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5/19/2018 Lecturas VARIAS.docx

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oordenada conforme a criterios que permitan una adecuadaasignacin de competencias y transferencias de recursos delgobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales (artculo188). Precisa que el proceso de regionalizacin se inicia eligiendogobiernos en los actuales departamentos y en la ProvinciaConstitucional del Callao. Agrega que mediante referndum po-drn integrarse dos o ms circunscripciones departamentalescontiguas para constituir una regin (articulo 190). 'Establece endetalle su estructura orgnica Consejo Regional, Presidente yConsejo de Coordinacin Regional- (artculo 191), sus compe-tencias (artculo 192), y sus bienes y rentas (artculo 193).

Asimismo, mejora sustantivamente la regulacin constitu-cional de los gobiernos locales, sus competencias y bienes yrentas. Particularmente relevante es la inclusin de un dispositi-vo constitucional segn el cual los gobiernos regionales y localesdeben formular su presupuesto con participacin de la poblacin

y deben rendir cuenta anualmente bajo responsabilidad (artculo- 199).

Estos cambios constitucionales han permitido que el procesode descentralizacin presente avances significativos, como lainstitucionalizacin de los presupuestos participativos, lainstalacin de los gobiernos regionales sobre la base de losdepartamentos y la formacin de los Consejos de CoordinacinLocal y Regional, instancias consultivas con participacin derepresentantes de la sociedad civil.

Existen, sin embargo, retos pendientes. Uno de ellos es el pro-ceso de integracin para conformar regiones, previsto por el artculo190 de la Constitucin. Conforme al citado dispositivo, mediantereferndum podrn integrarse dos o ms circunscripciones depar-tamentales contiguas para constituir una regin.

Precisamente, el 30 de octubre del 2005 se llev a cabo porprimera vez en la historia "un proceso de referndum para la con-formacin de cinco regiones, luego del informe favorable emitido,

l d l 200 l C l d l

sobre cinco de los diecisiete expedientes tcnicos presentados".No obstante, los resultados fueron desalentadores pues en 15 delos 16 departamentos la ciudadana vot por el no; slo enArequipa gan el si. De esta manera, no se pudo conformarninguna regin y, por tanto, los departamentos siguen siendo labase territorial de las mismas".

De otro lado, si bien se han presentado avances en la transfe-rencia de la administracin de ciertos programas, subsiste un retrasoen la transferencia de competencias de parte de los sectores delEjecutivo hacia los niveles descentralizados.

11. Procesos o garantas constitucionales y TribunalConstitucional

El Ttulo V de la Carta de 1993, denominado al igual que laConstitucin de 1979 De las Garantas Constitucionales, regulalos siete procesos o garantas constitucionales vigentes y la estruc-

tura y funciones del Tribunal Constitucional". Nos referimos a losprocesos de habeas corpus que protege la libertad individual; alhabeas data que.garantiza el acceso a la informacin pblica y elderecho a la autodeterminacin informativa; al amparo que tutelalos dems derechos constitucionales; a la accin de cumplimientoque obliga a la autoridad renuente a acatar un acto administrativo ouna norma legal; a la accin popular que elimina los reglamentos

64 PRODES. PRO DUSCENTRALIZACIN, Proceso. dedescentralizacin 2005-abril 2006. Balance y Desafos, Lima, 2006, p. 26.

65 Las cinco regiones' sometidas a referndum fueron: ReginNorte (Tumbes, Piura, Lambayeque); Regin Lima-Ancash-Junn-Pasco-Huanuco; Regin Huancavelica-lca-Apurrnac; Regin Arequipa-Puno-Tacna; y ReginCuscoApurimac. Cfr. COMISIN ANDINA DE JURISTAS,Crisis del Estado en los Andes. Informe anual sobre la regin andina, Lima,febrero, 2006, p. 44.

66 AMO YUPANQUI, Samuel B., Derecho Procesal Constitucional,Lima: Gaceta Jurdica, 2004.


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j li d l 2005 l C j N i l d D t li i

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se manifiesta ante todo como un medio o tcnica de organizacin social,como un instrumento que por supuesto, junto con otros varios mecanismosde eficacia ordenadora convergente, tales como la religin, la moral o losusos socialescontribuye de manera insustituible a la implantacin de undeterminado orden o modelo de organizacin social".

Pero, es evidente que la realidad del Derecho no se agota en su dimensinnormativa, dado que est constituido por una estructura mucho ms complejaen la que confluyen y coexisten una pluralidad de factores, aspectos y ele-mentos diferentes. El Derecho, lejos de ser un fenmeno simple, se nos pre-senta siempre como una realidad muy compleja, tanto que algunos cientficosy filsofos del Derecho FECHNER, por ejemploal contemplar tal compleji-dad hablan depluridimensionalidad del fenmeno jurdico.

En este sentido la posicin ms generalizada es la llamada Teora Tri-dimensional del Derecho que, aunque ha sido objeto de numerosos estudiossistemticos, puede decirse que su configuracin definitiva y ms acabada se,debe al profesor de la Universidad de Sao Paulo MIGUEL REALE, en una mono-grafa que lleva por ttulo precisamente "Teora Tridimensional del Derecho".

Segn esta teora, un anlisis, en profundidad, de la realidad jurdica vienea demostrar que en ella se dan tres grandes dimensiones, las cuales inevi-tablemente han de ser complementarias: 1.) la dimensin histrica n

frciir_n;_2.) la dimensin normativa y 3.) la dimensin vala_r_advaP.DE ICE este punto de vista doctrinal, el Derecho se presenta como una rea-

lidad constitutivamente tridimensional clie se manifiega_y_acitlaJa_tniamo_ TW-iPo como hecho, como norma y como valor:

dimensinfctica, la vinculacin del De-

recho con la estructura de la vida social parece obvia. En primer lugar, elDerecho es un hecho social,porlo que habr que considerarlo desde el puntode Visirrelasez2L-13..qciAt~Lmnia-tialgrupc~organizado,ya que el carctersocial (lasocialitas) no es algo accidental a lo jurdico, sino precisamente unode los caracteres esenciales, de tal suerte que, en la esfera de lo es-trictamente individual es intil buscar vestigio alguno de lo jurdico.

Ya hemos expuesto que el Derecho tiene la pretensin de regular las rela-ciones que se producen en el seno de la vida social. Para llevar a cabo tal re-gulacin es evidente que el Derecho tiene que contar con la existencia de unoshechos o realidades fcticas que constituyen el objeto de las diferentes regu-laciones jurdicas hechos econmicos, polticos, religiosos, cientficos, tec-nolgicos, biolgicos, psicolgicos-14.

13Como afirma el propio MIGUEL REALE "... donde quiera que haya un fenmetio jurdicohay siempre un hecho subyaceloe (hecho econmico, geogrfiep, demogrfico, de carcter tcnico,etc.); un voto,que confiere determinada significacin a ese hecho, indicando o determi-nando la accin de los hombres en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad uobjetivo; y, finalmente, una regla o normo que representa la relacin o medida que integra unode aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor".

14Desde esta perspectiva es evidente que no todos los hechos que se producen en el mbitode las relaciones humanas tienen trascendencia jurdica. Pero- no es menos evidente que slo

Pues bien, en la medida en queltho.ec acta y est presente en la vidahumana, se manifiesta como un heptio_histrica_clecardeler--c--ultural. Poresta razn, si se pretende comprender en toda su amplitud y dar unaexplicacin completa del Derecho, tendremos que detenemos en el estudio desu dimensin histrico-fctica.

2. Dimensin normativa: Adems de ser un hecho social el Derecho semanifiesta tambin como un hecho social normativo. Segn algunos pensa-dores, el Derecho se caracteriza ante todo por actuar sobre la vida social con lapretensin de regular y orientar en un determinado sentido algunas conductassociales de los hombres. Es decir, el Derecho se_rireentit ramo-liorma;esmandato; es..legltisle,..e.onducta..ohlbirta,, a diferencia de otros muchoshechos sociales que no son normativos".

Pues bien, a diferencia de los hechos sociales que no son normativos y deaquellos otros que sindolo no presentan los mismos rasgos estructurales que elDerecho, ste se caracteriza por su funcin normadora, por establecer lo quedebe hacerse (expresin de un deber ser), qu conductas han de realizarse oevitarse en el mbito de las relaciones sociales. Pero, aunque no debemosincurrir en el error de reducir el Derecho a la sola dimensin normativa como siconsistiera nicamente en una norma o conglomerado de normas, lo cierto esque cualquier estudio serio y profundo sobre el Derecho debe tener muy encuenta la dimensin normativa del mismo-.

3. Diniensinyziarefirg:Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, loque quiere decir que el Derecho se presenta tambin como valorEsportadordeunos valores, especialmente el valor de justicia,que intenta proyectarsobre la TeJIM jurdica. Evidentemente el Derecho, desde esta pers-pectiva, no es neutral pues, en el origen d'e toda norma jurdica est presentesiempre un juicio de valor, de tal forma que la dimensin valorativa puedeconsiderarse corno uno de los elementos originarios del Derecho. Parece claroque detrs de toda norma jurdica puede descubrirse siempre un sustrato axio-lgico". Si el conocimiento jurdico quiere conseguir una visin omnicom-

aquellas conductas que, pretenden satisfacer unas necesidades sociales, de acuerdo conlas exigencias de unos determinados valores podrn adquirir la condicin de jurdicas.

15Ciertamente existen multitud de hechos sociales que no son normativos: por ejemplo,acudir a un espectculo taurino o pertenecer nuna sociedad gastronmica son hechos socialespero no normativos, en cuanto que no son vinculantes ni obligan a participar en ellos. Huyque advertir, no obstante, que existen tambin determinados hechos sociales, que, sin serDerecho, poseen una cierta normatividad cuyos caracteres son claramente diferentes de los

jurfdicos. Son los llamados usos o reglas de trato social. 16Es necesario resaltar esta dimensin valorativa del Derecho dado que en ella se funda-

menta y desde ella se justifica todo Derecho positivo. "La propia existencia del Derecho positi-

vo afirma Ettgrr DE CASTROapunta, pues, hacia la presencia de unos principios ocriterios de valracin que aculan como si estuvieran situados ms all o por encimade esa Derecho positivo. Y es la realizacin de esos principios o valores lo que proporciona a losdistintos Derechos histricos su propia legitimacin tica, pues slo de ese modo llegan talesderechos a coin: cidir con el paradigma del Derecho ideal en la medida Mnimamente necesaria paraque se pueda afirmar que son una normatividad jurdica lo suficientemente justa como para quepueda ser reconocida como genuino Derecho". -4


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)

la relacin de adecuacin o no de la norma legislativa con el supuesto dehecho que intenta regular (no examina, pues, la eventual injusticia de laLey), sino que, como depositario de las categoras lgicas delordenamiento, enjuiciar slo la validez de la Ley, por va de simplelgica racional desvinculada de la necesidad de decidir las controversiasde pleitos reales, actuando, pues, concluye esta doctrina, como un(legislador negativo! aunque sea un legislador que no acte espont-neamente, sino a peticin de parte. Para KELSEN el (pode r l egis lat ivo ' se

ha dividido en dos rganos: uno, N#47140


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14

La letalidad nuestro pas hace i jepensar lahwogeneizacindel Derechopara todos los ciudadanos. Las comunidades campesinas y nativas son centros de poderjurdicamente inqtatidanalizados que cuentan con Ayes propios, con rganos o personas

legitimados para dictar y aplicar normas. Cuentan con costumbres ancestrales que en muchasocasiones entran en contradiccin con las normas del ordenamiento jurdico

estatal. qiniza~

Una de estas costumbres es el deMik rutarzugo a prueba que consiste en legitimar

saallizgateuna convivencia entre varn en edad de trabajar y mujer adolescente (desde los

1,4 alidObviamente, quienes conforman el matrimonio a ba son rpenores de eriarjque

soniwilaulullolutospara elCparmrivil,Aqu hay u de ordenamientos jurdicos

que seivjarj.y..1 e.;sobre la base de culturas diferentes

Hasta la Constitucin de 1979 no existi voluntad de reconocer a las Comunidades

Campesinas y Nativas como un ordenamiento jurdico. Es ms, en la Constitucin de 1933 el

artculo 242 sealaba que "El estado dictar la legislacin civil, penal, econmica, educacional

y administrativa, que las peculiares condiciones de los indgenas exigen", confirmando la

voluntad imperialistllestado. Recin en 1979 el artculo 149 ha venido a sealar que "las

autoridades de lascounidadescampesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas,

puedenejercerlasfuncionesjurisdiccionales dentrode,,su mbito territorial de conformidadcon el erechoconsuetudinariusiempreque no violen los derechos fundamentales de la

persona".

Las Comunidades Campesinas y Nativas se convierten en centros de podel con facultades

jurisdiccionales cuando se trate deanlicarcostumbres.La pregunta que queda pendiente

es: eso implica que una directiva de las autoridades, que no es una costumbre, podr ser

aplicada tambin en el seno de las com nidades?


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Es bastante conocida la pretendida relacin de complementariedad que juega entre el

Derecho y el poder poltico (usualmente representado por el Estado). As, "el poder poltico

.reclama la existencia del derecho, puesto que ste es precisamente el instrumento deracionalizacin e los mandatos del poder; y a su vez, elClawrllp,desde su propia

estructura funcional, reclama la ausencia y el respaldo de un poder ooliticq capaz de~rla

Todopail ,r.agalicobusca aparecer ante sus subordinados como un po er oarbitrarte

y respetuoso. El Derecho atribuye al poder poltico ungiailyuna organizacin dirigida a

alcanzar ese fin. Esta autolimitacin reglada delpoder, a travs del Derecho,. es laque permite otorgarse a s mismo legamidad.

En consecuencia, el e convierte en na vez que acepta lare jilarnimadel Derechofines, procedimientos y rganos legislativos, rganos que

aplican las normas, etc.).

1.1.E1 EstadoairektycpnstitucionaldeDerecho

El Estadolaglde Derecho, a diferencia del Estado11.1=1pone mayor nfasis en el papel del

Estado como promotor de igualdad. El estado no pretende abstenerse slo para respetar la

libertad de los individuos, ya que ello puede provocar abusos de los ms poderosos, sino lo

que ahoralitiallesreconocer los derechossocialestales como son la salud, la educacin o el

La consttucionalizacin del Estado Social de Derecho, que arranca en12,4con la Constitucin

Z-t-11

72-


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fCF.'

f i c u y f r , :

controlan o supervisanuzilmotims,Por ejemplo, elpocIden&islativopuede controlar. aya los ministros de estado mediante lahugigilpde censura o la cuestin de confianza

(artculo 132 Constitucin), pero tambin el pre,sigent9 de la Repblica puede isolv

r constitucionalmente el Congreso si ste ha censurado o negado su confianza aConsejos de Ministros (artculo 134 Constitucin). La independencia de los poderes

estatales no supone inexistencia de mecanismos de control entre ellos.

d de las actuaciones de la Administracin Pblica y control judicial de las

mismas. La Administracin Pblica, conformada por los poderes del Estado, los

gobiernos regionales y locales y los organismos autnomos constitucionales, deben

cumplir con la ley y la constitucin ya que ellas representan la voluntad general de

los ciudadanos. Cuando laAdministracin Plalano cumole la constitucino la ley, los administrados tenemos el derecho de recurrir alRall..141,441por la

va del contencioso administrativo148 Constitucin).

-Reconocimiento ygsujiade losligaf~,uggatlig,5de los ciudadanos. Los derechos de

libertad, los econmico sociales y los polticos son derechos promovidos por el

Estado Social como instrumentos de ifflyaldapi y de' autodefensg en la sociedad

(vg. Libertad sindical y derechos sociales de los trabajadores). Tan importante como

el reconocimiento de los derechos es la garanta de los mismos (artculo 200Constitucin).

Finalmente, la doctrina mayoritaria entiende que el Estado se encuentra autovinculado a su

Derecho, cuando reconoce estos rasgos esenciales del Estado de Derecho en su Constitucin.

Algunos han sugerido que no es suficiente la mera limitacin formal del Estado, sino hace falta

una limitacin rigurosa de contenido: reconocimiento de la dignidad de las personas humanas.

Si i t t t l di id d h l lid d i ti d d E t d


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Dado que el Estado de Derecho parte de la teora del estado como piedra angular de su anlisis

del poder, desde mi punto de vista lo nico que hace es convalidar al poder dominante que ha

."conquistado" los rganos de poder estatal. Claro, sera muy distinto si los poderes sociales son

equivalentes y llegan a un consenso de sus intereses, pues lo que estara legitimando es un

Estado inclusivo y representativo. Sin embargo, si este no es el caso, los poderes ms fuertes

utilizan el Derecho como coartada de sus afanes imperialistas. Por esta razn, nuevamente, se

hace necesario que el Derecho ponga los ojos ms all de la formalidad: en la realidad de los

poderes sociales.

2. Orientacin social y de promocin de intereses

En la base de esta funcin se halla la idea de que la sociedad actual es una sociedad

pluriconflittual y se compone de diversos grupos con mltiples intereses. El ordenamiento0,04

jurdico estatal t iene el deber de conciliar todos estos intereses con el fin de que los grupos

sociales se sientan incluidos en el programa del bien comn estatal. Ahora bien, esta idea de

inclusin social en el pluralismo puede buscarsedes.Primero, desde la iwidarillp delEstado, para cual necesitamos una organizacin estatal imparcial e independiente. Segundo,

desde el ciupzizaal, para lo cual necesitamos poderes sociales equilibrados y un Estadotambin imparcial.

Considero que desde laifigejvj,desdela~",se corre el riesgo de que o bien el Estado

"interprete" los intereses de los grupos sociales que a menudo son complejos o bien que

el grupo social dominante utilice la maquinaria estatal como un medio de dominacin. El

riesgo con la imposicin est en la posibilidad de que el poder poltico se

d b i t 0 bit M l b2r t


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grupos sociales de inters, ya que son slo ellos losIi4i68.9.que pueden defender la

participacin de sus fines particulares enel131.njnque representa el .

7~4 2 ) . Ea Eco,Des~cmo y ...s.'oc..6.044 ic/A41

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44cc Gte. e,..euv(4 03- 9 9)

PARTE IV. VALORES EN EL DERECHO

Captulo X

La pPrsnna humanay su dignidad com

r

CV WA fi dr(-- g3(S'o,/ Go o-V-Pu

el Ordenamiento Jurdico Estatal Peruano

Todo centro de poder organizado y que da vida a un ordenamiento jurdico estatal, persigue

necesariamente fines. Los fines funcionan como un objetivo comn que unifica la pluralidad deintereses dentro de un grupo social. En trminos grficos para el Estado peruano: necesitamp v

un fin representado y defendido por el Estado, al que deben someterse pacficamente lo..

intereses de todos los dems grupos sociales.

Sin embargo, el fin estatal no es ms que una abstraccin que persigue un Estado imparcial y

su ordenamiento jurdico. El problema es que cuando se quiere alcanzar debe medir sus

fuerzas con otros poderes sociales, con creencias culturales, con ideologas econmicas ypolticas, con creencias religiosas, etc. Todo ello se mezcla y da nacimiento al ordenamiento

jurdico concreto. El fin estatal siempre funcionar como una estrella a la cual alcanzar, como

una inspiracin, pero difcilmente alcanzable por el Derecho ya que es una construccin de

hombres y por tanto imperfecta.

Normalmente, las Constituciones contemporneas mencionan de modo expreso los fines de la

sociedad y del Estado no obstante en caso no se mencione expresamente el filsofo del


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ello implica que el Estado siempre ser imparcial, por su mayor poder ejercido sobre las

personas individuales, y las personas individuales reclamarn de un Estado "racional" el

respeto de sus derechos fundamentales. En este esquema simple, el Estado ser el

promotor del bien comn y marcar los patrones de justicia.

Este esquema tiene dos problemas fundamentales. Primero, al asumir que la sociedad est

formada slo por individuos, ignora la realidad de los grupos de inters o de poder.

Segundo, al presumir el rol racional o imparcial del Estado, ignora que el mismo Estado

puede ser conquistado por poderes con un comportamiento autoritario respecto de los

derechos fundamentales.

Ahora bien, este esquema simplista no se corresponde con una realidad ms compleja. Me

parece que los nicos que pueden decidir cundo se respeta su dignidad son los propios

seres humanos. No el Estado. Es ms, segn KAN1no hay dignidad de la persona, si no se

le permite decidir por s misma". Es decir, cada persona debe contar con la libertad de

disear su plan de vida, conforme a sus propios intereses. El Estado, en este contexto,

debe convertirse en promotor de los intereses de cada persona (a travs de la garanta de

sus derechos fundamentales y sus libertades pblicas) a efectos de encauzarlos en favor

del bienestar general o bien comn.

Ntese, que mientras en el esquema simple el Estado decide por las personas; en el esquema

complejo, busca ser la bisagra que permita a la colectividad alcanzar sus fines desde el respeto

de la libertad de decisin de las personas. Por eso, en este segundo camino, la funcin principal

del Estado es "la construccin consensual de respuestas a las ineludibles necesidades que la

vida en sociedad plantea"28.


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de las personas. Desde el punto de vista de la teora del poder, sta es la nica forma de

alcanzar un verdadero consenso en las sociedades democrticas.

Finalmente, en teora, el fin como respeto de la dignidad de la persona humana es el de darcabida en las decisiones a todos los intereses sociales. Es lo ms justo. Se trata de promover

el bienestar de todos por igual. Es evidente que hay acciones o decisiones estatales que para

extender beneficios a unos, hay que privar a otros de lo que prefieren. Por ejemplo, para

lograr una atencin de salud de calidad en el sector pblico ser necesario aumentar los

impuestos a los ciudadanos, aun cuando estos no utilicen los servicios de salud del Estado y

prefieran los privados. El bien comn actuar en este caso con todo su peso. Resulta claro,

empero, que una eleccin efectuada sin considerar previamente los intereses de todos lossectores de la sociedad sera criticable por injusta y parcial. Escapara, sin embargo, a esta

imputacin si las pretensiones de todos fueran imparcialmente consideradas antes de dictar

las normas, aun cuando en el resultado los reclamos de un sector quedaran subordinados a

los de otros2g. Esto puede ser considerado como un aporte de la justicia distributiva en la

democracia de consensos.

3. Los distintos contenidos de la libertad y el proyecto democrtico

Si considerarnos que la libertad es el derecho de cada individuo a realizar su plan de vida.

Que es el derecho de cada persona a tomar sus propias decisiones, ya que ello tiene una

fuerte conexin con el respeto de la dignidad. Estamos admitiendo que el ejercicio de la

libertad es un ejercicio unilateral, egosta y autnomo. Unilateral, porque depende

nicamente de la voluntad del individuo libre. Egosta, porque la satisfaccin personal de mi

libertad no repara en la satisfaccin de la libertad de los dems Y autnomo porque cadaque existen opiniones muy variadas la mayora de los nutnees consideran_comoanaloguclo (o significacin) principal al Derecho en sentido objetivo.

2.1.2. Otras dificultades emanadas del prop io lengunkjurtd isg: El lenguajees el instrumento bsico de comunicacin entre los seres humanos. Por ello,cuando alguien desconoce el significado de las palabras o no las utiliza

una de las grandes dificultades o problemas con que nos encontramos a la hora dedefinir el Derecho proviene precisamente de la .pccum ridati_hl propiolenguaje que 1.Ailyain_tanto-1.a-gente-de-Ja-ealle_conacdaa~s (tericos yprcticos), lengmje. qur..art.nauchas_ocasinne.s_cs_catfilo y ambiguol, otrasvtgry, a veces tendencia) al estar impregnado de una profunda carga deemotividad I2


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cuando alguien desconoce el significado de las palabras o no las utilizaadecuadamente genera confusin y falta de comprensin. Pura comunicamos en1-elacin con las realidades jurdicas tambin utilizamos el lenguaje,mcro hayque advertir que el lenguaje jurdico es especial en muchos aspectcPWPo-dramos afirmar, por tanto, que el lenguaje jurdico es un leligitql.9..ritiguiary

peculicw_gue, unas veces nos permite identificar determinados hechos ofenmenos jurdicos, otras por el contrario, nos crea problemas de comprensinya que no siempre se utiliza con precisin.

Todo ello supone que, tal como hemos expuesto en el epgrafe anterior,

mativistas entiendan que la acepcin ms impoltante debe asignarse al Derecho en sentido ob-jetivo (es decir, entendido como norma o sistema de normas). Pala quienes por el contlario, seadscriben a tesis personalistas el Derecho ser fundamentalmente facultado poder deactuacin, resultando como plioritaria In acepcin del Derecho en sentido subjetivo, y, para lasconcepciones eticistas, el sentido ms propio del trmino Derecho vendr representado pol susignificacin valorati va (el Derecho como lo justo, como ideal de justicia o valor).

Parece razonable afilmar que In significacin ms propia del trmino Derecho es la expresadapor el Derecho objetivo, es decir, entendido como norma u ordenamiento jurdico, dado que ste esel fundamento de las otlas tres realidades significadas. No parece imaginable hablar del Dere-. rhocomo facultad, ni corno valor, ni cmo ciencia sin In existencia previa de las normas.

En electo, no cabe referirse a facultades o derechos subjetivos sin la existencia previa denormas (jurdicas) que las hayan otorgado o leconocido, porque la norma es siempre necesaria-Mente anterior (constituye, al menos, un "prfits lgico y ontolgico") a la facultad. Esta sola

precedencia de la norma sobre los delechos subjetivos bastara para confelir al Delecho objetivoel significado ms propio y principal del trmino Delecho.Idntico razonamiento cabe realizar respecto a la consideracin del Delecho como ciencia ju-

rdica, pues sta no podla llevarse acabo sin In existencia de las normas jurdicas y de lasfacultades por ellas conferidas. Ambas (normas y facultades) son el objetivo de la ciencia jurdicadado que constituye el principal contenido del que se sirve el cientfico para elaborar su saber.

Lo mismo podemos concluir respecto del Delecho entendido como valor o ideal de justicia."Tampoco es posible asignarle la significacin ms propia del trmino que venirnos analizando,pues desde esta perspectiva la palabra Derecho se utiliza bien para denunciar la carencia de normas adecuadas a las necesidades de la lealidad social, bien para denunciar In violacin de lasexistentes o para criticar un ordenamiento juldico ineficaz. Lo cierto es que siempre existe unareferencia a la priolidad lgica de la norma.

Por todo ello, cabe concluir que el trmino Derecho tiene como ~losado principal o sig-nificacin ms propia y preferente la acepcin del Derecho en sentido objetivo.

9Unas veces es coincidente con el lenguaje comn pero contiene significados diferentes; en

otras ocasiones se tlata de..un-lengunja-especilico,-cientficoyaltamente tecnificudo. Por ello,con flecuencia, el desconocimiento de la significacin exacta de los trminos jurdicos y su uti-lizacin inadecuada genera confusiones y coloca a los ciudadanos en situaciones comprometi-das. Por ejemplo, estando se afilma que un juez "no es competente..." no nos referirnos eviden-temente a In incapacidad o ineptitud intelectual o psicolgica del juez, la que queremos afirmares que dicho juez no tiene atribucin, facultad jurdica o poder de decisin para resolver un de-terminado .caso. Las palabras "accin" "actor" "persona" "causa" "alimento".., y otras muchastienen distinto significado en el lenguaje j'utilice que en el lenguaje.comn.

emotividad I2.

2.2. Dimensiones bsicas del Derecho: La pluridimensionaliclad del fenmeno

jurdico

Como ya hemos expuesto anteriormente, el Derecho pretende ordenar lavida de convivencia entre los hombres, es decir, se proyecta sobre las rela-ciones sociales. En palabras de BENITO DE CASTRO "... la regulacin jurdica

10 Ambigedad. Decimos que la palabra Derecho es ambigua porque se utiliza tanto en ellenguaje ordinario como en el cientfico, con significados diferentes. Ya liemos indicado que eltrmino Derecho cs polismico,mInque el hecho de que sea polismico no tiene mayorImportancia si el contexto en el que se utiliza deja claro el significado al que queremosreferilnos. La ambigtledad slo viene cuando sc confunden las significados y no se 3nbe conclaridad y exactitud a cual de ellos sc hace referencia.

De ello se deduce que polisemia no se identifica con ambigtledad. El trmino Derecho ocualquier otro trmino es ambiguo slo cuando un significado es confuso y no nos permite de-telminal a qu lealidad nos referimos, por ejemplo, cuando hablamos de los derechos de un abo-gado o delechos arancelarios.

En algunos pases el problema se ha superado utilizando expresiones diferentes para cadauna de las signiticaciones. En ingls, por ejemplo, se utiliza "law" para el Delecho objetivo,"right" para el derecho subjetivo, y "jurisprudence" para expresar la Ciencia del Derecho.

En el lenguaje jurdico ordinario existen muchos';otros trminos y explesiones confusas quegeneran tina dificultad importante para comprender y definir con precisin la realidad jurdica.

ti La vaguedad es otro de los problemas del lenguaje jurdico que tambin aparece al intentardelimitar conceptualmente el Derecho. Efectivamente se produce vaguedad cuando a travs delas palabras lesulta difcil o imposible localizar los caracteres o atributos definitorios de unarealidad o cuando desconocemos el alcance y el campo al que se extiende su significado. El trmino Derecho, tanto en el mbito de su extensin como en su comprensin ointensin presenta una cielta dosis de vaguedad. En efecto, con frecuencia nos' resulta difcilIdentificar los rasgos o caractersticas esenciales o tipificadorns de la realidad jurdica.Mientras que segn algunas opiniones el Delecho se identifica por In coactividad,para otros esla baperativirlad la caracreVstica ms tpica, o la generalidad o la validez formal, e incluso laeficacia..Esta vague. dad aporta un elemento ms de dificultad a la hora de comprenderydefinir el Derecho. Pues bien, desde el punto de vista filosfico, se entiende que Incomprensin o intensin de un termino est constituida por el conjunto de rasgos opropiedades que lo caracterizan. Cuando estos caracteres no son fcilmente identificables,como en el caso del Derecho se dice que existe vaguedad intencional o comprensiva. Laextensin se refiere al mbito de aplicacin de un trmino. En el caso del Derecho se dice que

existe vaguedad cxtcnsional porque no siempre est claro Itt mbito de aplicacin.'2Emotividad..EI trmino Delecho presenta adems una gran carga emotiva, no tiene unsigalficado meramente descliptivo. Las palabras y explesiones con carga emotiva generan re-chazo o adhesin. Es frecuente encontrar en el lenguaje jurdico trminos cargados deemotividad que distorsionan y perjudican considerablemente su significado cognoscitivo(libertad, democracia,justicia, juez, crcel, solidaridad, igualdad, diputado, polica, terrorista...). Estomismo ocurre con el trmino Derecho. Es evidente que In carga emotiva que conlleva, aveces constituye tambin un obstculo para dofinirlo.


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en la realidad los poderes materiales dispares. En qu se diferencian?. Frente a un despido

arbitrario de un trabajador, la libertad formal admitira el despido y a lo ms sancionara al

empleador con el pago de una indemnizacin. En cambio, en contexto de libertad real del

trabajador, no se permitira el comportamiento arbitrario o bien porque el sindicato a travsde la negociacin colectiva lo prohibe o bien porque el trabajador cuenta con los medios

materiales y tcnicos suficientes para rechazar cualquier interferencia injustificada en su

plan de vida.

Esta libertad real o tambin llamada "libertad como no dominacin" es un concepto bilateral

o multilateral, solidario y limitado. Es bilateral o multilateral, porque cualquier restriccin de

la libertad requiere el consentimiento del otro. Es solidario, porque cuando ejerzo milibertad lo hago pensando en la libertad del otro. Y es limitado, porque mi libertad termina

donde comienza la libertad del otro.

En consecuencia, el concepto de libertad que le permitira al Estado peruano preservar el

respeto de la dignidad de la persona humana no es otra que la libertad como no dominacin.

La libertad como no dominacin es la base del consenso social eficiente y exige del Estado la

promocin y consolidacin de los grupos de inters que actan en la sociedad. De esta

manera, la responsabilidad del Estado no acaba con la apertura de canales de dilogo o de

expresin de intereses de los distintos grupos, sino es necesario que estos canales sean

eficaces para limitar las libertades ejercidas de modo abusivo. Slo desde estas instancias

colectivas de poder, como ya se dijo, se pueden garantizar los derechos fundamentales

individuales. Como se ve, el fin del Derecho peruano se enlaza en ltimo trmino con la

funcin de orientacin social que le hemos reconocido tambin a propsito del anlisis

sociolgico del poder en la gentica de las leyes 11VO/UVA1"--VAt413dir


100/133

Me parece que esta labor de fiscalizacin debe comprender, por lo menos, tres grandes

campos:

'Primero, el jurista debe ser exhaustivo en el anlisis de la validez de las normas. Es decir,debe existir una depuracin permanente de las normas que no cumplen los requisitos de

forma que impone el ordenamiento. Obviamente, dentro de stos requisitos formales est el

respeto a la jerarqua (como postulado hermenutico) que bien puede servir de limite del

contenido de la normas de rango inferior. Como ya se explicar ms adelante, las normas

publicadas gozan de presuncin de validez, con lo cual no es difcil hallar casos de normas

invlidas que estn siendo aplicadas por los jueces y tribunales. Aqu, el fin contenido en el

artculo 1 de nuestra Constitucin, tambin funcionar como un mecanismo de control delcontenido de cada norma.

Segundo, el jurista no debe contentarse con la incorporacin formal de los fines del Derecho a

la normativa, pues debe pregonar su eficacia real. Hay veces que los fines terminan siendo

"letra muerta" para el Derecho. La incidencia de las construcciones doctrinales acerca de los

fines sobre la cultura o la moralidad social, fuerzan al legislador estatal a mantener su

imparcialidad.Muchas veces los objetivos de las leyes traicionan el fin de un ordenamiento jurdico,

haciendo prevalecer la libertad de decisin de unos y anulando la libertad de decisin de los

otros. Hace ya unos 20 aos que la legislacin laboral viene reforzando el inters empresarial

de mayor productividad en desmedro del inters de los trabajadores a mantener o mejorar

sus condiciones de trabajo. Por ejemplo, el Decreto Legislativo 1086, Ley de competitividad,

formalizacin y desarrollo de la micro y pequea empresa tiene por objetivo fundamental


101/133

Hasta aqu hemos seguido una visin interna, esto es, hemos seguido la funcin de los fines

desde la lgica del propio ordenamiento jurdico. Es comprensible que en esta perspectiva,

el jurista asume la moralidad del sistema y trata de detectar infracciones o da cuenta de

cumplimientos insatisfactorios del fin supremo. Y lo har as, porque se imbuye de loprescrito buscando orden y coherencia.

Sin embargo, esta visin puede ser reduccionista de una actitud crtica ya que el jurista se

encierra a s mismo en un crculo vicioso que le impide tomar distancia de la real moralidad

del ordenamiento jurdico. Se convertira en un juez, un participante del sistema, con el

innegable riesgo de enterrar sus propios valores y principios morales.

El jurista, desde una visin externa, tambin debe enjuiciar a todo el ordenamiento jurdico

desde una moral Esta ser la nica manera de reflexionar acerca de los fines del

Derecho y de la eficiencia de sus principios o regias para alcanzarlo. Esta visin externa es

la que permite ver al Derecho como un objeto dinmico y cambiante. Obviamente, desde

aqu el jurista no puede predicar la invalidez de una norma jurdica, pero s puede proponer

su ajuste a las pautas de una moralidad ideal con el fin de mejorarla.

PARTE V. TECN1CA

JUR1DICA Captulo XI

Fuentes del Ordenamiento Jurdico Estatal Peruano (I). Constitucin, Tratados y Legislacin.

f d l h d "l h h d d b

LECCIN 4


102/133

(Benito de Castro Cid)

Objetivo general

Esta leccin aborda el anlisis histrico y sistemtico de la trama de relacionesmutuas en que estn situados el Derecho, el poder poltico y el Estado. La exposicinintenta, sobre todo, poner de manifiesto cul es el grado de dependencia y de .complementariedad que existe entre el Derecho y estos otros dos importantes agen-tes de la organizacin social.

Esquema de desarrollo

El anlisis desarlollado en esta leccin discurre por los siguientes pasos:1. Examen del debate doctrinal sobre el protagonismo que ha de atribuirse al poder

en los procesos de creacin y aplicacin del Derecho;2. Estudio de los efectos que proyecta sobre la configuincin del Derecho su, al pa-

mente dispares a lo largo de la historia. Resulta, pues, imprescindible desarrollarahora la explicacin a travs de un sucinto examen de cada una de las posiciones

t t

Paralelamente, en poca mucho ms reciente, NIETZSCHE proc lam que elir Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder y queel momento de la fuerza es congnito y esencial a todo Derecho y justicia Asimismo


103/133

'

contrapuestas.

1.1. Los intentos de identificacin del Derecho con el poderLa tesis que explica cl Derecho como simple expresin o manifestacin del

poder ha venido sien do defendi da desd e la ant igedad por las dive rsas "fi -losofas de la fuerza", en una ininterrumpida lnea doctrinal que va desde losSofistas griegos hasta la ms reciente actualidad. Pensadores tan distantes entres en el tiempo, en el espacio y en la concepcin del mundo como Goa GIAS,CALICLES, TRASIMACO,

Honnos,SPINOZA, MARX, NIETZSCHE, OLIVECRONA.

KELSEN o Ross han coincidido en establecer de alguna forma una vinculacintan esencial entre el Derecho y el poder cine equivale a una reduccin delprimera al segu ndo. Ahora bien, dent ro de esta larga y anch a tradici n, esmenester distinguir dos actitudes claramente diferenciadas.

Por un lado, est el planteamiento de aquellos autores que, como TRAS1-MACO, HOBIJES,SPINOZA O el propio MARX,parecen mover se sobre todo por ell -

inTils-OCie:ofrecer una fielintefpretacin de lo que realmente ocurra en lasrelaciones sociales de su poca: el control efectivo que ejercan sobre el De-recha.aquellos sujetos sociales (indri'v grupos) que monopolizaban losresortes del pod.er.

Por otro lado y junto a este enfoque predominantemente testimonial, exis-te tambin .una larga lnea de doctrinas que, de una u otra forma, han propug-nado la tesis de la reduccin del Derecho al poder, siendo esta actitud la que,lgicamente, presenta un mayor inters para el anlisis de la cuestin que es-tamos tratando ahora.

En efecto, segn nos refiere PLATN, ya el sofista GORGIAS sostuvo ladoctrina de que es "ley natural, no que el dbil cohiba al fuerte, sino que sterija y conduzca a aqul; que el fuerte vaya a la cabeza y que el dbil le siga".Y, en actitud similar, el tambin sofista CALICLES pro cla m que "lanaturaleza prueba que es justo que el hombre hbil posea ms que cl que nolo es, y el ms fuerte ms que el dbil" y que "es justo que el ms fuertedomine al ms dbil"'.

I La filosofa poltica que PLATN atribuy al sofista CAuct_us en uno de sus conocidos"dilogos" (Gorgias) resulta extremadamente hiriente para los odos actuales. En efecto, con-forme al testimonio de PLATN, CALICLEShabra formulado este agresivo alegato: "Por natulaleza,el ms dbil es tambin el peor... No obstante lo cual, en el Estado son los dbiles y la granmasa tos que dan las leyes, hacindolo en su propio provecho y determinando as lo que esbueno y lo que es mulo. Por ello tratan de amedrental a los fueltes, es decir, a aqullos que tie-

nen fuerza en s pala poseer ms que los otros, a fin de que no aspiren a ms. Con este prop-sito afilman que el deseo a tener mis es vergonzoso e injusto..., y se sienten felices de poseer,al menos, lo mismo que los otros, aun siendo corno son los peores (...). Desde la infancia pro-curamos desnaturalizar a los mejores y ms fuertes, los domesticamos como a leones con todasuerte de conjuros y artimaas, predicndoles, una y otra vez, que todos tienen que poseer lomismo, y que esto es lo bueno y lo justo".

8 0

el momento de la fuerza es congnito y esencial a todo Derecho y justicia. Asimismo,aunque desde una ptica sustancialmente diferente, autores ms actuales, comoOLIVECRONA, KELSEN o Ross han caracterizado al Derecho como un conjunto denormas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin del empleo de lacoaccin, es decir, de la aplicacin de la fuerza fsica, reducindolo, por tanto,finalmente, en buena medida, a un acto de fuerza.

Ahora bien, esta lectura de las relaciones entre el Derecho y el poder no es lanica (ni, seguramente, la ms razonable). Frente a la tendencia que con-luye en laidentificacin (constitutiva o funcional), se ha desarrollado tambin una importante

tradicin que aboga por la radical irreductibilidad de ambos elementos.

1.2. La contraposicin entre el Derecho y el poderLa doctrina de la contraposicin entre el Derecho y el desnudo ejercicio y

aplicacin del poder ha dado origen pa divergentes: la que afirmauna oposicin radical y la que admite algn tipo de convergencia entre ambos. La

primera postura sostiene.gue Derecho_y_podcrrep_resentan fenmenos tanesenctalmente...distintos... .que. seexcluyen,,entre s, constituyndose, por consiguiente,

en alternativas de actuacin radicarmnte contrapuestas. Con' . forme a este punto de vista,el Derecho y el poder, en cuanto principios de LICein social, se sitan en dos posicionesextremas de la valoracin tica: el Derecho representa el orden social ticamente;bueno,

el poder y la fuerza slopu ed en gene ra r un a or ga ni za ci n so ci al vi ol en ta y re pr es iv a. Po r es o, al De ,- Fecho Se Jela..asignado_siempre.la-misin_de..controlar eLejercicio deLpoderdentro de,laSzelaciones._sociales2.

El seg undo pun to de vi sta af irm a, en cambio, que ei,Derechay el poder, a, pes ar de ser dos dife ren tes princi pios de acci n, no slo no son inc ompa tib les ,Sino que estn 'amados a cgrnplementarse en la funcin de ordenadas, relacionessociales. El Derecho tiene siempre algo que ver con el poder, incluso .con el poder dela fuerza fsica: no slo necesita del poder para existir y para ';'s er eficaz, sino que, enalguna medida, l mismo es poder que somete.las y,ota 11elos..que.pLetenden_oponeLSe_a_sus._directrices. Su propia naturalca y la finalidad o funcinesencial de orden y seguridadque desempea den-116 de la vida social exigen que elDerecho cuente con un poder que sea capazII; unponer de forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos. Sin cm- 4 ,:bargo, entre la imposicin de la regulacin jurdica y la simple aplicacin irnos:uva de losdesignios del poder social media una gran distancia.

En apoyo de esta doctrina de la separacin e incluso de la contraposicin entre Derecho y qteiiler se

argumenta n menudo que el progreso civilizador ha avanzado siempre en un paralelisint) sincrnico conel esfuerzo tic los grupos humanos por superar el recurso al poder y fa fuer10como va de solucin de losconflictos de intereses de sus miembros, sustituyndolo por la ICnC1811 de unas normas generalesque.yineuten por igual a todos los contendientes.

8 1

(

As pues, el Derecho no puede ser identificado ni-puede tam-poco ser rs.ducido.a^un-simple-reflejo suyo (tal como propugnan las filosofas

del derecho del ms fuerte), pero est siempre inmerso en una relacin dia-lctica con l. Se trata de una tensa relacinen la que las e'xigencias ideales

i T t i ti l l t t i fl i d t d l ti id d

mantenimiento de ta cooperacin estable en los grupos humanos, mientras .que, de otro, el Derecho es el principio ordenador que regulariza las relacionescolectivas y somete el ejercicio del poder al control de una normatividad social

genera'''.
http://que.se/http://que.se/http://que.se/http://que.se/


104/133

irTatoracin tienen, por lo general, tanta influencia dentro de la normatividadjurdiCa como para obligar al poder y a sus intereses a ocupar el puesto

complementario que les corresponde o, cn ltimo trmino, a enmascararse yprotegerse tras la apariencia de una regulacin jurdica justa'.

Pero nunca el Derecho se explica a s mismo como un simple reflejo o _

sombra dcl . poder. Es, en todo caso, un cierto compromiso dinmico e inesta-fife-etitie el Poder y sus intereses, de una parte, y las exigencias insobornablesde los valores (especialmente del valor Justicia), de otra. Y, cuando el Dere.chose presenta como un sirnple.prodocto., del poder y.,Itt fuerzi2., entonces noplidiIiilcanzar, segn sealara ya muyapidamente Roussazw,,eLobjetivo que le-

7ceria-de-ifidifirTiliid'a -rhaitalTIacer,,nacer en Josrniembros de la comunielinriTai-

Cit la idetty l sentimiento de estar_obligados_a obedecey sus normas., p

No serues,..verdaderti,pergebo.--nConsecuencia, parece obligado reconocer que las teoras que lo reducen amera aplicacin de la fuerza o simple imposicin del poder, olvidan que elDerecho debe ser entendido ante todo (y as es vivido mayoritariamente) cornoun sistema de normas que predeterminan en forma obligatoria las conductos quehan de ser consideradas jurdicamente lcitas o ilcitas (es decir, como unconjunto de directrices de conducta cuyo contenido central es la obligatoriedad).Ciertamente, esas normas necesitan siempre el respaldo del poder social, dadoque se presentan con la pretensin de ser cumplidas de forma inexorable. Pero elpoder acta solamente como garanta de los deberes que el Derecho impone, demodo que la colattoracin entre ejpoder y el Derceho_se_debe_nicarnente a

la,...necesikd gue.e.L.segungle tiene de ser eficsas..decir,,surgedurina,exigencia,funcional,...n.o,de_una identidiilLestructu-.

2. COMPLEMENTARIEDAD DEL DERECHO Y EL PODER POLTICO

Como exige la propia funcin que corresponde a cada uno dentro del pro-ceso de organizacin de la vida social, las relaciones entre el Derecho y elpoder poltico han sido siempre especialmente estrechas. Parece, en efecto,que, de un lado, el poder poltico es un elemento del todo inevitable para el

3Estaextraa tuerza legitimadora del Derecho ha sido destacada en forma explcita por elgran iusfilsolo O. RADustumt al afirmar que muchas veces, en las luchas por el Derecho, la'clase oprimida se convierte en defensora del orden jurdico con el que se ha cubierto la clase

dominante. Y esto, porque este Derecho, aunque es un Derecho de clase,es, a su pesar, unDerecho,ya que, con .1, no surge con plena desnudez cl inters de la clase dominante, sinocubierto con el lopaje del Derecho. Y In forma del Derecho, cualquiera que sea su contenido,favorece siempre a los oprimidos.

82

Consecuentemente, el poder poltico, para cumplir su peculiar funcin, utilizasobre todo directrices formuladas a travs de normas generales y estables. Estasnormas, no slo prescriben cmo deben conducirse los hombres para convivir;sino que determinan al mismo tiempo lo que es bueno o malo desde el punto devista de los criterios o valores vigentes en el respectivo grupo. Y, de ese modo, elpoder poltico regulariza su propia actividad directiva, acta como principio decoordinacin de las mltiples voluntades e intereses individuales que existensiempre en cualquier comunidad de vida y logra, al mismo tiempo, en la mayora

de los casos, esa legitimacin que los hombres le exigen siempre para sometersevoluntariamente a l5.Aparece, pues, con toda claridad la estrecha vinculacin que une al Derecho

y al poder poltico en la- progresiVa conformacin del sistema de relacionessociales que determinan la organizacin y la peculiaridad de cada grupohumano. El poder poltico reclama la existencia del Derecho, puesto que stees precisamente eri~dirnfe---raintrzaciln,,de.los..m andRtospo,der. Y, a su vez,el Derecho, desde su propia estructura funcional, reclarn1 -1.5111- sencia y clrespaldo de un poder poltico capaz de garantizarle la eficacia. As, en lamedida en que el Derecho es una decisin valorativa sobre los principios deorganizacin del grupo, est vinculado al poder poltico, puesto que esadecisin ha de adoptarla y mantenerla siempre aqul que tenga en cadamomento la mxima influencia o poder dentro de ese grupo. Por tanto, es in-evitable que la normatividad jurdica apoye su efectividad en la mxima ca,

paCidd de presin que 'corresponde al poder poltico, del mismo modo queresulta inevitable que ste pretenda siempre legitimar su propio ejercicio atravs de la cobertura de la justificacin jurdica.

Ahora bien, el Derecho no es nicamente creacin e instrumento de reali-zacin de los proyectos del poder poltico; la funcin bsica.que.el_Derecho

cut-note _ en la organizacin de-]la-vida-social -y-losprincipios valorativos a los-11.qiiescorientabacen_de-l-una-realidad'Ilie es Sterhpre parcialmente

autno1.,_a y que termina imponindose casi siempre a los interesesprimarios del kt,

3.11 .4La existencia del poder poltico plopiamente dicho es una caracterstica peculiar de las so-ledtalescomplejas y desarrolladas. En los estadios ms primitivos de la evolucin de las agro-b

..Meloneshumanas, cuando stas se reducen a pequeos ncleos de individuos vinculados entre14,.11.por estrechos lazos personales, tal poder no existe. Pero, a medida que los grupos se van

Intmetidoms amplios e internamente diferenciados, surge, como por una necesidad elemental delriPr social, la exigencia de un poder pblico organizado que acte como gestor de los intereses

41; vida,:;;;Y;i1.; lapsreteinialidndes comunes. determinando y dirigiendo la realizacin de un proyecto comn~ente, en la actualidad, la forma de legitimacin del podel poltico ms gcnerali-

a es aquella que M.WeBERdesign con el nombre de "legitimacin legal", es decil, aquella 1:Id Se

basa en la sumisin a un sistema impersonal y general de

reglas. 83

(3

4

ejercicio del poder. Y, en esa medida, la relacin entre el Derecho y el poderpoltico incluye tambin con frecuencia alguna dosis de tensin, puesto que, sibi t tili l D h i d l i t t i tit i li

cide la existencia y el contenido del Derecho, de tal modo que solamente llega aser Derecho aquella normatividad social creada e impuesta por un Estado. Port d d l j di ti l t i d l l


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31k

5

bien ste utiliza al Derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizarese orden mediante la legalidad jurdica, termina sometiendo su propiaarbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea. Pero, a su vez,el Derecho, que es quien deslinda las esferas de poder poltico y que se cons-tituye en control reglado de ese poder, necesita que la organizacin poltica lodefina y lo garantice mediante los mecanismos de su poder.

3. RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y EL ESTADO *

El anlisis de la vinculacin que existe entre el'Derecho y el poder polti-co desemboca inevitablemente en la necesidad de examinar las relacionesque hay entr_e_e1Derecho.y. el Estado, ya cluclteltimo_aprecisamente lamuestra histrica ms representativa de la institucionalizacilnlel :ejefficipdel poder_poltico. Por otra parle, en la actualidad, es obligado redonocerque, cuando se analiza la realidad del Derecho, se encuentra casi siempreimplicada de alguna forma la idea de Estado; y, paralelamente, cuando seanaliza la realidad y el alcance del Estado, aparece implicada tambin casisiempre alguna referencia al Derecho. De modo que esta doble constatacinparece demostrar que entre el Derecho y el Estado existe efectivamente unavinculacin mutua de carcter inescindible cuyo alcance y profundidad espreciso aclarar,

3.1. La cuestin de la primaca conceptualLa doctrina ha venido plantendose desde antiguo las cuestiones relativas

a la diferencia o identidad entre el Derecho y el Estado, a la capacidad de in-fluencia mutua, a la dependencia recproca, a la primaca cronolgica, lgicay ontolgica, etc. Ahora bien, en ltima instancia, todos estos diversosinterrogantes son simples reflejos parciales de un problema central bsicoque podra formularse del siguiente modo: ese' Estado el fundamento y laraz del Derecho o es ms bien el DereelsaLlat base e agente conligurador delEstado? r----PitTilra-115-Fegunta, las soluciones se hirmtift7plicaclo ydispersado en respuestas que son, al menos en apariencia,-notablementedistintas. Creo, sin embargo, que todas esas respuestas pueden reconducirseen ltimo trmino a alguno de estos tres planteamientos o actitudes debase: [1] el que afirma la primaca del Estado frente al Derecho, [2] el quepropugna la primaca del Derecho frente al Estado y [3] el que defiende la

equiparacin e incluso identidad entre Derecho y Estado.Estos parecen serlos tres nicos planteamientos radicales.

Para La...erimera posicin doctrinal, la existencia, el alcance y la vigencia delDerecho-d4enJenZirre-ctamente del Estado, hasta el punto de que todo or-denamiento jurdico positivo ha de ser reconduciclo en ltima instancia a lavoluntad estatal que lo sostiene. Por un lado, es siempre el Estad.' el que de-.

8 4

otro, dado que las normas jurdicas contienen la pretensin de lograr que losciudadanos realicen siempre unos determinados comportamientos, tales normashan de contar con la posibilidad de imponer esos comportamientos a todos losdestinatarios, incluidos los rebeldes. Y, para ello, es imprescindible que lasnormas estn respaldadas por un poder capaz de imponerse mediante mediosexternos de coaccin. Consecuentemente, la eficacia y la existencia misma delDerecho,clependengtalmente_del Estatio, ya que esenicoaojetcLque,...deniro...de la .sociedad.organizada,..tiene a su dis-p9:sicin,..ese poder.

Segn la segunda actitud, el Derecho es anterior al Estado, no slo desde elpunto cle_vista_c.tonol4gico (puesto que su aparicin precedi en el tiempo ladel Estado), sino tambirdesde el_ountoadeyjs.tallIgico o conceptuttL(ya que,mientras el Derecho puede ser pensado y explicado con independencia de lanocin de Estado, ste slo es pensable dentro de .una organizacin polticavertebrada por el Derecho). En efecto, el Derecho es un principio ordenadorcontemporneo del hombre, puesto que el sentimiento y la idea del Derecho sonelementos constitutivos e indefectibles de la conciencia humana individual, cuyaexistencia precede a la de cualquier organizacin poltica. Y es precisamente esesentimiento el que, junto a la apetencia de vida comunitaria, ha propiciado eldesarrollo de organizaciones polticas cada vez ms evolucionaclas6. En cambio, laorganizacin poltica y, por supuesto, el nacimiento del Es-ItAQ,9151oLse,sittl an mulo _momento lailtryco las tan ic posteri out -cin del Dereelm_sisto que.gstAn.eqnceptualmente.supeclitad0111.,41te. Finainteute,_para Ea teora de la cquiparacn o identidad, no existe el problemade la prioridad entre el Derecho y el Estado, puesto que ambos son manifestacionesde una_ nica realidad. En efecto, segn ha afirmado 1-'1 ICELSEN,lo que el Estado, tiene de tal, el punto de vista jurdico, es lo que tiene deDerecho, pues slo a la luz de ste podemos delimitar lo estatal. As que el Es-tado no es ms 9.111,perspnificacin

t o t a l i d a d.cel ordenamiento jurdi-

c.222BvDerechoes..clEstaoIo.cono situacin normada. Se trata, pues, dedos palabras diferentes para designar un mismo objeto cientfico?.

,vone6 nAlhombre,slo e l n i

aia ya la sabidura tradicional n travs de un viejo y conocido aforismo que a la sociedad y alDerecho en una mutua relacin de necesidad ["donde hay un 11,y1,, hambre, all hay sociedad;donde hay una sociedad, all hay derecho; luego donde hay un hom),V1:, 'bre, all hayderecho").

7Resulta obvio que esta identificacin entre Estado y Delecho slo puede hacerse reduciendounilateralmente el campo visual a la dimensin jrdica del Estado. Pero, para entender hi realidaddel Estado en toda su plenitud, se lince necesario reconocer que su expresin normativa en eloldenamiento jurdico est condicionada en su nacimiento y mantenida en su desJim:Ala por unadeterminada trama de concletos hechos de vida humana colectiva. Por debajo ;:del Estado, en susentido estricto de orden jurdico, existe una realidad social que lo produce, lo ; sostiene, lotransforma y lo condiciona en todo momento. Por eso, es menester destacar la exisirieln de unarealidad sociolgica del Estado, que es In que crea, mantiene, vitaliza y desarrolla -;11 Derecho.'

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( ( ( ,t ( I

Cul de estas interpretaciones recoge con mayor precisin el sentido delas relaciones entre el Derecho y el Estado? No es fcil decidirlo, ya que, enrealidad, esas relaciones han sido tan complejas que cualquiera de ellaspue de res ult ar def end ibl e d esd e a lgn p unt o de v ist a

( ( (

creacin exclusiva de ste. Y se ha afirmado, en esta lnea crtica, que la mssuperficial observacin histrica pone en evidencia que, si bien el Derecho actuales mayoritariamente de origen estatal, existen mltiples sectores del Derecho quehan surgido o bien totalmente fuera del mbito de competencia estatal o bien al


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pue de res ult ar def end ibl e d esd e a lgn p unt o de v ist a.En efecto, por un lado, parece inevitable pensar que las direcciones de ac-

tuacin del Etuado y, del Derecho han clesegistrar una.coineideppia bkica, yaque arnhas..ereacienellumanas_surgee gstmo_funeip.imde,la actividad orga-ruzati.v.Isilla,Mtla..soeial. Incluso puede verse al Derecho y al Estado como

realidades simultneas, pues ni es posible una comunidad poltica sin ordenjurdico, ni se puede pensa r hoy en un orden jurd ico cualquiera sin refer irlo alpoder y a l a un idad polt ica del Estado . P ero, por otro lado, Derecho y Es tado sepres entan como formac iones que responden a impulsos originarios di feren tes eincluso contrapuestos. Y, as, aunque ...eLDeyeGho--ha-estaclo casi siempre alservicio de_11_ouguizacin_pollieasle la,respecliva sociedad (=Estl1,-

Errlafidl -ato), ha logrado mantener en todo momento su especfico sentidooriginy&y..,s31.,.v.aron..autnomo,.Y este valor, constituyndole irfier

-

trberfindependiente, le hiLpermitido-enfreetarse al Estado para someter suoTanizacin'y su actividad n,lik,rnedida...de la normatividadjurdica. Aunque hasido el-TM-ado el que proporcionaba al De7echiie-sra-riratracterstica qiietill-c-

E-ae-Illiiiii -eglaptibljea_y_Afieffr,da en .61-den,esfble, ha co-rrarle. arhereubeLla-superiorfunefri le-regularizar,.ordenary

-dar.legi-ti in.idad.ticaaIllgopi,-Lorganizacinsestatal,. por. lo que parece correspon-cle. !je_ cieVta...1/91iP aci a. .

Con todo, si nos atenemos a la situacin actual, hemos de reconocer queresulta difcil pensar en el Estado sin pensar al mismo tiempo en cl Derecho,del mismo modo que resulta dficil definir al Derecho sin hacer algn tipo de

referencia al Estado. )`Ioy, Derecho y_Essado son dos realidades quepresent an ajiw irlanieLemv erge ncias r

,tantwestructurales..como..funcionlieS. Poreso resulta razonable afirmar que esa estrecha y profunda correspondencia quese da entre ellos ha de estar asentada sobre unas implicaciones que no son acci-dentales, artificiales y externas, sino que tienen un carcter especficamenteontolgico y existencial.

3.2. El problema de la creacin del DerechoDentro del tema general de las relaciones entre el Derecho y el Estado, hay

una cuestin particular que ha acaparado tradicionalmente la atencin de losautores: si el Derecho positivo es una creacin exclusiva del Estado o si es .pro ducid o m s bien (en e xcl usi va o j unt amente c on el Est ado ) p or ot ras in s-

tancias o centros de poder socialj..z_Lnirnera2pc ,in se designa con .el nom-bre d e ntonsmo jurldico_ySegunda.con.el.depa fjz li smo -fi 4ri dieo. Mons-

PAI~ jurdico?Habitualmente, el punto de partida para el anlisis de esta cuestin es laconsideracin crtica de esa tesis tan generalizada (especialmente desde elsiglo pasado) de que el Derecho se identifica con el conjunto o sistema de nor-mas creadas e impuestas por la autoridad del Estado, siendo, por tanto, una

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han surgido, o bien totalmente fuera del mbito de competencia estatal o bien almargen de la actividad juridificadora del Estados.

Ha de concluirse, por tanto, que la sociedad internacional, las comunidadesreligiosas, la comunidad social en su conjunto, las diversas agrupaciones socialesy los propios sujetos individuales de las relaciones sociales son centrosrelativamente autnomos de creacin del Derecho, que se sitan y actan en lneaparal ela con el Est ado 9.

Sin embargo, debe reconocerse al mismo tiempo que esta constatacin reflejanicamente uno de los aspectos de la cuestin (el aspecto de la creacin material o"fsica" de las normas jurdicas), pero no toma en consideracin otro de losaspectos decisivos: la creacin formal de tales normas.

En relacin con este aspecto, puede afirmarse que es en definitiva el Estadoe dm,...yalidez_j urd ca_ aiod a .esa.normatividact .sosi gl que producen los

diversos centros de regulacin o autorregulacin que funcionan en l seno ah lasociedad, puesto que las normas que esos centros establecen slo tienen valor deDerecho en la medida cn que el Estado las reconoce y las hace socialmente eficacescon el respaldo de su poder central. Y_cuando el Estado no lareesameedealgunaforma,,esa.normatividad. no Ilega....a ser nunc -175eTe-cho o es inelusomanormatividad directamente antijurdica.

As que, segn esieplrTiErnTnto ms comprensivo, si bien el dado no creatodo el Derecho desde el punto de vista material (puesto que no e731 el que daorigen directamente a la normatividad de las reglas de comportamiento), s es l elque crea e impone .todo el Derephe .desde un puntp,de .vista .for

-rra que l es qiiien lo

constituye en ltima instarlela en normatividad propia y tcnicamente jurdica yquien lo hace eficaz a travs de la accin de rganos integrados en la propiaestructura estatal. Puede concluirse, por consiguiente, que, en la actualidad, elper ech o ..p ara ,vaj er e imponers e como tal , ti e .2e_z_bete r_recostoeido,..asumido3/..r.espaldado en alguna7fortnaVor la voluntad suprerag.del Estado'''.

aEn esa situacin estaran, por ejemplo, el Derecho internacional, cl Delecho eclesistico, el Derechoconsuetudinario, el Derecho asociativo o el Derecho consensual.

9Esta doctlina del pisa-nitrato jurdico, centlada en In afirmacin de que las fuentes reales de creacindel Derecho desbordan los lmites estlictos del Estado parece reflejar la interpreta- .cin ms correcta de la gnesis real de In normatividad jurdica. En cambio, la tesis del monis-:1.sno Jurdico responde a una visin que simplifica excesivamente la cuestin y que sobrevalora _pndemasa la importancia de uno de los agentes creadores (el Estado), ignorando la intervencin de losotros. La verdad es que en la creacin del Derecho intervienen o participan las ms 'diversas instanciaso centros de poder social: desde los individuos y agrupaciones sociales inferiores al Estado hasta lacomunidad internacional. Por otra parte, la propia regulacin jurdica vigente en un Estado es en Inactualidad la lesultante final de In convelgencia de una muy variada serie de fuerzas sociales, algunas

de las cualesse orientan en sentidos divergentes al del Estado o se oponen incluso ti l. IEsta conclusin parece ser la ms'Plausible, si se tiene en cuenta que en la actualidad el

8 7

4. LA VINCULACIN JURDICA DEL ESTADO: EL ESTADO DE DERECHO

La estrecha correlacin que existe en la poca actual entre el Derecho y elEstado es el resultado de una larga evolucin que ha ido modificando pro-fundamente la configuracin de ambas realidades, en especial la del Estado.

f d l d ( b

La nota primara y definitoria del Estado de Derecho es, sin duda, la sub-ordinacin de toda la actividad estatal a la regulacin jurdica o, dicho con laconocida formulacin de G. JELLINEK, la autovinculacin del Estado a su De-recho. Pero incluso esta exigencia bsica de la sujecin del Estado a su pro-pio Derecho se ha interpretado como tina medida exigua, ya que la limitacindel Estado por el propio ordenamiento jurdico es una simple autolimitacin
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En efecto, en su sentido estricto y propio, el Estado (como nombre y como re-alidad) es un modelo de organizacin poltica que no cristaliz hasta los siglosXIV-XV, tras un proceso superador del disperso y fluido orden medieval. Y unode los rasgos caractersticos de ese Estado fue la apropiacin del proceso decreacin y aplicacin del Derecho: el Estado, no slo se esforz en actuarcomo legislador suprer.no y..nicsb.sintque, al mismo tiempo, hizo todo lo-posibleIr_convertirse,e1..mxirna.garante.de La eficacia de sus propias le

s,..inediante-el-monopolio-del-poder-juclicialy.Sanciollador. Pero, simult-neamente, someti a regularizacin legal el ejercicio de sus poderes y con-virti a las leyes estatales en el instrumento bsico de ordenacin de la acti-vidad poltica, reglamentando y santificando, mediante las normas jurdicas, elejercicio de las funciones y oficios pblicos.

As lleg a consolidarse a lo largo del XIX un amplio movimiento doctrinalque apost por definir al Derecho en trminos de Estado y a ste en tr-minos de Derecho y que condujo hasta la consagracin definitiva de una ca-tegora o principio cultural que sigue ejerciendo una gran fascinacin sobrelas conciencias: el Estado de Derecho. Pero, cules son los rasgos que ca-racterizan a esta categora jurdico-poltica?

Como realidad histrica, el Estado de Derecho ha sido resultado de un largoproceso en el que se han ido decantando los rasgos que sc consideran esencia-les. Hoy puede afirmarse que es Estado de Derecho aquel Estado que presentas siguientescaracteres o cualidades: 1. Primaca o imperio de la ley (que, en su

calidad de expresin devlnrdEffiblF65EriZ regula toda la actividad estatal atravs de un sistema de normas jerrquicamente estructurado); 2. Separacinde lospoderesJegislativo, ejczitivo y judicial (como garanta de la ciudadanos yfreno a los posibles abusos estatales); 3. Afirmacin de la personalidad jurdica

del.Estado; 4. Reconocimiento y garantfi-i-d- los deredis'ililiSia-crs.individuales; 5.11,1galidad.dcjas actuaciones de la Administracin y

control judicial de las mismas travs de JrisTiiemMIE-71Dr onsabi I idliTY-ce-recursos -c-ontenciosoTtiCmini.Strativos)11.

factor de la coercibilidad es el que determina primordialmente la vigencia y eficacia del Dere-cho. Y la coercibilidad del Delecho se determina, a su vez, en funcin de In fuerzaconstrictiva mxima que le proporciona el npoyo o lespaldo de la olganizacin estatal. Esdecir, el Derecho se vincula al Estado porque 'SI mismo, depende de la posibilidad deimponerse en forma coactiva y esa posibilidad slo puede ser garantizada por el Estado.

" Como resulta obvio, estas diversas notas han experimentado un lento proceso de evolu-cin, cobrando distinta importancia. y adquiriendo matizaciones varias n travs de las diferentesetapas de la historia poltica y de los distintos malcos geogrfico-culturales en que se linplasmado la existencia real de la categora del Estado de Derecho. incluso hay momentos enque, junto a los rasgos fundamentales anteriormente citados, se seala alguna otra caractersticacomplementaria. Este es el caso, en la actualidad, del contlol de constitucionalidad de la le-

del Estado por el propio ordenamiento jurdico es una simple autolimitacinque, como tal, puede ser neutralizada por un acto correlativo de autodesvin-culacin o liberacin.

En la actualidad se postula, en consecuencia, que, para que un. Estadopueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecha, ese Estado ha decumplir la exigencia bsica de estar vinculadq y sometido a un orden jurdicoestructurado en torno al reconocimiento de la a Tgniciad de las personas hu-

manasientaclo a,la realizacin de las exigencias que dlinarign deesa clik~1.No es, pues, su-rfTairarnenTegillellaf&mal; se Cxg.al tdd deDerecho que se realice en una legalidad de contenido. Y el contenido deesa legalidad integral no puede ser otro que la realizacin plena de ladignidad personal en la vida cvica de los hombres, puesto que los propioshombres son siempre los creadores y destinatarios del Estado y del Derecho.

Resumen

Las explicaciones contenidas en esta leccin pueden resumirse en lossiguientes puntos:

1. En el debate sobre el papel que corresponde desempear al poder en lbsprocesos de creacin.), aplicacin del Derecho destacan dos posicionescontrapuestas: la que identifica el Derecho con los mandatos de quienes detentan elpoder y la que afirma la distincin y relativa independencia del Derecho respecto delpoder.

2. Las relaciones entrc'el Derecho y el poder poltico, no slo han sido siempre es-pecialmente estrechas, sino que se presentan tambin como una exigencia ineludiblepara la supervivencia de ambos; por eso, tales relaciones se inscriben dentro deun profundo vnculo de complementariedad funcional que une al Derecho con elpoder poltico.

-3. El anlisis terico de las relaciones del Derecho con el Estado ha de resolverdos cuestiones centrales: de una parte, la primaca conceptual de uno u Otro y, deotra, el Protagonismo que corresponde al Estado en la actividad creadora del Derecho. En relacincon la primera, la ponderacin de las diferentes interpletaCiones formuladas

hasta la fecha parece abocar a la conclusin de la primaca

. ,bislaein. Par otra parte, el proceso de evolucin y transformacin interna, en cuanto u su n1-

:,61ncey -a su contenido, de alguna o algunas estos caractersticas del Estado de Derecho hn:Impuesto In necesidad terica de distinguir varios tipos o formas histricas de "Estado de De-'cello" (el Estado liberal de Delecho, el Estado social de Derecho, el Estado democrtico de,Derecho...) y ha provocado, al mismo tiempo, una cielta conciencia generalizada de clisis del 1'Estadode Derecho".

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LECCIN12

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LECCIN12

nigligQQ0,lkr4AO Yeldr4(Rafael Junquera de Estfani)

Objetivo general

Abriendo este bloque, la leccin 12 plantea corno objetivo especfico establecerlas-diferencias que existen entreprincipio jurdico, regla jurdica y ley. El DerechOnace como un orden normativo que regula las relaciones humanos en la sociedad.Dentro de este orden surge una diversidad de normas que es conveniente delimitary clarificar. A ello vamos a dedicarnos en esta leccin, pero, sin olvidar que se en-cuentra ntimamente relacionado con las lecciones 7, 8 y 9 destinadas al estudio dela norma jurdica.

Esquema de Desarrollo(

Para lograr los objetivos proptiestos seguiremos el siguiente esquema: en pri-Mer lugar trataremos elprincipio jurdico; en segundo lugar estudiaremos la reglaa norma, diferencindola del principio y de la Iejt; y en tercer lugar reflexionare-mos sobre el concepto eminentemente jurdico de ley.

. PRINCIPIO JURDICO

1';-... Tanto desde el campo de la Moral corno del Derecho estamos aludiendo de. ,1:k.munera continua a losprincipios. Pero, stos son algo ambiguo y difcil de deVi,mitur,por eso considerarnos imprescindible clarificar este trmino antes de n iadentrarnos enotros conceptos jurdicos. As, veremos a continuacin qu son Dos principios y cul essu tipologa.

,:',I 9.4 Naturaleza del principio jurdico

1:, En lneas generales se puede establecer que los principios sealan aquellas

, 1:,,conductas que se consideran valiosas y, por tanto, deben ser realizadas. EnIlb.it.rnprioeiniitot,a cenado, afirmarnos (con la mayora de la doctrina) que constitu-

;g

:e:s

i: normas, ye que stas siempre orientan la accin prescribiendo :t, It: neuteivncia, Si nos ofrecen indicaciones tceica de cul debe ser el compor- : IS!

1, l'itamentt lgo. Es msir. '',. o), podemos defintrlas como el conjunto de principios o re-

, ili ,11

tii 92 31

Z?Illi

a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que stas han

de ser tenidas en cuenta por el Derecho. Lo que constituye en ltimainstancia cl kwi. mximo de la tendencia sociolgico-realista es serVir a losfines , spiracialles de la sociedad en cueroseno se dejyantatelve el DerecliCi.7ara elsociologismo jurdico en palabras de PilrtEz Luoel ncleo fundamental delDerecho no son las leyes sino los hechos, los comportamientos sociales efectivosteniendo ei cuente: principalmente los intereses fines y valores que se ponen de

que resuelven los litigios y los fallos que se planteen. Puede decirse que se trata

de un derecho judicial del caso concreto donde el precedentejudicial se convietle,11.1 layorina_orientadora parte posteriores dedvionesjuda7.0.7.Por ello conocerel Derecho supone no tanto estudiar las norms.c.anio_las

prececlentesjudicialu. El concepto de Derecho para el realismo puede resumirseen la respuesta dada por el propio juez de la Corte Suprema de los EstadosUnidos, OLIVER HOLMES, cuando, al ser preguntado por el concepto del


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teniendo ei cuente: principalmente los intereses, fines y valores que se ponen demanifiesto por el jurista intrprete y por el juez aplicador del derecho en relacin conlos casos y situaciones concretas que presenta la vida real"19.

Por todo ello se afirma que el Derecho no consiste en lo II le es sino

[..q u e _ l o - c o n s t i t u y e l 1 0 , c i a t e s e f e ~ ' 1 l a s d e c i ~crEw:ezas_delns.i.jLeces. El realismo jurdico: Esta concepcin del Derecho propia del sociologsmojurdico (Jurisprudencia de Intereses, Movimiento del Derecho Libre, TeoraInstitucional del Derecho...) se ha visto, adems, reforzada por la crtica quelas corrientes realistas han llevado a cabo contra el rgido sistema silogsticode aplicacin de la ley, defendido por las teoras formalistas. En efecto, lascorrientes realistas destacan que no es precisamente la ley y la subsuncinbajo ella del caso concreto lo que determina la solucin jurdica msadecuada, sino la apreciacin y valoracin del caso por parte del juez.

Entre las diversas manifestaciones del realismo jurdico destacanfundamentalmente dos: una que nace y se desarrolla en los EstadosUnidos (realismo americano) y otra arraigada. en los pases escandinavos(realismo escandinavo).

I.") El Realismo anwrioano; Suele incluirse entre los autores msrepresenltivos de esta corriente a OLIVER HOLMES, JERME FRANK, KARL LLE-

WELLYN... Critica el sistema legalista de la concepcin estatal-formalista ascomo su sistema mecanicista de interpretacin y aplicacin de la ley. Quiz sucaracterstica ms destacable sea la desconfianza que_ ro anif5esta-hacia-las-normas legisladas_comofue.nte_deseguridad_j.urldica. Sintetizando susplanteamientos podremos afirmar que para el realismo jurdico americano elDerecho se contiene en_la.s_decisiones concretas de los iltecesy funcionarios

19La concepcin sociolgico-realista contempla la seguridad tan slo como un ideal o unvalor ms entre los mltiples ideales a que debe aspiral el Delecho. En todo caso se entiende quetal seguridad jurdica no puede lograrse a travs de los mtodos normativistas tradicionales, sinon travs de la acomodacin a las exigencias y aspiraciones de los sbditos que viven inmersosen una realidad social en constante cambio. Porque. un Derecho flexible, adaptable a la realidadsocial de cada lugar y de cada momento, adecuado n las necesidades vitales de los individuospuede propolcionar (no indl certeza pero st) ms seguridad que un conjunto de normas

anquilosadas y petrificadas por la dificultad para su adecuacin n las necesidades de cada mo-mento..: Una consecuencia que se deriva dilectamente de la concepcin sociolgico-realista delDerecho es que ste necesariamente ha de contar con un amplio asentimiento o consentimientode la sociedad en que surge. De este modo la seguridad jurdica, no entendida como certeza delDerecho sino como satisfaccin de las aspiraciones sociales, puede alcanzarse por esta va demanera ms pleito y, sobre todo, ms humana que por la va de la concepcin estatalista-formalista.

, , , p g p pDerecho, contest: "Si me pregru qu es el Derecho os responder que elDerecho consiste en las profecas que son capaces de realizar los abogados acerca delas sentencias que dictarn los jueces". Conocer el derecho no supone por tantoel aprendizaje de las leyes sino el conocimiento de los hechos Jurdicosconcretos y de las sentencias que, en cada caso, dictan los jueces.

2.") El Realismo escandinavo: Sus autores ms representativos son WILHEMLUNDSTEDT, .KARL OLIVECRONA y ALE Ross. -Aunque con bastantes

diferencias con el realismo americano podramos afirmar que coinciden en lacrtica a la certeza del Derecho como lo entiende el positivismo legalista. SeCaracteriza por su recliazo_tanto al positivismo normtitildsta_y_legalista como

,al iusnaturalismo. Del primero aceptan su mtodo de elaboracin de losconceptos fundamentales, pues mantienen una concepcin empirista de talmodo que no existe otro Derecho que el que realmente aplican los jueces "defacto" en una comunidad poltica, siempre que las reglas sean realmente vividascomo obligatorias por los jueces. Es decir que como afirma ALF Ross"el derechovigente est compuesto p_or_aquellasnormas_que_operan..en..r.Lespfiltu del_1111mm:que steins_vive_coina..aaein.lmenie_nbligatotias y socialmentelaobedece". El fenmeno jurdico se concibe por tanto como objeto (rena puradescripcin de los hechos y prediccin sobre la conducta de los jueces, y las

normas consisten en directivas que tienen como funcin principal guiar laconducta de los jueces.Respecto al segundo, al iusnaturalismo, discrepan tambin al rechazar todo

elemento valorativo pues mexiste4oartt elloLmcierecho trascendente.,,gscrituapor pi os.s.a.n.uestims.nortZOnes...aernalla.ticuleakPrOpia. naturalez_ttliumau a .

2.3.3. La concepcin ptico-valorativa: El iusnaturalismo: El ideal de laconcepcin rilico-valorativa es igjulticia. Pero, mientras las otras concep-ciones situaban sus ideales (certeza, seguridad, fines y valores sociales)fuera del propio Derecho, sta entiende el ideal de justicia como constitytivoin-t~propiailerecho, Quienes, dentro de esta concepcin, se instalan enposiciones radicales, concluyen que las normas injustas son ilegtimas...2r

loqueinjusto lelos nulo.Derecho vlidg, llegando a afirmar que todo DerechoEvidentemente, desde los planteamientos de las corrientes enmarcadas en

esta concepcin, el Derecho no puede identificarse, sin ms ni con la ley o lasnormas de un ordenamiento jurdico, ni con los simples hechos sociales, ni lasdecisiones concretas de los jueces, sino que tiene adems una dimensin tica.0 valorativa. En este sentido, las normas y las sentencias de los jueces no slo

I

Bla s de act uac in que rig en la vid a col ect iva y son uno de lo s ins t rum ent osde control social que tiene en sus manos la organizacin de la sociedad

rdica determinada, ya sea existente o posible. Todava no son normas de


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de control social que tiene en sus manos la organizacin de la sociedad.Partiendo de la anterior definicin, clasificaremos las normas en dos gran-

des bloques: los principios orientadores y las reglas (a ambos se les suele in-cluir bajo el rtulo de normas de conducta). En este apartado hablaremos delos principios.

En primer lugar, reflexionaremos sobre los rasgos que han sido enumera-dos por la doctrina como caracterizadores de ellos y que sirven para diferen-ciarlos del resto de normas. Estos caracteres son los siguientes:

a- Los principios son fiindamentales, establecen las razones para la accin, losfundamentos de una accin. Nos explican elpor qu debe realizarse o evitarse undeterminado comportamiento;

b-Los principios son generales,prescriben de una manera genrica, marcan el lmiteque no debe ser traspasado, estableciendo lo que se considera aceptable(globalmente hablando) y lo que no.

c- Los principios no son definitivos o concluyentes, constituyen simples di-rectrices que se consideran ptimas, pueden ser cumplidos en diferentesgrados.

d-Los principios realizan dos funciones: la de validez y la de conocimiento; definenlas conductas vlidas y ayudan a que se conozcan las lneas que deben guiarnuestra actuacin.

e- Los principios son normas abiertas que carecen de la determinacin fcil-ca, nosabemos ntidamente cundo han de ser aplicadas.

f- Los principios no determinan necesariamente la decisin, slo proporcio-nan razones a favor de una u otra de las opciones que se nos presentancomo alternativas.

g-Los principios tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una co-lisin entre dos principios, a uno de ellos se le concede mayor peso sin quese invalide el otro, que tambin se aplicar pero en menor grado.Estos son los rasgos caractersticos de los princi pio s. Sin embargo, no

todas las corrientes doctrinales sealan estos caracteres. Unas corrientes alu-den a alguno de ellos y otros autores citan otros distintos, pero en generalsuelen ser todos los que se mencionan.

Ahora bien, hemos partidO de la idea de que los principios constituyen unaclase de normas, pero existe otra postura que no es partidaria de considerarloscomo normas. As, el profesor Prieto Sanchs se muestra en desacuerdo con lacaracterizacin de los principios como normas que tienen el carcter de ser msfundarnentales, generales o vagas, porque tales caractersticas, dice, songraduales y no permiten establecer una diferenciacin rigurosa con el resto denormas. Tampoco est de acuerdo con la distincin, dentro del camponormativo, de principios y reglas, porque, en este caso se tiene que demostrarque existe diferencia estructural y morfolgica, que hay ciertos rasgos que sedan en los principios y no en las reglas. Y todo esto est por demostrar.

Larenz, tampoco parece considerarlos como normas. Para este profesor, losprincipios jurdicos son los pensamientos directores de una regulacin ju -

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aplicacin, pero se pueden transformar en reglas en cualquier momento. Sonel primer paso para obtenerlas; a partir de ellos se determinan los siguientesescalones hasta que lleguemos a crear la norma que se aplique en la sociedad.El princi pio constituye la base, el criterio o la justificacin del mandato sus-ceptible de aplicacin. Es el fundamento inicial de una regulacin. La normaes el mandato propiamente dicho, que se puede aplicar de un modo inmediato;es la concrecin del principio ].

Se les considere como normas o no, lo cierto es que cumplen un papel im-

por tan te den tro del raz ona miento jur di co. Al ser enu nci ado s gen ri cos , seutilizan con mucha frecuencia en las argumentaciones jurdicas. Tienenmayor poder explicativo y mayor alcance justificatorio que el resto de normasque implican un grado ms elevado de concrecin.

Al lado de los principios es frecuente hablar de los valores que informan unordenamiento jurdico. Es lo mismo valor que principio?, en qu se diferen-cian? Algunos autores (Alexy) mantienen que principi os y valores son lo mismo,pero contemplados bajo aspec tos dist intos: los primeros se refi eren al campo delos deberes (establecen eI deber de llevar a cabo una conducta aspectodeontolgico) y los segundos al campo valorativo (suponen la valoracin deuna conducta como justa o injusta, buena o mala, etc. aspecto axiolgico).Para otro sector doctrinal (Atienza y Ruiz Manero) tampoco se puede distinguirlos valores de los principios, ni de las reglas porque se encuentran di fuminadosen ambos. As, en toda norma jurdica se pueden diferenciar dos elementos 2: a)unagua de comportamiento (norma en sentido estricto); b) una valoracin de laconducta (justificacin). Por lo tanto, en los principios se encuentran amboselementos, lo que implica que los valores estn introducidos dentro de ellos,quedan subst itui dos. La diferencia est en que en los principios sobresale elelemento normativo y en los valores el elemento de valoracin. Ahora, bien , l ascorrientes que los diferencian aluden al grado de concrecin: los valores gozande mayor abstraccin y generalidad, se concretan en los principios. Los valoresno aclaran los supuestos en los que deben aplicarse, ni tampoco susconsecuencias jurdicas, los principios s (Prez Lufio)3.

En nuestra reflexin hemos considerado a los principios como un bloqueunitario, pero cabe diferenciar en ellos una tipologa muy diversa.

1.2. Tipologa del principio jurdicoLos principios pueden ser utilizados en diversos sentidos y con significa-

dos distintos. Siguiendo a los profesores Atienza y Ruiz Manero, se pueden

agrupar en una triple clasificacin:IEn palabras del propio ilurenz: "Los plincipios no son cabalmente reglas acabadas. Son los

fundamentos iniciales de una regulacin, que pueden recibir concrecin de diferente modo enuna regulacin intelectuahnente fundada en ellos. El principio es slo eI primer paso en laconsecucin de una legulacin, al cual tienen que seguir despus otros".

2En la Unidad Dicinclica 11 se ha tratado con detenimiento la norma jurdica; por loque nos remitimos e lo all dicho,

3n In leccin 20 se trata con ms del'alle la temtica de los valores jurdicos.

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a-En primer lugar distinguimos entre principio en sentido estricto y principiocomo directriz programtica Se utiliza el trmino principio en sentido

b-Las reglas son menos generales, prescriben los modelos de conducta deuna manera ms concreta y completa


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como directriz programtica. Se utiliza el trmino principio en sentidoestricto cuando nos referimos a aquella porma que expresa los valoressuperiores de un ordenamiento (ej. Art. 14 Constitucin Espaola: losespaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacinalguna. por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otracondicin o circunstancia personal o social). Las directrices son las normasque establecen la obligacin de perseguir determinado fines sociales(Art. 51 C.E.: los poderes pblicos garantizarn la defensa de los

consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, laseguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos d

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