Resolución Nº 1373-2011-TC-S1

Resolución Nº 1373-2011-TC-S1

Sumilla: Corresponde imponer sanción administrativa al Contratista queincumplió sus obligaciones contractuales, dando lugar a laresolución del contrato por causa atribuible a su parte.

Lima, 15 de Agosto de 2011

Visto en sesión de fecha 15 de agosto de 2011 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado el Expediente N° 1454.2010.TC sobre procedimiento administrativo sancionador iniciado contrala empresa Inka Service Express S.R.L. por supuesta responsabilidad en dar lugar a la resolución delcontrato por causal atribuible a su parte, materia de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 048-2008/ESSALUD/GCL (0899S00481), convocada por el Seguro Social de Salud (ESSALUD) para lacontratación del servicio de mensajería local de una empresa que brinde el servicio de mensajería a laGerencia de Contabilidad y Sub Gerencia de Cobranzas y Transferencias; y, atendiendo a lossiguientes:

ANTECEDENTES:ANTECEDENTES:

1. El 06 de octubre de 2008, el Seguro Social de Salud (ESSALUD), en adelante la Entidad,convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 048-2008/ESSALUD/GCL (0899S00481), para lacontratación del servicio de mensajería local de una empresa que brinde el servicio demensajería a la Gerencia de Contabilidad y Sub Gerencia de Cobranzas y Transferencias, porun valor referencial de S/. 158,679.27 (Ciento cincuenta y ocho mil seiscientos setenta y nuevecon 27/100 Nuevos Soles).

2. El 24 de noviembre de 2008, la Entidad y la empresa Inka Service Express S.R.L., en adelanteel Contratista, firmaron el Contrato Adjudicación Directa Selectiva Nº 0899S00481, para quebrinde el servicio de mensajería a la Gerencia de Contabilidad y Sub Gerencia de Cobranzas yTransferencias, por el monto de S/. 121,943.04 (Ciento veintiún mil novecientos cuarenta ytres con 04/100 Nuevos Soles).

De acuerdo a la cláusula quinta de dicho contrato, “El plazo del contrato se extenderá a partirdel 25 de noviembre del 2008 hasta la conformidad de la recepción de la última prestaciónpactada a cargo de El Contratista”.

3. A través de la Carta Nº 2829 SGCT-GC-GCF-OGA-ESSALUD-2008, notificada el 17 de diciembrede 2008, la Entidad manifestó al Contratista su preocupación por las deficiencias observadas.

Así, resaltó el incumplimiento en los plazos para la devolución de los cargos de lasnotificaciones, puesto que de un aproximado de 1500 documentos emitidos por las diversasáreas de la Sub Gerencia de Cobranzas y Transferencias, únicamente se devolvieron (despuésde 10 días útiles) un promedio del 6% de la documentación remitida, de acuerdo a loinformado por la mencionada Sub Gerencia, habiéndose producido dilaciones innecesarias enlos procedimientos administrativos tramitados, con la consiguiente responsabilidadadministrativa.

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Adicionalmente, informó que en los cargos de las notificaciones devueltas se observó que nose cumplió con los requisitos mínimos que deben tener los cargos según los Términos deReferencia, lo que genera nulidades en los procedimientos administrativos en curso; razón porla cual solicitó instruya a su personal que realice las notificaciones correctamente.

También agregó que desde el miércoles 10 de diciembre de 2008 no se apersonó a las oficinasde la Sub Gerencia, personal de la empresa para recabar la documentación pendiente denotificación, a pesar de las reiteradas llamadas telefónicas realizadas para tal fin.

Por tanto, le solicitó que en un plazo no mayor de un (1) día útil, presente sus descargos sobrelos hechos acotados.

4. Consta en Acta levantada el 30 de diciembre de 2008 que, concluidas las verificacionescorrespondientes a las devoluciones de la documentación resoluciones coactivas que realizarael Contratista, de acuerdo al resumen siguiente:

Estado # Resoluciones %Notificados 108 25.71%No Notificados por motivosdiversos

179 15.51%

Mal Motivado 19 2.71%Extraviados 94 13.50%Faltante 296 42.52%Total 696 100.0%

Las observaciones que se consignan en dicho documento son las siguientes:

Los documentos han sido devueltos después de 12 y 15 días calendarios o sea 7 y 10hábiles, existiendo extemporaneidad en la devolución ya que los plazos de entregaestaban pactados a 48 horas.

Existe un grupo de 19 Resoluciones de Cobranza mal motivadas, no teniendocomunicación expresa en formato estándar por parte del servicio sobre las causas detal motivación.

Existe un grupo de 94 Resoluciones Coactivas declaradas como extraviadas.

Existen 296 Resoluciones Coactivas no devueltas a la fecha.

Cabe anotar que la referida acta se encuentra suscrita por el funcionario del área y eladministrador del Contratista, señor Jorge Vilchez Saavedra. Asimismo, la copia del actaremitida consigna a manuscrito la nota “Se subsanaron dos documentos devueltos (ilegible)”.

5. El 26 de enero de 2009, la Entidad notificó al Contratista la Carta Nº 088-SGCT-GC-OGA-ESSALUD-2009, a través de la cual comunicó que el encargado del área de reclamos de la SubGerencia de Contabilidad informó sobre las deficiencias siguientes en el servicio: dilación en losplazos de entrega de los cargos, pérdida de documentación entregada para su notificación,deficiencias en los datos consignados en los cargos de documentación (no se consignan fechas

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de notificación, firmas de la persona que recibe y otros datos que permitan tener certeza de lanotificación). Por ende, le solicitó que de manera inmediata instruya a su personal a fin queobserve mayor cuidado y diligencia en el cumplimiento de sus funciones.

6. Por Carta Nº 35-2009-INSEX, notificada el 24 de marzo de 2009, el Contratista comunicó a laEntidad que hasta la fecha no se le había otorgado la conformidad del servicio, habiendotranscurrido treinta (30) días desde que presentó su solicitud. En ese sentido, manifestó suextrañeza respecto a que el señor Robert Nilton Escobar Monzón haya cursado un informe enel cual se considera que sólo se le debe pagar una cantidad ínfima, ignorando que el contratosuscrito considera porcentajes por cada sesenta (60) días. Asimismo, agregó que a la fecha,habían transcurrido cuatro (4) meses desde que inició el servicio sin haber recibido pagoalguno, causándole perjuicios económicos.

7. Mediante Carta Nº 415-GC-GCF-OGA-ESSALUD-2009 del 24 de marzo de 2009, el Gerente deContabilidad informó al Gerente de Logística de la Entidad sobre las graves deficiencias en laejecución del servicio:

i. Dilación injustificada en la realización de notificaciones remitidas para su tramitación,incumpliendo los plazos dispuestos en el numeral 06 y 07 de los Términos deReferencia, observación que fue comunicada al Contratista por Carta Nº 2829-SGCT-GC-GCF-OGA-ESSALUD-2008.

ii. Pérdida de documentación institucional, perjudicando el accionar de las diversas áreasde la Sub Gerencia de Cobranzas y Transferencias, según acta firmada por elrepresentante del servicio.

iii. Los representantes del servicio de mensajería no cumplen con presentarse de maneradiaria en las diversas áreas, a fin de entregar y devolver los cargos de lasnotificaciones que se les confía para su tramitación, incumpliendo lo dispuesto en elnumeral 10.2 de los Términos de Referencia, según Informe de la Coordinadora de laEjecutoría Coactiva.

iv. Los cargos de la documentación confiada no cuentan con los requisitos mínimos quedeben tener en atención al numeral 10.4 de los Términos de Referencia.

8. Con Carta Nº 433-GC-GCF-OGA-ESSALUD del 27 de marzo de 2009, el Gerente de Contabilidadreiteró al Gerente de Logística de la Entidad su pedido de resolución del contrato, al haberseacreditado que el Contratista incumplió gravemente el contrato, al proporcionar informaciónfalsa en los cargos de la documentación confiada para su notificación, según copias de lasresoluciones no notificadas que indica.

9. A través de la Carta Nº 458-GC-GCF-OGA-ESSALUD-2009 del 02 de abril de 2009, el Gerentede Contabilidad remitió al Gerente Central de Logística de la Entidad su reiteración del pedidode resolución del contrato, al haber proporcionado información falsa en cargos dedocumentación entregada para su tramitación.

10. Con Carta Notarial del 07 de abril de 2009, el Contratista indicó que la Entidad no le otorgó laconformidad del servicio, lo que motivó que no reciba pago alguno, y comunicó que nobrindará el servicio, otorgando un plazo de cinco (5) días para dar solución a ello.

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11. Por Carta Nº 484-GC-GCF-OGA-ESSALUD-2009 del 07 de abril de 2009, el Gerente deContabilidad envió al Gerente Central de Logística su reiteración sobre la resolución delcontrato, toda vez que el Contratista habría proporcionado información falsa en los cargos dela documentación a notificar.

12. Mediante Carta Nº 128-SGCS y AP-GA-GCL-OGA-ESSALUD-2009, notificada notarialmente el 13de abril de 2009, suscrita por la Subgerente de Control, Seguimiento y Atención al Proveedor,la Entidad comunicó al Contratista que recibió las Cartas Nº 415-GC-GCF-OGA-ESSALUD y Nº433-GC-GCF-OGA-ESSALUD-2009 del 24 y 27 de marzo de 2009, en las que la Gerencia deContabilidad informó acerca de las deficiencias observadas al servicio, comunicadas con CartasNº 2829-SGCT-GC-GCF-OGA-ESSALUD-2008 y Nº 088-SGCT-GC-GCF-OGA-ESSALUD-2009,consistentes en la dilación injustificada en la realización de las notificaciones que se le remitenpara su tramitación, incumpliendo los plazos dispuestos en el numeral 06 y 07 de los términosde referencia, pérdida de la documentación institucional en un total de 94 documentosextraviados, deficiencias en los datos que se consignan en los cargos de notificación,incumpliendo lo dispuesto en el numeral 10.4 de los términos de referencia, además deconsignar información falsa en la constancia de cargo de notificación. Asimismo, no cumplecon presentarse de manera diaria en las diversas áreas a fin de entregar y devolver los cargosde las notificaciones realizadas incumpliendo lo dispuesto en el numeral 10.3 de los términosde referencia. Al respecto, le manifestó que debido al incumplimiento grave del contrato, éstedebería ser resuelto; y, por otro lado, que la pérdida de documentos o de los cargoscorrespondientes puede generar responsabilidades penales. En ese sentido, solicitó tener encuenta lo expuesto, por lo que le pidió que subsane las observaciones efectuadas en un plazode tres (3) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

13. Con Carta Notarial Nº 148-SGCSyAP-GA-GCL-OGA-ESSALUD-2009, notificada el 17 de abril de2009, suscrita por la Subgerente de Control, Seguimiento y Atención al Proveedor, la Entidadcomunicó al Contratista que no se ha otorgado la conformidad debido a que el área usuariaobservó el servicio, sin la subsanación respectiva. En ese sentido, sostuvo que la Entidad nocumplió con el pago de las prestaciones, toda vez que el Contratista no cumplió con brindar elservicio en los términos pactados. Por tanto, no resultaba procedente la suspensión delservicio.

14. El Contratista remitió a la Entidad la Carta Nº 46-2009-INSEX, presentada el 21 de abril de2009, señalando que si bien es cierto que al comenzar el servicio tuvo inconvenientes como lodemuestran las dos (2) cartas que se le cursaron (Carta Nº 2829-SGCT-GC-GCF-OGA-ESSALUD-2008 del 16 de diciembre de 2008 y Carta Nº 088-SGCT-GC-GCF-OGA-ESSALUD-2009 del mes de enero de 2009), éstas deficiencias fueron superadas en su totalidad, segúnexpuso en su Carta Nº 009-2009-INSEX del 06 de febrero de 2009, prueba de ello es que enfebrero y marzo de 2009 no recibió observación de las áreas usuarias respecto del serviciobrindado, haciendo notar que hasta en dos (2) oportunidades manifestó a su representante,señor Jorge Vílchez Saavedra, que el servicio había mejorado, optándose por considerar cargosadicionales a cada documento notificado.

Con respecto a los documentos perdidos se efectuó la denuncia policial respectiva y se entregóuna copia a las áreas usuarias el día 12 de diciembre de 2008.

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En cuanto a las demoras en algunas entregas, señaló que el día 06 de febrero de 2009 secursó la Carta Nº 9-2009-INSEX, en la cual explicó los motivos de los retrasos en algunasdiligencias, debido a que algunos encargados de las áreas usuarias no proporcionabanoportunamente la base de datos adjuntando las guías de acuerdo a los Términos deReferencia, ocasionado que éste sea el mayor problema por el cual se dilaten las notificacionesy, por ende, sus notificaciones. Problemas que ya fueron solucionados.

Según el contrato, el horario de recojo de documentos es a las 9 a.m. Rechazó susaseveraciones al decir que no se presenta diariamente a recoger y devolver los cargos, lo queindicó puede verificarse con los cargos de entrega y devolución que obran en su poder ytambién en las áreas usuarias.

Con relación a los documentos de veinticuatro (24) horas, indicó que los funcionarios del áreacoactiva quieren que estos documentos sean inmediatos, pero no puede ser que le entreguenunos documentos para retenciones bancarias a las 10:30 a.m. y pedir que se repartaninmediatamente cuando saben que casi todas las entidades financieras recepcionan cantidadeslimitadas diarias y, en la mayoría de casos, hasta las 12 pm, pero ante la exigencia de losfuncionarios, estos documentos son tratados como inmediatos sin costos adicionales.

En cuanto a la Carta Notarial del 07 de abril de 2009 que le remitió, señaló que ésta tiene porfinalidad comunicar a los órganos encargados sobre el incumplimiento de dar la conformidaddel servicio. Desde la fecha de entrega de los reportes para su aprobación hasta la actualidadya han pasado dos (2) meses y aún no obtiene una respuesta formal, con lo que se asume queel reporte no tenía observación alguna y debía continuarse el proceso del pago, ya que lascartas referidas son de fechas anteriores y fueron contestadas mediante Carta Nº 09-2009-INSEX del 06 de febrero de 2009 y, por lo tanto, sí procede la suspensión del servicio.

Respecto a la cantidad estimada de documentos comprometidos, agregó que a la fecha no seestá cumpliendo con la cantidad estimada de documentos mensuales (24 y 48 horas)conforme a los Términos de Referencia (volumen de la documentación y estructura delrequerimiento), porque como se manifestó anteriormente, los problemas iniciales fueronsuperados, no puede ser que sólo hayan sido emitidos alrededor de 3000 documentosmensuales, lo que le perjudica ya que no cubre para pagar sueldos, alquiler de local,infraestructura, pasajes, impresión, combustible y todo gasto que involucra el proceso denotificación, teniendo que reducir personal y minimizar gastos hasta el punto de estar al bordede la quiebra ante la falta de pago durante cuatro (4) meses y dieciocho (18) días.

Finalmente, añadió que en días previos, conversó y coordinó con el área usuaria a fin desolucionar las diferencias y llegar ambas partes a buen entendimiento.

15. El 22 de abril de 2009, a través de la Carta Nº 1079-SGCT-GC-GCF-OGA-ESSALUD-2009 del 22de abril de 2009, la Subgerente de Cobranzas y Transferencias (e) informó a la Subgerente deControl y Seguimiento y Atención al Proveedor que desde el 13 de los corrientes, elContratista no se presentó a recibir documentación, generando una grave dilación en losprocedimientos que se tramitan en dicha área.

16. Mediante Carta Notarial de fecha 24 de abril de 2009, recibida por la Entidad el 27 del mismomes y año, el Contratista indicó que el servicio fue suspendido desde el 08 de abril de 2009debido a las situaciones expresadas mediante Carta Notarial del 07 de abril de 2009, por los

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estimados de documentos y porcentaje de pago que figura en las Bases, toda vez quepresentó su propuesta económica en base a una determinada cantidad de documentos, hechoque no se cumplió, y que como consecuencia de ello, optó por resolver el contrato.

Adicionalmente, señaló que en numeral V de los Términos de Referencia se indica que laEntidad se compromete a cumplir al término del contrato con el 100% de la cantidad pactada(109 090) documentos; y solo hasta el momento, a cuatro meses y medio, ha alcanzadoalrededor del 10%, con lo cual es imposible cubrir los costos de operación estimados.

Finalmente, señaló que presentaba sus reportes de todo el trabajo realizado hasta la fecha desuspensión del servicio, a fin que se le pague por las prestaciones efectuadas.

17. Por Carta Nº 652-SGCSyAP-GA-GCL-OGA-ESSALUD-2009 del 28 de abril de 2009, laSubgerente de Control, Seguimiento y Atención al Proveedor comunicó al Gerente deContabilidad de la Entidad que en respuesta a las cartas notariales de fecha 07 de abril de2009, remitidas por el Contratista, respecto a que no se le habría otorgado la conformidad delservicio prestado, se le respondió a través de la Carta Nº 148-SGCSyAP-GA-GCL-OGA-ESSALUD-2009, manifestándole que no es procedente la suspensión del servicio, ni esaceptable la comunicación cursada.

Asimismo, precisó que con Carta Nº 46-2009-INSEX del 20 de abril de 2009, respondió lasobservaciones, manifestando que en un inicio tuvo inconvenientes en la prestación delservicio, lo que fue superado en febrero y marzo, que las demoras en algunas entregas sedebía que los encargados de las áreas usuarias no le proporcionaban oportunamente la basede datos con las guías en físico, dilatándose las notificaciones y las devoluciones de lasmismas, comunicando que se procede a la suspensión del servicio por incumplimiento de pagopor parte de la institución, quejándose que su personal ha recibido malos tratos y abusos porparte de algunos encargados de las áreas usuarias.

En tal sentido, solicitó se evalúe e informe acerca de lo manifestado por el Contratista,debiendo indicar si persiste el incumplimiento de sus obligaciones.

18. En respuesta, a través de la Carta Nº 579-GC-OGA-ESSALUD-2009 del 30 de abril de 2009, elGerente de Contabilidad indicó a la Sub Gerente de Control y Seguimiento y Atención alProveedor que persistía el incumplimiento de las obligaciones del Contratista, motivo por elcual solicitó se resuelva el contrato suscrito. Adicionalmente, reiteró que desde el 13 de abrilde 2009, el personal del Contratista no se apersonó a recibir documentación a la Sub Gerenciade Cobranzas y Transferencias, perjudicando los procesos de recuperación en curso. Porúltimo, informó que en relación a las observaciones realizadas por el Contratista en relación ala dilación de dar la conformidad del servicio, éstas fueron desvirtuadas y que mediante CartaNº 1306-OCAJ-ESSALUD-2009, el Jefe de la Oficina Central de Asuntos Jurídicos confirmó laposición asumida por el área de contabilidad de sólo pagar lo efectivamente laborado y no unporcentaje fijo del contrato como pretendía el Contratista.

19. Mediante Resolución de Gerencia Central Nº 0547-GCL-OGA-ESSALUD-2009 del 08 de mayo de2009, notificada por conducto notarial en la misma fecha, la Entidad comunicó al Contratistasu decisión de resolver parcialmente el contrato por incumplimiento de obligaciones esenciales.

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20. Por Formulario de aplicación de sanción con Registro Nº 8691, presentado el 12 de octubre de2010, que adjunta el Informe Técnico Legal de la misma fecha, la Entidad comunicó a esteTribunal que el Contratista habría dado lugar a la resolución del contrato por causal atribuiblea su parte.

En dicha oportunidad, la Entidad solicitó se le conceda el uso de la palabra en audienciapública.

21. Por decreto del 15 de octubre de 2010, el Tribunal inició procedimiento administrativosancionador contra el Contratista por supuesta responsabilidad al haber dado lugar a laresolución del contrato por causal atribuible a su parte, emplazándolo para que formule susdescargos en el plazo de diez (10) días.

Este decreto fue cursado al Contratista por medio de la Cédula Nº 29105/2010.TC, remitida alinmueble ubicado en Carretera Panamericana Norte 1586 (Altura Grifo “El Milagro”) Lima-Huaura-Santa María-Lima. A su vez, esta cédula fue sobrecartada por Cédula Nº2519/2011.TC, Nº 6295/2011.TC y Nº 10559/2011.TC, según lo dispuesto en los decretos del14 de diciembre de 2010 y 17 de febrero y 15 de marzo de 2011, respectivamente.

22. Vista la razón expuesta por la Secretaría del Tribunal, en la que da cuenta que revisado elexpediente se ha verificado que el Contratista no ha cumplido con presentar sus descargosrequeridos por decreto de fecha 15 de octubre de 2010, a pesar de haber sido debidamentenotificado el 28 de abril de 2011, mediante Cédula de Notificación Nº 10559/2011.TC la mismaque sobrecartó las Cédulas de Notificación Nº 29105/2010.TC, 2519/2011.TC y 6295/2011.TC,cuyo cargo de notificación fue devuelto a la Secretaría del Tribunal el 05 de mayo de 2011,según constancia que obra en autos; por decreto del 16 de mayo de 2011, se hizo efectivo elapercibimiento decretado y se dispuso remitir el expediente a la Primera Sala del Tribunal paraque resuelva.

FUNDAMENTACIÓN:FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente procedimiento administrativo la supuesta responsabilidad del Contratistaen la resolución del contrato materia de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 048-2008/ESSALUD/GCL (0899S00481), para la contratación del servicio de mensajería local de unaempresa que brinde el servicio de mensajería a la Gerencia de Contabilidad y Sub Gerencia deCobranzas y Transferencias; infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51de la Ley de Contrataciones del Estado1, en adelante la Ley, norma vigente al suscitarse loshechos.

2. La mencionada imputación establece como supuesto de hecho indispensable para suconfiguración, la resolución del contrato, orden de compra o de servicios, segúncorresponda, por causal atribuible al Contratista. Por tanto, resulta imprescindibleverificar preliminarmente si la Entidad observó el procedimiento de resolución del vínculocontractual.

3. Ahora, si bien la supuesta infracción fue cometida durante la entrada en vigor del DecretoLegislativo Nº 1017 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, para

1 Aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017.

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verificar si la resolución del contrato se llevó a cabo válidamente, debe tenerse en cuenta elprocedimiento en la normativa vigente a la fecha de la convocatoria del proceso de selección delcual deriva la denuncia materia de análisis, debido a que el Postor sometió su actuación a lanormativa vigente en dicho periodo. Por ende, teniendo en cuenta que la Adjudicación DirectaSelectiva Nº 048-2008/ESSALUD/GCL (0899S00481) fue convocada el 06 de octubre de 2008 yque el contrato fue celebrado 24 de noviembre de 2008, es decir, cuando aún se encontrabavigente el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por DecretoSupremo Nº 084-2004-PCM; entonces debe colegirse que el análisis del caso en concreto debedesarrollarse en el marco de la normativa pertinente a dicha fecha.

4. El literal c) del artículo 41 del Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, dispone que en caso deincumplimiento por parte del Contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sidopreviamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta últimapodrá resolver el contrato, en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial deldocumento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documentoserá aprobado por autoridad del mismo nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato.El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación porel Contratista.

5. El referido procedimiento de resolución contractual ha sido previsto en el artículo 226 delReglamento, el cual dispone que en caso de incumplimiento contractual, la parte afectadarequerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor decinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto contractual yde la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad puedeestablecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este último quese otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimientocontinúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial,mediante carta notarial. Asimismo, el citado dispositivo reglamentario precisa que decontinuar con el incumplimiento, la parte perjudicada comunicará notarialmente la resolucióntotal o parcial del contrato.

El cumplimiento de este procedimiento es condición sine qua non para evaluar la existenciade eventuales responsabilidades de carácter administrativo.

Acerca del procedimiento formal seguido por la Entidad para resolver el contrato

6. A efectos de acreditar el cumplimiento del procedimiento de resolución del contrato, la Entidadha remitido la Carta Nº 128-SGCS y AP-GA-GCL-OGA-ESSALUD-20092, notificada notarialmenteel 13 de abril de 2009, y la Carta Nº 1371-GCL-OGA-ESSALUD-20093, también notificada porconducto notarial el 08 de mayo de 2009. A través de la primera de ellas, la Entidad requirió alContratista el cumplimiento de sus obligaciones; mientras que, mediante la segunda le comunicósu decisión de resolver el contrato contenida en la Resolución de Gerencia Central de LogísticaNº 0547-GCL-OGA-ESSALUD-20094.

2 Documento obrante de fojas 126 al 128 del expediente administrativo.3 Documento obrante a folios 150 del expediente administrativo.4 Documento obrante de fojas 146 al 149 del expediente administrativo.

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7. A partir de lo anterior, se concluye que la Entidad ha resuelto de pleno derecho el contrato, deconformidad con el procedimiento establecido en el artículo 169 del Reglamento, tanto más que–según lo informado en esta instancia- el Contratista no ha objetado sus efectos utilizando losmecanismos de solución de controversias (conciliación y/o arbitraje).

8. En el marco de lo expresado anteriormente, habiéndose acreditado que la Entidad requirióválidamente al Contratista para que cumpla sus obligaciones, corresponde a este Colegiadodeterminar si dicha conducta resultó justificada o no, en tanto que solamente el incumplimientoque obedece a causas injustificadas imputables a los contratistas es sancionableadministrativamente.

En cuanto al presunto incumplimiento injustificado de las obligaciones delContratista

9. El contrato constituye la fuente de obligación de las partes contratantes, la cual está constituidaen el mandato legal, reglamentario, las bases integradas y la oferta ganadora, por lo que debeser atendido tanto por el Contratista como por la Entidad, debido a que su formalizaciónconstituye una declaración de voluntad y al estar debidamente perfeccionado, tiene fuerza deLey. Por esta razón, al establecerse causales de resolución administrativa que opera porministerio de la Ley, quien tiene la obligación de su ejecución e incumple su contenido, sesomete a las penalizaciones que conlleva su inejecución.

10. En ese sentido, existe la presunción legal5 de que el incumplimiento de obligaciones o sucumplimiento parcial, tardío o defectuoso, es atribuible a la parte que debió ejecutarlas, salvoque ésta demuestre que el incumplimiento se produjo a pesar de haber actuado con la diligenciaordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, o que la causa de ella fue un caso fortuito ofuerza mayor.

11. En su denuncia, la Entidad ha señalado que resolvió parcialmente el Contrato Nº 0899S00481debido a que el Contratista habría incumplido las obligaciones a su cargo, a pesar de haber sidorequerido para ello mediante Carta Nº 128 SGCSyAP-GA-GCL-OGA-ESSALUD-2009.

Es preciso señalar que dicho incumplimiento radicaría, principalmente, en que la dilacióninjustificada en la realización de notificaciones que se le remiten para su tramitación; pérdida dedocumentación institucional; deficiencias en los datos consignados en los cargos de notificación;no presentarse diariamente a recabar y devolver las notificaciones; además de consignarinformación falsa en las constancias de notificación.

12. Cabe señalar en este punto que el Contratista no se ha apersonado a la instancia, ni formuladosus descargos a fin de desvirtuar la comisión de la infracción imputada.

Asimismo, debe resaltarse que tampoco obra en autos documento alguno en cuya virtud sedesprenda irrefutablemente que el Contratista honró sus obligaciones oportunamente.

5 La anotada presunción legal se sustenta en el artículo 1329 del Código Civil, el cual establece que “se presume que lainejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”, artículoaplicable al presente caso de conformidad con el artículo IX, del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo: “Lasdisposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otrasleyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.

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Análisis del Tribunal

13. A fin de resolver el asunto que nos ocupa, es pertinente traer a colación lo establecido en elliteral B de los Términos de Referencia del servicio:

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14. Ahora bien, de autos se desprende que corre en el expediente administrativo, la Carta Nº 128-SGCS y AP-GA-GCL-OGA-ESSALUD-2009, notificada notarialmente el 13 de abril de 2009, através de la cual la Subgerente de Control, Seguimiento y Atención al Proveedor de la Entidadcomunicó al Contratista que incurrió en la dilación injustificada de las notificaciones, pérdida dedocumentación institucional, deficiencias en los datos, sin presentarse diariamente a recabar ydevolver las notificaciones, habiendo consignado información falsa en los cargos; hechos queevidenciarían el incumplimiento de los Términos de Referencia reseñados.

Ante esta intimación, el Contratista remitió la Carta Nº 46-2009-INSEX6, presentada el 21 deabril de 2009, en la cual reconoció la existencia de deficiencias al inicio del servicio; empero,señaló que éstas fueron superadas íntegramente, por lo que en febrero y en marzo no se lecursó requerimiento alguno. En ese sentido, señaló que efectuó la denuncia respecto a loscargos perdidos; e indicó que los retrasos en algunas diligencias obedecieron a que el personalde la Entidad no le proporcionó oportunamente la base de datos adjuntando las guías,problemas que consideró superados. Asimismo, cuestionó el hecho que no se haya dispuesto elpago correspondiente pese al tiempo transcurrido, y refirió que la Entidad no había cumplidocon entregarle la cantidad estimada de documentos mensuales, lo que perjudicaba susintereses.

15. Es relevante mencionar que, a través de la Carta del 07 de abril de 2009, el Contratista informóque tomó como medida la paralización de las labores debido a que la Entidad no le habíapagado sus servicios. Empero, mediante Carta Notarial Nº 148-SGCSyAP-GA-GCL-OGA-ESSALUD-2009, notificada el 17 del mismo mes y año, la Entidad le replicó que no pagó susprestaciones, en tanto no se le emitió previamente la conformidad de sus servicios, toda vez queno cumplió sus obligaciones en los términos pactados.

16. Dicho esto, es importante señalar que mediante Carta Nº 652-SGCYAP-GA-GCL-OGA-ESSALUD-20097 del 28 de abril de 2009, la Subgerente de Control, Seguimiento y Atención al Proveedorsolicitó a la Gerente de Contabilidad (área usuaria) que evalúe e informe acerca de lomanifestado por el Contratista, debiendo indicar si persiste el incumplimiento de susobligaciones.

En torno a ello, el área usuaria le remitió la Carta Nº 579-GC-OGA-ESSALUD-20098 del 30 deabril de 2009, en la que expresamente señaló que el incumplimiento de las obligaciones delContratista persistía y reiteró que desde el 13 de abril de 2009, su personal no se apersonó arecibir documentación.

17. Conforme a lo expuesto, y a tenor de la opinión del área usuaria, la cual no ha sido desvirtuada,esta Sala considera que el Contratista incurrió en incumplimiento de sus obligacionescontractuales al haber dilatado injustificadamente la realización de las notificaciones, perdida dedocumentación institucional, incurrido en deficiencias al consignar datos en los cargos, así comotambién al suspender intempestiva e injustificadamente la ejecución del servicio, quedandopendiente la emisión de la conformidad del área usuaria.

6 Documento obrante de fojas 141 al 143 del expediente administrativo.7 Documento obrante en el folio 140 del expediente administrativo.8 Documento obrante a fojas 139 del expediente administrativo.

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18. No obstante lo anterior, este Colegiado estima que no se han presentado elementos de juiciosuficientes sobre la presentación de documentación falsa en los cargos, toda vez que de larevisión de los medios probatorios aportados (Cartas Nº 433-GC-GCF-OGA-ESSALUD-20099 del27 de marzo de 2009 y Nº 458-GC-GCF-OGA-ESSALUD-200910 del 02 de abril de 2009) sólo seadvierte que el nuevo diligenciamiento de sus comunicaciones dispuesto ante la infructuosidadde las diligencias practicadas por el Contratista, ocasión en las que se consignó que éstas erandevueltas por la supuesta negativa o ausencia de los destinatarios, sí resultó fructífero; hechoque no acredita per se indicios sobre la configuración de la infracción.

19. Enfocados los hechos bajo esta perspectiva de análisis, esta Sala concluye que el Contratista haincumplido injustificadamente sus obligaciones contractuales, lo que no ha sido desvirtuadoobjetiva y documentalmente por aquel, razón por la cual corresponde imponerle sanciónadministrativa respecto de los hechos imputados en su contra.

20. En relación a la graduación de la sanción imponible, el artículo 51.2 de la Ley en concordanciacon el artículo 237 del Reglamento establece que los agentes privados de contratación que denlugar a la resolución de contrato, orden de compra, por causal atribuible a su parte seránsancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menorde un (01) año ni mayor de tres (03) años.

21. A efectos de graduar la sanción a imponerse, deben aplicarse los criterios para la determinacióngradual de la sanción previstos en el artículo 24511 del Reglamento.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que de acuerdo al Principio de Razonabilidad, consagrado enel numeral 3 del artículo 230 de la Ley Nº 27444, modificada por Decreto Legislativo Nº 1029del 24 de junio de 2008, las autoridades deben prever que la comisión de la conductasancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas oasumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales alincumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que enorden de prelación se señalan a efectos de su graduación: a) la gravedad del daño al interéspúblico y/o bien jurídico protegido; b) el perjuicio económico causado; c) la repetición y/ocontinuidad en la comisión de la infracción; d) las circunstancias de la comisión de la infracción;e) el beneficio ilegalmente obtenido; y f) la existencia o no de intencionalidad en la conducta delinfractor.

9 Documento obrante de fojas 114 al 115 del expediente administrativo.10 Documento obrante de fojas 116 al 117 del expediente administrativo.11 Artículo 245.- Determinación gradual de la sanción.-

Para graduar la sanción de inhabilitación temporal a imponerse conforme a las disposiciones del presente Título, el Tribunal considerará los siguientes criterios:

1) Naturaleza de la infracción.2) Intencionalidad del infractor.3) Daño causado.4) Reiterancia.5) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada.6) Circunstancias de tiempo, lugar y modo.7) Condiciones del infractor.8) Conducta procesal del infractor.

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22. Bajo las premisas anotadas debe considerarse la naturaleza de la infracción que, en este caso,obedece a una cuestión de falta de responsabilidad y diligencia en el deber del Contratista desatisfacer íntegramente las prestaciones a su cargo, a través de la devolución oportuna de loscargos de notificaciones, con los datos correspondientes.

23. Adicionalmente, en lo que atañe a la conducta procesal del infractor durante la sustanciación delpresente procedimiento administrativo sancionador, es necesario tener presente que elContratista no se ha apersonado a la instancia.

24. En el mismo sentido, es necesario que este Tribunal preste atención al daño causado por elinfractor. Así, debe tenerse en cuenta que la conducta irregular del Contratista reviste de unaconsiderable gravedad en la medida en que desde el momento en que se asumió uncompromiso contractual frente a la Entidad, aquél se obligó a cumplir cabalmente con loofrecido, toda vez que es conocido que ante un eventual incumplimiento se retrasaría elcumplimiento de las metas institucionales de la Entidad en agravio de intereses de carácterpúblico.

25. Igualmente, no puede dejar de valorarse que el Contratista estuvo inhabilitado anteriormentedesde el 10 de julio de 2009 hasta el 09 de mayo de 2010, según lo dispuesto por Resolución Nº1632-2009-TC-S3, debido a la presentación de documentación falsa o inexacta durante laAdjudicación Directa Pública Nº 001-2007-SUNAT-2I1000; así como también desde el 09 denoviembre de 2009 hasta el 08 de octubre de 2010, según lo dispuesto en la Resolución Nº2302-2009-TC-S3, por la presentación de documentos falsos o inexactos durante la AdjudicaciónDirecta Selectiva № 0003-2008-SUNAT/2I0000.

26. Por otro lado, debe merituarse la cuantía del contrato resuelto, el cual asciende al monto de S/.121,943.04 (Ciento veintiún mil novecientos cuarenta y tres con 04/100 Nuevos Soles).

27. Consecuentemente, en virtud a los criterios expuestos, este Colegiado considera quecorresponde imponer al Contratista una sanción equivalente a catorce (14) meses deinhabilitación temporal para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Janette ElkeRamírez Maynetto y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Navas Rondón y Dra. Ada BasultoLiewald, y atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 103-2011-OSCE/PRE, expedida el 15 de febrero de2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley de Contratacionesdel Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto SupremoNº 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE,aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado eldebate correspondiente, por unanimidad

LA SALA RESUELVE:LA SALA RESUELVE:

1. Imponer a la empresa Inka Service Express S.R.L. la sanción administrativa de inhabilitacióntemporal por el periodo de catorce (14) meses en sus derechos de participar en procesos deselección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del

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numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, la cual entrará envigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

2. Poner la presente Resolución en conocimiento del Registro Nacional de Proveedores delOrganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para las anotaciones de Ley.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTEPRESIDENTE

VOCAL VOCAL VOCAL VOCAL

ss.Navas RondónRamírez Maynetto.Basulto Liewald.

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Resolución Nº 1373-2011-TC-S1

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