Revista Aranzadi de Deporte y Entretenimiento

7/31/2019 Revista Aranzadi de Deporte y Entretenimiento

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R EVISTA A RANZADIDE

DERECHO

DE

DEPORTE Y

ENTRETENIMIENTO

Deportes, Juegos de Azar,Entretenimiento y Música

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2 0 1 2



R EVISTA A RANZADI DE DERECHO DE DEPORTE Y ENTRETENIMIENTO

Deportes, Juegos de Azar, Entretenimiento y MúsicaDirector

ALBERTO PALOMAR OLMEDA Profesor de Dcho. Administrativo

Universidad Carlos III de MadridSecretario PABLO CHICO DE LA CÁMARA

Catedrático Derecho Financiero y TributarioUniversidad Rey Juan Carlos

Coordinador general JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA

Abogado

Consejo Asesor RICARDO ALONSO GARCÍA JOSÉ MANUEL OTERO LASTRES

Catedrático Dcho. Administrativo y Comunitario Catedrático Dcho. MercantilUniversidad Complutense de Madrid Universidad de Alcalá

ICÍAR ALZAGA JUAN ZORNOZA PÉREZProfesora Titular de Dcho. del Trabajo y la Seguridad Catedrático Dcho. Financiero y Tributario

Social de UNED Universidad Carlos III de Madrid

ENRIQUE ARNALDO ALCUBILLA LUCIANO PAREJO ALFONSOProfesor Titular Dcho. Constitucional Catedrático Dcho. AdministrativoUniversidad Rey Juan Carlos Universidad Carlos III de Madrid

RODRIGO BERCOVITZ GREGORIO PECES BARBA Catedrático Dcho. Civil Catedrático Filosofía del Derecho

Universidad Autónoma de Madrid Universidad Carlos III de MadridFERNANDO GARCÍA LUENGO JOSÉ LUIS PIÑAR MAÑAS

Abogado Catedrático Dcho. AdministrativoUniversidad CEU San PabloRAMÓN MARTÍN MATEO

Catedrático Dcho. Administrativo FERNANDO SEQUEIRA DE FUENTESUniversidad de Alicante Profesor Titular Dcho. Administrativo

Universidad Complutense de Madrid ANTONIO MARTÍNEZ LAFUENTE Abogado JOSÉ RAMÓN ROMERO

Abogado

Consejo de Redacción

MIGUEL CARDENAL CARRO EDUARDO GAMERO CASADOCatedrático Dcho. del Trabajo y de la Seguridad Social Catedrático Dcho. AdministrativoUniversidad de Extremadura Universidad Pablo Olavide de Sevilla

RAFAEL CATALÁ POLO JUAN ANTONIO LANDABEREA UNZUETA Abogado. CODERE Abogado

IGNACIO CASES MÉNDEZ JUAN JOSÉ MARÍN LÓPEZProfesor Titular de Ciencia Política Catedrático de Dcho. CivilUniversidad Carlos III de Madrid Universidad de Castilla-La Mancha

LUIS CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO FÉLIX PLAZA ROMEROProfesor Titular Dcho. Mercantil Abogado. Garrigues

Universidad Rey Juan Carlos ANTONIO SEMPERE NAVARROIGNACIO COLOMER HERNÁNDEZ Catedrático Dcho. del Trabajo y de la Seguridad Social

Profesor Titular Dcho. Procesal Universidad Rey Juan CarlosUniversidad Pablo Olavide de Sevilla RAMÓN TEROL GÓMEZ ANTONIO DESCALZO GONZÁLEZ Profesor Titular Dcho. AdministrativoProfesor Titular Dcho. Administrativo Universidad de Alicante

Universidad Carlos III de Madrid CAROLINA PINA SÁNCHEZ JAVIER FERRERO MUÑOZ Abogado. Garrigues Abogado

Secciones Jurisprudencia Música y Propiedad Intelectual

FRANCISCO RUBIO SÁNCHEZ JUAN JOSÉ MARÍN LÓPEZFederaciones Deportivas y Deporte Profesional Garrigues Sports & Entertainment

MIGUEL GARCÍA CABA Juegos de Azar, Loterías y apuestasUnión Europea FUNDACIÓN CODERE

CARMEN PÉREZ GONZÁLEZ RAFAEL ANDRÉS ÁLVEZEntretenimiento y Medios Audiovisuales Documentación y bibliografía

RAMÓN TEROL GÓMEZ JULIÁN ESPARTERO

Tribunal Arbitral del Deporte JUAN DE DIOS CRESPO

Evaluadores externos JOSÉ LUJÁN JAVIER GALÁN RUIZ

Catedrático de Derecho del Trabajo y la Profesor Titular (I) de Derecho FinancieroSeguridad Social JOSÉ VIDA FERNÁNDEZ

CARMEN SÁNCHEZ TRIGUEROS Profesor Titular de Derecho AdministrativoProfesora Titular de Derecho del Trabajo y la Universidad Carlos III de Madrid

Seguridad Social

Coordinadora de Revistas y de Monografías de Revistas: Pilar Lázaro Gaztambide. E-mail: [email protected] de Galar, 15. 31190 Cizur Menor (Navarra). Tfno.: 948297297. Fax: 948297200.



Revista Aranzadi de Deporte y Entretenimiento

El sector del entretenimiento es uno de los sectores más relevantes de la actividad económica y, adicionalmente, que más se ha desarrollado en los últimos tiempos. Su análisis exige una cierta

visión y enfoque pluridisciplinar tanto en lo jurídico como en lo económico y en lo social quepermita conocer el sector y ubicarlo en el contexto de una actividad ciertamente relevante.

La Revista Aranzadi de Deporte y Entretenimiento nació con una clara vocación jurídica y una visión centrada en el mundo del deporte. Sin embargo, la evolución posterior, la existencia deproblemas y soluciones comunes y la interconexión de sectores de ocio nos llevó a considerar laposibilidad de ampliar los contenidos en sintonía, por otra parte, a lo que venía siendo ya comúnen el marco de las revistas europeas y americanas sobre esta materia.

A partir de esta consideración la Revista tiene como objetivo esencial facilitar en tres númerosanuales más una monografía asociada, el debate de la comunidad científica, de los profesionales y de los propios agentes del sector sobre las cuestiones más relevantes que se van produciendo en

relación con la articulación jurídica y económica de la actividad en cuestión.La Revista tiene una primera parte dedicada a aportaciones doctrinales centradas y presidida

por el principio de la pluralidad de enfoques y de opiniones para contribuir a asentar los elementosconceptuales y doctrinales más novedosos.

A partir de ahí, se estructura en secciones fijas que comienzan con el análisis de la jurispruden-cia más relevante dictada, normalmente, en el intervalo temporal desde el último número de laRevista. El Derecho comunitario es un ámbito específico que, una vez consolidado, el título compe-tencial de la UE está llamado a producir noticias y novedades de forma, incluso, más frecuenteque lo que ha sido hasta el momento. La sección de Federaciones y Deporte Profesional se ocupa

específicamente de la problemática y de las cuestiones que afectan a la organización convencionaldel deporte, estando sometida, igualmente, a un proceso continuo de transformación y de análisis.La importancia que para el sector del deporte tienen los pronunciamientos del Tribunal Arbitraldel Deporte justifica que, en su momento, se inaugurara una sección específica en la que se comen-tan los Laudos más importantes que se van dictando.

El sector no deportivo del entretenimiento tiene dos secciones específicas dedicadas a la Mú-sica y la Propiedad Intelectual, y el Juego-Fundación Codere. En este mismo ámbito y con una

visión genérica sobre el entretenimiento se ubica la Sección de Garrigues Sports & Entertainment.

Finalmente la Revista concluye con una Sección en la que se incluyen los documentos e infor-mes más relevantes y se comentan las obras bibliográficas que se van publicando en el ámbito de

esta actividad.

RdDE 34 / Enero-Abril-2012 ISSN 2171-5566 7



Sumario

Número 34Página

Abreviaturas ............................................................................................................................. 13

I. Doctrina

A) DOCTRINA ESPAÑOLA

• Los distintivos de confianza en el sector del ocio y entretenimiento: una aproxi-mación al escenario virtual, David López Jiménez y Antonio J. Monroy Antón .... 17

• Prensa deportiva sobre menores en internet: régimen jurídico en España, MªPilar Cousido González ........................................................................................ 31

• El consumidor de productos deportivos: técnicas jurídicas de protección desdeel Derecho Administrativo, Javier Guillén Carames ............................................ 77

• Interpretación dinámica en relación con la cláusula de transparencia fiscal delos convenios para evitar la doble imposición internacional, Pedro J. Barras

García ................................................................................................................... 107• Las franquicias como medio de organización de competiciones deportivas en

las US Major Leagues y las reglas restrictivas de derechos de los clubes, An-selmo Martínez Cañellas ...................................................................................... 115

• La obtención de financiación en el ámbito de los mercados secundarios, JuanRomero Sánchez .................................................................................................. 131

• Aproximación al fenómeno de los enlaces en Internet: incidencia de la autorre-gulación, David López Jiménez y Antonio J. Monroy Antón .............................. 157

• El emplazamiento de productos (product placement) en la nueva legislación

de comunicación audiovisual. Comparación con la regulación en los EstadosUnidos de América, Marisa Castelo y Jon Andión .............................................. 169

• Tras la suspensión de ejecuciones laborales y apremios administrativos o tributa-rios del artículo 55.2 de la Ley Concursal, ¿non plus ultra?: el alzamiento de em-bargos dinerarios en el concurso de un club deportivo, Luis Sánchez Pérez ....... 189

• La adaptación de España al código mundial antidopaje, Alberto Palomar Ol-meda y José Rodríguez García ............................................................................. 197

II. Justicia Deportiva

C OMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

• Eventual responsabilidad penal de los administradores: Comentario a propó-sito de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra, Rosa

Ventas Sastre ........................................................................................................ 233

• La resolución por incumplimiento: Comentario a la Sentencia 430/2010 del Juzgado de lo Mercantil de Valencia de 27 diciembre de 2010, Javier GaríaTramón ................................................................................................................. 241




SUMARIO

Página

• Comentario a la Sentencia 48/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sec-ción 18). «Daños colaterales» de la Guerra del Fútbol. «La Sexta» Vs «El País».De nuevo sobre la colisión entre las libertades de expresión e información y elderecho al honor, Jordi Aparisi Seguí ................................................................. 251

• Intromisión ilegítima en el derecho al honor de un entrenador de fútbol. Co-mentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 7 de juniode 2011, que confirma la sentencia que condenaba a Clarence Seedorf a pagar60.000 euros al entrenador John Benjamin Toshack por intromisión en su de-recho al honor, al haberle acusado de cobrar comisiones en los fichajes delReal Madrid, Ana Álvarez Moreno ...................................................................... 257

• Comentario a la STC 156/2011 de 18 de octubre de 2011: La potestad subven-cional del Estado en materia de Deporte, Javier Garía Tramón ........................ 267

III. Secciones

F EDERACIONES DEPORTIVAS Y DEPORTE PROFESIONAL

Coordinación: Miguel María García Caba. Doctor y Magister en Derecho del Deporte.Abogado. Asesor Jurídico de la Liga Nacional de Fútbol Profesional. Profesor Asociado de Derecho Administrativo. Universidad Carlos III. Miembro de la Cátedra de Estudios e Investigación en Derecho Deportivo, Universidad Rey Juan Carlos

1) Apartados permanentes ....................................................................................... 281

a) Estatutos y modificaciones estatutarias de las Federaciones deportivas es-pañolas publicadas en el BOE (agosto 2011-diciembre 2011) ................... 281

b) Jurisprudencia y doctrina judicial de actualidad en el ámbito federativo y de la competición profesional (agosto 2011-diciembre 2011) ................... 285

2) Apuntes doctrinales ............................................................................................. 289

• La ejecución de la sanción de suspensión de licencia por un número deter-minado de partidos en el ámbito de la RFEF (la reforma del art. 56 delcódigo disciplinario RFEF), Javier Rodríguez Ten ........................................ 289

• El nuevo procedimiento abreviado de resolución contractual anticipada delfútbol profesional español: principales características y esquemas prácticos,Miguel María García Caba ............................................................................. 301

• Ambush marketing o marketing de emboscada. ¿Qué es y cuáles son susconsecuencias?, Mariano Bambaci ................................................................. 319

3) Otros documentos ............................................................................................... 325

3.1. Derecho deportivo concursal .................................................................... 325

3.2. Dopaje ........................................................................................................ 327

3.3. Sociedades Anónimas Deportivas .............................................................. 363

3.4. Consejo Superior de Deportes .................................................................. 365

D ERECHO COMUNITARIO

Coordinación: Carmen Pérez González

1. Actividad del Tribunal de Justicia de la Unión Europea .................................... 367

A. Sentencia de 4 de octubre de 2011, asuntos acumulados C-403/09 y C-429/08, Football Association Premier League Ltd, NetMed Hellas SA, Mul-tichoice Hellas SA c. QC Leisure, David Richardson, AV Station plc, Mal-colm Chamberlain, Michael Madden, SR Leisure Ltd, Philip George Char-

10 ISSN 2171-5566 RdDE 34 / Enero-Abril-2012



SUMARIO

Página

les Houghton, Derek Owen (C-403/08) y Karen Murphy c. MediaProtection Services Ltd (C-429/08) ............................................................. 367

B. Sentencia de 15 de septiembre de 2011, asunto C-347/09, Dickinger y Ömer ............................................................................................................ 384

2. Actividad de la Comisión Europea ...................................................................... 388 A. Conferencia de la Unión Europea sobre Agentes Deportivos .................... 388B. Primera reunión del Grupo de Expertos en «Deporte, salud y participa-

ción» ............................................................................................................. 388

3. Conferencia de la Asociación Sport & EU 2012, Lausana, 21 y 22 de junio de2012 ....................................................................................................................... 389

T RIBUNAL ARBITRAL

Coordinación: Juan de Dios Crespo Pérez

• El caso Appiah/Fenerbahce: la relevancia de la especificidad del deporte parael TAS, Jaime Castillo ........................................................................................... 391

• El caso «Keita»: cuando con una palabra no basta, Santiago San TorcuatoCaffa ..................................................................................................................... 397

C INE Y DERECHO

Coordinación: Amable Corcuera

• Flor del desierto, Nuria Marchal Escalona .......................................................... 411

IV. Música y Propiedad Intelectual

Coordinación: Juan José Marín López

• Más dura será la caída de Mark Robson. A propósito de deporte en el cine y Derecho, Rosario de Vicente Martínez ............................................................... 427

• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembrede 2011 – Derechos de autor – Internet – Programas peer-to-peer – Proveedo-res de acceso a Internet – Establecimiento de un sistema de filtrado de lascomunicaciones electrónicas para evitar los intercambios de archivos que vul-neren los derechos de autor – Inexistencia de obligación general de supervisar

los datos transmitidos ........................................................................................... 443• Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 – Resolución por

incumplimiento de los contratos denominados de licencia, gestión discográ-fica, primera opción o nuevos talentos y de coedición musical ......................... 451

• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid de 25 de noviembrede 2011 – Responsabilidad del fabricante de un programa peer-to-peer – Inexis-tencia de competencia desleal ............................................................................. 457

V. Garrigues Sports & Entertainment

Coordinación: Garrigues Sports & Entertainment • El Tribunal de Justicia de la Unión Europea protege a los telespectadores espa-

ñoles de los excesos publicitarios (Comentario de la Sentencia de la Sala Pri-mera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembre de2011 [Asunto C-281/09]), Cristina Mesa Sánchez .............................................. 465

• SABAM vs SCARLET: nuevas directrices del Tribunal de Justicia en la regula-ción de la responsabilidad de los ISP en Internet (Comentario de la Sentencia




SUMARIO

Página

de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 denoviembre de 2011 [Asunto C-70/10]), Antonio Muñoz Vico e Ignacio Gonzá-lez Royo ................................................................................................................ 473

VI. Derecho de los Juegos de Azar-Fundación Codere

Coordinación: Rafael Andrés Álvez • Análisis y comentarios a la primera convocatoria para obtener licencias para

desarrollar juego online en España, Rafael Andrés Álvez .................................. 481

VII. Documentación y Bibliografía

Coordinación: Julián Espartero • Recensión al libro de Alberto P ALOMAR , El Sistema Deportivo Español: Una Visión

Diferente y Pautas de Reforma , Aranzadi/Thomson Reuters; 2011, Andreu Camps

Povill ..................................................................................................................... 509• Recensión al libro de Ignacio Francisco BENÍTEZ ORTÚZAR , El delito de «fraudes

deportivos». Aspectos criminológicos, político-criminales y dogmáticos del artículo 286 bis.4 del Código Penal , Ed. Dykinson, Madrid, 2011, 200 págs., por Alberto Palo-mar Olmeda y Ramón Terol Gómez ................................................................... 515

VIII. Informe

• Sobre la dimensión europea en el deporte (2011/2087[INI]) Comisión de Cul-tura y Educación Ponente: Santiago Fisas Ayxela ............................................... 521

• Derecho del deporte. Aportaciones doctrinales (julio-diciembre 2011) ........... 553




I. Doctrina

SUMARIO

Página

A) DOCTRINA ESPAÑOLA

• Los distintivos de confianza en el sector del ocio y entretenimiento: una

aproximación al escenario virtual, David López Jiménez y Antonio J. Monroy Antón ............................................................................................................... 17

• Prensa deportiva sobre menores en internet: régimen jurídico en España,Mª Pilar Cousido González .............................................................................. 31

• El consumidor de productos deportivos: técnicas jurídicas de proteccióndesde el Derecho Administrativo, Javier Guillén Carames ............................. 77

• Interpretación dinámica en relación con la cláusula de transparencia fiscalde los convenios para evitar la doble imposición internacional, Pedro J. Ba-rras García ........................................................................................................ 107

• Las franquicias como medio de organización de competiciones deportivasen las US Major Leagues y las reglas restrictivas de derechos de los clubes, Anselmo Martínez Cañellas ............................................................................. 115

• La obtención de financiación en el ámbito de los mercados secundarios, Juan Romero Sánchez ..................................................................................... 131

• Aproximación al fenómeno de los enlaces en Internet: incidencia de la auto-rregulación, David López Jiménez y Antonio J. Monroy Antón .................... 157

• El emplazamiento de productos (product placement) en la nueva legislaciónde comunicación audiovisual. Comparación con la regulación en los Estados

Unidos de América, Marisa Castelo y Jon Andión ......................................... 169• Tras la suspensión de ejecuciones laborales y apremios administrativos otributarios del artículo 55.2 de la Ley Concursal, ¿non plus ultra?: el alza-miento de embargos dinerarios en el concurso de un club deportivo, LuisSánchez Pérez .................................................................................................. 189

• La adaptación de España al código mundial antidopaje, Alberto PalomarOlmeda y José Rodríguez García .................................................................... 197




A) Doctrina española

Los distintivos de confianza en el sector del ocio y entretenimiento:una aproximación al escenario virtual

D AVID LÓPEZ JIMÉNEZ

Doctor (con mención europea) en CC EE y EE y DEA en Derecho

A NTONIO J. MONROY A NTÓN

Profesor Titular (Interino) de la Universidad Autónoma de Madrid

Resumen: Como es sabido, Internet tuvo un origen esencialmente militar, si bien, en la actualidad, tal

Red ha evolucionado, de manera significativa, pudiéndose realizar un amplio elenco de transaccionescomerciales. Entre las mismas destacan las relativas al sector del ocio y entretenimiento. Ahora bien,resulta patente una relativa sensación de desconfianza por parte de los internautas. Con la finalidad deacabar con la misma, los empresarios que operan en tales sectores exhiben en los portales electrónicosciertos logotipos. Aunque hasta hace relativamente poco, eran grandes desconocidos, pasando inclusodesapercibidos, están proliferando a un ritmo muy significativo. Todo ello aconseja su examen paraponer de relieve sus caracteres más relevantes.

Palabras clave: desconfianza; entretenimiento; Internet; logotipos; ocio.

Abstract: As it is known, the Internet was essentially military in origin, although, at present, such anetwork has evolved significantly, being able to carry out a broad range of commercial transactions.Among these are included those related to leisure and entertainment sector. Now it is evident a relative

sense of distrust by the Internet users. In order to eliminate this distrust, entrepreneurs who operate inthese sectors are exhibiting in electronic portals certain logos. Although until relatively recently, thesewere great unknown, even going unnoticed, however they are proliferating at a rate significant. All thisadvises an analysis to emphasize their most important characters.

Keywords: distrust; entertainment; Internet; logos; leisure.

SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN

2. LOS LOGOTIPOS DE CALIDAD EN LOS SITIOS WEB RELATIVOS AL OCIO Y ENTRETENIMIENTO

3. APROXIMACIÓN A SU RELACIÓN CON CIERTAS FIGURAS RELEVANTES EN MATERIA DE CERTIFICACIÓN

4. PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO PARA LA FORMALIZACIÓN DEL COMPROMISO

5. EFECTOS

6. ALGUNOS EJEMPLOS VIGENTES EN LA ACTUALIDAD




DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ /ANTONIO J. MONROY ANTÓN

1. INTRODUCCIÓN

El origen de Internet no es comercial. De hecho, como es sabido, se encuentra en una antiguared de comunicaciones inicialmente ideada por el Ministerio de Defensa norteamericano. En con-creto, fue a finales de la década de los sesenta –1969–, durante la guerra fría, cuando los serviciosde defensa estadounidenses estimaron que su red de comunicaciones podía ser vulnerable frente

a un eventual ataque exterior. En efecto, ésta última se encontraba, en gran medida, fundamentadaen la red telefónica. En otros términos, estaba basada en lo que se denominaba conmutación decircuitos que daría lugar a enlaces de tipo único. Por todo ello, si, en la práctica, se materializaraun ataque sobre tales comunicaciones, el país quedaría aislado.

Por los riesgos inherentes a la red de comunicaciones, hasta el momento existente, el gobiernonorteamericano optó por crear una nueva red. Para ello, se sirvió de la denominada Advanced Research Projects Agency –ARPA– que dio lugar a una red de carácter experimental llamada ARPAnet.Esta última tenía como una de sus finalidades que las comunicaciones pudieran llegar a su destinoa pesar de que parte de las infraestructuras de comunicaciones hubieran sido destruidas. Proyectoque, aunque ambicioso, se hizo real, superando notablemente los objetivos inicialmente estableci-dos.

El funcionamiento de la red que se puso en marcha se basaba en una nueva tecnología deno-minada conmutación de paquetes. Su característica principal estribaba en el fraccionamiento dela información enviada. Asimismo, dado que el camino que los mismos seguirían no estaba preesta-blecido, desde el origen, llegarían a su destino aunque parte de las comunicaciones fueran destrui-das. En otros términos, la información remitida sería desviada por direcciones alternativas.

ARPAnet evolucionó, de manera significativa, desde su creación. Así, en 1972, se ideó unsistema de correo electrónico que, en gran medida, permitió que los usuarios dejaran de estarsometidos a estrictos horarios, lo que, a su vez, determinó un aumento relevante del tráfico. Talinnovación no fue, ni mucho menos, la única. En efecto, dos años más tarde, se creó el denomi-

nado protocolo de Internet –conocido como Internet Protocol (IP)–. Éste último permitía, entreotros aspectos, que las computadoras pudieran remitir y recibir los datos de la misma forma. Alhilo de cuanto comentamos, debe ponerse de relieve que en la década de los ochenta el protocoloIP se decidió implantar en APARnet, si bien se creó una nueva red, denominada MILnet, que seríade uso plenamente militar. Ahora bien, no estaba totalmente aislada, pues se conectaba a APARnet,si bien en virtud de un tráfico extremadamente controlado.

Una de las redes que se utilizó como apoyo de ARPAnet, que, dicho sea de paso, acabaríasiendo la columna vertebral de Internet, fue la red de la National Science Foundation . Es en 1991cuando surge la Commercial Internet Exchange Association, Inc., una asociación de organismos y empre-sas que se hace cargo de la administración de ARPAnet. Seguidamente, en 1992, apareció la lla-

mada Internet Society , que es el organismo que, en la actualidad, disciplina la red de redes. En eseaño, el Centro Europeo de Investigación Nuclear puso en marcha la World Wide Web –WWW–.Precisamente, este fue el paso determinante que dio pie a la inmensa popularidad de Internet,apoyado por un amplio conjunto de empresas e instituciones que empezaron a ver un nuevohorizonte.

Así, la Red que, hasta entonces había tenido un contenido preferentemente científico, co-menzó a comercializarse, erigiéndose en un medio universal de divulgación de información. Noobstante, en el corto plazo, se convirtió en un relevante canal donde se acometen un ingentenúmero de transacciones. Las actividades comerciales pueden referirse a un sinfín de sectores, sibien entre las mismas ocupan un destacado lugar las relativas al ocio y el entretenimiento.

Sin embargo, en un número considerable de las transacciones comerciales relativas al ocio y entretenimiento que se efectúan en Internet, existe cierta desconfianza por parte de los internau-tas. Conscientes de la situación que presentamos los legisladores, comunitario y estatal, han tomadocartas en el asunto. Una de las medidas adoptadas, a tal efecto, ha sido el fomento de estructurasde diferente alcance que persiguen alcanzar la confianza del destinatario. En este sentido, uno delos ámbitos en el que la misma opera, por cierto de forma exitosa, es el vinculado con Internet engeneral. En este último se han ideado los denominados distintivos de garantía o calidad, figurasque, dicho sea de paso, buscan la instauración de elevados niveles de confianza en las redes electró-




LOS DISTINTIVOS DE CONFIANZA EN EL SECTOR DEL OCIO Y ENTRETENIMIENTO...

nicas abiertas, como es Internet, mitigando y, en la medida de lo posible, erradicando los factoresque causan desconfianza.

No todas las empresas que operan en Internet han aceptado vincularse con algún logotipo deconfianza. Así, existen empresas, dedicadas al sector del ocio y del entretenimiento, que decidenrealizar sus actividades en la Red en términos de corrección deontológica y legal, respetando losderechos e intereses de consumidores y/o usuarios, si bien hay empresas que, no asumiendo talcompromiso, actúan con evidente desprecio a la legalidad que, en materia de contratación electró-nica, publicidad interactiva y otras cuestiones, impera. Ante la imposibilidad que, en la actualidad,existe de asegurar un control, relativamente efectivo, de las prácticas empresariales apuntadas,entendemos que los sellos de calidad constituyen un formidable instrumento para que el consumi-dor y/o usuario, otras empresas, e, incluso, la propia Administración –la sociedad, en general, endefinitiva– logren discriminar entre los adheridos a tales sistemas de calidad y el resto, pudiendo,de esta manera, elegir con qué empresarios entablan relaciones contractuales y con cuales resultapreferible evitar el contacto.

Las empresas que se adhieran a un determinado sistema de calidad deben poder mostrar asus eventuales clientes que pertenecen al mismo, de forma que el destinatario conozca el sistema

de protección de los derechos e intereses que se pone a su servicio. Es, por consiguiente, precisoque exista un mecanismo de acreditación de la adhesión, de manera que sean identificadas lasempresas comprometidas activamente en su sostenimiento y desarrollo. Tal extremo, se acreditarámediante la exhibición, en un lugar visible del sitio Web , del correspondiente sello de confianza.En suma, tales logotipos, incorporados a los sitios Web , permiten a quienes los visionan optar entreaquéllos públicamente comprometidos con las mejores prácticas empresariales y los que carecende semejante compromiso.

En el presente estudio realizaremos, por un lado, un examen integral de la interesante figuraque los sellos de confianza suponen en general, con especial atención de su concepto, la similitudfuncional que los mismos presentan con respecto a las marcas de garantía, el procedimiento de

concesión del logotipo en cuestión, establecido por la entidad promotora y, por último, de sueficacia. Por otro lado, esbozaremos, de manera breve, la situación que, en este orden de cuestio-nes, impera en España. En efecto, la casuística de sellos electrónicos de calidad para el sector delocio y del entretenimiento es progresivamente más numerosa. En todo caso, daremos cuenta delos más representativos al respecto.

2. LOS LOGOTIPOS DE CALIDAD EN LOS SITIOS WEB RELATIVOS AL OCIO Y ENTRETE-NIMIENTO

Las transacciones electrónicas comerciales, como es sabido, se encuentran caracterizadas porun alto grado de información asimétrica y un bajo nivel de interacción entre consumidores y comerciantes que, evidentemente, influye tanto en las condiciones como en los términos en losque tienen lugar la operación, lo que, naturalmente, es aplicable al sector del ocio y el entreteni-miento1. Para resolver tal problema, durante la primera mitad de la década en la que estamosinmersos, Internet, en cierto sentido, propició la aparición de estructuras generadoras de confianzaen el consumidor y/o usuario. Estas últimas consisten en la presentación en los sitios Web de losdenominados sellos de confianza.

La conveniencia de mostrar públicamente que una empresa está adherida o comprometidacon un determinado elenco de buenas prácticas legales y empresariales –que existirá bajo diferen-tes denominaciones como, por ejemplo, es la de código de conducta o reglamento de uso– deter-

1. BAGWELL, K. y RIORDAN, M. H. (1991) «High and Declining Prices Signal Product Quality», American Economic Review ,Vol. 81, Marzo, pp. 224-239; BERGEN, M., DUTTA, S. y WALKER, O. C. (1992) «Agency Relationships in Marketing: AReview of the Implications and Applications of Agency and Related Theories», Journal of Marketing , Vol. 56, Julio,pp. 1-24; BOULDING, W. y KIRMANI, A. (1993) «A Consumer-Side Experimental Examination of Signalling Theory: DoConsumers Perceive Warranties as Signals of Quality?», Journal of Consumer Research , Vol. 20, Junio, pp. 111-123;RAO, A. R. y MONROE, K. B. (1996) «Causes and Consequences of Price Premiums», Journal of Business , Vol. 64,Octubre, pp. 511-536; AIKEN, K. D. y BOUSCH, D. M. (2006) «Trustmarks, Objective-Source Ratings, and Implied Invest-ments in Advertising: Investigating Online Trust and the Context-Specific Nature of Internet Signals», Journal of the Academy of Marketing Science , Vol. 34, núm. 3, pp. 308-323.




DAVID LÓPEZ JIMÉNEZ /ANTONIO J. MONROY ANTÓN

mina que sea preciso elaborar una suerte de distintivo que sirva, precisamente, para identificar o,mejor dicho, delimitar el colectivo empresarial del ocio y entretenimiento susceptible de mostraraquél en sus sitios Web 2. Una señal es, en esencia, un indicador que es exhibido por una parte paracomunicar a otros la existencia de cualidades, atributos o intenciones que no pueden ser percibidasfácilmente sin tal signo3.

Tales señales son diseñadas y, posteriormente, exhibidas con la finalidad de provocar ciertosefectos en las creencias, comportamientos o actitudes del receptor. La función que tal signo desem-peñará es, naturalmente además de distintiva, de garantía o calidad, ya que su uso, frente a losdestinatarios, pone de relieve que el empresario respeta los estándares de calidad determinadosen el documento de buenas prácticas suscrito4. Dicho de otra forma, la entidad responsable delsistema de autorregulación de que se trate avala que las actividades realizadas por la figura empresa-rial adherida cumplen, además de la normativa imperante en la materia que se disciplina, conun plus adicional más tuitivo, si cabe, que el reconocido, con carácter mínimo, por el propiolegislador5.

La razón de ser de los mismos es precisamente, como su nombre anuncia, servir de distintivo

de confianza, de forma que el usuario que identifique su presencia en un determinado sitio Web relativo al ocio y/o entretenimiento6 podrá tener elementos de juicio suficientes como para nodesconfiar de la empresa signataria del sello en cuestión7.

La representación gráfica del sello de confianza asociado a cada elenco de buenas prácticas–que, insistimos, podrá presentar la denominación de código de conducta o reglamento de uso–dependerá, obviamente, de cada organismo responsable del sistema en cuestión. Así, por ejemplo,el distintivo podrá estar conformado por una o varias iniciales suficientemente representativas dela denominación de la entidad responsable del logotipo electrónico o, evidentemente, por undibujo o figura de carácter abstracto. En cualquier caso, las posibilidades de representación gráficaresultan tan numerosas como la imaginación sea capaz de inventar.

Es importante destacar que el sello de calidad podrá, e incluso convendría decirse deberá,constar en los diversos espacios que formen parte del sitio Web en cuestión. Es decir, resulta conve-niente que, para desplegar toda su eficacia –generar confianza–, figure, no sólo en la página deinicio, sino en todos los apartados susceptibles de ser visualizados por el potencial consumidor y/o usuario. Asimismo, los destinatarios potenciales de tales sellos son, qué duda cabe, muy numero-sos, pues el elenco de sujetos que podrán visionar, en los sitios Web de los empresarios adheridos,la presencia de tales iconos podrán, entre otros, ser consumidores y/o usuarios y empresariosinteresados en el sector del ocio y/o entretenimiento.

2. LUO, X. (2002) «Trust production and privacy concerns on the Internet – A framework based on relationship marketingand social exchange theory», Industrial Marketing Management , Vol. 31, pp. 111-118; RÜDIGER, K. (2008) «Gütesiegelals vertrauensbildende Institution im Online-Handel. Eine Untersuchung der Vertrauensbildung unter Berücksichtigungkulturspezifischer Aspekte am Beispiel von Deutschland und Spanien», Tesis doctoral, Universidad de Bochum.

3. KIMERY, M. K. y MCCORD, M. (2006) «Signals of Trustworthiness in e-commerce: Consumer Understanding of ThirdParty Assurance Seals», Journal of Electronic Commerce in Organizations , Vol. 4, núm. 4, pp. 52-74.

4. KUHLMANN, E. (1990) Verbraucherpolitik: Grundzüge ihrer Theorie und Praxis , Vahlen, Munich; BOCK, A. (2000) Gütezei- chen als Qualitatsaussage im digitalen Informationsmarkt , Toeche-Mittler, Darmstadt; GIERL, H. y WINKLER, S. (2000)«Neue Gütezeichen als Qualitatssignale», Marketing ZFP , núm. 3, pp. 197-207; KROEBER-RIEL, W. y WEINBERG, P.(2003) Konsumentenverhalten , 8ª edición, Vahlen, Munich.

5. REPO, P. y NORDQUIST, F. (2005) «Marking and Code Trust in E-Commerce». En WACHOWICZ, J. (Ed.), Electronic Com- merce Theory and Applications , Gdansk: JIB E-Consulting.

6. Así, entre otros, en el caso concreto de Confianza Online, cabe enunciar, a título de ejemplo, los siguientes sitios

Web de ocio y entretenimiento: Aracat camping; Auditorium Spa; Casa del Libro; CENTRO COMERCIAL ABERTOOURENSE CENTRO; Christy Disfraces, S.L.; Conduzco.es; Dakota Box Regalos y Ocio; Entradas.com; Mindtheseat;Nicola S.C.; Eltenedor.es; EN EL NOMBRE DEL PADEL.COM; FitnessKit S.L.; FITNESS VIRTUAL; Fnac España;Juegosmalabares.com; La Naútica; Lego; Mascotaplanet.com; Mercapadel; Powerkart; Sibaritic Digital InvestementsS.L; PARTYBOOK S.L.; Real Club De Polo De Barcelona; Real Sociedad de Tenis de La Magdalena; Regalocio;Seatwave; Surf3; Teledescanso; Telentrada; The Hut Group; Ticketea; Tuenti; Viagoso; Vibroplate Group; y Worldtic-ketshop.

7. PAVLOU, P. A. y GEFEN, D. (2004) «Building effective online marketplaces with institution-based trust», Information Systems Research , Vol. 15, núm. 1, pp. 37-59; PAVLOU, P. A. y GEFEN, D. (2004) «Building effective online marketplaceswith institution-based trust», Information Systems Research , Vol. 15, núm. 1, pp. 37-59.




LOS DISTINTIVOS DE CONFIANZA EN EL SECTOR DEL OCIO Y ENTRETENIMIENTO...

3. APROXIMACIÓN A SU RELACIÓN CON CIERTAS FIGURAS RELEVANTES EN MATERIA DE CERTIFICACIÓN

El papel que los sellos de confianza o calidad desempeñan en materia de ocio y entreteni-miento virtual podría, si se nos permite el símil, compararse con la que realizan, en el ámbitopublicitario, las marcas de garantía, objeto de disciplina en el art. 68 y siguientes de la Ley 17/

2001, de 7 de diciembre, de Marcas (LM). En este sentido, estimamos oportuno referirnos deforma, en todo caso, breve a esta última figura, efectuando, cuando corresponda, las alusiones queprocedan con respecto a los sellos de confianza.

El origen de la marca de garantía reside en las marcas de certificación que, dicho sea de paso,constituyen marcas otorgadas por la propia Administración que verifican, entre otros aspectos, lacalidad de determinados productos8. De este modo, se entiende que la marca de garantía es, encierto sentido, equivalente a la marca de certificación9, por la función que cumple, ya que atestiguaque, en ciertos bienes o servicios, está presente una característica común prefijada en el Regla-mento de uso de la marca, lo que no se da en otros productos o servicios análogos.

La marca de garantía es el signo con el que se certifica o acredita la concurrencia de unadeterminada característica común en los productos y/o en los servicios de los usuarios de la marcaautorizados al efecto por el titular de la misma. Esta marca no puede ser utilizada por su titular,sino por los terceros a quien el mismo autorice, tras controlar y evaluar que los productos oservicios de este tercero cumplen los requisitos que la marca de garantía certifica o garantiza.

Lo que, por tanto, destaca en las marcas de garantía es su función certificadora de la presenciade cierta característica común en los productos que la llevan y/o en los servicios a los que acom-paña –procedente de diversos sujetos–.

La designación de marca «de garantía» podría inducir a cierta confusión, respecto al verda-dero alcance de esta figura, en cuanto a su función, pues la garantía de fábrica no es, en modo

alguno, sustituida –ni por imperativo legal podría–. Además, hay que tener en consideración queel propio concepto de marca, en general, implica una cierta garantía para el consumidor que,guiado por su experiencia, adquiere un producto de determinada marca con la experiencia deencontrar un producto homogéneo a otros de la misma marca. Y es que, como es de generalconocimiento, la esencia de la marca es la asociación entre el signo o medio y el producto oservicio10.

Los sellos acreditativos de la conformidad a las normas han podido registrarse como marcas.En ocasiones, como marcas individuales y otras, por ejemplo, como de garantía. Resultan, en estesentido, ciertamente representativas de la realidad existente en España las marcas de productosregistradas por la Asociación Española para la Normalización y la Certificación –AENOR–. Son

marcas nacionales de conformidad a las normas que materializan verdaderos certificados de cali-dad. De estas marcas sólo pueden hacer uso los titulares que hayan obtenido la autorización de AENOR. En todo caso, tienen un carácter voluntario para los empresarios. No obstante, como yaanticipamos, la referida autorización para hacer uso de la marca no podrá, en modo alguno,sustituir la garantía que corresponde conforme a la Ley al fabricante o importador del producto.

Tales consideraciones nos permiten hacer un inciso, en todo caso breve, respecto a la relaciónque, en cierto sentido, existe entre la autodisciplina y las declaraciones de calidad, pues en base ala primera será posible alcanzar las segundas. Es notorio que, en los últimos años, se ha extendido,de manera significativa, el sistema de la calidad, en el que se encuentran fórmulas muy diversascuales, entre otras, son acreditaciones, marcas de garantía, certificaciones, etc. Cada una de ellas

tiene sus propias especificaciones, si bien, todas ellas, se dirigen hacia un objetivo común: la obten-ción de información, su contraste o verificación para su posterior ofrecimiento al público. Informa-ción sobre aspectos muy variados y diferentes entre sí cuales, por ejemplo, serían sobre procedi-

8. LOBATO, M. (2007) Comentario a la Ley de Marcas , 2ª edición, Thomson Civitas, Navarra.9. LARGO GIL, R. (2006) Las marcas colectivas y las marcas de garantía , 2ª edición, Thomson Civitas, Navarra.

10. MASSAGUER FUENTES, J. (1995) «Marcas». En MONTOYA MELGAR, A. (Dir.), Enciclopedia Jurídica Básica , Tomo 3, Civitas,Madrid.




El consumidor de productos deportivos: técnicas jurídicas deprotección desde el Derecho Administrativo

J AVIER GUILLÉN C ARAMES

Profesor Titular de Derecho Administrativo. URJC

Resumen: Este artículo analiza la aplicación de las normas sobre la protección a los consumidores a laspersonas que consumen productos deportivos en España, todo ello tanto desde la legislación estatal

como la legislación autonómica, además de plantear los mecanismos de protección jurídico-pública aestos específicos consumidores y la posibilidad del arbitraje como mecanismo de resolución extrajudicialde conflictos.

Palabra clave: Deporte, consumo, protección de los consumidores, consumidores de productosdeportivos, arbitraje, arbitraje de consumo.

Abstract: This article examines, from both state and regional legislation, the application of the rules ofconsumer protection to those who consume sporting goods in Spain. Also it is proposed the mechanismsof public-legal protection for these specific consumers and the possibility of arbitration as an alternativedispute resolution.

Keywords: sport, consumption, consumer protection, consumers of sporting goods, arbitration, consumerarbitration.

SUMARIO

I. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES DE PRODUCTOS DEPORTIVOS EN LA LEGISLACIÓN DE CON-SUMO

1. La aplicación del TRLGDCU y la legislación autonómica a los consumidores de productos deportivos2. Los derechos de los usuarios previsto en la legislación de consumo

II. MECANISMOS DE PROTECCIÓN JURÍDICO-PÚBLICA DE LOS CONSUMIDORES1. El derecho a la información de los consumidores: las Oficinas de Información al Consumidor

1.1. Régimen Jurídico de las Oficinas de Información Al Consumidor

1.2. El carácter principalmente municipal de las oficinas de informacion al consumidorIII. EL ARBITRAJE DE CONSUMO COMO MECANISMO DE RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS

1. Configuración legal del arbitraje de consumo2. La organización administrativa del arbitraje de consumo

2.1. Las Juntas Arbitrales: su naturaleza jurídico-administrativa2.2. El Colegio Arbitral

3. Procedimiento del arbitraje de consumo3.1. El procedimiento prearbitral3.2. Procedimiento arbitral stricto sensu

I. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES DE PRODUCTOS DEPORTIVOS EN LA LE-GISLACIÓN DE CONSUMO

La protección de los consumidores y usuarios se articula en torno al art. 51 CE que dirige unmandato a los poderes públicos encaminados a la protección de los diversos intereses –económicos,salud y seguridad, información, etc.– que deben configurar el ámbito de actuación de las Adminis-traciones Públicas mediante la adopción de los instrumentos necesarios para su protección.

De este modo el legislador estatal aprobó inicialmente la LGDCU que establecía un marco




JAVIER GUILLÉN CARAMES

general de protección de los consumidores y usuarios que debía ser completado, tanto por lasleyes sectoriales (transportes, viajes combinados, crédito al consumo, etc.) como por las leyes auto-nómicas ya que los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas atribuyen la competen-cia exclusiva a las mismas en la materia «defensa del consumidor y usuario», respetando claro está,las competencias del Estado sobre esta materia en virtud de los diversos títulos competenciales delart. 149.1 CE que pueden subsumirse dentro de la protección del consumidor. Esta norma ha sido

sustituida por el actual TRLGDCU que configura el marco general de la política de consumo, sinperjuicio, del resto de normas sectoriales y autonómicas que inciden de forma directa o indirectasobre esta materia.

En general, la legislación de consumo establece por un lado un catálogo de derechos de losconsumidores y usuarios y, por otro, diseña toda una serie de mecanismos de protección de losmismos de naturaleza jurídico-pública, especialmente, que son los que van a constituir el objetode las siguientes líneas.

1. La aplicación del TRLGDCU y la legislación autonómica a los consumidores de productosdeportivos

El ámbito de aplicación del TRLGDCU viene establecido en su art. 2 que señala que «esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios». De este modo quedaclaro que la defensa del consumidor y usuario es una protección frente al empresario, es decir,frente a quien se dedica a comercializar en el mercado los servicios y bienes que aquellos utilizano adquieren. La finalidad esencial, tal y como señala R. BERCOVITZ, es el intento de compensar «conun régimen especial de protección la situación de desventaja en la que se encuentra el consumidorfrente al empresario»1.

El primer punto que debe examinarse es el relativo al concepto de consumidor o usuario, conla finalidad de comprobar si los usuarios de transportes terrestres caen dentro del ámbito subjetivo

de esta norma o no. El art. 3 TRLGDCU define esta figura de la siguiente forma:«A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son

consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional».

Se trata de una definición nueva y distinta a la contenida en la LGDCU en la que elementoclave de la definición del consumidor se encontraba en la condición del mismo como destinatario

final , esto es, en la utilización o disfrute de los bienes o servicios ajenos adquiridos en el ámbitopersonal, en términos que si el acto de consumo se realizaba con la finalidad de introducir denuevo en el mercado dichos bienes o servicios, no nos encontrábamos ante la figura del consumi-dor que la citada ley protegía2.

1. Vid., «Artículo 2», en Comentario del Texto Refundido de la Ley General par ala Defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias , Aranzadi-Thomson Reuters, 2009, pág. 80.

2. Hay que señalar que el art. 2 TRLGDCU no contiene una única noción de consumidor, pues el propio legislador hacesalvedad de lo dispuesto en sus libros tercero y cuarto, que se refieren a la responsabilidad civil de bienes o serviciosdefectuosos y a los viajes combinados. En materia de responsabilidad civil por productos defectuosos, la protecciónse otorga a todo perjudicado, quedando por tanto al margen su condición o no de consumidor. Respecto a los viajescombinados, se delimita la noción de consumidor como «cualquier persona en la que concurra la condición de contra-tante principal, beneficiario o cesionario» (art. 151.g) TRLGDCU).Del mismo modo, las Leyes autonómicas, si bien el concepto que utilizan responde en líneas generales a lo previstopor la legislación estatal, pueden apreciarse alguna puntualizaciones en algunas de ellas. Así, por ejemplo, el art. 2.1de la Ley 1/2006, de 7 de marzo, de Defensa de ls Consumidores y Usuarios de Cantabria añade el dato del destino

final de los bienes o servicios adquiridos, aunque su concepto se aproxima bastante al del TRLGDCU: «A los efectosde esta Ley, son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan bieneso servicios en Cantabria, como destinatarios finales y con objetivos generalmente ajenos a cualquier actividad comer-cial o profesional». O, por ejemplo, algunas contienen especificaciones respecto al consumidor como destinatariofinal, determinando quienes lo son; así el art. 3 de la Ley 13/2003 de Protección de los Consumidores de Andalucíaseñala: «Las personas físicas que adquieran, utilicen o disfruten bienes o servicios destinados de forma desintere-sada, gratuita o sin ánimo de lucro a sus trabajadores, socios o miembros o para ellas mismas», o «Las entidadesasociativas sin personalidad jurídica que adquieran, utilicen o disfruten de bienes o servicios sin ánimo de lucro».Sobre estos aspectos, vid., F.J. GARCIA GIL, Suma de la protección y defensa de los derechos de los consumidores ,DAPP, 2007, págs. 25 y ss.




EL CONSUMIDOR DE PRODUCTOS DEPORTIVOS: TÉCNICAS JURÍDICAS...

El legislador, por tanto, ha adoptado en el Texto Refundido una definición más amplia, yaque el art. 3 no alude al destinatario final, por lo que se ha planteado la posibilidad de que dichoprecepto pudiera incurrir en un supuesto de ultra vires , de acuerdo con lo previsto en la DisposiciónFinal 5ª de la Ley 4/2006 que es la norma que habilitaba al Gobierno para elaborar el TextoRefundido, señalando dicha disposición lo siguiente: «se habilita al Gobierno para que en el plazo de 12 meses proceda a refundirse en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de

los Consumidores y Usuarios y las normas de transposición de las Directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, que inciden en los aspectos regulados en ella, regularizando,aclarando y armonizando los textos legales que tengan que ser refundidos». La respuesta debe ser negativa,

ya que la definición que recoge el art. 3 proviene directamente de la definición de consumidor y usuario establecida por las directivas comunitarias, tal y como se desprende de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de contratación, que establece en su preám-bulo la siguiente delimitación del concepto de consumidor: «En la línea de incremento de protección respecto de los mínimos establecidos en la Directiva, la Ley mantiene el concepto amplio de consumidor hasta ahora existente, abarcando tanto a la persona física como a la jurídica que sea destinataria final de los bienes

y servicios, si bien debe entenderse incluida también (...) a toda aquella persona que actúe con un propósito

ajeno a su actividad profesional aunque no fuera destinataria final de los bienes o servicios objeto del contrato»3.

No obstante, puede señalarse que esta nueva definición del consumidor como quien actúa almargen de su profesión no debería suponer un cambio relevante y sustancial frente a la clásicadefinición del mismo como destinatario final. En este sentido, no son, por tanto, consumidoresquienes adquieran un bien o servicio en un ámbito no ajeno, sino propio de una actividad econó-mica de producción o comercialización de bienes o servicios para el mercado o de una actividadprofesional.

Esta delimitación del ámbito de aplicación de la legislación de consumo debe completarsecon la definición que la misma haga de la figura del empresario. Así el art. 4 TRLGDCU dispone:

«A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada».

Son pues empresarios, como señala A. BERCOVITZ, quienes desarrollan en el mercado una activi-dad industrial, comercial, agrícola, ganadera, de caza y pesca, los artesanos, los profesionales libera-les; esto es, todos aquellos que directa o indirectamente suministren bienes o servicios a los consu-midores o usuarios4.

A ello se añade que el empresario puede ser una persona jurídico-pública o jurídica-privada.

Así, por ejemplo, la legislación de consumo se refiere en su art. 81.1 TRLGDCU de manera con-creta a las empresas públicas y a los concesionarios de servicios públicos cuando señala que «las cláusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las empresas públicas o concesionarias de servicios públicos,estarán sometidas a la aprobación y control de las Administraciones Públicas competentes, cuando así se disponga como requisito de validez (...). Todo ello sin perjuicio de su sometimiento a las disposiciones generales de esta Norma».

En definitiva, puede afirmarse que una Administración o cualquier ente público pueden desa-rrollar una actividad empresarial o profesional y, en consecuencia, encontrarse dentro del ámbitode aplicación del TRLGDCU. El problema, por tanto, no se encuentra en si las administracionespueden ser consideradas como empresarias en virtud de su condición subjetiva, como señala M.

IZQUIERDO, sino en la modalidad de actividad que desarrolle, esto es, si se trata de una actividad

3. Como señala R. BERCOVITZ, debe hacerse esta interpretación, puesto que de no ser así, se estaría incurriendo en ultra vires . De hecho, a su juicio, «cabe apreciar que en principio la definición del consumidor como no profesional parecemás amplia, pero probablemente ello no tenga consecuencias para la interpretación del Texto Refundido si se tieneen cuenta que su ámbito de aplicación se circunscribe a las “relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios”,esto es, entre no profesionales y empresarios o profesionales», op. cit., págs. 90 y ss.

4. Vid., Apuntes de Derecho Mercantil , Aranzadi-Thomson, 2008, pág. 125.




JAVIER GUILLÉN CARAMES

empresarial o si se trata del ejercicio de potestades públicas, lo que no siempre resulta sencillo dedelimitar5.

2. Los derechos de los usuarios previsto en la legislación de consumo

Dedica el TRLGDCU su art. 8 a enunciar los derechos que se les reconocen a los consumidores

y usuarios, consagrando en el ordenamiento jurídico infraconstitucional los derechos que les debenser reconocidos y tutelados por todos los Poderes públicos en el tráfico económico y jurídico.

Todos los derechos reconocidos en dicho precepto traen causa del ordenamiento jurídicoconstitucional, concretamente de los principios enunciados en el art. 51 CE, lo que les confiereuna especial relevancia al venir informados por la Norma Fundamental6. Pese a ello, los principioscontenidos en el art. 51 CE no constituían verdaderos derechos subjetivos individuales, sino queservían para enfocar y dirigir la actuación de los Poderes públicos hacia determinados ámbito deinterés para los consumidores como eran: su salud y seguridad, la protección de sus intereseseconómicos, la información y educación, y el fomento y participación de las organizaciones repre-sentativas de sus intereses. Debido a esta circunstancia y conforme a lo dispuesto en el art. 53.3 CE,

era necesario su desarrollo legislativo con el fin de poder configurarlos como auténticos derechossubjetivos y de esta manera poder ser alegados ante la jurisdicción ordinaria.

Este paso lo ha llevado a cabo el TRLGDCU, que en su art. 8 dispone:

«Son derechos básicos de los consumidores y usuarios:

a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad .

b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos .

c) La indemnización o reparación de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos .

d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute .

e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus intereses, todo ello a través de las asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas .

f) La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión».

Estos derechos requieren de un desarrollo normativo más pormenorizada si se pretende que

sean eficaces, como establece A. DE LEON, «ya que con ellos se establecen los objetivos a conseguirpor una política jurídica de protección de los consumidores y proporcionan un marco de referen-cia teórico a las actuaciones de los poderes públicos dirigidas a conseguir esos objetivos y a susconcretas plasmaciones normativas»7. De esta forma el TRLGDCU ha supuesto una considerablemejora en los diversos aspectos de la protección del consumidor, aunque esta norma deberá serdesarrollada por otras normas con el fin de dar cumplimiento a la cláusula de eficacia impuesta

5. Quien añade que la situación se hace más compleja si se examina la legislación autonómica de consumo. En estesentido, algunas leyes autonómicas realizan precisiones que no coinciden con el TRLGDCU. Por ejemplo, la legisla-ción balear de consumo, establece que la Administración será considerada proveedora «cuando preste un servicio osuministre un bien respecto del cual se exige un precio» (art. 2.2); la de Asturias prevé que se incluya a la Administra-

ción Pública «cuando preste un servicio o suministre un producto o bien en régimen de derecho privado» (art. 2.3);y por su lado, la Cántabra, va mucho más lejos pues incluye los casos en que el «proveedor tenga carácter empresa-rial o profesional, o sea la propia Administración pública» (art. 2) que, por tanto, es incluida por completo; vid., «Laprotección de los...», op. cit., págs. 92 y ss.

6. Conviene recordar que, como ya se dijo, los principios reconocidos en el art. 51 CE se encuentran inspirados funda-mentalmente en la Carta de Protección de los consumidores , aprobada por la Resolución 543/73 de la AsambleaConsultiva del Consejo de Europa; y por el Programa Preliminar de la CEE para una política de protección e informa- ción de los consumidores , aprobada por Resolución del Consejo de 14 de abril de 1975. Sobre estos aspectos, vid.supra , apartado II.1 del presente Capítulo.

7. Vid., «La protección legal...», op. cit., p. 90.




La obtención de financiación en el ámbito de los mercadossecundarios*

JUAN R OMERO S ÁNCHEZ

Resumen: El presente artículo expone los distintos mercados que integran el sistema financiero ennuestro país, así como la Titulización como institución vehicular a fin de obtener liquidez a cambio degenerar determinados derechos de crédito, futuros o no futuros, para analizar la aplicación de estasinstituciones al mundo del deporte.

Palabras clave: deporte, financiación, mercado primario, mercado secundario, securitization, mercado

de valores, bolsa de valores.Abstract: This article discusses the different markets in the financial system in our country, as well asthe the Securitization as an institution for generating liquidity in exchange for certain credit claims, futuresor non futures. All this, in order to analyze the application of these institutions to the world of sports.

Keywords: sport, funding, primary market, secondary market, securitization, capital markets, stockexchange.

SUMARIO

I. PRIMERA PARTE: MERCADOS PRIMARIO Y SECUNDARIO

1. Introducción. El sistema financiero2. El mercado de valores. Concepto y delimitación

A) El objeto del mercado de valoresB) Los sujetos del mercado de valoresC) Delimitación funcional del mercado de valores

3. Los mercados secundarios oficiales. Bolsas de Valores4. Los mercados secundarios oficiales. Mercado de deuda pública en anotaciones5. Los mercados secundarios oficiales. Mercado de Opciones y Futuros6. Los mercados secundarios oficiales. El Mercado AIAF de Renta Fija

II. SEGUNDA PARTE: TITULIZACIÓN DE ACTIVOS1. Introducción. Objetivos

2. Concepto. Naturaleza y clases3. Regimen jurídico de la titulización. Elementos4. Regimen jurídico de la titulización. Extinción

III. TERCERA PARTE: APLICACIÓN AL ÁMBITO DEPORTIVO1. Introducción. Caracterización general del ámbito del derecho deportivo2. El ámbito deportivo y los mercados financieros3. Titulización y deporte

I. PRIMERA PARTE: MERCADOS PRIMARIO Y SECUNDARIO

1. Introducción. El sistema financiero

Históricamente, por mercado se ha entendido a una determinada localización geográficadonde concurren oferentes y demandantes de bienes y servicios, al objeto de efectuar las pertinen-tes transacciones.

* Ponencia impartida en el Foro del Deporte de Aranzadi 2011-2012.




JUAN ROMERO SÁNCHEZ

Sin embargo, este concepto tradicional evoluciona y se espiritualiza, hasta hacer referencia aun sistema financiero globalmente considerado. Y llegamos a un punto en que este sistema finan-ciero –desde el punto de vista de su regulación en el Derecho comunitario y en el español– sedivide en tres grandes sectores: el mercado bancario, el mercado de valores y el mercado deseguros.

Tres sectores que operan en ámbitos propios y distintos, perfectamente definidos, pero quesin embargo comparten unas pautas de regulación comunes, basadas en un necesario intervencio-nismo público, que va a dominar la regulación en cada uno de ellos. Así, a este respecto, T APIA

HERMIDA 1, distingue:

– en relación al mercado bancario, será esencialmente la Ley 26/1988, de 29 de junio, deDisciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC), la que determine esa característicapropiamente intervencionista;

– en el mercado de valores, corresponderá a la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (LMV);

– y en el mercado de seguros, es hoy el RD Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el quese aprueba el TR de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, la norma funda-mental en este sentido.

Todo ello, obviamente, sin perjuicio de las distintas disposiciones que las complementan y desarrollan, a las que no nos referiremos habida cuenta que su concreto análisis excede del objetode esta ponencia.

Sea como fuere, a pesar de que cada mercado referido opera en su propio ámbito de actua-ción, no pueden desconocerse determinadas pautas de regulación comunes a los mismos, queponen de manifiesto ese marcado carácter intervencionista. Así, continúa T APIA HERMIDA señalandoque ese carácter intervencionista se pone manifiesto a través de:

1. la tipificación de las actividades de intermediación de cada uno de los tres mercadosfinancieros señalados.

2. la reserva del desarrollo habitual de aquellas actividades a favor de los intermediariosespecíficamente autorizados para actuar en cada uno de los tres mercados financieros.

3. la exigencia a los intermediarios de determinadas condiciones de acceso a las actividadesde intermediación específicas de cada mercado, lo que se verifica a través de la necesaria autoriza-ción administrativa previa otorgada por parte del Ministerio de Economía y Hacienda.

4. la exigencia a los intermediarios de determinadas condiciones de ejercicio de aquellas

actividades.El cumplimiento de estas pautas de regulación requiere un intenso control público de las

actividades de intermediación financiera; que se ejerce en dos momentos:

1.° En el momento del acceso del intermediario respectivo a cada sector del mercado finan-ciero. Este acceso esta condicionado a la previa obtención de una autorización administrativa porel Ministerio de Economía y Hacienda, a propuesta (o previo informe) de la correspondienteentidad pública de supervisión sectorial, sea el Banco de España, la CNMV o la Dirección Generalde Seguros y Fondos de Pensiones.

2.° Durante todo el período de tiempo en el que el intermediario financiero desarrolle su

actividad. En esta fase, son las entidades sectoriales las que ejercen la supervisión pública cotidiana.Finalmente, baste mencionar que los tres sectores del mercado financiero a los que nos hemos

referido, además de compartir unas pautas de regulación jurídica comunes, están interrelaciona-dos. Así, puede observarse como existe un cierto grado de permeabilidad de la actuación de losintermediarios específicos de cada tipo de mercado en los otros dos.

1. TAPIA HERMIDA, Alberto J., Derecho del Mercado de Valores , ed. Cálamo, 2ª edición. Barcelona, 2003.




LA OBTENCIÓN DE FINANCIACIÓN EN EL ÁMBITO DE LOS MERCADOS SECUNDARIOS

2. El mercado de valores. Concepto y delimitación

Determinado el mercado de valores como uno de los tres grandes sectores de que se componeel sistema financiero, puede definirse como aquél en el que se procede a la intermediación, nego-ciación e inversión en valores negociables y otros instrumentos financieros emitidos, por parte desujetos cualificados que han sido habilitados para ello, y con sujeción a las reglas de disciplina querigen tales actuaciones.

De ello, se derivan tres importantes elementos, que permiten delimitar el propio concepto delmercado de valores:

l.° Un elemento objetivo, que define y delimita el mercado de valores en atención al objetode su negociación, esto es, los valores negociables e instrumentos financieros.

2.° Un elemento subjetivo, en atención a los distintos tipos de sujetos que intervienen en talmercado. Y que en atención a su posición en dicho mercado se les van a exigir determinadosrequisitos y aptitudes.

3.º Un elemento funcional que, en atención al carácter originario o derivativo de las opera-ciones que se llevan a cabo en el mercado, va a permitir distinguir entre mercados primarios y secundarios.

Analizaremos a continuación todos estos extremos.

A) El objeto del mercado de valores 2

El objeto del mercado de valores define su ámbito de actuación en atención a los concretoselementos que se negocian en el mismo.

En este sentido, el artículo 2 LMV procede a definir y a enumerar los valores negociables e

instrumentos financieros derivados o no que son de exclusiva negociación en los mercados de valores, y que en definitiva, delimita el ámbito de actuación de estos mercados.

Así se refiere taxativamente a los distintos tipos de valores negociables e instrumentos financie-ros que se pueden negociar en tales mercados, si bien incluye finalmente para los valores negocia-bles una cláusula residual que abarca cualesquiera otros a los que las disposiciones legales o regla-mentarias atribuyan esa condición de valor negociable.

Y en concreto así se refiere, entre otros, a las acciones de sociedades y los valores negociablesequivalentes, a los bonos, obligaciones y otros valores análogos, a los bonos de titulización, o a lasparticipaciones y acciones de instituciones de inversión colectiva.

Es más, de una forma idéntica, el artículo 3.1 RD 1310/2005, de 4 de noviembre, por el quese desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia deadmisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de ventao suscripción y del folleto exigible a tales efectos, define el valor negociable como cualquier dere-cho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración

jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal enun mercado de índole financiera.

Y continúa en su apartado 2 enunciando distintas categorías de valores negociables en análogosentido al artículo 2 LMV, así como excluyendo de tal consideración a determinados instrumentosenumerados en el apartado 3.

En relación con ello, baste mencionar que los instrumentos financieros pueden calificarsecomo los contratos relacionados con el mercado de valores, bien porque sean ellos mismos objetode negociación, bien porque tengan por objeto subyacentes financieros negociables.

2. Por su interés, nos referimos aquí al análisis efectuado por RUIZ DEL POZO, Francisco J. y GARCÍA ALCUBILLA, Raquel, enMercado Primario de Valores: admisión a negociación en mercados secundarios oficiales y ofertas públicas de venta o suscripción ; ed. THOMSON CIVITAS, Navarra, 2006.




JUAN ROMERO SÁNCHEZ

Centrado el objeto de los mercados de valores, puede seguirse con T APIA HERMIDA 3 poniendo

de manifiesto las principales notas características de estos valores negociables o instrumentos finan-cieros. Así:

– Su negociabilidad, con lo que se refiere a la posibilidad de intercambio de tales valoresen un mercado impersonal que, con independencia de sus dimensiones, atienda a los términos

económicos en que se produce la transmisión frente a las características de los contratantes.– Emitidos por personas publicas o privadas: en atención a la naturaleza de unos u otros tipos

de estos instrumentos.

– Su agrupación en emisiones: excluyéndose así a valores individualizados de característicasheterogéneas.

– Representados en títulos o anotaciones en cuenta: siendo el primero el sistema tradicionalde representación de los valores, de carácter documental y reversible; y el segundo el sistemamoderno, de carácter informático, irreversible y actualmente predominante.

B) Los sujetos del mercado de valores

El segundo elemento que define y delimita los mercados de valores es el de carácter subjetivo,en atención a los distintos tipos de sujetos que interactúan en ese concreto ámbito. En esencia,pueden distinguirse tres tipos distintos, en atención a la concreta posición que ocupan en el merca-do:

1.– Productores o emisores de valores: que serán los sujetos que en primer término actúan enel mercado de valores, emitiendo o produciendo, creando en definitiva, los instrumentos que seránobjeto de negociación, adquisición y enajenación en el mismo.

Sobre los mismos, ha de traerse a colación, el artículo 8 RD 1310/2005, que se refiere a losrequisitos de idoneidad que, como sujetos cualificados en el mercado, ha de reunir todo emisor. Así dispone que:

«1. El emisor que solicite la admisión a negociación en un mercado secundario oficial español de sus valores deberá cumplir los requisitos señalados en los apartados siguientes .

2. El emisor deberá estar válidamente constituido, de acuerdo con la normativa del país en el que esté domiciliado, y deberá estar operando, de conformidad con su escritura pública de constitución y estatutos, o documentos equivalentes .

3. Las acciones de un emisor admitidas a negociación no podrán establecer desventajas o diferencias en los derechos que correspondan a los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas .

Asimismo, el emisor de valores de deuda se asegurará de que todos los tenedores de valores de deuda con las mismas características y, por ello, fungibles entre sí, admitidos a negociación reciban el mismo trato por lo que respecta a todos los derechos inherentes a esos valores.»

Se contemplan así unos requisitos «intervencionistas» al objeto de garantizar la solvencia y lafiabilidad de estos sujetos cualificados, en aras de la efectividad del principio de garantía y protec-ción del inversor.

Continúa T APIA HERMIDA poniendo de manifiesto dos notas características que estimamos opor-

tuno traer a colación:1. Su sumisión objetiva y ocasional al Derecho del mercado de valores y, en concreto, a la

LMV y a su normativa de desarrollo.

2. Su ubicación inicial en el mercado primario de valores.

3. Op.cit.




II. J usticia Deportiva

SUMARIO

Página

C OMENTARIOS DE J URISPRUDENCIA

• Eventual responsabilidad penal de los administradores: Comentario a pro-

pósito de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Pontevedra,Rosa Ventas Sastre ........................................................................................... 233

• La resolución por incumplimiento: Comentario a la Sentencia 430/2010 del Juzgado de lo Mercantil de Valencia de 27 diciembre de 2010, Javier GaríaTramón ............................................................................................................ 241

• Comentario a la Sentencia 48/2011 de la Audiencia Provincial de Madrid(Sección 18). «Daños colaterales» de la Guerra del Fútbol. «La Sexta» Vs«El País». De nuevo sobre la colisión entre las libertades de expresión einformación y el derecho al honor, Jordi Aparisi Seguí ................................ 251

• Intromisión ilegítima en el derecho al honor de un entrenador de fútbol.Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 7 de

junio de 2011, que confirma la sentencia que condenaba a Clarence Seedorf a pagar 60.000 euros al entrenador John Benjamin Toshack por intromisiónen su derecho al honor, al haberle acusado de cobrar comisiones en losfichajes del Real Madrid, Ana Álvarez Moreno .............................................. 257

• Comentario a la STC 156/2011 de 18 de octubre de 2011: La potestad sub- vencional del Estado en materia de Deporte, Javier Garía Tramón .............. 267




Comentarios de Jurisprudencia

Eventual responsabilidad penal de los administradores: Comentario apropósito de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de

Pontevedra

R OSA V ENTAS S ASTRE

Profesora Titular de Derecho procesal (i) (URJC). Doctora en Derecho penal

Resumen: En la sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pontevedra, de fecha 30 de junio de2011, el juez consideró la insolvencia como culpable puesto que se dieron las razones previstas en elartículo 164.2.1º de la Ley Concursal española, puesto que el deudor cometió irregularidades en lacontabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad RealClub Celta de Vigo. En este comentario se analiza si esos hechos podrían ser, a su vez, constitutivos de

un delito societario (artículo 290 del Código Penal).Palabras clave: sentencia, Juzgado de lo Mercantil, Ley Concursal española, insolvencia, contabilidad,situación financier, Código Penal, delito societario.

Abstract: In sentence of the Commercial Court Nº. 1 of Pontevedra, dated June 30, 2011, the judgeconsidered the insolvency as guilty by concurrence of the reason provided in Article 164.2.1° of theSpanish Insolvency Act, as the debtor committed irregularities in accounting important for understandingthe financial situation of the company Real Club Celta de Vigo. In this commentary is analyzed whetherthese facts could be constitutive, in turn, of crime of corporate (article 290 of the Penal Code).

Keywords: Sentence, Commercial Court, Spanish Insolvency Act, Insolvency, Accounting, Financialsituation, Penal Code, Corporate crime

SUMARIO

I. HECHOS

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

III. EL DELITO SOCIETARIO DEL ARTÍCULO 290 DEL CÓDIGO PENAL: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

IV. CONCLUSIONES

I. HECHOS

Por Sentencia del Juzgado de lo Mercantil (SJM) núm. 1 de Pontevedra, de fecha 30 de juniode 20111, se estima parcialmente las demandas de calificación presentadas por la administraciónconcursal y el Ministerio Fiscal en el concurso ordinario 250/2008, en que es concursada el RealClub Celta de Vigo, SAD.

1. Pte. Roberto DE LA CRUZ ÁLVAREZ.




ROSA VENTAS SASTRE

Como analizaremos seguidamente, el Juez declara culpable el concurso por concurrencia dela causa prevista en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal (LC), al haber cometido el deudorirregularidad en la contabilidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o finan-ciera de la sociedad. Se declara personas afectadas por la calificación a D. Obdulio y D. Segis-mundo, condenándoles a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodode dos años y representar o administrar a cualquier persona por el mismo tiempo. Asimismo, se

les condena a la pérdida de cualquier derecho que ambos tuvieran como acreedores concursaleso de la masa.

En suma, por concurrencia de las causas previstas en el art. 164.2.1º LC el concurso es decla-rado culpable en base a los siguientes hechos probados: ausencia de provisión para impuestos;activación de cantera; cómputo anticipado de ingresos por publicidad, decisiones todas ellas adop-tadas de forma consciente y voluntaria bajo la justificación de que así se reflejaba mejor la imagenfiel de la sociedad; y prácticas contables realizadas conscientemente al margen de las normas, y que tanto en las cuentas principales como en la complementaria se presentaban como correctas,creando así una imagen distorsionada.

En este comentario analizaremos si estos hechos probados, que constituyen una irregularidad

relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del Real Club Celta de Vigo,podrían ser, a su vez, constitutivas del delito del art. 290 del Código penal (CP).

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En el Fundamento de Derecho Undécimo, la sentencia objeto de este comentario analizaexhaustivamente el concepto de «irregularidad relevante para la comprensión de la situación patri-monial o financiera». En este sentido, son muchas las sentencias que en poco tiempo han desarro-llado la previsión del citado art. 164 LC, ya que el concepto jurídico «irregularidad relevante» noha sido definido legalmente. A título de ejemplo, la SJM núm. 5 de Madrid, de fecha 2 de febrero

de 20102

establece los siguientes razonamientos:1º. Para la aplicación de esta presunción es necesario que el deudor esté obligado a llevar la

contabilidad, que se cometa alguna irregularidad en la misma y que sea relevante para comprenderla situación patrimonial o financiera. A mayor abundamiento, la SAP de Barcelona, de 27 de abrilde 20073, señala que esta conducta presupone la existencia de una irregularidad contable clara deacuerdo con las normas de contabilidad, y que además será relevante en cuanto impida una com-prensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

2º. La razón de ser de esta presunción radica en el hecho de que la comisión de irregularidadesdesvirtúa la información que proporciona la contabilidad así resultante, impidiendo valorar correc-tamente la actuación del concursado. La irregularidad contable supone que se ha incurrido en unaincorrecta contabilización, cualquiera que fuese su reflejo, afectando a las exigencias de claridad y precisión que deben caracterizarla (arts. 25, 29 y 34.2 del Código de Comercio), debiendo incluirsetanto las irregularidades procedentes de falsedades contables cometidas por el deudor (conductaintencional), como aquellos otros supuestos en los que el origen de la irregularidad radica en elerror derivado de la infracción de la diligencia debida en la llevanza de los libros contables.

3º. Para que esta presunción despliegue su eficacia se requiere que la irregularidad contablesea relevante, es decir, significativa, importante o grave, de manera que produzca una distorsiónde la infracción derivada de la contabilidad, hasta impedir obtener de la misma el conocimientodel verdadero estado económico-patrimonial del deudor, así como la información necesaria para

valorar su conducta en la situación de insolvencia.

De tal modo que si llega a estimarse la concurrencia de estas circunstancias la calificación delconcurso deviene culpable de forma automática e imperativa, sin posibilidad de prueba en contra-rio acerca de la ausencia de dolo o culpa, y con completa desvinculación de la prueba de la relación

2. Pte. Javier Jesús GARCÍA MARRERO. En los mismos términos, véase SAP de Pontevedra de 22 de diciembre de 2010(Pte. Francisco Javier VALDÉS GARRIDO).

3. Pte. Ignacio SANCHO GARGALLO.




EVENTUAL RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES: COMENTARIO...

de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad4. La misma sentencia objeto de comentarioresalta que la LC, al utilizar el concepto jurídico «irregularidad relevante», toda vez que no esdefinido legalmente, exige utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y evite que cual-quier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso comoculpable. Para ello, se debe partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues alreferirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón

medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. De hecho, irregulares lo que no es común o habitual, lo que se sale de la norma. Y esto es exactamente lo que hay que comprobar: si se ha incurrido en la causa legal o no, por cuanto la culpabilidad en esta materiase predica del deudor, esto es, del Real Club Celta de Vigo, SAD.

Sobre la base de lo expuesto, y prescindiendo de otros aspectos que carecen de la entidadsuficiente para poder ser tenidos en cuenta en este comentario, nos centraremos en el Fundamentode Derecho Duodécimo, donde el juzgador llega a la conclusión de que «no cabe duda de que lasirregularidades apreciadas, señaladamente en su conjunto, integran el supuesto del invocado art.164.2.1º de la LC».

En cuanto a la postura de la defensa, el elemento común aducido respecto de las conductasreconocidas (ausencia de provisión para impuestos, activación de cantera, cómputo anticipado deingresos por publicidad) consiste en que en ningún caso se trata de irregularidades contables stricto sensu , sino meros errores que no podrían integrar el supuesto de litis . Los peritos intervinientesestablecen que la diferencia entre una y otra conducta se halla en el elemento intencional. Así,pues, si existe intención habrá irregularidad, en caso contrario se tratará de error. En este sentido,por resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), de fecha 15 de juniode 2000, se establece que «el término «error» se refiere, en el contexto de esta norma técnica, aactos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administrado-res, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta,que alteran la información contenida en las cuentas anuales, mientras que el término «irregulari-dad» se refiere, en el contexto de esta norma técnica, a los actos u omisiones intencionados,

cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleadosde la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenidaen las cuentas anuales».

Abundando en esta cuestión, la citada SAP Pontevedra de 22 de diciembre de 2010 señala queen los supuestos de presunción iuris et de iure como el que nos ocupa, no es necesario que en cadacaso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conductaprevista en los diferentes apartados del art. 164.2, «ya que además en algunos supuestos la propiaconducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces,la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta. Pero resulta que, aun asu-miendo que la definición de irregularidad ofrecida sea la que haya de aplicarse estrictamente al

caso, nos hallamos exactamente ante su producción».En definitiva, la SJM núm. 1 de Pontevedra, de fecha 30 de junio de 2011, llega a la conclusión

de que «las decisiones adoptadas lo han sido de forma consciente y voluntaria, bajo la justificaciónde que así se reflejaba mejor la imagen fiel de la sociedad». Además, la propia resolución del ICAC,citada anteriormente, establece que, entre otros, son supuestos de irregularidad «la supresión uomisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos, el registro de operacionesficticias y la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables. Ya se ha expli-cado cómo se ha prescindido de los principios y las concretas normas contables (falta de provisión,activación de cantera, anticipación de ingresos); se ha continuado amortizando jugadores que yano se hallaban en el club (caso “Catanha”; se ha dejado de consignar gastos por primas; o se han

recogido saldos de caja insólitos). Todo ello de forma inevitablemente consciente».La sentencia comentada pone de relieve la inexistencia de una intención particular de las

personas físicas llamadas al procedimiento, pero declara que «sin temor al equívoco nos hallemosante la irregularidad prevista en la Ley. Y, en todo caso, ésta tiene carácter relevante para la com-prensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. Ya se ha dicho que no cabe hacer

4. Véase, en este sentido, la SAP de Pontevedra de 27 de mayo de 2009 (Pte. María Begoña RODRÍGUEZ GONZÁLEZ).




III. Secciones

SUMARIO

Página

F EDERACIONES DEPORTIVAS Y DEPORTE PROFESIONAL

Coordinación: Miguel María García Caba. Doctor y Magister en Derecho del Deporte.

Abogado. Asesor Jurídico de la Liga Nacional de Fútbol Profesional. Profesor Asociado de Derecho Administrativo. Universidad Carlos III. Miembro de la Cátedra de Estu-

dios e Investigación en Derecho Deportivo, Universidad Rey Juan Carlos.

1) Apartados permanentes .................................................................................. 281a) Estatutos y modificaciones estatutarias de las Federaciones deportivas

españolas publicadas en el BOE (agosto 2011-diciembre 2011) ........... 281b) Jurisprudencia y doctrina judicial de actualidad en el ámbito federativo

y de la competición profesional (agosto 2011-diciembre 2011) ............ 285

2) Apuntes doctrinales ......................................................................................... 289

• La ejecución de la sanción de suspensión de licencia por un númerodeterminado de partidos en el ámbito de la RFEF (la reforma del art. 56del código disciplinario RFEF), Javier Rodríguez Ten ............................. 289

• El nuevo procedimiento abreviado de resolución contractual anticipadadel fútbol profesional español: principales características y esquemasprácticos, Miguel María García Caba ........................................................ 301

• Ambush marketing o marketing de emboscada. ¿Qué es y cuáles son susconsecuencias?, Mariano Bambaci ............................................................. 319

3) Otros documentos ........................................................................................... 325

3.1. Derecho deportivo concursal ................................................................ 3253.2. Dopaje .................................................................................................... 3273.3. Sociedades Anónimas Deportivas ......................................................... 3633.4. Consejo Superior de Deportes .............................................................. 365

D ERECHO COMUNITARIO

Coordinación: Carmen Pérez González

1. Actividad del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ............................... 367 A. Sentencia de 4 de octubre de 2011, asuntos acumulados C-403/09 y C-

429/08, Football Association Premier League Ltd, Netmed Hellas SA,Multichoice Hellas SA c. QC Leisure, David Richardson, AV Station plc,Malcolm Chamberlain, Michael Madden, SR Leisure Ltd, Philip GeorgeCharles Houghton, Derek Owen (C-403/08) y Karen Murphy c. MediaProtection Services Ltd (C-429/08) ........................................................ 367

B. Sentencia de 15 de septiembre de 2011, asunto C-347/09, Dickinger y Ömer ........................................................................................................ 384




SUMARIO

Página

2. Actividad de la Comisión Europea .................................................................. 388 A. Conferencia de la Unión Europea sobre Agentes Deportivos ............... 388B. Primera reunión del Grupo de Expertos en «Deporte, salud y participa-

ción» ......................................................................................................... 388

3. Conferencia de la Asociación Sport & EU 2012, Lausana, 21 y 22 de juniode 2012 ............................................................................................................. 389

T RIBUNAL ARBITRAL

Coordinación: Juan de Dios Crespo Pérez

• El caso Appiah/Fenerbahce: la relevancia de la especificidad del deportepara el TAS, Jaime Castillo .............................................................................. 391

• El caso «Keita»: cuando con una palabra no basta, Santiago San TorcuatoCaffa ................................................................................................................. 397

C INE Y DERECHO

Coordinación: Amable Corcuera

• Flor del desierto, Nuria Marchal Escalona ..................................................... 411




Federaciones Deportivas y Deporte Profesional* 1) Apartados permanentes

a) Estatutos y modificaciones estatutarias de las Federacionesdeportivas españolas publicadas en el BOE

(agosto 2011-diciembre 2011)

Resolución de 1 de diciembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportespor la que se dispone la modificación de los Estatutos de la Federación Española de Deportes deHielo.

Rango: Resolución.

Fecha del BOE: 22 de diciembre de 2011.Página: 140861.

Referencia Aranzadi: (RCL 2011, 2442).

Resolución de 24 de noviembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportespor la que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Real FederaciónEspañola de Judo y Deportes Asociados.

Rango: Resolución.

Fecha del BOE: 9 de diciembre de 2011.

Página: 130967.


Resolución de 8 de noviembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportespor la que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Real FederaciónEspañola de Voleibol.

Rango: Resolución.

Fecha del BOE: 23 de noviembre del 2011.

Página: 124242.Referencia Aranzadi: (RCL 2011, 2148).

Resolución de 3 de noviembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes

* Coordinación: Miguel María García Caba. Doctor y Magister en Derecho del Deporte. Abogado. Asesor Jurídico de laLiga Nacional de Fútbol Profesional. Profesor Asociado de Derecho Administrativo. Universidad Carlos III. Miembro dela Cátedra de Estudios e Investigación en Derecho Deportivo, Universidad Rey Juan Carlos.




1) APARTADOS PERMANENTES

por la que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Federación Españolade Pelota.

Rango: Resolución.


Página: 123499.


Resolución de 28 de octubre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes porla que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Real Federación Españolade Patinaje.

Rango: Resolución.


Página: 123501.

Referencia Aranzadi: (RCL 2011, 2127).Resolución de 20 de octubre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes por

la que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Federación Española de Actividades Subacuáticas.

Rango: Resolución.


Página: 115793.


Resolución de 20 de octubre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes porla que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Federación Española deEspeleología.

Rango: Resolución.


Página: 115804.


Resolución de 6 de octubre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes porla que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Real Federación Españolade Fútbol.

Rango: Resolución.

Fecha del BOE: 27 de octubre del 2011.

Página: 112191.


Resolución de 27 de septiembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes

por la que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Federación Españolade Halterofilia.

Rango: Resolución.


Página: 107888.





A) ESTATUTOS Y MODIFICACIONES ESTATUTARIAS DE LAS FEDERACIONES DEPORTIVAS...

Resolución de 26 de septiembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportespor la que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Federación Españolade Deportes para personas con Discapacidad Intelectual.

Rango: Resolución.


Página: 107887.Referencia Aranzadi: (RCL 2011, 1868).

Resolución de 21 de septiembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportespor la que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Federación Españolade Taekwondo.

Rango: Resolución.


Página: 104815.


Resolución de 2 de septiembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportespor la que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Federación Españolade Pádel.

Rango: Resolución.


Página: 104798.


Resolución de 2 de septiembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportespor la que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Real FederaciónEspañola de Vela.

Rango: Resolución.


Página: 104816.


Resolución de 2 de septiembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportespor la que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Real Federación deHípica Española.

Rango: Resolución.


Página: 104818.


Resolución de 9 de agosto de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes porla que se dispone la publicación de la modificación de los Estatutos de la Federación Española de

Luchas Olímpicas y Disciplinas Asociadas.Rango: Resolución.

Fecha del BOE: 20 de septiembre del 2011.

Página: 99902.





b) Jurisprudencia y doctrina judicial de actualidad en el ámbitofederativo y de la competición profesional

(agosto 2011-diciembre 2011)

Órgano: TJUE, (Gran Sala).

Fecha: 4 de octubre del 2011.

Contenido: IVA. Ejercicio 2002. Tributación por SAD en el iva de las cantidades recibidas delOrganismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado en concepto de participación en la recauda-ción obtenida de las quinielas. Improcedencia. La participación en las quinielas tiene la naturaleza

jurídica de una subvención.

Referencia Aranzadi: (TJCE 2011, 294).Órgano: TC, (Pleno).


Contenido: CATALUÑA: Subvenciones del Estado a la Comunidad Autónoma en materia deenseñanza: Universidades privadas: competencia del Estado en la legislación básica y competenciaexclusiva sobre la regulación y gestión de los fondos estatales: programas de ayuda a deportistasuniversitarios de alto nivel para facilitar su integración en el sistema educativo mediante Resolucióndel Consejo Superior de Deportes apoyándose para completar el régimen jurídico de estas subven-ciones de rango notoriamente insuficiente: incumplimiento del aspecto formal para la legislación

básica vulneración de las competencias de la Generalitat.Referencia Aranzadi: (RTC 2011, 156).

Órgano: TS, Sala de lo Civil, Sección 1ª.

Fecha: 7 de noviembre del 2011.

Contenido: DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS: DERECHO AL HO-NOR: Derecho al honor y libertad de expresión e información: ponderación constitucional de losrequisitos y elementos definidores y limitativos de estos derechos en orden a la prevalencia entreellos; INTROMISIÓN ILEGÍTIMA: Existencia: publicación en el diario francés Le Monde de unanoticia imputando al Fútbol Club Barcelona la existencia de un supuesto encargo a un médico

imputado en trama de dopaje deportivo, de realizar los planes de preparación del club para latemporada 2005-2006, donde constarían el uso de sustancias dopantes no autorizadas por las autori-dades deportivas y supuestamente transmitidas oficiosamente a los servicios médicos del club, así como visitas médicas particularizadas de jugadores del Club a dicho médico: información de sumarelevancia pública e interés general contrastada insuficientemente: veracidad cuestionada al incum-plirse el deber de diligencia exigida al informador en la comprobación de unas fuentes que desmin-tieron haber proporcionado la noticia: importante descrédito del club en su honorabilidad e ima-gen pública, por la indudable gravedad de los hechos y su trascendencia social en el contexto de




1) APARTADOS PERMANENTES

la investigación policial y judicial de la trama de doping: vulneración del derecho al honor delclub demandante en detrimento de la libertad de información.

Referencia Aranzadi: (JUR 2011, 389715).

Órgano: TS, Sala de lo Civil, Sección 1ª.


Contenido: DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS: DERECHO AL HO-NOR: INTROMISIÓN ILEGÍTIMA: existencia: estimación: manifestaciones y comentarios realiza-dos en página web y en programa de televisión en los que se hacen insinuaciones claramente

vejatorias y se especula sobre la orientación sexual y posible existencia de una relación extramatri-monial de carácter homosexual respecto de un deportista casado y con hijos cuando en realidadse encontraba en compañía de su hermana: ausencia de reportaje neutral y de veracidad: interésgeneral escaso y de naturaleza social: no prevalencia de la libertad de información: valoración deldaño moral: quantum indemnizatorio: 75.000 euros.

Referencia Aranzadi: (RJ 2011, 6706).

Órgano: TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª.Fecha: 18 de octubre del 2011.

Contenido: IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS: Hecho imponible:pagos efectuados por club de fútbol a entidades no residentes cesionarias de los derechos deimagen de sus trabajadores: consideración como rendimientos del trabajo personal: procedencia;pagos efectuados a entidades o personas distintas del club de origen en concepto de derechosfederativos: consideración como rendimientos del trabajo personal del jugador: procedencia; Exen-ciones: indemnizaciones satisfechas a jugadores de fútbol por despido improcedente: existencia deun límite mínimo de indemnización garantizado al trabajador en el RD 1006/1985, de 26 junio,siendo este límite el que sirve a efectos de IRPF para reconocer la exención parcial: equiparación

del supuesto a las indemnizaciones por despido del personal de alta dirección: improcedencia.Referencia Aranzadi: (JUR 2011, 373290).

Órgano: TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª.


Contenido: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. DEPORTES: Elaboración de disposicio-nes de carácter general: audiencia a entidades: asociaciones de deportistas: falta de; Texto defini-tivo: modificaciones sustanciales: nuevos informes: informes preceptivos: falta de: nulidad de plenoderecho. Medidas antidopaje: RD 1462/2009, de 18 de septiembre, por el que se modifica el RD641/2009, de 17 de abril, por el que se regulan los procesos de control de dopaje y los laboratoriosde análisis autorizados, y por el que se establecen medidas complementarias de prevención deldopaje y de protección de la salud en el deporte: nulidad de pleno derecho.

Referencia Aranzadi: (RJ 2011, 7254).

Órgano: AN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª.

Fecha: 29 de septiembre del 2011.

Contenido: DEPORTES: Procedimiento sancionador: Golf: modificación por jugador de tar- jeta de resultados: prueba practicada suficiente: infracción grave: sanción: retirada del hándicappor un año: conforme al principio de proporcionalidad; Caducidad del procedimiento: 6 meses.

Referencia Aranzadi: (RJCA 2011, 794).

Órgano: TSJ, Castilla-La Mancha (Sala de lo Social).


Contenido: DEPORTISTAS PROFESIONALES, INDEMNIZACIÓN Y FINALIZACIÓN DECONTRATO. Se aplica supletoriamente el artículo 49.1 c) del ET sobre pago de indemnizaciónpor terminación de contrato a ciclista que reclamaba 6.575 ? tras la finalización de un contrato de




B) JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA JUDICIAL DE ACTUALIDAD EN EL ÁMBITO FEDERATIVO...

cinco años. La temporalidad intrínseca del contrato deportivo no es causa para excluir el juegosupletorio del Estatuto de los Trabajadores.


Órgano: Juzgado de lo Social nº 2 de Pamplona.

Fecha: 6 de septiembre del 2011.

Contenido: DEPORTISTAS PROFESIONALES: denegación de incapacidad permanente totala futbolista de 36 años: lesiones en rodilla que padeció durante su carrera profesional sin impedirlecontinuar desarrollando tal actividad y, que no han sido la causa exclusiva del abandono de lapráctica deportiva.





2) Apuntes doctrinales

La ejecución de la sanción de suspensión de licencia por un númerodeterminado de partidos en el ámbito de la RFEF (la reforma del art.

56 del código disciplinario RFEF)

J AVIER R ODRÍGUEZ TEN

Doctor en Derecho. Especialista en Derecho deportivo. Profesor asociado de la Universidad de

Zaragoza en la Facultad de Ciencias de la Salud y el Deporte de Huesca (2004 – 2006)

Resumen: En julio de 2011, la Real Federación Española de Fútbol modificó el artículo 56 de su CódigoDisciplinario, que regula la ejecución de la sanción de suspensión por partidos. El trabajo analiza lanueva regulación.

Palabras clave: Disciplina deportiva, fútbol, suspensión por partidos, código disciplinario de la RFEF,ejecución de sanciones deportivas.

Abstract: In July 2011, the Spanish Football Association changed the article 56 of its Disciplinary Code,about sanction of match suspension. In this paper, we analyze the new regulation.

Keywords: Disciplinary sports regulation, football, sanction of match suspension, Spanish FootballAssociation’s Disciplinary Code, execution of sport sanctions

SUMARIO

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

2. ¿EN QUÉ COMPETICIÓN HAY QUE CUMPLIR LA SANCIÓN? LA NOVEDOSA DUALIDAD «SANCIONES LEVES– SANCIONES GRAVES» (EL «CASO» MOURINHO)

3. LA ACERTADA UNIFICACIÓN DE LA ORDENACIÓN CRONOLÓGICA O SECUENCIAL DEL CUMPLIMIENTODE LA SANCIÓN

4. DE NUEVO SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA COMPETICIÓN EN QUE HA DE CUMPLIRSE LA SANCIÓN:JUGADORES DE EQUIPOS FILIALES O DEPENDIENTES (EL «CASO» DOS SANTOS)

5. LA COMUNICABILIDAD ASCENDENTE DE LA SANCIÓN DE SUSPENSIÓN

6. EL CUMPLIMIENTO EN SUPUESTOS ANÓMALOS: PARTIDOS DECLARADOS COMO ALINEACIÓN INDEBIDAO INCOMPARECENCIA (EL «CASO» CP CACEREÑO SAD)

7. ESPECIALIDADES RESPECTO DE LA FORMA DE CUMPLIMIENTO DE LA SANCIÓN POR LOS ENTRENADO-RES

8. EQUIPARACIÓN A LA SANCIÓN DE «SUSPENSIÓN POR TIEMPO DETERMINADO» EN EL SUPUESTO DEAGRESIONES A ÁRBITROS O AUTORIDADES DEPORTIVAS

9. A MODO DE CONCLUSIÓN

1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La suspensión de licencia (es decir, la imposibilidad de intervenir en encuentros de fútbol)durante un tiempo determinado o, más frecuentemente, por un número concreto de partidos, es

junto con la amonestación, la sanción deportiva más comúnmente aplicada en las competicionesfutbolísticas internacionales, nacionales y autonómicas.




JAVIER RODRÍGUEZ TEN

El iter seguido para su imposición es sencillo. Reflejada la posible infracción en el acta arbitralo, sin ser así, previa denuncia de parte o por iniciativa propia del órgano sancionador competente,sea mediante el procedimiento ordinario o el extraordinario (según corresponda), se procede aaplicar el régimen disciplinario procedente (en el caso de las competiciones nacionales españolas,el Código Disciplinario de la Real Federación Española de Fútbol, CD RFEF), y tras determinar eltipo aplicable, se decide la sanción a imponer dentro de los márgenes de gradación que puedan

existir, a la vista de las circunstancias concurrentes.Impuesta la sanción de suspensión, notificada en la forma prevista por la regulación disciplina-

ria, es directamente ejecutiva, sin perjuicio de los recursos que puedan interponerse (apelaciónante la propia RFEF, ulterior ante el Comité Español de Disciplina Deportiva (CEDD) y finalmenteante la jurisdicción contencioso – administrativa), y también de la posible solicitud (y concesión ono) de la suspensión cautelar de la ejecución de la sanción por parte de los diferentes órganosque pueden ir conociendo de los recursos anteriormente indicados.

El sistema está pensado para que, impuesta la suspensión, el ciclo en vía administrativa secierre antes de la celebración de la siguiente jornada. El comité de competición o el juez uniperso-nal de competición resuelven el martes, el comité de apelación hace lo propio el jueves y el CEDD

el viernes o el sábado respecto de la posible suspensión cautelar incorporada al recurso interpuesto(la resolución de fondo tarda bastante más, por exigencia del iter procesal). De ese modo secumplimenta el criterio vigente en España, en Europa y en la mayoría de países (si no en todos),consistente en que las sanciones se cumplan en el siguiente partido, manera de entender la disci-plina deportiva, discutible pero sorprendentemente indiscutida, que obliga a habilitar tan perento-rio procedimiento: nada obstaría para que el procedimiento disciplinario fuera más lento y rigu-roso a cambio de que las sanciones derivadas de las infracciones cometidas en una determinada

jornada se impusieran y ejecutaran pasados quince días, o en la segunda jornada posterior. Si esigual para todos, nadie obtiene ventaja alguna.

Llegados al momento en que la sanción ha de ejecutarse (por ser firme al no haberse recu-

rrido, o por haberse denegado la suspensión cautelar), deberíamos situarnos en un estadío procesalclaro y sencillo de entender y de aplicar, perfectamente regulado para resolver aquellos supuestosextraños o anómalos que pudieran producirse o salirse de lo normal, partiendo de que el cumpli-miento tiene lugar cronológicamente a partir del más elemental sentido común.

Sin embargo, la casuística existente (suspensión-reanudación o aplazamiento de partidos, posi-ble participación del sancionado en varias competiciones, etc.) ha venido produciendo más de undolor de cabeza a los destinatarios de la sanción y a sus clubes, y también a los órganos disciplina-rios federativos.

Actualmente, bajo el encabezado o título «Del modo de cumplimiento de la suspensión porpartidos», el artículo 56 CD RFEF 2011-2012 establece, con el tenor literal que reproducimos, losiguiente:

«Las sanciones de suspensión por partidos se someterán al siguiente régimen de cumplimiento:

1. La suspensión por partidos que sea consecuencia de la comisión de infracciones de carácter leve,implicará la prohibición de alinearse, actuar, acceder al terreno de juego, al banquillo y a la zona de vestuarios,en tantos aquellos como abarque la sanción por el orden en que tengan lugar, aunque por alteración de calendario, aplazamiento, repetición, suspensión u otra cualquiera circunstancia, hubiese variado el preestablecido al comienzo de la competición, en los partidos de la misma competición en que dicha infracción fue cometida.

Se entiende por misma competición la que corresponde a idénticas categoría y división, incluidos, si los hubiere, tanto los torneos de promoción o permanencia, como la segunda fase.

Cuando la suspensión recaiga sobre un técnico, esta implicará, además de las prohibiciones antedichas,la de situarse en las inmediaciones del banquillo y la de dar instrucciones de cualquier índole y por cualquier medio a los que participen en el encuentro. El incumplimiento de lo antedicho tendrá la consideración de quebrantamiento de sanción.

2. La suspensión por partidos que sea consecuencia de la comisión de infracciones de carácter grave o




LA EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN DE SUSPENSIÓN DE LICENCIA POR UN NÚMERO...

muy grave, implicará la prohibición de alinearse, actuar, acceder al terreno de juego, al banquillo y a la zona de vestuarios, en tantos aquellos como abarque la sanción por el orden en que tengan lugar, aunque por alteración de calendario, aplazamiento, repetición, suspensión u otra cualquiera circunstancia, hubiese variado el preestablecido al comienzo de la competición.

Cuando la suspensión recaiga sobre un técnico, esta implicará, además de las prohibiciones antedichas,la de situarse en las inmediaciones del banquillo y la de dar instrucciones de cualquier índole y por cualquier medio a los que participen en el encuentro. El incumplimiento de lo antedicho tendrá la consideración de quebrantamiento de sanción.

3. Cuando se trate de futbolistas que pudieran ser reglamentariamente alineados en otros equipos de la cadena del principal o en alguno de los equipos de un club patrocinador, el futbolista sancionado no podrá intervenir en ninguno de estos equipos o clubes, hasta que transcurra, en la categoría en la que se cometió dicha infracción, el número de partidos a que haga méritos la sanción.

La regla contenida en el párrafo anterior no será de aplicación cuando se trate de sanciones impuestas como consecuencia de un partido de competición del campeonato de España / copa de SM el Rey o de la copa RFEF.

4. Si la suspensión fuera como consecuencia de un acto de agresión a árbitros o a autoridades deportivas,inhabilitará también para intervenir en partidos no oficiales, si bien no se computará a efectos de cumplimiento.

5. Cuando una competición hubiera concluido o el club de que se trate haya resultado eliminado y quedara pendiente el cumplimiento de algún partido de suspensión, la sanción se cumplirá en la próxima temporada, quedando interrumpida la prescripción, que sólo correrá si el club no participase en la competición o el futbolista quedara adscrito a otra categoría y división

6. Los futbolistas que resulten suspendidos con ocasión de infracciones cometidas en el marco de una competición de ámbito territorial, no podrán intervenir en ningún partido correspondiente a cualquier competi- ción oficial de ámbito estatal, hasta que haya cumplido la sanción que le fue impuesta».

Aparentemente nos encontramos ante una disposición completa, detallada y rigurosa. Peroentendemos que en la práctica siguen existiendo algunas dudas interpretativas e incluso algunasposibles disfunciones en su aplicación práctica.

En el presente trabajo abordaremos la regulación actual del cumplimiento de la sanción desuspensión de licencia por un número determinado de partidos en el ámbito de las competicionesnacionales españolas de fútbol, haciendo referencia a su evolución y a los supuestos problemáticosmás recientes y célebres, efectuando finalmente una propuesta de modificación que entendemosmejoraría el régimen actualmente vigente, que justo es decirlo es bastante más acertado que haceunos años, en virtud de diferentes reformas.

2. ¿EN QUÉ COMPETICIÓN HAY QUE CUMPLIR LA SANCIÓN? LA NOVEDOSA DUALIDAD«SANCIONES LEVES – SANCIONES GRAVES» (EL «CASO» MOURINHO)

El Código Disciplinario de la RFEF vigente para la temporada pasada (2010-2011), establecíaen su artículo 56.1 que la sanción de suspensión de partidos se debía cumplir cronológicamenteen los encuentros oficiales que abarcara la sanción a disputarse, con la excepción prevista en elapartado segundo para las sanciones de un partido de suspensión impuestas por acumulación decinco amonestaciones en diferentes encuentros a la que más adelante nos referiremos.

Es decir, que la sanción se imponía y se cumplía en tantos partidos oficiales como correspon-diera, por el orden en que tengan lugar, aunque por alteración de calendario, aplazamiento, repetición,suspensión u otra cualquiera circunstancia, hubiese variado el preestablecido al comienzo de la competición.Sólo había que prestar especial atención con ocasión de la disputa de un partido aplazado.

Desde julio de 2011, sin embargo, ello no es ya así. Se ha establecido un régimen dual paralas infracciones leves y para el resto de infracciones, cuya distinción recae respecto del ámbitocompeticional de cumplimiento. Esta novedad ha sido rápidamente conocida por toda España conocasión del famoso incidente entre el entrenador del Real Madrid, Mourinho, y el segundo entre-





nador del FC Barcelona, Tito Vilanova, resuelta por el Juez Único de competición de la RFEF(Resolución de 5 de octubre). Así,

«La suspensión por partidos que sea consecuencia de la comisión de infracciones de carácter grave o muy grave , implicará la prohibición de alinearse, actuar, acceder al terreno de juego, al banquillo y a la zona de vestuarios, en tantos aquellos como abarque la sanción por el orden en que tengan lugar, aunque por alteración de calendario, aplazamiento, repetición, suspensión u otra cualquiera circunstancia, hubiese variado el preestablecido al comienzo de la competición» (artículo 56.2 CD RFEF).

Es obvio que el régimen actualmente previsto para la sanción de suspensión impuesta por lacomisión de infracciones graves o muy graves no es sino el que había previsto en 2010 para lasanción de suspensión, prescindiéndose de la gravedad de la infracción originaria y con la excep-ción mencionada. Sin embargo,

«La suspensión por partidos que sea consecuencia de la comisión de infracciones de carácter leve, implicará la prohibición de alinearse, actuar, acceder al terreno de juego, al banquillo y a la zona de vestuarios, en tantos aquellos como abarque la sanción por el orden en que tengan lugar, aunque por alteración de calendario,aplazamiento, repetición, suspensión u otra cualquiera circunstancia, hubiese variado el preestablecido al co-

mienzo de la competición, en los partidos de la misma competición en que dicha infracción fue cometida.

Se entiende por misma competición la que corresponde a idénticas categoría y división, incluidos, si los hubiere, tanto los torneos de promoción o permanencia, como la segunda fase» (artículo 56.1 CD RFEF).

Como podemos apreciar, es en la regulación de las sanciones de suspensión impuestas por lacomisión de infracciones leves donde nos encontramos con la modificación. En ellas la sanción secumple únicamente en la competición en que se cometió la infracción, y no en los siguientespartidos oficiales que se celebren. Es decir, que la suspensión por una infracción leve impuesta enun partido de Liga no se cumple en uno de Copa, y viceversa. O que la suspensión por unainfracción leve acaecida en la Supercopa de España no es ejecutable en la Liga.

Esta dualidad obliga a distinguir claramente entre las infracciones leves, graves y muy gravesque constan en el Código Disciplinario de la RFEF, a fin de conocer dónde debe cumplirse lasanción impuesta.

Para ello acudimos en primer lugar al artículo 49 CD RFEF, que se limita a decir, sin más,que «las infracciones deportivas se clasifican en muy graves, graves y leves». El artículo 51.1, sobre laclasificación de las sanciones, tampoco nos ayuda en nada, puesto que las mismas no se encuentrandiferenciadas por su gravedad, sino simplemente relacionadas; entre ellas aparece la «suspensiónpor partidos».

Si traemos a colación el texto del artículo 25.f del Real Decreto 1591/1992, de 23 de diciem-

bre, Reglamento de disciplina deportiva, de obligado cumplimiento por las normas de la RFEF,parece algo sencillo, puesto que considera infracciones «graves» la suspensión por cuatro o másencuentros durante la misma temporada, en conexión con el artículo 26.c, que considera se pue-den sancionar las infracciones leves con suspensión de uno a tres partidos. Es decir, que si lainfracción cometida está castigada con hasta cuatro o más partidos de suspensión, será grave omuy grave.

Pero no es así. Aunque suele cumplirse dicha circunstancia, por ejemplo el artículo 122 («con-ductas contrarias al buen orden deportivo»), sistemáticamente en el Capítulo dedicado a las infrac-ciones leves, prevé una sanción de uno a cuatro partidos de suspensión (que sería grave). De igualmodo, el artículo 126 contempla la sanción de «al menos dos partidos» (no se pone límite) para

el incumplimiento de órdenes, instrucciones, acuerdos u obligaciones reglamentarias.Por otra parte, existen infracciones graves sancionadas con suspensión por uno a tres partidos

(por ejemplo, las «celebraciones» extralimitadas del artículo 91 CD RFEF), que nos pueden llevara error, pensando que son leves, cuando son graves.

En cualquier caso, este problema sería meramente teórico si los órganos disciplinarios, en susresoluciones, hicieran constar que la sanción impuesta lo es con ocasión de una infracción «muy grave, grave o leve», o si su cumplimiento es sólo en la competición de que se trata o en cualquier




LA EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN DE SUSPENSIÓN DE LICENCIA POR UN NÚMERO...

competición oficial, pero aparentemente no es así, o al menos no siempre es así. Hay que acudir,por tanto, como criterio más acertado, a la ubicación sistemática empleada por el Código Discipli-nario para averiguar el tipo de infracción cometida, partiendo de la base de que el órgano sancio-nador debe indicar en su acuerdo o resolución dicha circunstancia con carácter necesario:

– Si el precepto aplicado se encuentra entre los artículos 63 y 81, estaremos ante una infracciónmuy grave.

– Si lo está entre los artículos 82 a 108, ante una infracción grave.

– Del 109 en adelante, hasta el 130 bis, ante una infracción leve.

Despejada esta incógnita, debemos adentrarnos ahora en otra circunstancia, como es la relevancia que la nueva redacción del Código Disciplinario otorga a la calificación de la infracción,que consideramos del todo negativa para instructores, miembros de los órganos disciplinarios fede-rativos y para la propia credibilidad de la justicia deportiva. No es que estemos valorando la exten-sión de la sanción (número de partidos a imponer) partiendo de la gradación de la infracción; lanueva redacción establece que esa valoración afectará al ámbito competicional en que han de

cumplirse, lo que a principio de temporada (Supercopa), al final de la misma (semifinales y finalde la Copa de SM El Rey), o tras un partido de Copa en vísperas de un decisivo partido de Liga(o viceversa) puede tener especial trascendencia. Lo hemos visto con el caso de Mourinho: cual-quier decisión era buena o mala dependiendo de la parte en cuestión. Y ello no lo consideramossatisfactorio para la disciplina deportiva ni para la imagen del fútbol.

De manera añadida, hay que decir que resultó curioso comprobar cómo la primera jornadade Liga de la temporada 2011-2012, los jugadores sancionados con acumulación de amonestaciones(y demás infracciones leves) de los equipos que habían ascendido y descendido pudieron defendersus colores (por cambiar de competición), mientras que los de los equipos que habían permane-cido en las categorías, en idénticas circunstancias sancionadoras, no pudieron hacerlo.

Por ello planteamos la posibilidad de adoptar un nuevo régimen de cumplimiento, basado enque las sanciones impuestas en la competición de Liga sólo se cumplirían en dicha competición y por orden secuencial, fueran leves, graves o muy graves, mientras que las que se impongan en elresto de competiciones se cumplirían en las respectivas, y si el equipo finaliza su participación enellas sin haberse completado, el cumplimiento se produciría cronológicamente en todos los parti-dos oficiales que se celebren desde entonces por el club del sancionado.

3. LA ACERTADA UNIFICACIÓN DE LA ORDENACIÓN CRONOLÓGICA O SECUENCIALDEL CUMPLIMIENTO DE LA SANCIÓN

Hemos visto que a partir de esta temporada el cumplimiento de los partidos de suspensión hade efectuarse «en tantos aquellos como abarque la sanción por el orden en que tengan lugar,aunque por alteración de calendario, aplazamiento, repetición, suspensión u otra cualquiera cir-cunstancia, hubiese variado el preestablecido al comienzo de la competición», en la misma compe-tición si son sanciones leves o en todas las oficiales si son sanciones graves.

Se trata de otra acertada modificación de esta temporada, disponiéndose ahora que:

«La suspensión por un partido oficial que sea consecuencia de acumulación de cinco amonestaciones en partidos diversos o de expulsión motivada por dos de aquéllas en el mismo encuentro, deberá cumplirse, en todo caso, en la misma competición de que se trate.

Se entiende por misma competición la que corresponde a idénticas categoría y división, incluidos, si los hubiere, tanto los torneos de promoción o permanencia, como la segunda fase» (artículo 56.5 CD RFEF).

Pero no siempre ha sido así. Años atrás, el mencionado orden cronológico quedaba excep-tuado en el segundo apartado del antiguo artículo 56, que disponía que:

«Un jugador que esté suspendido por un partido por acumulación de cinco amonestaciones podrá alinearse, pese a tal correctivo, cuando se trate de un encuentro aplazado en el que hubiera podido intervenir si





se hubiera celebrado en la fecha prevista; por tanto, en tales supuestos, su no alineación en el mismo no supondrá el cumplimiento de la sanción».

Y aquí venían los problemas, fundamentalmente para equipos modestos (Tercera División, juvenil y femenino nacional...), para los que el aplazamiento de un encuentro y su posterior cele-bración conllevó, en muchos casos, una alineación indebida imputable a negligencia, pero tambiénal enrevesado régimen de cumplimiento establecido. Aplicando el primer apartado y el elementalsentido común, al jugador sancionado por la quinta amarilla como consecuencia de la tarjetadel domingo no se le alineaba en el partido aplazado disputado entre semana, y considerandoerróneamente cumplida la sanción en el aplazado, se le alineaba el domingo siguiente, generán-dose la impugnación del equipo contrario (si estaba atento) y la consiguiente declaración de alinea-ción indebida.

Ahora, afortunadamente, todo es mucho más sencillo. Partiendo de conocer si la sanción secumple en la misma competición o en todas, el orden cronológico o secuencial de cumplimientose mantiene invariable, aportando la seguridad jurídica que antes no era tal.

Este régimen se completa con el apartado quinto del nuevo artículo 56 CD RFEF, que dispone

que «Cuando una competición hubiera concluido o el club de que se trate haya resultado eliminado y quedara pendiente el cumplimiento de algún partido de suspensión, la sanción se cumplirá en la próxima temporada,quedando interrumpida la prescripción, que sólo correrá si el club no participase en la competición o el futbolista quedara adscrito a otra categoría y división», exoneración a la que ya hemos aludido en el apartadoanterior.

Es de destacar que la sanción pendiente de cumplir a final de competición o temporada nodesaparece, sino que:

– Se aplaza a la próxima temporada, interrumpiéndose de manera un tanto discutible (peronecesaria) la prescripción para posibilitarlo en el supuesto de las leves; de otro modo, las sancionesde dicha naturaleza impuestas en el último partido de cada competición quedarían en la práctica

impunes.– Queda supeditada al transcurso de los plazos de prescripción si el equipo no compite en

ella o el futbolista (no el entrenador o técnico, habiendo detectado un posible problema terminoló-gico) cambia de categoría.

Los plazos de prescripción de las sanciones se encuentran previstos en el artículo 9.2 CDRFEF, siendo de un mes (leves), un año (graves) y tres años (muy graves).

4. DE NUEVO SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA COMPETICIÓN EN QUE HA DE CUM-PLIRSE LA SANCIÓN: JUGADORES DE EQUIPOS FILIALES O DEPENDIENTES (EL«CASO» DOS SANTOS)

La temporada pasada se produjo la impugnación por parte del Granada CF SAD de la alinea-ción del futbolista «Dos Santos» en su partido con el FC Barcelona «B», celebrado en el MiniEstadi, en la Segunda División A.

La cronología de los hechos fue la siguiente: el jugador recibió la quinta amonestación y fuesancionado con un partido por acumulación. En la siguiente jornada curiosamente se disputabanel Villarreal SAD B – FC Barcelona B (Segunda División A) por la tarde, y el Villarreal CF SAD –FC Barcelona (Primera División) por la noche. El jugador sancionado fue convocado con el primerequipo e incluso disputó unos minutos. La siguiente jornada se celebró el mencionado partido FC

Barcelona B – Granada CF SAD con participación del futbolista, denunciando el club andaluz laalineación indebida por no haber cumplido su sanción.

El enrevesado régimen vigente temporadas anteriores constaba también en el artículo 56, queen sus apartados quinto y sexto disponía lo siguiente:

«5. La suspensión por un partido oficial que sea consecuencia de acumulación de cinco amonestaciones en partidos diversos o de expulsión motivada por dos de aquéllas en el mismo encuentro, deberá cumplirse, en todo caso, en la misma competición de que se trate.




Tribunal Arbitral*

El caso Appiah/Fenerbahce: la relevancia de la especificidad deldeporte para el TAS

J AIME C ASTILLOAbogado, Calderón y de la Sierra y Cía, S.C. (México DF). Master International Sports Law, (ISDE)

Resumen: En el presente artículo observaremos la relevancia que para el Tribunal Arbitral del Deportetiene el concepto de la especificidad del deporte en un caso de rescisión unilateral de un contrato defutbolista profesional sin justa causa. El jugador de Ghana Stephen Appiah rescindió su contrato con elclub Fenerbahce de Turquía por razones personales no vinculadas a la negociación de un contratonuevo con otro club. El Panel resolvió no imponer sanciones económicas o deportivas al jugador.

Palabras clave: Artículo 17 – Reglamento FIFA – Rompimiento unilateral del contrato sin justa causa –Especificidad del deporte – Circunstancias de las partes

ANTECEDENTES DEL CASO

El jugador Stephen Appiah, centrocampista de nacionalidad ghanesa, jugó varias temporadascon éxito en la primera división italiana. Arribado a Italia a los dieciséis años procedente del clubHeart of Oak de su país, el jugador jugó para Udinese, Parma, Brescia y Juventus hasta el año 2005.Enelveranodeeseaño,elclubturcoFenerbahceSKdeEstambulpagó8millonesdeeurosaJuventuscomo monto de transferencia, a efecto de poder acordar un contrato de trabajo con el jugador.

El 19 de julio de 2005, Stephen Appiah y Fenerbahce SK firmaron un contrato de trabajo,mediante el cual el jugador acordó jugar con el club por cuatro temporadas (hasta el 30 de junio

de 2009). El club, por su parte, acordó como contraprestación pagar al jugador un sueldo de1.895.000 euros por el primer año de contrato, 1.900.000 por el segundo año, 1.950.000 euros porel tercer año, y 2.000.000 euros por el cuarto año de contrato. Adicionalmente, el club acordópagar al jugador 250.000 euros como prima de fichaje, y proporcionar para su uso un auto, unpiso amueblado y cinco billetes redondos a Ghana en clase ejecutiva por año. Las partes acordaronasimismo una opción unilateral de extensión del contrato por un año a favor del club.

El jugador se desempeñó con éxito durante las primeras dos temporadas en que jugó para elclub. No obstante, en enero de 2007 sufrió una lesión en la rodilla izquierda durante la disputade un partido amistoso. Pese a que desde marzo le fue diagnosticado un problema de cartílago endicha rodilla, que solamente podía ser tratado por cirugía, el jugador continuó jugando hasta el

final de la temporada 2006/2007 sin que su condición mejorara, y obtuvo el campeonato nacionalcon el club. Una vez concluida la temporada, el jugador fue sometido a cirugía en la rodillaizquierda, intervención a la cual consintió por escrito, si bien no existe constancia de que hayatenido conocimiento de que el procedimiento concreto era una mosaicoplastia. Una vez efectuadala intervención quirúrgica, el jugador inició un tratamiento diario de fisioterapia supervisado porlos médicos del club.

* Coordinación: JUAN DE DIOS CRESPO PÉREZ.




JAIME CASTILLO

Durante el verano de 2007, el club Schalke 04 de Alemania se interesó en el jugador y presentóal Fenerbahce una oferta de transferencia del jugador por el monto de 4.000.000 euros. No obs-tante el rechazo de Fenerbahce a esta oferta, los agentes del jugador insistieron ante el club paralograr la aceptación de la oferta, lo cual llevó a que el club presentase una queja ante FIFA porconducta antideportiva del club alemán y los agentes del jugador. Días después, el jugador seincorporó a la pretemporada del Fenerbahce en Austria, y se quejó de problemas de respiración y

fatiga. Pese a que esas quejas fueron persistentes en los siguientes meses, el club no tomó acciónalguna para remediar el problema hasta el 5 de septiembre, cuando un especialista en enfermeda-des pulmonares diagnóstico un broncoespasmo y recetó un tratamiento para el jugador.

En octubre de 2007 el jugador volvió a jugar partidos de competencia con el club y con suselección nacional. No obstante, la salud del jugador continuó deteriorando y los médicos comen-zaron a evaluar la posibilidad de que tuviera una embolia pulmonar. El jugador jugó su últimopartido para el club el 1 de diciembre de 2007.

El 20 de diciembre de 2007 el jugador viajó a Italia con consentimiento del club para consultara un doctor especialista en medicina deportiva. Posteriormente regresó a Turquía el 10 de enerode 2008, y tras reunirse con el presidente del club volvió de inmediato a Turín con el vicepresidente

del club y un cirujano del hospital turco en el que fue atendido originalmente, para sostener unareunión con su médico italiano y otros tres doctores de esa nacionalidad. Dichos doctores reporta-ron que el jugador sufría de trombosis venal en la arteria inferior izquierda, por lo que recetaronun medicamento al jugador y recomendaron que éste se limitara al desempeño de actividad físicano competitiva.

Una vez emitido el diagnóstico, las partes entraron de inmediato en conflicto. El club insistióen que el jugador regresara a Estambul de inmediato a retomar los entrenamientos y el procesode recuperación, en tanto que el jugador manifestó su voluntad de permanecer en Italia durantesu proceso de recuperación, y de viajar a Ghana durante la Copa Africana de Naciones como«asesor especial» de su selección nacional. El jugador afirmó que el club había dado su consenti-

miento para lo anterior, en tanto que el club sostuvo que nunca consintió a los planes del jugador.Otro asunto que agravó la confrontación entre las partes fue la voluntad del club de quitar

temporalmente el registro al jugador ante la Federación Turca de Fútbol, en vista de que el jugadorno estaba en condiciones de jugar el resto de la temporada y el club podría ocupar la plazade extranjero que el jugador liberaría. Las condiciones generales del contrato continuarían sinmodificación. No obstante, el jugador se negó a aceptar la pérdida temporal del registro, en vistade que desconocía con exactitud las consecuencias que esta acción tendría para él.

En los días siguientes, el club insistió en que el jugador debía regresar a continuar su rehabili-tación y tratamiento con el club a más tardar el 19 de enero de 2008, a lo que el jugador hizo casoomiso. A partir de este momento, el club y los representantes del jugador entraron en negociacio-

nes para intentar llegar a un acuerdo. No hubo tal, ya que si bien el jugador aceptó perder elregistro por el resto de la temporada, no aceptó regresar a Estambul a continuar su rehabilitación, y viajó a Ghana para asistir a la Copa de África de Naciones como asesor especial de su selección,en contra de la voluntad del club. Sus representantes expresaron que el jugador había perdidoconfianza en el club a causa de los errores en el diagnóstico y tratamiento de su condición.

El club, por su parte, insistió en que cualquier posible error de diagnóstico y tratamiento eraresponsabilidad exclusiva del hospital y no del club, pero a efecto de solucionar el enfrentamientode opiniones entre los médicos de las partes, el club comunicó al jugador que había fijado unacita en el prestigioso Mayo Clinic de Arizona, Estados Unidos de América, a efecto de que expertosen el tema realizaran pruebas nuevas al jugador. En esas fechas el club también manifestó al

jugador que ejercería la opción de extensión de un año del contrato laboral.El jugador no viajó a la cita y exigió del club una compensación monetaria por los daños

sufridos como consecuencia del mal diagnóstico de su padecimiento. El club, por su parte, impusouna multa de 73.500 dólares al jugador por sus ausencias reiteradas. Una vez que no hubo acuerdoalguno entre las partes, ambas presentaron demanda ante la Comisión de Resolución de Disputasde FIFA en el mes de abril de 2008.

En su demanda ante la Cámara de Resolución de Disputas, el jugador alegó esencialmente




Cine y Derecho*

Flor del desierto**

NURIA M ARCHAL ESCALONA

Profesora Titular de Derecho Internacional Privado. Universidad de Granada

SUMARIO

I. FICHA DE LA PELÍCULA

II. SINOPSIS

III. TEMÁTICA JURÍDICA

IV. ANÁLISIS CIENTÍFÍCO DEL FILM1. Matrimonios concertados2. Matrimonios de conveniencia o «en blanco»

III. MUTILACIÓN GENITAL FEMENINA O «ABLACIÓN»1. Introducción2. Marco legal de la MGF

3. Medidas para erradicar y combatir la MGF

V. ACTIVIDADES A DESARROLLAR POR EL ALUMNO

VI. LECTURAS RECOMENDADAS

I. FICHA DE LA PELÍCULA

Título original: Desert flower

Título en castellano: Flor del desierto

Duración: 124 minutos

Director: SHERRY HORMANN

Guión: SHERRY HORMANN (a partir de la novela autobiográfica de Waris Dirie )

Música original: MARTIN TODSHAROW

Producción: PETER HERRMANN

* Coordinación: Amable Corcuera.** El presente trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de Excelencia de la Junta de Andalucía (P09-SEJ-4738):

«Análisis transversal de la integración de mujeres y menores extranjeros nacionales de terceros Estados en la socie-dad andaluza: problemas en el ámbito familiar», del que es investigador principal la Dra. Mercedes Moya Escudero.




NURIA MARCHAL ESCALONA

Vestuario: GABRIELE BINDER

Montaje: CLARA FABRY

Fotografía: KEN KELSCH

Reparto: LIYA KEBEDE, SALLY HAWKINS, TIMOTHY SPALL, JULIET STEVENSON, CRAIG

PARKINSON, ANTHONY MACKIE, MEERA SYAL, SORAYA OMAR-SCEGO

II. SINOPSIS

Como en un cuento de hadas, Waris Dirie , nacida en Somalia entre pastores nómadas, seconvirtió en una de las modelos más solicitadas de la época. Recorrió un camino fascinante hastapisar las pasarelas más famosas y ser portada de las mejores revistas de moda. A los 13 años huyóde una boda de conveniencia y anduvo días por el desierto antes de llegar a Mogadiscio, capitalde Somalia. Allí, sus parientes la mandaron a trabajar como criada a la Embajada de su país enLondres, donde pasó la adolescencia sin saber leer ni escribir. Antes de volver a un país destrozadopor la guerra, prefirió permanecer ilegalmente en Londres y trabajar de dependienta. Mientrastrabajaba en un restaurante de comida rápida, fue descubierta por el famoso fotógrafo Terry Do-naldson.

III. TEMÁTICA JURÍDICA

Palabras clave: Matrimonio concertado, Matrimonio de conveniencia o «en blanco» y Mutila-ción genital femenina o ablación.

IV. ANÁLISIS CIENTÍFÍCO DEL FILM

«Flor del desierto» es una llamada de atención sobre el horror de la mutilación genital feme-nina (MGF, en adelante) o ablación, y un intento de contagiar un espíritu de solidaridad y corajea las mujeres que la sufren. Es capaz de transmitir de un modo soportable una realidad cruda y traumática que padecen muchas mujeres de origen africano. En «Flor del desierto» se cuenta lahistoria de una mujer que fluctúa entre un cuento de hadas (triunfa como modelo) y un cuentocruel (víctima de un matrimonio concertado, explotación laboral en su infancia y mutilación geni-tal femenina), que se ve obligada a contraer un «matrimonio de conveniencia» para poder legalizarsu situación en el Reino Unido y trabajar así como modelo. A continuación, haremos un brevecomentario de los problemas jurídicos fundamentales que tan bien retrata la película, a saber: losmatrimonios concertados, matrimonios de conveniencia o «en blanco» y la práctica de la mutila-

ción genital femenina. Aspecto éste último en el que nos centraremos.

1. Matrimonios concertados

La protagonista del film huye de Somalia de un matrimonio concertado. En no pocas culturasexisten los matrimonios concertados; matrimonios en los que no son los cónyuges quienes libre-mente han buscado la unión con la pareja con la que contraerán matrimonio, sino que ha sidopactada por la propia familia de los cónyuges. Normalmente, la elección la suelen hacer los padres

y, aunque afecta tanto a hombres como a mujeres, no es menos cierto que para la mujer es másfrecuente debido a su posición de inferioridad en el matrimonio; situación contra la que se handirigido diversas acciones internacionales1. Sin embargo, en la actualidad esta práctica se está trasla-

1. Así, el art. 6.2º. a) de la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, de 7 de noviembre de1967 establece que: «La mujer tendrá el mismo derecho que el hombre a escoger libremente cónyuge y a contraer matrimonio sólo mediante su pleno y libre consentimiento». De la misma manera, el art. 16.1º de la Convención sobrela eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 18 de diciembre de 1979 estipula que «Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombre y mujeres: (...) b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento».




FLOR DEL DESIERTO

dando hacia los países europeos a través de la población migrante. Niñas que han nacido enEuropa, hijas o nietas de inmigrantes son objeto de acuerdo entre sus familiares para contraermatrimonio, bien sea con un hombre que reside en el país de acogida o en el país de origen. Dehecho, los matrimonios concertados han sido denunciados por algunas jóvenes que han sido vícti-mas de esta práctica y han podido zafarse de ella. Así, Narina Anwar , una pakistaní de veintiunaños que residía en Londres con su familia y que hasta los once años no conoció Pakistán, fue

obligada por sus padres a viajar a su país donde le aguardaba una boda concertada con su primoBabar , el cual era analfabeto y cinco años mayor que ella. Afortunadamente y, después de sufriramenazas y encierros, pudo librarse de ese matrimonio pidiendo ayuda al consulado británico, elcual la repatrió al Reino Unido2.

Es cierto que los motivos que tiene cada uno para contraer matrimonio son jurídicamenteirrelevantes. Así, tan legítimo es casarse por estar enamorado del futuro cónyuge como por hacerlopara tener una posición económica o social, por legalizar la situación jurídica en un país o portradición. Lo único que importa es si realmente se ha prestado un consentimiento matrimonial3,es decir, si han consentido respecto de las obligaciones que se derivan del mismo4. En este sentido,¿puede autorizarse en España la celebración de un matrimonio concertado? ¿Sería reconocido ennuestro país la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero en tales circunstancias? Antesde contestar a esta pregunta, hay que tener en cuenta dos aspectos. El primero, es precisar cuál esel ordenamiento jurídico que en las relaciones privadas internacionales regula el consentimientomatrimonial. La interpretación tradicional del sistema ha mantenido que ha de ser la ley personalde cada cónyuge la que rija esta cuestión (art. 9.1º CC)5, pudiendo excepcionarse la aplicaciónde este Derecho cuando su contenido sea contrario a los principios fundamentales de nuestroordenamiento, a través de la excepción de orden público recogida en el art. 12.3º CC6. Sin em-bargo, este es un planteamiento que debe ser revisado, dada la nueva perspectiva al que se asisteel tratamiento del matrimonio en DIPr. en España7. Dicha revisión no sólo impone la necesidadde diferenciar entre matrimonios celebrados con intervención de una autoridad española y aqué-llos otros que han sido celebrados ante una autoridad extranjera, sino que supone la necesidad dereconsiderar el papel de la ley personal de los cónyuges. Así, cuando se trata de un matrimoniocelebrado ante autoridades españolas debería ser la ley española, como ley de la autoridad queinterviene en la celebración (lex auctoritatis ), la que debería determinar el alcance y contenido dedicho consentimiento8. En cambio, en los matrimonios celebrados ante autoridad extranjera sólo

2. Ejemplo recogido de M. Dolores ADAM MUÑOZ, «La multiculturalidad como posible causa de violencia por razón degénero. Incidencia sobre los matrimonios concertados», en AA VV, Violencia y Género, Congreso Internacional , 9 y10 de marzo de 2001, Córdoba, pp. 35-64.

3. El consentimiento de los contrayentes es imprescindible para la válida celebración del matrimonio como así se reflejaen varios textos internacionales vid . el art. 16.2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 dediciembre de 1948; art. 23.3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966;art. 1 de la Convención de Nueva York relativa al consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraer

matrimonio y registro de los mismos, de 10 de diciembre de 1962.4. En cada ordenamiento se determina cuál es el contenido del matrimonio, es decir, a lo que se obligan los cónyugescon la celebración del matrimonio. En el caso del Derecho español, los cónyuges deben respetarse y ayudarsemutuamente y actuar en interés de la familia (art. 67 CC). Además los cónyuges están obligados a vivir juntos,guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deben también compartir las responsabilidades domésticas y el cui-dado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes (art. 68 CC). En el Derecho francésestas obligaciones se encuentran regidas en el art. 212 del CC e incluyen la obligación de socorro, fidelidad y asisten-cia, así como la comunidad de vida entre ellos. En el Derecho italiano (art. 143 CC), Suizo (art. 159 CC) y en elalemán (§ 1353.1º BGB) encontramos una regulación similar.

5. Vid. J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, A.P. ABARCA JUNCO, «Normas de Derecho internacional privado», en J. L. LACRUZ BERDEJO

(coord.), Matrimonio y divorcio. Comentarios al Título IV del Libro Primero del Código Civil , Madrid, Civitas, 2º. ed.,1994, pp. 1329-1358, pp. 1334-1336.

6. Según el cual: «En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público».

7. Tradicionalmente, el matrimonio se ha analizado en nuestro DIPr. desde una perspectiva estrictamente conflictual.Se parte de que se trata de un negocio jurídico de derecho de familia en el que ha de determinarse su Derechorector. Este Derecho, a su vez, no es único, no existe una lex matrimonnii , sino que se diferencia entre la ley aplicablea la capacidad de los cónyuges, la ley aplicable al consentimiento matrimonial y a la forma del matrimonio. Actual-mente, sólo plantean auténticos problemas conflictuales los matrimonios celebrados con intervención de una autoridadespañola. Los matrimonios celebrados ante una autoridad extranjera no plantean propiamente problemas de Derechoaplicable, sino que debe resolverse si se reconoce o no su válida celebración (P. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, La celebración y el reconocimiento de la validez del matrimonio en Derecho internacional privado español , Pamplona,Aranzadi, 2002, esp. pp. 23-25).

8. P. OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, La celebración y el reconocimiento..., op. cit., pp. 178-200.




NURIA MARCHAL ESCALONA

se hace preciso determinar si han sido válidamente celebrados y si cumplen las condiciones exigidaspara que despliegue efectos en el ordenamiento jurídico español.

El segundo de los aspectos que hay que tener presente para responder a las cuestiones plantea-das es el problema que existe es estos tipos de matrimonios. En muchos casos, la negativa de estasmujeres a contraer nupcias y, por lo tanto, a otorgar su consentimiento, puede suponer la ruptura

con su vida anterior, lazos familiares, sustento e, incluso, la muerte. Son, por tanto, mujeres quese ven coaccionadas a contraer matrimonio. Ahora bien, ¿cabe considerar que son supuestos enlos que el consentimiento matrimonial se encuentra viciado por miedo, fruto de las amenazas olas presiones recibidas? La respuesta a esta cuestión tiene una indudable repercusión para la validez

y eficacia del matrimonio contraído. No hay duda alguna cuando se trata de amenazas graves,aquéllas en las que se amenaza la vida o la integridad física de la persona9. Por lo que, en tales casos,no podría autorizarse la celebración del matrimonio en España, ni tampoco podría reconocerse la

validez del matrimonio celebrado en el extranjero10. No está tan claro, como así ha señalado elprofesor R. A RENAS G ARCÍA , qué sucede cuando las amenazas son de menor entidad, es decir, setrata de ruegos, recriminaciones o predicciones sobre las consecuencias negativas que se derivaránde la negativa a prestar el consentimiento matrimonial11. Tales supuestos han sido calificados porla doctrina de «miedo reverencial», en referencia a la especial situación de dependencia respectoa la familia en que se encuentra quien sufre las amenazas. La cuestión que surge de inmediato esdeterminar si dicho temor vicia o no el consentimiento matrimonial. La opción que se adoptealterará obviamente la valoración de la eficacia de consentimiento. Si sólo las amenazas injustas,las que ponen en peligro la vida o la integridad física, vician el consentimiento, los ruegos y presiones recibidas no serán un obstáculo para autorizar o reconocer estos tipos de matrimonios.De la normativa existente en Derecho español en materia contractual parece desprenderse la nega-tiva a admitir la eficacia de este temor reverencial, tal como se deriva del último párrafo del art.1267 del CC. Por lo que, mutas mutandis , el consentimiento así prestado no se consideraría viciado

y, por tanto, esta clase de matrimonios serían a efectos jurídicos perfectamente válidos. Pese a ello,la doctrina ha mantenido la necesidad de adoptar un criterio flexible en materia matrimonial12.De forma que tales circunstancias podrían tenerse en cuenta si se demuestra que las presionesejercidas han viciado el consentimiento de los contrayentes. No obstante, se trata de una posiciónque no es compartida en otros ordenamientos jurídicos (ad.ex . Derecho inglés13) en los que seexcluye que el temor reverencial pueda viciar el consentimiento matrimonial. A pesar de las diver-gencias entre los distintos ordenamientos jurídicos, la cuestión que se suscita es la de saber si desdela óptica del Derecho español estos matrimonios serían válidos. ¿Podrían celebrarse este tipo dematrimonios en España? ¿Podrían reconocerse los matrimonios celebrados en el extranjero entales circunstancias? A nuestro juicio, la respuesta a la primera cuestión debe ser la misma conindependencia de cuál sea el Derecho rector del consentimiento –bien sea aplicable la ley personal,bien sea la ley española–, el que, en definitiva, determinará si las amenazas recibidas vician o noel consentimiento matrimonial prestado. Las autoridades españolas deberían negarse a autorizarla celebración de estos matrimonios en España en los casos en los que se detectara que el consenti-miento matrimonial se ha prestado como consecuencia de las presiones recibidas en el seno de lafamilia, incluso, aunque éstas no lleguen a implicar la amenaza de males graves e injustos. De lamisma manera, consideramos que no deberían reconocerse la eficacia de aquellos matrimonioscelebrados en el extranjero, incluso, aquéllos en los que las amenazas no hayan revestido un carác-ter antijurídico, dado que, a nuestro juicio, es una forma más de discriminación de la mujer,contraria a nuestros principios y valores14. En tales supuestos, el reconocimiento de estos matrimo-nios sería contrario al orden público español.

9. En Derecho español es claro que amenazas de este tipo se encuadran en el miedo grave al que se refiere el art.73 del CC y que supone la nulidad del matrimonio (Mª. del C. GETE-ALONSO Y CALERA, «Art. 73», en Comentario del Código Civil , op. cit., pp. 324-327).

10. Vid. en este sentido R. ARENAS GARCÍA,«Algunos problemas relativos al consentimiento matrimonial en los supuestosinternacionales (matrimonios blancos y matrimonios convenidos en DIPr.)», http://adipr.wordpress.com/2007/07/03/ matrimonios-convenidos-y-matrimonios-por-conveniencia/, p. 11.

11. Id , «Algunos problemas...», cit., p. 12.12. A.C. ÁLVAREZ CORTINA, Violencia y miedo en el Código civil español. Su aplicación al matrimonio , Oviedo, Servicio de

Publicaciones de la Universidad de Oviedo, 1983, pp. 97-100.13. S. ALDEEB, A. BONOMI, Le droit musulman de la familla et des sucessions a l’épreuve des orders juridiques occidentaux ,

Zúrich, 1999, p. 82.14. En contra vid. R. ARENAS GARCÍA, «Algunos problemas...», cit., pp. 13-14.




FLOR DEL DESIERTO

Está claro que deben arbitrarse mecanismos necesarios para que esta práctica no tenga lugar y, si lo tiene, que las personas que lo hayan padecido encuentren apoyo y asesoramiento. Actual-mente, los gobiernos de países occidentales están tratando de hacer frente a esta cuestión. En2004, el Reino Unido estableció una oficina que se ocupa de matrimonios forzados, en un intentopor frenar la práctica y proporcionar apoyo a las víctimas. En Dinamarca, las autoridades hanestablecido una red nacional de centros de crisis al servicio de mujeres y niñas que han sido

obligadas a contraer matrimonio. En España, todavía no se ha arbitrado mecanismo alguno, pero,a nuestro juicio, podría ser útil recurrir a los mecanismos de control que se utilizan para impedirlos matrimonios en «blanco» o de conveniencia y, de esta manera, tratar de descubrir si el consenti-miento de alguno de los contrayentes ha sido obtenido mediante coacciones o amenazas. Aspectoque trataremos a continuación.

2. Matrimonios de conveniencia o «en blanco»

Los movimientos migratorios han puesto en evidencia la estrecha relación existente entre lainstitución matrimonial, por una parte, y el régimen de la nacionalidad y de la extranjería, porotra15. El matrimonio es una forma de facilitar que los cónyuges de los nacionales o de los residen-tes legales obtengan con mayor facilidad las correspondientes autorizaciones de trabajo y de resi-dencia y, posteriormente, la nacionalidad de la sociedad de acogida. Esta circunstancia ha sidocausa de preocupación tanto en la Unión Europea, que dictó la Resolución del Consejo de 4 dediciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matri-monios fraudulentos16, como en España donde, desde hace más de quince años los Registros Civi-les, instruidos por la DGRN, desarrollan una política de control sobre los denominados «matrimo-nios blancos» o de conveniencia que pretende evitar la utilización de la institución matrimonialpara conseguir determinadas ventajas en materia de extranjería o nacionalidad. Los encargados delRegistro Civil han recibido instrucciones sobre la forma en la que han de conducir el expedientematrimonial con el fin de identificar estos matrimonios y así negar la autorización para que elmatrimonio se celebre o bien, si se trata de matrimonios celebrados en el extranjero, para impedirsu acceso al Registro Civil español17. A tales efectos, la DGRN dictó la Instrucción de 9 de enerode 199518, cuya finalidad era verificar la veracidad del consentimiento matrimonial prestado en losexpedientes previos a la celebración del matrimonio en España, o cuando uno de los contrayentesse encontraba domiciliado en el extranjero. Este control se extiende asimismo a la expedición decertificados de capacidad matrimonial al contrayente español que pretenda contraer matrimoniocon un extranjero en el extranjero, y a la inscripción en España de matrimonios celebrados en elextranjero entre contrayente español y extranjero. La práctica del control del consentimiento con-siste en la realización de preceptivas audiencias previas y por separado de ambos contrayentes enlas que el Encargado del Registro puede denegar la autorización para contraer matrimonio, paraexpedir el certificado de capacidad matrimonial o para inscribirlo. La dificultad que plantea esteacercamiento de la DGRN es que el contenido del consentimiento matrimonial no es detectablede una forma directa, por lo que es preciso proceder a través de indicios. La reciente Instrucciónde la DGRN de 31 de enero de 2006 sobre los matrimonios de complacencia19 aborda de una

15. Esta circunstancia se deriva del hecho de que tanto la normativa de extranjería como la de nacionalidad ofrecensustanciales ventajas a los cónyuges de españoles. Así, en lo que se refiere a la extranjería, el cónyuge de unespañol no se ve sometido al régimen general de extranjería, sino que se le aplica el mucho más beneficioso delRD 240/2007, de 16 de febrero. Por lo que se refiere al Derecho de la nacionalidad, el CC prevé que los extranjerosque se encuentran casados con un español o española podrán adquirir la nacionalidad española tras un período detan solo un año de residencia en nuestro país, frente a los diez años de residencia que se prevén con caráctergeneral, los cinco que han de residir los refugiados o los dos que se establecen para los nacionales de paísesiberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal o sefardíes (art. 22).

16. En dicha Resolución se fijan una serie de presunciones para considerar fraudulento un matrimonio: no mantenimientode la vida en común, el hecho de que los cónyuges no se hayan conocido antes del matrimonio, el hecho de quese equivoquen sobre sus respectivos datos, sobre las circunstancias en que se conocieron, etc. La detección deuna de estas circunstancias supone la obligación de los Estados a no expedir el permiso de residencia hasta quela autoridad competente compruebe que no se trata de un matrimonio fraudulento.

17. Vid. S. SÁNCHEZ LORENZO, «La inconveniente doctrina de la DGRN acerca de los matrimonios de conveniencia»,Derecho Registral Internacional. Homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero , Madrid, Iprolex, 2003,pp. 247-285.

18. BOE , 25-I-1995.19. BOE , 17-II-2006.




IV. Música y Propiedad I ntelectual

SUMARIO

Página

Coordinación: Juan José Marín López

• Más dura será la caída de Mark Robson. A propósito de deporte en el cine y Derecho, Rosario De Vicente Martínez ........................................................ 427

• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviembrede 2011 – Sociedad de la información – Derechos de autor – Internet –Programas peer-to-peer – Proveedores de acceso a Internet – Estableci-miento de un sistema de filtrado de las comunicaciones electrónicas paraevitar los intercambios de archivos que vulneren los derechos de autor –Inexistencia de obligación general de supervisar los datos transmitidos ...... 443

• Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 – Resoluciónpor incumplimiento de los contratos denominados de licencia, gestión dis-

cográfica, primera opción o nuevos talentos y de coedición musical ........... 451• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid de 25 de noviem-

bre de 2011 – Responsabilidad del fabricante de un programa peer-to-peer– Inexistencia de competencia desleal ............................................................ 457



Más dura será la caída de Mark Robson. A propósito de deporte enel cine y Derecho

R OSARIO DE V ICENTE M ARTÍNEZ

Catedrática de Derecho penal. Universidad de Castilla-La Mancha

Resumen: Los intereses económicos que rodean al deporte profesional y la violencia en losacontecimientos deportivos, han propiciado la pérdida de los valores que el deporte promueve. Un

ejemplo de esta quiebra de valores lo encontramos en la obra del director canadiense Mark Robson,Más dura será la caída, basada en la novela de igual título de Budd Schulberg.

Palabras clave: derecho penal, cine, deporte, lesiones deportivas, corrupción deportiva.

Abstract: The economic interests that surround the professional sports and violence at sports eventshave led to the loss of the values that sport promotes. An example of this breakdown of values is foundin the work of Canadian director Mark Robson, The Harder They Fall, based on the novel of BuddSchulberg.

Keywords: criminal law, movies, sport, sports injuries, sports corruption.

SUMARIO

I. CINE JURÍDICO Y CINE DEPORTIVO

II. LA PELÍCULA MÁS DURA SERÁ LA CAÍDA DE MARK ROBSON1. Sobre el director2. Sobre la película

III. UNA LECTURA JURÍDICO-PENAL DE MÁS DURA SERÁ LA CAÍDA1. Sobre las lesiones deportivas2. Sobre la corrupción deportiva

I. CINE JURÍDICO Y CINE DEPORTIVOEl cine es, como la fotografía y el fonógrafo, un procedimiento técnico que permite al hombre

asir un aspecto del mundo: el dinamismo de la realidad visible. El cine es, afirma Román Gubern,la máxima solución óptica que ofrece la ciencia del siglo XIX a la apetencia del realismo queaparece imperiosamente en el arte de la época: en la literatura naturalista y en la pintura impresio-nista.

El cine se presenta desde su nacimiento desde distintos géneros que tienen como finalidadservir de herramienta para clasificar la producción cinematográfica. Los dos principales géneroscinematográficos iniciales fueron la comedia y la tragedia. Con el tiempo, los géneros cinematográ-ficos se fueron diversificando: cine bélico, cine cómico, cine de terror, cine negro, el western, elmusical, entre otros, pero también el cine jurídico y el cine deportivo.

Por lo que respecta al cine jurídico no hay que olvidar que el cine se ha empeñado siempre,como no podía ser de otra manera, en mostrar los aspectos más visuales y dramáticos de la Justicia:

Asesinatos –Perros de paja de Sam Peckinpah (1971), El cartero siempre llama dos veces de Tay Garnett (1946)–; robos –La jungla de asfalto de John Huston (1950), Manos peligrosas de Samuel Fuller(1953), Bonnie and Clyde de Arthur Penn (1967)–; abogados –Veredicto final de Sydney Lumet (1982)–; secuestros – El infierno del odio de Akira Kurosawa (1963)–; pena de muerte –A sangre fría




ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ

de Richard Brooks (1967), Pena de muerte de Tim Robbins (1995)–; prostitución –La vida de Oharu de Kenji Mizoguchi (1952), Irma la dulce de Billy Wilder (1963)–; prisiones –Al rojo vivo de Raoul

Walsh (1949), La evasión de Jacques Becker (1959), Un condenado a muerte se ha escapado de Robert Bresson (1956), La gran ilusión de Jean Renoir (1937)–; errores judiciales – En el nombre del padre de

Jim Sheridan (1993), El pueblo contra John Doe de Lois Weber (1916)–; corrupción – El Político deRobert Rossen (1949)–; malos tratos –Las diabólicas de Henri Georges Clouzot (1954), Luz que

agoniza de Georges Cukor (1944)–; mafias – El Padrino de Francis Ford Coppola (1972 y 1974),Chinatown de Roman Polanski (1974)–; pero sobre todo, juicios, seguramente por la fuerza dramá-tica que tienen los mismos, son argumentos que el cine ha utilizado en numerosas ocasiones.

Este género, el cine jurídico y en especial el cine de juicios, carece de tradición en España.Decía Pilar Miró: «como cineasta me pregunto con cierta frecuencia ¿por qué no sabemos hacerpelículas de juicios?». Hecho que corroboraba Antonio Giménez-Rico: «nunca el cine español, ala hora de elegir sus temas o propuestas, se ha sentido particularmente atraído por lo jurídico o

judicial. Y no parece lógico. Si el mejor cine es aquél que hable del ser humano, y tiene a la nociónde culpa como motor de muchas de sus contradicciones y conflictos, cómo es posible que lasrelaciones de los hombres y mujeres con la Justicia hayan interesado tan poco a nuestros cineastas».

Las películas de juicios son sobre todo producto «made in USA». Más de un espectador decine, sin duda, se habrá visto sorprendido por la enorme cantidad de películas sobre juicios quese hacen al cabo del año en los Estados Unidos. La historia es infinita, interminable. Sólo AlfredHitchcock ha rodado varias películas de juicios, como El proceso Paradine (1947) –donde un genialCharles Laughton encarna al paradigma de Juez ponderado, con intervenciones punzantes–, Yo confieso (1953), Falso culpable (1953), etc. Y la razón de tal profusión no se debe solamente a laestructura del debate judicial con el enfrentamiento de dos antagonistas, el defensor y el fiscal, y la necesidad de tomar una decisión por parte del Juez o el Jurado a modo de climax o resolucióndel conflicto por medio de la peripecia que representa el hallar la verdad, sino también por elorigen común del juicio y del relato tal como se conoce en Occidente.

Una de las películas de juicios más aclamadas de la historia del cine por representar precisa-mente el gran teatro del juicio es Anatomía de un asesinato de Otto Preminger (1959). La películade Preminger se basa en la novela del mismo título de Robert Traver, seudónimo de John D.

Voelker, miembro del Tribunal Supremo de Michigan, escrita en 1957. La irónica conclusión delfilme no es otra que la de subrayar el carecer ambiguo de la sanción, la supremacía de la Ley –elproceso– sobre la Justicia real –el castigo o el perdón–. No es una paradoja menor el que, aún sinla rotundidad con que Billy Wilder había abordado sólo un año antes las debilidades procedimenta-les en Testigo de cargo (1958), Preminger termine haciendo que Biegler, el abogado, vea con clari-dad que la absolución que obtiene para su defendido se basa en un supuesto falso –Manion actuóen realidad con premeditación y sangre fría cuando mató al dueño del bar, tal como sospechabael Fiscal–.

Pero, al igual que la incursión del cine en el mundo del Derecho, la industria cinematográficano tardó mucho tiempo en encontrar en el deporte interesantes y jugosas tramas argumentales. Elsubgénero deportivo es un cine en general que ensalza el espíritu de superación y el trabajocolectivo. Casi todos los deportes han sido llevados a la gran pantalla con mayor o menor acierto.

Así relacionadas con el mundo del fútbol se han rodado películas como: Evasión o Victoria delmaestro John Huston (1981), Galatasaray-Dépor del director alemán Hannes Stohr (2005), El miedo del portero ante el penalti de Wim Wenders (1972), incluso en España en los años 50 proliferarontítulos asociados a la temática deportiva como Campeones de Ramón Torrado (1943), Once pares de botas de Francisco Rovira Beleta (1954) o Los ases buscan la paz de Arturo Ruiz Castillo (1954).También algunos directores han colado sus cámaras en pistas de atletismo rodando películas comoLa soledad del corredor de fondo de Tony Richardson (1962), Carros de fuego dirigida por el británicoHugh Hudson (1981), o en pistas de tenis como sucede con Extraños en un tren del mago delsuspense Alfred Hitchcock (1951).

Si en el cine jurídico prevalece ante todo el cine de juicios, en el cine deportivo lo será el cinesobre el boxeo. La historia del cine cuenta con varios largometrajes ambientados en el mundo delboxeo, deporte sobre el que el cine hollywoodiense ha volcado su mirada repetida y ampliamente,seguramente porque el boxeo es el deporte preferido de muchos cineastas y actores por ser el máscinematográfico. Y también del público. La práctica del boxeo, como recuerda Pablo Mérida, «siem-




MÁS DURA SERÁ LA CAÍDA DE MARK ROBSON. A PROPÓSITO DE DEPORTE...

pre ha estado mal mirada por ciertos sectores de la sociedad y ha sido un deporte polémico, acusadode salvaje y brutal, en su paso a la pantalla los combates exaltan y entusiasman a todos los espectadorespor igual». Y es que en el boxeo confluyen una serie de elementos y circunstancias que le hacen espe-cialmente adecuado para constituir «carne de celuloide»: la exaltación –en la mayoría de los casos–del espíritu del luchador individual, tan caro al público estadounidense; el dramatismo que los golpes

y la sangre imprimen a su plasmación visual; incluso esa luz cenital y concentrada sobre la escena –el

ring o cadalso encordado–, alrededor de la cual se cierne una oscuridad que esconde el morbo y laexpectación. El boxeo representa a una lucha entre dos hombres que se enfrentan por un título. Elduelo se encierra entre unas cuerdas cuyo diámetro conforma el ring.

El boxeo es ya parte de la historia del cine y es el deporte que más metros de celuloide hagenerado. Aunque en la actualidad la pasión por el boxeo ha disminuido, el atractivo que hatenido el boxeo para el cine ha sido enorme pues al fin y al cabo se trata de la lucha por lasupervivencia. Los pioneros del cine, como Chaplin o Buster Keaton, dieron sus primeros pasosen el mundo del boxeo. Tras ellos grandes directores como Scorsese, Rossen, Visconti, Tarantinoo el mismísimo Alfred Hitchcock no han resistido la tentación de ambientar una película al menosen el sórdido mundo pugilístico. En El ring (1927), el maestro del suspense, nos regala una películadonde la tensión dramática no proviene de un hombre inocente acosado por una situación queno puede controlar, sino de la inmersión de éste en un triangulo amoroso que culminará en ellugar que da título a la película, sentando las bases culminantes que después caracterizarían lamayor parte de las películas que conforman el género como: The Champion de Charles Chaplin(1915), El boxeador de Buster Keaton (1926), El campeón de King Vidor (1931), Kid Galahad deMichael Curtiz (1937), Forja de hombres de Norman Taurog (1938), Sueño dorado de Rouben Mamou-lian (1939), Gentleman Jim de Raoul Walsh (1942) con Errol Flynn en el papel del púgil de finalesdel siglo XIX James J. Corbett, Cuerpo y alma de Robert Rossen (1947) quien denuncia con vigorla corrupción que roe al mundo del boxeo, Nadie puede vencerme (Combate trucado) de Robert Wise(1949) en la que Robert Ryan encarna a un veterano boxeador acabado que insiste en demostrarque todavía es capaz de ganar, El hombre tranquilo de John Ford (1952), Marcado por el odio deRobert Wise (1956) donde Paul Newman encarna magistralmente al boxeador Rocky Graziano,que pasó de ser un joven delincuente de Nueva York a campeón del mundo de los pesos medios,Rocco y sus hermanos de Luchino Visconti (1960), Rocky de John G. Avildsen (1976), Toro salvaje deMartin Scorsese (1980) película basada en la vida de Jake LaMotta e interpretada por un soberbioRobert De Niro, El triunfo del espíritu de Robert M. Young (1989), The Boxer de Jim Sheridan (1997),lista a la que se han unido más recientemente Clint Eastwodd con Million Dollar Baby (2004), PaulHaggis con Cras (2004) o Ron Howard con Cinderella Man. El hombre que no se dejó tumbar (2005).

Pero también hay varios filmes que utilizan el deporte de las doce cuerdas –en la actualidad16– para tratar temas jurídicos y por encima de todos ellos, la corrupción. Como ya había hechoRobert Rossen en Cuerpo y alma , el tema de la corrupción en el mundo del boxeo atrajo tambiéna un joven director de origen canadiense, Mark Robson quien en El ídolo de barro (1949), protagoni-

zada por Kirk Douglas, y en Más dura será la caída (1956) muestra la sordidez que rodea al ringcon las apuestas, las amenazas, los arreglos y los sobornos.

Si en El ídolo de barro , película que narra la ascensión y muerte de un campeón mundial deboxeo, Robson centra la historia desde la perspectiva del propio boxeador, en Más dura será la caída , película a la que dedicaremos este espacio, será desde el punto de vista de un periodistadeportivo, quien conducirá las riendas del desarrollo de la acción al ser contratado por un promo-tor de combates falto de escrúpulos, ofreciendo una incisiva, naturalista y agria estampa de lascorruptelas y personajes que rodean al pugilismo.

II. LA PELÍCULA «MÁS DURA SERÁ LA CAÍDA» DE MARK ROBSON

1. Sobre el director

Mark Robson, director y productor de cine canadiense afincado en Hollywood, nace el 4 dediciembre de 1913 en Montreal. Sus primeros contactos con el cine tienen lugar en los años 30cuando entra con un modesto empleo en el departamento de atrezzo de 20th Century Fox desdedonde, poco después, pasa a la RKO Pictures. En esta última desempeña diversas funciones en





filmoteca y laboratorio hasta que, al fin, se instala en la sala de montaje, como ayudante de Aldrich y Robert Wise, asistiendo a este último en los montajes de Ciudadano Kane (1941) y El cuarto mandamiento (1942) de Orson Welles, entre otros. En esta etapa conoce al famoso productor ValLewton quien se encarga de producirle sus primeras películas: La séptima víctima (1942), El barco

fantasma (1943), su obra maestra Youth Runs Wild (1944), La isla de la muerte (1945) y Bedlam (1946).

Unos años después el productor independiente Stanley Kramer le contrata para dirigir El ídolo de barro (1949), sobre la corrupción en el mundo del boxeo y donde escenifica magistralmente lainfluencia de la mafia en los años dorados del boxeo, el melodrama Mi loco corazón (1949), eldrama bélico Home of the Brave (1949) y el western Sin contemplaciones (1949).

La década de 1950 es la mejor época del director canadiense con películas como Nube de sangre (1950), Nuevo amanecer (1951), Los puentes de Toko-Ri (1954), La furia de los justos (1955),protagonizada por Glenn Ford, es la visión de una América desordenada donde Robson repruebala corrupción de ciertos representantes de los poderes judiciales y ejecutivos dentro de una socie-dad capitalista, Más dura será la caída (1956) donde vuelve a denunciar la corrupción en el mundodel boxeo, Vidas borrascosas (1957) o El albergue de la sexta felicidad (1958), film ambientado enChina que está protagonizado por una estupenda y magnifica Ingrid Bergman.

De la década de los 60, etapa no demasiada prolífica, destacan Desde la terraza (1960), adapta-ción de la novela de John O Hara y protagonizada por Joanne Woodward y Paul Newmann, con elque volvería a rodar El Premio (1963), basada en una novela de Irving Wallace ambientada enEstocolmo durante la concesión de los premios Nobel, El coronel Von Ryan (1965) sobre un inci-dente de la II Guerra Mundial o Mando perdido (1966) sobre la guerra de Argelia, que rueda enEspaña.

En su última etapa rueda títulos bélicos como El coronel Von Ryan (1965) con Frank Sinatra,comedias como Feliz cumpleaños, Wanda June (1971), historias de catástrofes como Terremoto (1974)o de espías con El Tren de los espías (1978) en cuyo rodaje maldito tiene lugar el fallecimiento de

su principal protagonista Robert Shaw de 51 años y del propio director que muere el 20 de juniode 1978 a la edad de 64 años.

Por su contribución al cine Mark Robson tiene una estrella en el Paseo de la Fama de Hollywoodsituada en el 1722 de Vine Street. La mayor virtud de Mark Robson estriba en la sinceridad con queen ocasiones acusa a una sociedad cuya moral se valora exclusivamente en función del dinero.

2. Sobre la película

Más dura será la caída (The Harder They Fall ) del cineastaMark Robson es una película estadounidense de 1956 que na-

rra una historia de corrupción en el deporte, en concreto, enel mundo del boxeo. Robson ya había abordado previamenteeste submundo pugilístico en su magistral film El ídolo de barro .

Más dura será la caída está basada en la novela The Harder They Fall escrita por un gran experto y amante del boxeo y excepcional guionista –por ejemplo La Ley del silencio (1954)ganadora de ocho Oscar de la Academia en 1954–, como eraBudd Schulberg. Cuando apareció la primera edición en 1947,Gene Tunney, campeón de los pesos pesados, dijo que era «lanovela más fidedigna que se hubiese escrito jamás sobre el bo-

xeo». Arthur Miller, por su parte, dejó constancia de que setrataba de «uno de esos libros de gran categoría que se leentanto por el placer de leer como por la absoluta veracidad dela narración».

Sin embargo, aunque la película siguió bastante fielmente el texto de la novela, la inclusiónde algunos añadidos, de algunas frases con las que Schulberg no estaba de acuerdo, llevaron alescritor a enviar un artículo a la revista Sports Illustrated, en el que atacaba esos añadidos. Una delas frases que más enfureció a Schulberg estaba relacionada con Maxi Baer que hace en la película





el papel de Buddy Brannen. En el film se ve cómo un boxeador, Gus Dundee, muere en el ringcuando peleaba contra Toro Moreno y Maxi Baer que era el campeón mundial dice «yo soy quienliquidé a Gus, durante 15 asaltos. Cuando dejó el ring ya era hombre muerto. Probaré que fui yoquien eliminó a Dundee». A Shulberg le pareció una inexactitud monstruosa pues si un boxeadormuere a consecuencia de una pelea su contrincante no sólo no se alegra y jacta de ello sino quees un motivo de sufrimiento del que apenas puede recuperarse. Además normalmente esto suponía

el final de su carrera porque no volvía a calzar los guantes nunca más. Para el novelista ningúnboxeador hubiera dicho nunca nada como: «Probaré que fui yo quien eliminó a Dundee».

El film de Robson es un clásico del cine de boxeo donde Eddie Willis (Humphrey Bogart),un veterano y famoso periodista deportivo en paro por el cierre de su periódico, ve la oportunidadde renacer cuando es contratado como agente de prensa por Nick Benko (Rod Steiger), un hom-bre sin escrúpulos, para que consiga hacer popular a Toro Moreno (Mike Lane), un gigantescopero torpe aspirante a boxeador, a quien hacen creer que es un gran campeón a base de amañarsus combates. Mientras Nick organiza combates amañados, Eddie Willis vende humo sobre ToroMoreno. El periodista odia la podredumbre de su entorno, pero también necesita entrar en el

juego para poder pagar las facturas a final de mes, por ello no le importa que Toro Moreno inicieuna carrera sorprendente, encadenando una larga serie de triunfos por KO. Uno tras otro, todoslos contendientes de Toro Moreno acaban en la lona, hasta que finalmente le toca enfrentarse conun boxeador de verdad y sin ningún tongo de por medio, Max Baer, que prácticamente le destrozó.

La película, que bordea el cine negro, arranca con la llegada de Toro Moreno, el inocentepúgil de 132 kilos, y su manager Luis Agrandi (Carlos Montalban) a Nueva York procedentes de

Argentina. En el siguiente plano Robson nos muestra la 3ª Avenida que se convierte en el escenariopropicio para, en unos escasos minutos, presentar a los personajes del film, incluido el gimnasio.Eddie Willis, periodista de gran prestigio cuyas opiniones pesaban mucho en el mundo del boxeo,es el encargado de «crear el producto»: Toro Moreno, pero poco a poco su personaje se humaniza

y empatiza con el gigante, la principal víctima del entramado.

Más dura será la caída , es el título del artículo que Eddie, al final de la película, comienza a escribirpara revelar toda la verdad que existe detrás de la historia de Toro Moreno y del mundo del boxeo engeneral. La película, en definitiva, narra la caída de un púgil enfangado en la corrupción de los com-bates de boxeo amañados y está inspirada en la vida del boxeador italiano Primo Carnera.

Humphrey Bogart compone un personaje memorable, que pone a prueba su ética bajo losefectos de la necesidad y que poco a poco se cuestiona la moralidad de sus actos. La estructuranarrativa del film gira en torno al personaje de Bogart con un gran final que apela a la Justicia enun universo movido únicamente por el dinero. Resulta ejemplar el viaje de ida y vuelta que porlos caminos de la integridad humana despliega su protagonista ante los efectos perversos de lacorrupción y el desprecio, que peca y se redime, sin convertirse jamás en una suerte de héroe.

Más dura será la caída repasa todos los elementos negativos del boxeo: un deporte donde eltongo suele ser moneda bastante común, un púgil manejado cual títere por un empresario quesolo desea exprimirle todo el jugo posible sin importarle nada los sentimientos ajenos, los combatesamañados con total impunidad, la estafa a los espectadores en sus apuestas, en fin, una denunciaabierta a las mafias que controlan el deporte.

El ritmo de la película es de una gran velocidad sobre todo en la primera parte y la música vertiginosa contribuye a ello. La película fue rodada en los últimos años de la etapa dorada delcine negro y fue escrita y producida por Philip Yordan para los estudios Columbia. Destaca lafotografía en blanco y negro de Burnett Guffey que le llevó a estar nominado al Oscar a la mejorfotografía sin llegar a ganarlo.

La película está protagonizada por Humphrey Bogart, Rod Steiger, Jan Sterling y Mike Lane enlos papeles principales. Mark Robson no se había equivocado al elegir a Bogart para el papel principalque encarna al periodista deportivo, Eddie Willis. El trabajo de Humphrey Bogart es espectacular, unBogart veterano que nos regala una interpretación muy sobria y contenida cuando ya estaba tremen-damente marcado por los estragos de una enfermedad que acabaría con su vida poco después. Estafue de hecho la última película donde actuó Humphrey Bogart antes de su muerte. Bogart falleceríaun año después de la grabación de este título víctima de un cáncer de estómago.





El último film de Humphrey Bogart ejemplifica la concepción del cine de denuncia que teníael Hollywood de los años 50. Cuando en la escena final Eddie Willis (Humphrey Bogart, consumidopor el cáncer) se sienta en la silla, cruza los dedos, se coloca frente a la vieja máquina de escribirque le había acompañado durante 17 años y empieza a teclear su crónica deportiva: «Más duraserá la caída. El boxeo debería ser declarado ilegal en los EE.UU. aunque para lograrlo tuvieraque intervenir el congreso...», lo que estaba escribiendo era una denuncia contra la violencia de

los medios de comunicación y los grupos de intereses que, a partir de su exclusiva defensa, acabancon el patrimonio y las ganancias de todos aquellos que se prestan a caer en su trampa. Peleabapor Toro Moreno, un boxeador engañado, pero también por él mismo y por todos aquellos boxea-dores que se habían dejado comprar.

Un final muy distinto al de la novela de Schulberg en el que Bogart, que ha perdido a Beth,se refugia en un burdel y se reprocha a sí mismo lo miserable que ha sido al tiempo que maldiceel que jamás volverá a levantar cabeza. Mientras, Toro Moreno, que ha sido vendido a otro misera-ble, queda atrapado en las redes mafiosas del boxeo y no regresa a su país.

III. UNA LECTURA JURÍDICO-PENAL DE MÁS DURA SERÁ LA CAÍDA

El deporte desempeña un papel importante en la sociedad –contribuye a la integración social,promociona la educación, es beneficioso para la salud, fomenta valores como el respeto mutuo, latolerancia, la deportividad, etc.– pero, desde hace algún tiempo, se asiste a una intensa polémicasocial derivada, en muchos casos, de la fuerte presencia de intereses económicos y comerciales quehan devaluado algunos de los principios más significativos del deporte y le han convertido en unfactor criminógeno.

Ante las graves amenazas que planean sobre el deporte: presión comercial, explotación de jóvenes deportistas, dopaje, racismo, violencia, partidos amañados, etc., el legislador no considerópreciso, en un primer momento, acudir al Derecho penal para la protección del buen ordende las competiciones deportivas, siguiendo una concepción del ordenamiento penal como formasubsidiaria de tutela que se inspira directamente en el texto constitucional. La práctica del deporteaparecía de este modo disociada de la comisión de delitos, esto es, el deporte venía siendo conside-rado un espacio que escapaba del Derecho penal, lo que permitía que determinadas conductas ocomportamientos acaecidos en el ámbito deportivo, cuya ejecución en cualquier otro ámbito hu-biera dado lugar a la iniciación de procedimientos penales de oficio y a la imposición de sanciones,gozaran de la más absoluta impunidad. Como señala A LBIN ESER , deporte y justicia, pelota y balanza,parecen ser instituciones y símbolos que a primera vista no se asocian con facilidad.

No obstante, con el paso de los años las consecuencias del hecho deportivo ocasionaron ennuestro Código penal algunos cambios concretos que son ejemplo de que también el Derechopenal se adapta a los acontecimientos deportivos. Así, la aprobación de la Ley Orgánica 15/2003, de

25 de noviembre, por la que se modifica el Código penal, incorpora en el artículo 557 un nuevo apar-tado segundo que contiene dos tipos agravados. El primer tipo agravado es una cualificación del de-lito previsto en el artículo 557.1, cuando las lesiones, daños, obstáculos o invasión allí previstos seproduzcan con ocasión de la celebración de eventos o espectáculos que congreguen a gran número de personas .Este primer tipo agravado se refiere a las alteraciones del orden público del tipo básico cuando tuvie-ren lugar en eventos o espectáculos al aire libre o en espacios abiertos o cerrados a los que concurreun gran número de personas. El segundo tipo agravado, sin embargo, referido a la alteración delorden público en los recintos cerrados donde se celebren dichos eventos deportivos que provoqueno puedan provocar avalanchas y otras reacciones similares que pongan en peligro a los asistentes, esmás bien una cualificación de las conductas previstas en el artículo 558 del Código penal.

Las penas con las que se sancionan ambas modalidades agravadas son las de superior en gradoa la prevista en el apartado precedente –pena de prisión de seis meses a tres años– que se concretaen la pena de prisión de tres años a cuatro años y seis meses y la facultativa de privación de acudira eventos o espectáculos de la misma naturaleza por un tiempo superior hasta tres años a la penade prisión impuesta.

A estas modalidades agravadas hay que sumar el delito previsto en el artículo 558 del Códigopenal que castiga a los que perturben gravemente el orden con motivo de la celebración de espectá-culos deportivos.





Tres años después, en 2006, la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección dela salud y de lucha contra el dopaje en el deporte –más conocida como «ley antidopaje»–, incorpo-raba al texto punitivo un nuevo artículo 361 bis cuya finalidad es castigar al entorno del deportista

y preservar la salud pública, gravemente amenazada por la comercialización y dispensación sincontrol de productos carentes de garantía y dañinos para la salud. El nuevo artículo 361 bis tutelapenalmente la salud pública en actividades relacionadas con el dopaje en el deporte y es la res-

puesta del legislador al caso conocido como «Operación Puerto». Y nuevamente cuatro años después, en 2010, se aprobaba la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de

junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal,que, entre otras novedades, introduce un delito de fraude deportivo que tipifica penalmente lasconductas más graves de corrupción en el deporte, como los sobornos llevados a cabo por losdeportistas, árbitros o jueces, encaminados a predeterminar o alterar de manera deliberada y frau-dulenta el resultado de una competición deportiva.

Lejos quedan pues los tiempos en que «el Derecho penal se detiene ante los muros de unestadio deportivo», o que «la tiza que rayaba la cancha de los estadios o las cuerdas de un cuadrilá-tero, eran la más completa y total eximente de responsabilidad criminal de que se tenga noticia».

Por el contrario, ahora ya se puede hablar de un Derecho penal del deporte, de un Derecho penaldeportivo y, consecuentemente, de delitos deportivos, ya que en la actualidad el deporte guardauna cierta relación con el Derecho penal al ser, en ocasiones, tan sólo la manifestación de un delitocomún donde el motivo desencadenante del delincuente, con traje de competición, es cometer unhecho ilícito: agredir, insultar, defraudar, etc.

Mark Robson consciente de todo ello utiliza Más dura será la caída para denunciar las mafiasque controlan el deporte y lo han convertido en un circo como muestra la excelente alegoría dela caravana de Toro Moreno, el púgil manipulado, acompañada por una música de lo más circense.El boxeo ya no es la lucha entre dos púgiles sino que ha perdido su esencia y sus valores, convirtién-dose en un mero negocio en el que los managers , entrenadores u ojeadores solo miran por susbolsillos sin importarle el hombre que hay detrás del boxeador. Como Nick Benko se encarga derecordar: «En el boxeo actual ya no hay boxeadores sino actores».

El film es una parábola sobre la integridad humana ante los efectos perversos de la corrupción y el dinero. El duro Bogart es un periodista corrupto que ayuda a amañar combates. Tan bien lohace, que tiene engatusado a Toro Moreno, un boxeador del montón, pero que a medida quegana combates, se cree el dueño y señor del ring. Pero tendrá ocasión de desengañarse.

Más dura será la caída destapa el poder del periodismo, la falta de escrúpulos movida por laambición, la crueldad del mundo del boxeo. La película constituye una magnifica crónica decorrupción y ambición que desde el punto de vista jurídico-penal plantea dos importantes cuestio-nes: las lesiones deportivas y la corrupción deportiva, al margen de la ética profesional, del perio-dismo no como profesión sino como negocio. El film de Robson desnuda el alma del periodismo

y del deporte donde parece que todo se compra y se vende.

1. Sobre las lesiones deportivas

Cuando se habla en términos generales de violencia y deporte, conviene aclarar desde unprincipio que existen dos aspectos de la misma bien distintos: por un lado, la violencia propia del

juego, protagonizada principalmente por los deportistas, y por otro, los actos violentos que tienenlugar alrededor del espectáculo deportivo, con los espectadores, aficionados y grupos de hinchascomo actores principales. Frente a la violencia exógena o violencia generada por los espectadores,la violencia endógena es la violencia sufrida por los propios deportistas a consecuencia de la activi-

dad de otros deportistas en el enfrentamiento que supone el juego. En este tipo de violencia muy pocas veces se judicializa la agresión a través de la exigencia de una responsabilidad penal cuando,por el contrario, todo hecho violento fuera de un contexto deportivo lo resuelve con normalidadla Justicia con la imposición de una pena.

Nadie pone en tela de juicio que en el curso de una competición deportiva pueden causarselesiones e incluso la muerte. Ejemplos los hay. A lo largo del tiempo se han dado muchas oscurasanécdotas que pasaron a la historia. Golpes intencionados y entradas a destiempo como, por ejem-plo, el famoso codazo de Tassoti a Luis Enrique quien acabó con la nariz sangrando; el pisotón de




V. Garrigues S ports & Entertainment

SUMARIO

Página

Coordinación: Garrigues Sports & Entertainment

• El Tribunal de Justicia de la Unión Europea protege a los telespectadores

españoles de los excesos publicitarios (Comentario de la Sentencia de laSala Primera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de noviem-bre de 2011 [Asunto C-281/09]), Cristina Mesa Sánchez .............................. 465

• SABAM vs SCARLET: nuevas directrices del Tribunal de Justicia en la regula-ción de la responsabilidad de los ISP en Internet. (Comentario de la Senten-cia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24de noviembre de 2011 [Asunto C-70/10]), Antonio Muñoz Vico e IgnacioGonzález Royo ................................................................................................. 473




El Tribunal de Justicia de la Unión Europea protege a lostelespectadores españoles de los excesos publicitarios

Comentario de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal de Justiciade la Unión Europea de 24 de noviembre de 2011 (Asunto C-281/09)

CRISTINA MESA S ÁNCHEZ

Abogada de Garrigues

Resumen: En plena polémica por la eliminación de la publicidad en la Corporación de Radio yTelevisión Española y su posible recuperación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acabade condenar al Reino de España por permitir que las cadenas de televisión excedan, de forma reiterada,el tiempo máximo de publicidad establecido por la normativa de la Unión1. Se trata de una sentenciarelevante por su importancia a la hora de determinar el tiempo máximo de emisión de publicidadtelevisiva. En este contexto, los operadores deberán tener muy en cuenta los criterios fijados por elTJUE, a veces en detrimento de lo establecido por la reciente Ley General de ComunicaciónAudiovisual2 y su Reglamento de desarrollo en lo relativo a la comunicación comercial televisiva 3.

Palabras clave: derecho comunitario, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, televisión, publicidadtelevisiva, tiempo máximo, operadores, Ley General de Comunicación Audiovisual.

SUMARIO

1. LAS LIMITACIONES IMPUESTAS POR LA DIRECTIVA DE TELEVISIÓN SIN FRONTERAS Y SU TRANSPOSI-CIÓN EN ESPAÑA

2. EL CONFLICTO: ¿OTROS TIPOS DE PUBLICIDAD?

3. LA SENTENCIA DEL TJUE: LA PRIMACÍA DEL TELESPECTADOR

4. LA INFLUENCIA DE LA SENTENCIA DEL TJUE EN LA ACTUAL REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONESCOMERCIALES AUDIOVISUALES: LAS «TELEPROMOCIONES»

5. CONCLUSIÓN

El supuesto de hecho de la sentencia que ahora analizamos gira en torno al posible exceso enla emisión de publicidad por parte de los canales de televisión españoles. Es la Comisión Europeala que, a raíz de un informe encargado a una consultora independiente en el año 2005, decideinterponer un recurso ante el TJUE solicitando a éste que declare que el Reino de España hapermitido que sus principales operadores de televisión rebasen las limitaciones a la emisión depublicidad impuestas por la Unión Europea. No obstante, antes de de adentrarnos en el análisis

1. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 24 de noviembre de 2011, C-281/09,apartado 39.

2. Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (en adelante «Ley General de ComunicaciónAudiovisual» o «LGCA»).

3. Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010,de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva (enadelante, «Reglamento de desarrollo de la LGCA en lo relativo a la comunicación comercial televisiva»).




CRISTINA MESA SÁNCHEZ

del conflicto, debemos hacer referencia, aún de forma breve, a la normativa que se declara incum-plida, en concreto, a la Directiva de Televisión sin Fronteras4.

1. LAS LIMITACIONES IMPUESTAS POR LA DIRECTIVA DE TELEVISIÓN SIN FRONTERAS Y SU TRANSPOSICIÓN EN ESPAÑA

La ya derogada Directiva de Televisión sin Fronteras, en su versión aplicable al presenteasunto, entendía que dado el potencial impacto negativo que la publicidad podía tener en lostelespectadores, resultaba necesario introducir límites temporales a su emisión. Así, el artículo 18de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual establecía, como norma general, que laemisión de «anuncios publicitarios» y de «televenta» no debía exceder de 12 minutos por hora dereloj, con un límite máximo diario de 216 minutos. No obstante, se permitía la emisión adicionalde 72 minutos diarios dedicados a «otras formas de publicidad», sin mención expresa a los límiteshorarios5. El principal problema del artículo reside en la ambigüedad de sus definiciones, ya queno regula cuándo estamos ante un «anuncio publicitario», «televenta» u «otras formas de publici-dad». En este contexto, muchos canales de televisión, con el objetivo de aprovechar los 72 minutos

adicionales concedidos a las «otras formas de publicidad», se mostraron especialmente creativos ala hora de crear nuevos formatos publicitarios que, en principio, encajaban en ese concepto.

En España, la Ley 25/19946 es la encargada de integrar las disposiciones de la Directiva deServicios de Comunicación Audiovisual en nuestro ordenamiento jurídico. La norma recoge laslimitaciones establecidas en la Directiva, pero tampoco define los conceptos antes apuntados. Paraello, el legislador recurre a los denominados Criterios Interpretativos7 que, ahora sí, definen losdistintos tipos de publicidad televisiva. Las formas sujetas a la restricción horaria de 12 minutosson los «anuncios publicitarios» y la «televenta».

Los «anuncios publicitarios» o «spots», constituyen la forma más habitual de publicidad, defini-

dos en los Criterios Interpretativos como mensajes publicitarios audiovisuales de breve duración,normalmente entre 20 y 30 segundos, independientes de los programas. Se trata de produccionesen stock, esto es, sobre soporte permanente, susceptibles de reemisión. Como hemos apuntado eneste caso, la emisión de spots no puede superar los 12 minutos por hora, con un máximo de 216minutos.

Por otro lado, dentro de las denominadas «otras formas de publicidad» –exentas del límitehorario de 12 minutos– encontramos los «publirreportajes», los «anuncios publicitarios de patroci-nio», «los microespacios publicitarios» y las «telepromociones». Los Criterios Interpretativos defi-nen los «publirreportajes» como mensajes publicitarios de mayor duración que el anuncio, general-mente argumentales, informativos o descriptivos. Es igualmente una producción en stock

susceptible de reemisión, aunque por sus características singulares de duración y argumentaciónno suelen reemitirse. Por su parte, los «anuncios publicitarios de patrocinio» o «euroclaquetas»,se definen como mensajes publicitarios en los que simultáneamente se informa sobre el patrocinio

4. Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposicioneslegales. Reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifu-sión televisiva (DO L 298, p. 23), en su versión modificada por la Directiva 97/36/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 30 de junio de 1997 (DO L 202, p. 60) (en adelante, «Directiva de Televisión sin Fronteras»).

5. «1. El tiempo de transmisión dedicado a anuncios publicitarios, de televenta o a otras formas de publicidad, con excepción de los bloques de televenta a que se refiere el artículo 18 bis, no rebasará el 20 % del tiempo de transmisión diario. El tiempo de transmisión de anuncios publicitarios no rebasará el 15% del tiempo de transmisión diario .

2. El tiempo dedicado a anuncios publicitarios y anuncios de televenta dentro de una determinada hora de reloj no rebasará el 20%.3. A efectos del presente artículo, no estarán incluidos en la publicidad: – los anuncios realizados por el organismo de radiodifusión televisiva en relación con sus propios programas ni los productos conexos directamente derivados de dichos programas ,– los anuncios de servicio público ni los llamamientos de carácter benéfico difundidos gratuitamente” Artículo 18 dela Directiva de Televisión sin Fronteras.

6. Ley 25/1994, de 12 de julio (BOE núm. 166 de 13 de julio de 1994, p. 22 342) (en adelante, Ley 25/1994).7. Véanse los Criterios interpretativos aplicados por la Subdirección General de contenidos de la Sociedad de la Informa-

ción en sus servicios de inspección y control, de 17 de diciembre de 2001 (en adelante, «Criterios Interpretativos»).




EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA PROTEGE...

de un programa y se hace publicidad del patrocinador.8 En relación con los «microespacios publici-tarios», hablamos de mensajes cuya duración no excede de 60 segundos y siempre y cuando noconsistan en la simple agrupación de spots con un leve hilo común. Por último, las «telepromocio-nes» se definen como mensajes publicitarios asociados a un programa utilizando el mismo escena-rio, atrezzo, ambientación y/o vestuario del programa al que se asocia. Se trata de producciones«flujo» no destinadas a su reemisión independiente (si no es dentro de la reemisión del programa

en la que se produjo). Las «telepromociones» de un mismo producto en sucesivas ediciones de unprograma responden a grabaciones diferentes (las de los diferentes episodios del programa) porlo que nunca son exactamente idénticas.

De lo anterior se deduce que el legislador español opta por un concepto amplio de «otrasformas de publicidad» lo que, obviamente, amplía las posibilidades de ingresos de los distintoscanales de televisión ya que los formatos publicitarios definidos como tales, no están sometidos allímite general de 12 minutos de emisión por hora de reloj. La cuestión está en determinar si ellegislador español puede «crear» nuevos tipos publicitarios que, a efectos prácticos, permiten am-pliar temporalmente la emisión de publicidad.

2. EL CONFLICTO: ¿OTROS TIPOS DE PUBLICIDAD?

El conflicto surge cuando la Comisión Europea interpone un recurso ante el TJUE solicitandoa éste que declare que el Reino de España estaba incumpliendo el artículo 3.2 de la Directiva deTelevisión sin Fronteras por sobrepasar los límites establecidos en el artículo 18.2 de la misma.Para la Comisión, España estaba empleando una interpretación errónea y excesivamente restrictivadel concepto de «anuncios publicitarios» y, paralelamente, una interpretación demasiado ampliadel concepto «otras formas publicitarias». De ello resultaba que determinados tipos de publicidadtelevisiva, como los publirreportajes, las telepromociones, los anuncios publicitarios de patrocinio

y los microespacios publicitarios, superaban con creces los 12 minutos por hora de reloj impuestosa los «anuncios publicitarios». En este contexto, la cuestión esencial que debía resolverse consistía

en dilucidar si los cuatro tipos de publicidad controvertidos debían calificarse de «anuncios publici-tarios», tal y como sostenía la Comisión, o bien constituían «otras formas de publicidad», tal y como aseguraba el Reino de España9.

Los argumentos de la Comisión para concluir que los cuatro tipos de publicidad en cuestióndebían ser considerados «anuncios publicitarios» y, en consecuencia, ajustarse al límite temporalde emisión de 12 minutos por hora de reloj pueden ser resumidos como sigue:

(i) Existe una presunción por la que todo tipo de publicidad emitida entre los programas odurantes los intermedios constituye un «anuncio publicitario»10.

(ii) Sólo en aquellos casos en los que la duración de determinados tipos de publicidad es

sensiblemente mayor a la de los «anuncios publicitarios», lo que viene exigido por la forma depresentación de la publicidad en cuestión, cabría hablar de «otros tipos de publicidad».

(iii) Los cuatro tipos de publicidad en disputa no tienen una duración sensiblemente mayora la de los anuncios clásicos y, en caso de tenerla, la misma no se debe a su forma de presentación.En concreto:

– Los «publirreportajes» se emiten entre los programas o durante los intermedios con unafrecuencia de emisión idéntica a la de los anuncios, teniendo la misma duración e impacto suges-tivo que estos.

– La duración de las «telepromociones» es aproximadamente de un minuto, por lo que nopuede considerarse «sensiblemente» mayor que la de los spots. Por otro lado, también se trata de

8. En el caso del «patrocinio», deben cumplirse tres condiciones: (i) duración máxima de 10 segundos; (ii) emisióninmediatamente anterior o posterior al programa patrocinado; y (iii) realización con características notoriamentedistintas de la de los anuncios convencionales.

9. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 24 de noviembre de 2011, C-281/09,apartado 39.

10. Sentencia del Tribunal De Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 1996, C-320/1994.





mensajes stock pensados para ser reemitidos, lo que también les une a los «anuncios publicitarios»clásicos.

– Los «anuncios publicitarios de patrocinio» o «euroclaquetas», donde se informa simultánea-mente sobre el patrocinio y los productos y/o servicios del patrocinador, no cumplen con losrequisitos del patrocinio establecidos en el artículo 17 de la Directiva de Televisión sin Fronteras,

ya que sí incitan a la compra a los telespectadores.

– Los «microespacios publicitarios», por su parte, tampoco presentan características distintasde los «spots» tradicionales, aunque su duración sea inferior a los 60 segundos, sin entrar endetallar los motivos por los que ésta no puede ser considerada una técnica publicitaria distinta delos anuncios publicitarios.

Por su parte, el Reino de España defiende la clasificación llevada a cabo en los CriteriosInterpretativos y, en consecuencia, que los cuatro tipos publicitarios controvertidos deben enten-derse como «otras formas de publicidad» que, como tales, no están sujetas a un límite de emisiónde 12 minutos por hora de reloj. Para ello, se basa en los siguientes argumentos:

(i) La definición de «publicidad televisiva» de la Directiva de Televisión sin Fronteras es sufi-cientemente amplia para dar cabida a distintas formas de publicidad distintas de los «spots» y la«televenta» (como las telepromociones, publirreportajes, sobreimpresiones, anuncios de patroci-nio, microespacios asimilados a publirreportajes, anuncios de autopromoción, publicidad virtual,anuncios de servicios público, etc.) que pueden someterse a distintos límites cuantitativos.

(ii) La distinción entre «anuncios publicitarios» y «otras formas de publicidad» debe llevarsea cabo atendiendo a los objetivos de la Directiva, esto es, por un lado, alcanzar el equilibrio entrelas necesidades de financiación de los operadores, su derecho a la libertad de empresa y el respetoa su independencia editorial y, por otro, proteger los intereses de los consumidores frente a unexceso de publicidad.

(iii) Los cuatro anuncios en conflicto no encajan en el concepto de «spots» por su duraciónespecífica, por su menor capacidad sugestiva y por el hecho de suponer una menor perturbaciónal disfrute de los programas.

Por su parte, el Abogado General Yves Bot adopta la posición más restrictiva y perjudicial paralas pretensiones de España, entendiendo que la expresión «otras formas de publicidad» se refiereúnicamente al patrocinio, sin que la duración de la publicidad deba considerarse un factor relevan-te11.

3. LA SENTENCIA DEL TJUE: LA PRIMACÍA DEL TELESPECTADOR

Tras analizar los argumentos presentados por las partes, el TJUE concluye que las definicionesde «anuncios publicitarios» llevadas a cabo por el Reino de España eran demasiado restrictivas

11. «69. Asimismo, habida cuenta del objetivo que inspira al artículo 18, apartado 2, de la Directiva, consistente en la protección de los consumidores frente a una emisión excesiva de publicidad en las horas de mayor audiencia...parece difícil admitir que el criterio que justifique el establecimiento de excepciones respecto de este límite horario consista en la duración de los mensajes publicitarios. Esta interpretación supondría fomentar que las empresas inventen nuevas formas de publicidad que requieran técnicamente plazos de transmisión más largos, reduciendo de este modo el efecto útil de dicho límite horario .70. En la medida en que la Directiva tiene por objeto establecer, en el conjunto de los Estados Miembros, los límites al tiempo de emisión de cualquier forma de publicidad que encaje en la definición contenida en su artículo 1, letra c), me inclino por pensar que el contenido del concepto de “otras formas de publicidad” al que se refiere el

artículo 18, apartado 1, de la Directiva, debe buscarse en sus disposiciones .71. Del examen de estas disposiciones extraigo la conclusión de que las demás formas de publicidad que podrían distinguirse de los anuncios publicitarios y que se citan en la Directiva son los anuncios de patrocinio. No cabe duda de que estos anuncios constituyen una forma de publicidad ya que, con arreglo al artículo 1, letra e) de la Directiva,tienen la finalidad de promover el nombre, la marca, la imagen, las actividades o las realizaciones del patrocinador...73. Así pues, me inclino por pensar que el concepto de “otras formas de publicidad” del artículo 18, apartado 1,de la Directiva se refiere más a los anuncios de patrocinio que a las formas de publicidad que, debido a condicionan- tes técnicos insoslayables, requieren una duración de emisión más larga, tal como sostiene la Comisión» . Conclusio-nes del Abogado General Yves Bot presentadas el 7 de abril de 2011, Asunto C-281 Comisión Europea contra Reinode España.





como para permitir el debido cumplimiento de uno de los objetivos esenciales de la Directiva deTelevisión sin fronteras: la protección del consumidor. El TJUE interpreta el concepto de «anun-cios publicitarios»12 teniendo muy en cuenta el objetivo de la Directiva de Televisión sin Fronteras13,consistente en conciliar el ejercicio de la libertad de difundir publicidad e televisión con la necesi-dad de proteger a los telespectadores frente a una difusión excesiva de la publicidad.

Desde esta perspectiva, el TJUE acepta la tesis de la Comisión y entiende que, como reglageneral, la publicidad emitida entre los programas o durante sus intermedios constituye un «anun-cio publicitario». Sólo cabrá entender que estamos ante «otras formas de publicidad» en dos cir-cunstancias. La primera, que las «otras formas de publicidad» vengan expresamente reconocidaspor la Directiva de Televisión sin Fronteras. La segunda, que dicha forma de publicidad requiera,por su forma de presentación, una duración superior a la de los «anuncios publicitarios» siempre

y cuando la consideración de ésta como «anuncio publicitario» en vez de cómo «otra forma depublicidad», supusiera un trato desfavorable no justificado14. En este contexto, es importante teneren cuenta que al hablar de «duración superior» el TJUE exige que se trate de una duración«sensiblemente mayor», puntualizando que, en todo caso, el criterio de la duración no basta, porsí solo, para considerar que estamos ante «otra forma publicitaria»15.

A la luz de lo anterior, y teniendo muy en cuenta los estudios presentados por la Comisión,el TJUE concluye que los tipos de publicidad emitidos en las principales cadenas de televisiónespañolas tienen, por lo general, una duración que no excede de los dos minutos y que, en conse-cuencia, encajan en el concepto de «anuncios publicitarios» establecido por la Directiva de Televi-sión sin Fronteras. Por lo tanto, les resultan aplicables las limitaciones cuantitativas correspondien-tes a los «anuncios publicitarios», esto es, 12 minutos por hora de reloj. De lo anterior se deduce,que el Reino de España ha incumplido el límite máximo del tiempo de emisión por hora de relojestablecido en el artículo 18.2 de la Directiva16.

4. LA INFLUENCIA DE LA SENTENCIA DEL TJUE EN LA ACTUAL REGULACIÓN DE LASCOMUNICACIONES COMERCIALES AUDIOVISUALES: LAS «TELEPROMOCIONES»

En la actualidad, contamos con un marco jurídico distinto al de la Sentencia recientementeemitida por el TJUE, ya que las comunicaciones comerciales audiovisuales se rigen por lo dispuesto

12. «[L]os anuncios publicitarios constituyen formas de promoción de duración generalmente muy corta, que tienen un impacto sugestivo muy importante, que se presentan generalmente agrupados conforme a una periodicidad variable durante o entre los programas y que son reproducidos por quienes suministran los productos o los servicios o por sus agentes, más que por las propias entidades de radiodifusión». Sentencia del Tribunal De Justicia de la Unión

Europea, de 12 de diciembre de 1996, C-320/1994, apartado 50.13. «[E]l concepto de “anuncios publicitarios” que resulta del artículo 18 de la Directiva 89/552 debe interpretarse teniendo en cuenta el objetivo de ésta, consistente en conciliar el ejercicio de la libertad de difundir publicidad en televisión con la necesidad de proteger a los telespectadores frente a una difusión excesiva de publicidad». Senten-cia del Tribunal De Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 1996, C-320/1994, apartado 40.

14. «[C]ualquier tipo de publicidad televisiva emitida entre programas o durante los intermedios constituye, en principio,un “anuncio publicitario” en el sentido de la Directiva 89/552, salvo que el tipo de publicidad encaje en alguna de las otras formas de publicidad expresamente reguladas por esa Directiva –como es el caso, en particular, de la “televenta”– o requiera, por sus modalidades de presentación, una duración superior a la de los anuncios publicitarios, cuando la aplicación de las limitaciones establecidas para tales anuncios implique un trato desfavorable para la forma de publicidad en cuestión en relación con los anuncios publicitarios, sin justificación válida para ello».Sentencia del Tribunal De Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 1996, C-320/1994, apartado 52.

15. «[A]unque un tipo de publicidad concreto tenga por su propia naturaleza, es decir, debido a su modalidad de presen-

tación, una duración algo mayor que la que habitualmente tienen los anuncios publicitarios, tal circunstancia no basta por sí sola para calificar a ese tipo de publicidad como “otra forma de publicidad” en el sentido del artículo 18,apartado 1, de la Directiva 89/552». Sentencia del Tribunal De Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de1996, C-320/1994, apartado 53.

16. «[P]rocede declarar que el reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 3,apartado 2, de la Directiva 89/552, al permitir que determinados tipos de publicidad, como los publirreportajes, los anuncios de telepromoción, los anuncios publicitarios de patrocinio y los microespacios publicitarios, sean emitidos por las cadenas de televisión españolas durante un tiempo que excede el límite máximo del 20% del tiempo de emisión por hora de reloj establecido en el artículo 18, apartado 2, de dicha Directiva» . Sentencia del Tribunal DeJusticia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 1996, C-320/1994, apartado 56.





en la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual17, incorporada al ordenamiento jurídicoespañol mediante la reciente Ley General de Comunicación Audiovisual. Aunque la Directiva deServicios de Comunicación Audiovisual no emplea la terminología «anuncios publicitarios» y «otrasformas de publicidad», lo cierto es que, como veremos a continuación, perduran las dificultadesde la normativa anterior a la hora de definir estos conceptos y las limitaciones temporales aplicablesa su emisión.

El texto comienza definiendo las comunicaciones comerciales audiovisuales como las imáge-nes, con o sin sonido, destinadas a promocionar, de manera directa o indirecta, los bienes, servicioso imagen de una persona física o jurídica dedicada a una actividad económica. Estas imágenes,acompañan a un programa o se incluyen en él a cambio de una remuneración o contraprestaciónsimilar, o bien con fines de autopromoción. Dicho lo anterior, la Directiva distingue entre la«publicidad televisiva»18, el «patrocinio»19, la «televenta»20 y el «emplazamiento de producto»21,entendiendo que caben otras formas de publicidad22. Partiendo de las definiciones anteriores, seimpone un límite conjunto de 12 minutos por hora de reloj a la «publicidad televisiva» y a los«anuncios de televenta»23. Este límite, sin embargo, no se aplica a los anuncios de «patrocinio»al «emplazamiento de producto» ni a la «autopromoción»24. Ahora bien, ¿Qué sucede con lascomunicaciones comerciales audiovisuales que no vienen expresamente reguladas en la Directiva?

¿Cuál es su limitación temporal, si es que hay alguna? La Directiva no dice nada al respecto.En este contexto, la regulación de la publicidad televisiva llevada a cabo por la Ley General

de Comunicación Audiovisual española aprovecha, en cierto modo, la falta de definición de laDirectiva para ampliar el tiempo de emisión de publicidad. Las definiciones establecidas en laLGCA son prácticamente idénticas a las de la Directiva, distinguiéndose cuatro tipos de comuni-caciones comerciales audiovisuales25: los «mensajes publicitarios»26, el «patrocinio»27, la «tele-

17. Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2007 sobre la coordinación dedeterminadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros relativas al ejerciciode actividades de radiodifusión televisiva, modificada y codificada por la Directiva 2010/13/UE del Parlamento y delConsejo de 10 de marzo de 2010 sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y

administrativas de los Estados Miembros relativas a la prestación del servicio audiovisual (en adelante, «Directivade Servicios de Comunicación Audiovisual»).18. «Publicidad televisiva: toda forma de mensaje que se televisa a cambio de una remuneración o contraprestación

similar, o bien con fines de autopromoción, por parte de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con objeto de promocionar, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes inmuebles, derechos y obligaciones» Artículo 1.1. i) de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual.

19. «Patrocinio: cualquier contribución que una empresa pública o privada o una persona física no vinculada a la presta- ción de servicios de comunicación audiovisual ni a la producción de obras audiovisuales haga a la financiación de servicios de comunicación audiovisual o programas, con la finalidad de promocionar su nombre, marca, imagen,actividades o productos». Artículo 1.1 k) de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual.

20. «Televenta: la radiodifusión televisiva de ofertas directas al público con miras al suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones, a cambio de una remuneración» Ar-

tículo 1.1 l) de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual.21. «Emplazamiento de producto: toda forma de comunicación comercial audiovisual consistente en incluir o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa, a cambio de una remuneración o contraprestación similar» Artículo 1.1 m) de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual.

22. Artículo 1.1 h) de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual.23. «La proporción de anuncios de publicidad televisiva y de anuncios de televenta no excederá del 20% por hora de

reloj» Artículo 23.1 de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual.24. «El apartado 1 no se aplicará a los anuncios realizados por el organismo de radiodifusión televisiva en relación con

sus propios programas y los productos accesorios directamente derivados de dichos programas, a los anuncios de patrocinio ni al emplazamiento de producto». Artículo 23.2 de la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual.Cabe entender por «autopromoción», los denominados «anuncios publicitarios sobre la propia programación» y los«anuncios sobre los productos accesorios derivados de los programas».

25. «Comunicación comercial audiovisual: Las imágenes o sonidos destinados a promocionar, de manera directa o

indirecta, los bienes, servicios o imagen de una persona física o jurídica dedicada a una actividad económica. Estas imágenes o sonidos acompañan a un programa o se incluyen en él a cambio de una contraprestación a favor del prestador del servicio. En todo caso son formas de comunicación comercial audiovisual: el mensaje publicitario televisivo o radiofónico, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de producto» Artículo 2.24 de la Ley Generalde Comunicación Audiovisual.

26. «Mensaje publicitario . Toda forma de mensaje de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con objeto de promocionar el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes inmuebles, derechos y obligaciones» Artículo 2.25 de la Ley General deComunicación Audiovisual.

27. «Patrocinio: Cualquier contribución que una empresa pública o privada o una persona física no vinculada a la





venta»28 y el emplazamiento de producto29. Ahora bien, el legislador español introduce una modali-dad de comunicación comercial que no aparece recogida en la Directiva, la «telepromoción»,definida como una comunicación comercial audiovisual en la que el presentador o cualquiera delos protagonistas del programa, utilizando el escenario, la ambientación y el atrezo del programa,exponen, por un tiempo claramente superior a la duración de un mensaje publicitario, las caracte-rísticas de un bien o servicio, de manera que el mensaje no puede ser emitido de manera indepen-

diente al programa correspondiente30

. Interesa ahora destacar que esta definición es prácticamenteidéntica a la incluida en los Criterios Interpretativos de la legislación anterior. Dicho esto, lorelevante de la legislación introducida por la LGCA es que las «telepromociones» quedan excluidasdel límite general de 12 minutos de emisión por hora de reloj siempre y cuando no excedan los3 minutos por hora de reloj ni los 36 minutos diarios31. Los requisitos que deben cumplir las«telepromociones» para poder beneficiarse de esta «ampliación» temporal de emisión, vienen reco-gidos en el Reglamento de Desarrollo de la LGCA y pueden ser resumidos como sigue32:

(i) La «telepromoción» debe tener una duración mínima de 45 segundos;

(ii) Debe emitirse dentro de los programas, utilizando su mismo escenario, ambientación y atrezzo; y realizarse por los presentadores, protagonistas o colaboradores de dichos programas; y

(iii) Debe tener una vinculación directa con el programa sin que se pueda emitir de maneraindependiente al mismo.

De partida, la regulación llevada a cabo por la LGCA y por su Reglamento, no parece cumplircon uno de los requisitos exigidos por el TJUE para considerar que la «telepromoción» no es, enrealidad, un «anuncio publicitario»: su duración. Así, en el caso que ahora nos ocupa, el TJUEconcluyó expresamente, que los tipos de publicidad cuya duración no excedía de dos minutos deduración debían ser definidos como «anuncios publicitarios» y como tales, sujetos a las limitacionestemporales de estos. Por otro lado, y atendiendo a las «telepromociones» que realmente veníanemitiendo los canales de televisión españoles, el TJUE llegó a la conclusión de que no se cumplía

prestación de servicios de comunicación audiovisual ni a la producción de obras audiovisuales haga a la financiación de servicios de comunicación audiovisual o programas, con la finalidad de promocionar su nombre, marca, imagen,actividades o productos» Artículo 2.29 de la Ley General de Comunicación Audiovisual.

28. «Televenta. La comunicación audiovisual televisiva de ofertas directas al público con miras al suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones» Artículo 2.26 de la LeyGeneral de Comunicación Audiovisual.

29. «Emplazamiento de producto. Toda forma de comunicación comercial audiovisual consistente en incluir, mostrar o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa» Artículo 2.31 de la LeyGeneral de Comunicación Audiovisual.

30. Artículo 2.27 de la Ley General de Comunicación Audiovisual.31. «También se excluirá del cómputo la telepromoción cuando el mensaje individual de la telepromoción tenga una

duración claramente superior a la de un mensaje publicitario y el conjunto de telepromociones no supere los 36

minutos al día, ni los 3 minutos por hora de reloj». Artículo 14.1 in fine de la «Ley General de ComunicaciónAudiovisual».

32. «Condiciones y requisitos de las telepromociones para que no computen en el límite de 12 minutos por hora de reloj destinados a mensajes publicitarios y de televenta .1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo (LA LEY 6072/2010), General de la Comunicación Audiovisual, se considerará que la telepromoción tiene una duración claramente superior a la de un mensaje publicitario siempre que supere los 45 segundos .2. Las telepromociones siempre se han de emitir dentro de los programas, utilizando el mismo escenario, ambienta- ción y atrezzo del programa donde se emiten .Únicamente se admiten como excepción a este requisito las telepromociones en obras de ficción, que deberán ser emitidas inmediatamente al inicio o al final de la obra de ficción o inmediatamente antes o detrás de un corte publicitario de dicha obra, de tal manera que formen un todo con el programa y supongan una continuidad con el mismo .

En el caso de que la obra de ficción esté patrocinada, se colocará inmediatamente después del mensaje de patrocinio, y justo antes del inicio de la obra o de su reanudación tras las interrupciones publicitarias y, en su caso, justamente después del final de la obra y antes del mensaje de patrocinio .Las telepromociones emitidas fuera del programa al que correspondan se computarán en el límite de los doce minutos por hora de reloj establecidos para la emisión de mensajes publicitarios y de televenta .3 . En todo caso, la promoción del bien o servicio objeto de la telepromoción ha de ser realizada por los presentadores, protagonistas o colaboradores del programa donde ésta se emite, con las características indicadas en el apartado 2 anterior, y ha de tener una vinculación directa con el programa sin que se puedan emitir de manera independiente al programa correspondiente» Artículo 9 del Reglamento de desarrollo de la Ley General de ComunicaciónAudiovisual en lo relativo a la comunicación comercial televisiva.




VI. Derecho de los J uegos de Azar -

Fundación Codere

SUMARIO

Página

Coordinación: Rafael Andrés Álvez • Análisis y comentarios a la primera convocatoria para obtener licencias para

desarrollar juego online en España, Rafael Andrés Álvez .............................. 481



Análisis y comentarios a la primera convocatoria para obtenerlicencias para desarrollar juego online en España

R AFAEL A NDRÉS Á LVEZ

Resumen: En el Boletín Oficial del Estado de 18 de noviembre de 2011, se publicó la Orden EHA/3124/ 2011, de 16 de noviembre, por la que se aprobaba el pliego de bases que regiría la convocatoria delicencias generales para el desarrollo y explotación de actividades de juego de la Ley 13/2011, de 27 demayo, de regulación del juego. El autor de este trabajo analiza y comenta el procedimiento deotorgamiento de licencias explicando los pormenores del mismo.

Palabras clave: Juego, licencias, explotación de actividades, reglamentación básica.

SUMARIO

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y DESARROLLO REGLAMENTARIO

2. EL PLIEGO DE BASES. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS DE LOS OPERADORES PARAPODER CONCURRIR A LA CONVOCATORIA DE LICENCIAS GENERALES

2.1. La solicitud y documentación a incorporar en la misma

2.2. Procedimiento y resolución

3. PROCEDIMIENTO PARA LA SOLICITUD Y EL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS SINGULARES

4. SOLICITUD DE LICENCIAS SINGULARES Y REGLAMENTACIÓN BÁSICA DE LOS JUEGOS

5. PLAZOS DE VIGENCIA DE LAS LICENCIAS

6. TEMAS GENERALES

7. CONCLUSIONES

1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y DESARROLLO REGLAMENTARIO

Por fin, en el Boletín Oficial del Estado de 18 de noviembre de 2011, se publicó la OrdenEHA/3124/2011, de 16 de noviembre, por la que se aprobaba el pliego de bases que regiría laconvocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación de actividades de juego de laLey 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, que entró en vigor un día después de supublicación1.

Ello, después de una aceleradísima tramitación legislativa, de la que ya dimos cuenta en estarevista, que concluyó en primer término con la aprobación y publicación de la referida ley de juego2 e igualmente con las mismas urgencias en su concreción reglamentaria, con la aprobación

1. Con anterioridad a esta publicación los operadores la Dirección general de Ordenación de Juego había entregado alos operadores interesados en el procedimiento un borrador de pliego muy similar al que finalmente se publicó,documento éste último en el que se simplificaron algunos elementos formales de presentación.

2. Ley 13/2011, de 27 de mayo de regulación del juego. Boletín Oficial del Estado de 27 de mayo de 2011.




RAFAEL ANDRÉS ÁLVEZ

y publicación de los correspondientes Reglamentos3 y Ordenes, que la han desarrollado con laaprobación de las diferentes normativas básicas de juegos4, entidades certificadoras5, gestión delimpuesto6, la tasa por la gestión administrativa7, y las resoluciones8 de la Dirección General de

3. Real Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, regulacióndel juego, en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego y Real Decreto 1614/2011, de 14 de

noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias,autorizaciones y registros del juego. Ambos en el Boletín Oficial del Estado de 15 de noviembre de 2011.4. Todas ellas publicadas en el Boletín Oficial del estado de 17 de noviembre de 2011:

Orden EHA/3079/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de «Otras apuestas decontrapartida».Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deporti-vas de contrapartida.Orden EHA/3081/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas deporti-vas mutuas.Orden EHA/3082/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas hípicasde contrapartida.Orden EHA/3083/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de las apuestas hípicasmutuas.Orden EHA/3084/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica de los concursos.Orden EHA/3085/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica del juego de la ruleta.Orden EHA/3086/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica del juego de punto ybanca.Orden EHA/3087/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica del juego del bingo.Orden EHA/3088/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica del juego del Black Jack .Orden EHA/3089/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica del juego del póquer.Orden EHA/3090/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueba la reglamentación básica del tipo de juegos denomi-nado «Juegos Complementarios».

5. Orden EHA/2528/2011, de 20 de septiembre, por la que se establecen los requisitos y el procedimiento de designaciónde entidades independientes que realicen las certificaciones de evaluación del software de juegos y de seguridad deoperadores de juegos (Boletín Oficial del Estado de 24 de septiembre de 2011).Se nombraron entidades certificadoras de software de juego a:NMI METROLOGY & GAMING LIMITED; BMM SPAIN TESTLABS, SLU; GLI EUROPE BV; FUNDACIÓN PARA EL

FOMENTO DE LA INNOVACIÓN INDUSTRIAL DE LA UNIVERSIDAD POLITÉCNICA DE MADRID; EPOCHE ANDESPRI, SL; GAMING ASSOCIATES UK LIMITED; SLOVENSKI INSTITUT ZA KAKOVOST IN MEROSLOVJE (SIQ);EGAMING COMPLIANCE SERVICES LTD. (ECOGRA); ITECH LABS ITALIA, SRL; QUINEL, QUALITY IN ELECTRO-NICS; AT4 wireless, SA; PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES, SL; MNEMO EVOLUTION & INTEGRA-TION SERVICES, SA.Se nombraron entidades certificadoras de seguridad de los sistemas de información:NMI METROLOGY & GAMING LIMITED; GLI EUROPE BV; DELOITTE, SL; EPOCHE AND ESPRI, SL; GAMINGASSOCIATES UK LIMITED; PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES; SLOVENSKI INSTITUT ZA KAKO-VOST IN MEROSLOVJE (SIQ); EGAMING COMPLIANCE SERVICES LTD. (ECOGRA); ITECH LABS ITALIA, SRL;QUINEL, QUALITY IN ELECTRONICS; MNEMO EVOLUTION & INTEGRATION SERVICES, SA.

6. 1 Orden EHA/1881/2011, de 5 de julio, por la que se aprueba el modelo 763 de autoliquidación del Impuesto sobreactividades de juego en los supuestos de actividades anuales o plurianuales, se determina la forma y plazos de supresentación y se regulan las condiciones generales y el procedimiento para su presentación telemática y se modificala Orden EHA/2027/2007, de 28 de junio, por la que se desarrolla parcialmente el Real Decreto 939/2005, de 29 de

junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, en relación con las entidades de crédito queprestan el servicio de colaboración en la gestión recaudatoria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria.Boletín Oficial del Estado de 8 de julio de 2011.

7. Orden EHA/3031/2011, de 8 de noviembre, por la que se aprueban las normas de gestión, autoliquidación y losmodelos de impresos para el pago de la tasa por la gestión administrativa del juego.Se comunicó mediante nota en la web de la Dirección general de Ordenación de Juego las cuentas restringidas parael ingreso de las tasas: (CAIXABANK): CCC 2100-5731-78-0200134369 IBAN ES62 2100 5731 7802 0013 4369 BIC/ CODIGO SWIFT CAIXESBBXXX.

8. Todas ellas publicadas en el Boletín Oficial de 18 de noviembre de 2011:Resolución de 16 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 50 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, seestablece el contenido mínimo de las inscripciones provisionales en la sección especial de concurrentes delregistro general de licencias de juego.Resolución de 16 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se apruebala disposición por la que se desarrollan las especificaciones técnicas que deben cumplir los sistemas técnicosde juego objeto de licencias otorgadas al amparo de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.Resolución de 16 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se apruebala disposición que desarrolla el Capítulo III del Título II del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre y la determi-nación de los importes de la garantía de operador que se vinculan a las licencias singulares correspondientesa los distintos tipos de juego.Resolución de 16 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se aprueba




ANÁLISIS Y COMENTARIOS A LA PRIMERA CONVOCATORIA PARA OBTENER...

Ordenación del Juego que han vertebrado técnica y administrativa el procedimiento de obtenciónde las licencias.

Así mismo durante todo el procedimiento el Ministerio de Economía y Hacienda habilitó unapágina en su dirección web9 de información y consulta, en la que de manera regular fueron apare-ciendo comunicados, notas informativas y la publicación de los diferentes borradores de todala normativa antedicha, en el correspondiente termino de información pública a los operadoresinteresados en el proceso y para ir facilitando el avance en el proceso, especialmente en los aspectostécnicos. También se creó la Sede Electrónica de la Comisión Nacional del Juego, una dirección

web específica para la tramitación telemática10 del procedimiento11, aprobándose además el selloelectrónico de la Comisión Nacional del Juego12.

El desarrollo normativo fue pergeñado y llevado a efecto casi únicamente por la DirecciónGeneral de Ordenación de Juego13, pues la Comisión Nacional de Juego no estaba constituida14,

la disposición que desarrolla los requisitos del plan operativo al que se refiere el artículo 10.2 de la Ley 13/2011,de 27 de mayo, de regulación del juego.Resolución de 16 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se aprueban

las disposiciones por las que se establecen los modelos de informes preliminares de las certificaciones de losproyectos técnicos y el modelo de informe de certificación de sistema de control interno, presentados por lossolicitantes de licencias generales y singulares para la explotación y comercialización de juegos.Resolución de 16 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que, de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 17 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, seestablece el procedimiento de solicitud y otorgamiento de las licencias singulares para el desarrollo y explota-ción de los distintos tipos de actividades de juego .Resolución de 16 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que, de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 36 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, seestablece el test de juego responsable y de prevención de conductas adictivas del juego .En la página web de la Dirección General de Ordenación de Juego además se publicó:Resolución de 18 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se

aprueba el modelo de datos del sistema de monitorización de la información correspondiente a los registros deoperaciones de juego. http://www.meh.es/Documentacion/Publico/Ordenacion%20del%20Juego/R—Modelo—Datos—

Monitorizacion—Registros—Operaciones—Juego.pdf y Anexo II de la Resolución de 18 de noviembre de 2011(http:// www.meh.es/Documentacion/Publico/Ordenacion%20del%20Juego/CNJ—Monitorizacion—1.0.xsd).

9. http://www.meh.es/es-ES/Areas%20Tematicas/Ordenacion%20del%20Juego/Paginas/OrdenacionDelJuego.aspx.10. https://sede.cnjuego.gob.es/.

Resolución de 31 de octubre de 2011, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se crea la SedeElectrónica de la Comisión Nacional del Juego (Boletín Oficial del estado de 7 de noviembre de 2011).

11. Resolución de 31 de octubre de 2011, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se crea elregistro electrónico de la Comisión Nacional del Juego y se establecen los requisitos generales para su aplicacióna determinados procedimientos (Boletín Oficial del Estado de 7 de noviembre de 2011).

12. Mediante resolución de la Dirección General de Ordenación de Juego de 18 de noviembre de 2011. https://sede.cnjuego.gob.es/SedeJuegoWEB/sede/Normativa/Resolucion—creacion—sello.pdf.

13. La Dirección General de Ordenación del Juego es el órgano del Ministerio de Economía y Hacienda que, bajo ladependencia de la Secretaria General de Hacienda, ejerce las funciones de regulación, autorización, supervisión,control y, en su caso, sanción de las actividades de juego de ámbito estatal:– La autorización de la organización y celebración de sorteos, loterías, rifas y, en general, cualquier apuesta cuyoámbito de desarrollo o aplicación exceda de los límites territoriales de una concreta Comunidad Autónoma, y lasapuesta deportivas, así como la liquidación de las tasas correspondientes.– La propuesta de la normativa que regula los juegos.– La inspección de las actividades de juego y los sistemas técnicos utilizados en las mismas.– La tramitación de los procedimientos de solicitud de títulos habilitantes para el ejercicio de actividades de juego.– La tramitación de los procedimientos administrativos sancionadores en materia de juego en relación con los puntosde venta de Loterías y Apuestas del Estado.– Las relaciones institucionales con otros órganos u organismos de la Administración General del Estado, Comunida-des Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía, Corporaciones Locales, organismos internacionales y cual-

quier otra institución pública o privada, española o extranjera con funciones en materia de juego.– La gestión y liquidación de las tasas derivadas de la gestión administrativa del juego, así como la gestión delpresupuesto del órgano directivo.– La gestión de recursos humanos y materiales del órgano directivo.

14. En el propio pliego de convocatoria se establece que si durante la tramitación de las solicitudes de licencias genera-les regidas por el pliego de bases aprobado por esta Orden se constituyera la Comisión Nacional del Juego se darátraslado a la misma de todos los procedimientos iniciados cualquiera que fuera el estado de su tramitación. En estesupuesto, las menciones a la Dirección General de Ordenación del Juego y al titular de la Dirección General deOrdenación del Juego que se recogen en el pliego de bases habrán de entenderse realizadas a la Comisión Nacionaldel Juego y a su Presidente.





ello a pesar de lo que dice la ley 13/2011, en un proceso que, a nuestro juicio, debería haber tenidomás significación, especialmente en el término decisor correspondiente, el Consejo de Políticas de

Juego15.

Al tratarse de una primera convocatoria se arbitró la posibilidad de solicitar de manera simultá-nea las licencias generales y singulares.

En todo caso, la solicitud de licencia singular, sin perjuicio de su tramitación, quedaría condi-cionada al otorgamiento de la correspondiente licencia general.

2. EL PLIEGO DE BASES. TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS DE LOSOPERADORES PARA PODER CONCURRIR A LA CONVOCATORIA DE LICENCIAS GE-NERALES

La publicación del pliego de bases que ha regido la primera convocatoria de licencias genera-les y explotación de actividades de juego, concentró en catorce bases ordenadas en dos capítulostodos los requisitos y la prolija documentación que deberían presentar los operadores de juego

interesados en obtener un título habilitante16

, licencias generales, singulares o autorizaciones, queles permitiese desarrollar y explotar las actividades de juego señaladas en la Ley 13/2011, en lasmodalidades de apuestas, concursos y otros juegos el plazo de un mes escaso17 desde la publicacióndel mismo.

El pliego establecía que el procedimiento se empezaría a tramitar desde el mismo momentoen que tuvieran entrada18 las correspondientes solicitudes siguiendo su orden de presentacion,pudiendo la Dirección General de Ordenación del Juego, de conformidad con lo establecido en lascorrespondientes bases del pliego, requerir a los interesados cuanta documentación e informaciónconsiderase precisa para la resolución del procedimiento, resolución que sería notificada al intere-sado y publicada en el sitio web de la Dirección General de Ordenación del Juego dentro de losseis meses siguientes a la presentación de cada solicitud, sin perjuicio de la ampliación de esteplazo por el tiempo que el interesado hubiera empleado para atender a los requerimientos de laDirección General.

Para estar en disposición de presentar esta solicitud los operadores deberían reunir los siguien-tes requisitos:

a) Forma de sociedad anónima o forma societaria análoga, con domicilio social en un Estadoperteneciente al Espacio Económico Europeo. Si la sociedad tuviese su domicilio social en un paísdistinto de España, debería designar un representante permanente en España con capacidad pararecibir notificaciones tanto de forma presencial como electrónica.

b) Presentar como objeto social único la organización, comercialización y explotación de juegos.

c) Estar en posesión de un capital social mínimo, total y desembolsado, de cien mil euros

15. En la web de la Dirección General de Ordenación de Juego (http://www.meh.es/es-ES/Areas%20Tematicas/ Ordenacion%20del%20Juego/Paginas/DocumentacionConsejoPoliticasJuego.aspx) se menciona la documentacióntratada en tres reuniones sin que por lo comentado por la representación oportuna de las Comunidades Autónomasestas hayan podido debatir, en profundidad las diferentes normativas, antes de la publicación de los correspondien-tes borradores, pudiendo limitarse a alegar sobre estas en el periodo de información pública.

16. La obtención de una licencia general por cada una de las modalidades de juego señaladas (apuestas, concursos yotros juegos) según lo que se pretendiese comercializar y una licencia singular por cada uno de los tipos de juego

que se pretendiese explotar de entre los incluidos en el ámbito de la modalidad de juego objeto de la licencia general,de acuerdo con lo establecido en las Órdenes ministeriales que regulaba los tipos de juego, sobre los que ya existíauna normativa básica (vid nota 4).

17. La orden entró en vigor el 19 de noviembre y el pliego estableció como fecha límite de presentación la del 14 dediciembre.

18. La solicitud debería tener entrada en el Registro General del Ministerio de Economía y Hacienda –calle Alcalá, 9, opaseo de la Castellana, 162, o en el Registro de la Dirección General de Ordenación del Juego, calle Capitán Haya,53, 6.ª planta– en la forma establecida en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o mediante presentación elec-trónica.





(100.000 euros) para la solicitud de licencia general de los juegos definidos en las letras c) y f) delartículo 3 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, – es decir apuestas y otros

juegos 19–, o de sesenta mil euros (60.000 euros) cuando únicamente se solicite una licencia generalpara el desarrollo de los juegos definidos en la letras e)20 del citado artículo –es decir concursos– . Sise tratara de una sociedad no española y el capital social estuviera nominado en moneda distintadel euro, aquél deberá ser, al cambio, equivalente en su cuantía al establecido en este punto.

d) Figurar inscrita o haber solicitado la inscripción en el Registro Mercantil21 o, en el su-puesto de sociedades extranjeras, en un registro equivalente siempre que la legislación del Estadoen el que la sociedad tuviera su sede legal requiera la inscripción. En todo caso, la inscripción enel Registro Mercantil debía ser debidamente acreditada por la solicitante antes de su otorgamiento.

e) Figurar inscrita o haber solicitado la inscripción en la Sección Especial de Concurrentesdel Registro General de Licencias de Juego, a la que se refiere el artículo 49 letra c) del RealDecreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo,de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego22.

f) No concurrir ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 13.2 de la Ley 13/2011,de 27 de mayo, de regulación del juego23.

19. c) Apuestas. Se entiende por apuesta, cualquiera que sea su modalidad, aquella actividad de juego en la que searriesgan cantidades de dinero sobre los resultados de un acontecimiento previamente determinado cuyo desenlacees incierto y ajeno a los participantes, determinándose la cuantía del premio que se otorga en función de las cantida-des arriesgadas u otros factores fijados previamente en la regulación de la concreta modalidad de apuesta.En función del acontecimiento sobre cuyo resultado se realiza la apuesta, ésta puede ser:1. Apuesta deportiva: es el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos deportivos, incluidosen los programas previamente establecidos por la entidad organizadora, o sobre hechos o actividades deportivasque formen parte o se desarrollen en el marco de tales eventos o competiciones por el operador de juego.2. Apuesta hípica: es el concurso de pronósticos sobre el resultado de una o varias carreras de caballos incluidasen los programas previamente establecidos por la entidad organizadora.3. Otras apuestas: es el concurso de pronósticos sobre el resultado de uno o varios eventos distintos de losanteriores incluidos en los programas previamente establecidos por el operador de juego.Según la organización y distribución de las sumas apostadas, la apuesta puede ser:1. Apuesta mutua: es aquélla en la que un porcentaje de la suma de las cantidades apostadas se distribuye entreaquellos apostantes que hubieran acertado el resultado a que se refiera la apuesta.2. Apuesta de contrapartida: es aquélla en la que el apostante apuesta contra un operador de juego, siendo elpremio a obtener el resultante de multiplicar el importe de los pronósticos ganadores por el coeficiente que eloperador haya validado previamente para los mismos.3. Apuesta cruzada: es aquélla en que un operador actúa como intermediario y garante de las cantidades aposta-das entre terceros, detrayendo las cantidades o porcentajes que previamente el operador hubiera fijado.f) Otros juegos. Son todos aquellos juegos que no tienen cabida en las definiciones anteriores, como por ejemploel póquer o la ruleta, en los que exista un componente de aleatoriedad o azar y en los que se arriesguen cantidadesde dinero u objetos económicamente evaluables.

20. e) Concursos. Se entiende por concursos aquella modalidad de juego en la que su oferta, desarrollo y resoluciónse desarrolla por un medio de comunicación ya sea de televisión, radio, Internet u otro, siempre que la actividad de

juego esté conexa o subordinada a la actividad principal. En esta modalidad de juego para tener derecho a laobtención de un premio, en metálico o en especie, la participación se realiza, bien directamente mediante un desem-bolso económico, o bien mediante llamadas telefónicas, envío de mensajes de texto o cualquier otro procedimientoelectrónico, informático o telemático, en el que exista una tarificación adicional, siendo indiferente el hecho de queen la adjudicación de los premios intervenga, no solamente el azar, sino también la superación de pruebas decompetición o de conocimiento o destreza.A los efectos de la presente definición, no se entenderán por concurso aquellos programas en los que aún existiendopremio el concursante no realice ningún tipo de desembolso económico para participar, ya sea directamente o pormedio de llamadas telefónicas, envío de mensajes de texto o cualquier otro procedimiento electrónico, informáticoo telemático, en el que exista una tarificación adicional.

21. En el borrador se hablaba únicamente de inscripción, después creemos que con buen criterio se incluyó la posibilidadde haber solicitado ésta, por cuanto especialmente en las sociedades de nueva creación y dependiendo de latardanza del registro se hubiera generado un problema añadido.

22. c) La Sección Especial de Concurrentes, en la que se practicará la inscripción provisional de los interesados enparticipar o concurrir a los procedimientos de otorgamiento de licencias generales.23. 2. No podrán ser titulares de las licencias y autorizaciones previstas en el Título III de esta Ley, las personas físicas

o jurídicas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme dentro de los cuatro años anteriores a la fecha de la solicituddel título habilitante, por delito contra la salud pública, de falsedad, de asociación ilícita, de contrabando, contra elpatrimonio y contra el orden socioeconómico, contra la Administración Pública o contra la Hacienda Pública y laSeguridad Social, así como por cualquier infracción penal derivada de la gestión o explotación de juegos para losque no hubieran sido habilitados.b) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedi-





g) Cumplir, bien por sí misma, bien a través de terceros, los requisitos establecidos en elReal Decreto 1613/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 demayo, de regulación del juego en lo relativo a los requisitos técnicos de las actividades de juego y en las disposiciones que lo desarrollen.

h) Cualquier otro requisito exigido por la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011,de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del

juego, las distintas Órdenes Ministeriales por las que se aprueba la Reglamentación Básica de lasactividades de juego y la normativa de desarrollo que haya dictado la Comisión Nacional del Juego.

Además, el interesado debería declarar expresamente la participación en el procedimiento, ya sea de forma directa o indirecta, de otras personas jurídicas con las que mantuviese cualquiertipo de vinculación o control o que la participasen o controlasen.

Asimismo, el interesado debería declarar cualesquiera situaciones de control o vinculación,directa o indirecta, con otros interesados, e identificar a las personas jurídicas que participen enel procedimiento y con las que comparta un único centro de toma de decisiones e igualmente

debería acompañar una relación en la que se especificasen, en su caso, aquellos acuerdos para laprestación de actividades relacionadas con la actividad de juego alcanzados con otros solicitantesde licencias generales o singulares a través de los cuales dichos solicitantes cumpliesen, directa oindirectamente, los requisitos exigidos en la convocatoria.

2.1. La solicitud y documentación a incorporar en la misma

Los operadores que concurrieron a esta primera convocatoria de licencias debieron presentaruna solicitud24 de otorgamiento de la licencia general –una por cada modalidad de juego–, que

miento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido eficacia un convenio, estar sujetas a

intervención judicial o haber sido inhabilitadas conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que hayaconcluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.c) Haber sido sancionada la persona física, la persona jurídica o sus socios, directivos o administradores, medianteresolución administrativa firme por dos o más infracciones muy graves en los últimos cuatro años, por incumplimientode la normativa de juego del Estado o de las Comunidades Autónomas.d) Haber dado lugar la persona física o la persona jurídica, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables,a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con la Administración General del Estado.e) Estar incursa la persona física, los administradores de las sociedades mercantiles o aquéllos que ostenten larepresentación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, deregulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la AdministraciónGeneral del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de lasAdministraciones Públicas, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985,de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma o en la normativa autonó-mica que regule estas materias.

f) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social impuestaspor las disposiciones vigentes.g) No hallarse al corriente de pago de obligaciones por reintegro de subvenciones.h) Haber sido sancionada la persona física o la persona jurídica mediante resolución firme, con la pérdida de laposibilidad de obtener subvenciones según la Ley 38/2003, de 17 noviembre, General de Subvenciones o la Ley58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.i) Haber sido sancionada la persona física o jurídica mediante resolución definitiva por infracciones muy gravesrecogidas en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terro-rismo.

j) Las entidades participantes u organizadoras de eventos deportivos u otro cualquier acontecimiento sobre el quese realicen las apuestas.Estas prohibiciones alcanzan a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes, vigente su cargo orepresentación, se encuentren en dicha situación por actuaciones realizadas en nombre o en beneficio de dichas

personas jurídicas, o en las que concurran las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la correspondientefigura del tipo para ser sujeto activo del mismo.Las prohibiciones de obtención del título habilitante afectarán también a aquellas empresas de las que, por razónde las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, portransformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquéllas. Reglamentariamentese determinará el modo de apreciación y alcance de las prohibiciones, así como la justificación por parte de laspersonas o entidades de no estar incursos en las prohibiciones.

24. Se debe presentar con sujeción a modelo que figura como anexo II de la Orden por la que se aprobaba el pliegode bases, disponible también en la sede electrónica de la Dirección General de Ordenación del Juego (https// sede.cnjuego.gob.es) para su presentación electrónica.





como hemos visto se podría presentar presencialmente o de manera telemática25, debería venirfirmada por el representante legal del operador, debidamente apoderado26 y suponía la aceptaciónincondicionada por el interesado de las bases del pliego y la declaración responsable de que reúnetodas las condiciones exigidas.

Se debió aportar copia en papel y en soporte óptico tanto de la solicitud como de la totalidadde los documentos que junto a ésta debían acompañarse. Los documentos públicos emitidos porautoridades de otros Estados deberían presentarse debidamente apostillados. La Dirección Generalde Ordenación del Juego podría además requerir la traducción oficial de aquellos documentosque en atención a su naturaleza considere relevantes.

En el caso de que el solicitante aportase junto a su solicitud documentos que contuviesen datoso información que entendiese confidencial, podría solicitar motivadamente la confidencialidad dedicha información a la Dirección General de Ordenación del Juego. Para ello habría de aportar lasolicitud motivada de confidencialidad y las versiones confidencial y no confidencial de cada docu-mento afectado.

No era necesaria la presentación de aquellos documentos que ya hubieran sido presentados

por el propio solicitante a la Dirección General de Ordenación del Juego, bastando en estos casoscon identificar el procedimiento o expediente en el que se hubieran acompañado.

La solicitud debía incorporar una documentación muy amplia que se repartía en tres sobrescomo sigue:

El sobre 1 debería incorporar:

a) Documentos que acrediten la capacidad del solicitante:

i. Para las Sociedades Anónimas constituidas de acuerdo con la legislación mercantil española:estatutos y escrituras de constitución de la sociedad y, en su caso, las de sus modificaciones debida-

mente inscritas en el Registro Mercantil. En el caso de existir un aumento de capital en tramitaciónera suficiente con facilitar copia de la escritura presentada a inscripción, junto con el compromisodel solicitante de aportarla inscrita en el plazo legal previsto para el otorgamiento de la licencia.

ii. Para las personas jurídicas de naturaleza análoga a la sociedad anónima española con domi-cilio en otros Estados del Espacio Económico Europeo: estatutos, documentación que acreditasela analogía de la forma societaria con la sociedad anónima española y la inscripción en los Registrosque, de acuerdo con la legislación aplicable en cada Estado, fuera preceptiva, así como, en su caso,las de sus modificaciones debidamente inscritas en el Registro correspondiente. En el caso deexistir un aumento de capital en tramitación será suficiente con facilitar copia de la escriturapresentada, en su caso, a inscripción, junto con el compromiso del solicitante a aportarla inscritaen el plazo legal previsto para el otorgamiento de la licencia.

iii. Para las personas jurídicas de naturaleza análoga a la sociedad anónima española condomicilio en otros Estados del Espacio Económico Europeo, acreditación del importe del capitalde la sociedad, total y desembolsado, en euros. Cuando el capital estuviera nominado en la monedade curso legal de otro Estado del Espacio Económico Europeo, la acreditación aportada deberá

venir acompañada de su valoración en euros conforme al tipo oficial de cambio del euro correspon-diente al viernes de la semana precedente a la de la presentación de la solicitud.

25. En el caso de poseer un certificado electrónico de persona jurídica emitido a nombre del representante legal de lasociedad interesada, se podría optar por la presentación electrónica a través del correspondiente formulario queestaba disponible en la sede electrónica de la Dirección General de Ordenación del Juego, acompañando a la

solicitud con las copias digitalizadas de la documentación correspondiente.Los documentos no disponibles en formato electrónico y que, por su naturaleza, no fueran susceptibles de aportaciónutilizando una copia digitalizada del mismo, podrían incorporarse a través de las vías previstas en el artículo 38.4de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el plazo de diez días desde la presentación del correspondiente formularioelectrónico. El incumplimiento de este plazo para la aportación de la documentación complementaria, podría darlugar a su requerimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.En los supuestos de presentación electrónica de la solicitud, la Dirección General de Ordenación del Juego podríarequerir en cualquier momento del procedimiento, los originales a partir de los que se generaron los archivos electró-nicos incorporados a la solicitud, con el fin de contrastar su validez y concordancia.

26. La firma debería además estar legitimada por fedatario público.





b) Documentos que acrediten la representación. Los que compareciesen o firmasen las solici-tudes en nombre de las sociedades interesadas deberían presentar poder bastante al efecto y, ensu caso, debidamente apostillado, inscrito en el Registro Mercantil o en el Registro correspondienteen los supuestos de que su inscripción resultase legalmente necesaria, y fotocopia de su documentonacional de identidad o, en el caso de ciudadanos extranjeros, copia oficial del documento equiva-lente o pasaporte. La firma de quien presentase la solicitud estaría debidamente legalizada ante

fedatario público, y en caso de ser extranjera, la legalización deberá estar debidamente apostillada.

Igualmente, si el solicitante fuese una persona jurídica extranjera, su representante perma-nente debería comunicar además su dirección en España, con la obligación de estar siempre actua-lizada. Se entenderá que la dirección del representante coincide con la dirección a efectos denotificaciones de la sociedad representada.

c) Compromiso de asumir el cumplimiento de las obligaciones previstas para los titulares delicencia en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en su normativa de desarrollo

y en el pliego de bases27.

d) Declaración responsable28 de que la sociedad interesada no está incursa en ninguna delas circunstancias referidas en el artículo 13.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulacióndel juego. La Dirección General de Ordenación del Juego, en su caso, podría requerir cuantadocumentación entiendiese necesaria para la acreditación de lo declarado por el interesado.

e) Relación de los accionistas, partícipes o titulares significativos de la entidad solicitante,miembros del órgano de administración de la sociedad, personal directivo y empleados directa-mente involucrados en el desarrollo de los juegos, así como sus cónyuges o personas con las queconvivan, ascendientes y descendientes en primer grado. A los efectos de determinar si una partici-

pación es significativa, se estará a lo establecido en la normativa del Estado de la nacionalidad dela sociedad.

f) Declaración de la participación de capital no comunitario en el capital de la sociedadsolicitante o en el grupo al que en su caso pertenezca. En el caso de empresas cotizadas deberíadeclararse las participaciones de capital no comunitario que hayan sido identificadas de acuerdocon la legislación aplicable del mercado de valores correspondiente.

g) Certificaciones administrativas expedidas por los órganos competentes o documentos quelas sustituyan que acreditasen que el solicitante estuviese al corriente en el cumplimiento de sus

obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o, en su caso, autorización expresa a la DirecciónGeneral de Ordenación del Juego para que solicite las citadas certificaciones a la administraciónespañola competente.

h) Justificantes de pago de las tasas a las que se refieren las letras b) y d) del número segundodel artículo 49 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego 29.

27. Anexo III de la Orden por la que se aprobó el pliego de bases.28. Modelo que figuraba como Anexo IV de la Orden por la que se aprobaba el pliego de bases.29. 2. Hecho imponible.

Constituye el hecho imponible de la tasa:a) La emisión de certificaciones registrales.b) La emisión de dictámenes técnicos de evaluación de la conformidad de sistemas de juego .c) Las inscripciones en el Registro General de Licencias de Juego establecido en esta Ley.d) La solicitud de licencias y autorizaciones.e) Las actuaciones inspectoras o de comprobación técnica que vengan establecidas, con carácter obligatorio, enesta Ley o en otras disposiciones con rango legal.f) Las actuaciones regulatorias realizadas por la Comisión Nacional del Juego sobre las actividades de juego desarro-lladas por los operadores habilitados y sujetas a la supervisión de esta entidad, destinadas a sufragar los gastosque se generen por la citada Comisión.





i) Acreditación de la constitución de las garantías30 en la forma establecida31.

j) Declaración por la que el solicitante se sometiese a la jurisdicción de los Juzgados y Tribu-nales españoles por cualquier acto derivado de la licencia singular otorgada, con renuncia, en sucaso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponderle.

En el sobre 2:Documentos que acrediten la solvencia económica, financiera y técnica:

a) Cuentas anuales auditadas correspondientes a los tres últimos ejercicios y presentadas enel Registro Mercantil o, tratándose de personas jurídicas extranjeras, en el Registro que legalmentecorresponda. Se deberá aportar los correspondientes informes de auditoría.

30. El interesado debería presentar el documento que acreditase la constitución de la garantía vinculada a cada licenciageneral que solicitase. La garantía debería constituirse a favor de la Comisión Nacional del Juego o del organismopúblico o centro directivo al que legalmente se atribuyan sus competencias, en cualquiera de las formas admitidaspor el artículo 43 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego y de acuerdo conlos requisitos y modelos de garantía contenidos en la resolución de la Dirección General de Ordenación del juegopor la que se aprobó la Disposición que desarrolla el capítulo III del título II del Real Decreto 1614/2011, de 14 denoviembre, y la determinación de los importes de la garantía de operador que se vinculan a las licencias singularescorrespondientes a los distintos tipos de juego.Los solicitantes interesados en constituir garantía en efectivo, deberían comunicarlo a la Dirección General de Orde-nación del Juego con la suficiente antelación para que se les facilite la identificación de la cuenta abierta a estosefectos y sea posible la constitución de la garantía dentro del plazo de presentación de solicitudes al que se refiereel pliego.La cuenta de depósitos para ingreso de garantías en efectivo de solicitantes de licencias de juego que se señalófue:(BANCO DE ESPAÑA): CCC 9000-0001-20-0200009536 IBAN ES11 9000 0001 2002 0000 9536 IBAN ELEC-

TRÓNICO ES1190000001200200009536.El importe de las garantías vinculadas a la licencia general es el establecido en el anexo I del Real Decreto 1614/ 2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lorelativo a licencias, autorizaciones y registros del juego.El importe señalado fue de dos millones de euros por cada licencia general otorgada, salvo para la modalidad de

juego a la que se refiere la letra e) del artículo 3 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, esdecir los concursos que sería de quinientos mil euros. A estos efectos, el cómputo del período inicial se inicia en lafecha de solicitud de la licencia general y finaliza el 31 de diciembre del año posterior al de su otorgamiento. Elimporte vinculado a las licencias singulares no será considerado para el cálculo del importe de la garantía duranteel período inicial. En los años posteriores al período inicial, el importe vinculado a la totalidad de las licenciasgenerales de las que sea titular el operador, cualquiera que fuera su modalidad, será de un millón de euros, salvoen el supuesto de que el operador sólo fuera titular de una licencia general para la modalidad de juego a la que serefiere la letra e) del artículo 3 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en cuyo caso el importeserá de doscientos cincuenta mil euros.

Los importes referidos en el párrafo anterior, sin perjuicio de lo señalado más tarde, tendrán a su vez la consideraciónde cuantía mínima de la garantía de operador. En los años posteriores al período inicial, el importe de la garantíavinculado a las distintas licencias singulares de las que fuera titular el operador, se calculará mediante la suma delos importes correspondientes para cada tipo de juego sujeto a licencia singular, determinadas de acuerdo con lanormativa aplicable a los respectivos juegos.Si el importe al que se refiere el párrafo anterior fuera superior a la cuantía mínima de la garantía de operador, seráaquél el importe total de la garantía, imputándose el importe correspondiente a la cuantía mínima, a las licenciasgenerales y el restante a las licencias singulares.

31. Forma de constitución de las garantías.1. La garantía podrá consistir en:a) Efectivo, depositado en la cuenta que a estos efectos establezca la Comisión Nacional del Juego y en la formaque ésta establezca.b) Hipoteca constituida sobre inmuebles ubicados en España.

c) Avales presentados por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca debidamente autorizadas paradesarrollar su actividad en España.d) Seguros de caución otorgados por entidades aseguradoras debidamente autorizadas para desarrollar su activi-dad en España.Las garantías consignadas en efectivo a las que se refiere la letra a) del párrafo anterior, se constituirán en monedade curso legal en España y no devengarán interés alguno.La garantía será constituida, con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión, a primer requeri-miento y a favor de la Comisión Nacional del Juego, siendo ejecutable en España e irrevocable.Las garantías no se tendrán por válidamente constituidas, hasta que expresamente sean consideradas bastantespor la Comisión Nacional del Juego.





Si el solicitante perteneciese a un grupo con obligación de presentar cuentas consolidadas,debería presentar además las cuentas del grupo del último ejercicio cerrado.

b) Declaración sobre el volumen global de negocios, en los tres últimos ejercicios disponi-bles, del grupo al que, en su caso, pertenezca la entidad solicitante.

c) Descripción y origen de los recursos financieros propios y ajenos que se prevé utilizar en la

explotación de las actividades objeto de licencia, junto a la documentación justificativa pertinente.d) Declaración indicando la estructura de personal técnico, estuviese o no integrado en la

entidad solicitante, de los que ésta disponga para el desarrollo de las actividades de juego, especial-mente los encargados del control de calidad y seguridad.

e) Experiencia profesional de los directivos de la entidad responsable del desarrollo de lasactividades de juego objeto de la licencia.

f) Declaración sobre la plantilla media anual de la entidad.

En relación con las sociedades de nueva creación, la Dirección General de Ordenación del Juego, a solicitud del interesado y por causas justificadas, podría autorizar la acreditación de lasolvencia económica y financiera por medio de otros documentos.

Las entidades solicitantes podrán acreditar su solvencia mediante los certificados y declaracio-nes que a estos efectos emitan los organismos reguladores de las Comunidades Autónomas en lasque estuvieran habilitadas para el desarrollo de actividades de juego o de los Estados del EspacioEconómico Europeo en los que aquéllas tuvieran su domicilio.

En el sobre 3:

a) Plan operativo previsto por el artículo 10.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regula-ción del juego32.

32. Contenido del plan operativoEl plan operativo previsto por el artículo 10.2 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, debepresentar el siguiente contenido:1. Descripción de la estructura organizativa para la gestión de negocio que incluya al menos:a) El organigrama de la sociedad solicitante con la descripción del contenido, dimensión y localización de lasdiferentes funciones organizativas.b) Las políticas de gestión y formación de personal, en particular, del personal encargado de la aplicación de laspolíticas de juego responsable, seguridad y blanqueo de capitales.c) En su caso, descripción de la estructura del grupo empresarial al que pertenezca la sociedad solicitante.2. Descripción general de la oferta de juego que incluya al menos:a) El ámbito territorial en el que vaya a desarrollarse la actividad de juego para la que se solicita licencia general.b) El diseño general de los juegos que se pretenda comercializar.c) Los canales de distribución de los que se pretenda hacer uso y, eventualmente, la intención de emplear termina-les de juego y las características de los mismos.3. Descripción de una política en materia de juego responsable que incluya acciones preventivas contra el juegopatológico, de sensibilización sobre los riesgos asociados al juego excesivo y las medidas proyectadas para paliarlos efectos nocivos del juego, con el siguiente contenido mínimo:3.1. Acciones preventivas contra el juego patológico y su operativa:a) El jugador debe disponer de la opción de reducir los límites de depósito autorizados.b) El jugador debe disponer de la opción de autoexclusión que bloquee su cuenta por los periodos que se establez-can, sin que pueda recibir ofertas promocionales ni comunicaciones del operador durante el mismo.c) Se proporcionará a los clientes medios para ayudarles a controlar el tiempo que pasan jugando. La interfazmostrará un reloj con la hora actual visible o el tiempo de sesión transcurrido. Cuando el usuario inicia sesión, se lemostrará el momento en que se conectó por última vez.d) La interfaz no debe inducir al jugador a que recupere sus pérdidas. El operador detectará los intentos de jugarque pudieran surgir de la impaciencia de un jugador al pulsar «jugar» repetidas veces mientras espera respuesta

del sistema.3.2. Acciones de sensibilización y su operativa:a) El operador dispondrá de un contenido específico de información sobre juego responsable. El enlace al conte-nido de juego responsable estará presente en todas las pantallas con independencia de las dimensiones del terminalutilizado por el operador.b) El operador dispondrá de un enlace a la Comisión Nacional del Juego en su página de inicio que posibilite suinscripción en el Registro General de Interdicciones de Acceso al Juego.c) El operador ofrecerá a los jugadores la opción de cumplimentar un test que revele actitudes y pautas de juegopotencialmente problemáticas.3.3. Medidas proyectadas para paliar los efectos perjudiciales del juego:





b) Proyecto técnico que cumpla con determinados requisitos33.

a) Elaboración o fomento de estudios y proyectos para paliar los efectos del juego.b) El operador dispondrá de un enlace visible en su página de inicio que ofrezca información que permita ponerseen contacto con instituciones, asociaciones o centros de ayuda.3.4. Medidas adicionales de protección a menores:a) El operador deberá informar, en su página de inicio, de la prohibición de jugar a los menores de edad o incapa-

ces.b) El operador deberá establecer contraseñas de acceso del jugador a su cuenta de juego que sea necesariointroducir al inicio de cada sesión, pudiendo optar por procedimientos de autenticación que ofrezcan una mayorseguridad.4. Descripción de la política empresarial en relación con las medidas de control interno y en lo que se refiere alcumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 25 y 26 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Preven-ción del Blanqueo de Capitales y de la Financiación de Terrorismo. En particular, se incluirán los siguientes aspectos:a) Los medios que serán destinados por el solicitante al control y monitorización de las operaciones y de lastransacciones efectuadas por los participantes.b) Las modalidades de detección e individualización de las operaciones o transacciones sospechosas y que hayande ser examinadas especialmente y el tratamiento reservado a las mismas.c) Procedimientos y modalidades de comunicación interna de la información relativa a las operaciones o transaccio-nes sospechosas a las que se refiere la letra anterior.d) Procedimientos para la comunicación de los datos relativos a las operaciones sospechosas al Servicio Ejecutivode la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.e) Programa y criterios para la formación del personal del solicitante en materia de procedimientos internos parala prevención de las actividades de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo.5. Plan de negocio del solicitante que incluya, al menos, los siguientes elementos:a) La previsión económica de la evolución de las actividades de juego vinculadas a la licencia general solicitadapara un período de, al menos, tres años.b) Programa de inversiones previstas.c) Descripción y origen de los recursos financieros propios y ajenos que se prevé utilizar en la explotación de lasactividades objeto de licencia.d) Indicadores relativos a los tipos de clientela esperada (coste medio de adquisición de usuario, gasto medio porparticipante, etc.).e) Políticas de comercialización y de marca.6. Descripción de las medidas adoptadas para garantizar que la cuenta corriente dedicada está efectivamente

vinculada a la finalidad prevista en el artículo 39 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que sedesarrolla la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones yregistros del juego y, en particular, el procedimiento al que se refiere el número segundo del citado artículo.7. Descripción del sistema de atención y resolución de quejas y reclamaciones de los participantes que incluya, almenos, los siguientes elementos:a) Modalidades y canales de acceso al sistema.b) Procedimiento previsto para el tratamiento de las quejas y reclamaciones de los participantes.c) Lenguas utilizadas además del castellano.En aquellos casos en que la prestación de las actividades de juego vaya a ser realizada de forma total o parcialconjuntamente con otro operador solicitante de licencia o en un supuesto de coorganización del juego derivado dela gestión de plataformas de juego, deberá de especificarse en relación con cada uno de los apartados del contenidodel Plan Operativo, cuál de los solicitantes asume la responsabilidad del cumplimiento del citado Plan.Sin perjuicio de la revisión que en su caso pueda realizar la Comisión Nacional del Juego, se considera que, entodo caso, todos los operadores deberán asumir las responsabilidades derivadas de los apartados primero, cuarto,quinto y sexto. En los supuestos en los que existan dos operadores actuando conjuntamente, si uno de ellos tuvieraen exclusiva la relación jurídica con los clientes, será de su exclusiva responsabilidad el desarrollo del contenido alque se refieren los apartados tercero y séptimo del presente Anexo, y ambos operadores serán responsables delos restantes apartados.En el caso de coorganización, la responsabilidad del gestor de la Plataforma se reducirá a los aspectos directamenterelacionados con los juegos sobre los que desarrolla la gestión de la Plataforma de juego a la que se haya adheridoel operador.

33. Requisitos del proyecto de los sistemas técnicos de juego del operadorEl proyecto técnico, que forma parte del contenido del Sobre 3 al que se refiere la base 7 del pliego de bases queregirán la convocatoria de licencias generales para el desarrollo y explotación de actividades de juego aprobado porla presente Orden, deberá tener la siguiente estructura y contenido:a) Descripción de la plataforma:• Descripción funcional de alto nivel de la arquitectura de la plataforma y sus componentes.

• Diagrama de alto nivel de la plataforma y sus componentes.• Descripción funcional detallada de los componentes.• Descripción de la integración entre los diferentes componentes de la plataforma.• Ubicación física de los componentes y centros de proceso de datos (CPD) utilizados, indicando, en su caso, losdatos del proveedor del CPD. Descripción de la réplica de la plataforma.• Descripción del software de la plataforma, nombre y versión. En el caso de proveedores de software o de serviciode la plataforma, descripción del producto o servicio proporcionado, nombre y versión del mismo.b) Registro de usuario y limitación en la participación:• Descripción del proceso de registro de usuario y su activación, identificando las verificaciones realizadas y los tiposde alta ofrecidos (virtual, presencial, telefónico, u otros). Si se realizan verificaciones de identidad con proveedores





externos, se incluirá copia íntegra del contrato. Asimismo, se deberán describir los procedimientos y requisitos deverificación de no residentes.• Descripción de otros procedimiento sobre el registro de usuario: suspensión cautelar (exclusión involuntaria) de unregistro de usuario, revisión periódica y cierre del registro.• Descripción de la integración con los servicios de verificación de jugadores proporcionados por la Comisión Nacio-nal del Juego o por el organismo público o centro directivo competente.

• Descripción, en su caso, del procedimiento dispuesto para impedir el juego de personas vinculadas al operadorde juego.• Descripción de los diferentes códigos de estado en que puede estar el registro de usuario, indicando, si las hay,las operativas de usuario restringidas en cada estado.• Descripción de los registros, logs y trazabilidad de los datos que mantiene la plataforma sobre el registro de usuarioy las acciones realizadas sobre el mismo.c) Depósitos de los participantes:• Descripción funcional de las cuentas de juego:– En el caso que existan varias cuentas de juego por jugador, se describirá cada una de ellas, indicando el compo-nente de la plataforma que las gestiona.– Descripción de las diferentes unidades de la cuenta de juego, explicando la equivalencia, si la hay, entre dineroreal y puntos, bonus u otros.– Descripción de los diferentes tipos de movimientos que se pueden contabilizar en la cuenta de juego.• Descripción del historial de movimientos a que tiene acceso el usuario.

• Política de acceso del operador a las cuentas de juego.• Procedimiento de controles técnicos y revisiones para garantizar que las cuentas de juego asociadas a registrosde usuario en estado diferente a activo no realizan movimientos indebidos.• Procedimiento para corregir situaciones en que se produzcan saldos negativos en la cuenta de usuario.• Descripción de los registros, logs y trazabilidad de los datos que mantiene la plataforma sobre la cuenta de juegoy las acciones realizadas sobre la misma.d) Medios de pago y cobro:• Tipos y medios de pago aceptados.• Descripción de la integración con la plataforma. En particular, se indicará si el operador conserva en su plataformala numeración de las tarjetas de crédito u otros medios de pago y los dígitos de control.• Procedimiento de depósito y descripción de las verificaciones realizadas.• Procedimiento de reintegro y descripción de las verificaciones realizadas. Descripción de la implementación de loslímites de depósito, así como de las posibilidades de modificación de los mismos por parte de los usuarios.• Descripción de otros límites que ofrezca la plataforma.• Procedimiento de verificaciones en el abono de premios.• Procedimiento de verificaciones periódicas en prevención de fraude.• Descripción de los registros, logs y trazabilidad de los datos que mantiene la plataforma sobre los medios de pagoy cobro.e) Protección de datos personales:• Procedimientos técnicos adecuados para mantener la privacidad de los datos de los participantes de conformidadcon la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su normativacomplementaria.f) Dominios «.es»:• Relación de dominios «.es» en los que desarrollará la actividad.• Direcciones o rangos de direcciones IP desde la que se ofrecerá la actividad.• Procedimiento de redirección de los usuarios a los dominios «.es». Medidas técnicas utilizadas.g) Terminales de usuario de la plataforma:

• Descripción funcional de los diferentes terminales y aplicaciones de usuario que pueden utilizarse para acceder ala plataforma. Se indicará si requieren o no instalación en el terminal del usuario.• Descripción del canal de comunicación utilizado por el terminal o aplicación (teléfono, sms u otros). Se indicará siel canal de comunicación incluye servicios de tarificación adicional, se aportará copia íntegra del contrato con elproveedor del servicio.• Identificación para el acceso de usuario. Mecanismos de autenticación de usuario. Política de contraseñas.• Descripción de la desconexión por inactividad.h) Seguridad de los sistemas de información de la plataforma:• Relación de componentes críticos de la plataforma.• Gestión de riesgos de seguridad.• Política de seguridad.• Organización de la seguridad de los sistemas de información.• Seguridad de recursos humanos y terceros.• Seguridad física y ambiental.

• Gestión de comunicaciones y operaciones.• Control de acceso.• Desarrollo y mantenimiento de los sistemas.• Procedimiento de gestión de incidentes de seguridad.• Procedimiento de gestión de cambios.• Plan de gestión de la disponibilidad del servicio, con indicación del tiempo máximo de indisponibilidad acumuladamensual, así como del tiempo máximo de recuperación para cada servicio.• Plan para evitar la pérdida de información, con indicación del tiempo máximo de pérdida de información.• Procedimiento de actuación en caso de pérdida de información con respecto a las obligaciones asumidas con losparticipantes.





c) Informe preliminar emitido por una o varias entidades designadas a estos efectos por laComisión Nacional del Juego en las que se certifique en base al Proyecto técnico presentado queéste incluye los requisitos exigidos respecto del software, elementos de seguridad y conexionesnecesarios para la obtención de una licencia general.

d) Certificación, emitida por una o varias entidades designadas por la Comisión Nacionaldel Juego, que acredite que el sistema de control interno del operador cumple con las especificacio-nes técnicas y que el almacén con los datos de operaciones de juego se encuentra ubicado enterritorio español34.

e) Descripción de los sistemas y procedimientos de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo a los que se refiere la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevenciónde blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. En particular, se deberá aportarmanual de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo completo, debida-mente actualizado y adaptado a la legislación española en la materia y a la actividad que se va adesarrollar en España.

En el manual deberán describirse:

i. Las políticas y procedimientos que aplican en materia de diligencia debida, información,conservación de documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, garantía del cumpli-miento de las disposiciones pertinentes y comunicación al Servicio Ejecutivo de Prevención delBlanqueo de Capitales de operaciones sospechosas.

ii. La política expresa de admisión de clientes, que debe incluir una descripción de los clientes

• Plan de continuidad de negocio, con indicación del tiempo máximo en que los servicios vuelven a estar operativos.i) Monitorización. Sistema de control interno:• Descripción del capturador:– Descripción funcional de alto nivel, describiendo la integración del capturador con la plataforma.

– Diagrama de alto nivel de sus componentes.– Ubicación física de los componentes y centros de proceso de datos (CPD) utilizados, indicando en su caso, si elCPD es o no propio. En su caso, datos del proveedor del CPD y del acuerdo de nivel de servicio.• Descripción del Almacén o Almacenes de datos de operaciones de juego:– Descripción funcional de alto nivel.– Diagrama de alto nivel de sus componentes.– Ubicación física en España de los componentes y centros de proceso de datos (CPD) utilizados, indicando, en sucaso, si el CPD es o no propio. En su caso, datos del proveedor del CPD y del acuerdo de nivel de servicio (SLA).– Nivel de servicio proporcionado a la Comisión Nacional del Juego o al organismo público o centro directivo compe-tente: caudal de tráfico disponible en cada sentido, tiempo de indisponibilidad (máximo y acumulado).• Descripción de la implementación del modelo de datos de monitorización (registro de usuario y cuenta de juego)para el operador, detallando el significado y los posibles valores de los campos del modelo.• Datos para la conexión de la Comisión Nacional del Juego o de la Dirección General de Ordenación del Juegocon el Almacén o Almacenes.• Descripción de los accesos SFTP y SSH.• Datos de autenticación para el acceso.• Descripción del procedimiento de calidad de datos de monitorización. El operador describirá las medidas quedispondrá para garantizar la presentación de los datos de monitorización libres de errores.• Seguridad de los sistemas de información relativa al sistema de control interno (Capturador y Almacén de datosde operaciones de juego).

j) Monitorización. Supervisión de la Unidad Central de Juegos:• Descripción del mecanismo de comunicación propuesto por el operador para el acceso seguro por parte del orga-nismo o centro directivo competente en materia de juego.k) Personal del operador que actuará como contacto técnico:En aquellos casos en que la prestación de las actividades de juego vayan a ser realizadas de forma total o parcialconjuntamente con otro operador solicitante de licencia o en un supuesto de coorganización del juego derivado dela gestión de plataformas de juego, deberá de especificarse en relación con cada uno de los apartados del contenido

del Proyecto Técnico, cuál de los solicitantes asume la responsabilidad del cumplimiento del citado Proyecto.Sin perjuicio de la revisión que en su caso pueda realizar la Comisión Nacional del Juego, se considera que, entodo caso todos los operadores deberán asumir las responsabilidades derivadas de las letras a), g), h), i), j) y k).En los supuestos en que existan dos operadores actuando conjuntamente, si uno de ellos tuviera en exclusiva larelación jurídica con los clientes será de su exclusiva responsabilidad el desarrollo del contenido al que se refierenlas letras b), c), d), e) y f) del presente Anexo, y ambos operadores serán responsables de los restantes apartados.En el caso de coorganización, la responsabilidad del gestor de la Plataforma se reducirá a los aspectos directamenterelacionados con los juegos sobre los que desarrolla la gestión de la Plataforma de juego a la que se haya adheridoel operador.

34. Vid nota 5





que podrían presentar un riesgo superior al riesgo promedio en función de los factores que deter-mine el sujeto obligado de acuerdo con los estándares internacionales aplicables. Esta política debeser gradual, adoptándose precauciones reforzadas respecto de aquellos clientes que presenten unriesgo superior al riesgo promedio.

Las categorías de clientes de riesgo deberán figurar detalladas en el manual, describiéndoseadecuadamente los sistemas de alertas que permitan detectar y realizar un especial seguimiento deestos clientes.

f) Relación de los dominios bajo «.es» registrados por el interesado o que vayan a ser emplea-dos por éste para el desarrollo y explotación de actividades de juego a través de Internet o para elcumplimiento de cualquier otra obligación establecida por la Ley 13/2011, de 27 de mayo, deregulación del juego o por su normativa de desarrollo. Asimismo, relación de los dominios emplea-dos por el operador para el desarrollo de las actividades de juego en cualquier jurisdicción.

g) Modelo de contrato de juego que el interesado propondrá a los participantes, de acuerdocon el artículo 32 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla laLey 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y

registros del juego, incluyendo las condiciones generales de contratación y de venta.h) Política de privacidad y confidencialidad conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/

1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

i) Copia íntegra de los contratos formalizados con todos los proveedores que participasen ofueran a participar en el desarrollo y explotación de las actividades de juego objeto de la licenciageneral solicitada si afectasen a los elementos esenciales de la actividad sujeta a licencia e incidieranen el cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa aplicable a la licencia. Si los contratosno hubieran sido formalizados, el solicitante identificará al proveedor o proveedores con los queestuviera negociando los referidos contratos, aportará los precontratos alcanzados y manifestará elcompromiso de aportar copia íntegra de los mismos antes de la finalización del plazo para solicitar

las licencias generales.En particular se aportarán los contratos relativos a la gestión de servicios de plataforma de

juegos, la gestión de clientes y la gestión de la infraestructura básica del sistema técnico de juego y entre ellos, los del centro de proceso de datos, servidores y réplica, gestión de precios y riesgo y sistema de control interno. Deberán aportarse asimismo los modelos de contrato con empresasque presten servicios de afiliación.

2.2. Procedimiento y resolución

El procedimiento de otorgamiento de licencias generales comenzó el día siguiente a la fecha

de publicación de la Orden por la que se aprobó el pliego de bases. Cada solicitud de licenciageneral dio lugar a la apertura del correspondiente procedimiento que, sin perjuicio de las even-tuales ampliaciones o interrupciones de plazo, deberá concluir, mediante Resolución, dentro delplazo de seis meses, contado desde el momento de la presentación de la solicitud.

A la vista de la solicitud de licencia general, la Dirección General de Ordenación del Juegoexaminará la documentación aportada por el solicitante y el cumplimiento de los requisitos exigi-dos por la normativa aplicable y por este pliego de bases.

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