Objetivo General………………………………………………………………………………..4

Introducción………………………………………………………………….……….5

Principio acusatorio……………………………………………………………………………..6

Capítulo 1: El desarrollo del Principio acusatorio.

1.1. Orígenes y evolución.1.2. Alcances. 1.1.1. La distribución de roles en el proceso penal.

1.1.2. Principio acusatorio como criterio configurador del proceso.

1.3. El modelo inquisitivo frente al Principio acusatorio.1.4. Aportes del Principio acusatorio.1.5. La reforma Procesal en América Latina.

1.5.1. La aplicación del Principio acusatorio en Chile, Colombia, México, Argentina, Bolivia y Costa Rica.

Capítulo 2: Principios en el Nuevo Código Procesal Penal.

2.1. Los Principios que rigen el Nuevo Código Procesal Penal.2.1.1.Derecho a ser juzgado con imparcialidad por los

órganos jurisdiccionales.2.1.1.1. Garantía jurisdiccional.2.1.1.2. Derecho a ser juzgado por un juez

imparcial.2.1.2. Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.2.1.3. Derecho a un juicio oral, público y contradictorio.

2.1.3.1. Publicidad y oralidad.

INDICE

2.1.3.2. Principio de contradicción.2.1.4.Principio de igualdad procesal.2.1.5.Presunción de inocencia.2.1.6.Derecho a no ser procesado ni sancionado más de un

vez por un mismo hecho.2.1.7.Derecho de defensa.2.1.8. Legalidad de las medidas limitativas de derechos.2.1.9. Legitimidad de la prueba.2.1.10. Principio de inmediación.2.1.11. Principio de concentración.

Capítulo 3: Los sujetos procesales y la aplicación del Principio acusatorio.

3.1. El juez.3.2. El Rol del Ministerio Público.3.3. El imputado.3.4. La víctima.

Capítulo 4: El Principio acusatorio en la jurisprudencia nacional y extranjera.

4.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema.4.2. Desarrollo del Principio Acusatorio en el Tribunal Constitucional.4.3. Pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Cuestionario de evaluación por capítulo……………….……………………....................................................................79

2

3

Objetiv

Objetivo General

Brindar un marco general acerca de la función acusatoria en el proceso penal moderno y del rol jurisdiccional en relación a la vigencia del principio acusatorio. Asimismo, busca dar a conocer de manera general las características del principio acusatorio en el derecho penal moderno así como los principios que rigen el Nuevo Código Penal; y la jurisprudencia del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana sobre el tema.

Objetivo General

Brindar un marco general acerca de la función acusatoria en el proceso penal moderno y del rol jurisdiccional en relación a la vigencia del principio acusatorio. Asimismo, busca dar a conocer de manera general las características del principio acusatorio en el derecho penal moderno así como los principios que rigen el Nuevo Código Penal; y la jurisprudencia del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana sobre el tema.

4

Introducción al curso

La idea general de este curso es brindar al alumno un alcance general de la definición y aplicación del principio acusatorio en el nuevo modelo procesal penal vinculándolo, para un mejor aprendizaje, con la revisión del modelo inquisitorio.

Para ello, el curso se estructura en cuatro capítulos que ofrecerán:

Capítulo 1: Estudio del desarrollo del Principio acusatorio vinculándolo con el tratamiento que se daba al proceso con el modelo inquisitivo, así como el estudio comparado de la implementación del principio acusatorio en América Latina.

Capítulo 2: Revisión y estudio de los principios en el Nuevo Código Procesal Penal.

Capítulo 3: Análisis del rol que cumplen cada uno de los sujetos procesales de cara a la aplicación del Principio acusatorio.

Capítulo 4: Estudio comparado de la aplicación del Principio acusatorio en la jurisprudencia nacional y extranjera.

Se recomienda, de cara a un mejor aprendizaje, que al finalizar el estudio de cada capítulo se pase a resolver el cuestionario de evaluación por capítulo. Luego de la resolución podrá pasar a verificar las respuestas y contrastar lo aprendido.

Al final del estudio de cada capítulo, se recomienda al alumno revisar la parte correspondiente al cuestionario de evaluación por capitulo, en aras de verificar el avance de su aprendizaje.

Introducción al curso

La idea general de este curso es brindar al alumno un alcance general de la definición y aplicación del principio acusatorio en el nuevo modelo procesal penal vinculándolo, para un mejor aprendizaje, con la revisión del modelo inquisitorio.

Para ello, el curso se estructura en cuatro capítulos que ofrecerán:

Capítulo 1: Estudio del desarrollo del Principio acusatorio vinculándolo con el tratamiento que se daba al proceso con el modelo inquisitivo, así como el estudio comparado de la implementación del principio acusatorio en América Latina.

Capítulo 2: Revisión y estudio de los principios en el Nuevo Código Procesal Penal.

Capítulo 3: Análisis del rol que cumplen cada uno de los sujetos procesales de cara a la aplicación del Principio acusatorio.

Capítulo 4: Estudio comparado de la aplicación del Principio acusatorio en la jurisprudencia nacional y extranjera.

Se recomienda, de cara a un mejor aprendizaje, que al finalizar el estudio de cada capítulo se pase a resolver el cuestionario de evaluación por capítulo. Luego de la resolución podrá pasar a verificar las respuestas y contrastar lo aprendido.

Al final del estudio de cada capítulo, se recomienda al alumno revisar la parte correspondiente al cuestionario de evaluación por capitulo, en aras de verificar el avance de su aprendizaje.

Introducci

CAPITULO

Este capítulo se centra en la función acusatoria en el proceso penal moderno, noción indispensable para la comprensión del nuevo paradigma que se plantea para la actual administración de justicia.

Iniciándose en el estudio de los orígenes y evolución del principio acusatorio. Continuando con los alcances en la aplicación del mismo tanto en la distribución de roles como en la configuración del proceso; así como un análisis entorno a la función de este principio en el modelo inquisitivo; y sus aportes en el proceso penal tanto inquisitivo como adversarial.

Finalizando con el estudio de la reforma procesal en América Latina, haciendo especial énfasis en la aplicación del principio acusatorio en algunos países latinoamericanos.

5

1

PRINCIPIO ACUSATORIO

6

Objetivos específicos del capítulo 1

Identificar el concepto de principio acusatorio.

Identificar los aportes del principio acusatorio en el proceso penal.

Determinar la forma de aplicación del principio acusatorio en la reforma el Nuevo Código Procesal Penal en países de Latinoamérica.

.

Objetivos específicos del capítulo 1

Identificar el concepto de principio acusatorio.

Identificar los aportes del principio acusatorio en el proceso penal.

Determinar la forma de aplicación del principio acusatorio en la reforma el Nuevo Código Procesal Penal en países de Latinoamérica.

.

Objetiv

1.1. Orígenes y evolución

Los antecedentes más marcados del proceso penal nos remontan hasta la época de la Santa Inquisición, y el modelo inquisitivo. Este modelo se nace de una situación de desigualdad entre el sistema de justicia penal y el acusado. Así, el modelo inquisitivo corresponde a regímenes autoritarios donde se privilegia la seguridad a la igualdad procesal.

Este tipo de proceso penal ha venido evolucionando en razón del nivel de democracia que alcanzan los países; en ese sentido, nos encontramos ante un proceso penal de corte inquisitivo acusatorio. En este proceso, se aplica el Principio acusatorio, que consiste en la potestad de ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público; no obstante, la observancia de este principio no es del todo adecuada y se mantienen limitaciones en su aplicación. Es así que, en este proceso penal la función del juez que juzga no esta diferenciada de la función del juez investigador.

Posteriormente, los gobiernos han adoptado un modelo moderno del proceso penal, dando lugar preferencial a la aplicación del principio acusatorio. Este modelo es denominado adversarial acusatorio, el cual se encuentra regulado en el Nuevo Código Procesal Penal. Dicha normativa da lugar central al Principio acusatorio, estableciendo competencias diferentes al que juzga y al que investiga, debiendo estas ser en todos los casos personas diferentes.

1.2. Alcances

1.2.1. La distribución de los roles en el proceso penal

El profesor de la Universidad Europea de Madrid, María Abad Lizares señala que el proceso penal español se caracteriza “por la aplicación del principio acusatorio consistente en que para que se abra un proceso y se dicte sentencia es preciso que exista una acusación formulada por el Ministerio Público, o por una acusación particular en la que sean distintas las funciones de acusar y juzgar. Ambas son funciones públicas, pero en virtud del principio acusatorio, el Estado no puede acusar y juzgar al mismo tiempo a través de sus órganos y funcionarios”.

7

Según este raciocinio al desarrollarse el proceso penal con las garantías de oralidad, publicidad e igualdad de las partes, debe existir una dicotomía entre el ente acusador (Ministerio Público) y el jurisdiccional, que es el encargado del juzgamiento a los procesados.

La aplicación del principio acusatorio cobra importancia pues garantiza una equidad procesal entre las partes contrapuestas, acusador (Ministerio Público) y acusado (Inculpado). Ambos ostentan las mismas facultades en el derecho procesal moderno, encargando la potestad de sentenciar en el proceso a un órgano imparcial e independiente que es el Poder Judicial.

La equidad o igualdad de prerrogativas entre la Defensa y la Fiscalía implicará que a través de los controles jurisdiccionales, se respeten las garantías básicas. A su vez, la estructura judicial asegura al Juez la independencia necesaria como operador garantizando la vigencia de los derechos fundamentales durante el proceso frente al carácter de investigador y acusador que asumirá el Ministerio Público.

Según el licenciado panameño José Herrera Kivers1 debe establecerse que el principio acusatorio apunta a que se de un balance desde que se inicia un proceso entre la acusación y el acusado por medio de un tercero imparcial. Ello, no debe confundirse con otras garantías que deben darse a lo largo del proceso penal, tales como el proceso justo o debido proceso, la notificación de la acusación formulada, la fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, el control constitucional del proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, ausencia de formalismo, presunción de inocencia y la doble instancia.

1 HERRERA KIVERS, José. Artículo de opinión “El Principio Acusatorio” publicado en el portal de la Procuraduría General de la República. Panamá, noviembre 2005.

8

El Estado

Poder Judicial

Ministerio PúblicoAcusa

Juzga

De donde se deduce que la vigencia del principio acusatorio garantiza un proceso penal en el que exista verdadera igualdad entre las contrapartes al oponer la facultad de investigación y acusación como presupuesto que se confronte al ejercicio del derecho de defensa.

1.2.2. El principio acusatorio como criterio configurador del proceso

No cabe duda que la definición del Principio acusatorio en el nuevo modelo procesal penal marca largamente la diferencia con anteriores modelos y coloca en papel protagónico al Ministerio Público.

El Ministerio Público es el titular de la acción penal propiamente dicho, pues tiene a cargo no solo el rol de acusador sino también es el titular de la etapa de investigación.

Como anota el tratadista Alberto Binder, los requerimientos políticos criminales al Ministerio Público en el nuevo modelo procesal serían básicamente que “su primera contribución es liberar al Juez de la investigación precisamente para que sea Juez. El problema central no es quien investiga sino quien controla la investigación y toma las decisiones netamente jurisdiccionales.

La segunda contribución del Ministerio Público al nuevo modelo procesal es la desformalización de la investigación superando el sistema inquisitivo que es un sistema de registros (en tanto que) el acceso a la información está siempre mediatizado por un registro. Esta formalización se da tanto en la rigidez de las formas procesales como en la secuencialidad absurda en tanto el expediente tiene que tener una ilación que no responde sólo a un criterio de orden sino que adquiere un carácter sacramental como si se tratara de un organismo vivo, que tiene que reflejar el hábito de la vida. Este esquema se fortalece por una vigilancia estricta de las formas en cuanto tales a través de una distorsión del sistema de nulidades procesales. La función garantizadora de las formas procesales queda totalmente superada por la sacramentalidad del trámite”.

El modelo precisa que el Fiscal direccione la investigación. Ello tiene que significar no solamente un cambio en la lógica de poderes

9

Ministerio Público

Fiscal

Investiga

Acopia pruebas

A través del

interinstitucionales entre la policía y el Ministerio Público, sino que el sistema de Fiscales debería propender a una profunda desformalización y dotación de sentido práctico al proceso de investigación.

“En definitiva, el ingreso real del Ministerio Público al proceso penal debe servir para la desformalización de la investigación como uno de los medios más eficaces de preservar el juicio. Si lo único que pretendemos es que el mismo expediente judicial, con las mismas sacramentalidades ridículas, ahora lo firme el fiscal en lugar del juez de instrucción, entonces carece de sentido una reforma procesal y el fortalecimiento del Ministerio Público”2.

El modelo de investigación del proceso penal moderno levanta

un nuevo paradigma: el del Ministerio Público Investigador. Coherente con que en el modelo acusatorio es al sistema de Fiscales a quien se les encarga la responsabilidad de la persecución del delito para evitar que el Juez investigue y a la vez falle. La función principal del Ministerio Público es dirigir en forma exclusiva la investigación del delito y del cumplimiento de esta reforma depende la viabilidad de uno de los cambios más destacados de la renovación que el modelo propugna.

El Ministerio Público se hace responsable de que la investigación sea realizada y se acopien los principales elementos que constituirán la base de las pruebas de cargo. Como ya se ha señalado la dirección del proceso de investigación no implica una investidura formal sobre la policía, como se viene dando en el actual sistema procesal de investigación, sino el ejercicio real de las facultades de organización y la definición de la estrategia de investigación. Mirando hacia el futuro será también al Ministerio Público a quien corresponda orientar la profesionalización de la policía y la preparación de las mejores condiciones de investigación criminalística e interdisciplinaria para que se pueda enfrentar a la criminalidad organizada.

Como anota Alberto Binder “si pensamos en una policía que entiende que un caso está “cerrado” simplemente cuando ella ha llegado a la convicción de que las personas imputadas son culpables, entonces no será necesario el Ministerio Público y la justicia cumplirá el papel de legitimadora de la “convicción policial” tal como lo viene

2 ALBERTO BINDER, Op. Cit., p. 174- 175.

10

haciendo en nuestros países. Pero si pensamos en un proceso donde es necesario probar esa responsabilidad –y esta última afirmación no es tan obvia como parece- entonces el Ministerio Público se convierte en una institución necesaria”3

Eso implicará que el representante del Ministerio Público deberá

tomar la decisión sobre el futuro de la investigación, es decir, si ésta continuará o se optará por formular el requerimiento de sobreseimiento. Asimismo el Fiscal deberá asumir otras decisiones que tendrán gravitación y trascendencia para la marcha del proceso tales como la solicitud de Prueba Anticipada con la cual estará asegurando la prueba incriminatoria o deberá decidir si tranzará con la contraparte para la aplicación de las medidas de orientación compositiva, tales como el criterio de oportunidad o la terminación anticipada del proceso.

1.3. El modelo inquisitivo frente al Principio acusatorio

El modelo basado en una situación de desequilibrio entre el sistema penal y el acusado, donde el Principio acusatorio se ve limitado en su aplicación, pues el rol del Ministerio Público en el proceso penal se ve restringido por la actuación del Juez penal. Asimismo, no se hace diferenciación entre el Juez Investigador y el Juez juzgador, teniendo a una sola persona que investiga, emite opinión durante su investigación –resolviendo posibles medios de defensa técnicos- y que emite la decisión final –emite sentencia-; generando un situación de parcialidad.

Por ello, el Nuevo Código Procesal Penal privilegia la actuación del Ministerio Público como verdadero titular de la acción penal, haciéndolo el conductor de la etapa de investigación. Así, este muevo modelo –adversarial acusatorio- define y divide el rol del Ministerio Público y del Poder Judicial.

Concordando en muchos aspectos de su aproximación al rol de los Jueces en el nuevo proceso penal, los investigadores Mauricio Duce J. y Cristian Riego han señalado que el modelo inquisitivo se

3 ALBERTO BINDER, Op. Cit., p. 176

11

El Fiscal, además, podrá ordenar cualquier diligencia que considere necesaria para el proceso de investigación y podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria aquellas diligencias de investigación que requieran el control de legalidad que debe hacer éste. Por último, el Fiscal responderá por los daños y perjuicios causados durante la investigación del

caracteriza por ser un modelo lineal que contiene una forma tradicional de entender los procesos judiciales.

“Esta manera de comprender los procesos… entiende que los procesos judiciales están constituidos por un conjunto de actuaciones sucesivas y necesarias por medio de las cuales se van cumpliendo las condiciones mínimas para alcanzar un objetivo que es el de la decisión judicial definitiva”. 4

Esa concepción inquisitorial asume que el proceso penal es un mecanismo homogéneo, que siempre está orientado a un solo fin que es el de obtener una sentencia que declare o no, la existencia de responsabilidad penal y que aplique una pena si corresponde. Esa visión homogeniza los casos así como convierte una rutina todo el proceso judicial, el mismo que empieza con una denuncia, continúa con un proceso de investigación, una acusación, una discusión sobre la misma y el fallo.

Todas las causas irreductiblemente pasan por estas fases y en ésta metodología lineal, el principal actor es el Juez, quien aborda todos los casos sobre el desarrollo de una pauta preestablecida que ha sido fijada por el legislador y en relación a la cual no hay consideraciones de oportunidad o de estrategia de los actores del proceso.

4 DUCE J. MAURICIO - RIEGO R CRISTIÁN. Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Volumen 1. Universidad Diego Portales. Escuela de Derecho. Primera Edición Mayo 2002. Páginas: 343 a 357.

12

Denuncia

Investigación

Acusación

Deliberación

Fallo

Visión inquisitorial

Metodología Lineal

Al actuar en función del mandato legislativo, el mismo que se cumple con detalle por el Juez, a éste no le queda sino reconstruir la verdad en función de los registros que contiene el expediente. A ello se le adicionan prácticas habituales de los funcionarios del sistema judicial que operan de modo rutinario, actuando como un aparato burocrático que va desarrollando sucesivamente similares y obligatorias actuaciones judiciales, donde la investigación no se desarrolla como consecuencia de las necesidades técnicas que requiere, sino que jueces y policías actúan más presididos por la necesidad de cumplir el camino predeterminado por la ley o por los usos burocráticos de rutina del sistema, desarrollando actividades formalistas e innecesarias y omitiendo diligencias prácticas y útiles para la investigación.

De otro lado, el modelo de tramitación lineal extiende en el tiempo el desarrollo del proceso alargando excesivamente la etapa indagatoria o el sumario. Esta situación de alargamiento indebido del tiempo produce que se violen garantías básicas del debido proceso por la dilatación desmesurada de la prisión preventiva.

El nuevo modelo procesal “adversarial” levanta un nuevo paradigma estratégico del proceso penal porque supone una modificación sustancial ya que “el proceso penal pasa a ser una actividad con propósitos múltiples, esto es, se utiliza para buscar diversas formas de solución del conflicto planteado, las que pueden ir desde una abstención de actuación como en el caso del principio de oportunidad hasta una sentencia condenatoria y una pena, pasando por diversas formas de acuerdo entre las partes. Esta característica hace que el proceso esté constituido por una serie de caminos alternativos que van a ser utilizados o no dependiendo de los intereses de las partes”.

El proceso penal deja de ser esa pauta lineal, preconcebida y homogénea y pasa a ser comprendido como un conjunto de actuaciones procesales cuya necesidad no ha sido predeterminada sino que está orientada por los intereses de las partes.

13

Es interesante advertir que los investigadores citados nos previenen de una probable “interpretación pro inquisitorial” del nuevo modelo procesal señalando que siempre existiría el riesgo de que éste pueda ser asumido como un modelo lineal en el cual el juzgador o los demás sujetos procesales pueden asumir que en cada etapa del proceso deban cumplirse obligatoriamente las fases formalizadas legislativamente.

Estos caminos diversos por los que puede transitar un imputado dentro del proceso penal diferencian por ejemplo, en el nuevo modelo procesal peruano al proceso común que está compuesto por la etapa preparatoria, la etapa intermedia y el juicio, de los procesos especiales tales como el proceso inmediato que se refiere a los delitos flagrantes que no requieren mayor investigación; el proceso por razón de la función pública que requiere en la mayoría de los casos el beneficio del antejuicio; el proceso de seguridad cuando se opta por la aplicación de una medida de seguridad en vez de una pena; el proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal que supone la iniciativa procesal del ofendido o querellante particular; el proceso de terminación anticipada que supone un acuerdo del Fiscal, del imputado y de la víctima sobre la pena, la reparación civil y las consecuencias accesorias; el proceso de colaboración eficaz en el que se han aplicado mecanismos del derecho penal premial orientados a

Sentencia condenatoria y una pena

Abstención de la

actuación (principio de oportunidad)

Acuerdo entre las partes

Resolver el conflicto

Modelo Procesal Adversarial

14

Metodología con múltiples alternativas durante el proceso

la exención o atenuación de la pena; y el proceso por faltas que orienta las actuaciones procesales en delitos de menor lesividad.

Una vez leído este apartado el alumno cuenta con capacidades para diferenciar el tratamiento de un caso en un proceso penal en el que rija un modelo inquisitivo o adversarial. En ese sentido, el alumno podrá redactar un caso en el que se resuelva con las reglas del modelo inquisitivo y el mismo caso pero esta vez resuelto con las normas del nuevo modelo. Luego, entregar lo elaborado al profesor del curso para su revisión.

1.4. Aportes del Principio acusatorio

Para que se abra un proceso es necesario que exista una acusación. En ese sentido, se entiende por principio acusatorio aquel que asegura que el que acusa, no debe juzgar. Esta regla considera que la persona que realiza las averiguaciones no decida después la inocencia o la culpabilidad del imputado.

Este principio impide la parcialidad del Juez, ya que es el Ministerio Público el que realiza las actividades de investigación y de acusación. Este Ministerio es un organismo público autónomo, separado de la función judicial y regida por su propia normatividad. De otro lado, el mismo principio suprime la posición del acusado como un mero objeto y si como un sujeto del derecho procesal penal, asegurando un verdadero equilibrio entre las contrapartes.

El tratadista José María Asencio Mellado5 señala que el Principio Acusatorio tiene cuatro notas esenciales:

a. Ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al Juez así como la exigencia de una acción penal pública. Rige la máxima, según este tratadista de “ne procedat iudex ex oficio”.

5 ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. Valencia-España. Tirant lo blanch, 1998.

15

El principio acusatorio se basa en que la proposición de la acusación sea hecha por un sujeto diferente del Juez así como

por la paridad de facultades entre acusador e inculpado.

b. La división del proceso en dos fases, una de investigación y otra de prueba. Las tareas de indagación y de decisión en cada una de ellas han de ser conferidas a órganos diferentes con la finalidad de evitar un probable prejuzgamiento por parte del juez sentenciador. Citando al tratadista Julio Maier se podría afirmar que a través del Principio Acusatorio se trata de evitar que el buen inquisidor mate al buen Juez. Rige entonces la máxima de la prohibición de identidad entre el instructor y el decisor.

c. Relativa vinculación del órgano jurisdiccional a las pretensiones de las partes, en atención a la acusación fiscal. La vinculación judicial a las partes es de naturaleza temática, es decir, a partir del hecho antijurídico, de forma tal que el órgano jurisdiccional puede completarlo y resolverlo en toda su extensión. La desvinculación del Juez no alcanza a los hechos imputados, que por su naturaleza permanecen inmutables, sino a la calificación jurídico penal siempre que respete el bien o el interés jurídico vulnerado.

d. Una cuarta nota fundamental del principio acusatorio, a decir del tratadista Gimeno Sendra,6 es la prohibición de la reforma en peor, “reformatio in peus” o reforma peyorativa. El Juez revisor, que conoce en grado superior, no puede agravar más a un apelante de lo que ya lo estaba en la resolución o sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también independientemente la sentencia o se adhiera a la apelación ya iniciada. El tratadista cita a Chiovenda quien sostuvo que si el apelante recurre es porque se ve agraviado en su derecho y por esa misma razón, si el apelado no recurre es porque no encuentra perjuicio en la sentencia que ha sido dictada por el Juez. Esto quiere decir que la sentencia para el apelado es correcta y debe dejarse tal como estaba, de donde se concluye que no puede ser beneficiado por su inactividad procesal ya que si no ha querido impugnar el fallo es porque consideraba que no le era perjudicial. De ahí que en la sentencia dictada en segunda instancia, no puede concederse más de lo que le dio el fallo en primera instancia, o no cabe empeorar la situación del apelante si éste es el único que recurre. Otra es la condición si ambas partes contrapartes apelaron, pues en ese caso, se asume que el Fiscal no aceptó el fallo de primera instancia y por eso impugnó.

6 GIMENO SENDRA, Vicente/MORENO CATENA Víctor/ CORTÈS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. Madrid-España.: Colex. Tercera Edición, 1999.

16

1.5. La reforma procesal en América Latina

El tratadista Alberto Binder señala que hay que distinguir la reforma como idea, la reforma como tarea y la reforma como preocupación.

La primera expresa el consenso de la comunidad de personas sobre el proceso penal al que se aspira, implica relaciones de pensamiento y de acción y se muestra principalmente a través de la comunidad académica pensante. En este nivel se han acentuado los elementos de adversarialidad del sistema procesal y un diálogo enriquecedor con la realidad. Se ha abandonado la discusión sobre los modelos procesales para asumir el debate sobre los problemas del proceso. Sin embargo, ese acercamiento a la realidad parece haber sacrificado la visión de integralidad del proceso de reforma.

La segunda nos habría hecho comprender la orientación multidisciplinaria que el proceso exige así como la importancia de los procesos de implementación, asunto que nos enfrentará a los aciertos y equivocaciones que deberán irse evaluando en el camino. La estabilidad política parece ser un componente vital para una aplicación coherente de los esfuerzos de reforma, que apueste hacia el largo plazo, así como la incorporación de instrumentos de gestión pública para su aplicación tales como criterios de previsibilidad, presupuesto, capacitación, planificación y realismo.

La tercera perspectiva rescata la existencia de un consenso político sobre la necesidad de la reforma, que está vinculado al proceso de transición democrática. Alerta sobre la necesidad de enfocar la reforma procesal penal en el tiempo, enfrentándola a una dimensión de aplicación de alrededor de una década durante la cual será necesario persistir en su aplicación, neutralizando las contrarreformas inquisitoriales, en el contexto de una sociedad donde hay conflictividad e inclinación a la hiperinflación penal como supuesta alternativa frente al incremento de la criminalidad.

El riesgo también parece ser el de subestimar los problemas de fondo considerándolos como meros trámites, lo que habría hecho fracasar las grandes experiencias de reforma. Será necesario entonces enfocar la reforma procesal no sólo como un reto de aplicación normativa y de cambio cultural de sus operadores, sino

17

desde una dimensión operativa y de gestión pública de las instituciones comprometidas en su aplicación.

La necesidad de una política judicial no estaría sustentada en la idea de cambiar una administración de justicia que funciona mal por una administración de justicia que funciona bien, sino en la preocupación consciente de la sociedad por mejorar su administración de justicia.

Se trataría de aplicar un proceso permanente y no traumático de reforma judicial. Empezar por la aplicación de políticas de emergencia para que a partir de ellas nazca y se desarrolle una verdadera política judicial. Se buscaría enmarcar la reforma procesal penal en el contexto de una política judicial democrática, transparente para todos los sectores sociales, que implique una respuesta multifactorial a una gran diversidad de problemas en el contexto del fortalecimiento del Estado de Derecho y la profundización de la democracia.

En suma, la reforma procesal penal implica entonces mucho más que aprobar un nuevo código, se trata de un verdadero cambio cultural y un desafío político criminal de trascendencia, implica un aprendizaje teórico y práctico de modelos de litigación oral que asumen una metodología que desarrolla básicamente el modelo de procedimiento que proviene del tronco anglosajón.

Cabe resaltar que el sistema adversarial es tremendamente cruel con la falta de preparación y con la improvisación por parte de

18

La práctica judicial inquisitorial no se cambia sólo con una reforma normativa, el verdadero reto es el cambio de hábitos y cultura

inquisitorial en el contexto de una reforma global de la administración de justicia.

El modelo adversarial, a decir del investigador Juan Enrique Iglesias implica un proceso en el que las partes tienen un definido

protagonismo en la presentación de su versión del caso, tanto a nivel del resumen fáctico, como en los argumentos y en la presentación de la evidencia donde la prueba es solamente

aquella que se produce en el juicio.

los operadores jurídicos, que se paga con perder el caso y hacer el ridículo.

La necesidad de contar con una metodología adecuada que permita a los sujetos procesales actuar de acuerdo a los estándares que exige un sistema de esta naturaleza no debe confundirse con el desarrollo de habilidades de oratoria. Supone contar con un esquema estratégico de análisis y de preparación denominada la teoría del caso y el desarrollo de un conjunto de destrezas específicas orientadas a producir y manejar información. Esas habilidades pueden ser aprendidas y desarrolladas por todos, constituyen un piso básico cuyo conocimiento y uso eficiente proviene fundamentalmente del entrenamiento.

Se trata entonces de conocer la metodología, proveerse de un esquema estratégico de preparación del caso concreto, conocer y poner en práctica las principales destrezas de litigación que el juicio requiere y analizar las demandas de litigación de los demás actores del proceso. De allí que es necesario fortalecer la cultura de entender el “sentido del proceso” promoviendo estrategias educativas y de capacitación práctica de los actores del sistema de justicia criminal.

Si en el nuevo modelo no hay forma de incorporar prueba alguna sin oralización, el juicio pasa a ser una narración donde la información va adquiriendo calidad y sentido en el contexto de un relato de las partes donde el Juez interviene sólo cuando es estrictamente necesario. El modelo opta directamente por la oralización de las pruebas siendo la nueva reina de las pruebas la declaración testifical en el juicio, la misma que está seriamente devaluada en el procedimiento inquisitorial.

El rol del Juez, incluso durante el juicio, será ser un árbitro que recibe la narración de la teoría del caso, observa la actuación de los medios de prueba, interviene sólo cuando sea estrictamente necesario para garantizar la vigencia del Principio de Igualdad entre las contrapartes y participa con sus pares en los actos de deliberación y sentencia evaluando las pruebas actuadas en el Juicio las que al pasar a ser evidencias deberán ser el sustento de los fallos, que en ningún caso serán inmotivados.

1.5.1. La aplicación del Principio acusatorio en Chile, Colombia, México, Argentina, Bolivia y Costa Rica

19

Como bien apuntan los profesores Kai Ambos y Jan Woischinik, cuando se mencionan los términos acusatorio e inquisitivo no se hace referencia al inicio del proceso mediante la formulación de la acusación, ni a la inquisición de la materia procesal, respectivamente. Sino que se usan ambas expresiones para calificar al proceso penal en su conjunto, así por “acusatorio” se entiende modernidad, progreso y Estado de Derecho, mientras que por “inquisitivo” se entiende tradicional, conservador, y en función del punto de vista personal, hasta preocupante desde la perspectiva del Estado de Derecho7.

La reforma en Latinoamérica gira en torno al conflicto existente en el modelo inquisitivo y los intentos por reformularlo al nuevo modelo –el adversarial.

Es así que se busca fortalecer el rol del imputado en el proceso así como otorgar una posición –antes limitada- al Ministerio Público como conductor de la etapa de investigación. Asimismo, se procura fortalecer los principios constitucionales en el proceso penal; la figura del Juez como ente imparcial en el proceso a diferencia de su actuación en el modelo pasado –y en algunos países como el nuestro aún vigente-, en ese sentido también cobra especial relevancia el principio de inmediación.

Cuando se dio inicio a la referida reforma, los países citados tuvieron reacciones diferentes, siendo que algunos rechazaron toda posibilidad mientras que otros fueron pioneros de la misma, y por otro lado, algunos países realizaron cambios ligeros en su legislación dando muestras de una no convicción por el nuevo sistema.

Así, Costa Rica puede considerarse como uno de los países precursores en la reforma procesal penal. En efecto, su Código Procesal Penal, concordante con los requerimientos constitucionales, entró en vigor en 1998. En esa línea, países como Bolivia, Chile, entre otros también iniciaron el proceso de reforma del proceso penal. En 1999 Bolivia proclamó su Código Procesal Penal, mientras que Chile aprobó su proyecto en 1997.

En ese contexto, encontramos, también, países con poco interés por la reforma integral e incluso básica. México, es uno de los países que rechazó cualquier intento de reforma; mientras Argentina y

7 MAIER, Julio B.J; AMBOS, Kai; WOISCHNIK, Jan. Las Reformas Procesales Penales en América Latina. AD-HOC S.R.L. 2000. Pág. 867.

20

Colombia introdujeron reformas básicas o “tibias” como bien señalan los profesores Ambos y Woischnik8.

Es menester mencionar que, en Argentina se presenta un caso particular, pues es un Estado conformado por Federaciones donde cada cual tiene su propio Código Procesal Penal y la potestad constitucional de modificarlo. Argentina contó con nuevos Códigos los cuales estaban bajo la influencia del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica: Tucumán 1991, Córdoba 1992 y Buenos Aires 19979.

Cabe resaltar que, se pone especial énfasis en el Ministerio Público como conductor de las investigaciones en las legislaciones de Chile, Costa Rica y Bolivia, es decir se hace hincapié en un modelo de tres etapas procesales. En cambio el proceso federal argentino tiene una posición intermedia entre e derecho tradicional –inquisitivo- y el derecho reformado –acusatorio-; mientras que en el procedimiento penal colombiano consistía solo en dos etapas –preliminar y procedimiento principal-, no tiene previsto alguna etapa intermedia, siendo que en su proceso reformador –si bien busca dar un lugar importante al Ministerio Público- se le conceden excesivas facultades desfigurando el objetivo de la reforma –un sistema con roles determinados que apliquen derecho en concordancia con las normas constitucionales-.

El proceso de reforma esta evolucionando y la actitud de los países de Latino America frente a este proceso también, es decir que cada vez más países se aúnan a este proceso.

Los países que no se sumen al proceso de reforma y adapten sus legislaciones al modelo adversarial tendrán una apariencia de “atraso” dado que el nuevo modelo es presentado como un adelanto y herramienta que cimienta los principios constitucionalmente reconocidos, y que garantiza y promueve el Estado de Derecho.

En efecto, varios países latinoamericanos iniciaron el proceso de reforma de sus procesos penales y continúan varios ya en una etapa de adaptación al sistema legal como en el caso peruano.

8 MAIER, Julio B.J; AMBOS, Kai; WOISCHNIK, Jan. Op. Cit. P. 871.9 Se mencionan alguno de los códigos de Argentina en el proceso de reforma toda vez que como se señaló dicho país cuenta con un elemento particular que consiste en su composición federal.

21

Como señaláramos al inicio de este apartado, en el curso veremos como está evolucionando este proceso en países como Chile, Colombia, México, Argentina, Bolivia y Costa Rica.

CAPITULO

22

2

Este capítulo se centra en el estudio de los principios rectores del Nuevo Código Procesal Penal, materia importante para determinar el modelo adversarial acusatorio adoptado por este código.

23

PRINCIPIOS EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

24

Objetiv

Objetivos específicos del capítulo 2

Identificar el concepto de los principios que rigen el Nuevo Código Procesal Penal.

Determinar la vinculación de estos principios con el Principio acusatorio.

Objetivos específicos del capítulo 2

Identificar el concepto de los principios que rigen el Nuevo Código Procesal Penal.

Determinar la vinculación de estos principios con el Principio acusatorio.

2.1. Los Principios que rigen el Nuevo Código Procesal Penal

Iniciaremos este capítulo con la redacción de un caso, el cual resolveremos una vez terminado el estudio del capitulo analizando que principios que rigen el Nuevo Código Procesal Penal fueron vulnerados y cuales no.

“Martina Matilde, procesada por el delito de lavado de activos fue llamada a declarar ante la Policía sin embargo, en su declaración, no se le permitió contar con el apoyo de un abogado, por considerarse que se trataba de un caso claramente rechazado y severamente sancionado por el Estado. Luego de su declaración, durante la investigación, el Fiscal resolvió que por la complejidad del tema debía declararse la investigación secreta, dicha resolución era inapelable.”

Ahora bien, ya abordando el tema teórico podemos decir que, en expresión acertada del Dr. Pablo Talavera Elguera sostiene que

“el nuevo modelo procesal implica una configuración del proceso penal según la Constitución”.10

Ello significa que en el CPP están plasmados los principios básicos del Debido Proceso que armoniza los dispositivos constitucionales de necesidad del proceso penal con las garantías generales y específicas de protección de la persona, buscando rodear al proceso de los elementos de equidad y justicia que sustenten su legitimidad.

Los principales axiomas a considerar para evaluar la existencia del debido proceso son los siguientes:

No hay culpa sin juicio, No hay juicio sin acusación, Es nula la acusación sin prueba y Es nula la prueba sin defensa.

Entre los principios que se encuentran a la base del nuevo modelo procesal encontramos los siguientes:

10 TALAVERA ELGUERA, PABLO: El Nuevo Código Procesal Penal. Editora Jurídica Grijley,2004, p.3

25

PRINCIPIOS EN EL NUEVO MODELO PROCESAL

26

Derecho a ser juzgado con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales

Derecho a ser juzgado con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales

Garantía jurisdiccional

Juez imparcial

Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.

Derecho a un juicio oral, público y contradictorio.

Derecho a un juicio oral, público y contradictorio.

Publicidad y oralidad.

Principio de contradicción.

Principio de igualdad procesal.Principio de igualdad procesal.

Presunción de inocencia.Presunción de inocencia.

Derecho a no ser procesado ni sancionado más de una vez por el mismo hecho.

Derecho a no ser procesado ni sancionado más de una vez por el mismo hecho.

Derecho de defensa..

Derecho de defensa..

Legalidad de las medidas limitativas de derechos.

Legalidad de las medidas limitativas de derechos.

Legitimidad de la prueba.Legalidad de las medidas limitativas de derechos.

.

Legitimidad de la prueba.Legalidad de las medidas limitativas de derechos.

.

Principio de inmediación...

Principio de inmediación...

Principio de concentración..

Principio de concentración..

2.1.1. Derecho a ser juzgado con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales

Este dispositivo, condensa en lo fundamental las siguientes garantías:

2.1.1.1. Garantía jurisdiccional

Tiene un doble componente, pues, por un lado atiende a que la pena se impone sólo por los tribunales, y por otro, que la pena se impone por los tribunales exclusivamente dentro del proceso. 11

Estamos hablando del derecho a la tutela jurisdiccional, prevista en el Art. 139.3, de la Constitución del Estado.

2.1.1.2. Derecho a ser juzgado por un juez imparcial

Permite al Juez desempeñar un papel independiente tanto de las partes como del objeto materia del litigio debiendo el magistrado tener ausencia de todo interés para la resolución del litigio que no sea la estricta aplicación de la ley. Esta garantía tiene un componente subjetivo, referido a la convicción personal del Juez respecto al caso concreto y uno objetivo que tiene que ver con las garantías que debe cumplir el juzgador en su actuación misma dentro del proceso.

2.1.2. Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable

También conocido como el derecho a un procedimiento sin dilaciones o demoras indebidas. Implica la obligación de los jueces de actuar en un plazo razonable o de reconocer la demora y restablecer inmediatamente el derecho a la libertad.

Es un derecho que asiste a todos los sujetos procesales además del imputado aunque se pone más celo en su vigencia en el supuesto de la privación de libertad. Es un derecho autónomo respecto del derecho a la tutela jurisdiccional y su violación implica el derecho de resarcimiento indemnizatorio por el “funcionamiento anormal de la justicia” o por “error judicial”12.

El reproche judicial viene ya viciado por extemporáneo aunque la garantía no se identifica con el mero incumplimiento de plazos sino

11 MONTERO AROCA JUAN; Principios del Proceso Penal. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p.21.12 GIMENO SENDRA, VICENTE, MORENO CATENA, VICTOR; ALMAGRO NOSETE, JAVIER; CORTES DOMÍNGUEZ, VALENTÍN; Derecho Procesal. Tomo II, 3ra.Ed. Revisada y actualizada, Tirant Lo Blanch, 1990, p.94 y s.

27

tiene que evaluarse en función de cada caso concreto, pues aparte del incumplimiento de éstos, ese retardo o dilación debe ser indebido, lo que para ser evaluado deberá tomar en cuenta la complejidad del asunto, el comportamiento del agente y la actitud del órgano judicial.13

2.1.3. Derecho a un juicio oral, público y contradictorio

Este dispositivo contenido en el Art. 1, inc. 2, del Título Preliminar del CPP contiene las siguientes garantías:

2.1.3.1. Publicidad y oralidad

Esta es una de las garantías del procedimiento. El primero garantiza la posibilidad de que eventuales oyentes puedan participar en el juicio, independientemente de que verdaderamente estén presentes o no, salvo que no esté previsto legalmente un tratamiento en audiencia no pública o exista un motivo que justifique la exclusión de publicidad con la finalidad de preservar el interés de la justicia.14

Implica el control de la sociedad civil de las garantías del procedimiento y de la naturaleza de los fallos jurisdiccionales. Este principio cuestiona el secreto, la falta de participación del imputado en los actos del procedimiento, la imposibilidad de la asistencia del público a las audiencias y la escritura como modo de transmisión de conocimiento válido para fundar la sentencia.

La oralidad es el medio apropiado para la práctica de la prueba ya que a través de la misma se expresan los testigos, las partes y los peritos. La publicidad se plasma porque el juicio debe realizarse en presencia de la comunidad, ello tiene que ver con la transparencia, reduce los espacios de la corrupción, legitima la administración de justicia. 15

2.1.3.2. Principio de contradicción

13 SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR: Derecho Procesal Penal. Volumen I. Ed. Jurídica Grijley, 1999, p.59 y s.14 ROXIN CLAUS, ARZT GUNTHER, TIEDEMANN, KLAUS; Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, Editorial Ariel, S.A. Barcelona, Marzo 1989, pag. 146 y s.15 TALAVERA ELGUERA, PABLO. Ibíd. Pág.70 y ss.

28

Consiste en el “recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto”16.

Un proceso penal respetará este principio cuando ambas partes, acusadora e imputado, tienen la posibilidad efectiva de comparecer o acceder a la jurisdicción a fin de hacer valer sus respectivas pretensiones, mediante la introducción de los hechos que los fundamenten y su correspondiente prueba. Las notas esenciales del principio de contradicción son por ello la posibilidad de acceso efectivo a los tribunales y la adquisición del status de parte porque la sentencia no puede obtenerse sino de la oposición antitética de acusación y defensa17.

A esta garantía se le conoce también como la del “derecho a ser oído” e implica no sólo la facultad de ser escuchado sino el desarrollo de actividades previas y las consecuencias posteriores del ejercicio de tal facultad a fin de que ella se constituya en el núcleo del derecho de defensa en juicio. La práctica de este principio implica la existencia de la imputación, es decir, que haya algo de qué defenderse, acusación que debe ser clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto de la vida de una persona, que el acusado tenga conocimiento de la misma y que ejercite el derecho de audiencia.

Este principio también garantiza el derecho a la integridad corporal del imputado, la proscripción del tormento o tortura y de toda actividad que lo induzca a error (preguntas capciosas o sugestivas o amenazas), la facultad de abstenerse de declarar y el derecho de probar y controlar la prueba18.

2.1.4. Principio de igualdad procesal

Este es tal vez el principio que describe mejor la evolución en la cultura jurídica procesal contenida en el nuevo modelo adversarial, pues consagra el objetivo de igualar el poder de la institución estatal puesta al servicio de la persecución penal con las facultades del defensor, es decir, busca superar la

16 CLARIÁ OLMEDO, JORGE; Tratado de Derecho Procesal Penal. T.VI. Editorial, Bs.As, 1967, p.260. Citado por Mixán Máss, Florencio: Juicio Oral, Ediciones BLG, Trujillo, Enero 1998, p.98.17 GIMENO SENDRA y OTROS; Ibíd. Pág. 55 y ss.18 MAIER, JULIO B.J.; Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 1996, 2da. Ed. Maier, Julio B.J.: Ibíd. Pág. 577 y ss.

29

“desigualdad real entre quien acusa y quien soporta la persecución penal acercándose al modelo de proceso de partes, dotando al imputado de facultades equivalentes a los órganos de persecución del estado y del auxilio procesal necesario para que pueda resistir la persecución penal con posibilidades parejas a las del acusador”19

Esta garantía

“asegura una contradicción efectiva en el proceso y la configuración de parte que se da a los sujetos del proceso, exige que tanto la acusación como la defensa actúen en igualdad de condiciones, dispongan de iguales derechos procesales de oportunidades y posibilidades similares para sostener lo que cada cual estime conveniente”20

2.1.5. Presunción de inocencia

Asumir que toda persona es inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad significará darle un tratamiento como tal dentro y fuera del proceso; sólo se podrá declarar la culpabilidad del imputado cuando se hubiere actuado suficiente actividad probatoria de cargo así como será necesario sacar todas las consecuencias del principio de inocencia respecto del régimen de excarcelación.

La libre valoración de la prueba que hace el Juez deberá sustentarse en la apreciación de auténticas pruebas de cargo, de allí que uno de los aspectos de la presunción de inocencia sea que la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a las partes acusadoras y no a la defensa, asimismo que la prueba de cargo deberá practicarse en el juicio oral bajo la inmediación del Tribunal sentenciador.

La doctrina ha establecido que no constituyen actos de prueba los atestados y demás actos de investigación de la policía judicial y que el Juez Penal no puede fundamentar su fallo en “prueba

19 MAIER, JULIO B.J. Ibid. Pag.522 y s.20 SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR, Ibid. Pag.76.

30

prohibida” es decir aquella que ha sido obtenida con vulneración de los derechos fundamentales21.

El artículo VIII del Título Preliminar del CPP establece justamente que todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso mediante un procedimiento constitucionalmente legítimo y denomina a esta garantía la de la legitimidad de la prueba.

2.1.6. Derecho a no ser procesado ni sancionado más de un vez por un mismo hecho

La garantía del ne bis in idem implica dos exigencias: que no es posible aplicar una doble sanción cuando el sujeto, hecho y fundamento son los mismos, es decir, cuando se trata de una misma ilicitud así como el impedimento de que por un mismo delito o falta se apliquen dos penas.

Es el derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo delito, lo que significa el respeto de la cosa juzgada impidiéndose un nuevo procedimiento en sede administrativa o penal por los mismos hechos porque el imputado no puede ser sometido a un doble riesgo real. Este principio está integrado dentro del derecho al debido proceso.

En el ámbito procesal no se proscribe la doble sanción sino el doble enjuiciamiento, la posibilidad de que un individuo sea sometido a un doble juicio. El CPP denomina a este derecho la prohibición de la persecución penal múltiple y establece la preeminencia del derecho penal sobre el administrativo.

2.1.7. Derecho de defensa

Es el derecho del acusado o del imputado a imponer la tutela efectiva por medio de una adecuada defensa en cualquier estado del proceso, el derecho de responder a la acusación garantizándose la audiencia del imputado, la contradicción procesal, el derecho a un proceso con todas las garantías, a la asistencia de un abogado, a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, rigiendo como tal desde el momento mismo de la imputación de un hecho delictivo a una

21 GIMENO SENDRA, VICENTE Y OTROS: Ob. cit. Pág., 78 y ss.

31

persona debiendo respetarse a lo largo de todas las actuaciones procesales. 22

La protección penal se extiende a todo procedimiento y no sólo al penal protegiendo no sólo al imputado sino a otras personas que intervienen en el proceso.

El derecho de defensa tiene dos dimensiones, como derecho subjetivo y objetivo. La primera en tanto pertenece a todas las partes en el proceso se caracteriza por su irrenunciabilidad, es decir, porque la parte no puede decidir renunciar a defenderse y su inalienabilidad, es decir, no puede ser traspasado a terceros. En su característica objetiva constituye un requisito básico para la validez del proceso. Nace desde que la persona es convocada por la autoridad ya que desde ese momento el investigado tiene la posibilidad procesal de informarse de la investigación preliminar y ser oído por la autoridad en todas las instancias.

El imputado tiene derecho a:

Que se le de el status de parte para contestar la pretensión punitiva, que debe ser previa a su defensa y serle notificada.

A decir la “última palabra” en el proceso en tanto derecho a manifestar lo que tenga que expresar al finalizar la actividad procesal.

Como derechos que se desprenden del derecho de defensa se encuentran los de ser asistido por un abogado, comunicarse previamente con él para enfrentar la imputación, conocer todos los cargos y pruebas existentes en su contra, no sólo cuando se está detenido sino al ser investigado23.

2.1.8. Legalidad de las medidas limitativas de derechos

22 GIMENO SENDRA, VICENTE, MORENO CATENA, VICTOR Y CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN: Lecciones de Derecho Procesal Penal. 1ra. Ed. 2001, Editorial COLEX, Pág.49 y ss.23 SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR: Ibíd. Pág. 69 y ss.

32

La limitación de derechos fundamentales, principalmente el supuesto de la pérdida de la libertad sólo puede emanar de mandato judicial en el modo, forma y garantías previstas en la ley.

En la búsqueda de fuentes de prueba deberá respetarse el principio de legalidad procesal, proporcionalidad y necesidad de la medida aplicándose sólo cuando hubiera suficientes elementos de convicción debiendo la resolución ser motivada24.

2.1.9. Legitimidad de la prueba

Todo medio de prueba sólo podrá ser valorado si ha sido incorporado al proceso de un modo constitucionalmente legítimo. Para que la prueba de cargo sea válida debe probar la existencia del hecho con todos sus elementos objetivos y la participación del acusado en el mismo, asimismo ser congruente con los supuestos fácticos de la acusación. La evidencia que origine una condena deberá partir de una fase objetiva de constatación de la existencia o inexistencia de pruebas, donde se evaluará si al obtenerlas se han respetado las garantías procesales básicas y de una valoración del resultado o contenido integral de la prueba.

El modelo constitucional de valoración de la prueba supone aparte de la “íntima convicción” del juzgador, determinar la existencia de auténtica prueba como proceso objetivo, es decir, establecer si la realización de las pruebas ha estado provista de las garantías procesales, sin las cuales se priva de fiabilidad objetiva a dichas pruebas. Este dispositivo tiene que ver con el principio de la congruencia de la prueba de cargo25.

2.1.10. Principio de inmediación

Garantiza la relación entre el Juez y el sujeto procesal y significa que la actividad probatoria ha de transcurrir ante la presencia o intervención del Juez encargado de pronunciar sentencia. En otras palabras, el juez sólo podrá sentenciar basado en el material probatorio procedente del juicio oral. En aplicación de este principio son pruebas aquellas que han sido practicadas en el juicio en tanto los jueces sólo quedan vinculados a lo alegado y probado dentro de él cuestionándose el status de prueba de cualquier actuación sumarial, 24 TALAVERA ELGUERA, PABLO; Ob. Cit. Pag. 51.25 MIRANDA ESTRAMPES, MANUEL: La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal. José María Bosch Editor, Barcelona, 1997. Pag. 559 y ss.

33

salvo la de la prueba anticipada cuando ha sido declarada prueba preconstituida26.

2.1.11. Principio de concentración

Es el principio por el cual se tiende a reunir en un solo acto determinadas cuestiones, lo que se plasma principalmente durante el juicio oral cuando el conocimiento integral del caso se hará sin prolongar inútilmente el debate y se terminará oportunamente. El Juicio oral debe terminar en tanto el recuerdo del magistrado sobre el desarrollo del juicio esté vivo y fresco de modo que pueda expedir una sentencia consistente y justa. Se protege así la preservación del auténtico conocimiento sobre el caso y una adecuada racionalización del tiempo durante el proceso27.

Para terminar el estudio de este capitulo, y con ello verificar el correcto aprendizaje de lo hasta aquí desarrollado, procederemos a dar resolución al caso reseñado al inicio del capítulo. En el caso citado, Matilde, procesada por el delito de lavado de activos, rindió declaración sin presencia de su abogado porque no le fue permitido el acceso a uno, esto claramente limita su derecho de defensa, lo que la coloca en un estado de desigualdad respecto de su persecutor –el Ministerio Público- vulnerando de esta manera el principio a la igualdad procesal, y su derecho a la presunción de inocencia por evitar o restringir su defensa bajo el argumento de que es un delito severamente sancionado y rechazado por el Estado, en otras palabras, por tratarla como culpable cuando no se ha probado tal hecho.

Asimismo, cuando se resuelve declarar secreta la investigación sin dar posibilidad de impugnar o cuestionar esta decisión se recorta el derecho de defensa de Martina, vulnerando nuevamente su presunción de inocencia pues se arriba a esa decisión por ser un caso complejo sin que se le haya probado aun nada. Así también se vulnera el principio de publicidad al declara secreta la investigación sin motivo fundado, impidiendo que la ciudadanía participe y pueda cuestionar las resoluciones tomadas en la investigación.

26 GIMENO SENDRA VICENTE Y OTROS: Derecho procesal Tomo II El Proceso Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, Pág. 80.27 MIXÁN MÁSS, FLORENCIO: Ob, cit. Pág.98.

34

35

CAPITULO

En este capítulo se aborda el otro escenario en cuya actuación se plasma la vigencia del Principio Acusatorio: el Juez Penal, la Defensa Pública del Estado, rol del Imputado y de la victima en el proceso penal, y el papel del abogado en el modelo adversarial.

Para ello, se estudian los diferentes roles de los sujetos procesales, como la participación de juez, del imputado y la victima; del mismo modo se reconocen los problemas para la defensa pública, la ética del abogado y la aplicación correcta por parte de los operadores del nuevo proceso penal. Así también, considerando las funciones del abogado defensor en el marco del nuevo modelo procesal penal se profundiza en los elementos que deben integrar la su formación ética y perfil profesional como abogado litigante.

36

3

LOS SUJETOS PROCESALES Y LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO ACUSATORIO.

Objetivos

Objetivos

37

Objetivos específicos del capítulo 3

Determinar la situación del Poder Judicial.

Establecer los problemas para la defensa pública.

Distinguir los derechos que se deben garantizar al imputado en el proceso penal acusatorio; y, explicar en qué consiste su declaración.

Determinar el papel de la víctima en el proceso penal, es decir, su capacidad y ámbito de actuación en el mismo.

Identificar las funciones del abogado defensor. Así como, determinar la formación ética y el perfil profesional del abogado litigante.

Objetivos específicos del capítulo 3

Determinar la situación del Poder Judicial.

Establecer los problemas para la defensa pública.

Distinguir los derechos que se deben garantizar al imputado en el proceso penal acusatorio; y, explicar en qué consiste su declaración.

Determinar el papel de la víctima en el proceso penal, es decir, su capacidad y ámbito de actuación en el mismo.

Identificar las funciones del abogado defensor. Así como, determinar la formación ética y el perfil profesional del abogado litigante.

3.1. El Juez

Tal como lo esbozáramos en el primer capítulo, el Poder Judicial, para poder asumir el rol de impartir justicia desde una óptica de tercero imparcial entre el Ministerio Público y la Defensa, requerirá enfrentar progresivamente el quiebre del actual quehacer institucional, caracterizado por una visión homogenizante y rutinaria, básicamente formalista de impartir justicia penal. En ese sentido, se contrapondrá a la dependencia del estudio del expediente así como a los agudos problemas de ética pública y de corrupción que se han arraigado en la cultura judicial.

DEPENDENCIA DEL

ESTUDIO DEL

EXPEDIENTE

FORMALISTA

VISIÓN HOMOGÉNEA

Y RUTINARIA

CAMBIO

DEPENDENCIA DEL

ESTUDIO DEL

EXPEDIENTE

DEPENDIENTE DEL PODER

(INTERFERENCIA)

SITUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PENAL

38

El reto será pasar de una institución usualmente dependiente del poder, con excesiva interferencia de éste en el nombramiento de los magistrados, con parcial nivel de conciencia de sus operadores respecto de la necesidad de una política judicial de cambio que implique reformas en el gobierno del Poder Judicial, a una institución administrada con criterios de racionalización, descongestión y modernización del servicio de justicia, con una mayor apertura de este poder del estado a la sociedad civil, sobre la base de transparencia.

En los actuales momentos, ya no basta la confrontación teórica entre el modelo mixto de hegemonía inquisitorial y el modelo acusatorio-garantista. El movimiento de reforma procesal ha obtenido una conquista normativa con la promulgación de nuevos Códigos Procesales Penales, de espíritu garantista y adversarial, instrumentos a través de los cuales se debería lograr que el espíritu democrático que los sustenta, que busca la coincidencia de los dispositivos procesal penales con el ordenamiento constitucional, se plasme en el conjunto de instituciones y prácticas procesales.

Parece que es momento de pasar del análisis abstracto sobre los modelos y tratar, de cara a la aplicación de la nueva normatividad procesal, los problemas de la justicia procesal penal “en acción”. Hoy parece evidente que es “necesario separar a los jueces de sus funciones de inquisidores como investigadores y persecutores de los delitos” y que, como apuntaría el Profesor Maier:

“es necesaria una acción penal pública en la cual el órgano propio de la persecución penal sea el ministerio público reservando para los jueces las funciones de decisión y garantía”. 28

3.2. El rol del Ministerio Público

28 MAIER. JULIO B. J. “La Reforma del Proceso en el Marco del Sistema Penal”. En Justicia Penal y Sociedad. Edmundo Vásquez Martínez. INRISE. IECCP. Argentina. 1991. Página 23.

39

Del rolInquisidor, investigadores y persecutores de delitos

Al rolDecisión y garantía

J U E Z

Desde hace alguno año, el sistema de justicia se encuentra en crisis, ello a causa de jueces y fiscales parcializados, y abogados dispuestos a “todo” a cambio de obtener una sentencia que los favorezca.

Así el ordenamiento se torna lento y debilitado a consecuencia de malas practicas. Consideramos que la causa primordial es el poco o nulo respeto por el cumplimiento de normas éticas del ejercicio profesional. Todo esto genera que no haya celeridad, predictibilidad e inseguridad jurídica.

En muchos países latinoamericanos se ha realizado un avance normativo en lo que respecta a la promulgación o reforma de las leyes de defensa pública, pero esto no ha significado un avance notable en la práctica del proceso penal, en el sentido que esta institución sigue siendo muy débil, más aún si se la compara con el peso del Ministerio Público o el sistema de organización de los Fiscales.

No obstante, esta emergencia de la defensa pública como un nuevo actor del sistema de justicia penal también ha puesto en el tapete nuevos problemas y nuevos desafíos. Hasta que no se tenga claro cuál es el modelo de defensa pública que puede satisfacer en mayor medida las necesidades de un procedimiento equitativo, que haga de la igualdad de las partes su basamento, poco se habrá avanzado en la lucha librada con el sistema inquisitivo y en el fortalecimiento del sistema acusatorio.

El Tratadista Ferrajoli29 al hablar del equilibrio de las partes en un proceso penal, le da suma importancia a la creación de este ministerio desde un presupuesto básico: al Estado no sólo le interesa el castigo de los culpables mediante una recolección legal de las pruebas en su contra, sino que también le interesa que éstos sean tutelados, bajo el principio constitucional de la presunción de inocencia, teniendo el derecho a refutarlas.

Según la investigadora argentina Silvana Ramírez, los principales problemas que enfrenta la Defensa Pública30 son los siguientes:

29 Ferrajoli. Ob. cit Pág. 583. 30 Artículo “La Defensa Pública Penal en América Latina” por Silvana Ramírez en la Revista Problemas y Desafíos. Buenos Aires. Argentina.

40

a. La persistencia de modelos burocratizados de defensa pública.

Frente a las defensas burocratizadas y los defensores más preocupados por defender sus cargos, su estabilidad y sus rutinas antes que por mejorar permanentemente el sistema, hay que oponerle un nuevo modelo de defensa pública orientado a la lealtad a su cliente, con una organización moderna pensada para sus propios fines, con capacidad crítica frente al sistema judicial, preparada para utilizar al máximo los recursos que el sistema judicial pone a su disposición y que asuma la carrera de la defensa pública como una carrera pública que en sí misma reclama especialización y tiempo.

b. El papel de la defensa pública dentro del sistema de justicia penal.

Este asunto implica nuevas tareas para la defensa pública lo que conlleva a que ésta deba de apartarse de cumplir roles estereotipados, convirtiéndose en una institución que incluya a servidores públicos que pueden diseñar una verdadera estrategia de defensa, exigiéndoles –a la manera de los abogados privados-realizar una defensa técnica impecable. Ello requiere no sólo de remozar sus formas de trabajo, sino también de que tengan pleno conocimiento jurídico, estén en actualización permanente y tengan un verdadero compromiso-vínculo de confianza- con el defendido.

El tratadista Bentham31 sostiene que son dos los motivos por los cuales los defensores públicos deben cumplir correctamente la función asignada: primero, la publicidad del juicio, pues el contacto

31 Bentham. Ob. cit. Pág. 85.

41

Problemas para la Defensa Pública

Modelos burocratizados de defensa pública

Papel de la defensa pública en

el sistema penal

Defensa pública y mercado privado.

directo del público con su actuación, la opinión que la ciudadanía tenga de su rol en el proceso penal, lo obliga a hacer las cosas bien, y el segundo, que el conocido en nuestros países como “abogado de oficio” no se va a exponer a que el juez u otro abogado tomen la defensa de la causa por haber actuado negligentemente.

c. Las relaciones de la defensa pública con el mercado privado de los servicios legales.

Tampoco las defensas públicas pueden ser indiferentes al desarrollo de la calidad y la cantidad de los servicios legales disponibles por los sectores de menores recursos. En este sentido, se desarrollan tres modelos alrededor de la defensa pública:

- Los que utilizan abogados que ejercen la profesión en forma privada.

- Aquellos que organizan su servicio a partir de instituciones que cuentan con abogados con una remuneración mensual.

- Los sistemas mixtos que tienden a diseñar un sistema que aúne las ventajas de los dos sistemas anteriores.

La complejidad de los problemas que giran alrededor de la defensa pública y la magnitud de las tareas que tiene por delante, nos impone superar las visiones moralistas o burocráticas que podrán ser tranquilizadoras para quienes en lo individual ejercen sus cargos con responsabilidad, pero que son notoriamente insuficientes para construir nuevos sistemas de defensa pública que verdaderamente sean fundamento de una política eficaz de defensa capaz de competir frente a los defensores privados y de garantizar una protección idónea de los Derechos Humanos de los procesados.

En ese orden de ideas, consideramos una ayuda al mejoramiento de la defensa pública sería el nombramiento de Fiscales capacitados en materia penal y procesal penal, así como que este personal cuente con cualidades éticas y vocación de servicio a la comunidad.

3.3. El Imputado

Iniciaremos el estudio de este apartado con la descripción de un caso que resolveremos al final del mismo.

42

“Jorge De Daza, acudió a su toma de declaración, sin embargo no le dejaron contar con un abogado defensor, argumentado que se contaba con poco tiempo para la investigación y que el nombramiento de un abogado tomaría demasiado tiempo. Durante su declaración, Jorge se sintió cansado, por lo que resolvieron postergarla, diciéndole que para la siguiente sesión debía contar con un abogado. Luego, en la sesión siguiente, Jorge De Daza decidió guardar silencio, pero el Fiscal señaló que ello no estaba permitido por lo que lo obligo a declarar.”

Para que se plasme prácticamente el principio acusatorio se requiere la existencia del otro sujeto procesal: el imputado, el mismo que actuará en el proceso, ya sea directamente, o a través de su abogado defensor. En ese sentido, el papel del defensor y el reforzamiento de su rol en el proceso penal parece estar ligado también a la superación del sistema inquisorial.

Estas cuestiones fueron advertidas por Bentham32 quien, a pesar de la poca simpatía que parecía tener por los abogados y en discordancia con su posición en cuanto a que las partes de un procedimiento se pueden defender por sí mismas, concluyó

“…pero en el reinado de una legislación oscura y complicada, de un modo de enjuiciar lleno de fórmulas y cargado de nulidades, especialmente con una jurisprudencia no escrita, el ministerio de los abogados es indispensable…”

Como señala el tratadista Alberto M. Binder33, el principio de defensa durante el proceso penal cumple una doble función. De un lado, es una condición de legitimidad del proceso penal en un Estado de Derecho. De otro, permite que las garantías sean controladas y puestas en práctica por el propio interesado. Sin embargo, el imputado debe ser un sujeto procesal y no un objeto del proceso; no nos podemos desentender del hecho de que una altísima proporción de los imputados carecen de la posibilidad de poder conseguir por cuenta propia un defensor por sus limitaciones económicas.

En países pobres como los de nuestro continente, donde la selectividad hace que la mayoría de los clientes del sistema penal 32 Bentham. Tratados de la Organización”. Capítulo XXI, pág. 78 incluido en el Artículo “Defensa Técnica y Autodefensa” de Guillermo Enrique Friele.33 Binder, Alberto M. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Editorial “Ad Hoc”, 1993. Pág. 151

43

La necesidad de contar con un servicio de defensa pública serio, construido institucionalmente con abogados suficientes y capaces que pueden garantizar una efectiva defensa de los ciudadanos sin recursos económicos, haciendo efectivo el acceso a la justicia, constituye otro aspecto vital de requerimiento político criminal, para garantizar un verdadero proceso de reforma procesal penal y una real vigencia del principio acusatorio.

sean personas procedentes de estratos subalternos, empieza a advertirse cada vez más la necesidad que el Estado refuerce los sistemas de defensa pública porque, de lo contrario, el principio de igualdad será una formalidad y la relación entre las contrapartes en el proceso penal será inequitativa y desigual. Toda vez que el imputado que se encuentre en deficiente situación económica contará con menor posibilidad de acceso a la justicia –manifestado esto en un abogado defensor capacitado en materia penal y procesal penal.

La importancia de la defensa radica en primer lugar, en que ésta es un poderoso instrumento de impulso y control de la prueba que se recaba en un proceso penal. En segundo lugar, porque juega un papel contradictorio con respecto al órgano acusador, aportando contrapruebas que tienden a desvirtuar a las presentadas por éste, todas las cuales finalmente serán analizadas y valoradas por un juez34.

A decir del tratadista Luigi Ferrajoli para jugar un papel contradictorio hace falta que la defensa y la acusación se encuentren en el mismo plano, a lo que denominó “la perfecta igualdad de las partes”.

De lo que se colige que, para estar en un plano de igualdad con el Ministerio Público, la defensa del ciudadano debe ser técnica para poder velar por los intereses del cliente de la mejor manera posible. Para que la defensa técnica sea efectiva, debe ser llevada adelante por un abogado, un especialista en leyes que conozca los mecanismos, vericuetos y complejidades que presenta en la actualidad un procedimiento penal.

En este sentido, si el imputado no cuenta con los recursos económicos suficientes para poder pagar un abogado defensor, el Estado debe estar obligado a proporcionar una defensa técnica a todo procesado que lo necesite y no tenga medios económicos para poder solventarla. Tampoco se trata de conformarnos con sistemas de defensa pública diminutos, con pocos abogados sobrecargados de trabajo o ineficientes, o con un sistema de defensa pública encargada prácticamente a estudiantes de derecho.

34 Ferrrajoli, Luigi. “Derecho y Razón”. Editorial Trotta, Madrid 1995. Pág. 613.

44

Ahora bien, independientemente de la calidad de defensa que reciba el imputado, el sistema de justicia le garantiza derechos con rango constitucional que le asisten durante el proceso penal.

Así, el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden y los Jueces, los Fiscales o la Policía, deberán hacerle saber que tiene derecho a:

Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden respectiva.

Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que ello se haga en forma inmediata;

Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor;

Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, que su Abogado esté presente en su declaración y en las diligencias en las que se requiera su presencia;

Que ningún operador puede emplear en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o le hagan sufrir alguna restricción ilegal.

Ser examinado por un médico legista o por otro profesional de salud, cuando lo requiera.

Acudir ante el Juez de la Investigación Preparatoria para que éste dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan.

45

Si el imputado es menor de edad, cualquiera de las partes podrá solicitar que se corte la secuela del juicio y se ponga al adolescente a disposición del Juzgado de Familia.

Ser internado en un centro médico especializado si le sobreviniere anomalía psíquica o en caso de enfermedad, ser sometido a la inmediata evaluación del médico legista o del perito médico que se designe, recibiendo el tratamiento que corresponda.

Cesar del estado de contumaz o ausente cuando se presente a juicio, dejándose sin efecto el mandato de detención compulsiva, lo que no afecta la orden de detención o prisión preventiva si la hubiere.

Rendir su declaración en cualquier etapa del proceso, pudiendo solicitar la ampliación de ésta manifestación, la que procederá si no se trata de un procedimiento dilatorio o malicioso para alargar indebidamente el proceso intentando provocarse la prescripción del mismo.

Solicitar la actuación de medios de investigación y de prueba y aclarar lo que considere conveniente.

Obtener beneficios legales por cooperación o confesión.

Ser interrogado adecuadamente en la etapa preparatoria como en el Juicio de modo tal que las preguntas que se le hagan sean claras y precisas y no ambiguas, capciosas o sugestivas.

Realizar el reconocimiento de documentos, personas, voces, sonidos o cosas cumpliéndose con las formalidades en cada caso.

Postergar su declaración si presenta signos de fatiga o de falta de serenidad.

Dictar sus respuestas en el interrogatorio al que se le someta durante la Investigación Preparatoria.

Firmar el acta al concluir su declaración o colocar su impresión digital consignándose el motivo si rehúsa hacerlo.

46

Declarar sin esposas ni otros medios de seguridad y sin la presencia de más personas que las autorizadas para asistir.

Según el tratadista Vicente Gimeno Sendra el imputado es la parte pasiva necesaria del proceso penal, que se ve sometido al proceso y se encuentra amenazado en su derecho a la libertad, o en el ejercicio o disfrute de otros derechos cuando la pena sea de naturaleza diferente, al atribuírsele la comisión de hechos delictivos por la posible imposición de una sanción penal en el momento de la sentencia.

Dicho investigador hace la diferencia entre el sujeto a quien se suele denominar imputado cuando las partes acusadoras le han atribuido participación en los hechos delictivos pero aún no se ha producido una imputación por la autoridad judicial en la investigación, en tanto ésta todavía no ha reunido los suficientes elementos de convicción acerca de los indicios de responsabilidad penal del sujeto y la persona a quien se le denominará procesado cuando en el sumario por delitos graves el instructor ha dictado contra él un auto de procesamiento inculpándole formalmente.35

La suspensión del proceso impide la declaración del imputado o el juicio, sin obstaculizar que se continúe la investigación del hecho o siga el trámite de la causa respecto de los demás coimputados.

La contumacia del imputado, se declarará cuando:

De lo actuado se advierte que teniendo conocimiento de que es requerido el imputado no se presenta a las actuaciones procesales.

Fugue del establecimiento o lugar donde se encuentre preso. No obedezca una orden de detención o prisión. Se ausente del lugar de su residencia sin autorización del Juez o

del Fiscal.

La ausencia del imputado será declarada por el Juez cuando se ignore su paradero y no aparezca evidencia en autos de que conoce la existencia del proceso.

El auto que declare tanto la contumacia como la ausencia del imputado ordenará la conducción compulsiva de éste y asimismo

35 Gimeno Sendra, Vicente y otros; Lecciones de Derecho Procesal Penal. En: Las partes acusadas. Pag. 129 y 131.

47

que se le nombre Defensor de Oficio o defensor señalado por un familiar. El Abogado intervendrá en todas las diligencias y podrá hacer uso de cualquier medio de defensa.

Cuando el imputado se presentare, realizadas las diligencias que requieran su participación, cesará su estado de contumaz o ausente dejándose sin efecto el mandato de detención compulsiva, el mismo que no afecta la orden de detención o prisión preventiva si la hubiere.

Una de las diligencias que realiza el imputado en el marco de proceso penal es su declaración –lo que constituye un derecho-; así el imputado tiene derecho a rendir su declaración en cualquier etapa del proceso, puede asimismo solicitar la ampliación de ésta la que procederá si fuere pertinente y no constituya un procedimiento dilatorio o malicioso. Durante la investigación preparatoria, aunque hubiere declarado ante la Policía lo hará frente al Fiscal, con la asistencia de su abogado defensor. En el Juicio la declaración se recibirá en la forma y fecha fijada para tal fin.

Antes de comenzar su declaración se le comunicará la razón de la imputación, las pruebas existentes y las leyes penales aplicables. Se le informará que tiene derecho a abstenerse de declarar y que esa decisión no podrá utilizarse en su perjuicio, se le referirá que tiene derecho a ser asistido por su abogado defensor o supletoriamente por un abogado de oficio, pudiendo consultar con él antes del inicio de la diligencia o pedir la postergación de la misma.

Se le advertirá que puede solicitar la actuación de medios de investigación y de prueba y aclarar lo que considere conveniente.

Se le solicitará que responda con claridad y precisión a las preguntas que se le formulen así como se le instruirá sobre los beneficios legales que puede obtener si coopera.

48

La declaración de contumacia o ausencia no suspende la Investigación Preparatoria ni la Etapa Intermedia ni altera el curso del proceso respecto de los demás coimputados. Si se

produce durante el juicio Oral, el proceso se archivará provisionalmente respecto de aquel, el mismo que puede ser

absuelto pero no condenado.

La declaración del procesado deberá contener:

La sección de identificación y fijación de antecedentes.

o Nombre, apellidos, sobrenombre, apodo, lugar y fecha de nacimiento, edad, estado civil, profesión u ocupación, domicilio real y procesal, residencia anterior, nombres y apellidos de sus padres, cónyuge e hijos y de las personas con quienes vive.

o Si ha sido encausado anteriormente proporcionando datos que permitan identificar ese proceso.

o Si tiene bienes, quien los posee y a que título así como si se encuentran libres de gravamen

o Sus relaciones con los otros imputados y con el agraviado.

Se le invitará a que declare cuanto tenga por conveniente sobre el hecho que se le atribuye y para que indique los actos de investigación y de prueba que solicite.

Se interrogará al imputado. En la etapa preparatoria lo hará el Fiscal y el Abogado Defensor. En el Juicio participarán en el interrogatorio todas las partes mediante un interrogatorio directo. El Juez puede intervenir excepcionalmente para cubrir un vacío en el interrogatorio.

Las preguntas que se hagan al imputado deben ser claras y precisas no pudiendo formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas. Durante el interrogatorio no podrá coactarse al imputado ni inducirlo a declarar contra su voluntad, ni se le harán cargos orientados a lograr su confesión.

Al respecto, el tratadista Julio B. Maier ha sustentado que la incoercibilidad del imputado como órgano de prueba se vincula al principio de defensa y está orientado a que no existan condiciones negativas para la validez de ciertos actos. Por ejemplo la imposibilidad de obligar a declarar a alguien contra sí mismo o de emplear ciertas formas de coerción para privarlo de su libertad de decisión como informante o trasmisor de conocimientos y la pretensión de evitar que una declaración coactada de éste pueda ser valorada como un elemento de cargo en su contra36.

36 Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Pag. 595.

49

Durante la declaración podrán realizarse las diligencias de reconocimiento de documentos, personas, voces, sonidos o cosas, por el imputado.

Si se advierten signos de fatiga o de falta de serenidad en el imputado la declaración será postergada.

Durante la Investigación Preparatoria el Acta que contenga la declaración del imputado reproducirá fielmente lo que ocurra en la diligencia estando el imputado autorizado para dictar sus respuestas

La diligencia finalizará con la lectura y firma o en su caso la colocación de la impresión digital en el acta. Si el imputado se niega a declarar, ello se hará constar en el acta. Si rehúsa firmarla se consignará el motivo.

El nuevo diseño normativo acusatorio establece asimismo el tratamiento procesal en caso de pluralidad de imputados:

Se recibirán las declaraciones evitando que se comuniquen entre sí antes de la recepción de todas ellas.

El imputado declarará sin esposas ni otros medios de seguridad y sin la presencia de más personas que las autorizadas para asistir.

Cuando el procesado esté privado de libertad se le tomará su declaración en recintos cerrados apropiados para impedir su fuga o que pueda atentar contra la seguridad de las personas.

Así como no existe proceso sin acusación, tampoco existe imputado sin defensor. Aunque en el moderno ordenamiento procesal, en el conjunto de las audiencias públicas, incluso en la etapa preparatoria, el Juez deberá escuchar siempre el punto de vista del procesado, este proceso gradual de democratización que asegura que el procesado sea sujeto y no objeto del proceso penal y en ese sentido que será consultado siempre por el Juzgador antes de decidir tiene marcada importancia en la superación del procedimiento inquisitivo.

Ello no significa que por su mera participación oral garantizada normativamente, esa circunstancia redundará en que será

50

plenamente oído en el mismo nivel de credibilidad y seriedad que el Abogado Defensor y el Ministerio Público. Llegar a ello es una meta concreta de la aplicación garantista del modelo procesal.

Una vez estudiado este apartado, para un mejor aprendizaje pasaremos a resolver el caso inicialmente planteado. En el caso, Jorge De Daza, vio restringido su derecho de defensa al no permitírsele contar con un abogado defensor, no obstante si se hizo bien al suspender la sesión debido a su agotamiento. Sin embargo, se incurrió nuevamente en error cuando no se le dejó guardar silencio obligándosele a declarar, vulnerando de esta manera su derecho a la no autoincriminación y derecho a guardar silencio.

3.4. La Víctima

En el ámbito penal cabe diferenciar entre los conceptos de agraviado y sujeto pasivo, el primero de ellos es un término general que engloba al concepto de sujeto pasivo así como a las personas perjudicadas por las consecuencias delito como, por ejemplo, los familiares; mientras que el segundo se subdivide en dos: sujeto pasivo de la conducta y sujeto pasivo titular del bien jurídico –el primero es sobre el que recae directamente la conducta antijurídica, y el segundo, es el titular del bien jurídico protegido por el tipo penal sobre el que puede no recaer directamente la conducta típica.

Ahora bien, ya definidos los conceptos en el ámbito penal, estos conceptos varían en el ámbito procesal penal. Así, el nuevo Código Procesal Penal establece como concepto genérico al de Víctima el cual abarca la definición de Agraviado, Actor Civil y Querellante particular.

Cabe señalar que, si bien estos sujetos son agraviados, el código hace una especial diferenciación en aras de las competencias que tendrán en el marco del proceso penal.

El Agraviado, a diferencia del Código de Procedimiento Penales, en el cual su participación era limitada, en el Nuevo Código Procesal Penal tiene presencia no solo para rendir su declaración en cualquier instancia del proceso sino también para exigir conocer el

51

desenvolvimiento del mismo e interponer recursos impugnatorios respecto de sentencias absolutorias.

Estas facultades detentadas por el Agraviado se encuentran reguladas en el artículo 94º del Nuevo Código Procesal Penal, y constituyen un hito en el desarrollo del proceso penal.

Por otro lado, el Código de Procedimientos Penales establece quienes se podrán constituir en Parte Civil (artículo 54º del mencionado cuerpo normativo), siendo que estos tendrán la facultad de intervenir en el Proceso Penal en busca de una reparación civil, pudiendo para ello deducir medios impugnatorios diversos.

En el Nuevo Código Procesal Penal, como mencionamos en párrafos anteriores, el Agraviado puede deducir recursos impugnatorios de sentencias absolutorias. El actor civil, constituido como tal para perseguir una pretensión civil podrá deducir también los recursos correspondientes para tal fin. No obstante, en el Nuevo Código se da tratamiento diferenciado a la pretensión civil y a la pretensión punitiva; es decir, que mientras en el proceso vigente el Ministerio Público debe perseguir también la pretensión punitiva pese a la constitución de la parte civil, en el Nuevo Código con la sola constitución del actor civil el Ministerio Público pierde la posibilidad de actuar respecto de la pretensión civil.

Asimismo es de vital importancia que el cambio planteado por el nuevo código, toda vez que el Poder Judicial independientemente de la decisión judicial en torno a la determinación de responsabilidad penal respecto del procesado deberá pronunciarse sobre la pretensión punitiva. Es decir que, aún cuando pueda absolverse al procesado se deberá fijar un monto de reparación civil. Esto constituye un importante cambio pues en el código vigente con la emisión de sentencia absolutoria se dejaba de lado la pretensión civil, la cual era considerada como accesoria de la pretensión punitiva.

Por último, el Nuevo Código Procesal Penal incluye dentro del concepto de Víctima al Querellante Particular, quien en delitos de acción privada se constituirá como tal para perseguir la pretensión resarcitoria. En otras palabras, el Querellante Particular será un agraviado del delito pero de un delito de acción privada.

Así para una mejor comprensión del concepto de agraviado y sujeto pasivo plantearemos un ejemplo: En una joyería, un hombre

52

con un arma ingresa y asalta el recinto exigiéndole al vendedor, que se encontraba dentro, le entregue todo el dinero y joyas de la tienda, ante su resistencia, el ladrón le propina una fuerte golpiza. Posteriormente el dueño de la tienda interpone una denuncia por robo, incluyéndose él como agraviado.

Del caso se puede apreciar por un lado al sujeto pasivo del delito de robo agravado, el ladrón armado, por otro lado al sujeto pasivo –es decir sobre quién recayó la acción-, el vendedor, y el agraviado del delito- esto es el que se ve lesionado en su patrimonio a consecuencia de la consumación de tipo-, el dueño de la tienda.

3.5. El Abogado Defensor

De la lectura de este apartado se podrá determinar cual es el perfil que se requiere, o el perfil idóneo para el ejercicio de esta profesión. En ese sentido en gráficos posteriores podrá el estudiante verificar cual las características que integran este perfil.

Como hemos visto hasta este punto, el papel que desempeña

en abogado es determinante para el correcto funcionamiento del nuevo modelo procesal. El abogado además de ser defensor de las causas de sus clientes, deberá manejarse adecuadamente en el sistema oralizado que introduce el Nuevo Código Procesal Penal, manteniendo la probidad en todas actuaciones tanto en litigación oral como en la actividad de litigio escrito.

Si bien se postula regularmente la necesidad de una defensa técnica, no existe una valoración crítica de la formación de los abogados en nuestros países, la misma que se caracteriza por la provisión memorística de conocimientos y su falta de sentido práctico.

En ello radica la importancia de las Facultades de Derecho pues ellas serán las que formarán a los nuevos profesionales que actuarán en el sistema de justicia. En ese sentido, los cursos dictados por estas facultades deberán ajustarse a los objetivos que se buscan para obtener una mejora del sistema.

En los cursos de Derecho se debe permitir y hasta fomentar la discusión de las normas y doctrinas jurídicas. Pero la implementación

53

de un proceso penal basado en el Principio Acusatorio requiere la existencia de Abogados que dominen el estudio del caso desde el pleno conocimiento de los presupuestos de hecho, la teoría de la prueba, la valoración de la evidencia, el desarrollo de la contradicción.

La labor del profesor universitario en las aulas de las Facultades de Derecho será por ello enseñar al estudiante a “pescar”, no entregarle el pescado para que el alumno lo describa memorísticamente. El profesor y el estudiante tienen que ser compañeros. No pueden verse como enemigos ni como competidores. Claro está, siempre dentro de un marco de respeto mutuo.

Formación en las facultades de derecho

Modelo tradicional Nuevo modelo

El profesor comprometido en la carrera docente debe sentirse orgulloso de estudiantes que lo cuestionen continuamente y que incluso lo superen. No así de aquellos que lo acepten todo sin cuestionar. El profesor que no conozca la respuesta a lo cuestionado o preguntado por algún estudiante, debe admitirlo así y para la próxima sesión deberá llevar una solución razonable al problema planteado. De esta forma se ganará el respeto y admiración de los alumnos.

Por otro lado, el estudiante debe sentirse en un ambiente cómodo. En el cual no sienta temor de cuestionar todas aquellas dudas que le surjan, por más simples que estas parezcan. Después de todo por eso es estudiante. Debe sentirse libre de poder expresar sus inquietudes, opiniones, críticas y comentarios en relación con los temas que se analicen y discutan en clase.

54

MemorísticoTeóricoVertical

InvestigativoTeórico prácticoHorizontal, dialogantePasar a

Presupuestos de hecho

Todo ello, en aras de que el abogado desarrolle de la mejor manera posible su función de abogado defensor, logrando el éxito de sus causas de forma ética y profesional.

El artículo 84º del Código Procesal Penal Peruano señala que las facultades del abogado defensor son las siguientes:

Presta asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial.

Interroga directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos.

Se asesora por un experto en ciencia, técnica o arte durante el desarrollo de una diligencia, siempre que sus conocimientos sean requeridos para mejor defender.

Participa en todas las diligencias, excepto en la declaración del imputado que no defienda durante la etapa de investigación.

Aporta los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes.

Presenta peticiones orales o escritas.

Tiene acceso al expediente fiscal y judicial para informarse del proceso así como obtener copia simple de las actuaciones en cualquier estado del procedimiento.

Ingresa a los establecimientos penales y dependencias policiales para entrevistarse con su patrocinado.

55

Dominio de temas para el abogado defensor en el modelo adversarial

Teoría de la prueba

Valoración de la evidencia

Desarrollo de la contradicción

Se expresa con amplia libertad en el curso de la defensa de modo oral o escrito, siempre que no ofenda el honor de las personas.

Interpone cuestiones previas y prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios y los demás medios de defensa permitidos por ley.

No se puede homogenizar la evaluación de los abogados penalistas que ejercen a nivel privado a través de Estudios Jurídicos o Consorcios de abogados. Su rendimiento suele ser mejor que los abogados que ejercen en forma privada de modo individual.

Pero a la base de ello se encuentra también la desigual posibilidad de acceso a mecanismos de información e incluso a las posibilidades de relación con los magistrados. La actuación gremial de los Colegios de Abogados desarrollando programas de capacitación en el foro sobre el nuevo modelo procesal acusatorio adversarial deberá ser una estrategia a desarrollar en nuestros países.

Cabe resaltar que frente este problema medular, las últimas gestiones del Colegio de Abogados se vienen centrando en el problema de los abogados con mala formación académica y práctica. Por lo que se estudia la posibilidad de reducir o no admitir la constitución de más Facultades de Derecho.

Se busca, además, superar el problema de la ética del abogado que ciertamente genera desequilibrio en el sistema de justicia.

Toda la problemática de la ética del abogado en el antiguo procedimiento penal, marcado por el secreto en la etapa del sumario, por las presentaciones escritas y por un activo rol del juez en desmedro de la actuación de las partes, cambia totalmente con la entrada en vigencia del nuevo proceso penal. Es incuestionable que la falta de un sistema efectivo de control ético de la profesión jurídica no contribuye a relevar estos asuntos.

La cercanía de la relación entre abogados e imputados y otros intervinientes en el proceso penal tales como los Procuradores o los Abogados de la víctima da lugar a la posibilidad de conflictos éticos, que se expresan en cuestiones tales como el tipo de información que

56

el abogado dará a su defendido o a los familiares de éste, dilemas éticos que se inician desde la primera entrevista del abogado defensor con el imputado, y las consecuencias que de ello se pueden extraer.

Por ejemplo, en buena parte de nuestros países, al fijarse la remuneración del abogado defensor, se acostumbra, por una mala práctica ya institucionalizada, fijar remuneraciones para gastos extraordinarios orientados a que el cliente pague las actividades en las que el abogado realiza el tráfico de influencias tales como agasajos, entrega de presentes y asuntos similares.

El papel del abogado tiene que ver con el rol del imputado dentro del proceso penal. Es en relación a la defensa de éste que se plasma la verdadera igualdad jurídica entre el Ministerio Público y el Abogado defensor. Por ello nos referimos en puntos anteriores el nuevo rol del imputado en el proceso penal, lo que profundizaremos durante el estudio del curso.

El tratadista Bentham señala, en el contexto de un proceso de real igualdad de las contrapartes, dos características de los abogados. La primera, que en el sistema que implica la verdadera aplicación del principio de publicidad son muy raros los casos de abogados corruptos; y, la segunda, que los defensores no se nieguen a asistir a nadie, sea rico o pobre, grande o pequeño, desplegando todo el talento que poseen en beneficio de su cliente37.

Esta descripción no concuerda con la situación de la mayoría de los defensores en nuestros países, donde la práctica de los abogados en la administración de justicia criminal se encuentra deslegitimada principalmente porque éstos, en su mayoría, son operadores que realizan conductas vinculadas a la corrupción como parte del ejercicio habitual de la defensa. El tráfico de influencias, la prolongación dolosa del procedimiento, el formalismo jurídico expreso orientado a que los justiciables desconozcan el flujo del procedimiento y se hagan marcadamente dependientes del abogado, la institucionalización de pagos supuestamente indispensables a jueces, secretarios de juzgado, operadores administrativos, son parte de un escenario que debe superarse definitivamente en el modelo procesal acusatorio.

Así, con la vigencia del Nuevo Código Procesal Penal el proceso penal adquiere una forma eminentemente oral, lo que contrasta con

37 Confr. Bentham, “Tratado de las Pruebas…”, págs. 185/186

57

el sistema inquisorial en el que predominaba la forma escrita. En consecuencia, la actuación del abogado defensor ya no se limita a la presentación de escritos sino que se requiere de un adecuado desenvolvimiento y conocimiento del caso para la defensa del caso de manera oralizada. El conocimiento de técnicas de litigación oral para la mejor expresión de argumentos será lo que marque la diferencia entre los abogados litigantes.

En el campo de la litigación oral, que es el escenario del proceso penal donde se plasma prácticamente el Principio Acusatorio, para que los abogados sean una verdadera contraparte del Ministerio Público, se requiere que todo abogado tenga en lo fundamental las siguientes cualidades:

a. Seguridad y autoestima

El abogado litigante tiene que ser una persona segura de sí misma y poseedora de una gran autoestima. No debe angustiarse por cualquier percance que tenga que confrontar. Como primer paso tiene que eliminar el concepto de la ofensa. La persona que se ofende es una persona insegura de sí misma y de lo que es. En todo caso, el abogado defensor tiene que lograr ser en primer lugar un buen defensor de sí mismo poniendo por delante la capacidad de argumentatividad y de razonabilidad.

58

Autoestima AutocríticaSeguridad CríticaDecidido ImaginativoCreativo HonestoIniciativa EscuchaResponsable Dominio legal

Presentación No indecisoElocuente No tímidoAsertivo PuntualPresentación No indecisoElocuente No tímidoAsertivo Puntual

Cualidades delAbogado Defensor

b. Vencer la timidez

El proceso penal es un campo de ejercicio profesional para las personas decididas. La timidez es un rasgo de la personalidad que puede ser vencido. Claro está, en ocasiones ésta es producto de la falta de seguridad en el conocimiento del caso, no de una característica de la personalidad. Por ello, generalmente, es consecuencia de la falta de preparación.

c. Sentido de crítica y autocrítica

El abogado no puede ser de esos que creen saberlo todo y que tienen la verdad “agarrada del mango”. Debe estar abierto a escuchar críticas y consejos de otros. Analizarlos objetivamente, aceptarlas, y superarlas, si queda convencido con los mismos.

d. No temer cometer errores

Muchos de los abogados limitan sus actuaciones por temor a cometer errores. No se puede actuar con miedo. El abogado no debe temer cometer errores. En la vida no hay errores, sólo lecciones. Cometer errores no es nada malo. Éstos forman parte de la vida y son esenciales para el crecimiento personal.

e. No ser indeciso

El abogado litigante al igual que el juez o el Fiscal, tiene que estar tomando decisiones día a día, minuto a minuto. Al tomar decisiones entre varias opciones posibles, debe estar consciente del riesgo que corre al hacerlo; y asumir con entereza el éxito o el fracaso que éstas conlleven.

f. Ser elocuente

Se necesita tener retórica, buen discurso, elocuencia y dominio del lenguaje tanto oral como escrito. No se debe olvidar que el idioma en la litigación oral es lo que el fusil en la guerra. Para ampliar su vocabulario, y así lograr mayor elocuencia, el abogado deberá comprender que lo más recomendable es hacer de la lectura un hábito. No basta dominar el arte de la oratoria, es decir expresarse adecuadamente y con propiedad, se trata de saber y dominar lo que se dice, con lo que se consigue hablar sostenidamente y con coherencia.

59

g. Habilidad para identificar controversias

El abogado debe desarrollar habilidad para el análisis y la lógica. Ser capaz de comprender e identificar la verdadera naturaleza de un problema o controversia y llegar a conclusiones correctas respecto a las diversas soluciones y alternativas posibles.

h. Tener iniciativa e imaginación

El abogado litigante debe ser una persona de muchos recursos, iniciativa e imaginación. No dejarse dominar por convencionalismos. Debe ser capaz de dejar de hacer las cosas de determinada manera por el simple hecho de que siempre se han hecho así.

i. Ser asertivo sin ser agresivo

La persona asertiva es la persona que comunica lo que piensa en forma clara y directa, siendo espontánea y natural y enfrentándose a los problemas en vez de evadirlos.

La asertividad se comunica a través del contenido y el lenguaje de lo que se expresa. Ello se constata tanto en el lenguaje verbal como en la comunicación no verbal o lenguaje corporal, que habla mediante el contacto visual, la postura, el tono de voz, las expresiones y los movimientos del cuerpo.

j. Ser honesto y tener un alto nivel de ética

La integridad y la honestidad son requisitos esenciales para el buen abogado litigante. Su palabra debe ser siempre de fiar. Debe tener, además, un amplio sentido de lealtad hacia aquellos a quienes respeta, claro está, sin caer en el sometimiento.

El abogado litigante puede sentirse tentado a poner en riesgo su integridad a largo plazo por obtener metas a corto plazo. Por ejemplo, entre otras cosas, puede, por el deseo de ganar un caso, hacer que sus testigos falseen a la verdad al declarar en el tribunal o puede inducir a error al tribunal haciendo una falsa relación de los

60

hechos o del derecho aplicable. Podría con esto lograr ganar un caso, pero perdería, a largo o mediano plazo, su mayor tesoro: su credibilidad y reputación social. Éstas no pueden ponerse en riesgo por nada ni por nadie.

k. Presentarse adecuadamente.

Desde el momento que sale de su casa el abogado debe presentar una imagen de seriedad y compromiso con lo que representa. Debe, además, ser una persona que se gane el respeto, admiración y simpatía de los demás. Ser considerado, comprensivo y cordial con aquellos que perciben las cosas de forma distinta a como él las aprecia.

l. Ser puntual y responsable

La puntualidad es el distintivo de la gente responsable. La responsabilidad debe estar siempre presente, aún en los casos que parecen carecer de importancia. Actuando responsablemente el abogado comienza a ganarse el respeto de los demás y gozar de respeto en esta profesión es determinante.

m. Conocimiento y dominio de la legislación penal

En el nuevo sistema procesal penal el abogado litigante debe tener un vasto conocimiento de la legislación penal vigente, en tanto la secuencia del procedimiento, siendo caracterizada por una mayor celeridad y rapidez, no asegura el tener suficiente tiempo para consultar textos ni para consultar a otras personas. Es en el momento, cuando el juez le requiere su posición respecto a determinado asunto que se debe responder, no después.

n. Saber escuchar

El abogado debe aprender a escuchar a los demás para poder opinar con corrección y enfrentarse al adversario, si no lo hace, no sabrá lo que tiene que rebatir. Nunca debe interrumpir la alocución del contrario, a no ser por medio de la objeción. El abogado debe esperar su turno con paciencia, elegancia, cortesía, educación y sobre todo, con mucho estilo.

61

En suma, estas son las cualidades que deberían integrar el perfil de un profesional legal. Es decir que un abogado litigante debería de capacitarse para que cumpla con tales características y realice así un mejor ejercicio de la profesión.

62

CAPITULO

El capítulo analiza el principio acusatorio a través de casos específicos para comprender la relación sistémica que existe entre los diversos elementos que relacionan el debido proceso y el principio acusatorio. Se hará especial énfasis en el desarrollo del principio acusatorio por el Tribunal Constitucional.

Estos casos analizados pertenecen a la Corte Suprema de Justicia y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, apreciándose la correlación entre la acusación y la defensa, el Principio de Congruencia y el Principio Acusatorio.

63

4

PRINCIPIO ACUSATORIO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y

EXTRANJERA.

Objetivos

Objetivos

64

Objetivos específicos del capítulo 4

Comprender la relación sistémica existente entre los diversos elementos que relacionan el debido proceso y el principio acusatorio.

Establecer la correlación entre la acusación y la defensa, el Principio de Congruencia y el Principio Acusatorio.

Objetivos específicos del capítulo 4

Comprender la relación sistémica existente entre los diversos elementos que relacionan el debido proceso y el principio acusatorio.

Establecer la correlación entre la acusación y la defensa, el Principio de Congruencia y el Principio Acusatorio.

4.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema.

Analizaremos la jurisprudencia emitida por la Corte Suprema de Justicia respecto del tratamiento del principio acusatorio en el marco del proceso vigente, lo que nos dará luces del cambio de concepción por parte de sistema de justicia acerca de la importancia del mencionado principio.

Así, repasaremos la Ejecutoria Suprema vinculante del 2005, de fecha 21 de abril del mismo año, emitida por la Sala Suprema Penal Permanente, que tuvo su origen en el Recurso de Nulidad Nº 224-2005, proceso que deviene de Sullana. En ella se discute la posibilidad de modificar la calificación jurídica del hecho, siempre que se respete el derecho de defensa del procesado y el proceso establecido por ley. Concluyéndose que el principio acusatorio, que reviste la autoridad del Ministerio Público sustenta la titularidad de la acción penal por parte de este.

En ese sentido, solo el Ministerio Público es competente para acusar; surgiendo de ese modo la duda respecto de si el Poder Judicial podría modificar la calificación jurídica realizada por el Fiscal. Al respecto la Sala Penal Permanente se ha expresado reafirmando que el Fiscal es quien posee la facultad de acusar al sujeto investigado estableciendo las circunstancias –hechos-, sujetos y fundamentos de dicha imputación; no obstante, cabe la posibilidad de que el Juez Penal en la sentencia condenatoria pueda variar la calificación jurídica siempre que se respete el derecho de defensa del procesado no sobrepasándose del hecho imputado ni las circunstancias del mismo fijadas en la acusación.

En efecto, se puede variar la calificación jurídica siempre que se garantice el cumplimiento del principio de contradicción, en otras palabras, que se conceda al acusado la oportunidad de defenderse conforme lo establece el artículo 285º-A del Código de Procedimientos Penales.

Asimismo, una Ejecutoria Suprema Vinculante relevante es la del 13 de abril de 2007, Queja Nº 1678-2006, procedente de Lima, en la que la Sala Penal Permanente ratifica la importancia del Principio acusatorio como garantía esencial del proceso pena. Toda vez que esta integra el contenido esencial del debido proceso y delimita el objeto del proceso, determinando cual es la distribución de roles y

65

bajo que condiciones se realizará el enjuiciamiento del objeto procesal penal.

En efecto, en dicha resolución se determina al Principio acusatorio como una de las garantías esenciales del proceso penal, a través del cual se pueden establecer con claridad los roles de los operadores jurídicos; así el Ministerio Público detenta la posibilidad de fijar el proceso, toda vez que fija los hechos que determinan la incriminación ulterior, la que se concreta con la acusación fiscal, haciendo que la decisión del Poder Judicial no se pueda apartar de lo establecido por el Ministerio Público en cuanto los límites fácticos.

La importancia del principio acusatorio en el proceso penal queda refrendada en la jurisprudencia de la Corte Suprema, ello en razón que garantiza una equidad procesal entre las partes contrapuestas, acusador (Ministerio Público) y acusado (Inculpado). Ambos ostentan las mismas facultades en el derecho procesal moderno, encargando la potestad de sentenciar en el proceso a un órgano imparcial e independiente que es el Poder Judicial.

4.2. Desarrollo del Principio Acusatorio en el Tribunal Constitucional.

Analizaremos el desarrollo del Principio acusatorio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional como máximo interprete de la Constitución ha otorgada especial importancia a este principio toda vez que caracteriza y define los roles en el proceso penal.

Así en el caso Interbank, Sentencia Nº 2005-2006-PHT/TC, los hechos se desarrollaron de la siguiente manera:

Concluida la etapa de investigación en el referido proceso, la Fiscalía Provincial de Lima opinó que no habían sido probadas las imputaciones y que, en tal sentido, no había mérito para formular acusación una vez recibido el dictamen.

El Juzgado Penal, al discrepar con la opinión del fiscal provincial dispuso elevar en consulta los actuados a la Primera Fiscalía Superior de Lima, la que el 13 de octubre de 2003 aprobó el dictamen Fiscal Provincial. En fecha 05 de febrero de 2004, el Trigésimo Sexto Juzgado Penal de Lima declaró el sobreseimiento, resolución que fue

66

impugnada por la parte civil, apelación que fue concedida mediante resolución de fecha 10 de marzo de 2004.

El 31 de agosto 2005, se interpuso habeas corpus contra a favor de don Manuel Enrique Umbert Sandoval, a fin de que se deje sin efecto la resolución de fecha 10 de marzo de 2004, emitida por el Trigésimo Sexto Juzgado Penal de Lima, mediante la que se concede la apelación interpuesta contra el auto que declaró sobreseída la acción penal contra el favorecido por los delitos de estafa y contra el orden financiero. Se cuestiona dicha resolución alegando vulneración a la libertad individual, el principio acusatorio y al procedimiento preestablecido.

Así en la Sentencia Nº 2005-2006-PHT/TC, caso Interbank, el Tribunal Constitucional reafirma el contenido del principio acusatorio, el cual define la actuación del Ministerio Público como titular de la acción penal, y le otorga la facultad de acusar y reunir –en un periodo de investigación- los elementos que lo fundamenten. En ese sentido, el Poder Judicial no podrá suplir la función desempeñada por el Fiscal.

En otras palabras, esta sentencia es importante porque en ella el Tribunal Constitucional señala las funciones y competencias que la Fiscalía y la Jurisdicción ordinaria en materia penal tienen en el proceso penal a razón de los principios constitucionales.

Asimismo, en la Sentencia N.º 05386-2007-HC/TC, de fecha 06 de mayo del año en curso, se determinan las características del sistema de enjuiciamiento generadas a raíz de la vigencia del principio acusatorio. Estas se pueden resumir en las siguientes:

a) No puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada ésta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente;

b) No puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada;

c) No puede atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad.

67

En suma, la jurisprudencia nacional señala la necesidad de la vigencia del principio acusatorio puesto que con ello se alcanzará garantizar el resto de principios constitucionales y derecho de igual rango que se ejercen en el transcurso del proceso penal.

4.3. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Analizaremos este tema vinculándolo a un estudio específico de jurisprudencia que nos permitirá comprender la relación sistémica existente entre los diversos elementos que relacionan el debido proceso y el principio acusatorio.

Para ello evaluaremos el caso Fermín Ramírez versus Guatemala, específicamente la sentencia expedida el 20 de junio de 2005 por la Corte Interamericana de San José de Costa Rica.

Esta demanda fue acogida por la Comisión Interamericana quien sometió el caso a la Corte argumentando que el Estado de Guatemala, impuso la pena de muerte a Fermín Ramírez violando el derecho a la vida, el derecho a las garantías judiciales así como a la protección judicial efectiva ya que se le condenó sin haberle dado oportunidad a ejercer su derecho de defensa. Además, porque dentro del proceso en el cual se le juzgó, se cambiaron los hechos imputados en la acusación así como su calificación jurídica, sin haberse respetado los mecanismos existentes en la normatividad procesal para formalizar dichos cambios.

Básicamente la Corte, luego de un trámite procesal que duró de junio de 2000 a marzo de 2004, responsabilizó al Estado de Guatemala de los siguientes cargos:

Las autoridades judiciales no comunicaron previa y detalladamente al procesado, los hechos en los que se fundó la sentencia condenatoria a la pena de muerte.

Se impidió al agraviado ejercer el derecho de ser oído sobre los hechos y circunstancias que se imputaron en la sentencia condenatoria.

Se incluyeron nuevos hechos en la sentencia que no estaban considerados en la denuncia original así como se dio un cambio brusco en la calificación jurídica contenida en el fallo condenatorio, en tanto se sentenció al imputado por asesinato

68

cuando originariamente la Fiscalía había emitido dictamen acusatorio por violación de menor. Ello impidió que la defensa técnica orientara su actividad de manera razonable y que contara con el tiempo y los medios adecuados para su preparación.

Se violó el Artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al imponerse la pena de muerte en un procedimiento que no se ajustó a las reglas del debido proceso, donde las autoridades judiciales guatemaltecas no garantizaron la tutela efectiva de la vigencia de los derechos conculcados durante el proceso.

Se propuso la realización de un nuevo juicio con plena observancia de las reglas del debido proceso dejando sin efecto la pena impuesta. Se buscaba evitar que primara el criterio de la jurisprudencia interna guatemalteca, en el sentido de que no se requiere de advertencia previa del Tribunal al justiciable para cambiar la calificación jurídica del delito.

El Procedimiento ante la Corte Interamericana incluyó el examen preliminar del Presidente, la notificación al Estado de Guatemala, así como a los representantes de la supuesta víctima, el Instituto de Defensa Pública Penal de Guatemala y el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala. El Estado guatemalteco designó como Juez Ad Hoc al Sr. Arturo Alfredo Herrador Sandoval.

Presentaron un amicus curiae el INECIF Argentina representado por el Sr. David Baigún y la Sra. Silvina Ramírez, así como el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni. La Presidencia de la Corte Interamericana de San José de Costa Rica decidió que el interesado, Fermín Ramírez, así como los peritos Eduardo Montealegre Lynett y Alberto Martín Binder y los señores Alejandro Álvarez, César Barrientos Pellicer y Rodolfo Francisco Kepfer Rodríguez, peritos de los representantes, dieran su declaración ante fedatario público. Asimismo otorgó un plazo para la presentación de alegatos por escrito negando la solicitud de las contrapartes de presentar Informes Orales ante la Corte a través de la convocatoria a una audiencia pública.

El 3 de diciembre de 2004 los representantes del accionante Fermín Ramírez solicitaron a la Corte la aplicación de Medidas Provisionales orientadas al objetivo concreto de “salvarle la vida”, argumentando lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Convención Americana. Ello, a pesar de la existencia de Medidas Cautelares que

69

ya habían sido ordenadas por la Comisión Interamericana, en tanto que las medidas cautelares de dicha organización no tienen efectos vinculantes para los órganos jurisdiccionales guatemaltecos.

La Corte Interamericana expidió las Medidas Provisionales basándose en los siguientes argumentos:

El carácter y contenido del Principio de Coherencia o correlación entre acusación y sentencia en materia procesal penal vinculando el asunto a las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención, principalmente en lo que corresponde a la circunstancia de que el juez penal califique el hecho delictivo en forma distinta a la planteada en la acusación o abarque hechos que originariamente no estaban contemplados en ésta.

La necesidad de contemplar en la acusación penal las circunstancias que demuestren la lesividad del agente y la pertinencia, desde el principio de legalidad, de que la descripción legal del delito o la determinación de sus consecuencias, incorporen referencias sobre el grado de lesividad al que ha llegado el agente, que influyan en la fijación judicial de la pena.

El acceso del accionante a un recurso efectivo para salvaguardar sus derechos en el proceso penal.

El Principio de Coherencia o la correlación que debe haber entre acusación y sentencia.

La Comisión Interamericana sostuvo que el Estado violó el artículo 8 de la Convención porque el Tribunal de Sentencia cambió la calificación jurídica del delito y dio por establecidos hechos y circunstancias nuevas que no fueron considerados en la acusación ni el auto de apertura de juicio, tales como la etiología de la muerte de la menor de edad así como las circunstancias que demostraban la peligrosidad del agente.

Se dejó constancia que la Comisión no asume un sistema procesal en particular, es decir no optaría en la tradicional confrontación entre el modelo procesal inquisitivo y el acusatorio. Sin embargo, se dejó expresa constancia que en cualquiera de los modelos deberá asegurarse el respeto de las garantías contempladas

70

en la Convención, en el derecho interno, en los tratados internacionales aplicables, en las normas internacionales y en las normas imperativas del derecho internacional.

La Corte Interamericana ha fijado el papel de la acusación en el proceso penal señalando que tendrá el mismo nivel y garantía que el derecho de defensa. En correcta y adecuada proporción, ni más ni menos. Por eso se garantizará la definición inequívoca de las conductas imputables por el Fiscal para que el imputado conozca a través de una descripción clara, detallada y precisa los hechos que se le imputan.

Eso no significa que la calificación jurídica de esos hechos no pueda ser modificada durante el proceso tanto por el órgano acusador como por el órgano juzgador, y ello no atenta contra el derecho de defensa, siempre que se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley.

¿Qué ocurre, cuando como en el caso sometido a la jurisdicción americana, la imputación originaria fue por el delito de violación de menor y la sentencia fue por asesinato agravado? Lo más probable es que durante el propio curso del proceso penal se hubieren encontrado pruebas de naturaleza criminalística que hayan inducido al Tribunal a asumir que la violación de la menor fue post y no pre mortem. Esa nueva circunstancia fáctica pudo haber inducido a los juzgadores a fallar por asesinato y no por violación.

Sin embargo, el principio de coherencia hace que el fallo debe referirse a la acusación y si nuevos hechos ameritan una nueva calificación jurídica lo que se impone es el cumplimiento de la notificación al imputado, garantizándose el cumplimiento de todas las formalidades de notificación justamente para dar la oportunidad a éste de que se pueda defender sin ningún límite respecto de la nueva acusación.

Parece que, en el caso sometido a la Corte el Tribunal asumió tácitamente que la notificación por los nuevos hechos imputados era automática, lo que a criterio de la Corte implicó una violación del derecho a la defensa.

Si por el principio de coherencia la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contempladas en la

71

acusación, y ésta es una garantía fundamental del debido proceso, cuando en el derrotero del proceso surgen nuevos hechos se impone una nueva acusación.

Es interesante dejar sentado que la Corte Interamericana reconoce que, al evacuarse las pruebas en el juicio oral, es posible que se acredite la existencia de nuevos hechos o circunstancias no previstas en la acusación.

Nótese que la Corte no se refiere a calificar de modo distinto los hechos originariamente previstos bajo determinada calificación, sino a la emergencia de nuevos hechos que no estuvieron previstos o considerados en la acusación original. En ese caso propone la formulación de la “Acusación Alternativa” o la “Ampliación de la Acusación” que serán los mecanismos orientados a la modificación del objeto del proceso penal.

En el caso en comentario, el Fiscal acusó por Violación, y luego concluido el debate oral, en el Tribunal, solicitó cambiar la calificación jurídica de los hechos imputados. Sin embargo no planteó este pedido como Acusación Alternativa ni como Ampliación de la Acusación. Se limitó a pedir la aplicación de la condena por asesinato.

Tampoco el Tribunal dispuso recibir una nueva declaración del imputado sobre el cargo de asesinato ni informó a las partes que podían solicitar la suspensión del debate para acopiar y presentar nuevas pruebas, preparar su intervención y sustentar solventemente su defensa.

Es decir que el cambio tácito de la acusación generó indefensión respecto de la segunda imputación. Cuando el Fiscal se limita a solicitar en sus Conclusiones, luego del Juicio Oral, que se condene al procesado por asesinato y se le imponga la pena de muerte, el imputado no se había defendido, en ningún estadio del proceso respecto del delito de asesinato.

Por eso la defensa solicitó que se expidiera sentencia absolutoria respecto del delito de violación basando su argumentación en que existía duda razonable de la autoría del imputado relacionada al delito sexual.

El Tribunal de Sentencia de Guatemala basó su fallo condenatorio por asesinato en el artículo 374 del Código Procesal

72

Penal de ese país que norma sobre la “advertencia de oficio” sobre “una modificación posible de la calificación jurídica”.

El Presidente del Tribunal informó de esta posibilidad a las contrapartes, pero no señaló claramente a que otro tipo legal se cambiaría la acusación original, y mucho menos estableció que esa nueva calificación implicara una modificación de la base fáctica que fue materia del proceso y de la sentencia.

Tampoco, conforme se ha expresado, se le dio al imputado una oportunidad de rendir nueva declaración en relación a los últimos hechos que se le atribuyeron privando a la defensa de certeza sobre los hechos imputados. Todo ello representó un obstáculo real para el ejercicio de la defensa.

El Artículo 388 del Código Procesal Penal Guatemalteco establece que “en la sentencia el Tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella de la acusación o de la del auto de apertura del juicio o imponer penas mayores o menores que la pedida por el Ministerio Público”. Estamos entonces ante un conflicto entre las normas procesales internas que violan el principio de congruencia y las garantías del debido Proceso y la normatividad americana que las garantiza.

La suspensión del debate y el nuevo interrogatorio del acusado, cuando se pretende cambiar la base fáctica de la acusación son asuntos que están contemplados en la mayoría de los códigos procesales penales latinoamericanos. No así en el guatemalteco. De allí que la Corte asumió la acción del imputado en tanto el Tribunal de Sentencia no se limitó a cambiar la calificación jurídica de los hechos imputados sino que modificó la base fáctica de la imputación.

Cuando el Tribunal de Sentencia asumió que la muerte dolosa fue causada por “asfixia mediante estrangulamiento” y la posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte asumió para condenar hechos distintos a los de la violación agravada modificando la base fáctica contenida en la acusación, haciendo viable la imposición de una pena no prevista en casos de violación, que fue la pena capital. Como lo precisó la Corte el ánimo doloso es distinto en dichos delito pues en la violación la conducta se orienta al acceso carnal impuesto mientras que en el asesinato a quitar la vida a la víctima.

73

En consecuencia, queda claro que, para la Corte Interamericana, el debido proceso es el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto que las personas estén condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del estado que pueda afectarlos.

Para que exista debido proceso es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses, en forma efectiva y en condiciones de igualdad con otros justiciables recordando que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia.

Lo que conocemos como debido proceso penal, columna vertebral de la persecución del delito es el resultado de la larga marcha, alimentada por la ley, la jurisprudencia, especialmente la norteamericana y la doctrina e implica una permanente evolución de su contenido dentro de la concepción democrática de la justicia penal.

Los derechos y garantías que integran el debido proceso no serán jamás una realidad agotada sino que son parte de un sistema dinámico, en constante formación, que se desarrolla ante un tribunal competente, independiente e imparcial. Si el inculpado desconoce los cargos, o no existe la posibilidad de presentar pruebas, formular alegatos o está excluido el control por un tribunal superior no hay debido proceso.

La ausencia o desconocimiento de estos derechos destruyen el debido proceso y no pueden ser subsanados afirmándose que la sentencia es justa aunque devenga de un procedimiento irregular. El fin no justifica los medios en el proceso penal democrático, sólo es posible arribar a una sentencia justa cuando los medios para dictarla han sido lícitos.

Las consecuencias que puede acarrear el vicio grave de procedimiento sobre el proceso en su conjunto traerán consecuencias

74

La existencia de verdaderas garantías judiciales implican que se

observen todos los requisitos que sirvan para proteger, asegurar o hacer

valer la titularidad o el ejercicio de un derecho.

en tanto la violación del debido proceso incidirá en su nulidad y responsabilidad. Eso no significa impunidad pues es posible disponer la reposición del procedimiento a fin de que se desarrolle de modo regular.

El debido proceso se orienta a combatir la delincuencia reconociendo la necesidad del Estado de enfrentarla con firmeza pero asegurando que esa batalla indispensable se realice en el cauce del Derecho y conforme a los principios y reglas del estado de Derecho.

La Corte nunca ha asumido la defensa ni la acusación de probables responsables de conducta ilícita. Pero sí interviene tanto en los casos que implican violaciones brutales de las garantías del debido proceso tales como el maltrato al inculpado para arrancar una confesión, investigaciones irregulares y prejuiciadas, actuación de tribunales que carecen de independencia e imparcialidad, privación absoluta del derecho de defensa, obstrucción de la justicia, supresión del acceso a pruebas, ausencia de medios de impugnación idóneos.

La Corte actúa también ante casos que implican vulneraciones de otro género, tales como la incongruencia entre la acusación y la condena, donde aunque no aparece una apariencia dramática ni se ofende grandemente la conciencia social se restringe el derecho de defensa que es un bien fundamental para el procesado y que repercute en la decisión final del tribunal que condena.

Este no es un mero tecnicismo procesal porque detrás del aparente tecnicismo se hallan verdaderos humanos que deben ser respetados.

75

La Corte es un Tribunal de Derechos Humanos, no un Tribunal

Penal, por lo que la investigación de hechos delictuosos y la

imposición de penas competen a órganos nacionales. La Corte no

cuestiona esa función, no la invade ni la impide. La respeta.

El voto culmina levantando los mismos argumentos que la Corte esgrime sobre el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia añadiendo además que este principio constituye una expresión regular de la división de poderes y que caracteriza al sistema procesal penal acusatorio. Al poner en evidencia la separación entre el órgano que acusa y el órgano que sentencia reconoce que la función persecutoria corresponde a la Fiscalía, no al Poder Judicial.

Precisa asimismo que la exigencia de información precisa, completa y oportuna sobre las imputaciones es un dato crucial del debido proceso en tanto la acusación propone el tema del proceso y la sentencia debe disponer sobre este tema, no sobre otro ú otros que pueden ser temas aledaños, pero que no fueron materia de la prueba, del debate, de las defensas y por lo tanto sólo podrán ser, acaso, cuestiones para un proceso diferente en el que se observen plenamente las garantías de información y defensa.

El magistrado cuestiona la noción de peligrosidad del agente señalando que ésta ha sido desterrada por las más modernas corrientes del Derecho Penal democrático y que estuvo vinculada al positivismo y al formalismo jurídico. Pone en alerta sobre el riesgo que implicaría sancionar en base a pronósticos generando a fin de cuentas un Derecho Penal de autor y no un Derecho Penal de acto.

Como se advierte existe coincidencia entre la concepción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el Debido Proceso, la correlación entre la acusación y la defensa, el Principio de Congruencia y el Principio Acusatorio.

76