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A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 18 de abril de 2007,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en
el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de votación: doctores Kogan, Soria, Negri, Pettigiani,
Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de
Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia
definitiva en la causa P. 82.739, "D. , M. P. . Robo".
A N T E C E D E N T E S
La Sala Segunda de la Cámara de Apelación y
Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de
Zamora condenó a M. P. D. a la pena única de ocho años y
seis meses de prisión, accesorias legales y costas, con más
declaración de reincidencia, por resultar autor responsable
de los delitos de robo simple en concurso real con
tentativa de homicidio -objeto del presente proceso-,
comprensiva a su vez de la recaída en causa 39.049 del
registro del entonces Juzgado en lo Criminal y Correccional
n° 3 del mismo Departamento Judicial, en la que se lo
condenara a la pena de tres años de prisión con costas, por
ser autor responsable del delito de tentativa de robo
agravado por el empleo de arma.
La señora Defensora Oficial interpuso recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Oído el señor Procurador General, dictada la
providencia de autos y hallándose la causa en estado de
pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y
votar la siguiente
C U E S T I O N
¿Es fundado el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto?
V O T A C I O N
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora
Kogan dijo:
1.- La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en
lo Criminal y Correccional de San Martín el 24 de abril de
2001 condenó a M. P. D. a la pena única de ocho años y seis
meses de prisión, accesorias legales y costas del proceso
con más declaración de reincidencia, comprensiva de la
dictada en la presente causa, de seis años de prisión,
accesorias legales y costas, con más la declaración de
reincidencia, en orden a los delitos de robo simple en
concurso real con tentativa de homicidio y de la dictada en
causa 39.049 del registro del entonces Juzgado en lo
Criminal y Correccional n° 3 del mismo Departamento
Judicial, en la que se lo condenó a la pena de tres años de
prisión con costas, por ser autor responsable del delito de
tentativa de robo agravado por el empleo de arma (fs.
371/373 vta.; arts. 12, 29 inc. 3°, 34 a contrario sensu,
40, 41, 42, 50, 55, 58, 79 y 164, Código Penal; arts. 69 y
163 regla 5ta. del Código de Procedimiento Penal -según ley
3589 y modif.-).
2.- La señora Defensora Oficial interpuso contra
dicha resolución recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley con cita de los arts. 79, 90, 166 inc. 2° del Código
Penal; 259, 263 regla 4ta. letra f) y 431 del Código de
Procedimiento Penal -según ley 3589 y modif.) y doctrina
legal de esta Suprema Corte de Justicia.
3.- El señor Procurador General emitió dictamen a
fs. 391/392 vta. aconsejando el rechazo de la impugnación.
4.- En el primero de los agravios la señora
Defensora cuestionó la calificación del hecho en los
términos de los arts. 42 y 79 del Código Penal afirmando
que debió considerarse constitutivo del delito de lesiones
graves (art. 90, Cód. cit.).
Alegó que "no se acreditó en el proceso el dolo
de dar muerte a la damnificada [...] y mientras que no se
pruebe la intención de matar, solo se puede responsabilizar
al agente por lesiones" (fs. 378/378 vta.).
Con cita de jurisprudencia -que estimó aplicable
al caso- adujo que "la tentativa de homicidio requiere la
prueba categórica del dolo de matar, y no puede construirse
sobre el dolo eventual" (fs. 378 vta. cit.)
De otro lado, sostuvo que "por tratarse el tipo
propugnado de un 'delito de resultado' no habrá de
confirmarse sólo con la manifestación exterior de la
voluntad sino que atenderá a 'lo producido'" (ibídem).
La Cámara tuvo por acreditado mediante prueba de
presunciones "el propósito letal del tirador..." (arts.
258/259, C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-, v. fs.
372/372 vta.), de modo que las argumentaciones de la
recurrente vinculadas a la imposibilidad de acudir al "dolo
eventual" en esta clase de delitos no guardan relación con
el contenido de lo resuelto y por ende deben ser
desestimadas.
El resto de las consideraciones de la defensa
aparecen como la simple exposición de un criterio
divergente al del juzgador -cuyo desarrollo sobre el tópico
ni siquiera se ocupa de controvertir- método que resulta
ineficaz para excitar la competencia de esta Corte en una
materia, en principio, relegada a su conocimiento (doct.
arts. 355 y 360, C.P.P. -texto según ley 3589 y modif.).
5. La alegada transgresión del art. 263 inc. 4°
letra "f" del Código de Procedimiento Penal ya citado,
carece de sustento pues, más allá de que refiere a las
sentencias de primera instancia, esa disposición legal sólo
indica al juzgador que debe resolverse la cuestión relativa
a la calificación legal que corresponde otorgar al hecho
imputado, sin determinar el contenido de lo que se decida
(P. 53.614, sent. del 5-XII-2001; P. 78.821, sent. del 2-
IV-2003, entre muchas otras).
6. La denuncia de violación del art. 166 inc. 2°
-texto cit.- del Código Penal resulta inatingente, pues se
trata de un precepto legal que no es de aplicación al caso
en estudio. Igual suerte debe correr la pretendida
violación de doctrina legal de esta Corte -P. 34.160, sent.
del 06-IX-1988-, ya que ella está referida a la integración
de la prueba compuesta con la declaración indagatoria
extrajudicial efectuada por un imputado, circunstancia que
no se ha verificado en autos.
7.- La señora Defensora Oficial finalmente
expresó que "valorar como agravante de la conducta aquí
ventilada la condena anterior que pesa sobre el nombrado,
llevaría indefectiblemente a la violación del principio ne
bis in ide[m]..." (fs. 379 vta.).
El planteo no puede tener favorable acogida pues,
con independencia de la oportunidad del planteo y de la
ausencia de toda cita normativa que avale su reclamo (cf.
doct. arts. 342 y 355 del C.P.P., respectivamente), de
cualquier modo esta Corte tiene establecido que la argüida
doble valoración que resultaría de meritar los antecedentes
como agravante y utilizarlos como base jurídica para la
declaración de reincidencia, no es tal pues la reincidencia
resultante de los antecedentes -no computada paralela e
independientemente de los mismos como agravante- conlleva
otras consecuencias diferentes que no guardan relación con
la cuantía de la pena impuesta (P. 58.385, sent. del
22-XII-1999; P. 62.995, sent. del 9-VIII-2000; P. 65.324,
sent. del 19-III-2003; P. 78.565, sent. del 8-IX-2004;
entre otros).
Con base en los fundamentos expuestos, doy mi
voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor
Soria dijo:
Adhiero a la solución propiciada por la señora
Jueza doctora Kogan.
1. Coincido con la distinguida colega en que los
agravios de la recurrente vinculados a la falta de
acreditación del "dolo de matar", a fin de desbaratar la
calificación legal del suceso en la figura de tentativa de
homicidio (arts. 42 y 79, Código Penal), se desentienden
del contenido de lo resuelto por la alzada.
El a quo tuvo por acreditado mediante prueba de
presunciones el dolo homicida (v. fs. 372 y vta.).
Dijo que "[l]a multiplicidad de disparos, uno de
ellos de extrema gravedad, pues ingresó en la zona maxilar,
aunado a la escasa distancia [en] que se concretaron, son
circunstancias indicadoras (arts. 258 y 259 C.P.P.) del
propósito letal del tirador". A lo cual agregó que "la
damnificada expuso que las heridas en los brazos lo fueron
para cubrirse, y es de creer pues ello se compadece con las
reglas de la experiencia (arts. 258 y 259 C.P.P.), que nos
indica la dificultad aun para un eximio tirador para
asertar los proyectiles en los brazos, si tenemos en cuenta
su movilidad en un hecho como el investigado" (fs. 372 y
vta.). Sobre ese cuadro probatorio concluyó que debía
mantenerse el significado jurídico del suceso en el marco
de los arts. 42 y 79 del Código Penal, con fundamento "no
sólo [en] la capacidad ofensiva del medio utilizado, sino
por la reiteración de su uso, y la escasa distancia del
blanco" (fs. 372 vta., primer párrafo).
Lo así resuelto, pese a no indicar que importó
«dolo directo», lejos está de configurar un supuesto de
«dolo eventual», al haber quedado establecido en el fallo
el «propósito letal» del tirador como meta de su obrar.
2. De todos modos, siendo que la defensa adujo
-con cita jurisprudencial que estimó aplicable al caso-,
que "la tentativa de homicidio requiere la prueba
categórica del dolo de matar, y no puede construirse sobre
el dolo eventual" (fs. 378 vta. cit.), es preciso señalar
que los argumentos esgrimidos por el impugnante no dejan de
ser una mera afirmación dogmática, mediante la cual no
logra evidenciar por qué el dolus eventualis resultaría
excluido entre las diversas formas de realización subjetiva
que admitiría la figura en cuestión (arts. 79 y 42 del
C.P.).
Como lo señalara al sufragar la causa P. 74.133
-sent. de 9-VI-2004- el actual art. 42 del Código Penal se
gestó -en la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados-
con una redacción que contemplaba para la tentativa una
exigencia subjetiva más rigurosa. Pues, la definía así: "El
que comienza la ejecución de un delito premeditado de
antemano, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad...". Mas, las críticas que esgrimieron contra el
texto proyectado tanto el senador Angel Rojas como Gónzalez
Roura. , en el entendimiento que tal estrictez subjetiva
(la premeditación) prácticamente «sancionaba de hecho, casi
la impunidad de la tentativa» (cfr. González Roura, Derecho
Penal, t. II, Bs. As., 1922, p. 135) fueron receptadas por
la Comisión del Senado, quedando finalmente sancionado el
texto vigente (cfr. Cavallero, Ricardo J., Algunas
consideraciones sobre el dolo y la tentativa,
"Jurisprudencia Argentina", 1981-A-III, ps. 724 y ss.).
De allí que la opinión que durante mucho tiempo
tuvo cierto sector doctrinario y jurisprudencial acerca de
que la tentativa exige «dolo directo» iba a contramano del
sentido que en definitiva le asignó el legislador. La
tentativa se define, pues, por el principio de ejecución y
el propósito de cometer un delito determinado. Esto es, la
realización de la decisión de llevar a cabo el ilícito
penal, mediante la exteriorización de una conducta que
importa ya un principio de ejecución del delito.
Y es que el dolo que reclama la tentativa de un
determinado delito dependerá de la exigencia subjetiva
requerida por el tipo penal respectivo. En ese sentido, la
última palabra la tendrá el tipo de la parte especial.
Pues, el tipo subjetivo de la tentativa -por lo menos,
indiscutiblemente respecto de la tentativa acabada- no
presenta ninguna especificidad en relación al delito
consumado. El hecho queda tentado simplemente porque el
autor no ha logrado consumarlo por circunstancias ajenas a
su voluntad.
La posición contraria no puede soslayar la lógica
inobjetable que deriva de que si para la consumación de un
determinado delito es suficiente el dolo eventual, también
tiene que ser suficiente para la tentativa. De lo
contrario, si dos sujetos disparan simultáneamente sobre un
tercero para darle muerte, aún cuando cada uno asuma el
resultado letal sólo como probable -por ejemplo, porque
ambos conocen que las armas son precarias y carecen de
buena puntería- y la bala de uno le roza, en tanto que la
del otro lo mata, es obvio que la decisión homicida de
quien solamente logró rozarle con su disparo no se
distingue de la de quien, en definitiva, le dio muerte. Uno
tendrá un homicidio simple consumado con dolo eventual y el
otro un homicidio con dolo eventual en grado de conato.
Por ello, cuando la ley requiere «el fin de
cometer un delito» no habla necesariamente de dolo directo.
Evidentemente, alude allí a la finalidad en un sentido
amplio, indiferentemente que responda a la meta directa e
inmediata del obrar, al medio o meramente a un efecto
concomitante (cfr. tempranamente interpretando con acierto
la exigencia legal, Righi Esteban, El dolo eventual en la
tentativa, en Nuevo Pensamiento Penal, año 1, nº 2, ps. 303
y ss.; Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del
delito, Bs. As., 1974, p. 107; Sancinetti, Marcelo, Casos
de Derecho Penal, 1ª ed., Bs. As., 1975, ps. 109 y s.;
Zaffaroni, Eugenio R., Manual de Derecho Penal. Parte
general, Bs. As., 1977, p. 528 -todos quienes mantuvieron
esta posición en sus obras siguientes-; Cavallero, ob.
cit.).
En síntesis, el art. 79 del Código Penal no exige
un dolo específico, bastando para su realización el «dolo
eventual». En consecuencia, también esta clase de dolo es
suficiente para la tentativa (art. 42, Cód. cit.).
Por ello, doy mi voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri, Pettigiani y
Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza
doctora Kogan, votaron la cuestión planteada también por la
negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de
conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador
General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley interpuesto, con costas (art. 69,
C.P.P. -según ley 3589 y sus modif.-).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.