bienes o vidas en el mar o para intentar su
salvamento, (1610 C.Co.).
? ? Para asistir a una nave en peligro o para obtener asistencia médica,
quirúrgica o farmacéutica para una persona a bordo; (1729-4, C.Co.).
? ? Cuando las condiciones de navegación lo exigen, (1502-5,7 C.Co.).
? ? Cuando por fuerza mayor el atraque o anclaje de la nave sea imposible, y
el capitán no ha recibido órdenes o las recibidas son impracticables, (1584
C.Co.).
Avería de la Carga Antes de Llegar a Destino. Con respecto a los daños que
sufra la carga antes de llegar al puerto de destino, el capitán debe registrar
dichos acontecimientos en el libro de navegación (1501-10 C.Co.), y debe
cumplir las órdenes que el cargador o su consignatario le comunique acerca
de las cosas averiadas (1626 C.Co.). Si no puede encontrar al propietario, el
artículo 1627 C.Co. dispone que el capitán le pedirá el nombramiento de
peritos al capitán de puerto en Colombia o al cónsul de Colombia en el
exterior, o en ausencia de éste a la autoridad de asuntos comerciales, para
que éstos le informen cuál debe ser su actuación.
Obligaciones al Descargue. El transportador debe avisar al destinatario
respecto del arribo de la nave, a menos se haya estipulado en contrario o que
el conocimiento de embarque sea al portador. Éste a su vez puede hacerse
presente directamente, por medio de apoderado o endosando en procuración
el conocimiento de embarque cuando este es a la orden. (1029 C.Co.).
Posteriormente el transportador debe presentar la carga al destinatario para
que éste la verifique y acepte, dicha aceptación equivale a la entrega y
88
constituye el momento a partir del cual cesan las obligaciones de cuidado y
custodia para el transportador. Dicha verificación debe hacerse con estricta
sujeción a lo contenido en el conocimiento de embarque. Cabe resaltar que
durante el período de verificación y aceptación la responsabilidad sobre la
carga continúa siendo del transportador.
En caso de daños y faltantes sobre la mercancía a entregar, el destinatario
puede hacer las respectivas protestas y reservas para mantener vigente la
responsabilidad del transportador.
Obligaciones del Remitente. En el caso del contrato de transporte de
marítimo de mercancías, las obligaciones del remitente son muy similares a
las del contrato de transporte en general.
Por esta razón hay unas obligaciones relacionadas con la carga las cuales
nos restringiremos a enumerar pues la explicación es similar a la dada al
analizar el contrato de transporte en general:
? ? Entregar la carga.
? ? Marcar y embalar la carga
? ? Dar información suficiente sobre la carga
? ? Suministrar los documentos necesarios para el transporte de la
carga.
En cuanto al pago del flete la situación es un poco más particular. Por un lado
el remitente tiene la obligación de pagar el costo del servicio o flete pero
existen casos que tienen un tratamiento especial:
89
? ? Si el remitente entrega el transportador una carga menor que la convenida
debe pagar la totalidad del flete deduciendo los gastos que el transportador
haya ahorrado por la menor carga si están comprendidos en el flete, (1622
C.Co.)
? ? Si el remitente desiste del contrato antes del zarpe debe pagar la mitad del
flete convenido, los gastos de cargue y descargue y la contraestadia.
? ? El artículo 1609 del código de comercio establece las causales que
exoneran de responsabilidad al transportador por las pérdidas o daños
acaecidas en virtud de tales situaciones. En estos casos el flete se ha
causado y es procedente su pago.
Derechos del Transportador. Aparte de los derechos generales derivados de
la naturaleza del contrato de transporte, por ejemplo cobrar el flete; el
transportador marítimo tiene tres derechos adicionales como lo son: la
retención de la carga, la disposición de la misma y el derecho a percibir el
falso flete y el flete muerto.
En cuanto al derecho de retención este se establece en el marco del contrato
de transporte en general en el artículo 1033 del C.Co., y es la base para su
aplicación. Este derecho puede ejercerse respecto del pago del flete así
como respecto de deudas anteriores del mismo remitente o destinatario si
éstas provienen del contrato bajo el cual se transportan las mercancías
retenidas. Para el caso del transporte marítimo, este derecho está regulado
en el artículo 1624 del código de comercio.
Por su parte, el transportador puede disponer de la carga en los siguientes
casos:
90
? ? Si pasados treinta días desde efectuada la retención el deudor no cancela
los fletes, el transportador puede vender la mercancía, (1033 C.Co.).
? ? Si se trata de carga peligrosa y amenaza la seguridad de la nave, el
transportador puede destruirla de conformidad con el artículo 1611 C.Co.
? ? En concordancia con los artículos 1014 y 1629 del código de comercio, el
transportador puede vender la mercancía con autorización de la autoridad
policiva correspondiente si se trata de cosas corruptibles que empiecen a
dañarse e el curso del transporte, y no es posible obtener obstrucciones
del remitente sin un mayor perjuicio o daño.
El falso flete corresponde a la carga que no se encuentra a bordo del buque a
pesar de figurar nominalmente en el conocimiento de embarque, se refiere a
la carga que se ha evaporado o deshidratado en una proporción mayor al
10%. También se llama falso flete cuando el remitente reserva la totalidad del
buque pero entrega al transportador menos de la carga acordada.
El flete muerto se presenta cuando la carga debió haberse embarcado pero
por negligencia del remitente o por un evento de fuerza mayor no se
encuentra a bordo al momento del zarpe.
Derechos del Remitente. Los derechos del remitente en el transporte
marítimo guardan relación con lo establecido en el contrato de transporte en
general, particularmente estos consisten en:
? ? Derecho a que el transportador reciba la carga.
? ? Derecho a disponer de la carga. En este caso las disposiciones del
derecho marítimo son más precisas. a) El remitente puede disponer de la
91
mercancía antes del zarpe desistiendo del contrato y pagando la mitad del
flete convenido (1620 C.Co.), b) El remitente puede retirar la cosa durante
el viaje pagando la totalidad del flete y pagando los gastos que ocasione el
descargue (1621 C.Co.) y c) El remitente puede disponer la entrega de la
carga en el lugar de destino o durante la ruta a persona distinta del
destinatario designado en el conocimiento de embarque, (1023 C.Co.).
Derechos del Destinatario. Tal como ocurre en el contrato de transporte en
general, en el transporte marítimo de mercancías el destinatario tiene derecho
a que se le de aviso de la llegada y se le informe sobre el día y el lugar de la
entrega, (1026 C.Co.)
De la misma forma el destinatario también puede, desde la llegada de la
mercancía al punto de destino, a solicitar del transportador que le entregue la
mercancía previo pago del flete y demás obligaciones a su cargo, (1024
C.Co.).
3.3. CONTRATO DE TRANSPORTE MARITIMO BAJO CONOCIMIENTO DE
EMBARQUE
3.3.1. Concepto. El código de comercio colombiano hace referencia al
conocimiento de embarque en su libro II título III, que trata de los títulos
valores en general.
Luis San Simon define el conocimiento de embarque, como “el documento en
el que el capitán reconoce haber recibido a bordo determinadas mercancías
92
para su transporte que promete, una vez terminado éste, entregar al legítimo
tenedor del mismo60”.
A su turno, el artículo primero de las reglas de Hamburgo establece que el
conocimiento de embarque es el “documento que hace prueba de un contrato
de transporte marítimo y acredita que el porteador ha tomado a su cargo o ha
cargado las mercancías, y en virtud del cual éste se compromete a
entregarlas contra la presentación del documento. Constituye tal compromiso
la disposición incluida en el documento según la cual las mercancías han de
entregarse a la orden de una persona determinada, a la orden o al portador”.
Así las cosas, son varias las funciones que cumple el conocimiento de
embarque. Zabaleta Sarasua, citando a Garrigues, afirma, refiriéndose al
conocimiento de embarque, que “si bien su función originaria fue constituir un
recibo acreditativo de la recepción de la carga a bordo del buque porteador,
pasa luego a configurarse como un título-valor que incorpora un crédito
fundado en la promesa del capitán de entregar el cargamento al final del viaje,
por lo que atribuye a su legítimo poseedor el “derecho de crédito” referido para
exigir tal entrega de la carga en el puerto de destino y, finalmente, como un
título de tradición por su carácter representativo de las mercancías que
concede a su poseedor legítimo la posesión mediata de las mismas y por
medio de la disposición del título puede disponer de ellas, esto es, atribuye a
su legítimo poseedor el “derecho de disposición” sobre la carga misma ya que
su titular puede transmitir las mercancías verificando su “traditio” simbólica
mediante la entrega del conocimiento61”.
60 SAN SIMON, Luis. El Contrato de Transporte Marítimo Bajo Conocimiento de
Embarque. Publicación del Instituto Marítimo Español. p. 14. 61 ZABALETA SARASUA S., Manual de Derecho del Transporte Marítimo. p. 387.
93
3.3.2. Función Probatoria del Conocimiento de Embarque. Así las cosas,
se puede afirmar que el conocimiento en primer lugar, cumple una función
probatoria. Por medio del conocimiento de embarque es posible acreditar la
existencia de un contrato de transporte marítimo, y no sólo la existencia, sino
las condiciones del mismo, por cuanto el conocimiento, documenta el contrato,
es decir, en él se insertan las distintas estipulaciones que conforman el
contrato de transporte marítimo.
El Artículo 1645 del Código de Comercio dispone que “todas las
estipulaciones de las partes y las modificaciones lícitas de las normas legales,
deberán hacerse constar en el conocimiento de embarque”.
Esta necesidad de incorporar gran cantidad de estipulaciones en los
conocimientos de embarque ha generado el surgimiento de los llamados
“Short Form Bill of Lading”; que no son otra cosa que conocimientos
reducidos, que expresan lo básico, pero una de las cláusulas hace aplicable a
dicho conocimiento, o por decirlo de otra manera incorporan al mismo, las
cláusulas de los llamados “Long Form” o “Regular Bill of Lading” del porteador.
De esta forma se simplifica el documento.
Es pertinente anotar, que una cosa es que mediante el conocimiento se pueda
acreditar la existencia del contrato y otra muy distinta que aquél sea necesario
para la existencia de éste último.
El contrato de transporte es consensual. El inciso segundo del Artículo 981 del
Código de Comercio establece que “El contrato de transporte se perfecciona
por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales”.
94
Existen varias manifestaciones de esta función probatoria del conocimiento.
En efecto, el Artículo 1643 del Código de Comercio dispone que “El
transportador será responsable de las pérdidas o daños causados a las
mercaderías con arreglo al valor que el cargador haya declarado por bultos o
unidad, siempre que dicha declaración conste en el conocimiento de
embarque y no se haya formulado en el mismo oportuna reserva por el
transportador, su agente marítimo o capitán de la nave. Pero si el
transportador prueba que las mercaderías tenían un valor inferior al declarado,
se limitará a dicho valor su responsabilidad”.
Como podemos observar, el conocimiento de embarque sirve para
probar el valor de las mercaderías transportadas, para efectos de
determinar la responsabilidad del transportador por razón de la pérdida
de las mismas. Podría afirmarse que existe una presunción de que el
valor real de las mercancías es el que está inserto en el conocimiento
de embarque. Por supuesto, tal presunción es de hecho, es decir,
admite prueba en contrario, pues el transportador podría acudir a otros
medios probatorios para demostrar que el valor real de las mercancías
no coincide con el declarado en el conocimiento. Otra de las
manifestaciones de la función probatoria del conocimiento está dada por
los Artículos 1637 y 1645 del Código de Comercio, donde se establece
lo que debe expresar el conocimiento de embarque.
En relación con esta función, la doctrina ha distinguido aquella que el
conocimiento cumple entre las partes, de la que cumple en relación con
terceros.
95
Zabaleta Sarasua afirma que “entre las partes que intervienen en un
conocimiento, esto es, entre porteador y cargador, se da, conforme al régimen
de la Haya/Visby, una presunción a favor del conocimiento62”. Esta presunción
admite prueba en contrario; es decir, es posible utilizar otros medios
probatorios para controvertir lo declarado en el conocimiento. En efecto, el
párrafo 4 del artículo 3 de las reglas de la Haya/Visby establece que “este
conocimiento, establecerá la presunción, salvo prueba en contrario, de la
recepción por el porteador de las mercancías en la forma en que aparezcan
descritas conforme al párrafo 3, apartados a, b y c”. A continuación la norma
antes citada, dispone que “sin embargo, no será admisible la prueba en
contrario cuando el conocimiento haya sido transferido a un tercero de buena
fe”. Se observa, que las reglas de la Haya/Visby pretenden proteger a los
terceros de buena fe tenedores del conocimiento de embarque. De esta
forma, se facilita la negociación del conocimiento de embarque, pues los
futuros tenedores tienen la certeza de que podrán reclamar las mercancías en
las condiciones expresadas en el conocimiento.
Por su parte, las reglas de Hamburgo, en su artículo 16 párrafo 13, disponen
que “salvo en lo concerniente a los datos acerca de los cuales se haya hecho
una reserva autorizada en virtud del párrafo 1 de este artículo y en la medida
de tal reserva:
a) El conocimiento de embarque establecerá la presunción salvo prueba en
contrario, de que el porteador ha tomado a su cargo, o en caso de haberse
emitido un conocimiento de embarque <<embarcado>>, ha cargado las
mercancías tal como aparecen descritas en el conocimiento de embarque;
62 Ibidem. p. 397.
96
b) No se admitirá al porteador la prueba en contrario si el conocimiento de
embarque ha sido transferido a un tercero, incluido un consignatario, que ha
procedido de buena fe basándose en la descripción de las mercancías que
figuraba en ese conocimiento”.
Como se observa las reglas de la Haya/Visby y las de Hamburgo tratan el
tema en forma casi idéntica.
Según Zabaleta Sarasua, “se aprecia una pequeña diferencia entre la
modificación de Visby y la de Hamburgo. En la primera, el tercero no tiene que
probar haberse basado en la descripción del conocimiento, basta que pruebe
su buena fe, mientras que a la última parecen requerirse ambos ingredientes.
En lo que respecta al Derecho Inglés, se sostiene que dicho cambio no ha de
tener consecuencias en cuanto la prueba de haberse basado en la descripción
del conocimiento no va a resultar en absoluto gravosa63”.
De acuerdo con la opinión transcrita, están mucho más protegidos los terceros
bajo las disposiciones de la Haya/Visby que bajo la normatividad de
Hamburgo.
Afirma el tratadista antes citado, que bajo las reglas de la Haya/Visby
el tercero sólo requiere probar su buena fe. En nuestra opinión el
tenedor no tiene que probar nada, pues su buena fe debe ser presumida.
Será el porteador el encargado de probar la mala fe del tercero si es que
existe.
63 Ibidem. p. 399.
97
En cuanto a la disposición de las reglas de Hamburgo, creemos que es lógico
que la presunción opere siempre y cuando el tenedor de buena fe haya
actuado en razón de la descripción hecha en el conocimiento. Pero debemos
agregar, que nos parece inapropiado exigir que el tenedor pruebe que actuó
basándose en la descripción. Esta disposición no genera problema en el
derecho inglés, donde como afirma Zabaleta Sarasua, dicha prueba no va a
ser gravosa; pero puede en otros ordenamientos hacer inoperante la
presunción. Para nosotros, debe presumirse que el tercero tenedor del
conocimiento lo recibió en razón de las descripciones hechas en él, entre
otras cosas, porque normalmente eso es lo que ocurre.
Nosotros sugerimos, para evitar dificultades desde el punto de vista
probatorio, consignar en el documento que se transfiere el derecho
sobre las mercancías en razón de la descripción del
conocimiento.
3.3.3. Función del Conocimiento de Embarque como Título Valor. El
Artículo 619 del Código de Comercio Colombiano establece que “los títulos-
valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho
literal y autónomo, que en ellos se incorpora. Pueden ser de contenido
crediticio, corporativos o de participación y de tradición o representativos de
mercancías”.
El Artículo 767 del mismo código dispone que “la carta de porte y el
conocimiento de embarque tendrán el carácter de títulos representativos de
las mercancías objeto del transporte”.
98
De acuerdo con los artículos antes citados, no queda duda alguna de que el
conocimiento de embarque ostenta la condición de título valor, siempre y
cuando cumpla con los requisitos que la ley ordena.
En primer lugar, el conocimiento debe cumplir con los requisitos contemplados
en el Artículo 621 del Código de Comercio Colombiano, que son...“
1. La mención del derecho que en el título se incorpora, y
2. La firma de quien lo crea.”
Los otros requisitos, que debe cumplir el conocimiento son los dispuestos por
el Artículo 768 del Código de Comercio, que establece que “sin perjuicio de lo
dispuesto en el libro V de este código sobre transporte marítimo y aéreo, la
carta de parte o el conocimiento de embarque, además de los requisitos
establecidos en el artículo 621, contendrá:
1. La mención de su “carta de porte” o “conocimiento de embarque”;
2. El nombre y el domicilio del transportador;
3. El nombre y el domicilio del remitente;
4. El nombre y el domicilio de la persona a quien o a cuya orden se expide, o
la mención de ser al portador;
5. El número de orden que corresponda al título;
6. La descripción pormenorizada de las mercancías objeto del transporte y la
estimación de su valor;
7. La indicación de los fletes y demás gastos del transporte, de las tarifas
aplicables y la de haber sido o no pagados los fletes;
8. La mención de los lugares de salida y de destino;
9. La indicación del medio de transporte, y
99
10. Si el transporte fuere por vehículo determinado, los datos necesarios para
su identificación”.
Ahora bien, si media un lapso de tiempo entre el recibo de la mercancía y el
embarque de la misma, de acuerdo con el Artículo 769 del Código de
Comercio, el conocimiento además deberá contener:
“1. La mención de ser “recibido para embarque”;
2. La indicación del lugar donde habrán de guardarse las mercancías
mientras el embarque se realiza, y
3. El plazo fijado para el embarque.”
Si se cumplen las condiciones antes mencionadas, el conocimiento de
embarque adquiere la calidad de título-valor. Ahora bien, ¿Qué derecho
incorpora el conocimiento?
Zabaleta Sarasua afirma que “el derecho de crédito que el título-valor
conocimiento incorpora, no es otro que el derecho del tenedor del mismo a
retirar las mercancías en el puerto de destino, al que corresponde una
obligación del porteador de entregar dichas mercancías64”.
Por su parte, Luis San Simon afirma que “el derecho que incorpora el
conocimiento de embarque es el derecho del tenedor del mismo a exigir del
porteador la entrega de las mercancías y a retirar las mismas; en definitiva el
derecho del receptor a exigir del porteador el cumplimiento de su obligación
de entrega de las mercancías en el puerto de destino65”.
64 Ibidem. p. 393. 65 Op. Cit. SAN SIMON p. 31.
100
3.3.4. Conocimiento de Embarque como Título de Tradición. Como ya
sabemos, el conocimiento de embarque es título valor. Ahora bien, ¿Qué tipo
de título valor es el conocimiento?. El Artículo 767 del código de comercio,
antes citado, da al conocimiento de embarque la calidad de título
representativo de mercancías.
Esa condición no sólo permite que el tenedor del título pueda reclamar las
mercancías en el puerto de destino, como ya se anotó, sino que además
permite que el tenedor del título pueda negociar las mercancías a través de la
circulación del título. Luis San Simon afirma que la tercera función del
conocimiento de embarque “es la de ser título de tradición que confiere a su
poseedor legítimo la posesión mediata de las mercancías y le atribuye un
poder o derecho de disposición sobre las mismas mediante la transmisión del
documento66”.
El conocimiento facilita la negociación de las mercancías pues incorpora el
derecho de disposición de las mismas, de esta forma es posible que durante
el mismo viaje, cambie en varias ocasiones, el propietario de las mercancías.
Obviamente esa facilidad de negociación dependerá de la forma de
circulación del título. El conocimiento puede ser un título valor normativo, a la
orden o al portador, y según su condición circulará de una forma diferente.
En sentencia de mayo 24 de 1990 M.P. Pr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss,
(Revista Jurisprudencia y Doctrina tomo XIX N° 224 Agosto 1990 Pág. 574) la
sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia, se refirió a las
66 Ibidem. p. 31.
101
funciones del conocimiento de embarque. La Corte afirmó que “en primer
lugar, la existencia de un conocimiento extendido en forma regular por el
transportador o sus agentes y entregado al cargador, remitente o
despachador, constituye presupuesto esencial para la aplicación, a un
contrato de aquella naturaleza, de ciertas disposiciones especiales de
jerarquía legal como son las contenidas en la sección II del capítulo III del
título 9° del libro V, primera parte, del Código de comercio (arts. 1634 a
1651)67”.
Para la Corte, la primera de las funciones del conocimiento es la de la
determinación del régimen aplicable al contrato en él documentado. En otras
palabras, lo que la Corte dice es que para aplicar a un contrato las normas del
contrato de transporte bajo conocimiento de embarque debe existir
conocimiento, lo cual es obvio.
Afirma la Corte en otro aparte de la sentencia citada que “al conocimiento de
embarque, entendido como un documento expedido fundamentalmente para
atestiguar el hecho del comienzo de la ejecución de un contrato que por
definición es consensual (arts. 1578 y 981 del mismo cuerpo legal), se le
cataloga como instrumento probatorio por excelencia de la realización efectiva
el cargamento en el buque, de la entidad aparente de ese cargamento y, al
propio tiempo, de las condiciones contractuales de acuerdo con las cuales
será transportado68”.
67 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mayo 24 de 1990 M.P. Dr. Carlos
Esteban Jaramillo Schloss, (Revista Jurisprudencia y Doctrina Tomo XIX No 224, agosto de 1990). p 574.
68 Ibídem. p. 575
102
Reconoce la Corte, la función probatoria del conocimiento, en lo que tiene que
ver con la entrega de las mercancías, con el estado de las mismas y con las
estipulaciones del contrato.
Continua diciendo la Corte que el conocimiento “en tanto reúna la plenitud de
los pormenores formales exigidos por los artículos 621 y 768 del Código de
Comercio, se convierte en un título-valor representativo de las mercancías
embarcadas, ello con las singulares consecuencias de atribuirle al tenedor
legítimo, vale decir a quien lo posea conforme a su ley de circulación (artículo
647 del Código de Comercio), el derecho exclusivo a la entrega en el puerto
de destino de las cosas que el conocimiento especifica, la posesión mediata y
documentada de las mismas y la facultad también exclusiva de disponer de
ellas mediante la negociación del título69”.
La Corte atribuye al igual que la doctrina que hemos citado, la función del
conocimiento de ser título de crédito y título de tradición.
Pero lo más importante de la sentencia a que nos hemos venido refiriendo, no
es la especificación de las funciones del conocimiento, sino el entendimiento
que se hace de las mismas como autónomas e independientes entre sí.
En efecto, la Corte afirmó que el hecho “de que a un documento de esta
índole no pueda reputársele título valor de tradición y, por consiguiente,
imprimirle el tratamiento reservado por la ley a estos papeles comerciales, no
implica que automáticamente el conocimiento de embarque pierda la virtud, a
él inherente, de hacer prueba suficiente de la entrega de la carga y de las
condiciones básicas del contrato, ni tampoco obsta a que el mismo
103
conocimiento pueda tenerse al menos como un título de simple legitimación,
apto en cuanto tal y según los preceptos contenidos en los artículos 645 y
1642 del Código de Comercio, para habilitar a su tenedor en legal forma en
orden a reclamar la entrega de la mercancía70”.
En conclusión, son tres las funciones del conocimiento de embarque, una
probatoria, como título de crédito y como título de tradición. Obviamente sólo
será título valor si se cumple con los requisitos que la ley exige para que un
documento sea considerado tal; y en el evento en que no los cumpla, no se
podrá afirmar que no se verifican las otras funciones inherentes al
conocimiento, como por ejemplo la de ser prueba del contrato celebrado.
3.4. CARACTERISTICAS ESPECIALES DEL CONTRATO DE
TRANSPORTE BAJO CONOCIMIENTO DE EMBARQUE
Nos referiremos a continuación a algunas de las disposiciones especiales que
contempla el Código de Comercio colombiano en materia de transporte de
mercancías bajo conocimiento. Tales disposiciones están contenidas en la
sección II del Capítulo III del Título IX de la primera parte del Libro V.
En primer lugar, hay que anotar que el Código de Comercio colombiano trae
una definición especial de mercaderías para el caso del transporte bajo
conocimiento. El artículo 1604 dispone que “Por mercaderías se entenderá,
para los efectos de esta sección, los bienes, objetos y artículos de cualquier
clase, con excepción de los animales vivos y del cargamento que, según el
69 Ibídem. p. 575. 70 Ibídem. p. 575.
104
contrato de transporte, se declare colocado sobre cubierta y sea
efectivamente transportado así”.
En otras palabras, las normas contempladas en la sección que se refiere al
transporte bajo conocimiento no son aplicables al transporte de animales vivos
ni al transporte de mercancías sobre cubierta.
Por otro lado, es apenas obvio que para el transportador surge una obligación
especial, cual es la de emitir el conocimiento de embarque una vez se reciban
las mercaderías, de acuerdo con el artículo 1635 del Código de Comercio
colombiano, que reza: “Recibidas las mercaderías, el transportador deberá, a
solicitud del cargador entregarle un conocimiento de embarque debidamente
firmado por dicho transportador, o por su representante, o por el capitán de la
nave”.
El conocimiento deberá expresar lo señalado en el artículo 1637 del Código
de Comercio colombiano, y además deberá expedirse por lo menos en dos
ejemplares, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1638 del mismo
cuerpo legal. Este último dispone que “El conocimiento se expedirá, por lo
menos, en dos ejemplares: uno de éstos, firmado por el transportador, será
negociable y se entregará al cargador. El otro ejemplar, firmado por el
cargador o su representante, quedará en poder del transportador o de su
representante. Este ejemplar no será negociable y así se indicará en él.”
Es evidente que sólo uno de los ejemplares del conocimiento, el que queda en
poder del cargador, es negociable. Es apenas natural, pues el cargador es
quien puede disponer de las mercancías, por lo que a él deberá entregársele
el título por medio del cual ejercerá su facultad de disposición. El
105
conocimiento que queda en poder del transportador no será negociable, en la
medida en que él no tiene poder de disposición de las mercancías; así las
cosas sólo podrá utilizar ese ejemplar para fines probatorios. Es posible que
se expidan más de dos ejemplares del conocimiento, pero sólo uno de ellos
será negociable, el que queda en poder del cargador para fines de disposición
o reclamo de las mercancías.
Otra de las características especiales de que goza el transporte bajo
conocimiento es la posibilidad de limitar el valor de la indemnización a cargo
del transportador, figura autorizada por los artículos 1643 y 1644 del Código
de Comercio colombiano. Esta posibilidad la trataremos en detalle en el
capítulo siguiente.
En fin, son pocas las características especiales de este tipo de contrato. Lo
anterior, en razón a que las disposiciones que regulan el transporte de cosas
por mar en general son aplicables al contrato de transporte bajo conocimiento,
obviamente, en cuanto no se contradigan con las que están consignadas en la
sección que regula especialmente el transporte bajo conocimiento. Así lo
contempla el artículo 1650 del Código de Comercio: “Al transporte bajo
conocimiento se aplicarán las normas de la sección I de este capítulo, en
cuanto no pugnen con las especiales contenidas en esta sección”.
3.5. CONTRATO DE FLETAMENTO
Nuestro Código de Comercio trae una definición del fletamento. El Artículo
1666 establece que “El fletamento es un contrato por el cual el armador se
obliga, a cambio de una prestación, a cumplir con una nave determinada uno
o más viajes preestablecidos, o los viajes que dentro del plazo convenido
106
ordene el fletador, en las condiciones que el contrato o la costumbre
establezcan”.
Como se puede observar en la definición transcrita, el objeto del contrato de
fletamento, a diferencia del de transporte donde es la carga, es la nave; ello
explica que el armador se obligue “a cumplir con una nave determinada”.
De la mencionada definición también se desprende que existen dos tipos de
fletamento marítimo; ellos son el llamado fletamento por viaje y el conocido
como fletamento por tiempo. En el primero de ellos el armador se obliga a
cumplir “uno o más viajes preestablecidos”, mientras que en el segundo, el
armador se obliga a cumplir “los viajes que dentro del plazo convenido ordene
el fletador”.
La distinción que trae la definición citada no es la única que puede hacerse
entre los mencionados tipos de fletamento.
Ruiz Soroa afirma que “La distinción fundamental se opera entre el fletamento
por tiempo (time-charter) y por viaje (voyage-charter), según que el buque se
ponga a disposición del fletador para un viaje determinado o para todos
aquellos que el fletador ordene durante un cierto plazo de tiempo. Ahora bien,
esta distinción no queda suficientemente aclarada si tan sólo nos referimos a
los factores “tiempo”-“viaje”, puesto que tales factores son de por sí
insuficientes para marcar una diferencia tan profunda como la existente entre
time y voyage charters. A nuestro juicio, la diferencia básica se halla en el
hecho de que en el fletamento por viaje existe una definición contractual
previa de la utilización del buque (transporte) que las partes contemplan.
Mientras que en el time-charter, esta definición de la actividad del buque viene
107
atribuida al fletador, que irá determinando unilateralmente durante el plazo de
duración de la póliza, los transportes a realizar y la forma comercial de
llevarlos a cabo, siempre dentro de los marcos autorizados por el contrato
(trading limits.71”.
“Esta diversa situación se expresa gráficamente al decir que en el time-charter
el fletante conserva la gestión náutica del buque, mientras que la gestión
comercial pasa al fletador; por el contrario, en el fletamento por viaje el
fletante retienen ambas clases de gestión72”.
Según el Doctor Eduardo Alvarez-Correa, “Tradicionalmente, la
“administración” (management) o gestión náutica se refiere a la nave como tal,
mientras que la gestión comercial se refiere a la carga73”.
Esa gestión comercial, que en el fletamento por tiempo se radica en cabeza
del fletador, se traduce en la posibilidad que tiene este último de determinar a
voluntad, o según su parecer, los viajes a realizar.
Esa posibilidad explica el artículo 1669 del Código de Comercio, que
establece que “Si el fletamento es por tiempo determinado, será de cargo del
fletador el aprovisionamiento de combustible, agua y lubricantes necesarios
para el funcionamiento de los motores y de las plantas auxiliares de a bordo, y
las expensas inherentes al empleo comercial de la nave incluidas las tasas de
anclaje, canalización y otras semejantes”.
71 RUIZ SOROA J.M. Manual de Derecho del Transporte Marítimo. p. 50. 72 Ibídem. p. 51 73 Op. Cit. ALVAREZ-CORREA El Contrato de Transporte Marítimo. p. 51.
108
La razón de la norma es que no es posible calcular los costos de los rubros
señalados en ella al momento de celebración del contrato, de manera que no
podrán ser incluidos dentro del valor del flete. Los costos mencionados son
variables y dependerán de las necesidades del fletador.
Es clara entonces, la distinción existente entre el fletamento marítimo,
cualquiera que sea su modalidad, y el transporte marítimo. En el fletamento
una persona pone a disposición de otra un buque, mientras que en el
transporte una persona se obliga a “conducir de un lugar a otro”. Es más,
normalmente coexisten los contratos de fletamento y transporte, pues el
fletador puede utilizar el buque que se ha puesto a su disposición para
transportar cosas de terceros con quienes ha celebrado contratos de
transporte marítimo. En otras palabras, el fletador normalmente es al tiempo
transportador. Cuando ello ocurre, pueden presentarse ciertos problemas por
causa de la coexistencia de relaciones jurídicas.
El Doctor Eduardo Alvarez-Correa, explica el tema así: “Debido a la presencia
de un tercero, en relación con el fletamento, a quien el capitán del buque ha
expedido el conocimiento, encontramos una relación tripartita:
1. Un contrato de fletamento que obliga al fletador y al fletante.
2. Un contrato de transporte que vincula al fletador con el remitente y el
destinatario de la carga.
3. Un conocimiento de embarque que vincula al fletante o al fletador, ambos
por medio del capitán, al remitente o al destinatario de la carga74”.
74 ALVAREZ CORREA Eduardo, El Contrato de Fletamento Marítimo, Facultad de
Derecho Universidad de los Andes 1994. p. 24.
109
Observemos, que el Doctor Alvarez-Correa afirma que el conocimiento de
embarque vincula a fletante o fletador. El conocimiento vincula a fletante o
fletador de acuerdo con el tipo de fletamento. Recordemos que en el
fletamento por tiempo, la gestión comercial la tiene el fletador, motivo por el
cual el capitán del buque expide los conocimientos en nombre de aquél; por el
contrario, en el fletamento por viaje los expide en nombre del fletante, pues es
éste quien tiene la gestión comercial de la nave.
El Doctor Alvarez-Correa continúa afirmando que “En estricta lógica, el
destinatario de la carga exige al capitán la entrega de ésta con base en el
conocimiento. Puesto que el conocimiento se relaciona con el transporte de
carga. Las condiciones contractuales impresas al dorso del conocimiento
solo vinculan al remitente/destinatario con el fletador. Así el fletador podría
retener la carga en caso de no pago del flete75”.
En conclusión, el contrato de fletamento regirá las relaciones entre fletante y
fletador, mientras que el conocimiento, las existentes entre fletante o fletador y
destinatario o remitente de las mercancías.
Cosa distinta ocurre cuando el conocimiento incorpora el contrato de
fletamento. En esos casos “Si en un fletamento por viaje, el fletador no paga
el flete al fletante, este podrá retener la carga del tercero76”. Obviamente en
este último caso, el remitente o destinatario no es estrictamente un tercero,
75 Ibídem. p. 25. 76 Ibídem. p. 25.
110
pues en el conocimiento consta el contrato de fletamento y por ello le son
oponibles las condiciones de éste77.
3.6. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE NAVE
Este es otro de los contratos que guarda relación con el contrato de transporte
marítimo. El artículo 1678 del Código de Comercio colombiano dispone que
“Habrá arrendamiento cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra
a cambio de un precio, el uso y goce de la nave, por tiempo determinado”.
El objeto del contrato de arrendamiento de nave es, al igual que el del
fletamento, la nave, por tal motivo se distingue claramente, como éste último,
del contrato de transporte. En cambio, puede ser un poco más difícil distinguir
el contrato de arrendamiento de nave del contrato de fletamento marítimo. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que las diferencias
existentes entre ellos son notorias.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 15 de mayo de 1992 afirmó que
“Cuando el propietario de la nave se desprende o cede la administración y
explotación comercial de la misma a otra persona, ésta adquiere la calidad de
armador, como antes se dijo, y tal hipótesis acontece a través del contrato de
arrendamiento, o sea, “cuando una de las partes se obliga a entregar a la otra
77 Para profundizar en lo relativo a la diferencia entre el contrato de transporte y el contrato
de fletamento se pueden consultar dos laudos arbitrales donde se hace referencia con detalle a la distinción entre los mencionados contratos. En ambos se resolvieron controversias entre el Instituto de Mercadeo Agropecuario IDEMA Y Colmares Ltda. y Transportadora Marítima Mexicana. El primero de dichos laudos es de 25 de junio de 1993 y los árbitros fueron los Doctores Rafael Hernando Gamboa, Luis Hello Kattah y Ramiro Bejarano Guzmán. El otro laudo es de fecha 9 de marzo de 1994 y los árbitros fueron los Doctores Carlos Urrutia Holguín, Carlos Holguín Holguín y Alvaro Mendoza Ramírez.
111
a cambio de un precio, el uso y goce de la nave, por tiempo determinado” (art
1678 del C. Co.) negocio éste, por el cual el arrendador le entrega la nave al
arrendatario desprovista de capitán y tripulación, para que sea este último,
dentro de su fuero y atribución administrativa, quien entre a proveerla de tal
personal, y lo que explica que la ley, en el punto, exprese que el “arrendatario
tendrá la calidad de armador, y como tal, los derechos y obligaciones de éste”
(art 1682 del C.Co.)78”.
Se continúa diciendo en la misma sentencia que “Cuando el propietario
armador negocia o cede el uso de la nave, incluyendo su dotación y su
personal como el capitán y la tripulación, mas no así la administración del
buque, tal acto jurídico no es de arrendamiento, sino un contrato de
fletamento, en el que el fletante es el armador y, por ende, esta última calidad
no la tiene el fletador”.
En este orden de ideas, es perfectamente posible que el arrendatario de un
buque celebre contratos de fletamento, convirtiéndose de esta forma en
fletante de la nave.
Por otro lado, si bien lo normal es que en el arrendamiento de buque
se entregue la nave desprovista de tripulación, existe también la figura
del arrendamiento de buque tripulado. La doctrina se ha cuestionado
acerca de la posibilidad de que esta figura sea igual a la del contrato
de fletamento.
78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de Mayo 15 de 1992 M. P.
Dr. Alberto Ospina Botero, Tomada de la Revista Jurisprudencia y Doctrina Tomo XXI No 247. p. 21.
112
Ruiz Soroa afirma que el dato característico de esta figura es que
“junto a la entrega de la posesión del buque, se produce una sucesión
del arrendatario en los contratos de trabajo que ligaban al arrendador
con la dotación, de forma que aquél se convierte en su empresario a
efectos laborales”.
“El supuesto denominado en la práctica “time-charter by demise” se distingue
del auténtico fletamento por tiempo por su naturaleza locativa y porque
capitán y dotación pasan a depender a todos los efectos del arrendatario;
dependencia total que es profundamente diversa de la limitada capacidad de
dar algunas órdenes sobre el empleo comercial del buque que ostenta el
charterer en los “time-charters”. Se trata en definitiva de un supuesto
complejo, en el que junto al puro arrendamiento de cosa, existe una
transferencia de la titularidad de los contratos laborales, supuesto asimilable al
de arrendamiento de empresa (10), aún con la dificultad de no tratarse en este
caso del arrendamiento de una empresa completa, sino de uno de sus centros
productivos79”.
Es claro entonces, que el contrato de arrendamiento de buque y el de
fletamento son completamente distintos, aun en el caso del arrendamiento de
buque tripulado, pues como se vio, en este último, a pesar de que el
arrendatario no inicia el proceso de armado del buque, contribuye al mismo,
pues sustituye a quien inició tal proceso en los derechos y obligaciones que
conlleva el tener la calidad de armador.
79 Op. Cit. RUIZ SOROA . p. 37.
113
3.7. CONTRATO DE TRANSPORTE A CARGA TOTAL O
PARCIAL
Se trata de una modalidad especial del contrato de transporte de cosas. El
artículo 1652 del Código de Comercio colombiano establece que “sin perjuicio
de lo dispuesto en esta sección, se aplicarán las reglas generales sobre
transporte de cosas, cuando el transportador se halle obligado a entregar en
determinado lugar un cargamento calculado sobre la capacidad, total o
parcial, de una nave especificada.
Salvo pacto expreso en contrario, el transportador no podrá sustituir la nave
designada.”
De acuerdo con la norma citada, el transporte a carga total o parcial
no es más que un tipo de contrato de transporte de cosas. Es más,
esta norma desarrolla el artículo 1597 del Código de Comercio
colombiano, que permite que el contrato de transporte de cosas tenga
por objeto una carga total o parcial y que se ejecute en nave
determinada. Obviamente por su especial naturaleza, genera unas
obligaciones especiales para las partes. Por ejemplo, el hecho de que
la nave se especifique está relacionado con la obligación del
transportador de declarar exactamente la capacidad de la nave.
No puede desconocerse que el objeto del transporte a carga total o parcial es
el mismo de cualquier transporte de cosas, conducir unas mercancías de un
lugar a otro; es decir, el objeto es la carga, sólo que ésta se calcula sobre la
capacidad total o parcial de una nave.
114
El Doctor Eduardo Alvarez-Correa, tiene una opinión distinta. Según el
Profesor Alvarez-Correa, “El capítulo III de la navegación, titulada
“transporte de cosas por mar”, incluye una tercera sección (art. 1652 Co. ss)
titulada “transporte a carga total o parcial”, sección que se refiere no al
contrato de transporte sino al contrato de fletamento. En efecto,
contrariamente a la práctica marítima colombiana, que de acuerdo con el
concepto anglosajón de distinguir el transporte del fletamento, el Código de
comercio adopta el enfoque italiano, según el cual el fletamento es una forma
de transporte80.”
Son muchas las similitudes que existen entre el contrato de fletamento y el de
transporte a carga total o parcial. Tal vez el tema que puede generar una
mayor confusión es el relacionado con el tema de las estadías. La sección
que regula el contrato de transporte a carga total o parcial trae una regulación
sobre las estadías. La figura de las estadías es típica del contrato de
fletamento por viaje. Ellas hacen referencia al tiempo durante el cual la nave
está lista para el cargue o el descargue y son típicas del fletamento por viaje,
por cuanto en éste el fletante pone un buque a disposición del fletador. Por
ello, este último deberá pagar en razón de esa puesta a disposición.
Tal vez esta es una de las razones que ha motivado que se afirme que el
transporte a carga total o parcial no es un tipo de transporte sino que se trata
de un contrato de fletamento. Pero a pesar de lo anterior, creemos que no se
pueden desconocer las previsiones de la legislación nacional, la cual en este
punto sigue al Código de la Navegación italiano.
80 Op. Cit. ALVAREZ-CORREA. El Contrato de Transporte Marítimo. p. 47.
115
Por último, creemos que esa distinción tiene la mayor importancia. Por
ejemplo, de acuerdo con la naturaleza del contrato las acciones que de ellos
se derivan prescribirán en un término distinto. El artículo 993 del Código de
Comercio, aplicable a todos los tipos de transporte incluido el transporte a
carga total o parcial, establece el término de prescripción de las acciones que
de tales contratos se derivan en dos años. Por su parte 1677 del mismo
código dispone que “Las acciones derivadas del contrato de fletamento
prescribirán en el lapso de un año”81.
81 En este punto es pertinente consultar los laudos citados en el pie de página No 77.
Precisamente en ellos frente a contratos idénticos se tomó una decisión completamente diferente. Ello es una muestra significativa de la dificultad que en ocasiones existe para distinguir entre el contrato de transporte a carga total o parcial y el contrato de fletamento. La naturaleza del contrato, como ya se dijo, determina que el término de prescripción de las acciones sea distinto. Dicha distinción generó que en los laudos citados se llegara a una decisión completamente distinta por razón del término de prescripción de las acciones.
4. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL TRANSPORTADOR
MARITIMO DE MERCANCIAS
(ANALISIS COMPARATIVO – CONVENIO DE BRUSELAS,
REGLAS DE HAMBURGO y CÓDIGO DE COMERCIO COLOMBIANO)
Nos referiremos a continuación además del Código de Comercio Colombiano,
a dos de los más importantes ordenamientos reguladores del transporte
marítimo a nivel mundial.
El primero de ellos, el Convenio Internacional para la unificación de ciertas
reglas en materia de conocimiento firmadas en Bruselas el 25 de agosto de
1924, más conocido como Convención de Bruselas de 1924 o como Reglas
de la Haya82.
Esta Convención fue modificada por el Protocolo de Bruselas de 23 de febrero
de1968, también conocido como Reglas de Visby, y posteriormente por el
Protocolo de 21 de diciembre de 1979. Hay que advertir que a pesar de
dichas modificaciones, el texto original del Convenio se mantiene intacto en la
mayoría de sus partes.
82 Op. Cit. Ruiz Soroa: “En la Conferencia en que se debatió y firmó el Convenio, se
tomó como base un proyecto inspirado en las Reglas de la Haya; la mayor dificultad estuvo precisamente en que tales normas, al estar basadas en el Derecho anglosajón, no se acomodaban a los conceptos jurídicos del Continente. La influencia de las Reglas de la Haya es tal que, en ocasiones, se le conoce bajo el nombre de Reglas de la Haya”. p. 348.
117
El Convenio de Bruselas de 1924 es la norma más importante en materia de
regulación del contrato de transporte marítimo. Muestra de dicha importancia
es el gran número de países que han ratificado dicho Convenio. Entre ellos
podemos contar a los Estados Unidos de Norteamérica, Alemania, Bélgica,
España, Italia, Japón, Gran Bretaña, Argentina, Suecia, Dinamarca, Australia
y otros. Por otra parte en ocasiones, se han recogido sus principios en el
orden interno de ciertos países. Un ejemplo de dicha situación, es el Código
de la Navegación de la U.R.S.S. de 1928. Como veremos, Colombia no es
parte del Convenio de Bruselas de 1924.
El segundo de los convenios a que nos referiremos expresamente es el
Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de
Mercancías de 1978, más conocido como Reglas de Hamburgo. Como
veremos en detalle, en este Convenio se logran algunos avances de gran
significación con respecto al Convenio de Bruselas de 1924.
Este Convenio regula el tema de la responsabilidad contractual del
transportador marítimo de mercancías en forma más ordenada y clara que el
Convenio de Bruselas de 1924, en la medida en que establece un principio
general de responsabilidad. Uno de los puntos más significativos de esta
regulación es que el transportador ya no resultará exonerado por las culpas
náuticas de su tripulación, siendo de esta forma más gravoso para el gremio
de los transportadores. Ella puede ser una de las razones por las cuales este
Convenio no ha entrado todavía en vigor. De todas maneras, consideramos
importante hacer un análisis detallado de sus disposiciones, pues podrían
servir, entre otras cosas, de guía en el evento de una modificación de las
disposiciones de nuestro Código de Comercio.
118
4.1. AMBITO DE APLICACIÓN
Lo primero que se debe hacer al afrontar el estudio de las normas a que
adelante nos referiremos, es fijar el ámbito de aplicación de las mismas. Hay
que dilucidar a que tipo de actos jurídicos se aplican esas normas y en qué
momento procede tal aplicación.
4.1.1. Convenio de Bruselas. El artículo 1 del Convenio de Bruselas se
refiere al tema del ámbito de aplicación de dicha Convención.
Para la Convención, transportador será el propietario del buque o el fletador
que ha hecho un contrato de transporte con un cargador.
Para Luis Beltrán Montiel, “La figura del “propietario de buques”, locución a la
que recurre la Convención, resulta totalmente irrelevante a los fines de una
operación de transporte83”.
Coincidimos con el tratadista citado. El transportador, como lo vimos en el
capítulo anterior, no necesariamente es el propietario del buque o el fletador
del mismo, también podría ser un arrendatario por ejemplo. De ahí, la opinión
de Beltrán Montiel en el sentido de considerar que la intención de la
Convención no era restringir de esa forma el concepto de transportador y que
éste, “será la persona que disponiendo legítimamente de un buque, sea en
calidad de propietario, locatario, fletador o por cualquier otro título, celebre con
83 BELTRÁN MONTIEL, Luis. El Transporte Por Agua y la Convención de Bruselas de
1924. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires. p. 28.
119
otra, cargador, un contrato destinado a la conducción de mercaderías por
agua.84”
Ahora bien ¿a qué tipo de actos jurídicos se aplica la Convención?. Para que
la Convención resulte aplicable es necesaria la existencia de un contrato de
transporte que conste en un conocimiento de embarque o en documento
similar; pero no sólo se aplica al contrato de transporte sino al conocimiento o
documento análogo expedido por razón de un contrato de fletamento, desde
el momento en que rigen la relación entre transportador y tenedor del
conocimiento.
Nótese que la Convención se aplica al conocimiento expedido con existencia
de un contrato de fletamento previo, no a la póliza de fletamento, ésta está
excluida de la regulación de la Convención.
En cuanto al tema de las mercaderías, hay que decir que la Convención es
aplicable al transporte de mercancías de cualquier naturaleza, salvo animales
vivos y carga transportada sobre cubierta, de acuerdo con el literal c del
artículo 1.
La Convención se aplica al transporte de mercancías por mar. El literal
d del artículo 1 dispone que buque “significa cualquier embarcación
empleada para el transporte de mercaderías por mar”. De la definición
de buque dada por la Convención se deduce que ella sólo es aplicable
al transporte marítimo.
84 Ibidem. p. 28.
120
De otra parte, la Convención regula el tiempo que abarca el transporte de
mercancías. El transporte de mercancías abarca el tiempo entre la carga de
la mercadería a bordo del buque y la descarga de la misma. Tal disposición
se traduce en que la responsabilidad del porteador se inicia en el momento en
que las mercancías son cargadas a bordo del buque y culmina en el momento
en que se descargan.
El problema que surge, es determinar cuando se consuman la carga y la
descarga de la mercancía. Son posibles diversas interpretaciones pues la
Convención no da una guía clara en ese sentido.
Beltrán Montiel se pregunta, “¿Debe entenderse que la Convención comienza
a aplicarse desde que la pluma del buque “pesca” la carga desde el muelle o
bien a partir del instante que la lingada pasa la línea de borda del buque?.85”
La modernidad impide dar soluciones definitivas a este punto, pues son
múltiples las formas de cargar y descargar mercancías y muchos los tipos de
estas últimas, por lo que lo mejor es no plantear reglas rígidas e
inmodificables.
Para nosotros, siguiendo parcialmente la opinión de Beltrán Montiel, el
problema es de control del transportador. La responsabilidad del
transportador se iniciará cuando el transportador tiene control sobre la
mercancía, la aprehende, la toma, etc., y cesará cuando tal control
desaparezca. Así, si la carga va a ser tomada con una grúa a cargo del
transportador, la responsabilidad del mismo se iniciará cuando la grúa tome la
85 Ibidem. p. 33.
121
mercancía. En ese momento está iniciando la ejecución de sus obligaciones
contractuales y por ello desde ese momento hay responsabilidad.
La responsabilidad contractual, que es la que aquí estudiaremos, siempre va
unida a la inejecución de un deber de conducta específico, de tal manera que
aquélla existirá sólo en la medida en que este último exista.
Por último, debemos citar el artículo 10 de la Convención, que dispone que
ella se aplicará “a cualquier conocimiento expedido en uno de los Estados
contratantes”.
4.1.2. Reglas de Hamburgo. La Reglas de Hamburgo consagran una
definición diferente de porteador. No se hace referencia, como en la
Convención de Bruselas, a la figura del propietario del buque. Porteador será
cualquier persona que haya celebrado un contrato de transporte marítimo de
mercancías con un cargador. Se contempla en las Reglas la figura del
porteador efectivo, que será la persona a quien se le ha encomendado la
ejecución del transporte o parte de esa ejecución.
De acuerdo con el numeral 6 del artículo 1, las Reglas se aplicarán al
transporte de mercancías por mar, al igual que la Convención, pero trae una
diferencia significativa, y es que entiende por contrato de transporte aquél por
virtud del cual el porteador a cambio de un flete se obliga a transportar
mercancías de un puerto a otro, sin mencionar para nada la necesidad de
documentar dicho contrato en un conocimiento de embarque. Mientras la
Convención se aplica a los contratos en régimen de conocimiento o que
consten en documento similar, las Reglas de Hamburgo se aplican a los
122
contratos de transporte marítimo de acuerdo con la definición del numeral 6
del artículo 1, sea que estén o no documentados en un conocimiento. De
todas maneras, en la mayoría de las ocasiones se emite un conocimiento de
embarque.
El artículo 2 numeral 3 establece expresamente que las Reglas de Hamburgo
no se aplican al contrato de fletamento. Ahora bien, si se emite un
conocimiento en cumplimiento de un fletamento, el conocimiento se regirá por
las Reglas de Hamburgo si el conocimiento regula “la relación entre el
porteador y el tenedor del conocimiento que no sea el fletador”. Por ejemplo,
en el caso en que el conocimiento es transferido a un tercero y el
conocimiento no está referido al fletamento.
Por otro lado, a diferencia del Convenio de Bruselas, Las Reglas de
Hamburgo incluyen dentro del concepto de mercancías tanto a los animales
vivos como a la carga sobre cubierta.
En cuanto al período de tiempo durante el cual se aplican las Reglas de
Hamburgo, hay que remitirse al artículo 4 de las mismas, que consagra el
período de responsabilidad del porteador. El numeral 1 dispone que el
porteador es responsable de las mercancías mientras estén bajo su custodia,
bien sea en el puerto de carga, en el de descarga o durante el transporte.
El numeral 2 nos dice cuándo se entiende que las mercancías están bajo
custodia del porteador. Se entiende que el porteador tiene la carga bajo su
custodia desde el momento en que las ha tomado a su cargo hasta el
momento en que las haya entregado. Las tomará del cargador, de un
123
representante de este último o de cualquiera que de acuerdo con la ley o los
reglamentos del puerto de carga deba entregar las mercancías.
Se entiende que hay entrega cuando se ponen las mercancías en poder del
consignatario o en poder de un tercero o de una autoridad de acuerdo con la
ley o los reglamentos del puerto de descarga, o a disposición del
consignatario de acuerdo con el contrato, las leyes o los usos del puerto de
descarga.
En este punto, creemos que las Reglas de Hamburgo avanzan
significativamente frente al Convenio de Bruselas, pues reconocen que existe
responsabilidad del transportador por razón de las mercancías, durante el
tiempo en que existe la obligación de custodia de las mismas. De acuerdo
con la redacción del artículo, la obligación de custodia existe durante el tiempo
en que las mercancías estén en poder del porteador, bien sea que estén a
bordo del buque o no.
Por último nos referiremos a los casos en que se aplican las Reglas
de Hamburgo. El artículo 2 numeral 1 trae una regulación más
detallada que el artículo 10 de la Convención de Bruselas. Las Reglas
de Hamburgo se aplican siempre y cuando el puerto de carga o el de
descarga previstos en el contrato de transporte estén situados en un
Estado contratante; cuando uno de los puertos facultativos de descarga
previstos en el contrato de transporte sea puerto efectivo de descarga y
se encuentre en un Estado contratante; cuando el conocimiento u otro
documento que haga prueba del contrato se emita en un Estado
contratante ó cuando en el conocimiento u otro documento que haga
124
prueba del contrato se declare que el contrato se regirá por Las Reglas
de Hamburgo o de un Estado que aplique dichas Reglas.
4.1.3. Código de Comercio Colombiano. No es posible hacer una
comparación en este punto entre el Código de Comercio y el Convenio de
Bruselas o entre el Código de Comercio y Las Reglas de Hamburgo. Lo
anterior, por cuanto tanto el Convenio de Bruselas como Las Reglas de
Hamburgo son regulaciones especiales para el transporte de cosas por mar.
Por el contrario, el Código de Comercio es una regulación general del
comercio y por ese motivo en él están regulados una gran cantidad de
contratos.
Las normas del Código regulan el contrato de transporte, tanto de personas
como de cosas, tanto terrestre como marítimo y aéreo. En materia de
transporte marítimo, regula tanto el transporte en régimen de conocimiento
como el contrato de transporte no documentado; igualmente existen normas
sobre el transporte a carga total o parcial, sobre el fletamento y sobre el
arrendamiento de naves. En fin, no es posible hacer un análisis como el que
se hizo en lo que tiene que ver con los contratos a los que se aplican dichas
disposiciones.
Lo que sí es posible, es analizar el período de responsabilidad del
transportador de cosas. El artículo 1030 del Código de Comercio, modificado
por el artículo 38 del Decreto 01 de 1990. En él se establece que el
transportador responde desde el momento en que recibe la cosa o ha debido
hacerse cargo de ella hasta cuando la ha entregado al destinatario. Creemos
que se sigue la misma orientación que en Las Reglas de Hamburgo. La
125
obligación de custodia surge cuando se recibe la cosa o debió recibirse; al
igual que en Las Reglas de Hamburgo, es sumamente lógico que la
responsabilidad vaya unida a la obligación. Si hay incumplimiento de la
obligación hay responsabilidad. Creemos que el sistema adoptado es
sumamente adecuado. La recepción, al igual que en los otros sistemas
ocurrirá cuando el porteador aprehenda la cosa, lo cual acaecerá de acuerdo
con lo estipulado en el contrato. Podrá ser en el muelle o sólo cuando la
mercancía esté abordo.
4.2. OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR
4.2.1. Convenio de Bruselas. El artículo 3 de este Convenio menciona las
obligaciones del transportador.
La primera de ellas es cuidar debidamente de poner el buque en estado de
navegabilidad antes y al principio del viaje. La navegabilidad implica varios
aspectos. Uno de ellos se refiere a la posibilidad del buque de surcar los
mares con seguridad.
Por otro lado, implica que el buque es apto para transportar las
mercancías objeto del transporte. Según Beltrán Montiel “navegabilidad
“in abstracto” (sea worthy) no significará otra cosa que la simple aptitud
del buque para surcar los espacios acuáticos mientras que por
navegabilidad “in concreto” (cargo worthy) se entiende su debido
acondicionamiento para llevar a cabo el traslado de mercaderías
comprometido, es decir, con sus bodegas adecuadas al tipo de carga a
126
embarcarse (tanques para carga líquida, bodegas refrigeradas para
mercaderías que exigen temperaturas especiales etc.).86”
La navegabilidad no sólo tiene que ver con el buque en sí mismo considerado,
sino también con la carga. Esta obligación es de medios, como se verá
cuando nos refiramos a la responsabilidad del transportador. Allí también
trataremos el tema del significado de la expresión “antes y al principio del
viaje”.
En el literal b del numeral 1, se consagra la obligación de “Dotar de tripulación,
equipar y abastecer debidamente al buque”. Esta función la realiza el
armador de la nave, más que el transportador mismo. Como vimos en el
capítulo anterior, el transportador no necesariamente arma la nave, es más,
en la mayoría de los casos la nave es armada previamente. Pensemos por
ejemplo, en el caso del fletador que celebra contratos de transporte.
Ahora bien, pese a lo anterior, frente al cargador, el transportador, no obstante
no haya participado en el proceso de armado de la nave, responde de la
navegabilidad de la misma, y dentro de ese concepto es posible incluir lo
relacionado con la tripulación del buque, así como con el equipamiento y
abastecimiento del mismo. El transportador no podrá exonerarse oponiendo
la circunstancia referida a que no fue él quien armó el buque. Como
transportador, deberá procurar que las condiciones y la tripulación de la nave
sean óptimas.
86 Ibidem. p. 45.
127
El literal c del numeral 1 del artículo 3 consagra la obligación de “Preparar y
poner en buen estado las bodegas, las cámaras de enfriamiento y frigoríficas
y demás partes del buque en las que se cargan mercaderías para su recibo,
transporte y conservación”.
Esta es un desarrollo de la obligación de poner el buque en condiciones de
navegabilidad. El buque debe ser apto para el recibo, transporte y
conservación de la carga.
El numeral 2 del artículo 3 consagra la obligación de actuar cuidadosamente
en relación con la carga. Se debe ser cuidadoso en el cargue, estiba,
custodia, transporte, descargue, etc. Esta obligación está relacionada
directamente con la carga en sí misma, a diferencia de la anterior, que se
refiere a hacer el buque apto para la carga.
Por último, el numeral 3 del artículo 3 consagra expresamente la obligación de
expedir un conocimiento de embarque con las menciones exigidas por la
Convención. Dicha obligación puede cumplirla el transportador directamente,
un agente suyo o el capitán de la nave. Esta obligación es consecuencia de
que la Convención sólo sea aplicable al transporte marítimo documentado en
conocimiento de embarque.
4.2.2. Reglas de Hamburgo. A diferencia de lo que ocurre con la
Convención de Bruselas, las Reglas de Hamburgo no consagran un catálogo
de obligaciones del transportador; aunque es posible deducirlas del régimen
de responsabilidad que ellas contemplan. Por esto nos referiremos a dichas
obligaciones al analizar el régimen de responsabilidad.
128
4.2.3. Código de Comercio. En este punto nos remitimos a lo expresado en
el capítulo anterior. En él se mencionan con detalle las obligaciones de las
partes del contrato de transporte marítimo.
4.3. RESPONSABILIDAD Y CAUSALES DE EXONERACIÓN:
4.3.1. Convenio de Bruselas. Según Ruiz Soroa, “En el sistema del
Convenio de 1924 se echa en falta un principio o declaración de
responsabilidad del porteador que presida en forma sistemática al catálogo de
excepciones de responsabilidad. Tal ausencia se debe al origen anglosajón
del Convenio, redactado para operar en el régimen general de responsabilidad
del Derecho Inglés, por lo que se consideró innecesaria una declaración
general de responsabilidad (a la que por otra parte se llega mediante el
análisis del art. IV-2.q)87”
De acuerdo con el autor citado, en la Convención de Bruselas no quedó
consagrado en forma expresa un principio general de responsabilidad del
transportador marítimo. Como antes se anotó, dicha consecuencia obedece a
la influencia anglosajona que tuvo el Convenio.
Tal influencia, así como la ausencia de un principio general de
responsabilidad, son reconocidas también por tratadistas como Luis Beltrán
Montiel, quien afirma que “En Inglaterra, cuyo sistema jurídico ejerciera
decisiva influencia no sólo en los principios recepcionados por la Convención
sino también en la formulación de su normativa, no se llegó a la elaboración
de reglas generales extintivas de responsabilidad como las derivadas del
derecho romano, es decir, el caso fortuito o la fuerza mayor. El derecho inglés
129
se fue elaborando sobre la base del “caso”, sobre principios de tipo
jurisprudencial y concretos.88”
Esa influencia explica la estructura del artículo 4 de la Convención, norma
bastante casuista.
Las Reglas de Hamburgo de 1978 difieren de la Convención de Bruselas en la
medida en que sí señalan un principio general de responsabilidad. En efecto,
el artículo 5 numeral 1 dispone que “El porteador será responsable de los
perjuicios resultantes de la pérdida o daño de las mercancías, así como del
retraso en la entrega, si el hecho que ha causado la pérdida, el daño o el
retraso se produjo cuando las mercancías estaban bajo su custodia en el
sentido del artículo 4, a menos que pruebe que él, sus empleados o agentes
adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar
el hecho y sus consecuencias”.
Por su parte el Código de Comercio Colombiano, en este punto sigue
la orientación de la Convención de Bruselas de 1924, pues tampoco
consagra un estatuto general de responsabilidad del transportador, se
limita a establecer las causales de exoneración de responsabilidad del
mismo en el artículo 1609. En fin, el Código no dispone cuando debe
responder el transportador sino cuando se exonera; aunque es
pertinente advertir que en el artículo 1605 establece qué comprende la
responsabilidad del transportador.
87 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 420. 88 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 18.
130
El citado artículo establece que “La responsabilidad del transportador
comprenderá, además de sus hechos personales, las de sus agentes o
dependientes en el ejercicio de sus funciones”.
4.3.1.1. Causales De Exoneración. El artículo 4 del Convenio de Bruselas
establece las causales de exoneración de responsabilidad del transportador
marítimo de mercancías. En efecto, este artículo en los numerales 1 y 2 se
dispone:
“1. Ni el transportador ni el buque serán responsables de las pérdidas o
daños provenientes o resultantes del estado de innavegabilidad , a no ser que
sea imputable a una falta de cuidado razonable por parte del transportador al
poner el buque en estado de navegabilidad o al dotarlo de tripulación, equipo
o abastecimiento convenientes, o al preparar y poner en buen estado las
bodegas, cámaras de enfriamiento y frigoríficas y demás partes del buque en
que se cargan mercaderías, de suerte que sean aptas para el recibo, el
transporte y la preservación de las mercaderías todo de conformidad con las
prescripciones del artículo 3, parágrafo 1. Cada vez que una pérdida o un
daño haya resultado de la innavegabilidad, la prueba de que se ha ejercido
cuidado razonable recaerá sobre el transportador o sobre cualquier otra
persona que quiera hacer valer las exenciones previstas en este artículo.
2. Ni el transportador ni el buque serán responsables por pérdida o daño
resultantes o provenientes de:
a) Acciones, negligencia u omisión del capitán, marino, práctico o
empleados del transportador en la navegación o en la administración
del buque;
131
b) Un incendio, a no ser que sea causado por la acción u omisión del
transportador;
c) Riesgos, peligros o accidentes del mar o de otras aguas navegables;
d) Un acto de Dios:
e) Hechos de guerra;
f) Enemigos públicos;
g) Un decreto o imposición del príncipe, autoridades o pueblo, o de
un embargo judicial;
h) Una restricción de cuarentena;
i) Una acción u omisión del cargador o propietarios de las mercaderías,
de su agente o representante;
j) Huelga o lock-outs, o de paros o trabas puestas al trabajo, por cualquier
causa que sea, parcial o completamente;
k) Motines o tumultos civiles;
l) Un salvamento o tentativa de salvamento de vidas o de bienes en el
mar;
m) La merma en volumen o en peso o de cualquier otra pérdida o daño
resultante de un defecto oculto, de la naturaleza especial o defecto
propio de la mercadería;
n) Una insuficiencia de embalaje;
o) Una insuficiencia o imperfección de marcas;
p) Defectos ocultos que escapan a una vigilancia razonable;
q) Cualquier otra causa que no provenga de un acto o de culpa del
transportador o de un acto o de culpa de los agentes o empleados del
transportador, pero la prueba incumbirá a la persona que reclame el
beneficio de esta excepción, quien deberá comprobar que ni la culpa
personal ni el acto del transportador ni la culpa o el acto de los agentes
o empleados del transportador han contribuido a la pérdida o el daño.”
132
Nos referiremos a continuación a cada una de las causales establecidas en el
artículo citado.
a) Innavegabilidad-. Esta causal de exoneración, como se indica en el artículo
4 numeral 1, está íntimamente relacionada con la disposición consignada en
el artículo 3 numeral 1. En este último se establece que “Antes y al principio
del viaje, el transportador deberá cuidar debidamente de: a) Poner el buque
en estado de navegabilidad; b) Dotar de tripulación, equipar y abastecer
debidamente al buque; c) Preparar y poner en buen estado las bodegas, las
cámaras de enfriamiento y frigoríficas y demás partes del buque en las que se
cargan mercaderías para su recibo, transporte y conservación.”
Es claro el artículo 4 numeral 1 al disponer que el transportador no es
responsable de la innavegabilidad, a menos que ella sea consecuencia de una
falta de cuidado razonable en el cumplimiento de las obligaciones
consignadas en el artículo 3 numeral 1, antes citado.
Para leerlo de otra manera; si la falta de navegabilidad no se debe a
negligencia del transportador, éste se exonera. Ahora bien, la carga de la
prueba de la diligencia corresponde al transportador; es él quien debe probar
que efectivamente fue diligente en el cumplimiento de las obligaciones
consignadas en el artículo 3 numeral 1.
La obligación de garantizar la navegabilidad de buque es una obligación de
medios; pues el transportador no se obliga a que el buque será efectivamente
navegable sino a ser diligente con miras a lograr la navegabilidad; por esa
133
razón no responde por la innavegabilidad, sino por la innavegabilidad fruto de
su falta de diligencia.
Luis Beltrán Montiel así lo afirma: “El contenido de dicha obligación constituye
una típica prestación de medio. Su objeto se agota en la adopción de las
medidas razonables para armar, equipar y tripular el buque y adecuar sus
bodegas y lugares a la carga o vinculados con ella, a los fines específicos del
transporte a realizar89.”
Por su parte Ruiz Soroa afirma que “La obligación del porteador no reviste el
carácter de una obligación absoluta (como sucede en el derecho clásico de
fletamentos) sino de diligencia (medios). Se compromete a emplear la “due
diligence” para que su buque se encuentre en estado de navegabilidad, pero
no garantiza que efectivamente lo esté (defectos ocultos).90”
Es pertinente referirnos a la expresión “antes y al principio del viaje” que trae
el encabezado del artículo 3 numeral 1. Se ha originado una gran discusión
por causa de la frase antes transcrita, sobre todo en los casos en que el viaje
implica la llegada a varios puertos. Luis Beltrán Montiel afirma que “cabe
preguntarse si el buque debe encontrarse en perfectas condiciones de
navegabilidad al principio del viaje o al comienzo de cada una de las escalas
que jalonan la expedición marítima.91” Según este tratadista, “Si se tiene en
cuenta que para las mercaderías que se embarcan en dichos puertos el viaje
comienza en ese instante y que en cada punto de embarque el transportador
debe contar con agentes terrestres encargados de todo cuanto concierne a la
89 Ibidem. p. 56. 90 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 423. 91 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 55.
134
utilización del buque, nos inclinamos a pensar que en cada uno de los puertos
de escala debe el transportador, por sí o por sus agentes, tomar las medidas
adecuadas para conservar el buque en buenas condiciones de
navegabilidad92”.
Para Ruiz Soroa “Parece que el término “viaje” se refiere sólo al viaje
contractualmente contemplado, aunque para el caso de que se tomen las
mercancías en varios puertos, el período anterior a zarpar del último estaría
cubierto por las palabras “antes del comienzo del viaje”, so pena de llegar a
resultados absurdos e injustos93”.
Es pertinente hacer una precisión en este punto. Para nosotros la pregunta
que hay que hacerse no es en qué momento debe encontrarse el buque en
condiciones de navegabilidad, sino en qué momento debe cumplirse con la
obligación de poner el buque en condiciones de navegabilidad.
Lo anterior, por cuanto es evidente que el buque debe encontrarse en
condiciones de navegabilidad a lo largo de la totalidad del viaje,
independientemente de que existan o no varios puertos de escala. Si ello no
fuera así, el transportador resultaría exonerado en casi todos los casos, pues
la gran cantidad de accidentes marítimos ocurren en pleno viaje. Por esa
razón, insistimos en que el buque debe ser navegable durante todo el viaje;
cosa distinta, es el momento en que se cumple la obligación de colocar el
buque en condiciones aptas para la navegación. Pues bien, ese momento en
que la Convención entiende que se cumple, o mejor, que se debe cumplir, no
92 Ibídem. p. 93 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 423.
135
es otro que “Antes y al comienzo del viaje”. Ahora bien, en el caso en que
existan varios puertos de escala, la obligación deberá cumplirse en cada uno
de ellos.
Para nosotros, la razón de que el Convenio establezca que la obligación se
cumpla “antes y al comienzo del viaje”, es que cumplir con dicha obligación
en pleno viaje es sumamente difícil, sobre todo en algunos casos. Por
ejemplo, en el caso de la dotación del buque con la tripulación adecuada, es
obvio que ella se hace antes y al principio del viaje; no es en alta mar donde
se cumple esa obligación. Para ilustrar aun más la situación, pensemos en la
obligación de proveer al buque de combustible; es evidente que ella se
cumple “antes y al comienzo del viaje” y no durante él. Ahora bien, el ejemplo
antes anotado nos sirve para demostrar que el buque debe mantener sus
condiciones de navegabilidad durante todo el viaje.
El combustible debe ser suficiente para el viaje completo, sólo que el
cumplimiento de la obligación se mira al inicio del mismo, o para ser más
claros, la actividad del transportador, necesaria para cumplir con la obligación
se despliega al inicio del viaje. Nos referimos a la actividad que se despliega
para cumplir con la obligación por cuanto el cumplimiento de la obligación
sólo se dará cuando el viaje finaliza.
Habiendo dilucidado el punto relacionado con el entendimiento de la expresión
“antes y al comienzo del viaje”, debemos reiterar que si hay varios puertos de
escala, el transportador deberá ser diligente en cuanto a lograr las
condiciones de navegabilidad del buque, en todos y cada uno de los puertos.
Para explicar la situación volvamos sobre el ejemplo de la tripulación. En un
136
viaje con varios puertos de escala, podría ocurrir, aunque no es usual, un
cambio de tripulación en uno de esos puertos. Si esa nueva tripulación es
incompetente y ocurre un accidente por causa de esa incompetencia, el
transportador no sólo deberá responder frente a quienes embarcaron sus
mercancías en el último puerto, sino a quienes embarcaron sus mercancías
en los puertos anteriores.
No podría exonerarse el transportador frente a quienes embarcaron sus
mercancías en el puerto inicial arguyendo que fue diligente al dotar el buque
de tripulación “antes y al comienzo del viaje”. Una conclusión en sentido
contrario sería no sólo absurda sino injusta.
b) Faltas Náuticas. El literal a) del numeral 2 del artículo 4 consagra como
causal de exoneración tanto las acciones y omisiones de los empleados del
transportador relacionadas con la navegación como las relacionadas con la
administración del buque.
La primera parte del literal a) se refiere a fallas en la navegación, por lo que
hay que determinar en que consisten ese tipo de fallas.
Luis Beltrán Montiel afirma que por falta náutica debe entenderse “Toda
violación de las reglas propias del arte navegatorio, todo error en la
conducción del buque o en su maniobra que comprometa el aspecto técnico
navegatorio94”
94 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 57.
137
Este tipo de faltas son distintas de las llamadas faltas comerciales, distinción
importantísima en la medida en que por razón de esta últimas el transportador
no puede exonerarse. Beltrán Montiel afirma: “Si por falta náutica
entendemos toda violación de las reglas que gobiernan el arte navegatorio,
conceptualizamos como falta comercial el incumplimiento de las obligaciones
del transportador o de su personal en el cuidado debido de las mercaderías,
en cualquiera de las operaciones que con ellas guardan relación, es decir, la
carga, estiba, descarga, manipuleo, etc95”.
El anterior es un intento bastante acertado de conceptualización de la falta
náutica y de la falta comercial; pero pese a que en muchos de los casos la
distinción de tales conceptos es posible, existen otros en los que la distinción
entre uno y otro tipo de falta se hace sumamente difícil. Por ejemplo, en
ocasiones es claro que una mala estiba constituye una falta comercial, como
cuando se ubica la carga en un lugar caluroso en exceso, sabiéndose que ella
no debía ser sometida a altas temperaturas. Si la carga llegare a deteriorarse
o destruirse, el transportador no podría exonerarse de responsabilidad, pues
estaríamos frente a un caso típico de falta comercial.
Sin embargo, la estiba de la carga se encuentra relacionada también con la
buena navegación del buque. Una mala estiba puede generar problemas de
balance del buque, lo que puede ocasionar un accidente que por supuesto
cause daño a las mercancías transportadas. En este último caso estaríamos
frente a un caso de falta náutica. Así las cosas, un hecho, la estiba, puede
generar dos tipos de faltas totalmente diferentes.
95 Ibidem. p. 58.
138
Según Ruiz Soroa, “Los puntos más conflictivos suelen aparecer en los
errores de lastrado que provocan la entrada de agua en bodegas (y
que en principio se considera falta náutica) y en los defectos de la
estiba, en los que una aplicación estricta del criterio finalista puede
llevar a distinguir un aspecto náutico de la misma y otro comercial,
exonerando al porteador de los errores en el primero: esta tendencia se
marcaba sobre todo en la jurisprudencia francesa, mientras que la
anglosajona y alemana tienden a considerar responsable al porteador de los
errores en la estiba en cualquier caso96”.
Para Beltrán Montiel, “...el criterio de valor objetivamente esgrimido, debe
tender a precisar si el acto o decisión del capitán del buque entrañaba
razonablemente un peligro para la carga. De arribarse a una conclusión
afirmativa debemos concluir que estamos frente a una falta comercial, frente
al incumplimiento de los cuidados que al capitán debe a la carga y no frente a
una falla náutica.97”
Para nosotros, en cada caso concreto se deberán observar las consecuencias
de la actuación del personal náutico. Es obvio que necesariamente la
actuación deberá representar un peligro para la carga y que ese peligro
deberá materializarse en un daño para que se pueda hablar de
responsabilidad.
Tanto las faltas náuticas como las comerciales pueden generar daños a las
mercancías, es más, sólo en esos eventos en que existe daño de ellas es
96 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 425. 97 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 58.
139
posible evaluar la responsabilidad del transportador. Lo que deberá
analizarse es si ese daño es producto de una actuación directamente
relacionada con la carga (errores en la manipulación de la misma, mala
ubicación, cargue y descargue, etc.), o si lo es de una actuación
relacionada con el buque, sólo que indirectamente causó daño a las
mercancías. En el primero de los casos estaremos ante casos de faltas
comerciales, mientras que en el segundo estamos en presencia de casos de
faltas náuticas.
Nos corresponde analizar a continuación si existe alguna distinción entre las
faltas náuticas derivadas de acciones u omisiones relacionadas con la
navegación y las faltas derivadas de las acciones u omisiones relacionadas
con la administración del buque.
Según Luis San Simon, “Se considera que un error en la navegación o en la
administración del buque es aquel acto u omisión equivocada cuyo propósito
original se dirige primariamente hacia el buque, su seguridad y su buen estado
y hacia la aventura marítima en general o, en otras palabras, todas las faltas
referentes a la navegación y a todos los actos que concurren para la buena
navegación del buque98”.
Como podemos observar, el autor citado involucra dentro de una misma
categoría los errores en la navegación y los errores en la administración del
buque. En principio, la palabra administración puede generar confusión, pues
puede relacionarse con la parte comercial de la aventura marítima o con la
obligación de hacer el buque navegable. Es obvio que la administración del
98 Op. Cit. SAN SIMON. p. 47.
140
buque en el sentido de la cláusula no puede relacionarse con la obligación de
hacer el buque navegable, pues ésta la cumple exclusivamente el
transportador, luego sería ilógico que resultara exonerado por el
incumplimiento de ella. Tampoco puede relacionarse con temas comerciales,
pues si así fuere, el transportador resultaría siempre exonerado tanto por las
faltas náuticas como comerciales de su personal, lo que sería absurdo.
En realidad la confusión se presenta debido a la traducción al castellano de la
Convención. De acuerdo con el texto en inglés de la Convención, el
transportador se exonera por las faltas de su personal “in the management of
the ship”.
Según Luis Beltrán, “el vocablo “management” debe ser traducido como
manejo o maniobra del buque. De esa forma apuntaría a ciertas faltas o
hechos que no hacen a la navegación en sí pero que interesan al buque en sí
mismo, o hacen a su manejo interno o a la operación de su instrumental
quehaceres que estrictamente pueden no estar vinculados con la
navegación.99”
Para Beltrán existe una indebida traducción de la Convención y además
distingue los errores en la navegación de los errores en el manejo del buque,
en la medida en que estos últimos pueden estar vinculados o no a la
navegación. En otras palabras, podría afirmarse que entre errores en el
manejo del buque y errores en la navegación existe una relación de género a
especie.
99 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 59.
141
Beltrán Montiel cita un ejemplo de Righetti, donde existe un error en el manejo
o administración del buque no vinculado a la navegación. El ejemplo consiste
en que hay “ácido sulfúrico derramado sobre la cubierta del buque, el que el
capitán ordena limpiar. A ese efecto se utiliza agua la que al aumentar el
poder de corrosión del ácido determina que éste traspase la cubierta y dañe la
carga. Es evidente que en ese caso la intención del capitán no ha tenido otra
finalidad que la de mantener en perfectas condiciones una de las partes del
buque. Por tanto la falta será náutica y no comercial100”.
El caso citado se refiere a una falta náutica producto de un error en el manejo
del buque, que nada tiene que ver con la navegación. Así las cosas, se puede
concluir que el transportador se exonera cuando el daño ha sido producto de
las faltas náuticas de su personal navegante, bien sea que ellas sean
ocasionadas por errores en la navegación o por errores en el manejo o
administración del buque. Ahora bien, para que haya exoneración no puede
haber relación de causalidad entre el incumplimiento por parte del
transportador de la obligación de colocar el buque en condiciones de
navegabilidad y los errores mencionados.
Recordemos que dentro de la obligación de colocar el buque en condiciones
de navegabilidad se encuentra la de dotar al buque de tripulación adecuada.
Si el transportador dota al buque con una tripulación incompetente, muy
probablemente los errores que ella cometa en la navegación o en el manejo
del buque serán consecuencia de su incompetencia. En esos casos el
transportador no puede resultar exonerado.
100 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 59.
142
La razón de que el transportador se exonere en los casos de faltas náuticas
es que el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la navegación y
manejo del buque son de muy difícil control por parte del transportador,
escapan a su voluntad; por ello, si el error tiene que ver con un hecho anterior
del transportador, como lo es no contratar personal idóneo para armar el
buque, el transportador resultará obligado a la indemnización.
c) Incendio. En el caso de esta causal, la Convención hace la salvedad
de que la misma opera a menos que el incendio sea causado por la acción u
omisión del transportador.
Para analizar esta causal, es necesario tener en cuenta: el Protocolo de Firma
de la Convención, que establece que las parte contratantes, “Se reservan
expresamente el derecho:
1. De precisar que en los casos previstos por el artículo 4, parágrafo 2, de c)
a p), el portador del conocimiento podrá determinar la culpa personal del
transportador o las culpas de sus empleados, no establecidas en el
parágrafo a)”.
La norma antes transcrita indica en forma diáfana que en los casos
establecidos en los literales c) a p) del parágrafo 2, el tenedor del
conocimiento de embarque puede demostrar la existencia de culpa
personal del transportador o la culpa de sus empleados no establecidas
en el parágrafo a), para efectos de hacer inoperante la respectiva
causal de exoneración.
143
Como ya vimos, el parágrafo a) se refiere a la exoneración por faltas
náuticas del personal de la navegación. Por tal motivo, se debe
entender que de acuerdo con el Protocolo de Firma, que el tenedor del
conocimiento puede probar la existencia de culpa del transportador y de
culpas distintas de las náuticas, esto es, culpas comerciales, de los
empleados del transportador con el propósito de enervar la causal de
exoneración correspondiente.
Lo anterior, como ya dijimos, opera para las causales consagradas en
los literales c) a p) del parágrafo 2 del artículo 4 del Convenio de
Bruselas. La causal de incendio está consagrada en un literal diferente,
el b), razón por la cual se puede deducir que la causal de incendio
opera en forma distinta.
Por ello, debe entenderse que el transportador responde de incendio siempre
y cuando éste provenga de una culpa personal suya. Si la culpa que lo
ocasionó fue la de sus empleados, no obstante ella sea de tipo comercial, no
responde por motivo del incendio.
Beltrán Montiel opina que “Producido un incendio, la prueba exadverso que
pueda rendir el cargador o consignatario a fin de eliminar la causal
exonerativa acreditada por el transportador, sólo surtirá efecto en la medida
que se demuestre la culpa o falta personal de este último. La negligencia de
sus dependientes resultaría irrelevante al fin señalado101”.
101 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 62.
144
Según Ruiz Soroa, para que esta causal de exoneración opere se deben dar
ciertos requisitos; “a) Debe tratarse de un fuego, no bastando el mero calor, b)
El porteador debe probar que la causa de la pérdida es el incendio y que
ejerció la debida diligencia con respecto a la pérdida por el mismo, c)¿Quién
debe probar la “actual privity or fault” en la causación del incendio? Aunque el
punto es dudoso, parece más seguro estimar que es al reclamante a quien
incumbe esta prueba, d) La falta debe ser del porteador mismo y no la de
sus dependientes.102” (El resaltado es nuestro).
En el aparte transcrito, hay una imprecisión del maestro Ruiz Soroa, pues
para que opere la causal de exoneración la falta debe ser de los dependientes
del transportador y no del transportador mismo.
Por otra parte, si bien es claro que el transportador no responde del incendio
causado por culpa de sus dependientes, no debemos olvidar la obligación del
transportador del colocar el buque en estado de navegabilidad, de la cual
hace parte la obligación de dotar al buque de tripulación adecuada e idónea
para el buen resultado de la aventura marítima. Si detrás del accidente
encontramos el incumplimiento del transportador de la obligación antes
reseñada, necesariamente será responsable por los daños ocasionados.
d) Riesgos, peligros o accidentes de mar o de otras aguas navegables.
Para Ruiz Soroa, “bajo tal epígrafe se agrupan una serie de eventos propios
de la navegación de carácter imprevisible e inevitable; en definitiva, una
subespecie de la fuerza mayor...103”.
102 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 426. 103 Ibídem. p. 427.
145
Según el autor citado, los riesgos de mar no son cosa distinta de una fuerza
mayor especial o calificada, en la medida en que sólo se refiere a hechos
íntimamente relacionados con el arte de la navegación. El hecho de que los
eventos que constituyan los riesgos de mar, deben ser inherentes a la
navegación no ha originado mayor discusión.
Para Beltrán Montiel “debe tratarse de riesgos o accidentes particulares del
escenario acuático. Los hechos genéricos, aquellos que pueden darse tanto
en el mar como en tierra – lluvias, explosión, etc. – queda al margen de esta
causal104”.
Por el contrario, el que los riesgos de mar deban ser imprevisibles e
irresistibles como lo afirma Ruiz Soroa, sí presenta discusión.
Para Beltrán Montiel, “Lo que particulariza al riesgo del mar como peligro
exceptuado no serán las condiciones de imprevisibilidad o irresistibilidad que
inexorablemente deben acompañar a la fuerza mayor del derecho común.105”
Según él los riesgos de mar se refieren “como acertadamente lo señalara el
Dr. Basualdo Moine, a aquellos fenómenos anormales que, aunque
previsibles, superan las posibilidades de seguridad inherentes a una correcta
técnica marinera y desbordan la razonable diligencia puesta en juego para
evitar las consecuencias perjudiciales del evento106”.
Para nosotros lo importante al tratar de aplicar cada una de las causales de
exoneración, es que tras ellas no aparezca la conducta culposa del
104 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 63. 105 Ibídem. p. 64. 106 Ibídem. p. 65.
146
transportador o de sus agentes (salvo el caso del incendio donde la culpa que
evita su aplicación es la personal del transportador); por ello habrá que
analizar el caso concreto con miras a lograr la solución más razonable.
Creemos que un hecho previsible pero irresistible puede denotar en ciertos
casos la negligencia del transportador y en esa medida podría hacer
inoperante la causal de exoneración.
Decimos que en ciertos casos, por cuanto el tema de la imprevisibilidad hay
que mirarlo en el caso concreto. No necesariamente la imprevisibilidad debe
ser absoluta para que opere la causal de exoneración. Buscar un hecho
totalmente imprevisible es sumamente difícil. ¿Puede ser previsible que
ocurra una tempestad en el océano? Por supuesto que sí, en cuanto a la
posibilidad o no de ocurrencia, lo que puede ser imprevisible es el momento
exacto de la ocurrencia, la magnitud de la misma, el sitio donde ocurrirá etc.
En un evento en donde se pueda configurar dicha imprevisibilidad, la causal
de exoneración operará, a pesar de que la ocurrencia de una tormenta en el
mar es previsible; todo ello en razón de que no hubo culpa del transportador o
de sus agentes. Sin embargo, hay ciertos tipos de previsibilidad que denotan
negligencia del transportador, como cuando un centro meteorológico anuncia
que puede ocurrir una tormenta fuerte cerca de la costa. En esos casos, un
transportador prudente debe aplazar el viaje, a pesar de que exista la
posibilidad de que la tormenta no ocurra.
e) Actos de Dios. Para Ruiz Soroa, Acto de Dios “es el suceso totalmente
ajeno a la intervención humana y completamente inevitable107”. Por esa
razón, se puede afirmar que el concepto de Acto de Dios es diferente al de
107 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 427.
147
fuerza mayor, puesto que para que se de esta última no es necesario que el
hecho sea extraño a la intervención humana.
Para Beltrán Montiel, “el carácter natural del evento y la inevitabilidad de sus
consecuencias pese a haber puesto en juego una normal diligencia,
constituyen los elementos que tipifican esta causal108”.
En conclusión, la inevitabilidad se mira en relación con el empleo de una
razonable diligencia. Si el empleo de una razonable diligencia no era
suficiente para salvar el obstáculo que el hecho representa se entenderá que
el hecho es inevitable y en esa medida podrá operar la causal.
f) Hechos de Guerra. Es necesario dilucidar lo que la Convención
entiende por guerra. Para Ruiz Soroa el concepto de guerra debe ser
entendido “en sentido comercial y no estrictamente jurídico. Incluye la guerra
declarada, la guerra civil y actos de hostilidad109”. Según Beltrán Montiel “De
acuerdo a la jurisprudencia internacional elaborada sobre este tópico, el
funcionamiento de esta causal de exención no estará supeditada a una
declaración formal de guerra ni tampoco al eventual carácter internacional de
conflicto armado110”.
En conclusión, para la Convención, la operancia de la causal está
determinada por la ocurrencia de actos hostiles, bien sea que ellos
constituyan o no guerra en sentido jurídico; obviamente, siempre y cuando
tales actos hayan sido imprevisibles e irresistibles.
108 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 65. 109 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 427. 110 Op. Cit. BELTÁN MONTIEL. p. 66.
148
g) Hechos de Enemigos Públicos. Según Ruiz Soroa “se acepta en
general que esta obscura expresión se refiere a los actos de piratería, pillaje
del buque o la carga, etc.111”. Se refiere en general a actos ilícitos de terceros
en relación con el buque o con la carga.
h) Actos de Autoridad y Embargo Judicial. En ocasiones, las decisiones
que pueden adoptar las autoridades estatales ocasionan daños a las
mercancías. Un acto de autoridad puede generar una demora que
puede causar daños a mercancías que se deterioren con el paso del
tiempo. Para que la causal opere, es necesario que el acto de
autoridad o el embargo judicial sea totalmente ajeno a la culpa del
transportador.
Según Ruiz Soroa “Debe darse, para que tales causas operen como
exoneración, una razonable imprevisibilidad de los mismos por el porteador,
así como ausencia de culpa por su parte112”. Según el tratadista citado “un
buque arrestado debido a deudas de anteriores viajes entraña un supuesto de
innavegabilidad113”.
Nosotros seguimos la opinión de Ruiz Soroa; si la culpa del transportador o de
sus dependientes da lugar al acto o embargo no hay razón para que opere la
causal. Lo contrario sería dejar en la impunidad la conducta culposa del
transportador y sus dependientes.
111 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 427. 112 Ibídem. p. 428. 113 Ibídem. p.
149
Beltrán Montiel es de la misma opinión, pues afirma que “el embargo o
decreto no deberá reconocer como causa la culpa personal del armador o
dependientes114”.
i) Cuarentena. Para la doctrina en general, el caso de la cuarentena es un
caso especial de acto de autoridad, de manera que hubiera podido quedar
subsumida por la causal anterior. En esa medida nos remitimos a lo dicho
anteriormente respecto de los actos de autoridad.
j) Actos u omisiones del cargador o propietario de la mercancía. Algunos
doctrinantes se refieren a esta causal como culpa del cargador. Nosotros
preferimos referirnos a actos u omisiones, en la medida en que para que
resulte exonerado el transportador no es necesario que esos actos u
omisiones sean culposos.
La razón de la causal, más que la ausencia de culpa en el transportador, la
hallamos en la falta de relación de causalidad entre el actuar del este último y
el daño. Para nosotros existe un caso específico de un hecho de la víctima o
del hecho de un tercero. Será un hecho de la víctima si el propietario con su
actuar causa daño a sus propias mercancías, mientras que será hecho de un
tercero, si un propietario causa daños a las mercancías de otro.
k) Huelgas. Según Ruiz Soroa, para la operancia de la causal, “la
conducta del porteador debe haber sido diligente, de forma que no le libera de
responsabilidad una huelga que era previsible, o aquella que ha sido causada
114 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 67.
150
por sus propios actos o conducta al no arreglar las diferencias que provocan la
huelga en su propia empresa115”.
Al igual que en los otros casos, no puede existir culpa del porteador. El
transportador no puede trasladar los riesgos de su propia empresa al
propietario de las mercancías, sobre todo si con una razonable diligencia
hubiera podido prever el hecho o evitarlo.
l) Motines o Tumultos Civiles. Deberá determinarse si el hecho era o no
imprevisible para el transportador. Según el Doctor Eduardo Alvarez-Correa
“El momento de determinar si era o no imprevisto (cuando ya es evidente que
los disturbios impiden cumplir con el contrato, o cuando de antemano se
tenían noticias de un eventual obstáculo) incide en la determinación de la
negligencia del transportador116”.
Indudablemente los disturbios deben ser de tal magnitud que impidan el
cumplimiento del contrato y adicionalmente, deberá aparecer probado que una
razonable diligencia del transportador no hubiera evitado someter el buque y
la mercancía al riesgo.
m) Salvamento o tentativa de salvamento y desviación de ruta. Existen
ocasiones en las que los daños a las mercancías ocurre por la realización de
un salvamento marítimo o el intento de realizarlo o por una desviación de ruta.
Según Ramón Morral Soldevilla, “En la actualidad y desde un punto de vista
legal ha desaparecido toda distinción entre la asistencia, el auxilio, el socorro
115 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 428. 116 Op. Cit. ALVAREZ-CORREA. El Contrato de Transporte Marítimo. p. 125.
151
y el salvamento. Se utilizan expresiones indistintamente y de forma
equivalente, para referirse al acto de ayuda a un buque, bienes o personas
en peligro 117” (El resaltado es nuestro).
La razón de ser de la causal de exoneración, se encuentra en el inmenso
valor que se da en el derecho marítimo a la colaboración y ayuda que debe
existir entre quienes afrontan la aventura marítima. El derecho de la
navegación pone en la balanza la necesidad del transportador de cumplir en
forma estricta las obligaciones derivadas del contrato de transporte y el deber
de ayuda a quienes se encuentren en peligro, y otorga más valor a este último
deber.
Obsérvese que no es necesario para que opere la causal que el salvamento
sea efectivo; basta con que haya tentativa de salvamento. Sería ilógico
colocar al transportador en la difícil situación de acceder al salvamento sólo en
los casos en que el éxito del mismo se halle garantizado.
Ahora bien, en el caso de la tentativa debe haber razonabilidad en el intento.
Según Beltrán Montiel, “Sólo si la tentativa de salvamento pudiera juzgarse
totalmente irrazonable, podría caer esta causal de exoneración118”.
Cabe preguntarse, si los propietarios de mercancías que resultan perjudicados
por razón del salvamento deben soportar la totalidad de la pérdida.
117 MORRAL SOLDEVILLA, Ramón. El Salvamento Marítimo. José María Bosch Editor
S.L. Barcelona. 1997. p. 49. 118 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 70.
152
Para contestar es necesario recordar que el salvamento causa una
contraprestación económica a favor del salvador.
Según Ruiz Soroa, el cargador perjudicado tiene derecho a parte de la
remuneración obtenida por el transportador “siempre que la reclamación sea
incluida en el precio del salvamento119”.
En esa medida se podría considerar que la causal no es absoluta, por cuanto
el perjudicado podría obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos como
consecuencia del salvamento. Entonces, si hay remuneración por el
salvamento, el perjudicado podría gozar de parte de la misma. De lo
contrario, el transportador se vería favorecido sin razón, pues no sólo no
estaría obligado a indemnizar, sino que se vería remunerado por el
salvamento, afectándose de esta manera a uno o varios patrimonios que no
tienen nada que ver con la relación surgida con ocasión del salvamento.
En cuanto a la desviación de ruta, el Convenio de Bruselas establece que
“Ninguna desviación para salvar o tratar de salvar vidas o bienes en el mar, ni
ninguna desviación razonable serán consideradas como una infracción a esta
convención o al contrato de transporte, y el transportador no será responsable
de ninguna pérdida o daño que resulte de ello.”
La norma es clara al disponer que en caso de que la desviación sea para
salvar o tratar de salvar vidas no hay lugar a responsabilidad. Para la norma
este caso es de desviación razonable, por ello expresamente lo consagra.
Ahora bien, en cualquier otro caso en que la desviación sea razonable, opera
la causal de exoneración. Lo anterior deja ver una vez más, que si existe
153
negligencia del transportador en la desviación no hay lugar a la causal de
exoneración.
n) Vicio Oculto o Propio de la Mercancía. El transportador no puede estar
obligado a responder por hechos totalmente ajenos a él. El hecho de que la
cosa tenga defectos no puede afectar al transportador. En esos casos la
pérdida o deterioro la debe soportar el cargador o consignatario de la
mercancía.
Este es otro de los casos en los que creemos que no existe relación de
causalidad entre la conducta del transportador y el daño. El daño no se
ocasiona en virtud del comportamiento del transportador o de sus
dependientes sino en virtud de un vicio propio u oculto de la cosa.
Beltrán Montiel afirma que “si por su propia naturaleza la carga está sujeta a
deterioros naturales –pérdida de peso o volumen- tales perjuicios deben ser
absorbidos por el cargador o consignatario120”.
ñ) Insuficiencia de embalaje. Al igual que en el caso anterior, la razón de ser
de la causal de exoneración es que el hecho que causa el perjuicio es
totalmente ajeno al transportador y sus dependientes. Ni el transportador ni
sus dependientes participan en el embalaje de las mercancías y por tanto
aquél no podría ser responsable por un hecho que no depende de él o sus
dependientes.
119 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 429. 120 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 71.
154
Una de las dudas que ha generado esta causal, es si es necesario para que
ella se pueda alegar que el transportador consigne la circunstancia de
insuficiencia de embalaje en el conocimiento de embarque respectivo.
Según Ruiz Soroa, “es preciso tener en cuenta que las menciones referentes
al embalaje, deben figurar en el conocimiento de acuerdo con el artículo III 3-
c) del Convenio, por lo que en caso de no existir ninguna reserva en cuanto a
tal aspecto se genera una presunción iuris tantum de correcto embalaje que el
porteador debe destruir. Y en los casos de aplicación de las Reglas de Visby,
esta presunción es absoluta en caso de un tercero adquirente del
conocimiento (artículo. 1-1).121”.
En efecto, según el artículo 3 numeral 3 literal c de la Convención de 1924, el
conocimiento debe indicar entre otras cosas “El estado y el acondicionamiento
aparente de las mercancías”; y de acuerdo con el artículo 3 numeral 4 “dicho
conocimiento constituirá una presunción, salvo prueba en contrario, del recibo
por parte del transportador de las mercaderías tales como están descritas en
el mismo”.
Es posible afirmar, que si bien la causal de insuficiencia de embalaje se puede
alegar sin necesidad de que hubiere quedado constancia de la insuficiencia en
el conocimiento, lo cierto es que existe una complicación probatoria para el
transportador pues tendrá que desvirtuar la presunción de hecho de que el
embalaje era suficiente. Ahora bien, el hecho de que el transportador indique
en el conocimiento que el embalaje era insuficiente no lo releva de la
121 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 430.
155
obligación de probar la relación de causalidad entre tal insuficiencia y el daño
causado.
Todo lo anterior frente al consignatario o cargador, pues como bien lo afirma
Ruiz Soroa en el párrafo antes citado, la situación cambia frente a un tercero
tenedor del conocimiento de buena fe.
El Protocolo de Bruselas de 1968, por cual se modifica el Convenio de 1924,
por virtud de su artículo 1 numeral 4 adiciona el artículo 3 numeral 4 del
Convenio así: “Sin embargo, no se admitirá prueba en contra cuando el
conocimiento ha sido transferido a un tercero tenedor de buena fe”. En esa
medida, frente a un tercero tenedor de buena fe no operaría la causal de
exoneración si no dejó constancia de la circunstancia de insuficiencia de
embalaje en el conocimiento.
o) Insuficiencia o Imperfección de Marcas. Otra de las indicaciones que
debe hacerse en el conocimiento de embarque, de acuerdo con el artículo 3
numeral 3 literal a del Convenio, es la referida a “Las marcas principales
necesarias para la identificación de las mercaderías”.
En ocasiones, la ausencia, insuficiencia o imperfección en las marcas puede
generar pérdida o extravío de las mercancías. De acuerdo con el artículo 3
numeral 5 del Convenio de 1924 “Se considerará que el cargador ha
garantizado al transportador, en el momento de la carga, la exactitud de las
marcas, del número, de la cantidad y del peso según el los ha facilitado”.
La norma citada nos indica con claridad que es responsabilidad del cargador
lo relativo a las marcas de las mercaderías. En esa medida, si un error del
156
cargador en lo que tiene que ver con las marcas genera un daño para sí
mismo, el transportador se exonerará.
Si llegaren a existir perjuicios para el transportador por ese motivo, el cargador
estará obligado a la indemnización, como se establece en la Convención, en
cuyo artículo 3 numeral 5 se dispone “el cargador indemnizará al
transportador por todas las pérdidas, daños y gastos provenientes o
resultantes de inexactitud sobre esos puntos”.
¿Cuándo podría haber perjuicios para el transportador?. Es claro que en el
caso en que la mercancía extraviada es del cargador que cometió el error no
hay perjuicio para el transportador, pues se exonera frente al cargador
respectivo. Sin embargo, en el caso en que el afectado es otro cargador o
destinatario de las mercancías, el problema no es tan fácil de resolver, pues
es posible que frente a ese propietario el transportador no se pueda exonerar
y en esa medida se vea perjudicado. En un caso como el planteado, podrían
verse indemnizados los perjuicios sufridos por el transportador.
Ello explica la parte final del artículo 3 numeral 5 del Convenio de 1924 que
reza: “El derecho del transportador a dicha indemnización no limitará en forma
alguna su responsabilidad y sus compromisos en virtud del contrato de
transporte con respecto a toda persona que no sea el cargador”.
Lo que indica la norma es que el transportador sí puede resultar obligado
frente a otros cargadores y que a ellos no podrá oponer los errores de otro
cargador. Es decir, frente a otros cargadores el transportador responde, sólo
que tiene derecho a ser indemnizado por el cargador que causó el daño.
157
También se puede extraer de la norma, que el monto de la indemnización a
que tiene derecho el transportador no necesariamente es igual al monto de la
indemnización que el transportador debe pagar a los terceros cargadores. La
norma reconoce que en ciertos casos el único causante del daño no es el
cargador, sino que con su negligencia el transportador participó con aquél en
la causación del daño. En otras palabras, en esos casos estaríamos frente
aun evento típico de concurrencia de culpas.
En consecuencia, en un caso de esos, frente al tercero el transportador
responde por la totalidad de la indemnización, y de ella, recibirá una parte del
cargador por razón de la culpa de este último.
p) Defectos ocultos que escapan a una razonable diligencia. Esta causal
se refiere a los defectos ocultos del buque. Según Beltrán Montiel “El vicio
oculto ha sido definido como aquel que un transportador normalmente
competente y diligente no puede descubrir o localizar a pesar de un examen
normal, la utilización de medios razonables y el ejercicio de una diligencia
también razonable122”.
El transportador en ese sentido tiene una obligación de medios y no de
resultado, como ocurre generalmente, en la medida en que no garantiza la
inexistencia de defectos del buque, simplemente se obliga a hacer todo lo
necesario para descubrir los defectos existentes.
Creemos innecesaria la consagración de esta causal, en la medida en que el
artículo 4 numeral 1 del Convenio de Bruselas se establece que “Ni el
122 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 73.
158
transportador ni el buque serán responsables de las pérdidas o daños
provenientes o resultantes del estado de innavegabilidad, a no ser que sea
imputable a una falta de cuidado razonable por parte del transportador”.
Esta norma nos indica que el transportador sólo responde por la
innavegabilidad en los casos en que ella sea consecuencia de la falta de una
diligencia razonable del transportador.
La causal de exoneración consiste en que el transportador no responde de los
defectos ocultos del buque, que por supuesto indican innavegabilidad, en los
casos en que tales defectos no hubieren sido perceptibles con una vigilancia
razonable; lo que significa que el transportador sólo responde de la
innavegabilidad proveniente de defectos ocultos, cuando ella proviene de una
falta de diligencia razonable del transportador.
En conclusión, de acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que la causal que
aquí se trata está contenida en el artículo 4 numeral 1, y por ello, tal como lo
afirmamos su consagración era innecesaria.
q) Ausencia de culpa del porteador, de sus agentes o de sus encargados:
Esta es una causal bastante amplia, en la medida en que cobija una infinidad
de hechos en los cuales no exista culpa del porteador, de sus agentes o
empleados.
Frente a esta causal de exoneración se pueden adoptar dos posiciones
diversas. En primer lugar, es posible afirmar que la causal que aquí se
describe permite que el transportador se exonere con la simple prueba de la
diligencia. En esa medida, podría afirmarse que el régimen de
159
responsabilidad que consagra la Convención de Bruselas es de presunción de
culpa, de manera que para exonerarse sólo es necesario demostrar que no se
incurrió en culpa.
Para nosotros resulta necesario para el transportador probar tanto la causa
del daño como la ausencia de culpa suya y de sus agentes o empleados. Lo
anterior por varias razones. En primer lugar, nos parece sumamente difícil
probar la ausencia de culpa si hay desconocimiento total de la causa del daño.
Por otra parte, la norma que regula el tema establece con claridad que el
porteador no será responsable “De cualquier otra causa que no proceda del
hecho o falta del porteador”. (El resaltado es nuestro). Al decir la norma que
el transportador se exonera por causas, necesariamente deberá demostrarse
la ocurrencia de dicha causa y la ausencia de culpa del transportador o de sus
agentes respecto de dicha causa.
Si se interpreta el artículo 4 del Convenio de Bruselas en forma sistemática se
llega a la misma conclusión. Toda la estructura de las causales de
exoneración está montada sobre la base de la necesidad de probar hechos, y
en algunos casos de probar hechos y la ausencia de negligencia. Pensar que
para que opere la causal que aquí se estudia simplemente hay que probar la
ausencia de culpa, no se compadece con la estructura del artículo 4. La
causal que aquí se describe mantiene la estructura de las anteriores, sólo que
es más amplia que ellas, pues se exonera por cualquier causa no proveniente
de culpa del transportador o de sus agentes.
r) Falsa declaración. Se establece en la Convención de 1924 en su
artículo 4 que “Ni el transportador ni el buque serán responsables en ningún
160
caso de pérdidas o daños causados a las mercaderías o concernientes a las
mismas, si en el conocimiento el cargador ha hecho a sabiendas una
declaración falsa de su naturaleza o de su valor”.
En este caso hay que distinguir dos situaciones completamente diferentes. La
primera de ellas se da cuando la falsa declaración es la causa del daño. Por
ejemplo, si hay una falsedad en cuanto a la naturaleza del bien, es posible
que la forma de realizar la estiba varíe y se ocasione un daño a la mercancía;
no todos los bienes se estiban de la misma manera o exigen el mismo
tratamiento. En ese evento estamos frente a un claro caso de culpa del
cargador, motivo por el cual el transportador se exonera de acuerdo con las
reglas generales. En otras palabras existiría culpa de la víctima.
La segunda situación se da cuando la causa del daño no es la falsa
declaración sino otro hecho. La doctrina se ha preguntado si en ese evento,
pese a la inexistencia de relación de causalidad entre la falsa declaración y el
daño, el transportador resulta exonerado.
Para nosotros la respuesta a esa inquietud es sí. La única razón de la
consagración normativa es que no sea necesario probar la relación de
causalidad, pues si hubiera que probarla hubiera resultado suficiente la
aplicación al caso de las reglas generales y sobraría la expresión normativa.
Por otro lado, la norma nunca exige que haya relación de causalidad entre
falsedad y daño, simplemente exige que exista falsedad en la declaración.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la causal opera tanto en el caso
de falsedad en la naturaleza del bien como en el del valor del mismo. Si bien
en algunos casos puede ocurrir que la falsedad en la naturaleza pueda
161
generar daños, es prácticamente imposible que una falsedad en el valor
pueda generar daños. Si fuera necesaria la existencia de relación de
causalidad, esa imposibilidad de ocurrencia haría inaplicable la causal en los
eventos de falsedad en el valor de la mercancía. Por el contrario, si se acepta
nuestra tesis, el caso de falsedad en el valor tendría plena aplicación.
Teniendo en cuenta que a las normas debe dársele la interpretación que
permita que las mismas produzcan efectos, creemos que la opinión más
acertada es la que propugna por la operancia de la causal no obstante no
exista relación de causalidad entre la falsa declaración y el daño generado.
Se debe concluir entonces, que la norma lo que pretende es sancionar al
cargador que ha actuado de mala fe en su relación con el transportador.
Otra de las dificultades que presenta la aplicación de esta causal es que es
necesario que el cargador haga la falsa declaración “a sabiendas”, que no es
otra cosa que mala fe.
Según Beltrán Montiel, “En atención a la dificultad que entraña acreditar si la
falsa declaración fue hecha o no a sabiendas, estimamos que al transportador
sólo se le puede razonablemente exigir una prueba objetiva, o sea, la
materialidad de la falsedad123”.
Para nosotros, prima la presunción de buena fe, consagrada en la gran
mayoría de ordenamientos jurídicos del mundo. En esa medida, quien alega
que otro actuó de mala fe deberá probarlo. Por ello creemos que el
123 Ibídem. p. 76.
162
transportador deberá probar la falsedad en la declaración y la mala fe en la
actuación del cargador para que la causal opere. Pese a la dificultad de la
prueba creemos que la interpretación que aquí sugerimos es la más acertada.
Aceptar lo contrario sería acabar con uno de los principios más antiguos y
sagrados del derecho.
Ahora bien, lo que aquí se ha expresado, relativo a la necesidad o no de
existencia de relación de causalidad entre la falsa declaración y el daño
causado, es aplicable solamente en relación con el cargador de la mercancía,
pues como ya anotamos la norma pretende sancionarlo en caso de que actúe
de mala fe. Sin embargo, si quien sufre los daños no es el cargador sino otro
de los intervinientes en el contrato, se deberá probar la relación de causalidad
entre la falsa declaración y el daño. De esa forma probaría una causa
extraña a él, pues acreditaría que el daño no lo produjo su conducta o la de
sus agentes sino el hecho de un tercero.
4.3.1.2. Operancia de las Causales de Exoneración y Régimen de
Responsablidad. Según Ruiz Soroa, para que operen las causales de
exoneración, es necesario que el porteador demuestre:
“a) La causa real de la pérdida o daño, puesto que de lo contrario opera en
su contra la presunción de responsabilidad.
b) Que tal causa es encajable dentro de uno de los peligros exceptuados.
c) Que actuó con la debida o razonable diligencia para cuidar de la
navegabilidad de su buque antes y al comienzo del viaje124”.
124 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 422.
163
Quienes piensan que es necesario probar la diligencia para cuidar de la
navegabilidad del buque lo hacen por la influencia que el Harter Act tuvo sobre
la Convención de 1924.
Por el contrario, autores como Beltrán Montiel sostienen que “mientras la
Harter Act supedita expresamente el funcionamiento de los riesgos
exceptuados a la previa demostración de haber empleado la debida diligencia
para poner el buque en condiciones de navegabilidad, la Convención no
consagra ningún principio general125”.
Nosotros adoptamos esta tesis, en la medida en que la Convención no hace
ninguna exigencia relacionada con la navegabilidad del buque como condición
previa para la operancia de todas las causales. No todas las causales operan
de la misma forma; no tendría sentido para nosotros, que se exigiera el
cumplimiento de la obligación de poner al buque en estado de navegabilidad
como presupuesto para la operancia de la causal de exoneración de tumulto
civil, por ejemplo.
Por lo anterior, consideramos adecuado separar las causales por grupos.
Para Beltrán Montiel, para que las causales consignadas en el artículo 4
numeral 2 literales a) a o) operen, el transportador “deberá acreditar el hecho
extintivo que invoca – incendio, huelga, deficiencia de embalajes o marcas,
culpa del cargador, etc.- y su relación causal con los perjuicios
experimentados por las mercaderías126”.
125 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 48. 126 Op. Cit. BELTRÁN MONTIEL. p. 49.
164
Si bien creemos que es necesario hacer el examen de las causales por
grupos, es pertinente hace algunas aclaraciones con respecto a la opinión de
Beltrán Montiel. Es cierto que en todos los casos antes citados es necesario
probar la existencia del hecho consignado en la causal y su relación de causa
a efecto con el daño de las mercaderías, sin embargo, en algunos casos es
necesario probar algunos elementos adicionales.
En el caso del incendio, es necesario que este no haya sido causado por la
acción u omisión de transportador, y en esa medida habrá que demostrar no
sólo que hubo incendio y que éste daño las mercancías, sino que el mismo no
proviene de la acción u omisión del transportador.
Recordemos, que en el Protocolo de Firma se estableció que en las causales
de los literales c) a p) del numeral 2 del artículo 4 el portador del conocimiento
puede determinar la culpa personal del transportador o las culpas de sus
empleados no establecidas en el parágrafo a) con el objeto de enervar la
causal de exoneración. Lo anterior quiere decir que si la culpa del
transportador o de sus dependientes (distintas de las culpas en la navegación
o administración del buque) contribuyó a que se produjera el hecho, o a que la
gravedad del mismo fuera superior, no operaría plenamente la exoneración;
aunque como establece el protocolo de firma, el tenedor del conocimiento
deberá probarlo.
Hay que anotar que en muchas de las causales es muy difícil que exista culpa
del transportador o de sus dependientes. Por ejemplo en el caso de la acción
del cargador, si el porteador logra demostrarla así como la relación de la
misma con el daño, no vemos cómo el tenedor del conocimiento pueda
165
demostrar una culpa del porteador. Otro caso en el que es muy difícil la
existencia de culpa del porteador es el de restricción de cuarentena.
Ahora bien, para que opere la causal consignada en el artículo 4 numeral 1, el
transportador deberá probar que fue diligente al momento de poner el buque
en condiciones de navegabilidad, es decir, que la innavegabilidad no fue
ocasionada por su falta de diligencia. Así las cosas, deberá probar la causa,
el daño y que esa causa no provino de su falta de diligencia.
En cuanto a la causal del literal p) del numeral 2 del artículo 4, el
transportador deberá probar la existencia del defecto oculto, la relación de
causalidad de éste con el daño y su diligencia al poner el buque en estado de
navegabilidad.
En cuanto a la causal del literal q) del numeral 2 del artículo 4, nos remitimos
a la que dijimos al referirnos específicamente a la causal, es decir, que hay
que probar la causa del daño y la ausencia de culpa del transportador y de
sus agentes o empleados.
En lo que tiene que ver con la desviación de ruta, si la misma es para salvar o
tratar de salvar vidas o bienes en el mar, deberá probarse que la causa del
daño es la desviación y que tal desviación se hizo para salvar o tratar de
salvar vidas o bienes. Si la desviación no obedece a las causas anteriores,
deberá probarse que fue razonable, es decir, que no hubo culpa en la decisión
de cambiar el buque de ruta. Ahora bien, si la desviación obedece a culpa
náutica del capitán, operaría la exoneración, sólo que por razón de la causal
consignada en el literal a) del numeral 2 del artículo 4.
166
En relación con la falsa declaración, nos remitimos a lo dicho al referirnos
específicamente a esa causal.
En conclusión, la Convención de 1924 consagra una inversión de la carga de
la prueba, en la medida en que al transportador para poder exonerarse de
responsabilidad le corresponde probar la existencia de alguna de las causales
que la Convención consagra. Obviamente previo a ello, el reclamante deberá
probar por lo menos la existencia del daño y que la causa del mismo fue la
actividad del transporte.
Obsérvese que no es posible exonerarse probando la mera diligencia, sino
que hay que probar el hecho causante y en algunos casos la ausencia de
culpa en el caso concreto.
Existe entonces un régimen de presunción de responsabilidad, donde no
basta con probar la mera diligencia para exonerarse. Por su parte al
reclamante le corresponde probar la existencia de culpa en el transportador,
sus agentes o dependientes, caso en el que no operarían las causales de
exoneración. Por ejemplo, en el caso de la causal consagrada en el literal a)
es posible que el transportador haya probado la innavegabilidad, sin embargo,
si se demuestra que ella proviene de la acción del transportador, por ejemplo,
por haber dotado al buque de una tripulación incompetente, la causal no
operaría.
4.3.2. Reglas de Hamburgo. El artículo 5 numeral 1 de las Reglas de
Hamburgo regula el tema del fundamento de responsabilidad del porteador.
El mencionado artículo establece que “El porteador será responsable de los
perjuicios resultantes de la pérdida o el daño de las mercancías, así como del
167
retraso en la entrega, si el hecho que ha causado la pérdida, el daño o el
retraso se produjo cuando las mercancías estaban bajo su custodia en el
sentido del artículo 4, a menos que pruebe que él, sus empleados o agentes
adoptaron todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar
el hecho y sus consecuencias.”
Reiteramos lo anotado con anterioridad, en el sentido de que las Reglas de
Hamburgo no hacen una enumeración específica de las causales de
exoneración del transportador, sino que por el contrario regulan el tema de
una forma general. Como claramente deja ver el artículo antes citado, el
transportador responderá tanto por los daños o pérdida de las mercancías
como por el retraso en la entrega de las mismas.
El artículo citado dispone que el transportador se podrá exonerar siempre y
cuando pruebe que tanto él como sus empleados o agentes fueron
completamente diligentes para tratar de evitar el hecho y sus consecuencias.
Aparece en las Reglas de Hamburgo, así como en la Convención de Bruselas,
el concepto de razonable diligencia. No cabe duda entonces, de que el
régimen de responsabilidad del transportador a la luz de las Reglas de
Hamburgo, está basado en la culpa, con el ingrediente adicional de que la
prueba de la adopción de las medidas que razonablemente podían exigirse
tendientes a evitar el hecho dañoso y sus consecuencias, corresponde al
transportador.
En el “Consenso de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Transporte Marítimo de Mercancías” se dispuso lo siguiente: “Queda
168
entendido que la responsabilidad del porteador en virtud del presente
Convenio se basa en el principio de la presunción de culpa o negligencia”.
Por supuesto, la anterior es la regla general del Convenio de Hamburgo; regla
que se ve modificada por algunas disposiciones especiales.
Así las cosas, existen varias diferencias entre el régimen consagrado por el
Convenio de Bruselas y el consagrado por las Reglas de Hamburgo.
Recordemos que en varias de las causales que trae el Convenio de Bruselas
sólo corresponde probar al porteador la ocurrencia del hecho constitutivo de la
causal, sin necesidad de probar su diligencia; en las Reglas de Hamburgo, la
regla general es que el transportador debe probar la diligencia suya y la de
sus dependientes o agentes. Por ejemplo, pensemos en el caso de la huelga.
Mientras en el Convenio de Bruselas, el transportador se exonera probando la
existencia de la huelga y la relación de causalidad entre ésta y el perjuicio, a
menos que el demandante pruebe la culpa de aquél, en las Reglas de
Hamburgo, el transportador debe probar que adoptó las medidas razonables
tendientes a evitar el hecho y sus consecuencias. Según Eduardo Alvarez –
Correa “El transportador podrá alegar como causal de exoneración la
existencia de una huelga, pero deberá además demostrar que no fue
negligente, es decir, que, sus actos u omisiones no incidieron en la iniciación o
la prolongación de la huelga127”.
Navegabilidad del buque en las Reglas de Hamburgo: Recordemos que en la
Convención de Bruselas se consagra expresamente como obligación del
porteador, colocar al buque en condiciones de navegabilidad. En las Reglas
127 Op. Cit. ALVAREZ-CORREA Eduardo. El Contrato de Transporte Marítimo. p. 126.
169
de Hamburgo no se hace una consignación normativa de dicha obligación, y
en esa medida cabe preguntarse si pese a la ausencia de consagración
expresa es posible afirmar que a la luz de las Reglas de Hamburgo el
porteador tiene dicha obligación.
Según Francesco Berlingieri “la previsión de que el porteador es responsable
a menos que pruebe haber adoptado todas las medidas que razonablemente
se requerían para evitar el evento dañoso y sus consecuencias no altera los
cánones preestablecidos, en cuanto que la navegabilidad del buque y el
cuidado de la carga constituyen medidas razonables para evitar un evento
dañoso128”.
Creemos acertada la opinión de Berlingieri, en la medida en que lo menos que
puede exigirse a un porteador diligente es que cumpla con la obligación de
poner el buque en condiciones de navegabilidad. Ahora bien, ello, siempre y
cuando la falta de navegabilidad del buque tenga alguna relación con la
ocurrencia del daño; en los casos en que no haya ninguna relación, no deberá
probar que fue diligente al momento de colocar el buque en condiciones de
navegabilidad.
Responsabilidad por incendio: El artículo 5 numeral 4 literal a) de las Reglas
de Hamburgo regula el tema relativo a la responsabilidad por incendio. Existe
en este caso una excepción a la regla general que traen las Reglas de
Hamburgo, pues como se observa claramente, no hay lugar a presunción de
culpa del transportador, sino que la prueba de la culpa de éste o de sus
empleados o agentes le corresponde al reclamante. Este deberá probar que
128 BERLINGIERI, Francesco. Derecho Marítimo, Asociación Argentina de Derecho
Marítimo. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. p. 41.
170
el incendio fue producto de la culpa del porteador o de sus dependientes o
agentes; o que pese a que el incendio tuvo otra causa, hubo negligencia del
transportador o de sus agentes o dependientes en la adopción de medidas
razonables para apagar el incendio y evitar o disminuir sus consecuencias.
Salvamento. Esta es una de las causales que está regulada expresamente en
las Reglas de Hamburgo. En efecto, el artículo 5 numeral 6 dispone que “El
porteador no será responsable, salvo por avería gruesa, cuando la pérdida, el
daño o el retraso en la entrega haya provenido de medidas adoptadas para el:
1) Salvamento de vidas humanas o de 2) medidas razonables adoptadas para
el salvamento de mercancías en el mar”.
Como se puede ver, se tratan diferente el salvamento de vidas humanas y el
salvamento de mercancías, pues se exige que las medidas que se adopten
para el salvamento de mercancías deben ser razonables para que la
exoneración del transportador proceda.
Concurrencia de causas. El artículo 5 numeral 7 regula el tema de la
concurrencia de causas. La norma dispone, en términos generales, que en
caso de que la culpa del transportador, de sus empleados o de sus
dependientes, concurra con otra u otras causas en la producción del perjuicio,
el porteador sólo responderá en la medida en que su culpa o la de sus
agentes o empleados haya contribuido a la generación de tales perjuicios.
De acuerdo con la misma norma, el porteador deberá probar el importe del
perjuicio que no pueda ser atribuida a su culpa o la de sus agentes o
dependientes. Así las cosas, para que el transportador se pueda ver
favorecido por la concurrencia de causas, deberá probar la existencia de la
171
misma y determinar qué parte del perjuicio no corresponde a su culpa o a la
de sus agentes o empleados.
Las Reglas de Hamburgo hacen explícita una regla general de
responsabilidad civil. Por ello, al referirnos al Convenio de Bruselas,
afirmamos que a la luz de esa normatividad es posible aplicar el principio de la
concurrencia de causas, aunque no exista una consagración explícita de ese
principio.
Culpa náutica. Las Reglas de Hamburgo no contemplan la culpa náutica
como causal de exoneración del transportador. Esta es una de las diferencias
más importantes frente al Convenio de Bruselas. El hecho de que el artículo 5
numeral 1 del Convenio de Hamburgo exija que el transportador pruebe que
él, sus empleados o agentes adoptaron las medidas que podían exigirse para
evitar el hecho y sus consecuencias, excluye la culpa náutica como posible
causal de exoneración. Cuando alega la culpa náutica, el transportador lo que
prueba es que uno de sus dependientes incurrió en culpa, lo que a la luz de
las Reglas de Hamburgo no tiene cabida, pues siempre para exonerarse, el
transportador debe probar que actuó con diligencia y que así lo hicieron sus
dependientes o agentes.
La razón de esa variación es que los adelantos tecnológicos permiten que
exista un mayor control sobre la actuación de la tripulación. Esa posibilidad
de control por parte del transportador lo hace responsable de las actuaciones
de sus controlados, como es natural.
El Doctor Eduardo Alvarez – Correa, al referirse a este punto opina que la
decisión del Convenio de Hamburgo se justifica tanto jurídica como
172
técnicamente; “jurídicamente con la regla de derecho común según la cual el
patrono responde por los daños causados por sus empleados a terceros en el
ejercicio de sus funciones129” y técnicamente, “por el control que el armador
podría ejercer sobre el capitán: las tripulaciones de los buques
contemporáneos son menos importantes que en épocas pasadas, porque han
sido reemplazadas por máquinas.130”.
4.3.3. Código de Comercio Colombiano. Como ya afirmamos, el Código de
Comercio colombiano trae una enumeración específica de las causales de
exoneración del transportador marítimo. Dicha enumeración está consignada
en el artículo 1609, que dispone: “El transportador estará exonerado de
responsabilidad por pérdidas o daños que provengan:
1. De culpas náuticas, del práctico o del personal destinado por el
transportador a la navegación. Esta excepción no será procedente
cuando el daño provenga de una culpa lucrativa; pero en este caso sólo
responderá el transportador hasta concurrencia del beneficio recibido;
2. De incendio, a menos que se pruebe culpa del transportador;
3. De peligros, daños o accidentes de mar o de otras aguas navegables;
4. De fuerza mayor, como hechos de guerra o de enemigos públicos,
detención o embargo por gobiernos o autoridades, motines o
perturbaciones civiles, salvamento o tentativa de salvamento de vidas o
bienes en el mar;
5. De restricción de cuarentena, huelgas, lock-outs, paros o trabas
impuestas, total o parcialmente al trabajo, por cualquier causa que sea;
129 Op. Cit. ALVAREZ-CORREA Eduardo. El Contrato de Transporte Marítimo. p. 115. 130 Ibídem. p.
173
6. De disminución del volumen o peso, y de cualquier otra pérdida o daño,
resultantes de la naturaleza especial de la cosa, o de vicio propio de ésta,
o de cualquier vicio oculto de la nave que escape a una razonable
diligencia, y
7. De embalaje insuficiente o deficiencia o imperfecciones de las marcas.
Parágrafo.- Las excepciones anteriores no serán procedentes cuando se
pruebe culpa anterior del transportador o de su agente marítimo, o que
el hecho perjudicial es imputable al transportador o a su representante
marítimo ”.
Lo anterior, es una muestra significativa de la influencia del Convenio de
Bruselas en nuestro Código de Comercio. El artículo citado es sumamente
claro. El transportador deberá probar el hecho constitutivo de la causal de
exoneración respectiva y la relación de causalidad entre el hecho y el
perjuicio, para de esa forma exonerarse de responsabilidad. Así las cosas,
existe una presunción de responsabilidad en contra del transportador que
opera una vez se ha demostrado la inejecución del contrato de transporte, es
decir, la falta de entrega de la mercancía.
La jurisprudencia colombiana ha reconocido la necesidad de probar la relación
de causalidad entre la causal de exoneración y el daño. En sentencia de 12
de junio de 1990 la Corte Suprema de Justicia afirmó, refiriéndose al
transporte de mercancías por mar, que “ante el mero hecho del
incumplimiento que hace presumir la culpa del transportador, sobre éste pesa
la carga de demostrar, además de la concurrencia de uno de aquellos
supuestos legales que determinan la exoneración, la existencia de un nexo de
causalidad entre aquel incumplimiento y dicho supuesto eximente, toda vez
174
que la letra de los artículos 1609 y 1610 del Código de Comercio es
categórica en exigir que el segundo de esos extremos (el motivo legal de la
exoneración) sea la causa efectiva o próxima, no la remota, del segundo (la
inejecución) 131”.
En conclusión, quien reclama la indemnización del perjuicio prueba la
inejecución del contrato, dicha prueba hace operar una presunción de
responsabilidad del transportador, que éste podrá desvirtuar si logra
demostrar la ocurrencia de alguno de los hechos constitutivos de las causales
de exoneración que el Código contempla y la relación de causalidad entre el
hecho y la inejecución.
Coincidimos con lo que la Corte expresa, aclarando que ella llama presunción
de culpa a lo que nosotros llamamos presunción de responsabilidad.
Ahora bien, el parágrafo del artículo 1609 permite al reclamante hacer
inoperante la causal de exoneración demostrada por el transportador, a través
de la prueba de la culpa del mismo o de su agente marítimo o probando que
el hecho causante del daño es imputable al transportador o a su representante
marítimo.
De acuerdo con lo anterior, ¿Qué tipo de sistema de responsabilidad está
consagrado en el artículo 1609 del Código de Comercio? . Obsérvese que el
parágrafo del artículo 1609 consagra dos posibilidades, que se pruebe culpa
del transportador o de su agente o que se pruebe que el hecho es imputable a
ellos. La segunda posibilidad no es repetición de la primera, es totalmente
131 Corte Suprema de Justicia, Junio 12 de 1990, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss –
Tomada de Informativo Jurídico No. 84 de Fasecolda. p. 78.
175
distinta de ella, pues no se refiere a la conducta culposa del transportador o
de su agente sino a la imputabilidad del hecho perjudicial. Que un hecho sea
imputable al transportador o a su representante, significa que sea atribuible a
su conducta, es decir, que la conducta de uno de ellos lo haya causado; sin
entrar a hacer un juicio de culpabilidad sobre la conducta.
El hecho de que el transportador pueda ser considerado responsable
independientemente de si su actuar fue culposo convierte el régimen en
objetivo. Es decir, no es necesario el elemento culpa para que exista
responsabilidad. Lo anterior, no opera respecto de la causal de incendio, por
cuanto el numeral segundo establece con claridad que dicha causal opera a
menos que se pruebe culpa del transportador. La culpa del transportador es
lo único que evita que el incendio se pueda alegar como causal de
exoneración y en esa medida hay que concluir que el régimen en lo que a
dicha causal se refiere es eminentemente subjetivo.
En cuanto a las causales del 1609, resta decir que este artículo hace una
enumeración prácticamente idéntica a la que hace el Convenio de Bruselas; y
por tal motivo, en lo que a conceptos se refiere nos remitimos a lo dicho
respecto del Convenio de Bruselas.
Una de las diferencias específicas frente al Convenio de Bruselas, en lo que a
causales de exoneración se refiere, es que el Código de Comercio no permite
que opere la causal de culpa náutica cuando el hecho genere beneficio
económico para el transportador. En ese caso, que el Código llama culpa
lucrativa, el transportador sólo responderá hasta concurrencia del beneficio
que obtuvo; es decir, no se exonerará totalmente.
176
Además de las causales que están consagradas en el artículo 1609, el Código
de Comercio contempla una causal de exoneración en el artículo 1610. Este
artículo establece que “Los cambios razonables de ruta, como el que se
efectúe para salvar vidas o bienes en el mar, o para intentar su salvamento,
no constituirán infracciones de las obligaciones del transportador, quien no
será responsable de ningún daño que de ello resulte”.
Para que esta causal opere, será necesario que el transportador demuestre
que la causa del daño fue un cambio de ruta y que tal cambio fue razonable,
es decir, que la decisión de desviar el buque no fue negligente.
El parágrafo del artículo 1609 no tiene aplicación respecto de la causal del
1610, y en esa medida se puede decir que ésta constituye una excepción a la
regla general, pues no se podrá enervar la causal probando que el hecho es
imputable al transportador o a su representante. En este caso el régimen es
subjetivo, pues sólo se responderá si existe culpa, en otros términos, se
responde si el cambio de ruta no fue razonable.
Debemos tocar también el tema relacionado con la falsa declaración del
remitente. A diferencia de lo que ocurre en el Convenio de Bruselas, la falsa
declaración no está consagrada dentro del artículo que consagra las causales
de exoneración, aunque realmente se constituye como tal. En efecto, el
artículo 1609 no hace referencia alguna a dicha causal, es el artículo 1619 el
encargado de señalar las consecuencias de una declaración falsa. En efecto,
el mencionado artículo dispone en su inciso primero que “Cuando el remitente
haya hecho, a sabiendas, una declaración inexacta respecto de la naturaleza
o el valor de la cosa, el transportador quedará libre de toda responsabilidad.”
177
Esto permite concluir que ésta es otra de las excepciones al régimen general
del artículo 1609.
Si bien el artículo habla de declaración inexacta y no de declaración falsa, se
refiere al mismo tipo de declaración que el Convenio de Bruselas. En el
segundo inciso del artículo antes citado, se aclara que el transportador queda
libre de responsabilidad sólo frente al remitente, que es quien hace la
declaración inexacta, pero seguirá respondiendo en igual forma frente a los
otros involucrados con el transporte. Esta aclaración no se hizo en el
Convenio de Bruselas, aunque como ya se expresó es posible a la luz de esa
normatividad llegar a la misma conclusión.
Por otra parte, creemos que las mismas consideraciones que se hicieron al
analizar este punto en el Convenio de Bruselas pueden hacerse respecto del
mismo punto a la luz del Código de Comercio, salvo en las particularidades
que trae la norma del Código de Comercio y a las que ya nos referimos.
Por último, es pertinente referirse a otra de las causales de exoneración que
trae el Código de Comercio por fuera del artículo 1609. Nos referimos aquí a
la causal consagrada en el artículo 1582. En este artículo se establece la
obligación del transportador de cuidar que la nave se halle en condiciones de
navegabilidad así como debidamente equipada y aprovisionada. Se establece
igualmente en dicho artículo que el transportador responderá por los daños
que ocurran como consecuencia “de la falta de condiciones de la nave para
navegar, a menos que acredite haber empleado la debida diligencia para
ponerla y mantenerla en el estado adecuado, o que el daño se deba a vicio
oculto que escape a una razonable diligencia”. Al igual que en el Convenio de
Bruselas, nos encontramos aquí frente a una obligación de medios, por virtud
178
de la cual sólo se responderá en la medida en que no se hubiere actuado
razonablemente para efectos de cumplirla. Si a pesar de actuar
diligentemente en el cumplimiento de la obligación, el daño se produce, el
transportador resultará exonerado. Este régimen es de presunción de culpa,
por cuanto le corresponderá al transportador los supuestos consagrados en
dicho artículo a efectos de resultar exonerado, supuestos relativos al empleo
de la debida diligencia en el cumplimiento de su obligación de hacer la buque
navegable.
A continuación nos referiremos a algunos casos particulares que merecen ser
tratados en forma especial; ellos son el transporte de animales vivos, la carga
sobre cubierta y la carga peligrosa. Al igual que en los casos anteriores,
trataremos estos últimos frente a los tres cuerpos normativos que hemos
analizado en este estudio.
4.4. TRANSPORTE DE ANIMALES VIVOS
4.4.1. Convenio de Bruselas. El artículo 1 literal c) establece qué se
entiende por mercaderías, y al hacerlo dispone que el concepto de
mercaderías “comprende bienes, objetos, mercaderías y artículos de cualquier
naturaleza, con excepción de los animales vivos”.
Lo anterior significa que el Convenio de Bruselas no se aplica al transporte de
animales vivos. La razón de dicha exclusión, según la doctrina, es el gran
riesgo que se corre al transportador de animales vivos, en virtud de la
movilidad propia de los mismos, de la necesidad de tener un cuidado especial,
etc.
179
El artículo 6 de la Convención de Bruselas establece que el transportador o
un agente suyo y el cargador pueden establecer condiciones concernientes a
la responsabilidad y obligaciones del transportador, a los derechos y
exenciones del mismo, así como a aspectos relativos a la navegabilidad del
buque; es decir, permite que la autonomía de la voluntad defina en ciertos
casos el régimen de responsabilidad del transportador. Igualmente el artículo
establece ciertos condicionamientos que requiere esa Convención especial
para producir efectos. En primer lugar no debe ser contraria al orden público;
por otro lado no se debe referir a la diligencia de los empleados o agentes del
transportador “en cuanto al cargamento, a la manutención, a la estiba, al
transporte, a la custodia, al cuidado y a la descarga de las mercancías.”
Lo anterior quiere decir que el transportador no podrá, en virtud de la
estipulación especial, quedar exonerado por los motivos antes relacionados.
Igualmente, se exige para la operancia del acuerdo, que no sea expedido
ningún conocimiento y que las condiciones del acuerdo consten en un recibo
de las mercancías no negociable.
Como ya hemos anotado, este tipo de convenciones especiales son
excepcionales, pues según el último inciso del artículo 6 “no se aplicará a los
cargamentos comerciales ordinarios, efectuados en el curso de operaciones
comerciales ordinarias, sino solamente a otros cargamentos en los que el
carácter y la condición de los bienes a transportar, y las circunstancias, los
términos y las condiciones en las que debe hacerse el transporte sean de
naturaleza tal que justifiquen una convención especial.”
180
Si bien podría afirmarse que el artículo 6 no se aplica al transporte de
animales vivos, por cuanto dicho artículo se refiere a mercaderías y dentro de
ese concepto no se encuentra el de animales vivos por disposición expresa
del artículo 1 literal c, creemos que lo más apropiado es que el régimen del
transporte de animales vivos, que se puede regular a través de la autonomía
de la voluntad, siga las orientaciones del artículo 6 de la Convención. El
espíritu de la Convención es que el transportador no pueda exonerarse de
responsabilidad por cualquier motivo. La Convención no pretende hacer al
transportador irresponsable; lo que quiere es que en ciertos casos especiales
pueda existir un acuerdo de voluntades que se adecue a las exigencias de
esa condición especial.
4.4.2. Reglas de Hamburgo. A diferencia de lo que acontece con el
Convenio de Bruselas, las Reglas de Hamburgo traen una regulación expresa
del transporte de animales vivos. El artículo 5 numeral 5 es el que regula
específicamente el transporte de animales vivos. En el mencionado artículo
se dispone que el transportador no será responsable de los perjuicios que se
ocasionaren como consecuencia de los riesgos inherentes a este tipo de
transporte. Se reconoce así, la especialidad del transporte de animales vivos.
El transportador debe probar que ha cumplido con las instrucciones que el
cargador le dio con respecto a los animales transportados y que, “atendidas
las circunstancias del caso, la pérdida, el daño o el retraso en la entrega
pueden atribuirse a tales riesgos”, para que se presuma que esos riesgos “han
sido la causa de la pérdida, el daño o el retraso en la entrega”.
La redacción del artículo 5 numeral 5 puede generar confusión, pues parece
exigir que se demuestre que la causa de la inejecución del contrato fueron los
181
riesgos inherentes al transporte de animales vivos para que se presuma que
tales riesgos son los causantes de esa inejecución. Si ya está probado, ¿para
qué la presunción?. Lo anterior no tendría sentido.
Para nosotros, no debe estar probado para que la presunción opere, que la
causa de la inejecución del contrato son los riesgos inherentes a ese tipo de
transporte; pero sí será necesario que las circunstancias indiquen que es
probable que el daño, pérdida o retraso en la entrega provienen de tales
riegos. No es pues, una presunción normal.
Ahora bien, tal presunción se desvirtuará si se prueba por parte del
reclamante que la pérdida, daño o retraso en la entrega de las mercancías
provino de la culpa del transportador, de sus empleados o agentes. No opera
en el caso de transporte de animales vivos la presunción de culpa del
transportador, pues es al reclamante a quien le corresponde probar que tal
culpa existió y que ella es la causante del daño. En conclusión, e este caso
no se sigue la regla general que consagra la Convención de Hamburgo.
4.4.3. Código de Comercio Colombiano. El artículo 1614 regula el tema del
transporte de animales vivos. En él se dispone que lo dispuesto en el artículo
992 no se aplica a este tipo de transporte y que para este tipo de transporte
“podrá pactarse de modo expreso la exoneración de la responsabilidad del
transportador por los daños ocurridos a bordo, no imputable a dolo o culpa
grave de aquél o del capitán, o la inversión de la carga de la prueba.”
El artículo deja claro que al transporte de animales vivos no le es aplicable el
artículo 992, o mejor, no le era, por cuanto este artículo fue modificado por el
artículo 10 del Decreto 01 de 1990.
182
En cualquier caso, no encontramos lógica dicha disposición, pues siendo el
transporte de animales vivos regulado por el artículo 1614, una especie del
transporte de cosas por mar, lo lógico, si se quería sustraerlo del régimen
general, era que se dispusiera que no le era aplicable el artículo 1609 que es
el que contiene dicho régimen y no el 992 que contempla el régimen del
transporte en general. Es decir, si el artículo 1614 no existiera, el artículo que
se aplicaría al transporte de animales vivos sería el 1609, no el 992, por ser
aquél específico para el transporte marítimo de cosas.
Es más, lo que consagra el artículo 1614 es una posibilidad para las partes de
pactar un régimen especial. Si tal régimen no se pacta, el régimen de
responsabilidad del transportador para el caso del transporte de animales
vivos estará determinado por el artículo 1609. Así mismo, lo determinará en
todo aquello que no sea objeto de estipulación expresa, bien sea porque las
partes no quisieron pactarlo, o porque no pudieron hacerlo a la luz del 1614.
Llamamos la atención sobre el hecho de que la exoneración sólo se puede
pactar en relación con daños ocurridos a bordo. Así las cosas, si el
transportador es el obligado a realizar el embarque y causa un daño a las
mercancías durante este proceso, no se podrá exonerar. Tampoco podría
pactarse exoneración para el caso del retraso en la entrega, por ejemplo. En
consecuencia, para el caso de daños distintos a los ocurridos a bordo se
deben seguir las reglas generales.
El hecho de que no pueda pactarse exoneración por razón del dolo o
la culpa grave no es nada nuevo, simplemente se repite una regla del
derecho civil.
183
En cuanto al tema de culpa grave del capitán, nos causa curiosidad que la
norma prohiba que el transportador se exonere por ese motivo. Tal
prohibición indica, que el transportador está obligado a responder por las
culpas graves del capitán. Ahora bien, nos surge una pregunta, ¿qué pasa si
la causa grave del capitán, que causa el perjuicio, es náutica?. Si se hace
una interpretación exegética de la norma, debería llegarse a la conclusión de
que el transportador no se exonera por las culpas náuticas graves del capitán,
en el caso del transporte de animales vivos; y en esa medida existiría una
gran diferencia frente al artículo 1609, que consagra la culpa náutica como
causal de exoneración del transportador. Sin embargo, creemos que una
interpretación así no tendría sentido. Como hemos visto, lo que explica en los
distintos ordenamientos que haya una regulación especial para este tipo de
transporte, son sus condiciones y características particulares, los riesgos que
conlleva etc.
Por lo anterior, creemos que si la culpa náutica grave del capitán ocasiona un
daño a los animales, y tal culpa no tiene relación alguna con las condiciones
especiales de ese tipo de mercadería, no hay razón para apartarse de las
reglas del 1609; y por ello, lo más razonable es que el transportador se
exonere. Por ejemplo, pensemos en el caso en que una culpa náutica del
capitán causa el hundimiento del buque; no hay razón para que el
transportador se exonere en relación con las mercaderías distintas de
animales vivos y no se exonere en relación con estos últimos. En conclusión,
creemos que el artículo 1614 en ese punto, se refiere a culpas del capitán
relacionadas con la especialidad de la carga.
Por último, el artículo 1614 consagra la posibilidad de pactar la inversión de la
carga de la prueba. Así las cosas, es claro que el transportador de animales
184
vivos deberá probar lo que alegue, a menos que pacte la inversión de la carga
de la prueba. Si el pacto se refiere sólo a tal inversión, al reclamante le
corresponderá probar el daño y que el mismo proviene de la conducta del
transportador, sus dependientes o agentes.
De todas maneras, el porteador podrá resultar exonerado si prueba alguna de
las causales del 1609, siempre y cuando no se hayan dado las condiciones
del parágrafo del 1609, que hacen inoperantes dichas causales.
4.5. TRANSPORTE DE CARGA SOBRE CUBIERTA
El transporte de carga sobre cubierta es otro de los tipos de transporte de
carga que por sus particularidades merece un tratamiento especial.
4.5.1. Reglas de Hamburgo. Las Reglas de Hamburgo regulan en su artículo
9 el transporte de carga sobre cubierta. El numeral 1 del mencionado artículo
menciona los casos en los que el transportador puede transportar mercancía
sobre cubierta. Esos casos son: Si existe un acuerdo con el cargador para
transportar la mercancía en esa forma; si de acuerdo con los usos del
comercio ese tipo de mercancías se transporta sobre cubierta y el tercer caso
se refiere a que disposiciones legales vigentes exijan que el transporte de ese
tipo de mercancía se haga sobre cubierta.
Para las Reglas de Hamburgo el transporte de carga sobre cubierta
debe ser excepcional; sólo es permitido en los casos anteriormente
mencionados.
185
Si existió acuerdo entre el porteador y el cargador para transportar mercancía
sobre cubierta, aquél deberá insertar, de acuerdo con el numeral 2 del artículo
9, en el conocimiento o en otro documento que haga prueba del contrato de
transporte marítimo la declaración de la existencia del acuerdo. Si tal
declaración no se inserta en el conocimiento u otro documento, el porteador
deberá probar el acuerdo por otros medios, sin embargo, no podrá oponerlo a
quienes hayan adquirido el conocimiento de embarque de buena fe. En otros
términos, insertar en el conocimiento la declaración de que existió acuerdo
para transportar la mercancía sobre cubierta no sólo otorga facilidad
probatoria frente al cargador sino que permite oponer el acuerdo a terceros
adquirentes de buena fe.
Obsérvese que la exigencia de hacer la mención en el conocimiento de que el
transporte se hace sobre cubierta sólo opera para el caso del acuerdo entre
porteador y cargador; es decir, en los casos en que los usos comerciales
permiten el transporte en esa forma o en el caso en que las disposiciones
legales lo exigen no es necesario hacer ninguna mención para oponer la
circunstancia a los adquirentes de buena fe.
El numeral 3 del artículo 9 contempla el sistema de responsabilidad del
transporte de carga sobre cubierta. De acuerdo con esta norma, si se
transporta carga sobre cubierta a pesar de que no se hayan dado los
supuestos del numeral 1 o si no se probó la existencia de acuerdo de
conformidad con el numeral 2, “el porteador, no obstante lo dispuesto en el
parágrafo 1 del artículo 5, será responsable de la pérdida o el daño de las
mercancías, así como el retraso en la entrega, que provengan únicamente del
transporte sobre cubierta”.
186
Recordemos que el parágrafo 1 del artículo 5 dispone que el transportador
puede exonerarse probando su diligencia y la de sus empleados o agentes.
El hecho de que el numeral 3 del artículo 9 establezca que “no obstante lo
dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 5” no significa cosa distinta que el
transportador deberá responder por los perjuicios causados por haber
transportado sobre cubierta, no obstante logre probar su diligencia y la de sus
agentes o empleados para evitar el hecho y sus consecuencias.
Quiere decir lo anterior, que para ese evento específico en que el daño, la
pérdida o el retraso en la entrega provengan de haberse transportado las
mercancías sobre cubierta no opera la presunción de culpa consagrada por el
artículo 5 numeral 1. Es posible entonces, que se transporte mercancía sobre
cubierta y su daño, pérdida o retraso provengan de la circunstancia de
haberse transportado en esa forma o que habiéndose transportado sobre
cubierta, el daño, pérdida o retraso en la entrega de las mercancías sea
consecuencia de un hecho distinto, es decir, que aún si se hubieran
transportado bajo cubierta, el daño, la pérdida o el retraso en la entrega
hubieran acaecido.
El párrafo 3 del artículo 9 regula el primero de esos eventos, y dispone que no
se regirá por la regla general contemplada por el artículo 5 numeral 1, que
permite probar la diligencia para exonerarse. Así las cosas, se puede concluir
que en ese caso opera un sistema de responsabilidad objetiva, por cuanto
basta con que se de la relación de causalidad entre el hecho de haberse
transportado las mercancías sobre cubierta en contravención a los dispuesto
por los párrafos 1 o 2 del artículo 9 y el daño, para que haya lugar a
responsabilidad.
187
El Doctor Eduardo Alvarez-Correa afirma que “Esta regla se opone a la
presunción de culpa por cuanto parece tener un fundamento distinto del de la
culpa: si el remitente se limita a probar el vínculo causal entre el transporte de
carga sobre cubierta y el perjuicio para establecer la responsabilidad del
transportador, se tratará de una responsabilidad objetiva, sin culpa, por lo
menos en su aspecto probatorio. Desde el punto de vista sustantivo se
sanciona implícitamente la negligencia del transportador en las medidas que
tomó132”.
La razón de la afirmación del Doctor Alvarez-Correa, para nosotros, es que
para que opere la responsabilidad objetiva es necesario que el transporte se
haya realizado en contravención a lo dispuesto por el párrafo 1 del artículo 9;
es decir, el porteador debe actuar sin autorización de un acuerdo, de los usos
comerciales o de disposiciones legales. De entrada, se puede afirmar que
muy seguramente habrá negligencia del porteador en el cumplimiento del
contrato.
Así la cosas, se puede afirmar que en esos casos la responsabilidad será
objetiva, pero partirá de un hecho que muy probablemente denotará culpa del
transportador, cual es, actuar en contravención manifiesta a lo dispuesto por
un Convenio internacional.
Ahora bien, ¿Quién debe probar?. Creemos que en este caso debe estarse a
los principios generales de la prueba, pues es este caso la norma que regula
la materia no dispone nada al respecto.
132 Op. Cit. ALVAREZ-CORREA Eduardo. El Contrato de Transporte Marítimo. p. 137.
188
Según Berlingiere “La formulación de la norma parece, por otra parte, justificar
la conclusión de que el régimen particular en ella previsto teniendo carácter
excepcional, puede ser aplicado solamente cuando quien lo invoque
demuestre la existencia de los presupuestos a los cuales está
condicionado133”.
Analizado el primer evento de los planteados, es decir el caso en que el
perjuicio es consecuencia del transporte sobre cubierta, nos corresponde
analizar el evento en que el transporte sobre cubierta no es la consecuencia
del daño. En estos casos, aún en el evento en que se haya actuado en
contravención de lo dispuesto por el artículo 9 numeral 1, se sigue la regla
general del artículo 5 numeral 1, es decir, opera la llamada presunción de
culpa.
Por último, nos referiremos a lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 9. Este
numeral establece que si el transporte se realiza sobre cubierta contrariando
un acuerdo expreso de transportar bajo cubierta “se considerará una acción u
omisión del porteador en el sentido del artículo 8”. El artículo 8 se refiere,
entre otras cosas, a los eventos en los cuales hay pérdida del derecho a
acogerse a la limitación de responsabilidad consagrada por el artículo 6. El
supuesto del numeral 4 es muy distinto al del numeral 3, pues en este último
no existe acuerdo del transportar sobre cubierta, mientras que en el primero
existe acuerdo de transportar bajo cubierta, lo que equivale a una prohibición
expresa de transportar sobre cubierta. El numeral 3 se refiere al caso en que
no se autoriza expresamente transportar sobre cubierta, por el contrario el
numeral 4 se refiere al caso en que se prohibe expresamente transportar
133 Op. Cit. BERLINGIERE, Francesco. p. 50.
189
sobre cubierta; por esa razón, las consecuencias contempladas en ellos son
distintas; en la medida en que en el supuesto del numeral 4 hay pérdida del
derecho a la limitación de la responsabilidad. Por el contrario, el numeral 3
autoriza la posibilidad de que opere la limitación de la responsabilidad del
artículo 6, pues en su parte final dispone, refiriéndose al porteador, que “el
alcance de su responsabilidad se determinará de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 6 o el artículo 8 del presente Convenio según el caso”.
Por supuesto que es posible que haya pérdida del derecho de limitación de
responsabilidad, pero por eventos distintos a haber actuado en contravención
a lo dispuesto por el párrafo 1 del artículo 9. Ahora bien, ¿la consecuencia
que trae el numeral 3 del artículo 9 en el sentido de consagrar que el
porteador es responsable en forma objetiva es aplicable al supuesto del
numeral 4?, es decir, ¿ en el caso de prohibición expresa de transportar sobre
cubierta el transportador es responsable objetivamente?. Creemos que sí.
En primer lugar, la responsabilidad objetiva del transportador es más gravosa
para éste que la presunción de culpa, pues no podrá exonerarse con la
prueba de la diligencia. En esa medida será ilógico que a un supuesto más
grave, como lo es el del numeral 4, se le aplique un sistema más benévolo
como es el de la presunción de culpa.
Por otro lado, es fácil advertir que el supuesto del numeral 4 es un caso
específico del caso del numeral 3. Recordemos que uno de los casos del
numeral 3 es transportar sobre cubierta sin que exista acuerdo para hacerlo
en esa forma. El caso del numeral 4 se refiere al evento en que hay
prohibición de transportar sobre cubierta. Si existe prohibición de transportar
sobre cubierta es obvio que no hay un acuerdo que permita transportar sobre
cubierta que es lo que exige el numeral 3. El supuesto del numeral 4 encaja
190
dentro del supuesto del numeral 3, motivo por el cual creemos que de darse el
caso del numeral 4 es plenamente aplicable lo dispuesto por el numeral 3,
salvo en lo relativo al tema de limitación de responsabilidad, pues este tema
lo regula de manera específica el numeral 4.
4.5.2. Código de Comercio Colombiano y Convenio de Bruselas. Tanto el
Convenio de Bruselas como el Código de Comercio regulan en forma idéntica
el transporte de animales vivos y el transporte de carga sobre cubierta. Por
ellos nos remitimos en este punto a lo que expresamos respecto del
transporte de animales vivos.
En efecto, el artículo 1614 del Código de Comercio dispone: “lo dispuesto en
el artículo 992 no se aplicará a los animales vivos y cosas transportadas sobre
cubierta”.
El Convenio de Bruselas al definir mercaderías en el artículo 1 literal c), de la
misma forma que excluye a los animales vivos, excluye al “cargamento que en
contrato de transporte se declara como puesto sobre cubierta y es así
transportado de hecho”.
4.6. TRANSPORTE DE CARGA PELIGROSA
4.6.1. Convenio de Bruselas. El Convenio de Bruselas trae en su artículo 4
numeral 6 una regulación especial para el transporte de mercancías
peligrosas.
El mencionado artículo se refiere a inflamable, explosiva o peligrosa. Ello
quiere decir que trae dos ejemplos de mercancías peligrosas, ellas son, las
191
inflamables y las explosivas. A esos tipos de mercancías les es aplicable el
numeral 6 del artículo 4 con facilidad, pues el hecho de ser inflamable o
explosiva las convierte en peligrosas. De todas maneras, el artículo habla de
mercancías peligrosas en general, de manera que se podrá determinar en
cada caso, según el tipo de mercancía, si se trata de una carga peligrosa o
no.
De acuerdo con la redacción del artículo podríamos entender mercancía
peligrosa como aquella que por su naturaleza o condición puede causar daños
al buque o a las otras mercancías. El artículo antes citado contempla dos
supuestos distintos en relación con las mercancías peligrosas.
El primero de ellos se refiere al embarque de mercancías peligrosas sin
conocimiento del transportador, el capitán, o el agente del carácter de
peligrosas de las mismas; los cuales de haber tenido conocimiento de la
peligrosidad de las mercancías no hubieren permitido el embarque.
En estos casos se dan dos consecuencias. En primer lugar, tales mercancías
podrán ser “desembarcadas en cualquier lugar o destruidas o hechas
inofensivas por el transportador sin indemnización”. Así las cosas, la
Convención pretende proteger al buque y al resto de la carga, y por ello
permite salvar el peligro a través de diversos medios que no obligan al
transportador a indemnizar. Para nosotros, más que una posibilidad del
transportador es una obligación del mismo, pues debe salvaguardar la
aventura marítima.
La segunda consecuencia se refiere a que el cargador es el responsable de
los daños y gastos que se ocasionen por razón del embarque de las
192
mercancías. En otras palabras, si el peligro potencial que representan las
mercancías se convierte en realidad, el cargador deberá indemnizar a los
perjudicados, que pueden ser el transportador o los otros cargadores.
Ahora bien, el segundo de los supuestos que consagra el numeral 6 del
artículo 4 se refiere al caso en que las mercancías peligrosas son embarcadas
con conocimiento y consentimiento del transportador. En este caso podrá
darse una consecuencia similar a una de las que se da en el supuesto
anterior, pues el transportador también podrá desembarcar las mercancías,
destruirlas o transformarlas en inofensivas, pero sólo si esas mercancías
llegaren a constituir un peligro para el buque o para la carga. No se puede
confundir esta condición de constituir peligro que se plantea en el segundo
supuesto con el peligro normal que genera este tipo de mercancías. Es obvio
que toda mercancía peligrosa constituye peligro potencial para el buque o
para la carga, y por esa razón es permitido al transportador deshacerse de
ella o convertirla en inofensiva sin estar obligado a indemnizar.
Si el segundo supuesto no se refiriera a una condición diferente, no tendría
objeto, pues estaría regulando la misma situación de hecho que contempla el
primero de los supuestos. El primero de los supuestos regula una situación
en que existe peligro para la mercancía y para el buque, por la condición de
peligrosas de ciertas mercancías. El segundo supuesto no puede ser igual;
entre otras cosas, porque el transportador conoce que las mercancías son
peligrosas y consiente en su embarque, de tal manera que no puede bastar el
hecho de la condición de ser peligrosas las mercancías para que el
transportador pueda proceder a destruirlas, desembarcarlas o transformarlas
en inofensivas, sin obligación de indemnizar; se requiere algo más. El peligro
193
debe pasar de potencial a real, debe haber inminencia de una consecuencia
dañosa para las otras mercancías o para el buque para que el transportador
pueda actuar como la norma establece.
El segundo de los supuestos consagra una consecuencia distinta para el
transportador que ante el peligro destruya, desembarque o convierta en
inofensivas las mercancías peligrosas. En este caso, el transportador no está
obligado a indemnizar, salvo por concepto de averías comunes, lo cual lo
diferencia del primero de los eventos, que hace al transportador irresponsable
por ese motivo.
La Regla A de las Reglas de York y Amberes sobre liquidación de avería
gruesa de 6 de abril de 1974 establece que “Existen actos de avería gruesa
cuando, y solamente cuando, se ha hecho o contraído, intencionada y
razonablemente, cualquier sacrificio o gasto extraordinario para la seguridad
común, con el objeto de preservar de un peligro las propiedades
comprometidas en una aventura marítima común”.
A su turno, la Regla B del mismo cuerpo normativo establece que “los
sacrificios y gastos de avería gruesa serán soportados por los diversos
intereses contribuyentes”.
Es posible que los actos que realiza el transportador autorizado por el artículo
4 numeral 6 constituyan avería gruesa o común. En esos casos, el
transportador sólo estará obligado a contribuir en los gastos de la avería.
El hecho de que por razón de la avería común exista una obligación de
contribuir en la avería por parte de los beneficiados con ella, es decir, los
194
titulares de los bienes que se salvaron en virtud de la ocurrencia de dicha
avería, hace que el monto de la indemnización que corresponde pagar al
transportador sea menor que el valor de la mercancía peligrosa.
La norma entonces, favorece al transportador, pues pese a que destruyó la
mercancía peligrosa paga un valor inferior al valor de la mercancía, en razón
de las disposiciones que rigen la materia.
Por último, es pertinente aclarar que el artículo 4 numeral 6 sólo regula el
tema de mercancías peligrosas en lo que tiene que ver con la responsabilidad
del transportador cuando actúa de la forma que se indica en ese artículo. Los
demás asuntos se rigen por las reglas generales que trae la Convención. Así,
por ejemplo, si la mercancía peligrosa se destruye por hundimiento del buque
ocurrido por incumplimiento del transportador de la obligación de colocar el
buque en condiciones de navegabilidad, aquél deberá responder, pues ese
tema no está regulado por el artículo 4 numeral 6 sino por las reglas
generales.
4.6.2. Reglas de Hamburgo. Las Reglas de Hamburgo regulan en su artículo
13 lo relacionado con el transporte de mercancías peligrosas.
En primer lugar, y a diferencia de lo que acontece en el Código de Comercio
colombiano y en el Convenio de Bruselas, las Reglas de Hamburgo señalan
expresamente la obligación del cargador de señalar las mercancías peligrosas
a través de marcas o etiquetas. También se señala la obligación de informar
al transportador que las mercancías son peligrosas, y en caso de ser
necesario, las precauciones que se deben tomar.
195
Ahora bien, si el porteador no tiene conocimiento de la peligrosidad de la
carga se dan dos consecuencias: La primera es que el cargador será
responsable de los perjuicios que se causen al porteador como consecuencia
del embarque de las mercancías peligrosas y la segunda que el transportador
podrá descargar, destruir o convertir en inofensivas las mercancías sin que
haya lugar a indemnización. Mientras en el Código de Comercio y en el
Convenio de Bruselas se exige el desconocimiento y que de haber tenido
conocimiento el porteador no hubiera transportado las mercancías, en las
Reglas de Hamburgo solo se exige el desconocimiento.
El numeral 4 del artículo 13 se refiere al caso en que las disposiciones del
numeral 2 literal b no pueden ser aplicables; el numeral 2 literal b se refiere a
una de las consecuencias de que el porteador no tenga conocimiento de la
peligrosidad de las mercancías, luego tales disposiciones (las del numeral 4)
no son aplicables en caso de conocimiento del transportador; el numeral 4
regulará el caso contrario al del numeral 2, es decir, el caso en que el
transportador tiene conocimiento de la peligrosidad de las mercancías. En
este caso, sólo si la mercancía constituye un peligro real para la vida humana
o los bienes se podrá destruir, descargar o hacer inofensiva. Sin que se esté
obligado a indemnizar, “salvo cuando exista la obligación de contribuir a la
avería gruesa o cuando el porteador sea responsable de conformidad con lo
dispuesto e el artículo 5”.
En este punto, las Reglas se asimilan mucho a lo dispuesto por el Convenio
de Bruselas y el Código de Comercio, pues en caso de conocimiento, se
requiere de un peligro real para que el transportador pueda deshacerse de las
mercancías o convertirlas en inofensivas, y sólo indemnizará cuando exista
196
avería gruesa o de conformidad con las reglas generales. En este punto nos
remitimos al lo dicho respecto del Convenio de Bruselas.
4.6.3. Código de Comercio Colombiano. El Código de Comercio colombiano
regula el transporte de mercancías peligrosas en el artículo 1611. El citado
artículo es prácticamente idéntico al artículo 4 numeral 6 del Convenio de
Bruselas. Existen algunas pequeñas diferencias en cuanto a la utilización de
ciertos términos y en cuanto a redacción, pero el contenido es el mismo; de
manera que todo lo dicho sobre mercancías peligrosas a la luz del Convenio
de Bruselas se puede afirmar sobre el transporte de mercancías a la luz del
Código de Comercio colombiano, y en esa medida nos remitimos a lo dicho
con anterioridad.
4.7. LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL TRANSPORTADOR
Sobre este punto se ha discutido si los mecanismos limitativos que se
consagran en los convenios internacionales se refieren a la deuda o a la
responsabilidad del porteador. En otras palabras, en los casos que aquí se
analizarán, ¿es posible hablar de limitación de responsabilidad?, o por el
contrario, ¿se trata de una limitación de la deuda?.
Según el Doctor Fernando Jiménez Valderrama, “como limitación de la
responsabilidad, la aplicación de los mecanismos limitativos definen el bien o
el conjunto de bienes que responden del cumplimiento de las obligaciones.
En estos eventos el acreedor sólo podrá ejercer su pretensión resarcitoria
actuando sobre el conjunto patrimonial definido por la limitación (como sucede
en el sistema de abandono del buque o flete), que constituye la única
197
garantía patrimonial del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones o por
el contrario, si afirmamos que se trata de una limitación de la deuda y no de
responsabilidad, el efecto limitativo actúa sobre la obligación indemnizatoria
misma definiendo su monto, el porteador es responsable en estos eventos
hasta una suma establecida en la limitación respondiendo con todo su
patrimonio por esta suma134”.
Teniendo claro lo anterior, debemos afirmar que los casos que aquí se
tratarán se refieren a una limitación de la deuda, pues se refieren a la
limitación del monto de la indemnización, monto por el cual responde el
porteador con todos sus bienes. Pese a eso, tradicionalmente la doctrina se
ha referido a estos casos como limitación de responsabilidad, motivo por el
cual, nos referiremos al fenómeno limitativo utilizando ambos términos.
4.7.1. Convenio de Bruselas. El artículo 4 numeral 5 regula el tema de la
limitación de responsabilidad del transportador.
Es posible que exista declaración de la naturaleza y valor de las mercancías y
que tal declaración se inserte en el conocimiento de embarque. En estos
casos existe una presunción de hecho de que lo dicho en el conocimiento es
cierto, y en esa medida el porteador se verá obligado a responder por el valor
que se declaró en el conocimiento. Por la naturaleza de la presunción el
porteador podrá desvirtuarla o intentar hacerlo, si cree que no está ajustada a
la realidad. Si no existe declaración sobre naturaleza y valor, la Convención
establece un límite de indemnización de 100 libras esterlinas por bulto o
134 JIMÉNEZ VALDERRAMA Fernando, Temas de Derechos Marítimo – Edición William
González y Luis Hernández. Cali. 1999. p. 18.
198
unidad o el equivalente de esa suma en otra moneda. Es pertinente aclarar
que tanto el concepto de bulto como el de unidad tienen diferentes significado
en los distintos países. Por ejemplo. “para la jurisprudencia anglosajona (e
igualmente la alemana o belga) un bulto es una caja, cartón o embalaje de
otro tipo en el cual se ha colocado la mercancía para su transporte.135” A igual
conclusión han llegado la doctrina y jurisprudencia italianas.
Por el contrario, en la doctrina francesa, para que se hable de bulto “no es
necesario que la mercancía esté embalada, basta que esa mercancía pueda
ser manipulada en el transporte como unidad singular136”.
Según Ruiz Soroa, “la tendencia moderna parece orientarse a la conclusión
de que “unidad” es la unidad declarada en el anverso del conocimiento para
efectos del cálculo del flete137”.
Se puede concluir que aun no hay unanimidad sobre los conceptos de bulto y
unidad, y que dependerá de la doctrina y jurisprudencia de cada país la
depuración del concepto.
El artículo 4 numeral 5 de la Convención, también otorga la posibilidad al
transportador y al cargador de convenir un límite máximo de responsabilidad
superior. Ahora bien, en estos casos, por supuesto, el flete aumentará de
precio. Por último, hay que anotar que si se hace por parte del cargador una
declaración falsa a sabiendas, el porteador no será responsable por el daño o
pérdida de las mercancías.
135 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 435. 136 Op. Cit. JIMÉNEZ VALDERRAMA p. 32. 137 Op. Cit. RUIZ SOROA. p. 436.
199
Este numeral al que aquí nos hemos referido, fue reemplazado por el artículo
2 del protocolo de Bruselas de 1968. En este artículo permanece idéntica la
consecuencia de la declaración del valor y naturaleza de las mercancías con
la respectiva inserción en el conocimiento de embarque, es decir, se responde
por el valor de la declaración, salvo prueba en contrario del transportador en el
sentido de que la declaración no está ajustada a la realidad.
Igualmente se consigna la posibilidad de cargador y transportador de pactar
límites de responsabilidad superiores a los establecidos en el artículo.
También se hace irresponsable al transportador en los casos en que haya
pérdida o daño de la mercancía y el cargador ha hecho una falsa declaración
a sabiendas sobre la naturaleza o valor de las mismas.
Las anteriores son las previsiones que se mantuvieron idénticas. Sin
embargo, se hicieron unas previsiones adicionales en el Protocolo. En primer
lugar se varió el monto del límite legal; quedó establecido en 10000 francos
por bulto o unidad ó en 30 francos por kilogramo de peso bruto, el mayor de
los dos. La primera de las opciones es igual a la original de la Convención,
pero con un monto superior, mientras la segunda es sustancialmente diferente
por cuanto el límite no se establece en razón de bulto o unidad sino de
kilogramos de peso bruto. De esa forma se resuelva parcialmente el
problema de la conceptualización de bulto o unidad.
El Protocolo define lo que debe entenderse por franco para efectos del cálculo
de la limitación.
Otra de las regulaciones especiales que trae el Protocolo es la referida al
transporte en containers o pallets. El Protocolo dispone que todo bulto o
200
unidad que se incluya en el contenedor y que se enumere en el conocimiento
como incluido en aquél, se entenderá como bulto o unidad para efectos del
cálculo de la indemnización. Si no existe la enumeración de dichos bultos o
unidades en el conocimiento, se tomará el contenedor como un bulto o
unidad.
Se establece también la forma en que se debe determinar el valor de la
mercancía. Según el literal b) del artículo 2, el valor que se toma es el de
cotización en bolsa, o en su defecto se toma el precio corriente en el mercado
o en su defecto el valor usual de mercancías de la misma naturaleza y
calidad. Ese valor, para efectos de calcular la suma que se debe, será el de la
fecha y lugar de descargue de las mercancías o el de la fecha y lugar donde
se debieron descargar las mercancías.
Por último, debemos referirnos a la consecuencia de que el daño o pérdida de
la mercancía sea consecuencia de un acto doloso del transportador o de un
acto temerario que se haya realizado con consciencia de que podría resultar
un daño. En esos casos, el literal e) del artículo 2 establece que se pierde el
derecho a la limitación de la responsabilidad.
El Convenio de Bruselas de 1924, enmendado por el Protocolo de 1968 fue
modificado en lo relativo al tema de limitación de responsabilidad por el
Protocolo de 21 de diciembre de 1979, en la medida en que éste fijó el monto
de la limitación de la responsabilidad en derechos especiales de giro.
4.7.2. Reglas de Hamburgo. El artículo 6 de las Reglas de Hamburgo trae
unas previsiones similares a las que están consignadas en el Convenio de
Bruselas.
201
En lo que se refiere a perjuicios causados por pérdida o daño de las
mercancías, se sigue la misma orientación del Protocolo de 1968, aunque
varía la cuantía, pues no se toma como base para el cálculo el franco sino la
unidad de cuenta, que no es otra cosa que el derecho especial de giro tal
como está definido por el Fondo Monetario Internacional. En efecto, el literal
a) del artículo 6 fija la limitación de la deuda del porteador en 835 unidades de
cuenta por bulto o unidad o 2.5 unidades de cuenta por kilogramo de peso
bruto, la mayor de las dos.
El Literal b) del artículo 6 trae un supuesto que no contempla el Convenio de
Bruselas; se refiere a los perjuicios ocasionados como consecuencia del
retraso en la entrega de las mercancías. Se diferencia entonces el monto de
la limitación de la deuda que proviene de la pérdida o el daño del monto de la
limitación de la deuda que proviene del retraso en la entrega. En este último
caso el monto de la limitación está determinado por 2.5. veces el flete que
debe pagarse por las mercancías retrasadas, sin que dicha suma pueda
exceder la totalidad del flete que el transportador recibe como consecuencia
de la ejecución del contrato de transporte. De esa forma se pretende proteger
al porteador, pues se garantiza que por lo menos tendrá con que pagar la
deuda, pues ella no va a ser superior a lo que recibe por la ejecución del
contrato.
Es posible que exista tanto daño o pérdida como retraso en la entrega. En
esos casos el monto de la indemnización no podrá ser superior al límite
determinado de acuerdo con el literal a) para el caso de pérdida total de las
mercancías. Se toman entonces las mercancías respecto de las cuales el
porteador deberá indemnizar, y se calcula el límite como si hubiera existido
pérdida total de las mismas. Ese valor constituirá el límite de deuda del
202
porteador en el caso del literal g) del artículo 6. Al igual que en el Convenio
de Bruselas, se regula el tema de las mercancías transportadas en
contenedores o artefactos análogos. La regulación se hace de manera
idéntica a la del Convenio de Bruselas (modificado por el Protocolo de 1968),
de manera que nos remitimos a lo expuesto al referirnos a la limitación en el
mencionado Convenio.
Otro de los temas que regula el artículo 6 es el relacionado con el daño o
pérdida del elemento de transporte. Él será considerado como una unidad
independiente de carga transportada. El artículo hace la previsión de que
será considerado así, a menos que sea propiedad del porteador o que lo haya
suministrado el mismo. Esto último es obvio, si es propiedad del transportador
y se pierde o daña por efecto del transporte, la cosa se pierde para él. El
porteador sería responsable de su propia pérdida, luego no habría lugar a
hablar de limitación de la deuda.
Al igual que en el Convenio de Bruselas, se permite que por acuerdo
entre el porteador y el cargador se aumenten los límites establecidos
por las Reglas.
Ahora bien, ¿cuándo hay pérdida del derecho a la limitación de
responsabilidad?
De acuerdo con el artículo 8 numeral 1, existirá pérdida del derecho a
beneficiarse con la limitación en los casos en que llegare a probarse que la
conducta del porteador fue dolosa o fue temeraria y a sabiendas de que era
probable la ocurrencia del daño, pérdida o retraso en la entrega. De la
203
redacción de la norma es fácil inferir que la carga de la prueba recae sobre
quien reclama. Es este último quien deberá probar que la conducta del
porteador fue dolosa o con temeridad a sabiendas de que era probable la
ocurrencia de daño, pérdida o retraso en la entrega.
¿Qué significa actuar con temeridad?. De acuerdo con el Diccionario de la
Lengua Española de la Real Academia Española (vigésima primera edición),
temerario significa “excesivamente imprudente arrostrando peligros”. La
conducta temeraria es culposa. El grado de culpa que tiene una conducta de
esas es el más alto. Se podría asimilar la temeridad a lo que nosotros
conocemos en nuestro ordenamiento como culpa grave. En otros términos la
culpa que se presume, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 5 no es ésta
sino la estrictamente necesaria para que haya responsabilidad del
transportador.
4.7.3. Código de Comercio Colombiano. Los artículos 1643 y 1644 regulan
en derecho colombiano lo referente a limitación de la responsabilidad del
transportador.
De acuerdo con el primero de ellos, si el cargador declara el valor de las
mercancías a transportador y tal declaración se inserta en el conocimiento de
embarque sin que el transportador o un agente suyo formule reserva alguna,
el transportador responderá “con arreglo al valor que el cargador haya
declarado por bultos o unidad”. En este caso más que un límite legal, lo que
existe es un límite de carácter convencional, pues las partes están de acuerdo
en que el valor de las mercancías es el que aparece en el conocimiento. El
204
cargador manifiesta su voluntad con la declaración, mientras que el porteador
lo hace no formulando reservas a la declaración.
De acuerdo con el artículo analizado, se responde con arreglo al valor
declarado; es decir, no hay un único límite de responsabilidad equivalente al
monto que resulte de multiplicar el valor declarado por unidad por el número
de las unidades, sino que en cada caso particular se entenderá que hay un
límite por cada unidad. Así por ejemplo, si se transportan cien unidades de
carga y se pierde una, el límite de responsabilidad estará determinado por el
valor declarado de esa unidad.
El artículo 1643 consagra la posibilidad de que el transportador pruebe que las
mercancías tenían un valor inferior al declarado; y si lo logra, responderá de
acuerdo con el valor que se pruebe. El acuerdo de las partes hace presumir
de hecho para el transportador que las mercancías tienen el valor que se
declaró, pero éste puede probar que el valor es inferior, desvirtuando de esta
forma la presunción.
Ahora bien, ¿Por qué decimos que es una presunción de hecho para
el transportador?. La afirmación obedece a que sólo el transportador
puede desvirtuarla. Al cargador no se le permite desvirtuar la presunción a
través de la prueba de que el valor real de las mercancías es superior al que
se declara.
Lo anterior tiene una razón, y es que mientras la aceptación del transportador
del valor declarado es tácita, pues si no formula reservas se entiende que ha
aceptado el valor declarado, el cargador hace la declaración en forma
expresa. Adicionalmente, el Código entiende que en ocasiones no es fácil
205
para el transportador conocer el valor real de las mercancías, mientras que el
cargador debe conocer el valor de las mismas. No hay razón para que un
cargador no conozca el valor de las mercancías y en esa medida no parece
normal que pueda ocurrir que un cargador declare que sus mercancías tienen
un valor inferior. Si lo hace, lo más probable es que pretenda una disminución
del flete.
Por ello, la norma no permite que el cargador pruebe que las mercancías
tienen un valor superior al declarado. Por el contrario, el hecho de que para el
transportador sea factible no formular reservas en razón del posible
desconocimiento del valor de las mercancías, hace que sea lógico que se le
permita probar que el valor real de las mismas es inferior al que declaró el
cargador.
El artículo 1644 consagra un supuesto distinto al del artículo 1643. En efecto,
en aquél se dispone que en los casos en que no se declara el valor de la
mercancía, pero sí la naturaleza y esa declaración se inserta en el
conocimiento de embarque sin que haya formulación de reservas por el
transportador o el capitán o el agente marítimo, la liquidación del monto de la
deuda del transportador se hará con base en el precio de las mercancías en el
puerto de embarque. La forma de liquidación de la deuda será idéntica a la
del caso del artículo 1643, pero partiendo de un valor distinto. El artículo 1643
exige que se tome el valor declarado, mientras que el artículo 1644 exige que
se tome el precio en el puerto de embarque.
El artículo 1644 dispone que en el caso que regula, es posible pactar un límite
máximo de responsabilidad del transportador. Los artículos 1643 y 1644 no
plantean en principio verdaderos casos de limitación de la deuda o de la
206
responsabilidad, salvo en el caso en que se permite que tal límite sea pactado
por las partes. Lo que hacen los artículos es establecer una forma de calcular
la deuda. En un caso se hará tomando el valor declarado o el valor que se
pruebe por el transportador, y en el otro será el precio en el puerto de
embarque. El fundamento de la limitación de la responsabilidad del
transportador siempre ha sido el gran riesgo que representa la aventura
marítima. Se pensó que si no se limitaba la responsabilidad el transporte
marítimo sería una actividad insostenible.
El criterio de los artículos 1643 y 1644 no es ese. Si no existieran esos
artículos el valor que se tomaría para calcular el monto de la deuda sería el
valor real de las mercancías. ¿Existe mucha diferencia entre el valor
declarado y el valor real? Lo normal es que no, incluso el valor declarado
podría ser superior al real. ¿Es esa una limitación de responsabilidad? Por
supuesto que no. El porteador podría incluso responder por un valor superior
al que respondería si la disposición no existiera. Igual ocurre en el evento del
artículo 1644, el precio en el puerto de embarque puede ser superior al valor
real.
Así las cosas, es posible afirmar que el único evento de limitación de
responsabilidad que se consagra en estos artículos es aquél en que es
producto del acuerdo de las partes.
En todo caso, se perderá el derecho a la limitación de la responsabilidad si la
pérdida o el daño provienen del dolo o culpa grave del transportador. En este
caso la indemnización se hará tomando como base el valor real de las
mercancías.
207
Ahora bien, ¿esta norma sólo se aplica al caso de la limitación por acuerdo de
las partes?. Creemos que no. Así, si en el caso del artículo 1643 el valor real
de la mercancía llegare a ser superior que el declarado, deberá tomarse aquél
para efectos del cálculo de la indemnización. No vemos viable que el
transportador se favorezca por su dolo o culpa grave. En otras palabras, se
aplicará en cualquiera de los supuestos en los que exista una limitación
efectiva, es decir, en los casos en que el valor real de la mercancía sea
superior al valor que se ha tomado como base para calcular la indemnización.
Lo anterior, frente a los casos de limitación efectiva de la responsabilidad,
pero, ¿qué pasa en los casos en que el valor declarado es superior al real y
existen daños a la mercancía por dolo o culpa grave del transportador?, ¿se
permite al porteador probar que el valor real es inferior al declarado?, claro
que sí. El causante del daño está obligado a indemnizar la totalidad de los
perjuicios causados, pero no a indemnizar más allá de ellos. Aun en los casos
de dolo y culpa grave este principio permanece incólume. El cargador no
tiene derecho a que se le indemnicen unos perjuicios que no sufrió.
Por último, el artículo 1644 establece en su inciso final que el porteador
deberá indemnizar al cargador los demás gastos en que éste haya incurrido
por razón del transporte. Esto nos parece bastante lógico; el perjuicio no se
limita a la pérdida o daño de las mercancías, pues se pagó por un transporte
que no se realizó, se pudo pagar sumas de dinero por concepto de depósito y
bodegaje etc.
El hecho de que no se establezcan unos parámetros reales de limitación de
deuda y que se permita a las partes pactar libremente la limitación, puede
ocasionar que se pacte favorezca sustancialmente a la parte dominante del
208
contrato. El problema de la limitación del transportador se convierte en un
problema de puja meramente económica, sin tener en cuenta la idea de
justicia. De esa forma, si la parte dominante es el transportador, muy
seguramente el límite será muy bajo. Ahora bien, pese a lo anterior, el límite
no puede ser tan mínimo que prácticamente haga al transportador
irresponsable, pues ello equivaldría a una cláusula exonerativa de
responsabilidad y dichas cláusulas no se permiten en Derecho Colombiano.
Por último nos referiremos a otro caso de limitación de responsabilidad que
consagra el Código de Comercio Colombiano. El artículo 1481 de dicho
estatuto se refiere a la limitación de la responsabilidad del transportador. En
dicho artículo se establece que el armador sólo responderá hasta por el valor
de la nave, de los accesorios de ésta y el flete, en lo que tiene que ver con
ciertas obligaciones indemnizatorias.
La opinión de la doctrina es que éste es un verdadero caso de limitación de
responsabilidad y no de deuda, pues la deuda puede ser tan grande como se
quiera, pero sólo se responderá por ella con base en unos bienes especiales,
la nave, sus accesorios y el flete. Se ha llegado a decir, que para esos
efectos, los bienes a que se refiere el primer inciso del artículo 1481
constituyen un patrimonio autónomo. De acuerdo con esa interpretación, sólo
se podrá perseguir dichos bienes y no otros para pagarse las deudas a que se
refiere el artículo 1481.
Sin embargo, a pesar de la opinión de maestros del derecho como el Doctor
Eduardo Alvarez- Correa y el Doctor Jorge Suescún Melo, creemos que
también es posible entender el evento del artículo 1481 del Código de
209
Comercio como un evento de limitación de deuda, de manera que los bienes
señalados en el inciso primero de la norma precitada no conformen un
patrimonio autónomo.
Son varias las razones las que nos llevan a contemplar una interpretación
diferente. En primer lugar la norma en ningún momento establece
expresamente que sólo se puedan perseguir los bienes allí señalados para
asegurar el pago de las obligaciones a que se refiere el artículo aquí
comentado. La norma claramente dice que el armador “sólo responderá
hasta por el valor de ésta, sus accesorios y el flete” (El resaltado es nuestro).
Una interpretación exegética de la norma nos lleva a pensar que lo que existe
en ese caso es una limitación del valor de la deuda. Nunca se dice que se
responde con esos bienes, sino hasta por el valor de los mismos.
Por otra parte, si se mira armónicamente el artículo 1481 con otras del mismo
título, es posible llegar a la misma conclusión. El artículo 1484 del Código de
Comercio establece que “El propietario que se acoja a la limitación de su
responsabilidad al valor de la nave, fletes y accesorios, deberá probar el valor
de la misma y de los accesorios". Si el 1481 consagrara una limitación de
responsabilidad no tendría objeto probar el valor del patrimonio autónomo,
pues se respondería sólo con dicho patrimonio independientemente del valor
de los bienes que lo conforman. Sin embargo, como se trata de una limitación
de deuda, se hace necesario probar el valor de los bienes, para así poder
saber cuál es el límite del monto de la indemnización.
A su vez, el artículo 1485 establece que “Para los efectos del artículo 1481
se entenderá por flete, incluido en él el precio del pasaje, el diez por ciento
210
del valor de la nave al comienzo del viaje” (El resaltado es nuestro).
Obsérvese que el flete es simplemente un valor calculado con base en el valor
de la nave. Dicho valor no se encuentra materializado en ningún bien
específico, y en esa medida no se puede afirmar que forma parte de un
patrimonio autónomo. ¿Se podría afirmar que voy a perseguir el diez por
ciento del valor de la nave?, creemos que no, no habría nada que perseguir.
Lo que puedo perseguir es cualquier bien o bienes que correspondan a dicho
valor.
Para concluir, es pertinente aclarar que el artículo 1481 del Código de
Comercio es aplicable respecto del armador, el cual puede ser o no
transportador, como ya lo hemos visto. En materia de transporte este artículo
se aplica respecto de las obligaciones derivadas de los conocimientos de
embarque y de las indemnizaciones debidas por daños causados al
cargamento, consignadas en los numerales 2 y 3 del artículo antes
mencionado. La limitación no tendrá aplicación alguna en los casos de culpa
o acto personal del armador, de acuerdo con el artículo 1482 del Código de
Comercio. No nos referimos a los otros casos donde el artículo resulta
aplicable por no ser objeto del presente trabajo.
4.8. RECLAMACIONES O DENUNCIA DEL DAÑO
4.8.1. Convenio de Bruselas. De acuerdo con el artículo 3 numeral 6 del
Convenio de Bruselas, el retiro de las mercancías por parte de quien tiene
derecho a la entrega, sin avisar por escrito al transportador o a un agente
suyo de las pérdidas o daños y de la naturaleza de tales pérdidas o daños,
211
hace presumir de las mercancías han sido entregadas en el estado en que se
menciona en el conocimiento.
De todas maneras, en uno y otro caso no varía el régimen general del
Convenio. Siempre corresponde a quien sufre la pérdida probar que esa
pérdida existió, de manera que el hecho de que se haga o no la denuncia no
cambia para nada lo relacionado con la carga de la prueba de la pérdida o el
daño. Si no hay denuncia le corresponde al reclamante probar la pérdida o
daño y si hay denuncia, de igual manera le corresponde probar a aquél la
pérdida o el daño, sólo que en este caso será más fácil demostrarla. Así las
cosas, creemos que el aviso es conveniente, pues dará más facilidad al
afectado para probar su pérdida o daño.
¿En qué momento debe darse el aviso o denuncia?. El artículo distingue dos
eventos distintos, el primero de ellos se da cuando las pérdidas o daños son
aparentes, y el segundo, cuando las pérdidas o daños no son aparentes.
Aparente, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia Española (vigésima primera edición), tiene varias acepciones.
Significa entre otras cosas “que parece y no es”, pero también significa “que
aparece y se muestra a la vista”. Obviamente en este último sentido es que
la Convención lo utiliza.
En el caso de los daños o pérdidas aparentes o visibles, el aviso debe ocurrir
en el momento de la entrega o retiro de las mercancías, ó, antes de él;
mientras que en el caso de los daños o pérdidas no aparentes, el aviso
deberá hacerse dentro de los tres días siguientes a la entrega. Es posible que
el transportador haga reservas escritas a la denuncia o aviso, pero de acuerdo
212
con el artículo aquí analizado ellas son inútiles si el estado de las mercancías
ha sido comprobado por inspección en el momento del recibo. Creemos que
aunque no se diga expresamente, lo natural es que esa inspección sea
conjunta para que pueda producir esos efectos. En ese evento debería
suscribirse un acta que las partes firmaren, consignando el estado de las
mercancías. Ello solucionaría las dificultades probatorias del reclamante,
pues el porteador aceptaría el daño o pérdida. De todas maneras, que ello
ocurra es muy difícil.
Por último, el inciso final del artículo 3 numeral 6 dispone que en caso de
daños el receptor de las mercancías y el transportador deberán darse todas
las facilidades para inspeccionar las mercancías y verificar el número de
bultos.
4.8.2. Reglas de Hamburgo. El artículo 19 en sus dos primeros numerales,
trata en la misma forma que la Convención de Bruselas el tema del aviso de la
pérdida o el daño de las mercancías. Lo único que varía son los plazos para
dar el respectivo aviso. En el caso de daños o pérdidas aparentes, el aviso
deberá darse a más tardar en el primer día laborable siguiente a aquél en que
hubo entrega de las mercancías al consignatario, y en el caso de daños o
pérdidas no aparentes debe darse dentro de los quince días consecutivos
siguientes a la fecha en que las mercancías fueron puestas en poder del
consignatario.
En estos eventos cabe un análisis igual al que se hizo respecto del Convenio
de Bruselas, en lo que tiene que ver con la distribución de la carga de la
prueba.
213
Según Berlingieri, “El efecto de la omisión de la denuncia es una
presunción de entrega conforme, que en realidad no cambia la
distribución de la carga probatoria, en cuanto en todos los casos
corresponde al destinatario, como resulta del artículo 5 parágrafo 1, la
carga de probar la existencia de una pérdida o de una avería ocurrida
durante el período durante el cual las mercancías estuvieron bajo la
custodia del porteador138”.
Uno de los elementos en que sí difiere esta regulación, es que no sólo se
presume que las mercancías fueron entregadas en el estado en que el
porteador las recibió de acuerdo con el conocimiento de embarque, sino que
de constar el estado en otro tipo de documento de transporte distinto del
conocimiento, se presumirá que se recibieron en el estado señalado en el
mismo, y ante ausencia de cualquier tipo de documento, se presumirá que se
recibieron en buen estado.
Ahora bien, los siguientes numerales del artículo 19 hacen algunas
previsiones especiales en este tema. El numeral 3 establece que en caso de
inspección conjunta no es necesario dar aviso de las pérdidas o daños que se
hayan comprobado mediante esa inspección.
El numeral 4 establece que en caso de pérdida o daño, porteador y
consignatario se darán facilidades para realizar las inspecciones y
comprobaciones respectivas. Es idéntico al último inciso del artículo 3
numeral 6 del Convenio de Bruselas.
138 Op. Cit. BERLINGIERI Francisco. p. 60.
214
El numeral 5 establece que en caso de retraso en la entrega, el porteador no
indemnizará los perjuicios provenientes de ella, a menos que se le de aviso de
los perjuicios dentro de los sesenta días consecutivos siguientes a la fecha en
que las mercancías hayan sido puestas en poder del consignatario. Este
numeral sí trae una consecuencia importante del aviso. En el caso del retraso
en la entrega el aviso o denuncia del daño es estrictamente necesario para
que haya lugar a indemnización de perjuicios.
Los numerales 6 y 8 regulan el tema relacionado con la persona a quien deba
darse el aviso. Hay que tener en cuenta al leer estos numerales la diferencia
entre porteador efectivo y porteador. Recordemos que porteador es quien
celebra el contrato de transporte, mientras que porteador efectivo es la
persona a quien el porteador ha encomendado la ejecución del transporte o
parte de él. Es posible también que esa dualidad no se presente. El
porteador efectivo es una especie de cesionario del contrato, pero en todo
caso el porteador seguirá siendo responsable de la totalidad del contrato, de
acuerdo con el artículo 10. Pues bien, los numerales 6 y 8, permiten que el
aviso se de tanto al porteador como al porteador efectivo, o a cualquier
persona que actúe en nombre de cualquiera de ellos.
En el artículo 19 también se regula el tema de avisos al cargador por daños
ocasionados por este último, pero no nos referiremos al tema, pues no es
objeto de este estudio analizar la responsabilidad del cargador.
4.8.3. Código de Comercio Colombiano. El Código de Comercio regula el
tema de los reclamos por pérdidas o averías en el artículo 1028, ubicado
dentro del capítulo que regula el transporte de cosas en general.
215
En el citado artículo se dispone que si se recibe la mercancía transportada sin
que haya formulación de observaciones por quien la recibe, se presume
cumplido el contrato. Esta presunción de cumplimiento del contrato es igual a
la de los sistemas anteriores, pues cuando se cumple el contrato
necesariamente deben haberse entregado las cosas en el mismo estado en
que el transportador las recibió. En esa medida, presumir el contrato cumplido
equivale a presumir que las cosas se entregaron en el estado en que se
recibieron.
La presunción consagrada por el Código de Comercio, al igual que las de los
sistemas antes analizados, es una presunción de hecho. Aunque no se diga
expresamente que la presunción admite prueba en contrario, como sí ocurre
en los sistemas antes analizados, es claro que la admite. No tendría sentido
que tal presunción fuere de derecho. Una presunción de esa naturaleza sólo
tendría sentido si no fuera posible que pese a recibir a satisfacción se
presentara inejecución del contrato. Pero como es perfectamente posible que
pese a la inejecución del contrato no se formulen observaciones, presumir de
derecho que la no formulación implica la ejecución del contrato de transporte
sería injusto para el perjudicado. Sería la negación de los derechos del
mismo, en la medida en que las reglas de la experiencia indican que la
situación contraria a la que se presume no sólo es posible sino frecuente. En
conclusión, la presunción es de hecho, lo cual constituye una simple inversión
de la carga de la prueba.
De acuerdo con el segundo inciso del artículo 1028, en los casos de pérdida,
saqueo o avería notorios, la protesta deberá hacerse en el acto de entrega de
las mercancías. Daño notorio en términos del Código de Comercio equivale a
216
daño aparente en el Convenio de Bruselas. Así las cosas, se puede afirmar
sin temor que, la regulación que hace el Código de Comercio es idéntica en
este punto a la del Convenio de Bruselas.
En caso de que no se pueda apreciar la mercancía al momento de la entrega,
podrá recibirse con la condición de que se haga la inspección de la misma en
presencia del transportador o de alguien que lo represente, dentro de los tres
días siguientes a la entrega. En este punto la regulación sí es diferente a la
del Convenio de Bruselas y a la de las Reglas de Hamburgo. El Código de
Comercio no se refiere a daños no aparentes o no notorios, sino a
circunstancias que impidan el inmediato reconocimiento de la cosa.
Obviamente el hecho de que el daño no sea visible o notorio es una
circunstancia que impide el inmediato reconocimiento de la cosa, sin embargo,
no es la única. En ese sentido es más amplio el Código de Comercio.
Otra de las diferencias, es que luego de la entrega no procede el aviso o
protesta; lo único que procede es una inspección por parte del consignatario,
con presencia del transportador o de alguien designado por él; todo ello,
siempre y cuando se haya recibido la mercancía bajo la condición de que se
examinará posteriormente.
El artículo 1633 dispone exactamente lo mismo que el artículo 19 numeral 4
de las Reglas de Hamburgo y que el último inciso del artículo 3 numeral 6 del
Convenio de Bruselas, es decir, que en caso de daños o pérdidas,
transportador y receptor de la mercancía deben darse todas las facilidades
razonables para realizar la inspección de la mercancía, así como la
comprobación del número de bultos o unidades.
217
4.9. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
4.9.1. Convenio de Bruselas. La acción para que se declare responsable al
transportador y se condene al pago por pérdidas o daños deberá interponerse
dentro del año siguiente a la entrega de las mercaderías o al momento en que
debieron ser entregadas. De lo contrario el transportador estará eximido de
toda responsabilidad.
Se observa con claridad, que lo que ocurre una vez transcurre el término de
un año, no es que la acción no pueda ejercerse, sino que hay una exención de
responsabilidad. Simplemente no se es responsable, lo cual es sumamente
distinto a que la acción no pueda ejercerse. Es un verdadero término de
prescripción, pues el derecho a ser indemnizado desaparece por completo.
Ahora bien, ¿en el caso de retraso en la entrega cómo se computa el
término?, ¿deberá computarse desde que las mercancías debieron ser
entregadas, o desde el momento en que efectivamente se entregaron aunque
tal entrega sea extemporánea?. En el caso en que exista entrega efectiva,
deberá contarse a partir de esta última. La Convención permite que el término
se cuente desde que las mercancías debieron ser entregadas, en los casos en
que la entrega nunca se realizó, es decir, en los casos de pérdida.
Si la mercancía se entrega, no obstante dicha entrega no haya ocurrido en
tiempo, se contará desde ese momento. Imaginemos el caso en que no sólo
existe retraso en la entrega sino daño en la mercancía. Si se piensa que el
término para cobrar los perjuicios por razón del retraso empieza a contarse
desde el momento en que debieron ser entregadas las mercancías mientras
218
que el término para cobrar los derivados de los daños causados corre desde
la entrega, tendría que concluirse que correrían dos términos de prescripción
al mismo tiempo por razón de una misma mercancía, lo cual nos parece
inconveniente.
Igualmente, si lo único que existe es retraso en la entrega, si el término
corriera desde el momento en que debieron ser entregadas las mercancías,
se presentaría, en ciertos casos, el inconveniente de que empieza a correr un
término de prescripción en contra de una persona que aun no sabe si va a
sufrir algún perjuicio. Es muy factible que un retraso de dos o tres días no
produzca perjuicios al consignatario. En un caso de esos, ¿corrió el término
de prescripción durante esos dos o tres días?, no sería lógico, pues sin
perjuicio no hay acción.
Aun más, recordemos que el Convenio de Bruselas consagra una exención de
responsabilidad para el transportador por el transcurrir del tiempo. Si el
perjuicio no se logra determinar sino cuando la mercancía se entrega, sería
inadecuado que empezara a transcurrir el término para eximirse de
responsabilidad por el pago de ciertos perjuicios, si esos perjuicios no se han
causado. Por ejemplo, si existe un retraso de veinte días en la entrega,
¿podría empezar a contar el término para eximirse de responsabilidad por los
perjuicios de veinte días de retraso antes de que esos veinte días
transcurran?, no parece lógico. En conclusión, en esos casos el término
correrá desde el momento de la entrega efectiva.
El Protocolo de Bruselas de 1968 agrega una disposición al artículo 3 numeral
6 del Convenio. En ella se establece la posibilidad de ejercer las acciones
recursorias de indemnización o repetición luego del año a que se refiere el
219
artículo 3 numeral 6 del Convenio, siempre y cuando tal ejercicio se efectúe
dentro del plazo determinado por la ley del Tribunal que conoce la causa.
Este plazo no podrá ser inferior a tres meses contados desde que se satisface
la reclamación o le es notificada la acción instaurada en su contra.
Adicionalmente, en el Protocolo de Bruselas se consagra la posibilidad de que
por acuerdo de las partes se prolongue el término de prescripción. Dicho
acuerdo será posterior al hecho que da base a la acción.
4.9.2. Reglas de Hamburgo. El artículo 20 de las Reglas de Hamburgo
regula de manera detallada lo relativo al tema de las acciones derivadas del
contrato de transporte de mercancías.
A diferencia de la regulación del Convenio de Bruselas, en este caso la
referencia que se hace es sobre la acción misma. Se habla en estricto sentido
de imposibilidad de hacer valer el derecho por vía judicial.
El plazo de prescripción es de dos años contados desde la entrega de las
mercancías, de parte de ellas o del día en que debieron entregarse. El
numeral 2 del artículo 20 dice expresamente que se cuenta desde el día en
que debieron ser entregadas en los casos en que definitivamente no se
entregaron las mercancías.
Aunque no se dice expresamente, y por las mismas razones que expresamos
al referirnos al Convenio de Bruselas, sólo correrá desde que parte de ellas se
entreguen en los casos en que el resto de las mercancías no se entregó ni se
entregará. Por otra parte, el día de entrega de las mercancías, o de parte de
220
ellas o el día en que debieron ser entregadas no están incluidos en el término
de prescripción por disposición expresa del numeral 3.
De acuerdo con el numeral 4, la persona contra quien se dirige la reclamación
puede, durante el plazo de la prescripción, prorrogar el plazo mediante
declaración escrita al reclamante. Como es lógico, la declaración la hace la
persona en cuyo favor está instituida la prescripción.
En cuanto al ejercicio de la acción de repetición, se sigue la orientación del
Protocolo de 1968, pues se establece que se puede ejercer luego de expirado
el plazo, sólo que aquí el plazo es de dos años, siempre y cuando se ejercite
dentro del término fijado por la ley del Estado en que se ejercite la acción. El
plazo en todo caso no podrá ser inferior a noventa días contados desde que
el demandado satisface la reclamación o es emplazado con respecto a la
acción que se ejercita en su contra. Se protege así a quien paga y pretende
repetir, o al demandado que tiene derecho a ser indemnizado por un tercero
que no ha sido demandado, pues se otorga un plazo adicional, cuyo término
se cuenta desde que paga o desde que es emplazado. Antes de eso como es
obvio, no habría lugar a acción de repetición. No puede pretender repetir
quien no ha pagado, así como tampoco se puede demandar a otro para que
pague un dinero que no le han cobrado al demandante.
4.9.3. Código de Comercio Colombiano. El artículo 993 del Código de
Comercio, modificado por el artículo 11 del Decreto 01 de 1990, consagra el
término de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de
transporte en general. Dicho artículo resulta plenamente aplicable al contrato
de transporte marítimo por virtud del artículo 999 del Código de Comercio, que
dispone que las normas de ese título se aplican al transporte cualquiera que
221
sea el medio empleado para realizarlo, a menos que exista una disposición
especial que regule la materia específica. De acuerdo con ese artículo, el
término de prescripción es de dos años, que se cuentan desde el momento en
que concluyó o ha debido concluir la obligación de conducción. Nótese que al
igual que en las Reglas de Hamburgo, existe una referencia específica a la
acción, no se menciona para nada el derecho de quien reclama como se hace
en la Convención de Bruselas.
En cuanto al momento en que se empieza a contra el término, se sigue la
misma orientación de los ordenamientos antes analizados. Se cuenta desde
el momento en que se concluyó la obligación de conducción, que para el caso
del transporte de cosas equivale al momento de entrega; o se cuenta desde el
momento en que debió concluir la conducción, que para el caso del transporte
de cosas equivale al momento en que debieron ser entregadas las
mercancías. En lo que se refiere al los casos en que se cuenta a partir de uno
u otro momento nos remitimos a lo dicho respecto del Convenio de Bruselas y
las Reglas de Hamburgo.
Por último hay que anotar que el artículo que regula este tema está ubicado
en las disposiciones generales del contrato de transporte, es decir, no es un
artículo que regule específicamente la prescripción de las acciones que se
deriven del contrato de transporte marítimo de mercancías, sino que regula la
prescripción de las acciones que se derivan del transporte en general y en esa
medida la regulación no es tan precisa como la que trae el Convenio de
Bruselas o la consagrada en las Reglas de Hamburgo.
Es pertinente anotar adicionalmente, que los términos prescripción son de
orden público y por ese motivo no podrán ser modificados por las partes.
CONCLUSIONES
La Convención de Bruselas se aplica a los contratos de transporte marítimo
que consten en un conocimiento de embarque o e un documento análogo a
éste. Igualmente se aplica a los conocimientos de embarque y a los
documentos similares que se expidan por razón de un contrato de fletamento,
pero nunca a la póliza de fletamento.
Para que las Reglas de Hamburgo se apliquen a un contrato de
transporte marítimo, no es necesario que el mismo conste en un
conocimiento de embarque o en documento similar a éste. No se
aplican las Reglas de Hamburgo a los contratos de fletamento pero sí, a los
conocimientos que se expiden en razón de aquéllos, en lo que tiene que ver
con las relaciones entre el porteador y el tenedor del conocimiento que no sea
fletador.
La responsabilidad contractual del transportador marítimo va ligada a la
inejecución de sus obligaciones, y en esa medida se origina cuando recibe las
cosas y culmina cuando las entrega. El transportador es responsable durante
el período en que las cosas están bajo su custodia y control; período que no
necesariamente coincide con el tiempo durante el cual las mercancías están a
bordo del buque.
223
Mientras en el Convenio de Bruselas y en el Código de Comercio Colombiano
se hace referencia expresa a las obligaciones del transportador marítimo, Las
Reglas de Hamburgo no consagran un catálogo de obligaciones del
transportador por lo que hay que deducirlas de las normas que se refieren a la
responsabilidad del transportador.
El Convenio de Bruselas no consagra una declaración general de
responsabilidad del transportador. Ello se debe al origen anglosajón del
Convenio.
Las Reglas de Hamburgo sí contemplan un principio general de
responsabilidad del transportador.
En este punto, El Código de Comercio Colombiano sigue la orientación del
Convenio de Bruselas; pues no consagra un estatuto general de
responsabilidad.
Creemos que sería más acorde con el origen del ordenamiento jurídico
colombiano, que el Código siguiera las orientaciones de las Reglas de
Hamburgo, en lo que tiene que ver con el establecimiento de una regla
general de responsabilidad.
Frente a la Convención de Bruselas, para que el transportador se exonere
deberá probar alguno de los hechos consagrados en los numerales 1 y 2 del
articulo 4. No basta con probar la diligencia para exonerarse, es necesario
probar que el hecho que causó el daño encuadra dentro de los supuestos
224
consagrados en los numerales 1 y 3 del artículo 4, y en algunos casos
además de ello habrá que probar la diligencia.
Las Reglas de Hamburgo por su parte, consagran un régimen de presunción
de culpa o negligencia.
En las Reglas de Hamburgo, en materia de responsabilidad por incendio, se
consagra una excepción a la regla general de presunción de culpa del
transportador.
Las Reglas de Hamburgo no permiten que el transportador se exonere
probando la culpa náutica de sus dependientes. Ello, constituye un avance
significativo frente al Convenio de Bruselas, el cual sí lo permite. La razón
principal de dicho avance, es que los adelantos tecnológicos permiten un
mayor control de la tripulación por parte del transportador, y en esa medida no
se justifica que este último se exonere por las culpas náuticas de los
integrantes de aquélla.
En materia de culpa náutica, el Código de Comercio Colombiano sigue la
orientación del Convenio de Bruselas. En este punto, sería más adecuado
seguir las orientaciones de las Reglas de Hamburgo, pues éstas se
encuentran mucho más acorde con la realidad actual.
En el Código de Comercio Colombiano, para que el transportador resulte
exonerado, éste deberá probar que acaeció alguno de los hechos previstos en
el artículo 1609 como causal de exoneración y su relación de causalidad entre
dicho hecho y el daño ocasionado.
225
Teniendo en cuenta que según el parágrafo del artículo 1609 del Código de
Comercio Colombiano el afectado puede enervar la causal respectiva
demostrando que el hecho causante del daño es imputable al transportador o
a su representante, es posible afirmar que el régimen de responsabilidad que
consagra es objetivo.
La causal contemplada en el artículo 1610 del Código de Comercio
Colombiano es una excepción a la regla del parágrafo del artículo
1609. En ese caso el régimen es subjetivo. Así mismo, la
responsabilidad por incendio y la contemplada en el artículo 1582
consagra un régimen subjetivo.
En el Convenio de Bruselas no se incluye en el concepto de mercaderías ni a
los animales vivos ni a la carga transportada sobre cubierta, de manera que
en estricto sentido no es aplicable el Convenio a ese tipo de cosas. Sin
embargo, sería conveniente al transportar ese tipo de mercancías seguir las
orientaciones del artículo 6 de la Convención.
Las Reglas de Hamburgo sí regulan expresamente el tema del transporte de
animales vivos. Este constituye otra excepción a la regla general de
presunción de culpa del transportador.
El Código de Comercio se refiere al transporte de animales vivos, y por razón
de sus particularidades, permite que por acuerdo de las partes se sustraiga
del régimen general de responsabilidad, sólo en relación con los daños
ocurridos a bordo.
226
Las Reglas de Hamburgo también regulan expresamente el tema de carga
sobre cubierta. Si se transporta carga sobre cubierta sin ser permitido y se
causan daños como consecuencia directa de haber transportado la mercancía
en esa forma, la responsabilidad del transportador no se sigue por la regla
general de presunción de culpa sino que opera un sistema de responsabilidad
objetivo. Si los daños no provienen de haber transportado la carga sobre
cubierta, pese a haberlo hecho sin autorización, se sigue la regla general de la
presunción de culpa.
El Convenio de Bruselas excluye del concepto de mercaderías a la carga
sobre cubierta. Los comentarios hechos respecto de los animales vivos son
válidos respecto de la carga sobre cubierta.
El Código de Comercio regula el transporte de carga sobre cubierta en forma
idéntica al transporte de animales vivos.
El Convenio de Bruselas y el Código de Comercio regulan en forma idéntica el
transporte de mercancías peligrosas.
Las Reglas de Hamburgo traen una regulación diferente, pues para
deshacerse de las mercancías peligrosas o convertirlas en inofensivas sin
necesidad de indemnizar sólo se exige que el transportador desconozca que
las mercancías eran peligrosas; mientras que a la luz del Convenio de
Bruselas y del Código de Comercio Colombiano además del desconocimiento
se exige que de haber tenido conocimiento el transportador no hubiera
accedido a transportar las mercancías.
227
Cuando existió conocimiento de la peligrosidad de las mercancías, tanto
en las Reglas de Hamburgo como en el Convenio de Bruselas y el
Código de Comercio, es necesario que exista un peligro real para que
el transportador pueda deshacerse de las mercancías o hacerlas
inofensivas.
Tanto en el Convenio en el Convenio de Bruselas como en las Reglas de
Hamburgo, existen normas sobre limitación de deuda. No se consagra en
dichos cuerpos normativos una norma referente a la limitación de
responsabilidad, aunque tradicionalmente a esos casos de limitación de deuda
se les llama igualmente limitación de responsabilidad.
En los artículos 1643 y 1644 del Código de Comercio no se consagra una
verdadera limitación de la deuda del porteador, ni una limitación de
responsabilidad, lo que establecen es una forma de calcular la deuda.
Hoy en día todavía existen dudas en lo que tiene que ver con el concepto de
bulto y el de unidad para efectos de calcular la limitación de la deuda. Ellos
tienen diferente significado de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia de cada
país.
A la luz del Convenio de Bruselas, transcurrido un año desde la entrega de las
mercancías o desde el momento en que debieron ser entregadas, el porteador
se encontrará eximido de toda responsabilidad.
Se podrá ejercer la acción con posterioridad a ese año si se interpone dentro
del plazo fijado por la ley del tribunal que conoce la causa.
228
El término de prescripción puede ser modificado por las partes, pero sólo con
posterioridad a la ocurrencia del hecho que da base a la acción.
El plazo de prescripción a la luz de las Reglas de Hamburgo es de dos años.
En este caso no se habla de exención de responsabilidad sino de
imposibilidad de hacer valer el derecho por vía judicial. Este plazo es
prorrogable por declaración escrita del demandado.
Al igual que en el Convenio de Bruselas es posible ejercer la acción dentro del
término fijado por la ley del Estado en que se ejercite la acción.
En el Código de Comercio Colombiano, el término de prescripción del contrato
de transporte marítimo está consagrado dentro de las disposiciones que
regulan el contrato de transporte en general.
Dicho término es de dos años contados a partir del momento en que concluyó
la obligación de conducción o ha debido concluir la misma y no puede ser
modificado por voluntad de las partes.
La más actualizada de las regulaciones que aquí se han analizado son las
Reglas de Hamburgo. Esta es la más avanzada de las tres, a pesar de lo cual
no ha entrado aún en vigor.
Sería adecuado para Colombia suscribir alguno de los convenios
internacionales, con miras a lograr en un futuro una unificación
normativa en lo que al transporte marítimo de mercancías se refiere.
Ello por cuanto el transporte marítimo frecuentemente se origina en un
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país y termina en otro, lo que genera frecuentes conflictos relacionados
con la aplicación de la ley. Particularmente nos inclinamos por la
suscripción de las Reglas de Hamburgo.
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