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Para brindar una mayor claridad al tema, acercamos el siguiente archivo: Archivo enviadodesde LexisNexis OnLine 07/ 08/ 2004; Citar Lexis Nº 0003/001281; Género: Doctrina;Título: Capital y patrimonio; Autor: Araya, Miguel C.; Fuente: JA 1996-IV-676.

SOCIEDADES (EN GENERAL) - 04) Elementos y requisitos - d) Capital social SUMARIO: I.

Introducción.- II. Régimen legal argentino.- III. La crisis de la noción tradicional de capitalsocial.- IV. Repensar la noción de capital social.

I. INTRODUCCIÓN Tradicionalmente, la noción de capital social se extrae por comparacióncon la noción de patrimonio. El capital se traduce en una cifra representativa del valor delos aportes efectuados por los socios, y por lo tanto, figura en el acto constitutivo,debiendo permanecer invariable a lo largo de la gestión social y sólo alterarse en los casosy sujeto a los requisitos establecidos en la ley. Así definido, el capital se ubica luego delpasivo de la sociedad, no porque represente un débito de la sociedad a los accionistas,sino porque el capital social constituye la garantía ofrecida por ella a los terceros yfigurando en tal forma, actúa como cifra de retención. Si bien se reconoce que la garantía

básica para los acreedores es el patrimonio, como éste es variable, sólo les sirve degarantía inmutable la cifra de capital, ya que es una cifra de retención que obliga amantener un conjunto de bienes en el patrimonio. El origen de este concepto seencuentra directamente vinculado al principio de limitación de la responsabilidad de lossocios en ciertos tipos de sociedades comerciales, ya que el concepto de capital esintroducido para individualizar la porción de bienes que queda indisponible, y por ello, esgarantía de los acreedores, mientras que los restantes bienes pueden ser retornados a lossocios, cumpliendo las exigencias de ley, vía distribución de utilidades. El concepto decapital social, por ello, marca el límite entre los derechos de los acreedores y los socios,estableciendo la porción de bienes del patrimonio, que quedan indisponibles y enconsecuencia, garantizan el pasivo social (Ricardo Olivera García, "Necesaria revisión delconcepto de capital social", 1er. Encuentro Argentino-Uruguayo de Institutos de DerechoComercial). II. RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO La ley 19550 ([t.o. 84] 1984-A-46) respondiócon todo rigor a ese concepto tradicional, caracterizando la noción de capital social porcuatro principios: a) Determinación, b) Integridad, c) Invariabilidad, d) Intangibilidad. Elcapital es intangible y ello se asegura, en razón de: 1) Prohibición de distribución deutilidades, sin tomar medidas de defensa de la integridad del capital social. 2) Prohibiciónde distribuir beneficios de un ejercicio sin cubrir pérdidas de los ejercicios anteriores. 3)Prohibición de abonar un interés fijo a los accionistas, salvo que provenga de gananciasrealizadas y líquidas. 4) Obligación de constituir una reserva legal. Como consecuencia deeste régimen, el monto del capital debía figurar en el estatuto y no podía modificarse más

allá del quíntuplo, sino por asamblea extraordinaria (ver el esquema original en Halperín,Isaac, "Sociedades Anónimas", p. 193 y ss.). Este esquema rígido ha sufrido variantes,inclusive a través de reformas legislativas (ley 22686 [LA 1982-B-1018]), pero en esenciasubsiste hasta la fecha. La función esencial que se le atribuye al capital en este esquemaes la de garantía de los acreedores, como antes se ha señalado. Sin perjuicio de ello, esafunción no es exclusiva. En efecto, en un segundo plano, el capital social, en relación a losaccionistas, determina la medida de sus derechos patrimoniales y políticos, y por ello, lossocios en caso de disponerse su aumento, están protegidos por el derecho de suscripción

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preferente y el derecho de acrecer. Esta función recibe la calificación de organizativa. III.LA CRISIS DE LA NOCIÓN TRADICIONAL DE CAPITAL SOCIAL La noción tradicional sobrecapital social, definido fundamentalmente como el aporte de los socios a la sociedad, quese mantiene indisponible en garantía de los acreedores, está sufriendo fuertes embates enel derecho comparado. Es más, en algunos estados de EE.UU. (California) se han

abandonado estas nociones y en Europa, más allá de la regulación incorporada por la IIDirectiva de la Comunidad Económica Europea de corte tradicional, muchas voces se alzanreclamando un enfoque nuevo. En nuestro país sucede lo mismo, siendo de destacar losautores que reclaman inclusive su eliminación (Le Pera, Sergio, "Sobre la futilidad de lanoción de capital social", LL 1986-B-972). Diversas razones motivan estas críticas: a) Ennuestro país, el proceso inflacionario alteró severamente esta noción, y al imponer laobligación de confeccionar los estados contables en moneda constante (art. 62 ley 22903[LA 1983-B-1605]), se incorporó la cuenta "Ajuste integral del capital" que es nada másque la actualización de la cifra histórica de capital. Los organismos de control prontamenteestablecieron que para las situaciones legisladas por el art. 31 y 206 ley 19550, la cuentaajuste integral forma parte del capital social (ver por ej.: Comisión Nacional de Valores,R.G. n. 195/92). Conforme este criterio, pacíficamente aceptado, existe un monto decapital (a los fines legales), que no sólo no figura en el estatuto, que no ha sidoaumentado por decisión de los socios, sino que sólo surge de la exposición de los estadoscontables. b) Contemporáneamente, cobraron gran difusión los "aportes irrevocables acuenta de futuras emisiones de capital", que generan un gran problema, en la medida queno han sido regulados ni en la sanción original de la Ley de Sociedades ni en su reforma.(El proyecto de reformas a la Ley de Sociedades Comerciales , elaborado a instancias delMinisterio de Justicia, incluye reglas al respecto en el art. 39). Ciertamente en el conceptotradicional, estos aportes no pueden definirse como capital, ya que su ingreso a lasociedad es previo a todo proceso de aumento, y es más, ese proceso puede ser que

nunca se produzca. Pero tampoco cabe conceptualizar al aportante como un simpleacreedor, porque ello ignora la intención del aportante y de la sociedad. Las resolucionesadministrativas como la antes citada, han establecido que, cuando tales aportes sonirrevocables, deben considerarse a todos los fines legales como capital social, por lo que lanoción se extiende no sólo a los fondos originales aportados por los socios, ajustados, sinotambién a otros fondos que no existe la seguridad de que alguna vez integraran el capitalsocial. c) Deuda subordinada. La legislación argentina regula ahora, siguiendoantecedentes extranjeros, las deudas contractualmente subordinadas a los demás pasivos(ver art. 76 ley 24441 [LA 1995-A-49] y art. 41 párr. 3º ley 24552 [LA 1995-C-3085]). En eltema que nos ocupa, cobran importancia las obligaciones negociables subordinadas,

convertibles en acciones, emitidas por las entidades financieras, que por efecto de lacomunicación "A" 2177 (año 1993), son incluidas a los fines del cómputo de suresponsabilidad patrimonial (patrimonio complementario, según la denominación en laArgentina, capital suplementario, según los acuerdos de Basilea). Sorprende elreconocimiento de estos títulos, que indudablemente constituyen deudas de la sociedad,pero que para sociedad con actividad específica, se admite su inclusión en el patrimoniosocial (ver también en este sentido, el citado proyecto de reformas a la Ley de SociedadesComerciales, art. 63 II c). d) Pero fundamentalmente el rol de garantía que se le asigna al

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capital ha quedado totalmente desdibujado. Nadie considera el monto del capital, cuandonegocia con una empresa. El mismo patrimonio no alcanza para asegurar la solvencia de laempresa y, ni aunque sea importante, para garantizar su capacidad de generar utilidades.Es más, el mantenimiento de la capacidad operativa de la empresa exige no solamenteque se preserve indisponible el valor de los aportes de los socios, sino también la

incorporación de recursos adicionales o el autofinanciamiento a través de la limitación delas utilidades. e) La función organizativa también está cuestionada, ya que estabaestructurada en torno a una rígida diferenciación entre títulos representativos del capitalsocial (acciones) y títulos representativos de deuda (obligaciones, bonos). Este esquemarígido también se ha roto, por una doble tendencia: aparecen los títulos de deuda, conprerrogativas tradicionalmente atribuidas a las acciones (los títulos participativos, cuasicapital para los franceses) y por otra, ciertos títulos representativos del capital social, sonprivados de sus atributos más característicos (el voto, por ej., en las acciones sin voto). IV.REPENSAR LA NOCIÓN DE CAPITAL SOCIAL La noción tradicional del capital social eseminentemente jurídica, y omite la importancia que tiene el capital social como factor deproductividad en la gestión social. Por ello, las más modernas tendencias en Europa (porej., Portale), incorporan el análisis económico del capital social, insistiendo en la necesidadde estudiar una función adicional a la de garantía: la función de productividad, queatienda a la capacidad de ganancia de la empresa social, que constituirá, por lo demás, unresguardo a los acreedores. En ese mismo orden de ideas, aparece la noción "material"del capital social, que es aquél que asegura el mantenimiento de la capacidad operativade la sociedad. Ese capital material debe mantenerse indisponible, en garantía de losacreedores y serán utilidades todos aquellos recursos que pueden ser desafectados delpatrimonio social y adjudicados a los accionistas, siempre que la sociedad no veadisminuida su capacidad operativa (Ricardo Olivera García). Siguiendo este criteriomoderno, la noción de capital social se recrea, y exige una nueva elaboración, que atienda

básicamente a las siguientes cuestiones: 1. El límite a la distribución de utilidades de lossocios debe constituir la función esencial del capital social, y ese límite debe basarse sóloen el mantenimiento de la capacidad de producción de la sociedad. 2. Cabe incluir reglasvinculadas a la infracapitalización formal o nominal, que opere como sanción en los casosde insolvencia de la sociedad, imponiendo la recalificación de los préstamos de socios encapital de riesgo, y en consecuencia disponiendo su subordinación a otros acreedores. 3.El régimen de adquisición de las propias acciones debe ser flexibilizado, removiendo latradicional desconfianza de nuestro legislador, fuertemente influenciado por la función degarantía del capital social. 4. No debe existir impedimento alguno para emitir acciones sinvalor nominal, como alternativa para la sociedad. Ello permitirá, cuando sea necesario, la

emisión de acciones bajo la par, hoy prohibida en nuestro país. La propuesta consiste,entonces, en repensar la noción de capital social, para adecuar las normas legales a larealidad de los operadores económicos.—1996 Continuando con el análisis del capitalsocial abordaremos ahora su suscripción e integración, siendo la regla principal de losaportes que van a integrarlo el que se trate de bienes susceptibles de ejecución forzada(art. 39 LSC). ¿Cuál sería la razón de tal disposición?, pues bien si tenemos en cuenta queel capital social es la garantía de los acreedores sociales, éste debe estar compuesto porbienes que, llegado el caso de conflicto, eventualmente puedan realizarse y con el dinero

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obtenido saldar las obligaciones impagas de la sociedad. La suscripción del capital socialdebe hacerse por el total en el mismo acto constitutivo, mientras que la integración, si serealiza a través de dinero en efectivo, no podrá ser inferior al 25% de la suscripción,comprometiéndose el socio a cumplimentar el saldo en un plazo máximo de dos años. Losaportes no dinerarios por otro lado deben integrarse totalmente, pudiendo sólo consistir

en obligaciones de dar. Por supuesto que habrá que asignarles algún valor a los fines dedeterminar la participación que tendrá el aportante en la sociedad, siendo tambiénrelevante para los terceros por la función de garantía del capital social ya tratada. Debeprocederse entonces a su valuación, que variará según el tipo societario de que se trate yla responsabilidad asumida por cada socio. En efecto, si se trata de una sociedadpersonalista la LSC delega en los socios la mención en el contrato social de los métodos devaluación que hayan elegido, si no lo hacen subsidiariamente se entenderá que se hanregido por los precios de mercado o bien mediante la intervención de peritos, si no fueseposible establecer el precio de plaza. En las sociedades de responsabilidad limitada y encomandita simple, se indicarán en el contrato constitutivo los antecedentes justificativosde la valuación, que eventualmente podrá ser impugnada por los acreedores de lasociedad en un plazo de cinco años de realizado el aporte, salvo que se haya realizado

 judicialmente. En las sociedades anónimas el procedimiento es más complejo, lo que hagenerado ciertas críticas que trataremos enseguida. El art. 53 de la LSC no acepta ladelegación en los fundadores de la valuación de los aportes no dinerarios, debiéndoseseguir las siguientes pautas: 1) precio de mercado; 2) valuación pericial, cuando a juicio dela autoridad de control no exista la posibilidad de reemplazarse por informes dereparticiones estatales o bancos oficiales. En la actualidad existe la concepción doctrinariacuasi unánime de la necesidad de reformulación del método de valuación para lassociedades anónimas, pudiendo ser suficiente un procedimiento similar al de lassociedades de responsabilidad limitada, incluyendo la responsabilidad tratada por el art.

150 LSC. ¿Qué sucede si no se cumple con lo acordado respecto a la integración?, el socioincumplidor incurre en mora de pleno derecho, sin necesidad de interpelación judicial,suspendiéndose de manera automática todo ejercicio de los derechos que lecorresponden a las acciones o cuotas sociales que se encuentran en mora.