OPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS MANIFIESTOS AL EMBARGO Y REMATE DE INMUEBLES.

Jose A Alvarez Caperochipi.

1. La proteccin constitucional de la posesin.

El ttulo posesorio anterior a la anotacin preventiva de embargo, por exigencias

constitucionales, ha de ser necesariamente valorado en el procedimiento de ejecucin

comn e hipotecaria antes del lanzamiento efectivo del poseedor. La posicin preferente

del poseedor (tercero) en el proceso ejecutivo se funda en la relevancia constitucional de

la posesin como manifestacin de la propiedad1.

Las SSTC 148/1988 y 8/1991, declaran la indefensin de un tercer poseedor que

no fue requerido de pago antes de la aprobacin del remate. Las SSTC 6/1992 de 16

enero y 21/ 1995 de 24 de enero, disponen que el arrendatario en todo caso tiene

derecho a ser odo, lo que se basa en la tutela jurisdiccional de la propiedad y en evitar

la indefensin2.

Se deduce de esta doctrina constitucional que es necesario proteger la posesin

para poder dar contenido a la proteccin constitucional de la propiedad. El propietario

consolidado debe ser protegido frente a los procesos ejecutivos intempestivos o

irregulares a sus espaldas, habr debido saberse sobre su propiedad al informarse sobre

la posesin del inmueble ejecutado, y si se remata un bien que no es propiedad del

embargado, cuando se inste el desalojo del propietario tras el remate, aunque no haya

participado en el proceso ejecutivo por medio de una tercera, siempre podr defender

su propiedad y alegar su posesin a ttulo de dueo3.

1 En principio parece evidente que salvo norma especial en las leyes arrendaticias, debe ser inoponible

cualquier posesin constituida despus de la anotacin preventiva de embargo o despus de constituida la

hipoteca. Todo derecho posesorio constituido despus de la anotacin de embargo ser ineficaz en el

proceso ejecutivo. As la AP Alicante, sec. 6, S 29-9-2011, y AAP Guadalajara, sec. 1, nm. 12/2009, de

20 enero afirman que el derecho al uso de la vivienda familiar reconocido en sentencia de separacin no

puede prevalecer sobre una hipoteca constituida con anterioridad.

2 El Tribunal constitucional despus, perfilando el criterio en SS. 158/1997 de 9 de mayo,

174/1997 de 27 de octubre y 223/1997 de 4 de diciembre, declaran que el poseedor actual, con el fin de

evitar su indefensin, y "al tener conocimiento de la ejecucin mediante los obligados requerimientos,

tiene la posibilidad de aducir la existencia de un derecho que en apariencia puede subsistir" Ms la decisin en cada una de las situaciones posesorias, como cuestin de legalidad, habr de acordarse por el

Juez o Tribunal estableciendo si ha de hacerse efectivo el lanzamiento en el seno del procedimiento de

ejecucin hipotecaria, o bien si, por constatar que existe un ttulo que resulta suficiente para amparar la

continuidad de su situacin posesoria, aquella diligencia no debe llevarse a cabo". Doctrina que se reitera

en las SSTC 227/ 1997 de 15 de diciembre, 42/1998, de 24 de febrero, 6/1999, de 8 de febrero, 29/2003

de 13 de febrero, y 154/2007. Ver estudio detallado de los orgenes, evolucin doctrinal y jurisprudencial

en SANTOS MARTINEZ, La ejecucin del desahucio de vivienda, Barcelona 2009, en particular Pg.

217 y sigs.

3 Segn una reiterada jurisprudencia constitucional este procedimiento de ejecucin hipotecaria

(aunque la jurisprudencia es referida principalmente al antiguo Art. 131 LH) no se opone al Art. 24.1 CE,

pues quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un procedimiento con elementos de

La posesin anterior a la anotacin de embargo afecta al tercero hipotecario

salvo que no la conociese y no debiera haberla conocido (Art. 36 LH), pues esta es la

esencia de la proteccin constitucional de la propiedad4.

La posesin delimita tambin el objeto de la ejecucin que puede entrar en

conflicto con la descripcin registral del bien embargado5.

2. Eficacia de la posesin de un tercero anterior a la anotacin de embargo, e indagacin

de oficio de la situacin posesoria de la finca embargada en la LEC 1/2000.

La LEC 1/2000, hace efectiva la tutela constitucional de la posesin y reconoce

la eficacia en el proceso ejecutivo de la posesin anterior al embargo y su anotacin

preventiva.

La legislacin procesal de 1881 no prevena la indagacin de la situacin

posesoria de la finca (lo que concerna especficamente al rematante, y era parte del

cognicin limitados (SSTC 41/1981, de 18 de diciembre, 8/1991, de 17 de enero, y 6/1992, de 16 de

enero). Respecto de terceros, con la necesaria remisin a las especialidades de cada supuesto en concreto,

la existencia de este procedimiento especial no se opone a su derecho de defensa porque queda abierta a

todos los interesados la va del juicio declarativo en defensa de sus derechos (STC 158/1997, de 2 de

octubre). Y tambin porque queda abierta la va del juicio de nulidad aado yo. El problema de los

derechos del poseedor se plantea no solo en la ejecucin ordinaria e hipotecaria sino tambin en la

ejecucin ordinaria las ejecuciones administrativas, tributarias y laborales. Solo la posesin da realidad a la propiedad, la exigencia de su ponderacin y su valoracin efectiva se debe a su carcter manifiesto,

que puede ser fcilmente conocido, en ltima instancia se basa en la preferencia de la propiedad, que

detenta la supremaca del orden jurisdiccional civil, que es el nico que declara erga omnes la propiedad,

y en el que el proceso ejecutivo, que no produce cosa juzgada se realiza de modo sumario, esto es con

respeto del derecho de propiedad y de los derechos reales manifiestos.

4 La DGRN en sus Resoluciones de 25 octubre 1999 y de 19 septiembre 2007 , pone el acento

en la inoponibilidad de la posesin a terceros, que estn amparados por la fe pblica registral. Afirma que

la inscribibilidad de la atribucin de la vivienda al cnyuge que no es propietario, es algo indiscutible,

pues, sin necesidad de entrar en si tal uso y disfrute es o no un derecho real, en todo caso constituye una

limitacin a las facultades dispositivas del cnyuge propietario (Cfr. artculo 90 del Cdigo Civil) que

produce efectos "erga omnes", por lo que debe tener acceso al Registro, ya que, de no tenerlo, una

afirmacin falsa del propietario disponente podra dar lugar a la aparicin de un tercero protegido por el

artculo 34 de la Ley Hipotecaria que hara perder tal uso al cnyuge a quien se hubiera atribuido. Pero a

mi entender debe valorarse si la posesin es posterior a la anotacin de embargo y si es anterior si

consinti el cnyuge poseedor a la enajenacin o si se poda entonces gravar dicho bien por uno de los

cnyuges, pero la posesin en s misma prevalece contra el tercero hipotecario.

5 La AP Madrid, sec. 21, S 7-3-2006, se enfrenta al interesante supuesto de un piso con plaza de

garaje en que la plaza de garaje estaba poseda por un tercero distinto del embargado y que no ha sido

identificado en la subasta. En la diligencia de ordenacin de 17 de septiembre de 2003, se hacer constar

que "constando en el procedimiento que la finca subastada sita en Camino de Noblejas nm. 65, 2-A, se

encuentra desocupada", se ordena ponerlo en la posesin de la misma, pero sin hacer referencia a la

posesin de la plaza de Garaje, la sentencia tutela por interdicto la posesin de la plaza de Garaje por el

tercero, y afirma que el rematante debi requerir la posesin de la plaza de Garaje por la va del 675 LEC.

riesgo que asuma al participar en la ejecucin). Las exigencias constitucionales, la

preocupacin por el correcto avalo y por garantizar al rematante la situacin posesoria

del inmueble es una de las mas importantes innovaciones de la LEC 1/2000 respecto del

rgimen de 1881, consecuencia de la jurisprudencia constitucional citada. La LEC

1/2000 desde el embargo mismo, en el Art. 661 LEC, ordena la notificacin del

embargo a los poseedores. En el anuncio de subasta se debe hacer constar tambin la

situacin posesoria del inmueble (Art. 646, 661 LEC)6.

En caso de estar el inmueble ocupado por terceras personas sin ttulo posesorio,

la LEC prev un tramite potestativo, anterior a la subasta, por el que se declara en su

caso que los terceros ocupantes no tiene derecho alguno a permanecer en la posesin del

inmueble que se va a subastar (Art. 661 LEC)7.

Despus del remate, el adquirente puede solicitar que se le ponga en posesin

del inmueble ejecutado que no se haya ocupado por un poseedor con ttulo (Art. 675

LEC) ordenando el artculo 704.2 LEC la notificacin del despacho de la ejecucin a las

personas que ocupan el inmueble antes del desahucio efectivo8.

6 Sin duda la funcin de esta notificacin al tercero poseedor no solo es la oportuna proteccin

del poseedor con ttulo, o la garanta de un avalo correcto, sino tambin posibilitar que el propietario o el

titular de un mejor derecho manifiesto (usufructo, censo, arrendamiento) pueda conocer a travs de la

notificacin preceptiva al poseedor el inicio del proceso ejecutivo y as poner los medios para la defensa

de su derecho. Tericamente la situacin posesoria y lindes del inmueble, y por tanto su realidad material

exacta, se tiene que hacer constar en los edictos que anuncian la subasta (Art. 646.2 y 661 LEC), pero

ordinariamente el juzgado se limita a decir que no le consta la situacin posesoria o alguno de sus

elementos de identificacin (ACHON BRUEN, Problemtica relativa al desalojo de los terceros

ocupantes de inmuebles subastados, RCDI, 2004, Pg. 12); tambin se puede requerir al ejecutado para

que manifieste la situacin posesoria del inmueble (Art. 589 LEC), pero ello muchas veces no se hace, y

cuando se hace puede ser con graves errores o inexactitudes, porque podemos dudar fundadamente de la

leal colaboracin del ejecutado con su propia ejecucin. VICENTE ROJO, J, (Subastas judiciales,

Valencia 2008, Pg. 53), afirma que se cumple con este requisito anunciando en la subasta que no consta la situacin posesoria, adquiriendo el inmueble el comprador bajo su exclusiva responsabilidad. A mi juicio es muy dudoso, porque la LEC parece imponer al secretario la carga de investigar la situacin

posesoria del inmueble, pero si esto es as no puede mantenerse despus que el poseedor no requerido

pudiera perder su posesin y propiedad tras el remate aunque sea por efecto de la fe publica registral.

7Este trmite incidental corresponde en principio que se solicite por el ejecutante que ha de ser el

mximo interesado en la valoracin correcta del bien, y tambin puede interesar al ejecutado, y en todo

caso como afecta al correcto avalo del inmueble puede ser interesado por el tercer poseedor, y compete

ponderar de oficio al secretario para el correcto avalo del bien subastado (ACHON BRUEN, El tercer

poseedor de bienes embargados y su intervencin en el proceso de ejecucin, RCDI, 2005, Pg. 459;

MONTERO AROCA tratado de ejecuciones hipotecarias, Valencia 2009, opina que no cabe recurso, Pg., 1029), aunque en la prctica es habitual silenciar la situacin posesoria del inmueble o a lo

sumo se deja constancia de que no es posible certificar la situacin posesoria del inmueble (MARTINEZ

SANTOS, De nuevo sobre la distribucin del sobrante en la ejecucin civil, LL, 2004, Pg., 379).

8 El procedimiento parece que sigue el cauce general de los Art. 22, 31 y 539 LEC. Si existe dicha

declaracin judicial en los trminos del Art. 661 LEC, se procede al inmediato lanzamiento despus del

remate a peticin del adquirente. Si no se ha procedido con arreglo al trmite potestativo del Art. 661

LEC, el adjudicatario y hasta un ao despus de la adjudicacin, puede solicitar dentro del propio

En cualquier caso, los terceros poseedores, en particular quienes ostentan la

posesin en concepto de dueo, han de ser necesariamente requeridos ("obligado

requerimiento") antes del desalojo y ulterior lanzamiento (Art. 686, 704 LEC), para que

puedan exhibir un ttulo cuya eficacia slo a efectos de la ejecucin habr de valorar el

Juez9.

La posibilidad de que quien se presenta como arrendatario sea lanzado de la

finca tras una declaracin de fraudulencia de su contrato de arrendamiento, efectuado en

el propio procedimiento hipotecario, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional

en sus sentencias de 2 de octubre de 1997 EDJ1997/6371 y 24 de febrero de 1998

EDJ1998/292110

.

procedimiento de ejecucin el lanzamiento de quienes ocupan el inmueble, y as se acordara si no tiene

derecho el ocupante, tras el oportuno tramite de audiencia (Art. 675 LEC). Verosmilmente por el

procedimiento del juicio verbal (ACHON BRUEN, La problemtica, cit., Pg. 27) y parece que se

sustanciar como un incidente dentro del proceso ejecutivo, por los tramites del juicio verbal. La

resolucin sobre la posesin dentro del proceso ejecutivo no produce efecto de cosa juzgada (Art. 447.2

LEC) y en principio puede ser objeto de recurso por ser una resolucin definitiva aunque no produzca

efecto de cosa juzgada (455 LEC), sin efectos suspensivos (Art. 456.2 LEC), aunque muchos autores

opinan que no cabe recurso (SANTOS MARTINEZ, La ejecucin., Pg. 238; ACHON BRUEN, La

problemtica, cit., Pg. 34). La AP Vizcaya, sec. 5, A 22-9-2005 infiere del Art. 675 n3 y 4 LEC, en los

que se declara, que sin perjuicio que quede a salvo el derecho de los ocupantes de los inmuebles que deben entregarse a ventilar en el juicio que corresponda, la decisin del Tribunal sobre la suspensin o no

del lanzamiento, lo es" que frente a la resolucin de desahucio no cabe ulterior recurso; a mi me parece

que la analoga mas evidente es con el interdicto posesorio que tampoco produce cosa juzgada y que s es

recurrible. En todo caso esta resolucin no impide que se pueda iniciar un proceso ordinario declarativo

sobre el derecho a poseer la cosa y asegurar su eficacia por anotacin preventiva (MARTINEZ

ESCRIBANO, Ejecucin hipotecaria de vivienda arrendada, RCDI, 2004, Pg. 1915; JURADO

JURADO, Procedimiento de ejecucin directa sobre bienes inmuebles hipotecados, Barcelona 2001, Pg.

277). El Art. 704 LEC, como hemos dicho, regula el desalojo efectivo cuando el inmueble esta en

posesin del ejecutado aunque sea su vivienda habitual o de terceras personas y de quienes comparten su

utilizacin.

9 AP Castelln, sec. 1, A 4-7-2005, concluye que el precarista debe ser necesariamente

notificado de la ejecucin y del deshaucio pero que su ttulo no es suficiente para oponerse a la toma de

posesin judicial del bien embargado. La AP Las Palmas, sec. 5, A 2-4-2004, afirma adems que esta

notificacin al precarista es necesaria para determinar sobre la propiedad de los muebles del piso

desahuciado, que no constaban en la publicacin de la subasta. Este rgimen se aplica tambin a la

ejecucin hipotecaria, aunque la radical fuerza de la ejecucin hipotecaria esta fundada en la radical

eficacia de la inscripcin registral de la hipoteca, cuya eficacia legitimadora se funda en la inscripcin y

no en la anotacin. La AP Murcia, sec. 3, S 6-9-2007, extiende por tanto al proteccin al retracto

arrendaticio aunque el arrendamiento no constase en el registro y siempre que el arrendamiento se hubiera

constituido antes de la anotacin de embargo. Y respecto de la hipoteca constituida durante el

matrimonio, el Tribunal Supremo Sala 1, S 8-10-2010 declara que el consentimiento prestado por la

esposa para la hipoteca del bien destinado a domicilio familiar sustenta su deshaucio en la ejecucin

aunque se le atribuyese el uso en sentencia de separacin o divorcio.

10La situacin es relativamente frecuente en la prctica. La AP Toledo, sec. 2, A 1-4-2004,

afirma que los contratos litigiosos que se quieren esgrimir para evitar que se otorgue la posesin de la

finca a la adjudicataria-y sin perjuicio de lo que resulte del declarativo correspondiente al que se remite a

los opositores-son insuficientes por apariencia de simulacin y finalidad fraudulenta que persiguen de

evitar el lanzamiento en el procedimiento, dando posesin a la adjudicataria

3. Eficacia del embargo frente a los actos de disposicin del embargado.

a) Actos de disposicin anteriores a la anotacin de embargo que resultan manifiestos.

La eficacia de los actos de disposicin del embargado se explica desde la

coherencia y los lmites de la tutela constitucional de la posesin. En efecto, el tercero

adquirente del embargado anterior a la anotacin de embargo que tiene una propiedad

manifiesta y consolidada ha de poder oponerla al embargo, porque la propiedad del

tercero ha de ser oponible al embargo en los mismos trminos que la posesin, como

derecho palpable y notorio (aunque el derecho ostensible de posesin o propiedad no

este inscrito o anotado). Y en los mismos trminos que la propiedad debe poder ser

oponible todo derecho real manifiesto (como usufructo, censo, superficie, etc.)11

.

b) Preferencia del embargo frente a los actos dispositivos anteriores no manifiestos que

se inscriben o anotan con posterioridad.

Se dispone con carcter general en la nueva LEC 1/2000 que el embargo no se

levanta si una inscripcin a nombre de un tercero es posterior a la anotacin de embargo

(Art. 658 Prr.2 LEC), sin distinguir si el acto se constituy antes o despus de la

anotacin de embargo. Y tal es el rgimen legal que resulta de la consideracin del

adquirente posterior a la anotacin preventiva de embargo como tercer poseedor (Art. 662.1 LEC). Y por tanto puede concluirse, que el adquirente anterior al embargo que no

es ostensible y manifiesto, si no ha inscrito su derecho lo pierde tras el remate

(inoponibilidad de lo no inscrito)12

.

11 El adquirente anterior, fehaciente o no fehaciente, que inscribe con posterioridad a una

anotacin de embargo pero tiene un derecho manifiesto de propiedad debe poder defender su derecho

mediante una tercera de dominio (como opina MJ. ACHON BRUEN, El tercer poseedor, cit., Pg.

440), por una reivindicatoria posterior, o simplemente oponiendo su posesin en el juicio ejecutivo, que

hemos visto tiene una particular tutela para el poseedor. A mi juicio tener un derecho manifiesto en la

adquisicin de un inmueble significa algo mas que traditio privada, significa constatacin pblica

indubitada. Debe insistirse aqu una vez ms, para entender la eficacia ofensiva de la anotacin frente al tercer poseedor, en la diferencia entre inoponibilidad y publicidad, y en el hecho de que la tierra es un mecanismo de publicidad preferente. La tierra es un sistema de publicidad en s misma. Si el tercero

propietario del bien embargado tena una propiedad consolidada anterior al embargo el bien no debi ser

embargado y si fue embargado la anotacin preventiva no puede prevalecer contra una posesin o

apariencia manifiesta. La razn estriba en el fundamento posesorio de la propiedad y si el poseedor puede

defender su posesin pblica anterior en el momento del lanzamiento, con ms razn an podr

defenderse el propietario consolidado.

12 En la ejecucin hipotecaria el Art. 689 LEC solo se considera tercer poseedor al que tenga

inscrito su ttulo con anterioridad a la certificacin de cargas (ibidem Art. 143 Rh), y el efecto

caracterstico de su condicin de tercer poseedor es su derecho a ser parte en el proceso de ejecucin

hipotecaria y que haya de ser requerido de pago antes del remate (Art. 689 LEC). El Art. 685.1 LEC

obliga tambin a dirigir la ejecucin hipotecaria frente a quien hubiera acreditado al acreedor la

adquisicin de los bienes hipotecados (que tambin se considera tercer poseedor). Esto es siempre que el

propietario del bien hipotecado tenga ttulo inscrito con anterioridad a la certificacin de cargas la accin

hipotecaria deber dirigirse contra l, y si no tiene el ttulo inscrito podr intervenir como parte si su

derecho es manifiesto o si acredita su adquisicin fehaciente al acreedor hipotecario con anterioridad al

El principio de inoponibilidad de lo no inscrito se desarrolla tambin en la nueva

LEC 1/2000 dentro del rgimen de la eficacia de la ejecucin ordinaria (Art. 594, 674

LEC) y en el rgimen de subsistencia de gravmenes en el proceso ejecutivo (Art. 654,

670.5, 672 LEC). La inoponibilidad de lo no inscrito fundamenta la extraordinaria

eficacia ofensiva de la anotacin de embargo, y da seguridad del rematante, siempre que

haya investigado de modo sumario la situacin posesoria del bien13

.

c) En particular, la reserva de dominio, la opcin de compra, la transmisin condicional,

la doble venta, constituidos con anterioridad a la anotacin de embargo.

La inoponibilidad de ttulos, no se plantea solo frente a los actos de enajenacin

de la propiedad que no estn inscritos o anotados, sino con carcter general frente

cualquier acto de disposicin o gravamen no inscrito y no manifiesto, cuando se

pretende hacer valer en el correspondiente juicio ejecutivo. En la reserva de dominio, en

la opcin de compra, en la transmisin condicional, doble venta, venta fiduciaria, etc.,

por aplicacin del principio de prevalencia de lo manifiesto e inoponibilidad de ttulos

no inscritos, la transmisin generadora de los derechos de garanta no puede basarse en

el pacto entre particulares, sino que debe fundarse en la situacin posesoria consolidada,

inicio de la accin hipotecaria (MOTERO AROCA, Tratado., cit., Pg., 651). A mi juicio ello es as

porque la inscripcin de una hipoteca no genera un tercero hipotecario.

13 En consecuencia con este rgimen legal la doctrina posterior a la LEC 1/2000 entiende

mayoritariamente que, salvo la oportuna tercera, la anotacin preventiva de embargo prevalece con

carcter general sobre el adquirente anterior que no ha inscrito. DIEZ GARCA, el tercer poseedor de

finca hipotecada, Pamplona 1998; NADAL GOMEZ, la transmisin a terceros de inmuebles en el

proceso de ejecucin, Pg. 308; DIAZ MARTINEZ, La ejecucin forzosa sobre inmuebles en la nueva

LEC, Pamplona, 2001, Pg., 243 y sigs; PEA Y BERNALDO QUIROS, Derechos reales. Derecho

hipotecario, Madrid 2001, Pg., 675, nota 44; BUSTOS PUECHE, El sujeto beneficiario de la proteccin

registral, RCDI, 2003). Tambin ACHON BRUEN, El tercer poseedor de bienes embargados y su

intervencin en el proceso de ejecucin, RCDI, 2005, Pg. 440, aunque entiende que el tercero podr

defender su derecho mediante la oportuna tercera, pues de lo contrario lo perder cuando se cancelen las

cargas posteriores. Se opone a la eficacia radical de la prioridad derivada de la inoponibilidad de ttulos

SERRERA CONTRERAS (La anotacin preventiva de embargo an en ascenso, RCDI, 2001, La

anotacin preventiva de embargo y la prelacin de crditos tributarios, RCDI, 2004, Pg.. 2892), aduce

que es frecuente adquirir viviendas por documento privado de las que se va pagando el precio y que solo

se escrituran pblicamente tras pagar todo el precio, pero a mi parecer esto es lo que efectivamente se

remedia con la tutela jurisdiccional de la propiedad, cuando la propiedad esta consolidada en el

adquirente anterior, repite pues el autor una argumentacin similar contraria a la eficacia ofensiva de la

anotacin preventiva que ya haba expuesto en su trabajo: La imparable ascensin de la anotacin

preventiva de embargo, RCDI, 1994, Pg. 90) donde sostienen la preferencia de la adquisicin anterior

sobre la anotacin de embargo posterior. Basndose en el dogma que proclama que la buena fe ex Art. 34

LH se exige en el momento de la inscripcin existen autores que mantienen que si el adquirente con

anterioridad a la anotacin de embargo inscribe su ttulo con posterioridad a dicha anotacin pero antes del

remate, el remate no les ser oponible (ESPEJO LERDO DE TEJADA, Reembargo de inmueble y doble

adjudicacin de remate, RD patrimonial, 2007, Pg. 243 y sigs; VELA SANCHEZ, La fe pblica registral

en las ventas judiciales derivadas de embargos inmobiliarios, ADC, 2007, I, Pg. 104; LOPEZ FRIAS.,

Embargo de inmuebles, transmisin de dominio y publicidad registral, RCDI, 2010, Pg., 2093), pero a mi

me parece que esta doctrina no pondera la importancia la eficacia ofensiva de la anotacin en virtud de la

inoponibilidad de ttulos no inscritos, en cuya virtud todo adquirente que inscribe o anota su titulo con

posterioridad a la anotacin de embargo es tratado como tercer poseedor, y respecto de calificar la buena fe el

acento no se debe poner en la inscripcin del ttulo sino en si conoci o debi conocer la posesin contraria

(Art. 36 LH).

y en general el pacto entre particulares no inscrito o anotado no es oponible a un

embargo anotado14

.

A mi juicio la aplicacin del ius persequendi del embargo significa que por la

eficacia ofensiva de la AP de embargo, la reserva de dominio, la opcin de compra, la

transmisin condicional, las titularidades fiduciarias etc., solo son oponibles en el juicio

ejecutivo si dicha reserva es manifiesta o si el derecho se ha hecho constar en el registro

de la propiedad (lo que la doctrina mayoritaria no estima posible, por analoga con el

aplazamiento del pago o rgimen de la condicin, y ello sin perjuicio de su preferencia

en el concurso, Art. 90 LC, que se puede explicar por su naturaleza refaccionara)15

.

d) La eficacia del embargo anotado frente a los actos de disposicin posteriores del

embargado.

14

ESPEJO LERDO DE TEJADA (La reserva mobiliaria en el concurso, Cizur Menor, 2006, Pg. 188), se plantea el problema de una reserva de dominio constituida con anterioridad pero inscrita con

posterioridad a una anotacin de embargo, y opina que la reserva prevalecera en la tercera, y concluye

que no hay proteccin del tercero hipotecario si se ha inscrito la reserva despus del embargo y antes del

remate (Pg. 198). La inscripcin del primer adquirente practicada antes de la inscripcin del

adjudicatario es un obstculo para que este ltimo pueda lograr una posicin inatacable (Pg. 197). El

autor tras citar la extravagante tesis de Pantalen de que puede haber garantas y privilegios sin

publicidad, argumenta que la falta de publicidad registral de la clusula de reserva de dominio sobre

inmuebles no impide su eficacia frente a los acreedores. La razn segn este autor es que la publicidad

registral no funciona en beneficio de los acreedores, que no pueden legtimamente confiar en la

inexistencia de cargas sobre los bienes del deudor que permanezcan al margen de lo publicado en el

registro de la propiedad (Pg. 126), relatando despus la equivocada tendencia a equiparar a los acreedores con terceros registrales (nota 174). Con cita de Puig Brutau sigue afirmando el citado autor

que los acreedores no pueden desconocer la verdadera pertenencia del objeto embargado; la publicidad en

la transmisin no protege a los acreedores, la inscripcin protege solo a los adquirentes de derechos

reales, y no se puede olvidar que aqu se trata del conflicto de un crdito frente a un derecho real, y que la

nica forma que tienen los acreedores que quieren utilizar en su beneficio los pronunciamientos

registrales es constituir una garanta real. A mi juicio esta postura de ESPEJO LERDO DE TEJADA,

supone desconocer la eficacia ofensiva de la anotacin preventiva y la inoponibilidad de los ttulos no

inscritos, con la reserva de dominio as concebida se crea una carga oculta; a mi juicio la reserva de

dominio solo podra prevalecer si el vendedor era poseedor, y su reserva quedaba publicada por la

posesin como derecho consolidado, lo que ha de ser una situacin totalmente excepcional cuando el

vendedor se haya reservado la propiedad y posesin.

15 En este sentido la STS 9 de octubre de 1987, declara que un derecho de opcin tiene

naturaleza obligacional y no es oponible a una anotacin preventiva de embargo auque sea de fecha

anterior al embargo. A mi juicio toda preferencia se debe fundar en la publicidad, y no se pueden

configurar por la voluntad derechos reales atpicos pues ello significa volver al sistema de cargas ocultas.

La reserva de dominio, por ejemplo, no es un acto pblico, y salvo que se inscriba o anote carece de

publicidad, y presupone ordinariamente una previa transmisin de la posesin y una situacin de derecho

de propiedad aparente y manifiesto en el comprador. El rematante no puede en esas condiciones ser

pospuesto a un simple acreedor de dominio, pues a la reserva solo puede reconocrsele un contenido obligacional, salvo que se anote o inscriba. En el mismo sentido STS 18 de abril de 2001. El orden del

sistema financiero y crediticio, a mi juicio, no solo protege las titularidades mediante el registro sino

tambin de los crditos, y tambin establece una preeminencia de lo manifiesto (para evitar las cargas

ocultas).

Las situaciones posesorias aunque sean manifiestas constituidas despus del

embargo y su anotacin estn destinada como hemos visto a ser extinguidas en el juicio

ejecutivo (Art. 646, 661, 675 etc. LEC). El registro protege as al anotante frente a

cualquier acto de disposicin o gravamen, de derecho de propiedad, derecho real o

personal o situacin de hecho posterior a la anotacin16

.

16 Excepcionalmente prevalecen tambin ciertos arrendamientos llamados protegidos, aunque

sean posteriores a la anotacin de embargo o constitucin de la hipoteca (Para el debate doctrinal y

jurisprudencial habido con anterioridad a la LEC 1/2000 sobre si los arrendamientos protegidos se

extinguen por efecto de la ejecucin hipotecaria vide MONTERO AROCA, Pg., 1034 y sigs). La

cuestin est contemplada en el Art. 13 LAU de 1994, a cuyo tenor, si durante los cinco primeros aos de

duracin del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por la enajenacin forzosa derivada de

una ejecucin hipotecaria, el arrendatario de vivienda tendr derecho a continuar en el arrendamiento

hasta que se cumplan cinco aos, salvo su constitucin dolosa con animo de defraudar al acreedor

hipotecario. el contrato de arrendamiento haya sido simulado, o fabulado, o en fraude y perjuicio de los

derechos de ese tercero, en los que procedera la accin resolutoria, y as se pronuncia por ejemplo la

Sentencia en primer lugar citada, y otras dictadas por diferentes Audiencias Provinciales, entre las que ha

de merecer extensa cita, por resumir las notas esenciales de la cuestin, la de Barcelona, Seccin 11, de

29 de abril de 2002 EDJ2002/44238. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido clara al respecto,

como puede verse en la sentencia de 9 de mayo de 1996 EDJ1996/2170, que no hace sino seguir la misma

lnea de otras, que cita la propia sentencia que se ocupa de precisar que la prevalencia del arrendamiento

queda subordinada a que se trate de un contrato autntico, o sea, que no sea simulado, a que no haya

mediado dolo, fraude o confabulacin entre arrendador y arrendatario y a que el arrendamiento no haya

causado un grave perjuicio al acreedor hipotecario. El rgimen es similar en los arrendamientos rsticos

de acuerdo al Art. 22.1 de la ley 49/2003 de 26 de noviembre. En los contratos de duracin pactada

superior a cinco aos, si quedara resuelto por esa misma causa una vez transcurridos los cinco primeros

aos, quedar extinguido el arrendamiento, salvo que haya accedido al Registro de la propiedad con

anterioridad a los derechos determinantes de la resolucin del derecho del arrendado. La jurisprudencia

sobre los arrendamientos ordinarios posteriores a una anotacin de embargo era dubitativa antes de la

reforma de la LEC 1/2000, y se constata que era frecuente en la jurisprudencia del anterior rgimen

procesal debatir el problema del arrendatario posterior al inicio de la ejecucin que entorpeca gravemente

la ejecucin. Sobre el Art. 13 LAU de 1994, hay una copiosa bibliografa. Vase PAU PEDRON, La

proteccin del arrendamiento urbano, Madrid 1995; M. I. POVEDA BERNAL, Ejecucin hipotecaria y

extincin de los arrendamientos, RCDI, 1999, Pg. 89, ALONSO SANCHEZ, Pg. 169. La mayoritaria

en la doctrina se manifiesta en ese sentido: ESTRADA ALONSO, La eficacia de los contratos de

arrendamiento sobre los bienes inmuebles hipotecados, RCDI, 1989, Pg. 411 y sigs. REDONDO

GARCIA, La entrega de la posesin en los procesos de ejecucin de inmuebles, Madrid 2002;

MARTINEZ ESCRIBANO, La ejecucin hipotecaria de vivienda arrendada, RCDI, 2004, Pg., 1901 y

sigs; ACHON BRUEN, Problemtica relativa al desalojo de los terceros ocupantes de inmuebles

subastados, RCDI, 2004, Pg., 11 y sigs; El tercer poseedor de bienes embargados y su intervencin en

el proceso de ejecucin, RCDI, 2005, Pg., 431 y sigs; AZOFRA MACKKI, La ejecucin hipotecaria y

los arrendamientos para uso distinto de vivienda, RCDI, 2005, Pg. 525 y sigs. PEREZ GURREA,

Anlisis jurisprudencial de los efectos que produce la ejecucin hipotecaria sobre los arrendamientos

posteriores a su constitucin, RCDI, 2006, Pg.1215 y sigs. En detalle REDONDO GARCA, La entrega

de la posesin en los procesos de ejecucin de inmuebles, Barcelona 2002. La especfica proteccin de

todo poseedor es el resultado de la jurisprudencia constitucional sobre este punto. GORDILLO CAAS

interpreta, a mi juicio errneamente que del Art. 13 LAU se deriva que la resolucin del derecho del

arrendador provoca la del arrendamiento a no ser que haya accedido al registro con anterioridad a la

anotacin preventiva de embargo (lo pueden todos los arrendamientos inmobiliarios a tenor del Art. 2.5

Lh) lo que sera consecuencia de la inoponibilidad de lo no inscrito (El principio de inoponibilidad: el

dualismo moderado de nuestro sistema inmobiliario registral, ADC, 2004, Pg. 510), y en el mismo

sentido PAU PADRON (La proteccin cit., Pg. 115) que considera consecuencia de la fe publica registral).

En consecuencia la LEC 1/2000 otorga al embargo anotado una prioridad y una

preferencia, en cuya virtud los actos de disposicin o gravmenes que se inscriben o

anotan sobre el bien embargado con posterioridad a la anotacin de embargo son

ineficaces frente al embargante, salvo que sean manifiestos17

.

Una hipoteca posterior a la anotacin de embargo, aunque pudiera ser como

crdito de rango preferente a la anotacin, considerado un acto de disposicin, tambin

debe cancelarse tras el remate, por ser un acto de disposicin posterior a la anotacin de

embargo18

.

A mi juicio hay una doble consideracin de la eficacia de la anotacin registral:

la prioridad respecto de los actos constituidos con posterioridad a la anotacin, en el que

la eficacia ofensiva de la anotacin es radical (pues todos los actos constituidos

posteriormente son ineficaces frente al embargante anotado), y una segunda prioridad

respecto de los actos anotados o constituidos con anterioridad a la anotacin de embargo

pero inscritos o anotados con posterioridad, y respecto a estos segundos la anotacin

otorga prioridad especficamente registral y procesal (pues la anotacin no modifica el

derecho material), pero de eficacia mas limitada (ius persequendi), que puede ser

contestada, si la propiedad del tercero era manifiesta y estaba consolidada, y en una

tercera antes del remate, dentro de los lmites y por las causas que luego veremos19

.

17 Segn PARDO NUEZ (Anotaciones judiciales de embargo y demanda, Madrid 1997, Pg.

98), el supuesto se previ por primera vez en la reforma hipotecaria de 1909. El tercero adquirente del

bien embargado o de un derecho sobre el bien embargado ha conocido o debido conocer la anotacin de

embargo, y cuando adquiere el bien embargado lo adquiere con la carga anterior publicada en la

anotacin. Los adquirentes del dominio de una finca quedan sometidos -afectados- por lo que resulte del

apremio correspondiente a un embargo cuya anotacin preventiva accedi al Registro de la Propiedad con

anterioridad a la adquisicin de dicho dominio, o a la carga cuya realizacin da causa a esta adquisicin

(STS 4 de abril de 2002). Por su anotacin el crdito adquiere una prioridad. La prioridad (Art. 613.1

LEC) del embargo concede al acreedor ejecutante el derecho a percibir el producto de lo que se obtenga

de la realizacin de los bienes embargados, preferencia que se hace efectiva frente a los actos de

disposicin o gravamen posteriores o crditos anotados posteriores a la anotacin de embargo que se

ejecuta (SSTS 12 de mayo de 1999, 3 de diciembre de 2007).

18

Las SSTS 12 de mayo de 1999, 23 de noviembre de 2000, asimilan de alguna manera anotacin e

hipoteca, al reconocer a la anotacin eficacia ofensiva frente a la hipoteca constituida con posterioridad a

la anotacin de embargo aunque el crdito ejecutado fuera de inferior rango al crdito hipotecario, pues

de lo contrario este sera un mecanismo muy sencillo para eludir el pago de las deudas y mejorar a los

acreedores (el criterio anterior era considerar preferente la hipoteca si el crdito que garantizaba era de

fecha anterior a la anotacin de embargo aunque la inscripcin fuera posterior SSTS 21 de febrero de

1975 y 5 y 9 de octubre de 1981) Sobre el tema ESPEJO LERDO DE TEJADA, Hipoteca del bien

embargado, STS 11 de diciembre de 2003, RDP, 2005, Pg. 351 y sigs).

19 La jurisprudencia en este punto no es univoca y en cuanto a reconocer una eficacia ofensiva a

la anotacin preventiva hay jurisprudencia muy contradictoria, lo que principalmente es debido a que los

fundamentos legislativos y doctrinales de la cuestin son muy dubitativos en este punto, y no se formula

claramente en la jurisprudencia ni el principio de prevalencia frente al embargo de los derechos

manifiestos, ni la oponibilidad de ttulos no inscritos referida a la anotacin preventiva. Cierta

jurisprudencia no reconoce eficacia ofensiva a la anotacin preventiva, reconociendo la eficacia de una

enajenacin anterior aunque se inscriba con posterioridad a una anotacin de embargo. La STS de 31 de

diciembre de 2.004 (EDJ 2004/255245) afirma que ''la anotacin preventiva del embargo no tiene rango

preferente sobre los actos dispositivos anteriores a la fecha de la anotacin, ni el favorecido goza de la

4. Las prerrogativas del tercer poseedor en la ejecucin de inmuebles.

En la ejecucin ordinaria los adquirentes que inscriben o hacen constar su ttulo

con posterioridad a la anotacin de embargo, son considerados terceros poseedores y

pueden intervenir en el proceso ejecutivo (Art. 662, 689.1 LEC).

Los Art. 662 y Art. 538.2 y 3 LEC reconocen al tercer poseedor en la

ejecucin ordinaria, en su condicin de poseedor, una condicin anloga a la de parte en

el proceso ejecutivo para oponerse a la ejecucin que le perjudica20

.

proteccin de la fe pblica registral porque aquellos actos anteriores no estn inscritos, ya que el embargo

de bienes del deudor slo puede recaer sobre los que realmente posea y que estn incorporados a su

patrimonio en tal momento. El AAP Barcelona de 23 de noviembre de 2006 (EDJ 2006/418614) admite una tercera de dominio frente a un embargo en favor de la TGSS afirmando que el bien embargado se

haba vendido un da antes del embargo y no cabe oponer que la inscripcin de la compraventa se haya efectuado con posterioridad a la anotacin del embargo porque ello no desvirta lo razonado, desde el

momento en que no se ha cuestionado ni negado la concurrencia del contrato de compraventa. Entre la jurisprudencia que reconoce eficacia ofensiva a la anotacin preventiva derivada del principio de

inoponibilidad de ttulos merece citarse la STSJ Navarra de 15 de mayo de 2003, que afirma que el

anotante de un crdito goza tambin de la prioridad derivada de la prioridad en el ejercicio del proceso

ejecutivo correspondiente, que asegura el buen fin de la ejecucin mediante la afeccin "erga ommes" del

bien trabado al proceso en que se decreta sin que tenga sentido que una venta en documento privado

(realizada el 25 de octubre de 1999), que se afirma haberse consumado por el pago del precio y entrega de

llaves (el 20 de enero de 2000), es decir una venta documentada y consumada en periodo sospechoso,

pueda prevalecer sobre la seguridad y certeza de un procedimiento ejecutivo iniciado con anterioridad a la

constancia registral de dicha transmisin, embargo que ha sido anotado en el registro, afectando la cosa

embargada al resultado de dicho proceso ejecutivo. En el mismo sentido, la STS de 27 de setiembre de

1999 admite la eficacia preferente de la anotacin preventiva de un embargo por crditos tributarios

respecto de la escritura de venta anterior que se presenta al registro con posterioridad; las Rs de 4 de

septiembre de 1992 y 6 de mayo de 1998, con claridad otorgan un sentido positivo, creador de un rango a

la anotacin preventiva de un crdito cuando sostienen que la anotacin de un embargo posterior a un

derecho de opcin inscrito en el Registro de la Propiedad, no puede ser cancelado una vez inscrita la

compraventa consecuencia del ejercicio del derecho de opcin, pues se requiere para dicha cancelacin la

consignacin del precio de la misma en garanta de las responsabilidades que amparan tales anotaciones.

A esta solucin de ineficacia de las adquisiciones anteriores que se inscriben con posterioridad llegan las

SSTS, 21 de junio de 2007 (con comentario de DOMINGUEZ LUELMO, CCJC, 76, Pg. 215 y sigs) y 3 de

diciembre de 2007, el adquirente segn el registro no tiene la proteccin del Art. 34 Lh si cuando va a

inscribir existe una AP de embargo aunque esta anotacin sea posterior a la fecha fehaciente de su adquisicin

(que no se inscribe) y el argumento principal de la sentencia parece ser que igual proteccin merece la

confianza del comprador que del embargante. La STS de 18 de diciembre de 2008 respecto de un

adjudicatario en 1996 que inscribe en 1997, frente a compradores anteriores que inscribieron despus de

la anotacin de embargo. Este principio se formula (impropiamente a mi juicio) como limitacin a la

publicidad registral del Art. 34 LH, cuando debe considerarse efecto de la inoponibilidad de ttulos no

inscritos.

20 El adquirente que hace constar registralmente su ttulo o lo manifiesta con posterioridad a la

anotacin preventiva de embargo, interviene cuando la accin esta comenzada y en el estado en que se

encuentre, y solo debe ser notificado de la existencia del procedimiento (Art. 659 y 660 LEC). El tercer

poseedor que inscribe su ttulo con posterioridad al embargo, puede ejercer las prerrogativas que la LEC

le ofrece: derecho a que el registrador le notifique el proceso de ejecucin (Art. 659.1), y la STC 6/2008

de 21 de enero establece que el no haberse comunicado al demandante la existencia del procedimiento de

ejecucin, pese a ser titular de un derecho de hipoteca que figuraba en la certificacin de cargas y que

apareca en un asiento posterior al derecho del ejecutante, constando en el Registro su domicilio, se le ha

impedido comparecer en el proceso para ejercer la defensa de sus derechos e intereses y es causa de

nulidad del proceso ejecutivo. El tercer poseedor tiene derecho tambin a impugnar las resoluciones del

El tercer poseedor ha de ser notificado por el registrador del juicio ejecutivo para

poder ejercitar sus derechos como parte. La Direccin General de Registros en Resolucin de 1 de julio de 1.997, afirma que la falta o defectos formales de la

notificacin al tercer poseedor no son obstculo para la inscripcin del derecho de quien

adquiera en inmueble en la ejecucin, lo que se incorpora a la legislacin vigente en el

Art. 660 LEC, pero la reciente jurisprudencia constitucional considera contrario al

principio de tutela judicial efectiva la falta de notificacin al titular de una carga

posterior a la que se ejecuta pero que constaba en la certificacin de cargas (STC

6/2008 de 21 de enero)21

.

En la ejecucin ordinaria, al contrario de en la ejecucin hipotecaria, no se prev

el requerimiento de pago al tercer poseedor, y en la ejecucin hipotecaria solo se exige

el requerimiento al tercer poseedor cuando la accin se haya dirigido contra l. Y solo

procede requerimiento de pago a los terceros poseedores que tengan su ttulo inscrito en

el momento de expedirse la certificacin de cargas (Art. 686 LEC, Art. 132 LH)22

.

ejecutivo que le afectan (Art. 583.3) a intervenir en el avalo (aunque la ley no lo diga expresamente,

ACHON BRUEN, El tercer poseedor., cit., Pg. 448) a proponer y dar su conformidad al convenio de

realizacin (Art. 640), a librar el bien mediante pago con subrogacin (Art. 659.3, 662.3), a intervenir en

la subasta (ACHON BRUEN, Pg. 454) a mejorar la postura, a ser odo cuando se pretenda una

adjudicacin de menor valor que el 50% de su tasacin, y a participar en el reparto del sobrante (Art.

672.1 LEC).

21 En su da la Direccin general justifica su decisin en razn a no poder ser considerados como

trmites sustanciales del procedimiento aquellos que derivan de una actuacin unilateral del ejecutado

realizada de espaldas al proceso una vez iniciado ste y practicada y anotada la traba, que se establecen en

favor de personas que, por tanto, son ajenas a la inicial relacin jurdico-personal, y que adems, son

trmites que no integran propiamente el procedimiento judicial, aunque sean actos colaterales (en ningn

caso, salvo el de pago, pueden tener como consecuencia el impedir la ejecucin), difcilmente puede

alegarse indefensin, toda vez que, como ya sealara el prembulo del Real Decreto 1368/1992, de 13 de

noviembre, cuando estos titulares de cargas adquieren su derecho pudieron conocer perfectamente, por el

Registro de la Propiedad, la concreta situacin jurdico-real del bien adquirido y es a ellos a quienes

incumbe estar alerta para intervenir oportunamente en las actuaciones de ejecucin

22

El Art. 126 Lh llama tercer poseedor al adquirente de un bien hipotecado antes del comienzo de la ejecucin, sin distinguir si la adquisicin se produjo antes o despus de la constitucin de la

hipoteca, y previene que ha de ser potestativamente requerido de pago antes de la ejecucin forzosa, y el

Art. 686 LEC solo exige su requerimiento de pago si se hubiese dirigido contra el la demanda, lo que solo

es necesario si es adquirente anterior a la certificacin de cargas o si ha acreditado ante el acreedor

hipotecario su adquisicin con anterioridad al inicio de la accin hipotecaria (Art. 685 LEC). Y el Art.

689 LEC parece dar un concepto ms amplio de la exigencia de requerimiento de pago, pero que tampoco

exige requerir de pago al tercer adquirente posterior a la certificacin de cargas. MONTERO AROCA

(tratado de ejecuciones hipotecarias, cit., Pg. 660) presupone que el tercero adquirente posterior debe ser

notificado de la existencia del procedimiento pero no requerido de pago. El requerimiento de pago parece

un efecto caracterstico de la ejecucin hipotecaria derivado de que en su nombre se otorga la escritura de

venta o remate (PARDO NUEZ, Anotaciones., cit., Pg. 100 y sigs), y destaca que en el proceso

ejecutivo el tercer poseedor lo es con posterioridad a la anotacin de embargo, mientras que el bien

hipotecado se ha podido enajenar antes del inicio de la accin hipotecaria. Segn este autor el Art. 143 del

Rh de 1947 sustituye la exigencia de requerimiento por la nota marginal de haberse notificado el proceso

ejecutivo a los terceros poseedores, y es en virtud de esta notificacin que puede intervenir en el proceso

ejecutivo (Pg. 102). Y es que el adquirente posterior a la certificacin de cargas en el procedimiento

hipotecario, o posterior a la anotacin preventiva de embargo no es persona frente a la que se dirija la

accin ejecutiva y por ello, a tenor del Art. 581 LEC no debe ser requerido de pago pues su adquisicin

est a resultas del proceso. En mi opinin como el mandamiento de cancelacin debe expresar las que se

ha requerido de pago al deudor, al hipotecante no deudor y a los terceros poseedores que tengan su ttulo

inscrito en el momento de expedirse la certificacin de cargas (Art. 686 LEC, Art. 132 LH), a contrario

sensu los terceros poseedores en general no deben ser requeridos, pero me parecera coherente requerir de

pago a los terceros poseedores con titulo fehaciente anterior a la anotacin de embargo que se hubiese

inscrito con posterioridad, mxime si son poseedores materiales del bien ejecutado.