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UTILIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL POR PARTE DE LOS TRIBUNALES NACIONALES

RECOPILACIÓN DE SENTENCIAS

2011

Programa sobre Normas Internacionales del Trabajo, Derechos en el Trabajo e Igualdad de Género

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Utilización del derecho internacional por parte de los tribunales nacionales

Recopilación de sentencias

Introducción El presente documento es una recopilación de sentencias de tribunales nacionales en las que se han utilizado elementos del derecho internacional para la resolución de los litigios. Algunas sentencias de cortes internacionales han sido incluidas. Aunque la recopilación incluye principalmente asuntos en materia de derecho laboral, también recoge sentencias relacionadas con los derechos humanos fundamentales en general. Las decisiones se presentan en forma resumida, subrayando en cada caso el uso concreto del derecho internacional. El objetivo principal de este documento es complementar las actividades de formación en el campo del derecho internacional del trabajo destinadas a jueces y juristas. Su finalidad esencial es animar a los jueces, abogados y profesores de derecho a analizar la variedad de hipótesis y técnicas que permiten el uso de instrumentos internacionales en las decisiones judiciales nacionales. Por tanto, no pretende ser una recopilación exhaustiva ni ofrecer una perspectiva integral de las tendencias jurisprudenciales de los países citados. Dada su finalidad, pretende, más bien, resaltar las sentencias y decisiones abiertas a los principios y espíritu del derecho internacional del trabajo y a los derechos humanos fundamentales. Las traducciones de los extractos de las sentencias incluidas en los resúmenes son obra del Programa de las Normas y de los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, por lo que no tienen carácter oficial. Puede obtener, previa solicitud, el texto completo de las sentencias en su idioma original. Por último, el índice que figura al inicio ofrece una clasificación de las decisiones por países, temas y formas de uso del derecho internacional. Agradecemos de antemano cualquier comentario que nos permita corregir posibles imprecisiones y, en particular, cualquier información sobre nuevas sentencias que hagan referencia al derecho internacional del trabajo o a los derechos humanos fundamentales en general, a fin de mejorar y actualizar este estudio.

Turín, 2011

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Criterios de clasificación de las sentencias recogidas Nota explicativa Las sentencias se clasifican con arreglo a los cuatro criterios siguientes: 1. país de origen de la sentencia; 2. tema principal objeto de remisión al derecho internacional; 3. función desempeñada por el derecho internacional (resolución directa del litigio

con base en el derecho internacional; guía para la interpretación del derecho interno; establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado por el derecho internacional; reforzamiento de una decisión basada en el derecho interno), y

4. tipo de instrumento internacional utilizado (tratados ratificados; tratados no ratificados; instrumentos no sujetos a ratificación; legislación extranjera; jurisprudencia internacional; jurisprudencia comparada; informe de la Oficina Internacional del Trabajo, orden público internacional).

Mientras que los criterios de clasificación 1, 2 y 4 tienen un sentido obvio, no ocurre necesariamente lo mismo con el criterio núm. 3, cuya finalidad es resaltar las distintas funciones que los tribunales nacionales pueden asignar a los instrumentos internacionales. Tras analizar las decisiones incluidas en el estudio, hemos distinguido cuatro tipos básicos de funciones del derecho internacional, que pueden definirse del siguiente modo: Resolución directa del litigio con base en el derecho internacional La norma internacional constituye la norma básica empleada para la resolución del litigio, y su aplicación permite descartar la aplicación de una norma interna menos protectora de los derechos de los trabajadores o de los derechos humanos o bien subsanar una laguna de la legislación interna. Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Aunque el litigio se ha resuelto aplicando una disposición de derecho interno, la aplicación de dicha disposición ha requerido la clarificación de su contenido y de su alcance a la luz de los instrumentos internacionales. Establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional Ante las lagunas o la improcedencia de la legislación nacional, el juez se inspira de una norma internacional (generalmente no ratificada o no sujeta a ratificación) para crear o reconocer un principio jurisprudencial que permita resolver el litigio. Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Aunque el litigio hubiera podido resolverse mediante la aplicación exclusiva del derecho interno, la referencia al derecho internacional permite al juez subrayar el carácter fundamental de un principio o derecho ya reconocido en el derecho nacional o corroborar la interpretación del derecho interno que realiza en su sentencia.

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Estas definiciones no pretenden ser absolutas. De hecho, en algunas sentencias, la frontera entre ellas puede difuminarse y resultar difícil distinguirlas. No obstante, dados los fines formativos del documento, consideramos útil esta clasificación para resaltar de forma más específica las diversas funciones que puede desempeñar el derecho laboral internacional en los asuntos judiciales nacionales. Por último, en los supuestos en que el ordenamiento jurídico de los países incluidos en el compendio establezcan el modo en que debe incorporarse el derecho internacional al derecho interno o bien la autoridad jerárquica que debe asignarse a aquél, las sentencias del país en cuestión vienen precedidas de una nota en la que se señalan dichas disposiciones.

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ÍNDICE DE SENTENCIAS Índice de sentencias por países (en orden alfabético francés) Sudáfrica 1. Tribunal Constitucional de Sudáfrica, NUMSA c. Bader Pop, 13 de diciembre de

2002, núm. CCT 14/02 2. Tribunal Constitucional de Sudáfrica, Jacques Charl Hoffman c. South African

Airways, 28 de septiembre de 2000, caso núm. CCT 17/00 3. Tribunal de Apelación Laboral, Modise y otros c. Steve’s Spar, 15 de marzo de

2000, caso núm. JA 29/99 4. Tribunal Constitucional de Sudáfrica, South African National Defence Union c. el

Ministro de Defensa, 26 de mayo de 1999, caso núm. CCT 27/98 Alemania 5. Tribunal Constitucional Federal de Alemania, 18 de noviembre de 2003, 1 BvR

302/96 6. Tribunal Constitucional Federal de Alemania, 1 de julio de 1998, 2 BvR 441/90 7. Tribunal Administrativo Federal, 28 de mayo de 1991, BVerwG 1 C 20.89 Argentina 8. Corte Suprema de Argentina, Adriana María Rossi c. Estado Nacional - Armada

Argentina, 9 de diciembre de 2009, R. 1717. XLI 9. Corte Suprema de Argentina, Aníbal Raúl Pérez c. Disco S.A., 1 de septiembre de

2009, P. 1911. XLII 10. Corte Suprema de Argentina, Asociación Trabajadores del Estado c. Ministerio

de Trabajo, 11 de noviembre de 2008, A. 201. XL 11. Cámara Nacional de Apelaciones, Sala V, Parra Vera Maxima c. San Timoteo SA

conc., 14 de junio de 2006, expediente 144/05 s.d. 68536 12. Corte Suprema de Argentina, Isacio Aquino c. Cargo Servicios Industriales S.A.,

21 de septiembre de 2004, A. 2652. XXXVIII 13. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, Balaguer, Catalina T. c.

Pepsico de Argentina S.R.L., 10 de marzo de 2004 14. Juzgado de Primera Instancia del Trabajo del Distrito Judicial Sur, Susana Elena

Ordóñez c. Gobierno de la Provincia de Tierra de Fuego, sobre contencioso administrativo sobre incidente, 29 de agosto de 2000, sentencia interlocutoria núm. 787

15. Juzgado núm. 20, Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.) y otros c. el Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional, 29 de agosto de 2000, sentencia núm. 19.896

16. Juzgado de Primera Instancia del Trabajo del Distrito Judicial Sur, Vargas, Bernardo Silenio c. el Poder Ejecutivo Provincial, Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia sobre contencioso administrativo, 30 de septiembre de 1998, causa núm. 556, sentencia definitiva núm. 565

17. Corte Suprema de Argentina, Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, 7 julio de 1992, E.64.XXIII

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Australia 18. Tribunal Constitucional de Australia, el Commonwealth de Australia c. Comisión

de derechos humanos e igualdad de oportunidades, 15 de diciembre de 2000, [2000] FCA 1854

19. Tribunal Federal de Australia, Konrad c. Victoria Police y otros, 6 de agosto de 1999, [1999] FCA 988

20. Tribunal Supremo de Australia, Qantas Airways Limited c. Christie, 19 de marzo de 1998, [1998] HCA 18

21. Tribunal de Relaciones Laborales, Vera Sapevski, Velika Trajkosta, Cvetanka Levnarovska, Todonka Ristevska, Mirian Morales, Rosa Sagredo y Myriam Araneda c. Katies Fashions, 8 de julio de 1997, IRC núm. 219/97

22. Tribunal Supremo de Australia, Ministro de Inmigración y Asuntos Étnicos c. Teoh, 7 de abril de 1995, (1994) 128 A.L.R. 353

23. Comisión de Conciliación y Arbitraje de Australia, Termination, Change and Redundancy Case, 2 de agosto de 1984, (1984) 8 I.R. 34

Azerbaiyán 24. Tribunal Constitucional de la República de Azerbaiyán, Sobre la conformidad del

artículo 143, 1) del Código de Trabajo de la República de Azerbaiyán con los artículos 25, 37 y 149, 1) de la Constitución de la República de Azerbaiyán, 23 de febrero de 2000

25. Tribunal Constitucional de la República de Azerbaiyán, Sobre la conformidad del artículo 109 de la Ley sobre el mantenimiento de las pensiones de los ciudadanos con los artículos 25, 38 y 71 de la Constitución de la República de Azerbaiyán, 29 de diciembre de 1999

Bélgica 26. Tribunal de Trabajo de Bruselas, 20ª Sala, D.D. c. SA Vanduc-Topfilm R.G., 20 de

febrero de 1992, núm. 79-759/91 Benin 27. Tribunal de Primera Instancia de Primera Clase de Cotonou, 7 de diciembre de

2009, expediente núm. 05-2005 28. Tribunal de Primera Instancia de Primera Clase de Cotonou, 20 de julio de 2009,

expediente núm. 54-2002 29. Tribunal Constitucional de Benin, 11 de enero de 2001, decisión núm. DCC 01-009 Botswana 30. Tribunal Industrial de Botswana, Sarah Diau c. Botswana Building Society, 19 de

diciembre de 2003, núm. IC 50 / 2003 31. Tribunal Laboral de Botswana, Joel Sebonego c. News Paper Editorial and

Management Services Ltd., 23 de abril de 1999, núm. IC 64/98 32. Tribunal de Apelación, Fiscal General c. Dow, 3 de julio de 1992, BLR 119 (CA) Brasil 33. Tribunal Regional del Trabajo de la 3ª Región, Rogerio Ferreira Goncalves (1)

Infocoop Servicios – Cooperativa de Profissionais de Prestacao de Servicios ltda (2) Caixa Economica Federal CEF (responsable Subsidiaria), 30 de septiembre de 2003, 00652-2003-017-03-00-0RO

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34. Tribunal Regional del Trabajo de la 3ª Región, Lacir Vicente Nunes c. Sandoval Alves Da Rocha y otros, 7 de mayo de 2003, TRT-RO-3951/03

35. Tribunal Superior del Trabajo, Sub-sección 1ª especializada en conflictos individuales, São Paulo Transporte S.A. c. Gilmar Ramos Da Silva, 5 de marzo de 2003

Bulgaria 36. Tribunal Constitucional de Bulgaria, 27 de julio de 1992, decisión 8, asunto

constitucional núm. 7 Burkina Faso 37. Tribunal Laboral de Koudougou, J.B. K. Sankara c. Orfanato Pèdg Wendé, 5 de

febrero de 2009, núm. 003 38. Tribunal de Apelación de Bobo–Dioulasso, Sala Social, M.M. Karama y Bakouan

c. la Société Industrielle du Faso (SIFA), 5 de julio de 2006, núm. 035 39. Tribunal Laboral de Ouagadougou, Zongo y otros c. Gerente de la “Station Mobil

Bataille du Rail”, 17 de junio de 2003, núm. 090 40. Tribunal Laboral de Ouagadougou, Compaore c. Sitarail, 25 de marzo de 2003,

núm. 037 41. Tribunal Laboral de Ouagadougou, Savadogo Zonabo c. Grands moulins du

Burkina, 10 de septiembre de 2002, núm. 140 Canadá 42. Tribunal Supremo de Canadá, Asociación de Negociación Colectiva de Servicios de

Salud y de Apoyo c. Columbia Británica, 8 de junio de 2007, 2007 SCC 27; [2007] 2 S.C.R. 391

43. Tribunal Supremo del Canadá, Dunmore c. Ontario (Fiscal general), 20 de diciembre de 2001, 2001 CSC 94; [2001] 3 S.C.R. 1016

44. Tribunal de Derechos Humanos de Québec, Comisión de Derechos de la Persona y Derechos de la Juventud c. Universidad de Laval, 2 de agosto de 2000, núm. 200-53-000013-982, 2000 CanLII 3 (QC T.D.P.)

45. Tribunal Supremo de Canadá, Baker c. Ministro de Ciudadanía e Inmigración, 9 de julio de 1999, [1999] 2 S.C.R. 817

46. Tribunal Supremo de Canadá, Slaight Communication Incorporated c. Ron Davidson, 4 de mayo de 1989, [1989] 1 S.C.R. 1038

Chile 47. Corte Suprema de Chile, Carlos Castro Cortés c. Wackenhut - Chile, 1 de agosto

de 2001, expediente núm. 2549-01 48. Corte de Apelaciones de Santiago, José Patricio Olivares Tapia y Carlos Octavio

Abarca González c. María Soledad Hurtado Gálvez, 6 de noviembre de 2000, expediente núm. 2840-2000

49. Corte Suprema de Chile, Víctor Améstida Stuardo y otro c. Santa Isabel S.A., 19 de octubre de 2000, expediente núm. 10.695

China, Región Administrativa Especial de Hong Kong 50. Tribunal de Apelación de la Región Administrativa Especial de Hong Kong,

Recurso de apelación civil núm. 218 de 2005 (apelación de la sentencia HCAL núm. 30 de 2003)

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Colombia 51. Corte Constitucional de Colombia, Sala Plena, Benjamín Ochoa Moreno s/acción

pública de inconstitucionalidad, 17 de mayo de 2000, sentencia C-567/00 52. Corte Constitucional de Colombia, 5 de abril de 2000, sentencia C-385/00 53. Corte Constitucional de Colombia, Sala Cuarta de Revisión de Tutelas, Sindicato

de las Empresas Varias de Medellín c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Municipio de Medellín y las Empresas Varias de Medellín E.S.P., 10 de agosto de 1999, sentencia T-568/99

54. Corte Constitucional de Colombia, Sala Séptima de Revisión, Alfonso Ruiz y otros c. Empresa Sucesores de José de Jesús Restrepo y Cía. S.A., 13 de marzo de 1995, sentencia T-102/95

Costa Rica 55. Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Antonio Blanco Rodríguez y otros

c. el Presidente de la República, la Ministra de Gobernación y Policía, el Instituto de Desarrollo Agrario y la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, 11 de agosto de 1999, resolución núm. 06229-aa

56. Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Hernán Oconitrillo Calvo c. la Municipalidad de San José (recurso de amparo), 23 de abril de 1999, resolución núm. 1999-02971

57. Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, José Manuel Paniagua Vargas y otros funcionarios de la Comisión Nacional para Asuntos Indígenas c. el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y la Comisión Nacional para Asuntos Indígenas (CONAI), 16 de enero de 1998, resolución núm. 0241-98

58. Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, 8 de octubre de 1993, resolución núm. 5000-93

Croacia 59. Tribunal Constitucional de Croacia, 10 de enero de 2001, núm. U-III 727-1997 60. Tribunal Constitucional de Croacia, 8 de noviembre de 2000, núm. U-I 745-1999 España 61. Tribunal Supremo de España, Secundino C.R. c. TOVIC S.L., 2 de octubre de

1989 62. Tribunal Constitucional de España, Recurso de amparo, 23 de noviembre de

1981, núm. 38/1981 Estonia 63. Tribunal de Distrito de Tallin, Sala de lo Contencioso Administrativo, Ly

Kovanen c. el Departamento de Reforma de la Propiedad de la Ciudad de Tallin, 6 de noviembre de 2000, caso núm. II-3-286/2000

64. Tribunal Supremo de Estonia, Sala de Revisión Constitucional, 27 de mayo de 1998, núm. 3-4-1-4-98

Estados Unidos 65. Tribunal Supremo de New Hampshire, el Estado de New Hampshire c. Robert H.,

30 de octubre de 1978, núm. 78-090 Etiopía 66. Tribunal de Apelación de Addis Abeba, 31 de julio de 2006, núm. 48008

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Federación de Rusia 67. Tribunal Constitucional de la Federación de Rusia, Sobre la constitucionalidad de

las cláusulas 2 y 3 del artículo 11, 1) de la Ley de la Federación de Rusia de junio de 1993 relativa a los organismos federales de la policía fiscal, 17 de diciembre de 1996

68. Tribunal Constitucional de la Federación de Rusia, Sobre la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley de la URSS de 9 de octubre de 1989 relativa a la resolución de los conflictos colectivos laborales, 17 de mayo de 1995

Francia 69. Corte de Casación, Sala Social, 4 de junio de 2009, recurso núm. 08-41.359 70. Corte de Casación, Sala Social, Syndicat des producteurs de miel de France c.

Syndicat national de l'apiculture et Union nationale de l'apiculture française, 13 de enero de 2009, recurso núm. 07-17.692

71. Corte de Casación, Sala Social, Sr. Samzun c. Sra. de Wee, 1 de julio de 2008, recurso núm. F 07- 44.124

72. Corte de Casación, Sala Social, 29 de marzo de 2006, recurso núm. 04-46.499 73. Corte de Casación, Sala Social, 25 de enero de 2005, recurso núm. 04-41.012 74. Consejo de Estado, Sección de lo Contencioso, Sra. Cinar, 22 de septiembre de

1997, núm. 161364 75. Corte de Casación, Castanié c. Señora viuda de Hurtado, 27 de febrero de 1934 Honduras 76. Corte de Apelaciones del Trabajo, Hugo Humberto Rodríguez Rojas y otros c.

Wackenhut de Honduras S. A. de C. V. s/demanda ordinaria laboral, 10 de octubre de 2006

India 77. Tribunal Supremo de la India, Vishaka y otros c. el Estado de Rajasthan y otros,

13 de agosto de 1997, [1997] 6 SCC 241 78. Tribunal Supremo de la India, Gaurav Jain c. Union of India y otros, 9 de julio de

1997, [1997] 8 SCC 114 79. Tribunal Supremo de la India, Nilabeti Behera alias Lalita Behera c. el Estado de

Orissa y otros, 24 de marzo de 1993, [1993] 2 SCC 746 80. Tribunal Supremo de la India, Mackinnon Mackenzie c. Audrey D’Costa y otro,

26 de marzo de 1987, [1987] 2 SCC 469 Italia 81. Tribunal de Primera Instancia de Milán, Vitali - Airoldi c. Maserati Spa y Officine

Alfieri Maserati, 21 de julio de 1994 82. Tribunal de Primera Instancia de Milán, AMSA c. Miglio, 28 de marzo de 1990 83. Tribunal de Primera Instancia de Savona, Fiumanò Rossotti c. Società Fiat, 8 de

noviembre de 1982 84. Tribunal de Apelación de Turín, Lanificio Tallia Gruppo c. Ceria Mary, 29 de

mayo de 1964 Kenya 85. Tribunal Laboral, 6 de diciembre de 2004, caso núm. 79/2002

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Lesotho 86. Tribunal Laboral de Lesotho, Serame Khampepe c. Muela Hydropower Project

Contractors y otros cuatro, 2 de septiembre de 1999, caso núm. LC 29/97 87. Tribunal Laboral de Lesotho, Matete y Bosiu c. la Autoridad de Desarrollo de las

Tierras Altas de Lesotho y el Director Ejecutivo, 9 de febrero de 1996, caso núm. LC 131/95

88. Tribunal Laboral de Lesotho, Maisaaka’Mote c. Lesotho Flour Mills, 9 de noviembre de 1995, caso núm. LC 59/95

89. Tribunal Laboral de Lesotho, Palesa Peko c. la Universidad Nacional de Lesotho, 1 de agosto de 1995, caso núm. LC 33/95

Lituania 90. Tribunal Constitucional de la República de Lituania, 14 de enero de 1999, núm.

8/98 Madagascar 91. Tribunal Laboral de Antsirabe, 22 de mayo de 2006, caso núm. 13/RG/TT/06 92. Tribunal Laboral de Antsirabe, Ramiaranjatovo Jean-Louis c. Fitsaboana Maso,

7 de junio de 2004, sentencia núm. 58 93. Tribunal Supremo de Madagascar, Dugain y otros c. Compagnie Air

Madagascar, 5 de septiembre de 2003, sentencia núm. 231 94. Tribunal Constitucional, 14 de febrero de 2001, decisión núm. 01-HCC/D2 95. Tribunal Constitucional, 7 de mayo de 1997, decisión núm. 07-HCC/D3 Malawi 96. Tribunal Supremo de Apelación de Malawi, Malawi Telecommunications Ltd c.

Makande y otro, 7 de mayo de 2007 97. Tribunal de Relaciones Laborales de Malawi, Davison Tchete c. “Safeguard

Services”, 1 de abril de 2002, núm. 6 de 2000 México 98. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sala, Federación Democrática

de Sindicatos de Servidores Públicos, 4 de marzo de 2005, Amparo en revisión 1878/2004

Marruecos 99. Juzgado de Primera Instancia de Sidi Slimane, Mounir Ouharro C. c. Ismail

Alaoui, 25 de mayo de 2005, núm. 58/2005 Mauricio 100. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Mauricio, Pointu c. el Ministro de

Educación y Ciencia, 27 de octubre de 1995, núm. S.C.J. 350

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Níger 101. Tribunal Constitucional de Níger, 16 de enero de 2002, sentencia núm. 2002-

004/CC Nigeria 102. Tribunal Supremo de Nigeria, Abacha c. Fawehinmi, 28 de abril de 2000, núm.

SC 45/1997 Noruega 103. Tribunal Supremo de Noruega, Diasos c. el Director Administrativo de

Diakonhjemmet, 27 de noviembre de 1986 Nueva Zelanda 104. Tribunal de Apelación de Wellington, Tavita c. el Ministro de Inmigración, 17 de

diciembre de 1993, [1994] 2 NZLR 257 105. Tribunal Supremo de Nueva Zelanda, Van Gorkom c. el Fiscal General y otro, 10

de febrero de 1977, [1977] 1 NZLR 535 Paraguay 106. Corte Suprema de Justicia, Acción de inconstitucionalidad planteada por la

Central Unitaria de Trabajadores (CUT) y la Central Nacional de Trabajadores (CNT) c. el Decreto núm. 16769 dictado por el Ejecutivo, 23 de septiembre de 2000, núm. 35

107. Tribunal de Apelación del Trabajo, Segunda Sala, Inca S.A.C.I. c. Virgilio Villalba sobre justificación de causal de despido, 30 de mayo de 2000, acuerdo y sentencia núm. 41

108. Tribunal de Apelación del Trabajo, Segunda Sala, Carmen Sachelaridi Knutson c. Cooperativa Santísimo Redentor Ltda. sobre cobro de guaraníes en diversos conceptos, 26 de mayo de 2000, acuerdo y sentencia núm. 40

Países bajos 109. Consejo Central de Apelación, 29 de mayo 1996, LJN: AL0666 Perú 110. Tribunal Constitucional, 17 de abril de 2006, expediente núm. 4635-2004-AA/TC 111. Tribunal Constitucional, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del

Perú S.A y Fetratel, 11 de julio de 2002, expediente núm. 1124-2001-AA/TC Filipinas 112. Tribunal Supremo de la República de Filipinas, International School Alliance of

Educators c. Hon Leonardo A. Quisumbing y otros, 1 de junio de 2000, G.R. núm. 128845

113. Tribunal Supremo de la República de Filipinas, UST Faculty Union y otros c. Dir. Benedicto Ernesto R. Bitonio, Jr. y otros, 16 de noviembre de 1999, G.R. núm. 131235

Rumania 114. Tribunal Constitucional de Rumania, 25 de febrero de 1993, decisión núm. 6

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Rwanda 115. Tribunal Supremo de Rwanda, Sala Constitucional, 19 de febrero de 2002,

decisión núm. 009/11.02/02 Eslovenia 116. Tribunal Constitucional de Eslovenia, Sindicatos Independientes de Eslovenia c.

la Ley sobre Representatividad de los Sindicatos, 5 de febrero de 1998, núm. U-I-57/95

117. Tribunal Constitucional de Eslovenia, Sindicato de Trabajadores Ferroviarios Eslovenos, 7 de diciembre de 1995, núm. U-I-92/94

Taiwán 118. Yuan Judicial, 2 de agosto de 2002, núm. 549 Trinidad y Tobago 119. Tribunal Laboral de Trinidad y Tobago, Bank and General Workers Union c.

Public Service Association of Trinidad and Tobago, 27 de abril de 2001, conflicto laboral núm. 15 de 2000

120. Tribunal Laboral de Trinidad y Tobago, Bank and General Workers Union c. Home Mortgage Bank, 3 de marzo de 1998, núm. 140 de 1997

Ucrania 121. Tribunal Constitucional, 18 de octubre de 2000, caso núm. 1-36/2000 Uruguay 122. Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Primer Turno, CHH c. TSA por cobro de

licencia no gozada y salario vacacional, 12 de marzo de 1993, sentencia núm. 475

Zambia 123. Tribunal Supremo de Zambia, Jurisdicción Civil, Standard Chartered Bank

Zambia Limited c. Peter Zulu y 118 otros, 13 de noviembre de 1997, núm. 59 de 1996

Zimbabwe 124. Tribunal de Relaciones Laborales, Frederick Mwenye c. Textile Investment

Company, 8 de mayo de 2001, núm. LRT/MT/11/01 Índice de sentencias de cortes internacionales (en orden alfabético francés) Tribunal Europeo de Derechos Humanos 125. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tercera Sección, Enerji Yapi-Yol Sen c.

Turquía, 21 de abril de 2009, demanda núm. 68959/01 126. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gran Sala, Demir y Baykara c. Turquía,

12 de noviembre de 2008, demanda núm. 34503/97

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Corte Interamericana de Derechos Humanos 127. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Huilca Tecse c. Perú, 3 de marzo de

2005 128. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Baena Ricardo y otros c. Panamá, 2

de febrero de 2001 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 129. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gerhard Schultz-Hoff c. Deustche

Rentenversicherung Bund y Stringer y otros c. Her Majesty’s Revenue and Customs (peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Alemania) y la House of Lords (Reino Unido)), 20 de enero de 2009, asuntos acumulados C-350/06 y C-520/06

Índice de sentencias por temas (en orden alfabético francés) Contrato de trabajo: criterios para su existencia, condiciones de trabajo, despido - Condiciones de trabajo de la gente de mar: 64 - Vacaciones pagadas: 24/ 34/ 81/ 82/ 83/ 122 - Despido: 3/ 11/ 16/ 19/ 20/ 23/ 26/ 27/ 28/ 30/ 31/ 39/ 46/ 47/ 49/ 53/ 58/ 59/ 61/ 62/

63/ 66/ 69/ 71/ 72/ 73/ 86/ 87/ 88/ 92/ 96/ 97/ 99/ 107/ 111/ 119/ 120 - Protección salarial: 9/ 85 - Calificación de la relación de trabajo: 33/ 91 - Salario mínimo: 39 - Seguridad y salud en el trabajo: 12/ 110 - Tiempo de trabajo: 110/ 129 Derecho a la salud: 12/ 56 Derechos fundamentales generales y libertades civiles - Autoridad paterna: 65 - Condiciones de la privación de libertad: 29/ 102 - Dignidad de la persona: 17/ 35 - Derechos del niño: 22/ 45/ 74/ 78/ 104/ 118 - Derecho de propiedad: 60/ 67 - Derecho de réplica: 17 - Derecho de residencia: 22/ 45/ 104 - Libertad de expresión: 17/ 46/ 59 Igualdad de trato y de oportunidades - Derechos de los pueblos indígenas y tribales: 55/ 57 - Igualdad de remuneración: 40/ 41/ 44/ 80/ 84/ 105 - Acoso sexual: 77/ 108/ 124 - Principio general de igualdad: 14/ 32/ 35/ 78/ 100/ 114/ 117/ 118 - Protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación: 2/ 5/ 18/ 20/

21/ 23/ 27/ 30/ 35/ 36/ 37/ 40/ 41/ 43/ 44/ 54/ 77/ 80/ 84/ 92/ 93/ 95/ 103/ 105/ 108/ 112

- Trabajadores con responsabilidades familiares: 89

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Estado de derecho - Acceso a la justicia: 13/ 14/ 73 - Derecho a la tutela judicial efectiva: 12/ 13/ 94/ 101 - Derecho de reparación: 2/ 12/ 79 - Inmunidad de jurisdicción: 73 - Independencia de la judicatura: 115 Libertad sindical y negociación colectiva - Derecho de huelga: 1/ 4/ 38/ 53/ 68/ 125 - Libertad sindical:1/ 4/ 8/ 10/ 11/ 16/ 42/ 43/ 47/ 48/ 49/ 51/ 52/ 54/ 58/ 61/ 62/ 70/

76/ 90/ 98/ 106/ 111/ 113/ 116/ 117/ 121/ 125/ 126/ 127/ 128 - Negociación colectiva: 1/ 15/ 42/ 126 - Protección frente a la discriminación antisindical: 8/ 11/ 13/ 63/ 76 Prohibición del trabajo forzoso: 6/ 123 Protección de la maternidad: 5/ 27/ 28/ 109 Protección social: 25/ 75/ 109 Trabajadores migrantes: 7/ 50/ 52 Índice de sentencias por la función desempeñada por el derecho internacional Resolución directa del litigio con base en el derecho internacional: 7/ 8/ 9/ 12/ 13/ 15/ 17/ 27/ 34/ 41/ 50/ 51/ 52/ 53/ 55/ 57/ 58/ 60/ 64/ 63/ 66/ 69/ 71/ 72/ 73/ 74/ 75/ 76/ 82/ 83/ 89/ 92/ 93/ 96/ 101/ 109/ 122/ 124 Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno: 1/ 4/ 5/ 6/ 10/ 11/ 14/ 18/ 19/ 20/ 21/ 22/ 32/ 38/ 39/ 42/ 45/ 46/ 49/ 56/ 58/ 61/ 62/ 68/ 70/ 77/ 78/ 80/ 85/ 86/ 87/ 88/ 90/ 97/ 100/ 102/ 103/ 104/ 107/ 110/ 111/ 113/ 114/ 116/ 117/ 118/ 123/ 125/ 126/ 127/ 128/ 129 Establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional: 3/ 23/ 26/ 31/ 35/ 85/ 91/ 119/ 120 Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno: 2/ 5/ 16/ 24/ 25/ 28/ 29/ 30/ 31/ 33/ 34/ 36/ 37/ 39/ 40/ 43/ 44/ 47/ 48/ 54/ 59/ 65/ 67/ 79/ 81/ 84/ 90/ 94/ 95/ 98/ 99/ 105/ 106/ 108/ 112/ 115/ 121/ 126

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Sudáfrica Constitución de la República de Sudáfrica Artículo 39, párrafo 1 Al interpretar la Declaración de Derechos, los tribunales y cortes de justicia a) deberán promover los valores inherentes de una sociedad abierta y democrática basada en la dignidad

humana, la igualdad y la libertad; b) deberán tener en cuenta el derecho internacional y c) podrán tener en cuenta el derecho comparado. Artículo 233 Al interpretar las leyes, los tribunales y cortes de justicia optarán por una interpretación razonable que se ajuste al derecho internacional, por encima de cualquier otra interpretación contraria a éste. 1. Tribunal Constitucional de Sudáfrica, NUMSA c. Bader Pop, 13 de diciembre de

2002, núm. CCT 14/02 Temas: libertad sindical; negociación colectiva; derecho de huelga Función del derecho internacional: uso de derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;1 jurisprudencia internacional2 Medios de acción de los sindicatos minoritarios/ Importancia de los convenios y de los procedimientos de los órganos de control de la OIT en la interpretación del derecho interno/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Un sindicato minoritario pretendía convocar una huelga en una empresa para obtener el derecho de contar con un delegado sindical en el seno de dicha empresa. La legislación sudafricana preveía que los sindicatos suficientemente representativos podían defender su derecho a organizarse a través de la mediación, el arbitraje y la huelga, pero no establecía nada con respecto a los medios de acción de los sindicatos minoritarios. La empresa había solicitado judicialmente la prohibición de la huelga. Según la interpretación del Código de Trabajo por el Tribunal de Apelación, un sindicato minoritario no tenía derecho a convocar una huelga, por lo que el sindicato planteó la cuestión al Tribunal Constitucional. Antes de entrar en el fondo del asunto, el Tribunal Constitucional definió las normas aplicables en este litigio y señaló que la legislación sudafricana relativa a las cuestiones sindicales estaba sujeta a las obligaciones del país como Estado miembro de la Organización Internacional del Trabajo y, por tanto, debía interpretarse de modo conforme a las obligaciones del Estado derivadas del derecho internacional. El Tribunal consideró que en este caso debían aplicarse los Convenios de la OIT núm. 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación y núm. 98 sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva.3 Tras referirse a los artículos aplicables de estos dos Convenios, el Tribunal Constitucional explicó las funciones del Comité de Libertad Sindical de la OIT y de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT señalando que:

1 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949. 2 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT; Comité de Libertad Sindical de la OIT. 3 El Tribunal Constitucional mencionó también el Convenio núm. 135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores, 1971, y el Convenio núm. 154 de la OIT sobre la negociación colectiva, 1981, pero no se basó en ellos al no haber sido ratificados por Sudáfrica.

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“Sus decisiones son, por tanto, un desarrollo autorizado de los principios de libertad sindical establecidos en los convenios de la OIT. La jurisprudencia de estos comités constituirá también un importante recurso para el desarrollo de los derechos laborales recogidos en nuestra Constitución.”

A continuación, el Tribunal analizó la “jurisprudencia” de los dos órganos de control con respecto a la huelga y a los medios de acción que los sindicatos pueden emplear, observando que:

“Estos principios derivados de la jurisprudencia de estos dos comités de la OIT son directamente aplicables a la interpretación tanto de las disposiciones correspondientes de la Ley como de la Constitución.”

A juicio del Tribunal, el reconocimiento de medios de acción a los sindicatos minoritarios se ajustaba más a la “jurisprudencia” de los dos órganos de control de la OIT. Además, consideró que esta interpretación tenía la ventaja de no restringir los derechos protegidos por la Constitución. En consecuencia, el Tribunal dictaminó que aunque la interpretación del Código de Trabajo realizada por el Tribunal Laboral era de por sí correcta, no tenía suficientemente en cuenta las directrices del derecho internacional:

“No obstante, [el Tribunal] no tiene suficientemente en cuenta las consideraciones derivadas del análisis de los convenios de la OIT anteriormente señalados y, en particular, no evita la limitación de los derechos constitucionales. La cuestión a la que debemos dar respuesta, por tanto, es si la Ley es susceptible de una interpretación que evite la limitación de los derechos constitucionales.”

Por tanto, el Tribunal Constitucional buscó una interpretación de la Ley que limitara la vulneración de los derechos constitucionales y concluyó que los sindicatos minoritarios podían defender sus derechos mediante la negociación colectiva. El Tribunal consideró que:

“Resulta más correcto contemplar el artículo 204 como una confirmación expresa de los derechos internacionalmente reconocidos a los sindicatos minoritarios para tratar de lograr el acceso al lugar de trabajo, el reconocimiento de sus delegados sindicales y de otros medios organizativos mediante las técnicas de la negociación colectiva.”

En consecuencia, se consideró que si las empresas y sindicatos tenían derecho a negociar sobre una cuestión, debía suponerse que lo tenían también para convocar una huelga sobre esa misma cuestión. El Tribunal Constitucional de Sudáfrica realizó, por tanto, una lectura del Código de Trabajo ajustada a su interpretación de las normas internacionales del trabajo, reconociendo que los sindicatos minoritarios podían defender ciertos derechos mediante la negociación colectiva y, en caso de que ésta no diera frutos, mediante el ejercicio del derecho de huelga. El Tribunal revocó la decisión del Tribunal de Apelación.

4 Artículo 20 de la Ley de Trabajo, incluido en el capítulo III, sección A, sobre la negociación colectiva: “Nada de lo establecido en esta sección impide la conclusión de un convenio colectivo que regule los derechos organizativos”.

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2. Tribunal Constitucional de Sudáfrica, Jacques Charl Hoffman c. South African Airways, 28 de septiembre de 2000, caso núm. CCT 17/00

Temas: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación; derecho de reparación Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados5 Negativa a contratar a una persona portadora del VIH/ Recurso ante el Tribunal Constitucional por discriminación/ Análisis de las obligaciones internacionales del Estado/ Obligación de eliminar los efectos de la discriminación/ Orden judicial de contratación del recurrente Al final de un proceso de selección, el recurrente fue considerado el candidato más adecuado para un empleo como asistente de cabina en una compañía aérea. La contratación estaba condicionada a una revisión médica previa, en la que el recurrente resultó ser clínicamente apto y, por tanto, adecuado para el empleo. No obstante, un análisis de sangre mostró que era VIH positivo. La empresa le comunicó que no podía contratarle por su condición de VIH positivo. El Tribunal Laboral decidió que la actuación de la empresa estaba justificada. El recurrente acudió al Tribunal Constitucional de Sudáfrica, alegando que la denegación constituía una vulneración a su derecho constitucional a la igualdad, a la dignidad del hombre y a las “prácticas laborales equitativas.”6 El Tribunal Constitucional concluyó que la negativa de la compañía aérea a contratar al recurrente vulneraba su derecho a la igualdad, garantizado por el artículo 9 de la Constitución nacional. A continuación, el Tribunal procedió a determinar la reparación que debía otorgarse al recurrente. La Constitución Sudafricana establece que, en caso de vulneración de un derecho recogido en la Declaración de Derechos incluida en la Constitución nacional, el tribunal podrá otorgar una reparación adecuada. El Tribunal explicó que al prohibir la discriminación, la Constitución no sólo persigue evitarla, sino también eliminar sus efectos. En el ámbito del empleo, la consecución de este objetivo requiere no sólo la eliminación de la práctica discriminatoria, sino también el restablecimiento, en la medida de lo posible, de la posición en que la persona que hubiera sufrido un perjuicio por discriminación se hubiera encontrado si ésta no hubiera existido. Para reforzar su argumento, el Tribunal hizo referencia a las obligaciones internacionales de Sudáfrica en materia de discriminación:

“La necesidad de eliminar la discriminación injusta no se deriva únicamente del capítulo 2 de nuestra Constitución, es también una obligación internacional. Sudáfrica ha ratificado una serie de convenios contra la discriminación, entre ellos la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, en cuyo preámbulo los Estados miembros se comprometen, entre otras cosas, a suprimir todas las formas de discriminación. El artículo 2 prohíbe cualquier clase de discriminación. El artículo 1 obliga a los Estados miembros a hacer efectivos los derechos y libertades establecidos en la Carta. En el ámbito del empleo, el Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), de 1958, prohíbe la discriminación que tenga por efecto anular u obstaculizar la igualdad de oportunidades o de tratamiento en el empleo o la ocupación. Según el artículo 2 de dicho Convenio, los Estados miembros tienen la

5 Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981; Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 6 El principio de dignidad del hombre se recoge en el Apartado 1, 4) de la Constitución de Sudáfrica; el principio de igualdad en su Apartado 9 y el de prácticas laborales equitativas, en el 23, 1).

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obligación de aplicar políticas nacionales que promuevan la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.”

Basándose en la Constitución nacional y en el derecho internacional, el Tribunal Constitucional de Sudáfrica consideró que para eliminar efectivamente la discriminación, la reparación adecuada al caso requería imponer a la compañía aérea la contratación del recurrente como asistente de cabina. 3. Tribunal de Apelación Laboral, Modise y otros c. Steve’s Spar, 15 de marzo de 2000,

caso núm. JA 29/99 Tema: despido Función del derecho internacional: establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado no ratificado7 Participación de trabajadores en una huelga ilegal/ Terminación de la relación de trabajo sin entrevista previa/ Medios de los trabajadores para recurrir contra prácticas laborales indebidas/ Lagunas de la legislación nacional/ Referencia a las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT para ampliar el ámbito de aplicación de la entrevista previa a la terminación de la relación de trabajo Varios trabajadores habían tomado parte en una huelga declarada ilegal por los tribunales. Tras un ultimátum para que regresaran al trabajo, la empresa despidió a los trabajadores que se obstinaron en proseguir la huelga, sin ofrecer a éstos ni a sus representantes la posibilidad de exponer su punto de vista. El Tribunal de Primera Instancia consideró que la terminación de la relación de trabajo era válida. Ante la laguna de la legislación nacional en la materia y una jurisprudencia contradictoria, el Tribunal de Apelación Laboral debía decidir si en caso de huelga ilegal la empresa estaba igualmente obligada a respetar la regla de celebrar una entrevista previa con los trabajadores o sus representantes antes de poner fin a sus contratos de trabajo. A fin de reconocer la obligación de entrevistarse con los trabajadores antes de proceder a su despido pese a la ausencia de disposiciones internas al respecto, el magistrado Zondo, en decisión mayoritaria, se basó en las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo,8 a pesar de que Sudáfrica no había ratificado este Convenio.

“El procedimiento de la entrevista previa se adecua a las normas internacionales, no así la ausencia de la misma. Afirmo lo anterior porque, con bastante claridad, el Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, de 1982, contiene la norma general de que una empresa no puede despedir a un trabajador por razones basadas en su conducta o rendimiento laboral sin ofrecerle antes la oportunidad de defenderse de los cargos formulados contra él. A este respecto, el Convenio no estipula que dicha obligación no sea de aplicación a los casos de despido por huelga. Mas al contrario, debe aplicarse también al despido de huelguistas ya que se trata de un despido por razones basadas en la conducta del trabajador. El Convenio sólo prevé una excepción, suficientemente amplia para englobar todas las excepciones normalmente

7 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 8 Artículo 7 del Convenio núm. 158: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.”

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aplicables a la regla de la entrevista previa. La ausencia de la misma es directamente contraria al Convenio o, al menos, incompatible con el mismo.”

En consecuencia, el Tribunal de Apelación Laboral, basándose en las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT, consideró que la regla de celebrar una entrevista previa con los trabajadores era aplicable al despido de trabajadores que hubieran participado en una huelga ilegal. En este caso, el Tribunal ordenó la readmisión de todos los trabajadores despedidos. 4. Tribunal Constitucional de Sudáfrica, South African National Defence Union c. el

Ministro de Defensa, 26 de mayo de 1999, caso núm. CCT 27/98 Temas: libertad sindical; derecho de huelga Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados9 Constitucionalidad de las disposiciones nacionales que prohibían el ejercicio del derecho de sindicación a los miembros de las fuerzas armadas/ Importancia de interpretar la Constitución nacional a la luz de los convenios internacionales de la OIT El Tribunal Constitucional de Sudáfrica debía determinar si las disposiciones que prohibían que los miembros de las fuerzas armadas participaran en actos públicos de protesta y se afiliaran a un sindicato restringían derechos constitucionales. En caso afirmativo, el Tribunal debía decidir si dicha restricción estaba justificada. El artículo 23, 2) de la Constitución Nacional establece que: “Todos los trabajadores tienen derecho a: 1) constituir sindicatos y afiliarse a los mismos, 2) participar en las actividades y programas de los sindicatos y 3) a la huelga.” Para decidir si la ley restringía derechos protegidos por la Constitución, el Tribunal debía determinar si los miembros de las fuerzas armadas podían considerarse ‘trabajadores’ a efectos del artículo 23, 2) de la Constitución. A fin de interpretar este artículo, el Tribunal se basó en los convenios y recomendaciones de la OIT:

“El artículo 39 de la Constitución establece que a fin de interpretar el capítulo 2 de la misma, los tribunales deben tener en cuenta el derecho internacional. A mi juicio, los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, una de las organizaciones internacionales más antiguas, son recursos importantes para el análisis del significado y ámbito de aplicación del término “trabajador”, utilizado en el artículo 23 de nuestra Constitución.”

El Tribunal se refirió a los artículos 210 y 9, 1)11 del Convenio núm. 87 y concluyó lo siguiente:

“De acuerdo con dichas disposiciones, queda claro que el Convenio incluye a las ‘fuerzas armadas y a la policía’ en su ámbito de aplicación, pero que la medida de la

9 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949. 10 Artículo 2 del Convenio núm. 87: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.” 11 Artículo 9, 1) del Convenio núm. 87: “La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio.”

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aplicación de las disposiciones del Convenio a dichos servicios es una cuestión sujeta al derecho interno y no determinada directamente por el Convenio.”

Tras observar que el Convenio núm. 98 adoptaba el mismo enfoque, el Tribunal Constitucional concluyó lo siguiente:

“La OIT considera que los miembros de las fuerzas armadas y de la policía son trabajadores a los efectos de estos Convenios, pero estima que sus funciones son especiales, hasta tal punto que concede a los Estados miembros la posibilidad de determinar el grado de aplicación a las fuerzas armadas y a la policía de las disposiciones de los Convenios.”

Adoptando el mismo enfoque de los Convenios núm. 87 y 98 de la OIT, el Tribunal consideró que el término ‘trabajador’, utilizado en el artículo 23, 2) de la Constitución, debía interpretarse de modo que incluyera a los miembros de las fuerzas armadas. No obstante, la legislación nacional podía limitar sus derechos constitucionales protegidos por el citado artículo, en la medida en que dicha limitación fuera razonable y justificada en una sociedad abierta y democrática, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Constitución. El Tribunal Constitucional de Sudáfrica concluyó que la prohibición total de los sindicatos en las fuerzas armadas excedía claramente la medida de lo razonable y justificado para la consecución del objetivo legítimo del Estado de disponer de unas fuerzas armadas disciplinadas. En consecuencia, declaró que la disposición nacional en cuestión era inconstitucional. Por el contrario, el Tribunal resolvió que la prohibición del derecho de huelga eníí las fuerzas armadas no vulneraba la Constitución.

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Alemania Constitución de la República Federal de Alemania Artículo 25: Derecho internacional público Las normas generales del derecho internacional público forman parte del derecho federal, prevalecen sobre las leyes nacionales y crean directamente derechos y obligaciones para los residentes en el territorio federal. 5. Tribunal Constitucional Federal de Alemania, 18 de noviembre de 2003, 1 BvR

302/96 Temas: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación; protección de la maternidad Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno; referencia al derecho internacional para reforzar una solución basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;12 tratados no ratificados13 Ley que obliga al empleador a contribuir al pago de prestaciones a sus trabajadoras durante la licencia de maternidad/ Necesidad de tener en cuenta las disposiciones constitucionales en materia de igualdad de género con el fin de interpretar el principio de la libertad de trabajo/ Necesidad de impedir actuaciones discriminatorias en la práctica/ Utilización del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno y referencia al derecho internacional para reforzar una solución basada en el derecho interno La legislación alemana prevé que la mujer que disfrute de una licencia de maternidad tenga derecho a percibir prestaciones en metálico procedentes de fondos públicos (seguro de salud). Además, los empleadores alemanes están obligados a pagar la diferencia entre la prestación que corresponda y el salario medio de toda mujer que tenga derecho a este tipo de prestación. Con el transcurso del tiempo, los importes que los empleadores debían abonar por este concepto se habían ido incrementando debido a la subida de los salarios mientras que el nivel de prestaciones derivadas del seguro de enfermedad permaneció invariable. A este respecto hay que señalar que para aliviar la carga que pesa sobre las empresas pequeñas (de hasta 30 empleados) se ha puesto en marcha un sistema de aseguramiento que cubra el pago de los empleadores.14 Una empresa alemana entabló una acción de inconstitucionalidad alegando que la obligación del empleador (para las empresas de más de 30 empleados) de abonar la prestación en metálico durante el permiso de maternidad violaba el derecho constitucional a la libertad de trabajo, consagrada en el artículo 12, 1) de la Constitución alemana.15 El Tribunal consideró que, en principio, el reparto de costes entre Estado y empleadores propiciado por la protección de la maternidad no era inconstitucional, pero, en el caso planteado, el Tribunal determinó que las modalidades de financiación vigentes eran inconstitucionales en cuanto que violaban las disposiciones constitucionales en materia de 12 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958; Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979. 13 Convenio núm. 183 de la OIT sobre la protección de la maternidad, 2000. 14 Las contribuciones que cada empleador debe efectuar a tal fin se calculan sobre la base del número total de empleados de cada establecimiento. 15 El artículo 12, 1) de la Consitución alemana dice: “Todos los alemanes tendrán derecho a escoger libremente su profesión, su lugar de trabajo y su centro de formación, si bien el ejercicio de las profesiones podrá ser regulado por la ley o en virtud de una ley.”

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igualdad. La Constitución alemana prevé en su artículo 3, 2) que: “El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. El Estado promoverá la aplicación efectiva de la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes.” El Tribunal señaló que tales disposiciones tenían como objetivo la consecución de la igualdad en la sociedad y, en particular, el fomento de la igualdad de género. El Tribunal consideró que tales objetivos eran compatibles con las obligaciones internacionales contraídas por Alemania, en particular con las derivadas del Convenio núm. 111 de la OIT sobre discriminación (empleo y ocupación) y del Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Ambos convenios exigen la erradicación de la discriminación indirecta y de las discriminaciones en la práctica. El Tribunal señaló que, en virtud de lo dispuesto en tales convenios, si bien el Estado disponía de un amplio margen de maniobra para promover la igualdad, asimismo debería evitar cualquier acto que pudiera derivar en una conducta discriminatoria. Seguidamente, el Tribunal observó que el incremento que los empleadores alemanes habían experimentado en sus obligaciones financieras como consecuencia de la protección de la maternidad podía restringir las oportunidades de empleo de la mujer. Para reafirmar su postura, el Tribunal se refirió al artículo 8, 6) del Convenio núm. 183 de la OIT sobre la protección de la maternidad,16 no ratificado por Alemania. Según el Tribunal, esta disposición se basa en la convicción de que si la responsabilidad en el pago de las prestaciones en metálico se hace depender de los empleadores, la mujer podría encontrar ciertas dificultades a la hora de acceder a un puesto de trabajo. A este respecto, el Tribunal consideró que no era necesario determinar la probabilidad según la cual el pago de las prestaciones de maternidad constituía una causa de desempleo para la mujer. El Tribunal Constitucional Federal de Alemania señaló finalmente que el sistema de aseguramiento vigente en las empresas de menos de 30 empleados era adecuado para prevenir la discriminación indirecta contra la mujer e, conforme a lo dispuesto en el artículo 3, 2) de la Constitución alemana. En cambio, el Tribunal decidió, fundamentando su decisión en las normas de derecho internacional, que en las empresas de más de 30 empleados las disposiciones legislativas afectadas eran inconstitucionales. Este requisito fue calificado de inconstitucional por resultar violatorio de la garantía constitucional de libertad de ocupación o profesión.

16 El artículo 6, 8) del Convenio núm. 183 establece que: “Con objeto de proteger la situación de las mujeres en el mercado de trabajo, las prestaciones relativas a la licencia que figura en los artículos 4 y 5 deberán financiarse mediante un seguro social obligatorio o con cargo a fondos públicos, o según lo determinen la legislación y la práctica nacionales. El empleador no deberá estar personalmente obligado a costear directamente las prestaciones pecuniarias debidas a las mujeres que emplee sin el acuerdo expreso de ese empleador, excepto cuando: que así esté previsto en la legislación o en la práctica nacionales de un Estado Miembro antes de la fecha de adopción de este Convenio por la Conferencia Internacional del Trabajo; o se acuerde posteriormente a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y trabajadores.”

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6. Tribunal Constitucional Federal de Alemania, 1 de julio de 1998, 2 BvR 441/90 Tema: prohibición del trabajo forzoso Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado17 Arrendamiento de servicios prestados por reclusos a empresas privadas sin el consentimiento de éstos/ Asunto planteado al Tribunal Constitucional por violación del Convenio núm. 29 de la OIT/ Interpretación de la Constitución nacional a la luz de un convenio ratificado con anterioridad a la adopción de la Constitución El Tribunal Constitucional Federal debía pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley alemana relativa al trabajo penitenciario de los reclusos. La cuestión concreta discutida era el arrendamiento de los servicios prestados por los reclusos a empresas privadas sin el consentimiento de éstos. El trabajo forzoso está regulado en el artículo 12 de la Constitución alemana, que establece lo siguiente:

“1. Todos los alemanes tienen derecho a elegir libremente su profesión, su ocupación y su lugar de formación. El ejercicio de una actividad profesional puede ser regulado por ley o en virtud de una ley. 2. Nadie podrá ser obligado a realizar un determinado trabajo, excepto en el marco de una obligación pública de prestación de servicios general, usual e igualmente aplicable a todos. (...) 4. El trabajo forzoso es lícito únicamente en el caso de que exista una condena privativa de libertad impuesta por un tribunal.”

Las personas que presentaron el recurso ante el Tribunal Constitucional consideraban que la Ley alemana vulneraba el Convenio núm. 29 de la OIT sobre el trabajo forzoso. El Tribunal reconoció, en primer lugar, que la Constitución podía interpretarse a la luz del derecho internacional:

“Las normas del derecho internacional se oponen desde hace tiempo al arrendamiento incondicional del trabajo penitenciario de los reclusos. El apartado c) del párrafo 2 del artículo 2 del Convenio núm. 29 de la OIT, de 28 de junio de 1930, prevé una excepción a la prohibición del trabajo forzoso u obligatorio (de los prisioneros) sujeta a la condición de que ‘este trabajo o servicio se realice bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas’. Esta norma internacional, ya existente en el momento de las deliberaciones relacionadas con la Constitución alemana, establece la base de la intención del legislador y constituye asimismo una ayuda para la interpretación de la Constitución.”

Aunque el Tribunal Constitucional de Alemania se basó en el Convenio núm. 29 de la OIT para interpretar las disposiciones internas, consideró que en el caso en cuestión el ‘arrendamiento de los servicios’ previsto en la ley no era inconstitucional, pues se había realizado bajo la supervisión y el control de las autoridades públicas.18

17 Convenio núm. 29 de la OIT sobre el trabajo forzoso, 1930. 18 Debe señalarse, no obstante, que en su observación de 1999 relativa a la aplicación del Convenio núm. 29 en Alemania, la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones consideró que: “(...) sólo cuando el trabajo es realizado voluntariamente en condiciones que garantizan salarios normales, seguridad social, etc., puede el trabajo realizado por reclusos para compañías privadas ser compatible con las disposiciones expresas del artículo 1, 1) y el artículo 2, párrafos 1) y 2), c).”

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7. Tribunal Administrativo Federal, 28 de mayo de 1991, BVerwG 1 C 20.89 Tema: trabajadores migrantes Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado19 Trabajador migrante en situación de desempleo/ Orden de repatriación a su país de origen/ Criterios para determinar la aplicación directa de las disposiciones de un tratado/ Aplicación directa del artículo 8 del Convenio núm. 97 de la OIT/ Significado del término “admisión a título permanente” con arreglo al artículo 8 del Convenio núm. 97 de la OIT/ Observancia de lo dispuesto en el Convenio de la OIT Un ciudadano extranjero que había trabajado en Alemania desde 1968 a 1981, fecha desde la que se encontraba en situación de desempleo, recurrió a la justicia ordinaria. El demandante disponía de permiso de residencia permanente, pero desde 1984 no disponía de permiso de trabajo y desde 1985 dependía de la ayuda de la asistencia social. El demandante acudió al Tribunal Administrativo Federal con el fin de impugnar la revocación de su permiso de residencia permanente y la orden de repatriación a su país de origen, al que estaba sujeto. Como argumento de su acción judicial, el demandante invocó el artículo 8, 1) del Convenio núm. 97 de la OIT que establece que: “El trabajador migrante que haya sido admitido a título permanente y los miembros de su familia que hayan sido autorizados a acompañarlo o a reunirse con él no podrán ser enviados a su territorio de origen o al territorio del que emigraron cuando, por motivo de enfermedad o accidente sobrevenidos después de la llegada, el trabajador migrante no pueda ejercer su oficio, a menos que la persona interesada lo desee o que así lo establezca un acuerdo internacional en el que sea parte el Estado Miembro.” El Tribunal confirmó la jurisprudencia que había venido manteniendo al respecto, según la cual las disposiciones de tratados internacionales son de aplicación directa si su formulación, objetivos y contenido están suficientemente determinados y son apropiados para crear efectos jurídicos en ausencia de desarrollo legislativo interno. El Tribunal consideró que el artículo 8 del Convenio núm. 97 cumplía con tales condiciones y que el demandante podía, por tanto, valerse de derechos individuales en virtud de dicho artículo. El Tribunal Administrativo Federal decidió que la revocación del permiso de residencia del demandante no contradecía el Convenio núm. 97 en la medida en que, según la interpretación del Tribunal conforme al artículo 8, son considerados como “admitidos a título permanente” solo aquellos migrantes que dispongan a la vez de permiso de residencia y de trabajo permanentes.20

19 Convenio núm. 97 de la OIT sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949. 20 Conviene señalar que la interpretación del Tribunal no parece conforme con la posición de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT. A este respecto, es preciso referirse a la solicitud directa que la Comisión dirigió a Alemania en 2001: “La Comisión desearía referirse a su solicitud directa anterior y recordar las explicaciones proporcionadas en el párrafo 458 de su Estudio general de 1980 sobre trabajadores migrantes según el cual la admisión a título permanente está ligada exclusivamente al estatuto de residencia permanente, mientras que el Gobierno afirma (al menos antes de la entrada en vigor de la ley de extranjería de 1990) que la admisión a título permanente presuponía, en virtud de la legislación nacional, no solamente la posesión de un permiso de residencia permanente, sino también la posesión de un permiso de trabajo permanente.”

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Argentina Constitución de la Nación Argentina Artículo 31 Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859. Artículo 75, párrafo 22 (…) Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño: en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. (…) 8. Corte Suprema de Argentina, Adriana María Rossi c. Estado Nacional - Armada

Argentina, 9 de diciembre de 2009, R. 1717. XLI Temas: libertad sindical; protección frente a la discriminación antisindical Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional. Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;21 jurisprudencia internacional22 Libertad sindical/ Condiciones del ejercicio de las actividades sindicales/ Protección sindical/ Protección sindical únicamente a los representantes de sindicatos con personería gremial/ Resolución directa del litigio con base en el derecho internacional La actora, representante sindical, reclamó que se dejara sin efecto la sanción disciplinaria de suspensión y el cambio de lugar de tareas que su empleadora, la Armada Argentina, había dispuesto sin contar con una autorización judicial previa. La demandante alegaba que dicha autorización era necesaria pues en su condición de presidenta de la Asociación de Profesionales de la Salud del Hospital Naval y miembro titular del Consejo Federal de la Federación Médica Gremial de la Capital Federal debía ser titular del fuero sindical consagrado en la constitución y desarrollada por la ley que garantiza que “los trabajadores amparados por las garantías previstas [en el artículo 48 en el cual se prevén las garantías para los trabajadores que ocupan “cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial”], no podrán ser despedidos, suspendidos ni con relación a ellos podrá modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare resolución judicial previa que los excluya de la garantía [...]”.

21 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969; Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), 1988. 22 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT; Comité de Libertad Sindical de la OIT.

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Tanto el juez de primera instancia como el Tribunal de Apelaciones sostuvieron la imposibilidad de darle operatividad a la tutela sindical pues la actora pertenecía a un sindicato “simplemente inscripto” que se veía desplazado en la representación del personal por otro que poseía personería gremial y eran los representantes de esa última entidad los que gozaban de fuero sindical según el artículo 52 de la ley de Asociaciones Sindicales. Para resolver el caso, la Corte Suprema alude en primera instancia a su propia jurisprudencia, pues el caso del 11 de noviembre de 2008 “Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo” constituye un precedente importante en el tema a tratar. En ese caso la Corte estableció que el artículo 41.a de la ley 23.551 resultaba inconstitucional pues concedía a los sindicatos que ostentan el carácter de más representativos algunos privilegios en detrimento de la actividad de los sindicatos simplemente inscriptos que compartían con aquéllos, total o parcialmente, el mismo ámbito de actuación. La Corte cita la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para resaltar como la libertad de asociación contiene una obligación de protección para el Estado y compara ello con la disposición del artículo 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales para concluir que hay un incumplimiento de dicha obligación:

“Bien podría decirse, en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referentes a la libertad sindical y a la libertad de asociación previstas en el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a la obligación estatal “negativa” de no interferir, se yuxtapone una obligación “positiva” del mismo Estado esto es, la de adoptar las medidas apropiadas para proteger y preservar el ejercicio de la actividad sindical “sin temor” por parte de los representantes sindicales, cuanto más que, de lo contrario, “se podría disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para la protección de sus intereses”. [A]l limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista en su artículo 52, la ley 23.551, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida, ha violentado, de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas.”23

Finalmente, para concluir la declaratoria de inconstitucionalidad del Art. 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales, la Corte se refiere de manera extensa y cuidadosa a las disposiciones del Convenio núm. 87 y las observaciones de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT que de manera reiterada había advertido al Estado Argentino de la inconformidad del artículo en cuestión con lo previsto en le Convenio 87:

“Súmase a todo ello el aporte del antes citado Convenio n° 87 de la OIT, instrumento indudablemente fundamental en la materia, (…) este instrumento es concluyente en cuanto obliga al Estado, tanto “a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores [...] el libre ejercicio del derecho de sindicación” (artículo 11), cuanto a “abstenerse de toda intervención que tienda a limitar [...] o a entorpecer [el] ejercicio legal” del derecho de las “organizaciones de trabajadores [...] de organizar [...] sus actividades y el de formular su programa de acción” (artículo 3.1 y 2). (…) En este sentido, corresponde tomar en especial consideración, dado su nexo específico con la cuestión sub lite, el criterio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (…) En efecto, la más que reciente conclusión de este órgano (2008), da cuenta de que, no obstante la tutela general que prevé el artículo 47 de la ley 23.551, “los artículos 48 y 52 [de ésta] establecen un trato de favor a los representantes de las organizaciones con personería gremial en caso de actos de

23 Considerando núm. 4 de la sentencia.

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discriminación antisindical [fuero sindical] que excede de los privilegios que pueden otorgarse a las organizaciones más representativas” (…). En suma, desde la primera hora, 1989, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT se pronunció en términos desfavorables a la compatibilidad de la ley 23.551, de 1988, con el Convenio n° 87 (…). A iguales resultados conduce la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT, en atención a lo adelantado en el párrafo precedente, y a lo formulado por el Tribunal en el repetidamente citado Asociación Trabajadores del Estado.”24

Una vez declarada la inconstitucionalidad de la norma en los términos ya expuestos, la Corte revoca la sentencia apelada y remite el proceso al Tribunal para que se haga un nuevo pronunciamiento en armonía con lo dispuesto por la Corte; es decir, reconociendo el derecho al fuero sindical sin diferenciar si el representante pertenece a un sindicato con personería gremial o a uno simplemente inscrito. 9. Corte Suprema de Argentina, Aníbal Raúl Pérez c. Disco S.A., 1 de septiembre de

2009, P. 1911. XLII Tema: protección salarial Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;25 instrumentos no sujetos a ratificación;26 jurisprudencia internacional27 Concepto y naturaleza jurídica de la remuneración/ Vales alimentarios como parte de pago/ Beneficios sociales a los trabajadores/ Resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Un trabajador demanda para que al cálculo de la indemnización debida por despido injusto se incluyan los conceptos de los vales alimentarios que le daba su empleador, pues él considera que hacen parte de su remuneración. El fallo de primera instancia reconoció la petición pero fue revocado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Dicha Cámara sostuvo que el cálculo se había basado en una norma dictada por el Congreso que autorizaba a los empleadores a reconocer ciertos beneficios sociales a los trabajadores con el objetivo de mejorar su calidad de vida sin que ello contara dentro del concepto de salario. Dijo la Cámara además que la norma no violaba la Constitución. Sin embargo, la Corte Suprema se alejó del planteamiento anterior pues aclaró que no se trataba de que el legislador no pudiese disponer la posibilidad de otorgar "beneficios sociales", sino que con ello no se podía pretender cambiar “la naturaleza jurídica de lo que es propio de la contraprestación”. La Corte se ocupa de analizar la validez constitucional del artículo 131 de la ley 24.700 que servía de fundamento para los llamados “beneficios sociales” y que los excluía del concepto de 24 Considerando núm. 6 de la sentencia. 25 Preámbulo de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 1948; Convenio núm. 95 de la OIT sobre la protección del salario, 1949; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), 1988. 26 Declaración de Filadelfia de la OIT, 1944; Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948; Declaración de la OIT sobre la Justicia Social para una Globalización Equitativa, 2008. 27 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.

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remuneración. Para llevar a cabo dicho examen, la Corte acude al Art. 14 de la Constitución y el principio protectorio en él consagrado y lo correlaciona con diferentes instrumentos internacionales pues dice que en ellos se encuentra el contenido de los derechos que debe ser respetado por el Legislador. Dice la Corte que “la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan” y hace referencia a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, a la Declaración Universal de Derechos Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (expresa y puntualmente a los Art. 6º y 7º), a la Declaración de Filadelfia de la OIT en 1944, entre otros. De este análisis la Corte concluye que los vales alimentarios son, en efecto, remuneración para el trabajador:

“Corresponde centrar la atención en los Art. 6º y 7º del PIDESC puesto que, al resultar "interdependientes"28 proporcionan, con entera sencillez y elocuencia, pautas decisivas para esclarecer la antes mencionada conceptualización y, por ende, para resolver el sub lite. En efecto, dado que el primer precepto dispone que el derecho a trabajar "comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo [ ... ]" (inc. 1º, itálicas agregadas), y el segundo califica, cuando dicha oportunidad se materializa mediante un trabajo en relación de dependencia, como "salario" o "remuneración" la prestación debida por el empleador al empleado, es necesario concluir, entonces, en que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de estas últimas denominaciones una prestación que, como los vales alimentarios en cuestión, entrañó para el actor, inequívocamente, una "ganancia" y que, con no menor transparencia, sólo encontró motivo o resultó consecuencia del mentado contrato o relación de empleo.”

Dice la Corte que el contenido de las garantías constitucionales no puede ser cambiado por la voluntad del legislador ni del empleador. Señala que el marco de reciprocidad del contrato de trabajo debe regirse por el principio de justicia social y que todo lo atinente al salario supera los límites de las reglas del mercado de trabajo y somete a éste a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común. La Corte hace una reflexión sobre la justicia social en la cual hace referencia a la declaración sobre la justicia social de la OIT:

“No es otro, por cierto, sino la justicia social, el valor que ha guiado de continuo a la OIT, desde el momento mismo de su creación (Tratado de Versalles, Sección I, primer párrafo) hasta la actualidad, y que reafirma la reciente Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa (adoptada en Ginebra, 10-06-2008), como modo de hacer frente a los desafíos del siglo XXI.”

La Corte agrega que una definición de remuneración en el ordenamiento jurídico argentino “en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el Art. 1º del Convenio núm. 9529 [de la OIT]sobre la protección del salario” y por ello considera conveniente acudir a las reiteradas observaciones dirigidas al gobierno por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT desde el año de 1995 y en las que se había pronunciado expresamente sobre el artículo en cuestión:

“(…) más todavía; con todo ello, el órgano internacional, en rigor, persistía o daba seguimiento a las censuras que había dirigido, en 1995, a los beneficios no

28 Tal y como lo ha establecido el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su observación general núm 18, El derecho al trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párrafo 8. 29 Artículo 1 del Convenio núm. 95: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

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remuneratorios de los decretos 1477 y 1478 de 1989, y 333 de 1993, "destinados a mejorar la alimentación del trabajador y de su familia", al concluir en "la existencia de un vínculo entre los beneficios dirigidos a mejorar la alimentación del trabajador y de su familia, y el trabajo realizado o el servicio prestado, en virtud de un contrato de trabajo. Estos 'beneficios' —añadió— cualquiera sea el nombre que se le pueda dar (primas, prestaciones complementarias, etc.), son elementos de la remuneración en el sentido del artículo 1 del Convenio. (…) De ahí que, en las anteriormente recordadas observaciones de 1998 y 1999, el órgano internacional expresara que "lamenta [ba] observar que esta nueva legislación [art. 103 bis de la LCT, según el texto de la ley 24.700] retrotrae a la situación de discrepancia con las disposiciones del Convenio", que ya había puntualizado, repetidamente, en punto a los decretos 1477 y 1478 de 1989, y 333 de 1993.”

10. Corte Suprema de Argentina, Asociación Trabajadores del Estado c. Ministerio de

Trabajo, 11 de noviembre de 2008, A. 201. XL Tema: libertad sindical Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;30 instrumentos no sujetos a ratificación;31 jurisprudencia internacional32 Asociaciones sindicales de trabajadores/ Constitucionalidad/ derecho de asociación/ Derechos del trabajador/ Libertad sindical/ Personería gremial/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno En el derecho doméstico argentino, el artículo 41, inciso a, de la ley 23.551 (Ley de Asociaciones Sindicales) dispone que los delegados del personal y los integrantes de las comisiones internas y organismos sindicales similares previstos en la ley deben estar afiliados a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos en comicios convocados por ésta. El modelo sindical argentino permite dentro de una misma actividad la coexistencia de varios sindicatos con simple inscripción en un registro que lleva el Ministerio de Trabajo de la Nación, pero sólo uno de estos sindicatos (el que tiene mayor representación) tiene la personería gremial que lo faculta a la entera representación gremial. En el presente caso un sindicato sin personería gremial - Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) - convocó a elecciones de delegados. Esta convocatoria fue resistida por la entidad gremial con personería gremial - Unión del Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA) - y fue declarada inválida en sede administrativa por la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales, cuya decisión fue confirmada por el Ministerio de Trabajo. En la via recursiva

30 Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), 1988: Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948. 31 Constitución de la OIT, 1919; Declaración de Filadelfia de la OIT, 1944; Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948; Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, 1998. 32 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Corte Interamericana de Derechos Humanos; Comité de Libertad Sindical de OIT; Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.

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judicial, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirma lo decidido por el Ministerio de Trabajo, y el trámite se presente ante la Corte Suprema de Justicia por via de Recurso Extraordinario.

La Corte analiza el contenido del derecho a la libertad de asociación sindical consagrado en el artículo 14 de la constitución en sus dimensiones individual y colectivo. Para este estudio, la Corte acude a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“Según lo juzgó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los términos del art. 16.1 de la Convención Americana establecen "literalmente" que "quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo", sino que, "además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad" (Caso Huilca Tecse vs. Perú, cit., párr. 69 y su cita). La libertad de asociación en "materia laboral", por ende, así como en su dimensión individual "no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad", en su dimensión social (…)”

La Corte concluye que la norma doméstica argentina recurrida (artículo 41, inciso a, de la ley 23.551) es violatoria del derecho a la libertad de asociación sindical tanto en el plano individual como en el colectivo. Así la Corte observa que esta norma limita injustificadamente:

“en primer lugar, la libertad de los trabajadores individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, pues los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente inscripta. En segundo termino, la libertad de estas últimas [los organismos sindicales registrados sin personería gremial], al impedirles el despliegue de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales para el que fueron creadas.”

En el aspecto colectivo del derecho a la libertad de asociación sindical, la Corte construye su interpretación de este derecho constitucional acudiendo al Convenio núm. 87 de la OIT y a la jurisprudencia de los órganos de control de la OIT en particular en lo referente al tema de las prerogativas que se pueden atribuir a los sindicatos más representativos sin infringir el derecho de los trabajadores a afiliarse a los sindicatos que estimen conveniente y el derecho de las organizaciones sindicales de organizar sus actividades y de elegir libremente a sus representantes:

“[E]ste orden conceptual se corresponde con la interpretación del Convenio N° 87 y la labor de dos órganos de control internacional de la OIT. [...] Al efecto, en fecha reciente, la Comisión de Expertos ha "recordado" al Estado argentino, "que la mayor representatividad no debería implicar para el sindicato que la obtiene, privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designación de los delegados ante los organismos internacionales" (Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), Argentina (ratificación: 1960), 2008). [...] (Y), en 1989, al formular sus observaciones sobre la ley 23.551, la Comisión de Expertos advirtió que no parecía estar en conformidad con el Convenio n° 87 la disposición de aquélla, conforme a la cual, "las funciones de representante de los trabajadores en la empresa sólo pueden ser ejercidas por los miembros de [las] organizaciones que poseen la personería gremial". […] Estos criterios de la mentada Comisión resultan, indudablemente, del todo concordes

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con los del Comité de Libertad Sindical: si bien a la luz de la discusión del proyecto de Convenio n° 87 y de la Constitución de la OIT (art. 5.3), "el simple hecho de que la legislación de un país establezca una distinción entre las organizaciones sindicales más representativas y las demás organizaciones sindicales no debería ser en sí criticable", es "necesario" que la distinción no tenga como consecuencia "conceder a las organizaciones más representativas [...] privilegios que excedan de una prioridad en materia de representación en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designación de los delegados ante organismos internacionales […]" (Libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Ginebra, OIT, 4ª. ed. revisada, 1996, párr. 309)”.

Interpretando la Constitución a la luz del Convenio núm. 87 de la OIT y de la jurisprudencia de la Comisión de Expertos y del Comité de Libertad Sindical de la OIT, la Corte declara inconstitucional el artículo y revoca la sentencia apelada. 11. Cámara Nacional de Apelaciones, Sala V, Parra Vera Maxima c. San Timoteo SA

conc., 14 de junio de 2006, expediente 144/05 s.d. 68536 Temas: despido; libertad sindical; protección frente a la discriminación antisindical Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;33 jurisprudencia internacional34 Despido/ Discriminación antisindical/ Acción de amparo/ Traslado de la carga probatoria/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Una trabajadora despedida por motivos de reestructuración, acudió a la justicia alegando haber sido víctima de discriminación antisindical. La demandante apeló la sentencia de primera instancia que rechazó sus pretensiones a obtener la reincorporación a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos desde la fecha de su despido. En primer grado se negaron sus pretensiones por considerar que las declaraciones testimoniales no eran suficientemente eficaces para acreditar que el despido obedecía a una actitud discriminatoria de parte de la demandada; Así mismo se argumentó que cuando se pretende nulificar un despido considerado discriminatorio, se requiere la producción de una prueba totalmente convincente y una apreciación muy exigente de los elementos acompañados, lo cual, en criterio del juez, no se daba en el caso. La Cámara de apelaciones debía entonces aclarar si el despido de la recurrente había sido un acto discriminatorio como represalia contra la actividad sindical realizada por aquella. Para dirimir el caso, la Cámara subrayó la relevancia del derecho internacional al establecer que debe ser fundamento de cualquier actuación por parte del poder judicial argentino, en razón de la prevalencia que la Constitución de este país le ha otorgado a las normas internacionales dentro del ordenamiento jurídico argentino:

“La sola invocación de las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo para desestimar la

33 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969. 34 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT; Comité de Libertad Sindical de la OIT; Corte interamericana de derechos humanos.

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pretensión de la actora, no solo seria insostenible en el orden jurídico nacional, sino que comprometería gravemente la responsabilidad internacional del Estado Argentino.” 35

En particular, los magistrados de segundo grado atribuyeron una decisiva importancia a la labor de los órganos de control de la OIT declarando que:

“La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (…)Los informes, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones universales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos”.36

Más específicamente, la Cámara se pronunció sobre la “jurisprudencia” de la Comisión de Expertos y del Comité de Libertad Sindical de la OIT declarando en cuanto a ambos que “el conocimiento de esta jurisprudencia es sumamente importante para poder apreciar los alcances de las distintas normas contenidas en un convenio”.37 Con base en estas fuentes, la jurisdicción de segundo grado disintió de la decisión de primera instancia, en primer lugar por considerar la dificultad probatoria como uno de los mayores obstáculos para conseguir una protección eficaz en contra de los actos de discriminación emanados de particulares. En este sentido, la Cámara estableció que cuando el trabajador se considera discriminado, para responder a las exigencias de tutela de sus derechos fundamentales y a las dificultades probatorias del hecho lesivo, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba siempre que el trabajador pueda “aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél”. Para sustentar la inversión de la carga probatoria que consideraban decisiva en tal caso, los magistrados de la jurisdicción de segundo grado se inspiraron en el Estudio general de la Comisión de expertos relativo al Convenio núm.111 de la OIT sobre la discriminación en el empleo y la ocupación.38 Con fundamento en tal principio, la jurisdicción de segundo grado consideró demostrado el carácter discriminatorio del despido sufrido por la trabajadora. En cuanto a la sanción aplicable a dicho despido, los integrantes de la Cámara se refirieron a varias disposiciones, entre ellas al artículo 1 del Convenio núm. 98 de la OIT que prevé que los trabajadores deberán gozar de una protección adecuada contra los actos de discriminación antisindical. Al respecto, la jurisdicción mencionó la posición del Comité de libertad sindical de la OIT según la cual cuando “la legislación nacional permite a los empleadores, a condición de que paguen la indemnización prevista por la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo real es su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical cubiertos por el Convenio núm. 98”. Inspirándose en la labor de los órganos de control la OIT, la Cámara de apelaciones decidió revocar la sentencia de primera instancia, declarar la nulidad del despido y el reintegro de la

35 P. 25 de la sentencia. 36 P. 10 de la sentencia. 37 P. 7 de la sentencia. 38 OIT: Igualdad en el empleo y la ocupación. Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III(4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 75.ª reunión, Ginebra, 1988.

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trabajadora, por considerar que debido a la forma en que se desarrollaron los hechos previos al despido, este fue un acto efectivamente discriminatorio por motivos antisindicales. 12. Corte Suprema de Argentina, Isacio Aquino c. Cargo Servicios Industriales S.A., 21

de septiembre de 2004, A. 2652. XXXVIII Temas: seguridad y salud en el trabajo; derecho a la salud; protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación; derecho a la tutela judicial efectiva; derecho de reparación Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;39 instrumentos no subjetos a ratificacion;40 jurisprudencia internacional;41 jurisprudencia comparada42 Accidente de trabajo/ Acción civil/ Aseguradora de riesgos del trabajo/ Constitución nacional/ constitucionalidad/ Daños y perjuicios/ Indemnización/ Riesgos del trabajo/ Reparación integral/ Responsabilidad civil/ Valuación del daño/ Resolución directa del litigio con base en el derecho internacional El trabajador sufrió un grave accidente de trabajo al caer de un techo de chapa de unos diez metros de altura, en el que se encontraba trabajando, siguiendo las directivas de su empleadora, sin que se le hubiera provisto ningún elemento de seguridad o se hubiera instalado una red o mecanismo protectorio para el supuesto de caídas. Al momento del accidente, el actor tenía 29 años de edad. Como consecuencia del accidente de trabajo, se determinó que el actor sufría del 100% de incapacidad laboral. En el ordenamiento jurídico argentino, los accidentes y enfermedades laborales son regulados por la Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) núm. 24.557 que crea un sistema reparador de los daños sobre la idea de un seguro: la empresa empleadora contrata con una Administradora de Riesgos del Trabajo (ART) la cobertura de sus empleados, y la ART cumple las funciones de prevención y reparación de los daños ocasionados al trabajador por enfermedades o accidentes de trabajo. La LRT sólo indemniza daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante, lo cual, a su vez, sólo resulta mensurable en forma restringida. En el sistema de la LRT, la contratación de la ART por parte del empleador implicaba la eximición por parte de éste último de toda responsabilidad por los daños sufridos por el trabajador por el hecho o en ocasión del trabajo, con la única excepción del caso de dolo del empleador. El trabajador damnificado recibía únicamente las prestaciones de la LRT por parte de la ART. De este modo, no existía para el trabajador la posibilidad de reclamar la indemnización de daños conforme las pautas generales del Código Civil argentino.

39 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979; Convención sobre los Derechos del Niño, 1989; Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969; Preámbulo de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 1948; Declaración Sociolaboral de MERCOSUR, 1998. 40 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948; Preámbulo de la Constitución de OIT, 1919. 41 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Corte Interamericana de Derechos Humanos. 42 Corte de Arbitraje belga: sentencia núm. 33792, 7-5-1992, IV, B.4.3; sentencia núm. 40/94, 19-5-1994, IV, B.2.3; Tribunal Constitucional de Portugal: decisión núm 39/84; Consejo Constitucional francés: decisión núm. 94-359 DC del 19.01.1995 (Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel 1995; Corte Europea de Derechos Humanos: James y otros, sentencia del 21.02.1986.

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La Corte encuentra que el régimen indemnizatorio de la LRT aplicable en el caso era marcadamente insuficiente y no conducía a la reparación plena e integral que debía garantizarse al trabajador en acuerdo con el principio constitucional que prohíbe a las personas perjudicar los derechos de un tercero (art. 19). También encontró que el sistema era incompatible con los principios de la “protección del trabajo” y de garantizar “condiciones dignas y equitativas del trabajo” estipulado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional43 y a otras normas enunciadas en diversos instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (en particular en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) contenidos en el art. 75, inc. 22, de aquélla. La Corte concluye también que la LTR no es compatible con el principio de justicia social:

“[...]el régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin propio. Entre otros muchos instrumentos internacionales, los Preámbulos de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su turno, no han cesado en la proclamación y adhesión a este principio, que también revista en el art. 34 de la antedicha Carta (según Protocolo de Buenos Aires). Empero, es incluso innecesario buscar sustento en los mentados antecedentes, por cuanto la justicia social, como lo esclareció esta Corte en el ejemplar caso "Berçaitz", ya estaba presente en nuestra Constitución Nacional desde sus mismos orígenes.”

En consecuencia, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la limitación impuesta al trabajador de reclamar frente a su empleador la indemnización plena de los daños y perjuicios sufridos por un accidente de trabajo y al eximir al empleador de responsabilidad civil.

43 Constitución argentina, Artículo 14 bis: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”

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13. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de Argentina S.R.L., 10 de marzo de 2004

Temas: acceso a la justicia; derecho a la tutela judicial efectiva; protección frente a la discriminación antisindical Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;44 instrumentos no subjectos a ratificacion45 Amparo/ Derecho a la no discriminación/ Invocación de causa genérica en el despido/ Principio de libertad sindical/ Reincorporación de la trabajadora/ Resolución directa del litigio con base en el derecho internacional La actora era una trabajadora sin cargo gremial y, por lo tanto, no gozaba de la estabilidad propia (imposibilidad de ser despedido, suspendido o modificadas las condiciones del contrato de trabajo sin un juicio previo de exclusión de tutela) que el derecho argentino otorga a los dirigentes sindicales bajo la norma doméstica: ley de asociaciones sindicales núm. 23.551. Sin embargo, la actora era la esposa de un dirigente sindical amparado por dicha tutela legal y, además, ella misma en los hechos realizaba habitualmente la actividad de defensa de los derechos de sus compañeras trabajadoras. Luego de un conflicto colectivo en el cual la actora tuvo activa participación, la empresa comunicó a la Sra. Balaguer su despido justificándolo en razones de su bajo desempeño. La actora rechazó el despido manifestando que la verdadera razón que motivó la ruptura del contrato de trabajo era su actividad en defensa de los derechos de los trabajadores y su condición de esposa de un dirigente sindical, e inició una acción judicial de amparo reclamando su reinstalación en su puesto de trabajo con fundamento en el carácter discriminatorio de su despido. La legislación específica laboral argentina, en su aspecto de derecho laboral individual, no contiene disposiciones directas sobre el despido discriminatorio (sin perjuicio de que se prohíbe la discriminación); y a nivel de derecho laboral colectivo, la ley de asociaciones sindicales no prevé la posibilidad de reinstalación frente a la conducta antisindical de un empleador. El juez de grado hizo lugar al reclamo de la Sra. Balaguer, aceptando la via del amparo y disponiendo su reinstalación, con fundamento en la legislación interna argentina de carácter general (no específicamente laboral) que prohíbe bajo pena de nulidad todo acto de discriminación (ley 23.592). Por vía de recurso de apelación, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirma la sentencia. En su decisorio, la Cámara analiza la comunicación de despido, afirmando que la invocación de razones genéricas o amplias (en éste caso, “bajo desempeño”) no son suficientes para satisfacer el requisito impuesto por la legislación doméstica laboral argentina de justificar la causa del despido. Y ante la ausencia de razón fundada en el despido, la denuncia de discriminación de la actora se torna verosímil, siendo procedente su tutela jurisdiccional por la via del amparo.

44 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 1965; Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979; Convención sobre los Derechos del Niño, 1989. 45 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948; Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948.

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Como fundamento de su decisión, la Cámara Nacional de Apelaciones no sólo se refiere a la ley argentina sobre anti-discriminación (Ley 23.551), sino que además fundamenta el fallo en la aplicación de las normas internacionales ratificadas por Argentina: el sistema americano y de las Naciones Unidas de protección de derechos humanos que sirve de fundamento al derecho a la no discriminación. En lo que hace a la protección del trabajador con actividad sindical pero sin un cargo formal en la entidad sindical, la Corte hace referencia particularmente a los Convenios núm. 87 y 98 de la OIT que amplían la base de los sujetos protegidos en relación a lo previsto por la legislación doméstica argentina. La Corte observa:

“[Que] el artículo 1 del Convenio Nro. 98, en su apartado 1, establece que “... los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo...” y en el apartado 2 inciso b) se prevé que ... dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto ... “despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo ...””.

Siendo calificado el despido como un acto discriminatorio por estar verdaderamente motivado en la actividad sindical de la actora corresponde su declaración de nulidad y, como consecuencia del acto nulo, la reinstalación de la trabajadora es procedente:

“En el caso, carece de relevancia la postura de la recurrente vinculada con que Balaguer carecía de estabilidad sindical y que el art. 47 de la ley 23.551 no posibilitaría la reinstalación, pues la normativa ya citada que protege frente a conductas discriminatorias es más amplia que la tutela que confiere la ley 23.551, pues sanciona cualquier trato desigual fundado en diferentes circunstancias, incluso las ideas o actividad sindical. Aclarado todo ello, cabe señalar que el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22 C.N.), tiene como rango distintivo que la discriminación debe "cesar" y -en mi opinión- la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia. ”

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14. Juzgado de Primera Instancia del Trabajo del Distrito Judicial Sur, Susana Elena Ordóñez c. Gobierno de la Provincia de Tierra de Fuego, sobre contencioso administrativo sobre incidente, 29 de agosto de 2000, sentencia interlocutoria núm. 787

Temas: acceso a la justicia; principio general de igualdad Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado46 Acceso a la justicia/ Principio de igualdad/ Ley que establece el pago de tasas judiciales a los trabajadores del sector público/ Principio constitucional de gratuidad y garantía de igualdad/ Interpretación de garantías constitucionales a la luz del derecho internacional para aclarar la definición de un término La demandante planteó la inconstitucionalidad de una ley47 que obligaba a pagar tasas judiciales a los trabajadores del sector público en el caso de que instaran juicio contra su empleador, señalando que tal disposición violaba la Constitución Provincial48 que consagraba, como garantía del trabajador, la gratuidad de actuaciones administrativas o judiciales de naturaleza laboral, profesional o gremial. Para comprobar si la ley violaba la Constitución Provincial, el Juzgado de Primera Instancia de Trabajo analizó la disposición constitucional que reconocía el principio de gratuidad de acceso a la justicia para determinar si esta última se aplicaba también a los trabajadores del sector público. A tal efecto, el juzgado se refirió al Convenio núm. 151 de la OIT para interpretar el sentido del término trabajador incluido en la disposición constitucional. El juzgado consideró que de dicha interpretación se colige que cuando la norma de gratuidad se refiere al trabajador, no hace distinción entre trabajador del sector público y aquel del sector privado, por lo que el beneficio de la gratuidad en los procesos judiciales les corresponde a ambas categorías de trabajadores, no debiendo excluir de este beneficio a los empleados públicos. En efecto el Juzgado, señaló “(…) el inciso 9 del artículo 16 de la Constitución Provincial resulta aplicable a los trabajadores de ambos sectores, toda vez que en este caso la palabra “laboral” debe entenderse como referida a cuestiones vinculadas con la ocupación de las personas en relación de dependencia sea contrato de trabajo o contrato de empleo público y no a casos regidos exclusivamente por el Derecho del Trabajo”. “Esta interpretación coincide también con la utilización que del vocablo “trabajador” efectúa la Organización Internacional del Trabajo, que sólo distingue entre los pertenecientes al Sector Público de los del Privado en casos puntuales que requieren distinto o expreso tratamiento debido a las particularidades derivadas de la naturaleza jurídica del empleador (vgr. Convenio núm. 151).” Interpretando la Constitución Provincial a la luz del Convenio núm. 151 de la OIT, el Juzgado del Trabajo del Distrito Judicial Sur señaló que el beneficio de la gratuidad de acceso a la justicia se aplicaba tanto a los trabajadores públicos como a los privados, motivo por el cual declaró la inconstitucionalidad de la ley que establecía el pago de tasas a los trabajadores del sector público.

46 Convenio de la OIT núm. 151 sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1979. 47 Artículo 41 de la Ley de tasas judiciales núm. 460 promulgada el 27/12/99. 48 Artículo 16, 9) de la Constitución Provincial: “El trabajo es un derecho y un deber social; es el medio legítimo e indispensable para satisfacer las necesidades espirituales y materiales de la persona y de la comunidad. Tierra del Fuego, Antártica e Islas del Atlántico Sur es una Provincia fundada en el trabajo y como tal reconoce a todos sus habitantes los siguientes derechos: A la gratuidad para la promoción de actuaciones administrativas o judiciales de naturaleza laboral, profesional o gremial.”

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15. Juzgado núm. 20, Asociación de Trabajadores del Estado (A.T.E.) y otros c. el Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional, 29 de agosto de 2000, sentencia núm. 19.896

Tema: negociación colectiva Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;49 instrumento no sujeto a ratificación50 Negociación colectiva en el sector público/ Reducción de la remuneración del personal por decretos del Ejecutivo/ Aplicación directa del derecho internacional para descartar una disposición nacional de jerarquía inferior El Ejecutivo emitió unos decretos que reducían la remuneración del personal del sector público, cuya cantidad había sido pactada mediante negociación colectiva. Ante tal hecho, los funcionarios públicos promovieron una acción de amparo contra el Estado solicitando se declarase la inconstitucionalidad y la nulidad de dichos decretos por violación de los convenios colectivos.51 Para determinar si los decretos que reducían la remuneración del personal del sector público eran válidos, el Juzgado se refirió al Convenio núm. 95 de la OIT sobre la protección del salario.52 El Juzgado consideró que dicho Convenio reconocía el derecho de los trabajadores a gozar de los salarios pactados. El Juzgado se pronunció sobre la aplicación del Convenio núm. 95 de la OIT señalando lo siguiente:

“(…) el derecho de los trabajadores a percibir su remuneración de acuerdo con el nivel alcanzado antes del decreto cuestionado se encuentra expresamente protegido por el Convenio núm. 95 de la OIT sobre la protección del salario53 (ratificado por Decreto Ley 11.594/56) aplicable a todas las personas a quienes se pague o deba pagarse un salario.”

El Juzgado consideró además otros dos instrumentos internacionales:

“(…) la rebaja que dispone el Decreto 430/00 y el Decreto 461/00 vulnera claramente una disposición expresa del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales54 que, como es sabido, tiene jerarquía constitucional (artículo 75 (22) CN).

49 Convenio núm. 95 de la OIT sobre la protección del salario, 1949; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966. 50 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948. 51 En virtud del ordenamiento jurídico argentino, los empleados públicos se rigen por el derecho público para aspectos formales del vínculo laboral y, en lo relacionado al desenvolvimiento interno de la relación, se rigen por el derecho privado. Dentro de éste último, figura la posibilidad de precisar las condiciones de trabajo mediante negociación colectiva. 52 De conformidad con el artículo 75, 22) de la Constitución Nacional de la República Argentina los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes. 53 El artículo 8 de dicho Convenio solo autoriza descuentos de acuerdo con las condiciones que surjan de la “legislación nacional”, un contrato colectivo o un laudo arbitral. De esta disposición el Juzgado dedujo la imposibilidad de establecer una reducción remuneratoria por vía de un decreto. Dicho Convenio ratificado, de acuerdo con lo previsto por el artículo 75, 22) primer párrafo de la Constitución Nacional tiene jerarquía supralegal. 54 Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual.”

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(…) que el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (referido al derecho al trabajo y a una justa retribución) establece que toda persona tiene derecho a recibir una remuneración que le asegure un nivel de vida conveniente para si misma y su familia.”

Así el Juzgado núm. 20 aplicó directamente el Convenio núm. 95 de la OIT para declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los decretos que rebajaban la remuneración de los funcionarios públicos pactada por convenio colectivo. Además, el Juzgado ordenó la reintegración del importe descontado. 16. Juzgado de Primera Instancia del Trabajo del Distrito Judicial Sur, Vargas,

Bernardo Silenio c. el Poder Ejecutivo Provincial, Ministerio de Salud y Acción Social de la Provincia sobre contencioso administrativo, 30 de septiembre de 1998, causa núm. 556, sentencia definitiva núm. 565

Temas: libertad sindical; despido Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumento utilizado: jurisprudencia internacional55

Despido/ Libertad de expresión dentro del marco de la libertad sindical/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Un trabajador tenía a su cargo la gestión de residuos humanos en un hospital. Debido al fallo de algunas máquinas, la labor del empleado no se realizaba adecuadamente, ante lo cual el trabajador dio a conocer al Sindicato, mediante la cesión de fotografías, el funcionamiento inadecuado de la maquinaria, que era contrario a las normas vigentes sobre la salud. A continuación, el Sindicato difundió dichas fotografías a los medios de comunicación. Estos hechos motivaron que el trabajador fuera despedido, razón por la cual éste interpuso el presente recurso, solicitando la nulidad del despido por cuanto consideró que las faltas atribuidas no merecían tal sanción, alegando que se estarían violando la libertad de expresión y la libertad sindical. Para examinar si el despido era contrario a la libertad de expresión dentro del marco de la libertad sindical, el Juzgado de Primera Instancia de Trabajo utilizó la “jurisprudencia” del Comité de Libertad Sindical de la OIT para reforzar los principios ya incorporados a la ley de asociaciones sindicales56 referida a que los trabajadores y sus organizaciones respectivas deben disfrutar de libertad de opinión y de expresión en sus reuniones, publicaciones y demás actividades. El juzgado señaló literalmente lo siguiente:

55 Comité de Libertad Sindical de la OIT. 56 Artículo 1 de la Ley de asociaciones sindicales núm. 23.551 promulgada el 14/4/88: “La libertad sindical será garantizada por todas las normas que se refieren a la organización y acción de las asociaciones sindicales.” Artículo 3: “Entiéndase por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador.” Artículo 5, d): “Las asociaciones sindicales tienen los siguientes derechos: Formular su programa de acción, y realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores. En especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar las demás medidas legítimas de acción sindical.”

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“En ese sentido, advierto que dicha tarea carece del carácter difamatorio, desleal y de intencionalidad política que le asigna la demandada, y que, a lo sumo, a raíz de la publicación de las fotografías en cuestión, se aceleraron las transformaciones que se hicieron en el hospital (provisión de un nuevo horno incinerador y cambio en el sistema de traslado de los residuos al basurero municipal). La mentada actividad, entonces, halla legitimidad dentro de la doctrina que establece que el ejercicio pleno de los derechos sindicales requiere la existencia de una corriente libre de informaciones, opiniones e ideas en sus reuniones, publicaciones y otras actividades sindicales (Recopilación de la OIT de 1985, párrafo 175)57 y que la libertad sindical no implica solamente el derecho de los trabajadores y empleadores a constituir libremente las asociaciones de su elección, sino también el de las asociaciones profesionales mismas a entregarse a actividades lícitas en defensa de sus intereses profesionales (Recopilación de la OIT de 1985, párrafo 345).”58

En consecuencia, basándose en la ley de asociaciones sindicales y haciendo referencia a los principios aludidos por la “jurisprudencia” del Comité de Libertad Sindical de la OIT referente a la libertad de expresión dentro del marco de la libertad sindical, el Juzgado del Trabajo del Distrito Judicial Sur declaró la nulidad de las resoluciones administrativas de despido. 17. Corte Suprema de Argentina, Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, 7

julio de 1992, E.64.XXIII Temas: libertad de expresión; dignidad de la persona; derecho de réplica Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratados ratificados;59 jurisprudencia internacional60 Libertad de prensa y dignidad de la persona/ Derecho de réplica/ Superioridad de los tratados internacionales ratificados sobre las leyes nacionales/ Carácter de aplicabilidad directa de las disposiciones de un tratado internacional En razón del derecho de replica que según su criterio le concedía el artículo 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica ratificado por Argentina, el recurrente interpuso recurso de amparo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil, contra el conductor de un programa televisivo quien se había negado a leer durante el mismo una carta documento que respondía a un periodista quien en ocasión anterior había expresado frases consideradas como agraviantes por el recurrente. La primera instancia rechazó las pretensiones del actor argumentando entre otras razones que el derecho de respuesta no tenía carácter operativo porque el propio Pacto de San José de Costa Rica lo consagra “en las condiciones que establezca la ley”, y esto inhibe su carácter autoejecutable mientras no se reglamenten sus requisitos sustanciales y se regule procesalmente su ejercicio, lo cual no había hecho la legislación argentina en aquella época.

57 OIT: La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT (Ginebra, 1985), tercera edición, párrafo 175. En la versión actualizada de dicha recopilación (quinta edición revisada, 2006) ver párrafo 154. 58 OIT: La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, 1985, op. cit., párrafo 345. En la versión actualizada de dicha recopilación (quinta edición revisada, 2006) ver párrafo 495. 59 Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969; Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, 1969. 60 Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Tal rechazo motivó la queja del recurrente ante la Corte Suprema, que más allá de decidir si el derecho de respuesta constituía un remedio eficaz para la situación de indefensión a la dignidad humana en que pueden encontrarse las personas ante la actividad de los medios de comunicación, debía examinar si el derecho de respuesta protegido por el Pacto de San José era directamente operativo en el derecho interno argentino o si era necesaria su complementación legislativa. Para la época del fallo todavía no se había efectuado la reforma constitucional de 1994 que reconoce expresamente la preeminencia de los tratados internacionales ratificados sobre las leyes. Además hasta la fecha la jurisprudencia de la Corte Suprema de Argentina seguía una posición dualista al haber considerado en varios fallos que la eficacia en el derecho interno de los tratados internacionales ratificados quedaba supeditada a la incorporación legislativa de su contenido. Con este caso, la Corte dio un giro fundamental a su jurisprudencia, abandonando primero la teoría dualista mediante el reconocimiento de la superioridad jerárquica de los tratados ratificados sobre la legislación nacional, y adoptando además una apreciación amplia del carácter directamente aplicable de las disposiciones de los tratados internacionales. Para reconocer la superioridad de los tratados ratificados sobre las leyes internas en vista de la ausencia de disposición constitucional expresa al respecto, la Corte se basó en la ratificación por parte de Argentina de la Convención de Viena sobre el derecho de de los tratados, al declarar:

“Que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980- confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno”.

Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7 (La Ley, 43-458; 131-773), pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual “no existe fundamento normativo para acordar prioridad” al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artículo 27 de la Convención de Viena, de acuerdo con el cual “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”

En tal sentido la Corte declaro “Que la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado artículo 27.” Planteado este principio general, quedaba por determinar si el artículo 14, 1) del Pacto de San José reconocía un derecho directamente exigible ante los tribunales argentinos en ausencia de desarrollo legislativo de su contenido. Para determinar su posición, la Corte se refirió a una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la cual la jurisdicción regional calificaba el artículo 14, 1) del Pacto como directamente aplicable. La Corte Interamericana, órgano competente para interpretar el Pacto de San José, declaro en uno de sus pronunciamientos que el Pacto se dirige a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo, considerando por lo tanto que cuando el Pacto dispone que el derecho de respuesta se ejercerá

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“en las condiciones que establezca la ley”, únicamente se refiere a cuestiones estrictamente procedimentales (publicación de la respuesta, tiempo para ejercer el derecho, etc.) propias de cada sistema jurídico interno. Apoyada en lo anterior, la Corte Suprema argentina declaró:

“cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando esta dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el congreso”;61 (…) La interpretación textual según la cual toda persona –tiene derecho a…- despeja la duda sobre la existencia de la alegada operatividad”.62

Con base en la Convención de Viena y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos humanos, la Corte suprema de Argentina no sólo cambió de postura en relación a fallos anteriores en los que había negado la operatividad del derecho de respuesta en el derecho positivo interno, sino que modificó radicalmente la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto al valor de los tratados ratificados en el ordenamiento jurídico argentino. Así mismo, la Corte declaró procedente la queja, revocó la sentencia apelada y condenó al demandado a dar lectura en su programa televisivo a la carta escrita por el recurrente.

61 P. 8 de la sentencia. 62 P. 8 de la sentencia.

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Australia 18. Tribunal Federal de Australia, el Commonwealth de Australia c. Comisión de

derechos humanos e igualdad de oportunidades, 15 de diciembre de 2000, [2000] FCA 1854

Tema: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;63 jurisprudencia internacional64 Oficial de la marina no seleccionado para un ascenso/ Reclamación por discriminación basada en su edad/ Uso del derecho internacional para determinar si el término “discriminación” contemplado en la ley nacional incluía la discriminación indirecta Un oficial de la marina australiana, de cuarenta y siete años de edad, no fue seleccionado por la Comisión de Nombramientos para optar a un ascenso a un grado superior. El oficial recurrió la decisión, alegando discriminación por razón de edad, en contravención del artículo 3, 1) de la Ley relativa a los derechos humanos y la igualdad de oportunidades de 1986 (en adelante, denominada “Ley”).65 El Tribunal Federal de Australia, debido a que la legislación nacional no determinaba expresamente si el término ‘discriminación’ del artículo 3, 1) de la Ley comprendía la noción de ‘discriminación indirecta’, recurrió a los instrumentos internacionales para resolver este problema de interpretación. Dicho Tribunal no solo hizo uso del Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), sino también de los documentos de los órganos de control de la OIT destinados a aclarar el significado y alcance de dicho Convenio. En su sentencia, el Tribunal consideró que:

“(…) Esta Ley fue promulgada con objeto de dar cumplimiento a las obligaciones internacionales de Australia derivadas del Convenio núm. 111 de la OIT. En consecuencia, los párrafos 1 y 2 del artículo 1 de dicho Convenio han de ser la fuente de interpretación de la noción de “discriminación” incluida en el artículo 3, 1) de la Ley. Además, dicho artículo retoma en sustancia los citados párrafos del Convenio. La definición del término “discriminación” de la Ley debe interpretarse, por tanto, de conformidad con la interpretación que se le atribuye en el derecho internacional en el Convenio núm. 111 de la OIT. 66 (…) En consecuencia, existe a mi juicio una sólida base, no sólo en virtud de las diversas opiniones expresadas por la Comisión de Expertos (incluidas las de 1996),67

63 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 64 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT; Comisión de Encuesta creada en virtud del artículo 26 de la Constitución de la OIT para el examen de las reclamaciones relativas al cumplimiento por parte de Rumania del Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 65 Dicho artículo define la discriminación del siguiente modo: a) toda forma de distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; y b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que: (i) tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; (ii) haya sido declarada constitutiva de discriminación a los efectos de esta Ley Por el contrario, no se considerarán como discriminación las distinciones, exclusiones o preferencias: c) basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado.” 66 Párrafos 30 y 31 de la sentencia. 67 El juez se refiere al Estudio especial de 1996 sobre la igualdad en el empleo y la ocupación de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, en particular sus párrafos 25 y 26 (OIT: Igualdad en el

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sino también en el Informe de la Comisión de Encuesta relativa a Rumania, que permite concluir que el término ‘discriminación’ del Convenio núm. 111 de la OIT y, por consiguiente, del artículo 3, 1) de la Ley, comprende la discriminación indirecta.”68 “El juez recordó asimismo que en 1988 la Comisión de Expertos afirmó, en su Estudio general sobre la igualdad en el empleo y la ocupación de 1988, que “la noción de discriminación indirecta se refiere a situaciones en que reglamentos y prácticas, aparentemente neutros, tienen como resultado alterar la igualdad en perjuicio de personas que presentan determinadas características o que pertenecen a ciertos grupos con determinadas características (raza, color, sexo, religión, por ejemplo).””69

Basándose en el Convenio núm. 111 de la OIT y en las afirmaciones sobre el mismo de los órganos de control de la OIT, el Tribunal Federal de Australia consideró que la legislación nacional relativa a la discriminación en el empleo y en la ocupación era aplicable en los casos de discriminación indirecta. Sobre esta base, el Tribunal reconoció el carácter discriminatorio de la negativa de ascenso. 19. Tribunal Federal de Australia, Konrad c. Victoria Police y otros, 6 de agosto de 1999,

[1999] FCA 988 Tema: despido Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;70 jurisprudencia comparada71 Demanda judicial de un agente de policía por despido improcedente/ Uso del derecho internacional y de la jurisprudencia comparada como guía para la interpretación del término “empleado” en la legislación nacional Un agente de policía presentó una demanda judicial para que se reconociera el carácter injustificado de su despido, alegando que se había vulnerado el artículo 170 DE de la Ley de relaciones laborales de 1988 (Cth) (en adelante, la “Ley”). Para resolver el litigio, el Tribunal Federal de Australia analizó si el artículo 170 DE de la Ley72 era aplicable a este caso, es decir, si el término ‘empleado’ utilizado en dicho artículo abarcaba también a los agentes de policía. Para emitir su decisión, el Tribunal se refirió al instrumento internacional que se encuentra en el origen de la Ley, el Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, así como a la jurisprudencia comparada. El Tribunal señaló en primer lugar que se había aprobado la Sección 3 de la Ley [la cual comprende el artículo 170 DE] con el objeto de llevar a efecto lo dispuesto en el Convenio núm. 158 de la OIT y su Recomendación núm. 166 sobre la terminación de la relación de trabajo, por lo que ésta debía interpretarse en conjunción con los citados instrumentos:

empleo y la ocupación. Estudio especial de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III(4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 83.ª reunión, Ginebra, 1996). 68 Párrafo 45 de la sentencia. 69 OIT: Igualdad en el empleo y la ocupación. Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III(4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 72.ª reunión, Ginebra, 1988, párrafo 28, nota 1, citada en el párrafo 37 de la sentencia. 70 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 71 Estados Unidos y Canadá. 72 Artículo 170 de de la Ley: “La empresa no podrá poner término a la relación de trabajo de un empleado sin una o varias causas justificadas relacionadas con la capacidad o conducta de éste o sobre la base de las necesidades operativas del puesto de trabajo, del establecimiento o del servicio.”

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“El objeto de la Sección 3 es llevar a efecto lo dispuesto en el Convenio núm. 158 de la OIT (1982) y su Recomendación núm. 166. Cuando un decreto tiene la finalidad de llevar a efecto un tratado, se acepta como principio de interpretación que el Parlamento pretende conferir a cada una de sus disposiciones el mismo efecto que el que posee en sus correspondientes disposiciones del tratado (...). Ello queda expresamente estipulado en el artículo 170 CB de la Ley de relaciones laborales, que establece que “las expresiones incluidas en esta sección tendrán el mismo significado que en el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo.” En consecuencia, para determinar si un agente es un ‘empleado’ a los efectos de la Sección 3, procede analizar en primer lugar si, de acuerdo con la correcta interpretación del Convenio, un agente es una ‘persona empleada’ a la que éste es de aplicación.”73

Con objeto de determinar si un agente de policía era un empleado en el sentido del Convenio, el Tribunal limitó su análisis al “sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.74 De hecho, los magistrados no se basaron en ningún otro medio de interpretación (trabajos preparatorios y/o aclaraciones del significado y alcance del texto por parte de los órganos de control de la OIT), ya que consideraron que el análisis de lo dispuesto en el Convenio les permitía determinar claramente el significado del término ‘empleado’ en dicho instrumento.75

“No puede haber duda de que el Convenio es de aplicación tanto para los empleados públicos como privados (...). Si tomamos el texto del Convenio, sin recurrir a ningún documento preparatorio, la redacción del artículo 2, 1) es suficientemente genérica para incluir a los empleados públicos: es decir, la expresión ‘todas las personas empleadas’ es apropiada para incluir a los empleados públicos. El contexto confirma esta interpretación, ya que comprende la existencia de una disposición que excluye ciertas categorías de trabajadores con las cuales puede haber ‘problemas especiales’ (artículo 2, 4)) y el hecho de que las normas de aplicación general (establecidas en la parte II) son igualmente aplicables a los empleados públicos y privados.”76

A continuación, el Tribunal consideró que:

“Desde el momento en que queda establecido que el Convenio es aplicable a los empleados públicos (a menos que sean objeto de una exclusión explícita), se infiere que cubre también a los miembros de las fuerzas de la policía como una categoría de empleados públicos.”77

El Tribunal también invocó concretamente varias sentencias estadounidenses78 y canadienses79 para respaldar su argumento de que los agentes de policía estaban incluidos en el término ‘empleados’ en el sentido de la Ley. El uso del Convenio núm. 158 de la OIT como guía para la interpretación de la ley nacional permitió que el Tribunal Federal determinara que la legislación interna australiana relativa a la terminación de la relación de trabajo era efectivamente aplicable a los agentes de policía.

73 Juez Finkelstein, párrafo 71 de la sentencia. 74 Artículo 31, 1) de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. 75 Para actuar de este modo, los jueces se basaron en los principios de interpretación de los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. Véanse los párrafos 72 a 77 de la sentencia. 76 Juez Finkelstein, párrafo 76 de la sentencia. 77 Juez Finkelstein, párrafo 78 de la sentencia. Debe señalarse que los jueces Ryan y North se mostraron de acuerdo con los argumentos y observaciones del juez Finkelstein. 78 Véanse los párrafos 90 a 93 de la sentencia. 79 Véanse los párrafos 94 a 99 de la sentencia.

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20. Tribunal Supremo de Australia, Qantas Airways Limited c. Christie, 19 de marzo de 1998, [1998] HCA 18

Temas: despido; protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;80 instrumento no sujeto a ratificación81 Despido de un piloto/ Reclamación por discriminación basada en la edad/ Referencia al derecho internacional para aclarar el significado de las disposiciones nacionales aplicables Un piloto despedido el día de su 60 cumpleaños demandó a la empresa, Qantas Airways Ltd. (en adelante, “Qantas”), alegando que dicho despido era una medida discriminatoria por razón de edad que infringía la Ley de relaciones laborales de 1988 (Cth) (en adelante, la “Ley”), según la cual la empresa no podía poner término a la relación de trabajo por razón de edad.82 Para determinar si la Ley era aplicable en este caso, el Tribunal Supremo de Australia analizó en primer lugar si se había producido una ‘terminación de la relación de trabajo’ en el sentido de la Ley y precisó a continuación el significado del término ‘calificaciones exigidas’, ya que según la legislación nacional no es ilegal poner término a la relación de trabajo por razón de edad si ésta se considera una calificación necesaria para un empleo determinado.83 Con respecto a estas dos cuestiones, tres de los cinco jueces del Tribunal se basaron en el derecho internacional para interpretar la legislación interna y resolver el litigio. El juez Kirby se refirió en términos generales a la interpretación de las disposiciones legislativas internas a la luz de los instrumentos internacionales y afirmó que:

“Si, como en este caso, una ley nacional contiene palabras provenientes de fuentes internacionales, el Tribunal puede acudir legítimamente a dichas fuentes para determinar su significado. Se trata, por tanto, de un enfoque adecuado conforme a la autoridad de este Tribunal; pero además, en el caso que nos ocupa, se trata de un enfoque de obligado cumplimiento puesto que la Ley nacional incluye una remisión específica al Convenio de la OIT sobre terminación de la relación de trabajo, en virtud de la cual los términos utilizados en la Ley deberán tener ‘el mismo significado’ que en el Convenio.”84

Los jueces acudieron, por tanto, al derecho internacional para interpretar las disposiciones nacionales aplicables a la resolución de este litigio. Con respecto a la sujeción de la ruptura del contrato de trabajo objeto de la demanda a lo dispuesto en la Ley nacional relativa a la terminación de la relación de trabajo, el juez Gummov consideró que “el artículo 170 CB establece que las expresiones incluidas en la Sección 3 tienen el mismo significado que en el Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo de 1982, el cual se reproduce como Anexo 10 de la Ley. El artículo 3 de dicho Convenio establece que “a los efectos del presente Convenio, las expresiones

80 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958; Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982; Convenio sobre la Aviación Civil Internacional, 1944. 81 Recomendación núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 82 Artículo 170 DF, 1), f) de la Ley: “La empresa no podrá poner término a la relación de trabajo de un empleado por ninguna de las siguientes razones: (…) f) edad.” 83 Artículo 170 DF, 2) de la Ley: “El apartado 1 del artículo [de la Ley] no impide que ninguna de las razones señaladas en el párrafo 1), f) constituya un fundamento válido para la terminación de la relación de trabajo si constituye una calificación exigida para un empleo determinado.” 84 Magistrado Kirby, párrafo 152, 3) de la sentencia.

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‘terminación’ y ‘terminación de la relación de trabajo’ significan terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador.””85 El juez concluyó, basándose en esta fuente de derecho en particular, que Qantas había efectivamente puesto término a la relación de trabajo con el piloto en el sentido de la Ley y que ésta era, por tanto, aplicable para la resolución del litigio. Con respecto al término ‘calificaciones exigidas’, el magistrado McHugh señaló que:

“Aunque el artículo 170 DF, 1), f) prohíbe la terminación de la relación de trabajo por razón de edad, el apartado 2) del mismo artículo excluye la aplicación de esta prohibición cuando la terminación se basa en ‘las calificaciones exigidas para un empleo determinado’, una frase cuyo significado debe determinarse en función del significado que posee en las disposiciones del Convenio [de la OIT], puesto que éstas constituyen la base de las disposiciones sobre la terminación de la relación de trabajo en la Ley nacional. La disposición pertinente del Convenio es el artículo 1, 2) del Convenio núm. 111 de la OIT, la cual establece que “Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.””86

El magistrado consideró que, en este caso, la edad del piloto podía ser una ‘calificación exigida para el puesto’, puesto que a partir de la edad de 60 años un piloto ya no estaría legalmente capacitado para pilotar la mayoría de los vuelos internacionales operados por Qantas. Efectivamente, a excepción de tres Estados, todos los Estados con los que Qantas operaba habían suscrito el Convenio sobre la Aviación Civil Internacional, en virtud del cual se prohíbe que los pilotos mayores de 60 años lleven el mando de vuelos internacionales. La remisión al Convenio núm. 158 de la OIT permitió que el Tribunal Supremo de Australia precisara el significado de la ley nacional aplicable a esta demanda, en virtud de lo cual falló que en este caso se había producido efectivamente una terminación del contrato de trabajo, pero que la edad podía constituir una calificación exigible en el caso de un piloto de aeronaves. Sobre esta base, el Tribunal consideró que la terminación de la relación de trabajo no era discriminatoria.

85 Párrafos 96 y 97 de la sentencia. 86Magistrado McHugh, párrafo 70 de la sentencia.

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21. Tribunal de Relaciones Laborales, Vera Sapevski, Velika Trajkosta, Cvetanka Levnarovska, Todonka Ristevska, Mirian Morales, Rosa Sagredo y Myriam Araneda c. Katies Fashions, 8 de julio de 1997, IRC núm. 219/97

Tema: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;87 jurisprudencia internacional88 Despido de empleadas/ Demanda judicial por el carácter discriminatorio de los despidos/ Uso del derecho internacional para determinar si la legislación nacional prohíbe la discriminación indirecta Varias empleadas fueron despedidas después de que la empresa donde trabajaban reubicara su centro de distribución en unas instalaciones con equipos que permitían un trabajo más rápido y eficiente. Algunas de ellas presentaron una demanda judicial contra dicho despido alegando motivos discriminatorios por razones de sexo, lo cual vulneraría el artículo 170 DF, 1) de la Ley de Relaciones en el Lugar de Trabajo de 1996 (en adelante, la “Ley”).89 Para resolver este caso, el Tribunal de Relaciones Laborales debía determinar previamente si el artículo 170 DF, 1) de la Ley prohibía la discriminación indirecta. Para interpretar dicho artículo, el Tribunal se basó en el Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), ya que el artículo 170 CA, 1) de la Ley establecía que ésta se había promulgado para dar cumplimiento al citado Convenio. El Tribunal se basó también en un Estudio general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, en la que se aclaraba el significado y el alcance de este instrumento y se señalaba que el Convenio núm. 111 prohibía tanto la discriminación directa como la indirecta: “Los instrumentos de 1958 abarcan todos los tipos de discriminaciones, tanto las que se ejercen en el derecho como en la práctica, sean directas o indirectas.”90 Basándose en estos elementos del derecho internacional, el Tribunal de Relaciones Laborales concluyó que la Ley de Relaciones en el Lugar de Trabajo de 1996 prohibía la discriminación indirecta y, en consecuencia, declaró que los despidos eran improcedentes.

87 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 88 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT. 89 Artículo 170 DF 1) de la Ley: “La empresa no podrá poner término a la relación de trabajo de un empleado por ninguna de las siguientes razones: (…) sexo, (…).” 90 OIT: Igualdad en el empleo y la ocupación. Estudio especial de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, op. cit., párrafo 25.

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22. Tribunal Supremo de Australia, Ministro de Inmigración y Asuntos Étnicos c. Teoh, 7 de abril de 1995, (1994) 128 A.L.R. 353

Temas: derecho de residencia; derechos del niño Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado91 Solicitud de la condición de residente por un inmigrante/ Consideración de un convenio ratificado pero no incorporado aún a la legislación interna/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Un ciudadano malasio con permiso de residencia temporal se casó con una australiana, con la que tuvo varios hijos. El Ministerio de Inmigración denegó su solicitud para obtener la condición de residente basándose en sus graves antecedentes penales por drogas. El solicitante recurrió esta decisión administrativa. El Tribunal Supremo de Australia se planteó si la Administración, en su análisis del caso, hubiera tenido que tomar en consideración los principios establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, que podrían haber modificado el resultado de la decisión administrativa.92 Esta Convención ya había sido ratificada por Australia, pero aún no formaba parte de la legislación interna. El Tribunal resolvió que las autoridades administrativas debían reexaminar la solicitud del demandante a la luz de los principios de la Convención. Para llegar a esta conclusión, algunos magistrados del Tribunal se pronunciaron sobre el valor jurídico que poseían en el derecho interno los tratados ratificados pero aún no incorporados a la legislación nacional. Dichos magistrados concluyeron que los tratados internacionales no incorporados al derecho australiano podían influir en la legislación interna de dos formas distintas: como instrumentos interpretativos de los actos legislativos o como guía para el desarrollo de la “common law”.

“Es bien sabido que las disposiciones de un tratado internacional ratificado por Australia no entran a formar parte del derecho australiano hasta que no han sido debidamente incorporadas a nuestra legislación interna mediante un decreto. (...) Sin embargo, el hecho de que aún no se hayan incorporado las disposiciones de la Convención al derecho australiano no significa que su ratificación no tenga consecuencias para éste. En caso de ambigüedad de un decreto o de una ley subordinada, el Tribunal debe favorecer la interpretación que más se ajuste a las obligaciones contraídas por Australia en virtud de los tratados y convenios internacionales de los que forma parte, al menos en aquellos casos en los que la normativa se promulgue como consecuencia o después de la entrada en vigor o ratificación del pertinente instrumento internacional. Ello es debido a que el Parlamento pretende, prima facie, llevar a efecto las obligaciones contraídas por Australia en virtud del derecho internacional. (...) Si los términos de las leyes internas son susceptibles de una interpretación coherente con lo dispuesto en los instrumentos internacionales y con

91 Convención sobre los Derechos del Niño, 1989. 92 Artículo 3, 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” Artículo 9, 1) de la misma Convención: “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”

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las obligaciones que éstos imponen a Australia, entonces debe prevalecer tal interpretación.”

Con respecto al papel desempeñado por los convenios internacionales ratificados por Australia pero no incorporados a su ordenamiento jurídico interno como guías para el desarrollo de la “common law”, los magistrados añadieron:

“Los tribunales podrán utilizar las disposiciones de un convenio internacional del que Australia sea parte, especialmente si establece derechos fundamentales universales, como guía para el desarrollo de la “common law”. No obstante, éstos deberán mostrar la debida cautela cuando el Parlamento no considere oportuno incorporar las disposiciones de un instrumento internacional a nuestro derecho interno. El desarrollo judicial de la “common law”no debe contemplarse como una puerta trasera para la incorporación de un convenio al derecho australiano.”

Sobre esta base, el Tribunal Supremo de Australia concluyó que las autoridades administrativas debían reexaminar la solicitud del demandante para obtener la condición de residente a la luz de los principios de la Convención sobre los Derechos del Niño. 23. Comisión de Conciliación y Arbitraje de Australia, Termination, Change and

Redundancy Case, 2 de agosto de 1984, (1984) 8 I.R. 34 Temas: despido; protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados93 Conflicto colectivo/ Laudo dictado por la Comisión/ Uso del derecho internacional para la elaboración del laudo/ Establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional En el contexto del análisis de un conflicto laboral entre un sindicato y varias empresas ante la Comisión de Conciliación y Arbitraje de Australia, el Consejo de Sindicatos Australianos (en adelante, el “ACTU” por sus siglas en inglés) solicitó a la Comisión un laudo94 que reconociera el derecho de los trabajadores a la seguridad en el empleo y, en particular, a la protección frente al despido injustificado. Para determinar la lista de causas injustificadas de despido, la Comisión se basó en dos convenios de la OIT, en concreto, el Convenio núm. 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación) y el Convenio núm. 158 sobre la terminación de la relación de trabajo.

“En estas circunstancias, hemos decidido actuar en conformidad con el dictamen del caso de Rockhampton City Council, la Ley sobre discriminación racial de 1975, la Ley sobre discriminación sexual de 1984, y los convenios de la OIT, y establecer una lista de motivos que no constituyen causa justificada de despido. Para ello, nos hemos referido al Convenio núm. 158 de la OIT, el cual establece que no constituyen una causa justificada de despido: ‘la raza, el color, el sexo, el estado civil, las

93 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958; Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 94 Una de las funciones de las Comisiones de Relaciones Laborales en Australia es determinar las condiciones mínimas de trabajo de los trabajadores que no estén en condiciones de negociarlas por sí mismos. Estas decisiones se conocen como “laudos”.

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responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social’. De acuerdo con el dictamen del caso de Rockhampton City Council y lo establecido en el Convenio núm. 111 de la OIT, también hemos incluido en dicha lista de motivos una excepción relativa a las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado.”

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Azerbaiyán Constitución de la República de Azerbaiyán Artículo 12, párrafo 2: Finalidad del Estado Los derechos y libertades de las personas y ciudadanos recogidos en esta Constitución se aplicarán conforme a los tratados internacionales de los que la República de Azerbaiyán sea parte. Artículo 148, párrafo 2: Actos jurídicos incluidos en el sistema legislativo de la República de Azerbaiyán Los acuerdos internacionales ratificados por la República de Azerbaiyán forman parte integrante de su sistema legislativo. Artículo 151, párrafo 2: Fuerza jurídica de los instrumentos internacionales En caso de discrepancia entre las leyes u otras normas del ordenamiento jurídico de la República de Azerbaiyán (salvo la Constitución y los instrumentos legales aprobados mediante referéndum) y los acuerdos internacionales de los que esta sea parte, prevalecerá lo dispuesto en estos últimos. 24. Tribunal Constitucional de la República de Azerbaiyán, Sobre la conformidad del

artículo 143, 12), 1) del Código de Trabajo de la República de Azerbaiyán con los artículos 25, 37 y 149, 1) de la Constitución de la República de Azerbaiyán, 23 de febrero de 2000

Tema: vacaciones pagadas Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;95 tratado no ratificado;96 instrumento no sujeto a ratificación97 Restricción del derecho a vacaciones pagadas al término del contrato de trabajo/ Demanda ante el Tribunal Constitucional/ Referencia al derecho internacional para resaltar el carácter fundamental de los derechos vulnerados El Código de Trabajo de la República de Azerbaiyán disponía que, en caso de terminación del contrato de trabajo, los trabajadores tenían derecho a los días de vacaciones pagadas no disfrutados. No obstante, esta disposición no era de aplicación en caso de terminación por liquidación de la empresa o incumplimiento, por parte del trabajador, de sus obligaciones o responsabilidades. El Presidente del Tribunal Supremo remitió el asunto al Tribunal Constitucional para que analizara la constitucionalidad de esta disposición. El Tribunal consideró que esta restricción era contradictoria con los artículos 37, 1) y 37, 2) de la Constitución nacional y con varios instrumentos del derecho internacional. Con objeto de demostrar el carácter fundamental del derecho a vacaciones pagadas, el Tribunal citó los artículos de varios instrumentos internacionales:

“El derecho de todos los trabajadores a vacaciones periódicas pagadas también se recoge en el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,98 en el

95 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966. 96 Convenio núm. 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970. 97 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948. 98 Artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.”

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artículo 7, d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales99 y en el artículo 3100 del Convenio de la OIT sobre vacaciones pagadas.”101

El Tribunal Constitucional consideró que las disposiciones del Código de Trabajo impugnadas contravenían los artículos de los citados instrumentos internacionales y el principio de igualdad constitucionalmente reconocido. Tras referirse al derecho internacional para subrayar el carácter fundamental de los derechos vulnerados, el Tribunal Constitucional de Azerbaiyán estimó que las disposiciones del Código de Trabajo que negaban a los empleados el derecho a las vacaciones pagadas eran inconstitucionales. 25. Tribunal Constitucional de la República de Azerbaiyán, Sobre la conformidad del

artículo 109 de la Ley sobre el mantenimiento de las pensiones de los ciudadanos con los artículos 25, 38 y 71 de la Constitución de la República de Azerbaiyán, 29 de diciembre de 1999

Tema: protección social Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;102 instrumento no sujeto a ratificación103 Reducción de las pensiones para las personas encarceladas/ Demanda ante el Tribunal Constitucional/ Referencia al derecho internacional para subrayar el carácter fundamental de las disposiciones de la Constitución vulneradas Una ley establecía que los ciudadanos que cumplían condenas de cárcel sólo podían percibir el 20% de sus pensiones de jubilación. El fiscal remitió el asunto al Tribunal Constitucional para que analizara la constitucionalidad de esta ley. El Tribunal consideró que esta restricción era contradictoria con los artículos de la Constitución nacional que garantizan el derecho a la protección social y añadía una nueva forma de penalización no prevista en el Código Penal. Para demostrar el carácter fundamental de los derechos a la protección social, el Tribunal se remitió a los correspondientes artículos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

“En la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no se prevé la restricción del derecho a las prestaciones sociales de las personas encarceladas.

99 Artículo 7, d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: (...) d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.” 100 Artículo 3 del Convenio núm. 132: “1. Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada. 2. Todo Miembro que ratifique el presente Convenio especificará la duración de las vacaciones en una declaración anexa a su ratificación. 3. Las vacaciones no serán en ningún caso inferiores a tres semanas laborables por un año de servicios. (…).” 101 El Tribunal Constitucional de la República de Azerbaiyán no especificó en qué convenio de la OIT sobre vacaciones pagadas se basaba. Suponemos que era el Convenio núm. 132 sobre vacaciones pagadas, que aún no ha sido ratificado por Azerbaiyán. 102 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966. 103 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948.

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El artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”. El artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce “el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. El Tribunal Constitucional de la República de Azerbaiyán considera importante precisar que la práctica internacional no reconoce la condena de una persona como justificación para privarle de sus prestaciones sociales.”

Tras referirse al derecho internacional para subrayar el carácter fundamental del derecho a la protección social, el Tribunal Constitucional de Azerbaiyán estimó que las disposiciones legales que restringían las pensiones de las personas encarceladas eran contrarias a la Constitución nacional.

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Bélgica 26. Tribunal de Trabajo de Bruselas, 20ª Sala, D.D. c. SA Vanduc-Topfilm R.G., 20 de

febrero de 1992, núm. 79-759/91 Tema: despido Función del derecho internacional: establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratados no ratificados104 Despido sin entrevista previa/ Laguna en la legislación nacional/ Referencia al Convenio núm. 158 de la OIT para crear un principio jurisprudencial que establezca el derecho de un trabajador a una entrevista previa Un trabajador fue despedido por falta grave. El empleador le reprochaba errores cometidos en la ejecución de su trabajo. El trabajador impugnó su despido ante el Tribunal de Trabajo, alegando que no se le había permitido hablar previamente para defenderse de los reproches que se le habían hecho. A falta de una disposición en la legislación Fa que hiciera obligatoria la entrevista previa al despido, el Tribunal de Trabajo se inspiró en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, aunque éste no haya sido ratificado por Bélgica. Tras enunciar el principio expuesto en el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, el tribunal afirmó que, aunque este Convenio no había sido ratificado por Bélgica, de modo que las normas allí planteadas no eran, por consiguiente, jurídicamente vinculantes en el país, no era menos cierto que podía ser «una fuente de inspiración para la jurisprudencia en la medida en la que traducía un cierto consenso a nivel internacional sobre el tema de los derechos y obligaciones mínimos recíprocos de los empleadores y los trabajadores». Basándose en los trabajos preparatorios del Convenio núm. 158 de la OIT, explicó que la aplicación de este Convenio estaba aún más justificada puesto que «había sido aprobada por las cuatro delegaciones belgas (gobierno, empleadores y trabajadores) en la Asamblea General de la OIT105, lo cual indicaba al menos, por una parte, que Bélgica reconocía a la OIT, y, por otra, que las normas enunciadas en esta convención, en principio, no parecían perturbar exageradamente el orden jurídico belga». Inspirándose en las disposiciones del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT, el Tribunal del Trabajo estimó que, al no escuchar al trabajador antes de despedirlo por falta grave, aunque los hechos reprochados no fuesen tales que no pudiera esperarse razonablemente del empleador que lo hiciera, se le había causado un perjuicio al trabajador que debía repararse con el pago de una indemnización.

104 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 105 OIT: Informe de los trabajos de la 68.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, Ginebra, 1982, págs. 36/15 y 36/20.

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Benin Constitución de la República de Benin Preámbulo (...) Proclamamos nuestra adhesión a los principios de la democracia y a los derechos humanos, tal como se definen en la Carta de las Naciones Unidas de 1945 y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, y a la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada en 1981 por la Organización de la Unidad Africana y ratificada por Benin el 20 de enero de 1986, cuyas disposiciones forman parte integrante de esta Constitución y del derecho interno de Benin y prevalecerán sobre la legislación nacional; (...) Artículo 7 Los derechos y obligaciones proclamados y garantizados por la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, aprobada por la Organización de la Unidad Africana en 1981 y ratificada por Benin el 20 de enero de 1986, forman parte integrante de esta Constitución y del derecho interno de Benin. Artículo 147 Los tratados y acuerdos ratificados siguiendo el procedimiento establecido tendrán, desde el momento de su publicación, rango superior a las leyes, a condición de que éstos sean aplicados por las otras partes. 27. Tribunal de Primera Instancia de Primera Clase de Cotonou, 7 de Diciembre de

2009, Expediente núm. 05-2005 Tema: despido; protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación; protección de la maternidad Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados106 Discriminación basada en el criterio del sexo/ Protección a la maternidad/ Despido injustificado/ Prohibición de despedir a una mujer durante embarazo, la licencia de maternidad o el período siguiente a ella/ Resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Una mujer es víctima de un accidente de tránsito y por ello queda incapacitada para trabajar durante casi dos años. La relación de trabajo entre ella y su empleador no constaba en ningún contrato escrito. Durante esta época de incapacidad, la mujer queda en embarazo y lo comunica a su empleador. Aún sabiendo de su estado, el empleador deja de pagarle alegando que ella ha incurrido en una justa causa de despido por abandonar el puesto de trabajo, ausencias injustificadas y negativa a obedecer las órdenes. Después del parto, la mujer regresa a hablar con el empleador y éste le exige firmar un contrato para “recomenzar” la relación laboral. Hecho que, sumado al no pago de 6 meses de salario, la demandante señala como violación de las obligaciones de su empleador y a la protección de la maternidad. El juez conduce el caso como un problema de discriminación y se remite de manera inmediata al Convenio núm. 111 de la OIT. A continuación, el juez revisa la normatividad interna y, encontrando perfecta armonía entre ésta y las normas internacionales del trabajo, explica que decidirá el refiriéndose a derecho internacional del trabajo y la ley:

106 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958.

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“Considerando que la discriminación viola los derechos individuales fundamentales y la justicia social; que el Convenio núm. 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la discriminación, ratificada por Benin y en vigor desde el 15 de junio de 1960, prohíbe toda distinción, exclusión o preferencia basada en criterios tales como género, raza u opinión política, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; Que la legislación de Benin, específicamente el Código del Trabajo y el Convenio Colectivo General del Trabajo, reflejan este compromiso de la Organización Internacional del Trabajo; y que, en efecto, el artículo 171 del Código del Trabajo establece que un empleador no puede despedir a una mujer mientras está embarazada sea un embarazo aparente o médicamente confirmado; Que por otra parte, el Convenio Colectivo General de Trabajo del 17 de mayo de 1974 prevé en el artículo 44 apartado 2 que "los empleadores deberán considerar la condición de las mujeres embarazadas en relación con las condiciones de trabajo. El embarazo no puede ser en sí un motivo de despido"”.

El juez al revisar el expediente, encuentra que están probados los siguientes hechos: que las incapacidades y el embarazo constan en certificados médicos debida y oportunamente informados al empleador, que éste incurrió en cesación de pagos y, que la motivación de la terminación de la relación de trabajo fue el hecho del embarazo consecutivo a una época de incapacidad de la empleada. En consecuencia, el juez aplicando tanto el Convenio núm. 111 de la OIT y la legislación interna, declara que el empleador incumplió sus obligaciones, vulneró la protección debida a la mujer embarazada y que la terminación de la relación de trabajo en tales condiciones constituye una discriminación basada en motivos del sexo, que cubre a su vez los criterios de la maternidad, estado matrimonial y situación familiar. Así, siendo la terminación de la relación de trabajo injusta, el juez reconoce que hay lugar al pago de una indemnización por el despido y, adicionalmente una indemnización por los daños y perjuicios según las leyes de Benin. 28. Tribunal de Primera Instancia de Primera Clase de Cotonou, 20 de julio de 2009,

expediente núm. 54-2002 Temas: protección a la maternidad; despido Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión tomado con base en le derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados no ratificados107 Protección a la maternidad/ Despido injustificado/ Prohibición de despedir a una mujer durante embarazo, la licencia de maternidad o el período siguiente a ella/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión tomado con base en le derecho interno Una mujer después del parto fue diagnosticada con una enfermedad que le impedía temporalmente realizar todo tipo de desplazamientos que implicaran impacto o golpes en el cuerpo. Su trabajo anteriormente le exigía viajar en moto todos los días. En vista de ello, y todavía durante el período de licencia de maternidad prorrogada, su empleador le envía una carta despidiéndola por incapacidad física y aduciendo que era imposible reasignarle un trabajo acorde con su estado de salud. El juez de primera instancia, se refiere al artículo 8 del Convenio núm. 183 de la OIT y a los artículos 170 a 172 del Código del Trabajo de Benin:

107 Convenio núm. 183 de la OIT sobre la protección de la maternidad, 2000.

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“[…]El artículo 8 del Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (…) sobre la protección de la maternidad establece que un empleador no puede despedir a una mujer durante su embarazo, licencia de maternidad o durante el período siguiente a su regreso salvo que el despido sea por razones no relacionadas con el con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de demostrar que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia recae en el empleador. Después de la licencia de maternidad, debe garantizarse que las mujeres vuelvan al trabajo, en la misma posición o una posición equivalentemente remunerada; (…) el derecho positivo de Benin proporciona una protección de la maternidad idéntica a la prevista a nivel internacional a través de la Ley núm. 98-004, de 27 de enero 1998, Código del Trabajo, en los artículos 170 a 172”.

Específicamente, el Código de Trabajo de Benin otorga el derecho a un periodo de licencia de maternidad antes y después del parto, el cual puede ser extendido en caso de enfermedad debidamente constatada y causada por el embarazo o por el parto. Así mismo, ningún empleador puede despedir a una mujer durante estos periodos. De acuerdo a lo anterior, el juez declara que habiéndose despedido a esta mujer durante el período de reposo medico después del parto, el despido es manifiestamente injusto. El juez condena al empleador a pagar una suma a título de indemnización por el despido injustificado y por los daños y perjuicios causados. 29. Tribunal Constitucional, 11 de enero de 2001, decisión núm. DCC 01-009 Tema: condiciones de la privación de libertad Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado108 Detención ilegal y trato inhumano y degradante/ Demanda ante el Tribunal Constitucional por vulneración de la Constitución nacional/ Aplicación directa de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos Un ciudadano de Benin fue encarcelado sin motivos y posteriormente privado de agua, alimentos y visitas durante cuatro días. Afirmó que fue golpeado por otros detenidos y que el comisario de policía que le encarceló le insultó y amenazó de muerte. Por ello, solicitó al Tribunal Constitucional de Benin que declarara inconstitucionales estos actos. El Tribunal Constitucional analizó los artículos correspondientes de la Constitución nacional, tras lo cual observó que se había vulnerado el artículo 18109 de la misma y se refirió al artículo 5110 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos para subrayar el carácter grave de esta infracción.

108 Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981. 109 Artículo 18 de la Constitución de Benin: “Nadie podrá ser sometido a tortura ni a malos tratos, ni a un trato cruel, inhumano o degradante. Nadie tiene el derecho de impedir que un detenido o acusado sea examinado por un médico de su elección. Nadie puede ser encarcelado en instituciones penitenciarias salvo que le sea aplicable una ley penal vigente. Nadie puede permanecer encarcelado más de 48 horas, salvo por decisión del juez, ante el cual deberá comparecer. Este plazo sólo podrá ampliarse en casos excepcionales previstos por ley y no excederá en ningún caso de ocho días.” 110 Artículo 5 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos: “Todo individuo tendrá derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano y al reconocimiento de su status legal. Se prohíben todas las formas de explotación y degradación del hombre, especialmente la esclavitud, el comercio de esclavos, la tortura, el castigo y el trato cruel, inhumano o degradante.”

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“Del análisis de los elementos del caso se desprende que el demandante fue mantenido en custodia de forma premeditada; que el carácter deliberado de su detención indebida y arbitraria fue resultado de la voluntad consciente del comisario de policía (...) de “privarle de libertad para castigarle”; y que, por tanto, pese a la negativa del comisario, las condiciones de detención y privación de libertad del demandante constituyen un trato inhumano y degradante en el sentido del artículo 18 de la Constitución y del artículo 5 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.”

Por lo tanto, el Tribunal Constitucional de Benin estimó que los actos del comisario de policía constituían una vulneración de la Constitución y la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.

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Botswana 30. Tribunal Industrial de Botswana, Sarah Diau c. Botswana Building Society, 19 de

diciembre de 2003, núm. IC 50 / 2003 Temas: despido; protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado111; instrumento no sometido a ratificación112 Estado serológico respecto al VIH como parte del reconocimiento médico/ Despido/ Derecho a la privacidad/ Protección de la dignidad humana/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno En febrero de 2002, se le ofreció a la demandante un contrato de prueba para un empleo de ayudante de seguridad en Botswana Building Society, la empresa demandada en este caso. En la oferta de trabajo se informaba de que la obtención de un puesto permanente estaba sujeta a la superación con éxito de un reconocimiento médico llevado a cabo por un médico escogido y pagado por Botswana Building Society. La demandante empezó a trabajar en una fecha posterior de ese mismo mes y, en agosto de 2002, la empresa le envió una solicitud por escrito para que presentara un documento certificado sobre su estado serológico respecto al VIH, como parte del reconocimiento médico. La demandante respondió por carta, negándose a proporcionar dicho documento: «Que yo sepa, el estado serológico respecto al VIH es un derecho personal, que no se puede exigir públicamente o para un empleo». En octubre de 2002, la demandante recibió una carta de Botswana Building Society en la que se le comunicaba que no se le iba a ofrecer un puesto permanente. No se dio ningún motivo para la terminación de su relación de trabajo. En su escrito de demanda, la demandante solicitó un desagravio de «Reincorporación o pago por despido improcedente», que incluyera: 1. una orden que declarara ilícito el requerimiento a la demandante por parte de la empresa

demandada de someterse a una prueba del VIH, porque viola el derecho constitucional a la privacidad;

2. una orden que declarara la decisión de la empresa demandada de terminar el contrato de trabajo de la demandante sobre la base de que podía tener VIH como discriminación por motivos de discapacidad y que dicha discriminación constituye una negación del derecho a igual protección de la ley consagrado en la Constitución, así como un tratamiento inhumano y degradante;

3. una orden que declarara que el hecho de que la empresa demandada no ofreciera asesoramiento psicológico previo y posterior a la prueba constituye un tratamiento degradante;

4. una orden que obligara a la empresa demandada a reincorporar a la demandante y pagarle seis meses de indemnización.

Al no haber ninguna regulación legal en relación con el VIH/SIDA y el empleo, el Tribunal Laboral arguyó que la Constitución, como ley suprema, es relevante a la hora de examinar cuestiones relativas al VIH/SIDA en el lugar de trabajo, en la medida en la que garantiza la igualdad de todas las personas ante la ley y la igual protección de la ley y la dignidad humana, y porque prohíbe la discriminación.

111 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 112 Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, 1998.

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El Tribunal también señaló que hay una política nacional relativa al VIH/SIDA que trata estos asuntos y sigue la línea de las directrices internacionales. El Tribunal observó que la eliminación de la discriminación injusta y la promoción de la no discriminación son objetivos clave de esta política y hacen aplicables las obligaciones internacionales en Botswana. El Tribunal señaló también que el principio constitucional de la eliminación de la discriminación en el lugar de trabajo está en armonía con la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, que reafirma el principio constitucional de la OIT relativo a la eliminación de la discriminación en el lugar de trabajo. También observó que esto seguía la línea de los valores del Convenio núm. 111 de la OIT, ratificado por Botswana. El tribunal señaló que las disposiciones pertinentes deben tenerse en cuenta a la hora de interpretar disposiciones fundamentales similares de la Constitución.

En relación con las disposiciones de las secciones 3(a) y 7(1) de la Constitución de Botswana, el Tribunal concluyó que el requerimiento de presentar un documento sobre el estado serológico respecto al VIH es una violación del derecho a la libertad y que la terminación del contrato era improcedente e ilícita.

El Tribunal ordenó la reincorporación de la demandante y una indemnización. 31. Tribunal Laboral de Botswana, Gaborone, Joel Sebonego c. News Paper Editorial

and Management Services Ltd., 23 de abril de 1999, núm. IC 64/98 Tema: despido Función del derecho internacional: establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional; referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado no ratificado;113 legislación extranjera;114 jurisprudencia comparada115 Despido por enfermedad/ Laguna de la legislación nacional/ Establecimiento de un principio jurisprudencial sobre la base del Convenio núm. 158 de la OIT y de la legislación sudafricana/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno El director de dos periódicos había estado varios meses consecutivos enfermo y no había comunicado a la empresa las causas exactas de su ausencia. Transcurrido cierto tiempo, el director jefe decidió despedirle por “ausencia prolongada por enfermedad”. El despido se realizó sin preaviso. El ex director consideró que se trataba de un despido improcedente. El Tribunal Laboral constató que la legislación de Botswana no contenía ninguna disposición sobre despidos por causas médicas, por lo que estimó que debía acudir a otras fuentes, incluido el derecho internacional, para determinar qué principios jurisprudenciales debía aplicar para resolver el litigio.

“El Tribunal debe, por tanto, consultar otras fuentes sobre las que basar su sentencia para resolver este caso. Dado que los despidos por enfermedad están muy estrechamente relacionados con los despidos por incapacidad de trabajar, el Tribunal señalará los principios internacionales de equidad en materia de despido por este último concepto.”

113 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 114 Sudáfrica. 115 Reino Unido.

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El Tribunal analizó a continuación su competencia para aplicar los convenios internacionales del trabajo:

“Dado que el Tribunal Laboral no es sólo un tribunal de derecho, sino también de equidad, puede aplicar las normas de justicia natural y de equidad, como en ocasiones se denominan, para resolver los litigios laborales. Estas normas de equidad emanan de la “common law” y de los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Los requisitos básicos para un despido sustantivamente justificado, lo que incluye el despido por incapacidad debido a enfermedad, se exponen de forma sucinta en el artículo 4 del Convenio núm. 158 de la OIT, de 1982, que establece lo siguiente: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.” La razón por la que el Convenio núm. 158 es también aplicable a la incapacidad por enfermedad es el uso del citado término “capacidad”, que en dicho contexto también comprende la noción de incapacidad.”

A continuación, el Tribunal Laboral de Botswana estableció los principios aplicables al despido por razones de salud basándose en el Convenio núm. 158 de la OIT (artículos 4116 y 6),117 la jurisprudencia inglesa y la legislación sudafricana; y los resumió del siguiente modo:

“Resumiendo estos principios, debe haber en primer lugar una prueba médica válida que dé fe de la incapacidad para trabajar del empleado, es decir, la enfermedad debe ser tal que el trabajador no pueda ya, por su causa, desempeñar la labor para la que estaba empleado. La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad no constituye una causa justificada de terminación de la relación de trabajo. La empresa debe evaluar en primer lugar cuál es la enfermedad y, a continuación, determinar su gravedad y hacer un pronóstico. Esto debe hacerse en consultas con el empleado y, si es posible, con un médico. Si la empresa comprueba que el empleado no es capaz de desempeñar el trabajo para el que fue contratado y no hay trabajo alternativo disponible, podrá despedirle por incapacidad para realizar sus funciones. Ésta sería una causa justificada de despido.”

Puede observarse que en relación con la ausencia temporal del trabajo por razones de salud el Tribunal se basó en gran medida en el artículo 6 del Convenio núm. 158 de la OIT, que establece que “la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo.” Las restantes condiciones para establecer la validez del despido fijadas por el Tribunal procedían de la jurisprudencia sudafricana, incorporada posteriormente al Código de Trabajo de Sudáfrica. Con respecto al preaviso, el Tribunal observó que los artículos del Código de Trabajo de Botswana relativos al preaviso en caso de despido por falta grave no eran aplicables al despido por enfermedad. El Tribunal consideró que un empleado enfermo no incurre en falta grave y se remitió a un fallo anterior en el que se dictaminó que la empresa no tenía una causa justificada

116 Artículo 4 del Convenio núm. 158: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”. 117 Artículo 6 del Convenio núm. 158: “1. La ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo. 2. La definición de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida en que se exigirá un certificado médico y las posibles limitaciones a la aplicación del párrafo 1 del presente artículo serán determinadas de conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio.”

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para no realizar el preaviso de terminación de la relación de trabajo. El Tribunal se basó en el Convenio núm. 158 de la OIT para respaldar sus consideraciones:

“Esta conclusión, con respecto a la causa justificada, se ve confirmada por el artículo 4 del Convenio núm. 158 de la OIT, anteriormente citado. Asimismo, la conclusión sobre el preaviso se ve confirmada por el artículo 11 de dicho Convenio (...).”118

El Tribunal Laboral de Botswana se basó en el Convenio núm. 158 para establecer los principios aplicables a la terminación de la relación de trabajo por motivos de enfermedad, en relación con las causas de dicha terminación, por una parte, y con el derecho del trabajador al preaviso, por otra. En este caso, el Tribunal consideró que, aunque la terminación de la relación de trabajo estaba básicamente justificada, la falta de preaviso era ilegal, por lo que condenó a la empresa a pagar al trabajador una indemnización. 32. Tribunal de Apelación, Fiscal General c. Dow, 3 de julio de 1992, BLR 119 (CA) Tema: principio general de igualdad Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados119 Ley que impide otorgar la nacionalidad botswanesa a los hijos de matrimonios entre una mujer botswanesa y un marido extranjero/ Recurso de inconstitucionalidad/ Disposición constitucional que no prohíbe expresamente la discriminación por razón de sexo/ Interpretación de la Constitución a la luz del derecho internacional Una ciudadana de Botswana casada con un ciudadano de los Estados Unidos acudió a la Justicia para que declarara la inconstitucionalidad del artículo 4 de la ley de Botswana sobre la nacionalidad. En virtud de dicho artículo, no podía otorgarse la nacionalidad botswanesa a hijos de matrimonios entre una mujer botswanesa y un hombre extranjero, mientras que todos los hijos cuyo padre era nacional de Botswana sí veían reconocida esta nacionalidad. La demandante alegó que esta disposición constituía una discriminación por razón de sexo que perjudicaba a dos de sus hijos, nacidos en Botswana pero “extranjeros en su propia tierra”. La demanda judicial suscitaba la cuestión de saber si la Constitución de Botswana podía ser interpretada de forma que permitiera la discriminación por razón de sexo. En efecto, existía una aparente contradicción a este respecto entre los artículos 3 y 15 de la Constitución. De hecho, si bien la primera disposición reconocía el derecho de disfrutar de un cierto número de derechos fundamentales sin discriminación basada principalmente en el sexo, el artículo 15, por el contrario, al tratar específicamente la noción de discriminación, no incluía el sexo en la lista de motivos de discriminación expresamente prohibidos. En primera instancia, el Tribunal había considerado que la Constitución no podía ser interpretada de forma que permitiera las discriminaciones basadas en el sexo y había declarado inconstitucional el artículo de la ley en cuestión. Para apoyar este razonamiento, el tribunal indicó que prefería escoger una interpretación de la Constitución conforme a las obligaciones internacionales del Estado en materia de no discriminación.

118 Artículo 11 del Convenio núm. 158: “El trabajador cuya relación de trabajo vaya a darse por terminada tendrá derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una indemnización, a menos que sea culpable de una falta grave de tal índole que sería irrazonable pedir al empleador que continuara empleándolo durante el plazo de preaviso.” 119 Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979.

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El Ministro de Justicia apeló esta decisión alegando que la omisión del sexo en los motivos de discriminación prohibidos en el artículo 15 había sido deliberada por parte de los legisladores, a fin de tener en cuenta el carácter patrilineal de la cultura tradicional de Botswana120. Para resolver la apelación y determinar si la Constitución permitía efectivamente las discriminaciones por razón de sexo, el Tribunal de Apelación examinó en primer lugar la lógica interna del texto constitucional y los principios generales de interpretación que debían tenerse en cuenta para resolver la contradicción entre los artículos 3 y 15 del texto. El Tribunal señaló tres argumentos que permitían declarar inconstitucional la ley sobre la nacionalidad. El órgano jurisdiccional subrayó primero que entre los derechos fundamentales que enumera, el artículo 3 reconoce el derecho a la protección ecuánime de la ley. Al igual que todos los derechos citados en esa disposición, debe acordarse la protección ecuánime de la ley sin discriminación por razón de sexo. El Tribunal de Apelación dedujo de lo anterior que el artículo 3 imponía una prohibición general de discriminación por razón de sexo. Además, el Tribunal indicó que el artículo 3 es una disposición general que tiene por objeto aclarar la interpretación del conjunto de las disposiciones del capítulo de la Constitución relativo a los derechos fundamentales de los seres humanos. En este sentido, el artículo 15 no podía aplicarse independientemente del artículo 3.

Por último, el Tribunal consideró que, para reconocer que el artículo 15 restringe las garantías acordadas por el artículo 3 con respecto a las diferencias de trato por razón de sexo, hubiera sido necesario que esta restricción fuera clara y sin ambigüedad, lo cual no sucedía en este caso ya que el artículo 15 no excluía expresamente la discriminación por razón de sexo de su ámbito de aplicación. Para apoyar su interpretación de la Constitución, el Tribunal se refirió luego a las obligaciones internacionales de Botswana en materia de no discriminación. El Tribunal hizo notar que Botswana había ratificado tanto la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Tras defender la necesidad de tomar en consideración los instrumentos internacionales a la hora de interpretar la Constitución, el Tribunal decidió anular el artículo 4 de la ley sobre la nacionalidad:

“(…) incumbe a nuestro país, como al resto de Estados africanos que han firmado la Carta [Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos], la clara obligación de asegurar la eliminación de todo tipo de discriminación contra las mujeres. En mi opinión, este Tribunal tiene claramente el deber de tener muy presentes las obligaciones internacionales a la hora de asumir la difícil tarea de interpretar las disposiciones de la Constitución. Si las disposiciones constitucionales son tales que pueden ser interpretadas de forma que se asegure el respeto por parte del Estado de sus obligaciones internacionales, debe escogerse entonces tal interpretación. Podría ser de otra forma en el caso de que, plenamente consciente de sus obligaciones internacionales dimanantes de un tratado, convención, acuerdo o protocolo ratificado, un Estado adopte una ley que contravenga de forma deliberada y en un lenguaje claro el contenido de dicho tratado. No obstante, en el caso objeto de examen por este Tribunal, las disposiciones claras del artículo 3 de la Constitución son conformes a las obligaciones internacionales del Estado, mientras que la interpretación del artículo 15 sostenido por el recurrente conduciría inevitablemente al Estado a vulnerar sus obligaciones dimanantes de las reglas de las Naciones Unidas y de la Organización de la Unidad Africana. A este respecto, soy de la opinión que este país no adoptará deliberadamente

120 El artículo 15 de la Constitución fue enmendado en el 2004 para incluir el sexo entre los motivos prohibidos de discriminación.

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ninguna ley que contravenga sus obligaciones y compromisos en virtud de estos tratados. Los tribunales deben, por tanto, interpretar las leyes nacionales de forma que sean compatibles con la responsabilidad del Estado de no vulnerar sus obligaciones internacionales (…) A la luz de lo anterior, debe interpretarse que la Constitución no permite las discriminaciones por razón de sexo, lo que constituiría una vulneración del derecho internacional. Por consiguiente, debe considerarse inconstitucional el artículo 4 de la ley sobre la nacionalidad y debe quedar, por tanto, anulado.”

Brasil Constitución del Brasil Artículo 5 1. Las normas que definen derechos y garantías fundamentales son de aplicación inmediata. 2. Los derechos y garantías reconocidos en esta Constitución no son excluyentes de cualquier otro

derecho derivado del régimen y de los principios adoptados por este texto o procedente de los tratados internacionales ratificados por la República Federativa del Brasil.

3. Los tratados y convenios internacionales sobre derechos de la persona aprobados por cada cámara del Congreso Nacional, en dos votaciones por mayoría de los tres quintos de los votos de los miembros de cada cámara, serán considerados como modificaciones constitucionales.

33. Tribunal Regional del Trabajo de la 3ª Región, Rogerio Ferreira Goncalves (1),

Infocoop Servicios – Cooperativa de Profissionais de Prestacao de Servicios ltda (2) Caixa Economica Federal CEF (responsable subsidiaria), 30 de septiembre de 2003, 00652-2003-017-03-00-0RO

Tema: calificación de la relación de trabajo Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una solución basada en el derecho interno Tipo de instrumento utilizado: instrumento no sujeto a ratificación121 Trabajador que ejerce su actividad laboral en una cooperativa que presta servicios a una administración pública/ Se reclama la existencia de una relación de trabajo por cuenta ajena/ Existencia de relación de ajenidad/ Utilización de una recomendación de la OIT para justificar la posición del Tribunal Un operador-grabador de datos informáticos se afilió a una cooperativa que prestaba servicios para una administración pública. En este contexto, el operador trabajaba para la Administración pero como miembro de la cooperativa era de esta última de la que recibía una remuneración. La colaboración que el operador mantuvo con la cooperativa finalizó al cabo de 20 meses. El trabajador recurrió a la justicia para que se reconociera que había tenido una relación de trabajo por cuenta ajena con la cooperativa, calificación jurídica que acarrearía la concesión de una serie de ventajas y beneficios. El Tribunal de Primera Instancia falló a favor del trabajador reconsiderando la relación contractual que le unía con la cooperativa. La cooperativa apeló la sentencia alegando que el operador-grabador era miembro de pleno derecho de la cooperativa y que recibía su parte de beneficios de dicha organización, haciendo énfasis en que el vínculo contractual entre la

121 Recomendación núm. 193 de la OIT sobre la promoción de las cooperativas, 2002.

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cooperativa y la administración pública eran de carácter puramente civil y que de ningún modo se podía deducir que existía una relación de trabajo por cuenta ajena con el operador. Antes de considerar los hechos, el Tribunal Regional del Trabajo analizó el artículo 3 de la Consolidación de Leyes del Trabajo brasileña, que establece que las relaciones entre una cooperativa y sus miembros no están regidas por un contrato de trabajo. En segunda instancia se subrayó que esta disposición tenía como único efecto establecer una presunción simple de ausencia de relación de trabajo por cuenta ajena y que no se oponía, bajo ningún concepto, a la recalificación del vínculo contractual que unía a asociado y cooperativa, en particular en caso de fraude de ley destinado a evitar la aplicación de la legislación laboral. Para respaldar esta interpretación, el Tribunal Regional del Trabajo se refirió a la Recomendación núm. 193 de la OIT sobre la promoción de las cooperativas. Tras aludir el párrafo 8, b) de dicho documento,122 el Tribunal consideró lo siguiente: “Así pues, aunque la OIT promueve la creación de cooperativas, asimismo manifiesta su preocupación para que no se utilice este instrumento jurídico para violar los derechos de los trabajadores. En este sentido, es necesario verificar en cada caso la forma en la que se desarrolla la prestación de trabajo, con el objeto de determinar su exacta calificación jurídica.” Al aplicar este principio al litigio, la instancia de apelación constató que la remuneración del operador-grabador de datos informáticos no se distinguía en absoluto de la que recibía un trabajador subordinado y que por las tareas que realizaba no se le podía considerar como trabajador autónomo. Sobre este fundamento, el juez encargado de exponer la decisión del Tribunal Regional del Trabajo declaró lo siguiente:

“Sobre la base de los preceptos legales ya mencionados y de la Recomendación de la OIT, adoptamos la decisión del Tribunal de Primera Instancia y concluimos que existe una relación de empleo conforme a lo establecido por el artículo 3 de la Consolidación de las Leyes del Trabajo.”

34. Tribunal Regional del Trabajo de la 3ª Región, Lacir Vicente Nunes c. Sandoval

Alves Da Rocha y otros, 7 de mayo de 2003, TRT-RO-3951/03 Tema: vacaciones pagadas Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional; referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado123 Extinción del contrato de trabajo sin haber disfrutado de vacaciones/ Reclamación de indemnización por vacaciones pagadas no disfrutadas/ Discordancia entre el derecho interno y un convenio internacional ratificado/ Aplicación de la regla más favorable al trabajador Un trabajador doméstico es despedido a los ocho meses de su contratación y solicita ante los tribunales una indemnización por las vacaciones pagadas no disfrutadas durante el periodo que estuvo contratado. El Tribunal de Primera Instancia rechazó la demanda considerando que las 122 El párrafo 8, b) de la Recomendación núm. 193 dice así: "Velar por que no se puedan crear o utilizar cooperativas para evadir la legislación del trabajo ni ello sirva para establecer relaciones de trabajo encubiertas, y luchar contra las pseudos-cooperativas que violan los derechos de los trabajadores, velando porque la legislación del trabajo se aplique en todas las empresas.” 123 Convenio núm. 132 de la OIT sobre vacaciones pagadas (revisado), 1970.

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disposiciones relativas a indemnizaciones compensatorias por no haber disfrutado del periodo vacacional no amparan a los trabajadores domésticos. El trabajador recurrió en apelación esta decisión ante el Tribunal Regional del Trabajo competente. El Tribunal Regional de Trabajo analizó primero si la legislación laboral en materia de vacaciones pagadas se aplicaba a los trabajadores domésticos. La jurisdicción señaló que el artículo 7 de la Constitución extiende a los trabajadores domésticos la aplicación de las normas de la Codificación de Leyes del Trabajo del Brasil (CLT) en materia de vacaciones pagadas. Para apoyar su decisión, el Tribunal se remitió al Convenio núm. 132 de la OIT, ratificado por el Brasil en 1999, que sólo excluía de su ámbito de aplicación a las gentes del mar.124 Según lo dispuesto en la legislación nacional, había dos obstáculos para el reconocimiento al demandante de la indemnización compensatoria por vacaciones pagadas y no disfrutadas. El primero, el artículo 130 de la CLT, que dispone un periodo mínimo de doce meses para que los asalariados adquieran el derecho a vacaciones pagadas. El segundo, el artículo 147 del mismo texto, que establece que las personas cuyo contrato de trabajo finalice antes de que transcurran doce meses de servicio tendrán derecho a una indemnización compensatoria por vacaciones pagadas y no disfrutadas salvo en el caso en el que el empleador hubiera puesto fin al contrato por “causa justa”. Hay que resaltar que en el caso de autos el trabajador fue despedido y no impugnó la validez de la finalización del contrato. No obstante, el Tribunal examinó el contenido del Convenio núm. 132 de la OIT y consideró que el litigio se resolvería aplicando la norma que resultara más favorable al trabajador,declarando lo siguiente:

“Es preciso señalar que el principio de la norma más favorable es aplicable en Derecho del Trabajo. Por tanto, es al juez a quien corresponde aplicar la norma más favorable al trabajador. En este sentido, el artículo 11 en conjunción con el artículo 5 del precitado Convenio establece un nuevo periodo mínimo de adquisición del derecho a vacaciones pagadas, reduciéndolo a seis meses, independientemente del motivo de la terminación del contrato.”

En aplicación del principio de la norma más favorable, el Tribunal Regional del Trabajo de la 3.ª Región se acogió al Convenio núm. 132 de la OIT para reconocer al demandante el derecho a la indemnización por vacaciones pagadas. El cálculo del importe se efectuó conforme a las disposiciones de derecho interno.

124 El artículo 2, 1) del Convenio núm. 132 dice lo siguiente: “El presente Convenio se aplica a todas las personas empleadas por cuenta ajena, con excepción de las gentes del mar.”

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35. Tribunal Superior del Trabajo, Sub-sección 1ª especializada en conflictos individuales, São Paulo Transporte S.A. c. Gilmar Ramos Da Silva, 5 de marzo de 2003

Temas: dignidad de la persona; principio general de igualdad; protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;125 instrumentos no sujetos a ratificación126 Discriminación/ HIV/SIDA/ Constitución nacional/ Dignidad de la persona/ Establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional La empresa São Paulo Transporte S.A. al tener conocimiento que el actor era portador del VIH/SIDA, le comunicó su despido argumentando razones técnicas. El trabajador inició una acción judicial reclamando su reintegro en su puesto de trabajo y el pago por parte de la empresa de una indemnización de daños. El tribunal de primera instancia hizo lugar al reclamo del actor, y luego de una serie de recursos judiciales, el caso llega a la decisión del Tribunal Superior del Trabajo. La empresa resiste la pretensión del trabajador argumentando que en el ordenamiento jurídico brasilero no existe una disposición normativa que reconozca al trabajador el derecho de estabilidad propia que reclama; y que las previsiones contenidas en la Constitución Federal respecto al Estado Democrático de Derecho y a la Dignidad de la Persona Humana son demasiado genéricas en su formulación como para sustentar el derecho a la reintegración al puesto de trabajo, más aún cuando no se trata de un accidente de trabajo o de una enfermedad vinculada al trabajo. Continúa la empresa argumentando que junto al VIH/SIDA existen otras enfermedades de idéntico impacto social, las cuales no generan en los empleados enfermos el derecho a la estabilidad propia. El Tribunal considera que la conducta de la empresa que aún conociendo la enfermedad del trabajador, procede a su despido es repugnante a la dignidad de la persona humana, la cual, constituye un principio fundamental de la República Federativa del Brasil y este principio está presente en la Constitución Federal de 1988. Además, el Tribunal tiene presente que no es el caso que la gravedad de una enfermedad pueda permitir a un trabajador permanecer dentro de una empresa a pesar de conductas que no lo permitieran. Pero en este caso, la empresa en conocimiento de la enfermedad del trabajador procedió a su despido expresando como causa razones técnicas que luego no probó en el juicio, lo que lleva a considerar que la empresa no tuvo más causa de despido que la propia enfermedad del actor. El Tribunal argumenta que existen en el ordenamiento jurídico brasilero normas jurídicas suficientes que prohíben las conductas discriminatorias. Estas normas jurídicas incluyen no sólo la propia Constitución Federal sino también los Convenios de OIT núm. 111 y 117, y la Declaración OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998. En consecuencia, sostiene el Tribunal que en éste escenario mundial de preocupación en erradicar las prácticas discriminatorias, no existe para los jueces la posibilidad de negar amparo jurisdiccional al trabajador portador de VIH/SIDA, aún en el hipotético caso de un vacío

125 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958; Convenio núm. 117 de OIT sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962. 126 Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 1998.

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normativo legal. Dando respuesta al argumento de la empresa sobre la inexistencia de norma legal que posibilite el reintegro del trabajador, el Tribunal sostiene que el derecho a la reinstalación surge de la nulidad del acto discriminatorio. Por disposición del Código Civil, el acto nulo no produce efectos jurídicos. Como consecuencia, calificando el despido como arbitrario y discriminatorio, el Tribunal hace lugar al reclamo del actor y dispone su reintegro y el pago por parte de la empresa de una suma de dinero como indemnización de daños.

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Bulgaria Constitución de la República de Bulgaria Artículo 5, párrafo 4 Los instrumentos internacionales debidamente ratificados y promulgados que hayan entrado en vigor a efectos de la República de Bulgaria formarán parte integrante del ordenamiento jurídico interno del país. Estos instrumentos prevalecerán sobre las disposiciones de la legislación interna que le sean contrarias. 36. Tribunal Constitucional de Bulgaria, 27 de julio de 1992, decisión 8, asunto

constitucional núm. 7 Tema: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados127 Prohibición de que los antiguos dirigentes del Partido Comunista ocupen puestos ejecutivos en entidades bancarias/ Demanda ante el Tribunal Constitucional por vulneración de la Constitución Nacional/ Supremacía del derecho internacional sobre el interno/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Una disposición incluida en una nueva ley, la Ley de Bancos y Crédito,128 prohibía a las personas que hubieran ocupado anteriormente puestos ejecutivos en los órganos del Partido Comunista que ocuparan cargos similares en entidades bancarias. Unos parlamentarios solicitaron al Tribunal Constitucional que declarara que dicha disposición era inconstitucional e incompatible con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con el Convenio núm. 111 de la OIT. En primer lugar, el Tribunal especificó la posición jerárquica de estos dos instrumentos internacionales en el ordenamiento jurídico interno:

“Conforme al artículo 5, 4) de la Constitución, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Convenio núm. 111 de la OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados forman parte integrante de nuestra legislación nacional desde su ratificación y promulgación. Asimismo, se desprende de dicho artículo de la Constitución que tienen supremacía sobre nuestras leyes nacionales.”

A continuación, el Tribunal comparó las disposiciones de la nueva Ley con las de estos instrumentos internacionales y observó que:

“(...) el asunto que nos ocupa trata de la restricción del derecho a ocupar un puesto ejecutivo en los órganos rectores de entidades bancarias para determinadas personas, lo que constituye una discriminación en el acceso a las diversas ocupaciones en el sentido del artículo 1 del Convenio núm. 111. La Ley es también contraria a los artículos 2, 2) y 6, 1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y a los artículos 2 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

127 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 128 Ley de Bancos y Crédito, publicada en el Boletín Oficial núm. 25/1992.

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De lo anterior resulta que el texto del párrafo 9 de las Disposiciones Transitoria y Final de la Ley de Bancos y Crédito se contradice con el artículo 6, 2) de la Constitución129 y con los convenios internacionales anteriormente mencionados. Estos convenios son considerados parte integrante de la legislación nacional y tienen supremacía sobre cualquier otra norma interna que les sea contraria. Por tanto, en virtud de la aplicación inmediata de lo dispuesto en la Constitución y de la supremacía de las normas internacionales sobre el derecho interno, se desprende que ha de reconocerse que (...) [la disposición en discusión] incumple el artículo 6, 2) de la Constitución, así como los citados acuerdos internacionales.”

En consecuencia, el Tribunal Constitucional de Bulgaria consideró que la disposición que prohibía el acceso a cargos ejecutivos en entidades bancarias a personas que hubieran ocupado previamente cargos ejecutivos en los órganos del Partido Comunista era inconstitucional y contraria a los citados convenios internacionales.

129 Artículo 6, 2) de la Constitución de Bulgaria: “Todos los ciudadanos son iguales ante la ley. No se aceptará ningún privilegio ni restricción de derechos por razón de raza, nacionalidad, etnia, sexo, origen, religión, educación, convicciones, afiliación política, situación personal, social o financiera.”

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Burkina Faso Constitución de Burkina Faso Artículo 151 Los tratados y acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, supremacía sobre las leyes internas, siempre que cada acuerdo o tratado sea aplicado por la otra parte. 37. Tribunal Laboral de Koudougou, J.B. K. Sankara c. Orfanato Pèdg Wendé, 5 de

febrero de 2009, núm. 003 Tema: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado130 Protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación/ Despido/ Distinción sin fundamento en relación con una calificación específica/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho nacional Un profesional docente que trabajaba en un orfanato, fue despedido porque no frecuentaba la iglesia regularmente y porque su situación de soltero con hijo no se adecuaba a los valores preconizados por la institución. Considerando su despido abusivo y discriminatorio, acudió al Tribunal Laboral. El orfanato sostenía, por contra, que el profesional docente, padre de cuatro hijos sin estar casado, no tenía el comportamiento de un cristiano convencido que se necesitaba para ayudar a los huérfanos. No obstante, el tribunal desestimó esta argumentación. Tras recordar que el artículo 4 del Código de Trabajo prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación y que el artículo 71, párrafo 2, de este mismo código declara abusivos los despidos basados en la discriminación, el Tribunal Laboral utilizó el Convenio núm. 111 de la OIT. De este modo declaró que «si bien es cierto que en el sentido del párrafo 2 del artículo 1º del Convenio núm. 111 de la OIT, la religión puede constituir una calificación que puede ser exigida de buena fe para el ejercicio de un empleo o una ocupación, en este caso particular, el puesto de maestro de primaria en el orfanato no requería un conocimiento especial de la religión, la enseñanza de la Biblia no se encontraba incluida ni en el programa ni en el horario presentado en el expediente y aún menos en los estatutos de la fundación». Con el fin de reforzar su decisión, el Tribunal se refirió al párrafo 2 del artículo 1º del Convenio núm. 111 de la OIT, que excluye del campo de las discriminaciones las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado. Aplicando este texto, investigó si se exigía una calificación específica en materia de religión para ocupar el puesto de maestro en este orfanato. En este caso particular resultó no ser así. Basándose en los textos nacionales que prohíben la discriminación en materia de empleo y ocupación y en la disposición específica del artículo 1º, párrafo 2, del Convenio núm. 111 de la OIT, el Tribunal Laboral consideró que el orfanato, al dar preferencia a los cristianos protestantes de una iglesia para la ocupación de un puesto de maestro, alteraba la igualdad de oportunidades y de trabajo. En consecuencia, declaró injustificado el despido del demandante que estaba basado en esta discriminación.

130 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958.

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38. Tribunal de Apelación de Bobo–Dioulasso, Sala Social, M.M. Karama y Bakouan c. la Société Industrielle du Faso (SIFA), 5 de julio de 2006, núm. 035

Tema: derecho de huelga Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;131 jurisprudencia internacional132 Huelga general/ Legalidad de la huelga/ Referencia al Convenio núm. 87 de la OIT/ Interpretación de las disposiciones del derecho nacional a la luz del Convenio núm. 87 de la OIT y de la Recopilación del Comité de Libertad Sindical Por iniciativa de varias centrales sindicales de Burkina Faso se presentó un preaviso de huelga de 48 horas de los trabajadores del sector público y el sector privado ante el Jefe de Estado y el Director General de Empleo, Trabajo y Seguridad Social con vistas a una huelga en la totalidad del territorio nacional. Dos trabajadores del sector privado fueron despedidos por participar en esta huelga, aunque el preaviso había sido notificado a su empleador. Después de que el Tribunal Laboral de Bobo-Dioulasso declarara legítimos los despidos, estos trabajadores acudieron al Tribunal de Apelación, ante el cual alegaron que la huelga del sector privado era una huelga de solidaridad que obtenía su legalidad de la huelga del sector público con la que se solidarizaba. Por contra, el empleador argumentó que las disposiciones del Código de Trabajo prohibían en el sector privado toda huelga que no se inscribiera en el contexto de la empresa y que, en este caso particular, la huelga, impulsada por motivos externos a la empresa, era ilícita. El Tribunal de Apelación, tras constatar que se trataba de una huelga general nacional que afectaba a todos los sectores y comprendía un número determinado de reivindicaciones relacionadas con los salarios, los impuestos y los derechos de los trabajadores, se remitió al Convenio núm. 87 de la OIT. Para explicar las bases de su razonamiento, recordó, por una parte, que :

«el principio de la interpretación conforme permite suponer que el legislador no ha violado o no quiere violar el espíritu de los tratados internacionales que ha ratificado»

Y, por otra parte: «que el juez tiene la posibilidad de remitirse a dichos instrumentos internacionales y a los comentarios de los expertos en caso de contradicciones, insuficiencias, lagunas o retroceso respecto al avance preconizado en los tratados».

Aplicando estos principios, el Tribunal de Apelación consideró que la huelga, que era una huelga general basada en intereses profesionales y económicos y dirigida a buscar soluciones a cuestiones de políticas sociales, era legítima y lícita conforme a las afirmaciones del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo que se encuentran en la Recopilación de decisiones y principios.133 A continuación consideró que, aunque el legislador nacional no había previsto expresamente el mecanismo de inicio de huelga en este supuesto, la huelga iniciada de ese modo en el sector privado obtenía su legalidad de la iniciada en el sector público en conformidad con la ley 131 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948. 132 Comité de Libertad Sindical de la OIT. 133 OIT: La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, cuarta edición (revisada), (Ginebra, 1996), párrafo 494. En la versión actualizada (quinta edición revisada, 2006) ver párrafo 543.

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nacional. Para reforzar este análisis, se remitió de nuevo a las afirmaciones del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT134 señalando que, en este caso particular, no se había acudido a ninguna jurisdicción, ni a ningún órgano independiente de la Administración afectada por la huelga para valorar su legalidad o ilegalidad. Interpretando de este modo las disposiciones del derecho nacional en materia de huelga a la luz del Convenio núm. 87 de la OIT y de la Recopilación del Comité de Libertad Sindical, el Tribunal de Apelación consideró la huelga legítima y legal y declaró injustificado el despido de ambos demandantes. 39. Tribunal Laboral de Ouagadougou, Zongo y otros c. Gerente de la “Station Mobil

Bataille du Rail”, 17 de junio de 2003, núm. 090 Temas: despido; salario mínimo Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno; uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados135 Ruptura abusiva de contrato/ Inobservancia de los salarios mínimos establecidos/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Los tres demandantes trabajaban, todos ellos, para la demandada como responsables de surtidores de gasolina. El 30 de abril de 2001, la demandada les informó, mediante notas individuales, de la ruptura de sus contratos de trabajo sin que mediara explicación ni preaviso. Los demandantes, considerando que sus despidos eran injustificados acudieron a la Inspección de Trabajo para intentar solucionar el litigio de forma amistosa. Al fracasar este intento, presentaron una demanda ante el Tribunal Laboral. El Tribunal, tras concluir que se trataba de una ruptura abusiva de los contratos de trabajo, examinó las diversas reclamaciones de los demandantes, entre las cuales se encontraba el cobro de los importes salariales adeudados con motivo de la inobservancia de los salarios mínimos aplicables a su categoría profesional. En ese sentido, la jurisdicción pudo constatar que los salarios abonados a los demandantes eran inferiores a los mínimos establecidos en los acuerdos de la comisión mixta paritaria interprofesional del 12 de marzo de 1997 y del 24 de mayo de 1999. El Tribunal dedujo, en consecuencia, que se había vulnerado el artículo 20, 5) del Código del Trabajo. Dicho artículo establece que: “el empleador debe pagar los salarios y las indemnizaciones adeudadas, en virtud de los textos normativos, convencionales y contractuales.” Además, a fin de confirmar su interpretación del artículo 20, 5) y reconocer el carácter obligatorio de la aplicación de los salarios mínimos, el Tribunal se refirió a los Convenios núm. 26 y 131 de la OIT sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos. Ambos convenios fueron ratificados por Burkina Faso. El Tribunal constató que el artículo 3, 3) del Convenio núm. 26 obliga a los empleadores y a los trabajadores a respetar las tasas mínimas de salarios establecidas:

134 Op. cit., párrafos 522 y siguientes. En la versión actualizada (quinta edición revisada, 2006) ver párrafos 628 y siguientes. 135 Convenio núm. 26 de la OIT sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos, 1928; Convenio núm. 131 de la OIT sobre la fijación de salarios mínimos, 1970.

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“El artículo 3, 3) del Convenio núm. 26 de la OIT sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos (…) dispone que las tasas mínimas de salarios que hayan sido fijadas serán obligatorias para los empleadores y trabajadores interesados, quienes no podrán rebajarlas por medio de un contrato individual ni, excepto cuando la autoridad competente dé una autorización general o especial, por un contrato colectivo.”

El Tribunal se refirió, asimismo, al artículo 2, 1) del Convenio núm. 131 que establece que “los salarios mínimos tendrán fuerza de ley y no podrán reducirse.” Finalmente, con objeto de permitir que los demandantes pudieran cobrar la suma que su anterior jefe les adeudaba, el Tribunal tuvo nuevamente en cuenta los Convenios núm. 26 y 131 de la OIT:

“[Visto que] en su artículo 4 [Convenio núm. 26], se afirma que (…) todo trabajador al que le sean aplicables las tasas mínimas y haya recibido salarios inferiores a esas tasas tendrá derecho a recuperar la suma que se le adeude, por vía judicial o por cualquier otra vía legal, dentro del plazo que fije la legislación nacional. Considerando que cabe añadir que el Convenio núm. 131 relativo a la fijación de salarios mínimos de 1970, sobre todo en lo que se refiere a los países en vías de desarrollo, ratificado mediante el Decreto 74-42 del 4 de marzo de 1974, dispone en su artículo 2, 1) que (…) la persona o personas que no los apliquen estarán sujetas a sanciones apropiadas de carácter penal o de otra naturaleza.”

Por consiguiente, el Tribunal Laboral de Ouagadougou concluyó que el derecho nacional, interpretado conforme a los tratados ratificados por Burkina Faso, no permite derogar por contrato los salarios mínimos fijados por la Comisión mixta paritaria interprofesional. Además, concluyó que cuando dichas tasas mínimas no se respetan, la víctima de tal vulneración tiene derecho a pedir la compensación de las sumas adeudadas y el empleador debe pagar los derechos adquiridos resultantes de tal vulneración. 40. Tribunal Laboral de Ouagadougou, Compaore c. Sitarail, 25 de marzo de 2003,

núm. 037 Temas: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación; igualdad de remuneración Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado136 Despido abusivo/ Historial profesional/ Discriminación entre trabajadores nacionales y extranjeros/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Un empleado de la compañía ferroviaria Sitarail fue asignado sucesivamente a tres puestos distintos, con una reducción sustancial de su sueldo. Se negó a aceptar el tercer puesto y fue despedido. Tras considerar que el despido era injustificado, el Tribunal Laboral de Ouagadougou analizó la remuneración que el trabajador debía percibir como indemnización, lo que requería elaborar el historial profesional del demandante. Ello permitió observar que había una diferencia de sueldo entre los empleados de Burkina Faso y los extranjeros.

136 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958.

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Tras señalar que la diferencia de trato era contraria al convenio colectivo aplicable a las empresas, así como a la legislación nacional, la cual prohíbe la discriminación, el Tribunal se refirió al Convenio núm. 111 de la OIT para reforzar su decisión:

“Dado que la compañía ferroviaria Sitarail ha claramente interpretado de forma incorrecta el espíritu de los instrumentos legales y ha discriminado a los trabajadores de dos nacionalidades distintas, sin que exista ninguna disposición que establezca dicha diferencia, ni mucho menos que la imponga; dado que, además, el Convenio núm. 111 de la OIT obliga a los Estados que lo hayan ratificado a prohibir toda forma de discriminación en materia de empleo y de formación profesional; y dado que Burkina Faso y Costa de Marfil están vinculados por dicho Convenio; Sitarail, al aplicar un trato distinto a trabajadores con idéntica cualificación profesional, ha vulnerado deliberadamente el espíritu y el contenido del Convenio núm. 111.”

En consecuencia, el Tribunal Laboral de Ouagadougou, considerando que la compañía Sitarail había incumplido la legislación nacional así como el Convenio núm. 111 de la OIT, condenó a la empresa a pagar la diferencia de remuneración al trabajador afectado. 41. Tribunal Laboral de Ouagadougou, Savadogo Zonabo c. Grands moulins du

Burkina, 10 de septiembre de 2002, núm. 140 Temas: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación; igualdad de remuneración Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados137 Práctica de una empresa consistente en asignar una categoría superior a los empleados ascendidos a puestos directivos/ Demanda de una empleada ascendida que sólo había cambiado de nivel administrativo sin que modificaran su categoría/ Aplicación directa de los Convenios núm. 100 y 111 de la OIT La demandante había sido ascendida a un puesto ejecutivo en una empresa que aplicaba, en la práctica, la regla no escrita de ascender a una categoría superior a todos los empleados adscritos a dicho puesto. Varios días después de su designación, la dirección decidió no aplicar esta regla y le asignó únicamente un cambio de nivel administrativo. No obstante, varios meses después, uno de sus colegas masculinos fue promovido a un puesto ejecutivo y fue ascendido a una categoría superior, de acuerdo con la práctica que había sido habitual. La empresa alegó que el cambio de escalón administrativo de la demandante le había supuesto un sueldo superior al que hubiera recibido si se hubiera aplicado la práctica anterior. El Tribunal Laboral de Ouagadougou consideró que ese argumento no era aceptable y aplicó directamente los Convenios de la OIT núm. 100 sobre igualdad de remuneración y 111 sobre discriminación:

“El Convenio núm. 100, ratificado por Burkina Faso, prohíbe cualquier forma de discriminación en materia de remuneración entre hombres y mujeres;

137 Convenio núm. 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración, 1951; Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958.

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En este caso, la Sra. Savadogo Zonabo [la demandante] ha sufrido un trato discriminatorio con respecto a su remuneración por parte de Grands Moulins du Burkina [la empresa] por ser la primera mujer que accede a un puesto ejecutivo; (…) Al no elevar de categoría a la Sra. Zonabo (...) pese a cumplir todos los requisitos para ello, la empresa ha infringido los Convenios núm. 100 y 111.”

El Tribunal Laboral de Ouagadougou, basándose en los Convenios núm. 100 y 111 de la OIT, dictaminó que la empresa demandada debía restituir a la demandante sus derechos ascendiéndola a la categoría solicitada y abonándole la diferencia salarial, una indemnización y una compensación por daños y perjuicios.

Canada 42. Corte Suprema de Canadá, Asociación de Negociación Colectiva de Servicios de Salud y de Apoyo c. Columbia Británica, 8 de Junio de 2007, 2007 SCC 27, [2007] 2 SCR 391 Temas: libertad sindical; negociación colectiva Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno. Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;138 jurisprudencia internacional139. Carta Canadiense de los Derechos y Libertades/ Libertad de asociación/ Derecho a la negociación colectiva/ Si la garantía constitucional de libertad sindical incluye el derecho de negociación colectiva/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno. Se presentó un recurso de apelación ante la Corte Suprema de Canadá en el cual los apelantes demandaron la inconstitucionalidad de la Parte 2 de la Ley de Mejoramiento de la Prestación de Servicios Sociales y de Salud (Health and Social Services Delivery Improvement Act SBC 2002) porque consideraban que violaba la Carta Canadiense de Derechos y Libertades. Parte 2 de la norma dio a los empleadores mayor flexibilidad para organizar las relaciones con los trabajadores y en algunos casos incluso para hacerlo de maneras que no hubiera sido posible bajo las condiciones establecidas en pactos colectivos previos y vigentes. Introdujo cambios en las transferencias y en los derechos de asignación en diferentes lugares de trabajo (arts. 4 y 5), la subcontratación (art. 6), los estatus de los trabajadores bajo acuerdos de subcontratación (art. 6), los programas de seguridad en el empleo (arts. 7 y 8), y los despidos y derechos de prelación por antigüedad (art. 9). Adicionalmente, el artículo 10 invalidaba cualquier parte de una convención colectiva, previa o posterior, que fuera en contra de la Parte 2, así como cualquier convención colectiva cuyo objeto fuera la modificación de estas restricciones. La cuestión jurídica enfrentada por la Corte era determinar si la garantía de la libertad de asociación en el artículo 2(d) de la Carta protege los derechos de negociación colectiva y, en caso afirmativo, revisar si dicho derecho se había violado con la ley aprobada. Al resolver el primer punto la Corte hace un cambio significativo en su jurisprudencia pues reconoce que las razones evocadas en el pasado para excluir el derecho a la negociación colectiva de la garantía a

138 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966. 139 Comité de Libertad Sindical de la OIT; Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT; Comisiones de Investigación y de Conciliación en Materia de Libertad Sindical de la OIT.

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la libertad de asociación ya no podían ser sostenidas y que no resultaría consistente con el reconocimiento que se ha hecho históricamente en Canadá de la importancia de la negociación colectiva. La Corte dice también que la negociación colectiva es un componente integral de la libertad de asociación en el derecho internacional, el cual puede informar la interpretación de las garantías de la Carta:

“Bajo el sistema federal de gobierno de Canadá, la incorporación de acuerdos internacionales en el derecho interno es propiamente el papel del Parlamento federal o las legislaturas federales. Sin embargo, las obligaciones internacionales de Canadá pueden ayudar a los tribunales encargados de la interpretación de las garantías de la Carta (véase Suresh v. Canadá (Minister of Citizenship and Immigration […]) La aplicación de esta herramienta interpretativa aquí apoya el reconocimiento de un proceso de negociación colectiva como parte de la garantía de la Carta de la libertad de asociación. La adhesión de Canadá a los documentos internacionales que reconocen el derecho a la negociación colectiva apoya el reconocimiento del derecho en el art. 2(d) de la Carta.”140

La Corte presenta como fuentes principales para entender el artículo 2(d) de la Carta al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación. Canadá ha ratificado los tres, razón por la cual, la Corte reconoce en ellos no sólo un reflejo del consenso internacional sino principios que Canadá se ha comprometido a mantener:

“El PIDESC, el PIDCP y el Convenio núm. 87 extienden la protección al funcionamiento de los sindicatos en una manera que sugiere que el derecho a la negociación colectiva es parte de la libertad de asociación. La interpretación de estos convenios, en Canadá e internacionalmente, no sólo apoya la tesis de que existe un derecho a la negociación colectiva en el derecho internacional, sino que sugiere también que ese derecho debe ser reconocido en el contexto canadiense en virtud del art. 2(d).”141

La Corte analiza el contenido del Convenio núm. 87 haciendo referencia a la interpretación del mismo hecha por los órganos de control de la OIT:

“Se ha entendido que el Convenio núm. 87 protege también la negociación colectiva como parte de la libertad de asociación. La parte I del Convenio, titulada "Libertad de Asociación", establece los derechos de los trabajadores a constituir libremente organizaciones que operen bajo las constituciones y las normas establecidas por los trabajadores y que tengan la capacidad de afiliarse internacionalmente. Dickson CJ, disidente en el caso de Referencia de Alberta, en la página 355, acudió al Convenio núm. 87 para establecer el principio de que la capacidad "de formar y organizar sindicatos, incluso en el sector público, deben incluir el libre ejercicio de las actividades esenciales de los sindicatos, tales como la negociación colectiva y la huelga, con sujeción a los límites razonables". El Convenio núm. 87 ha sido objeto de numerosas interpretaciones por el Comité de Libertad Sindical, la Comisión de Expertos y Comisiones de Investigación. Estas interpretaciones han sido descritas como la "piedra angular del derecho internacional sobre la libertad sindical y negociación colectiva". […] Si bien no son vinculantes,

140 Párrafos 69 y 70 de la sentencia. 141 Párrafo 72 de la sentencia.

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arrojan luz sobre el alcance del art. 2(d) de la Carta, ya que están destinados a aplicarse a la negociación colectiva”142

Por lo tanto, la Corte concluye que en el art. 2(d) debe entenderse incluida la protección del derecho de los trabajadores a asociarse con el propósito de avanzar en los objetivos relacionados con el trabajo a través de un proceso de negociación colectiva. Agrega que dicha protección cubre de toda interferencia sustancial por parte del Estado y recuerda el deber de negociar de buena fe. Establece además que la interferencia sustancial debe determinarse teniendo en cuenta la importancia de los asuntos que son objeto del proceso de negociación colectiva y la capacidad de los miembros de los sindicatos para perseguir sus objetivos en conjunto. De la misma forma es necesario tener en cuenta la manera en la cual la medida impacta sobre el derecho a la negociación colectiva y a la consulta de buena fe. De acuerdo a este argumento, la Corte concluyó que:

“[L]os artículos 4, 5, 6(2), 6(4) y 9, en relación con el artículo 10, interfieren con el proceso de la negociación colectiva, ya sea por no tener en cuenta los procesos de pasadas negociaciones colectivas, ya sea por socavar los futuros procesos de negociación colectiva, o ambas cosas. Esto nos obliga a determinar si estos cambios sustancialmente violan el derecho de asociación de los trabajadores a participar en la negociación colectiva en materia laboral y de empleo. […] Las disposiciones relativas a la subcontratación (artículos 6(2) y 6(4)), los despidos (artículos. 9(a), 9(b) y 9(c)) y los derechos de prelación por antigüedad (artículo 9(d)) son cuestiones fundamentales para la libertad de asociación. Las restricciones a los convenios colectivos limitando el poder discrecional del empleador de despedir a los empleados afecta la capacidad de los trabajadores a conservar un empleo seguro, una de las protecciones esenciales dada a los trabajadores por su sindicato. Del mismo modo, los límites en los convenios colectivos de los derechos de los empleadores a contratar en el exterior permiten a los trabajadores tener seguridad en el empleo. Por último, los derechos de prelación por antigüedad son una parte integral del sistema de antigüedad por lo general establecidos en los convenios colectivos, que es una protección de gran importancia para el sindicato […]. Lo mismo no se puede decir de las transferencias y reasignaciones cubiertas por los artículos 4 y 5 de la ley. Estas disposiciones (….) tienen que ver con modificaciones relativamente menores de los regímenes existentes de las transferencias y reasignaciones de los empleadores. Protecciones significativas permanecieron en su lugar. Es cierto que la ley retiró estos asuntos de la mesa de negociación colectiva. No obstante, considerando todo, no se puede decir que los artículos 4 y 5 equivalen a una interferencia sustancial en la capacidad del sindicato de iniciar en un proceso de negociación colectiva, por lo cual no se requiere la protección del articulo 2(d) de la Carta”.143

En conclusión, la Corte basándose en la Carta Canadiense de Derechos y Libertades interpretada a la luz del Convenio núm. 87 de la OIT y de la jurisprudencia de la Comisión de Expertos y del Comité de Libertad Sindical de la OIT declara inconstitucionales los artículos 6(2), 6(4) y 9 de la Parte 2 de la ley (leídos en consonancia con el artículo 10) pues violan de manera sustancial e injustificada el derecho a la negociación colectiva protegido por el art. 2(d) de la Carta y declara constitucionales las demás disposiciones demandadas porque la violación no es sustancial.

142 Párrafos 75 y 76 de la sentencia. 143 Párrafos 128, 130 y 131 de la sentencia.

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43. Tribunal Supremo del Canadá, Dunmore c. Ontario (Fiscal general), 20 de diciembre de 2001, 2001 SCC 94; [2001] 3 S.C.R. 1016

Temas: libertad sindical; protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;144 tratados no ratificados;145 jurisprudencia internacional146 Libertad sindical/ Exclusión de trabajadores agrarios del régimen jurídico de las relaciones de trabajo/ Obligación positiva del Estado de proteger la libertad sindical/ Vulneración de la Carta de derechos y libertades del Canadá/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno En 1995, el artículo 80 de la Ley por la que se modifica la legislación sobre relaciones de trabajo y empleo (LMLRTE, por sus siglas en francés) derogó la Ley de 1994 sobre las relaciones de trabajo en la agricultura (LRTA) que, por primera vez, había reconocido expresamente el derecho de sindicación de los trabajadores agrarios de Ontario. La conjunción del citado artículo 80 y del artículo 3, b) de la Ley de 1995 sobre las relaciones de trabajo (LRT) tuvo como efecto el fin de los convenios colectivos concluidos en el sector agrícola, la revocación de los derechos de los sindicatos acreditados y la exclusión de los trabajadores agrarios de la protección instituida por la LRT frente a las prohibiciones de sindicación de la common law y las prácticas patronales antisindicales. Los trabajadores agrarios, a título personal y en nombre del Sindicato internacional de trabajadores y trabajadoras unidos de la alimentación y el comercio (TUAC) impugnaron la derogación de la LRTA y su exclusión de la LRT ante los tribunales de Ontario. Para ello alegaron que dichas disposiciones vulneraban su libertad de asociación y su derecho a la igualdad, reconocidos por la Carta de derechos y libertades del Canadá (en adelante, “la Carta”), un texto con valor constitucional. Dicha demanda fue desestimada tanto por el Tribunal de Primera Instancia como por el Tribunal de Apelación de Ontario, por lo que los demandantes presentaron un recurso ante el Tribunal Supremo del Canadá. Tras circunscribir el objeto de la demanda y determinar que la negociación colectiva y el ejercicio del derecho de huelga no formaban parte de éste, el Tribunal Supremo examinó la posible vulneración del artículo 2, d) de la Carta, el cual establece que toda persona posee la libertad fundamental de asociación. En su análisis, el Tribunal examinó especialmente si las actividades colectivas de los sindicatos estaban efectivamente protegidas por el artículo 2, d) de la Carta y si dicha disposición imponía al Estado una obligación positiva de protección que sería igualmente aplicable a los trabajadores agrarios. Con respecto a estos dos puntos, el Tribunal Supremo se refirió al derecho internacional del trabajo para apoyar y reforzar su argumentación. En primer lugar, el Tribunal se detuvo en precisar el objeto del artículo 2, d) de la Carta a fin de determinar si englobaba únicamente el ejercicio de los derechos y libertades individuales ejercidos colectivamente o si comprendía también las actividades colectivas de los sindicatos que no pueden ejercerse de forma individual. El Tribunal se inclinó finalmente por una interpretación amplia del objeto de tal artículo y se refirió al derecho internacional del trabajo a fin de reforzar esta conclusión. En concreto, señaló que las decisiones del Comité de Libertad

144 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948. 145 Convenio núm. 11 de la OIT sobre el derecho de asociación (agricultura), 1921; Convenio núm. 141 de la OIT sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975. 146 Comité de Libertad Sindical de la OIT.

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Sindical de la OIT demostraban que el pleno reconocimiento de la libertad de asociación implicaba la protección efectiva de las actividades de dimensión colectiva efectuadas por los sindicatos. Acto seguido, el Tribunal examinó la principal cuestión jurídica planteada en el litigio, que consistía en determinar si, en virtud del artículo 2, d) de la Carta, el Estado tenía la obligación positiva de proteger la libertad sindical de los trabajadores agrarios. En efecto, la ley sujeta a examen no prohibía que los trabajadores agrarios se sindicaran, pero se abstenía de acordarles la protección reconocida a los otros trabajadores frente a las prácticas antisindicales. Basándose principalmente en su jurisprudencia anterior, el Tribunal concluyó que, desde el momento en que se probaba que la exclusión de un grupo de una protección acordada por la ley imposibilitaba el ejercicio efectivo de una libertad reconocida por la Carta, incumbía al Estado ampliar el ámbito de aplicación de la protección legal. A fin de apoyar el reconocimiento de la obligación positiva del Estado de ampliar el régimen de protección de la libertad sindical a los trabajadores agrarios, el Tribunal hizo referencia a varios convenios de la OIT. Sobre la base de los artículos 2 y 10 del Convenio núm. 87 de la OIT, así como de los Convenios núm. 11 y 141, el Tribunal subrayó el carácter central del principio de no discriminación en el reconocimiento efectivo de la libertad sindical. Tras presentar las pruebas que sustentaban que la exclusión de los trabajadores agrarios del régimen de protección legal obstaculizaba el ejercicio efectivo de la libertad sindical, el Tribunal Supremo del Canadá declaró inconstitucionales el artículo 80 de la LMLRTE, así como el artículo 3, b) de la LRT basando su razonamiento en los convenios de la OIT. 44. Tribunal de Derechos Humanos de Québec, Comisión de Derechos de la Persona y

Derechos de la Juventud c. Universidad de Laval, 2 de agosto de 2000, núm. 200-53-000013-982, 2000 CanLII 3 (QC T.D.P.)

Temas: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación; igualdad de remuneración Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;147 instrumento no sujeto a ratificación148 Establecimiento de un sistema de igualdad de remuneración en la Universidad/ Cuestionamiento del carácter discriminatorio del sistema/ Aplicación del derecho internacional por parte del tribunal nacional como base jurídica adicional La Comisión de Derechos de la Persona y Derechos de la Juventud denunció ante el Tribunal de Derechos Humanos que la Universidad de Laval había introducido un sistema de igualdad de remuneración con efectos discriminatorios por razón de sexo. En concreto, a pesar de que se había considerado que el trabajo efectuado por los empleados de dos grupos de trabajo diferentes era equivalente, los empleados del área administrativa (mujeres en su mayoría) disfrutaban de una estructura salarial menos ventajosa que los del sector especializado y de servicios (hombres en su mayoría).149

147Convenio núm. 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración, 1951; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979. 148 Recomendación núm. 90 de la OIT sobre igualdad de remuneración, 1951. 149 Véase párrafo 1 de la sentencia.

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El Tribunal acudió al derecho internacional para reforzar su decisión basada en el artículo 19 de la Carta de Derechos y Libertades de la Persona, Québec 1975 y sostener que el sistema de igualdad de remuneración establecido por la Universidad vulneraba el derecho a la igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor.150 El Tribunal de Derechos Humanos de Québec tomó como fundamento el Convenio núm. 100 y la Recomendación núm. 90 de la OIT, así como los tratados pertinentes de las Naciones Unidas, y determinó que la legislación nacional se debía interpretar en concordancia con las obligaciones internacionales del Estado. El Tribunal resaltó la definición del principio de igualdad de remuneración prevista en el Convenio núm. 100 de la OIT en los siguientes términos:

“La adopción de este principio [principio de igualdad de remuneración] establece la base de la igualdad entre hombres y mujeres y permite atacar el problema de los empleos sub-valorados por ser efectuados tradicionalmente por las mujeres. [...] Para la Conferencia Internacional del Trabajo, una correcta clasificación de los empleos constituye un factor esencial en el establecimiento de tarifas de remuneración conformes al principio de igualdad de remuneración fijado en el Convenio núm. 100. Una clasificación de ese tipo se debe hacer a partir de métodos que permitan evaluar objetivamente las tareas que comprenden los diferentes puestos de trabajo. El Convenio núm.100 y la Recomendación núm. 90 marcaron un hito en el reconocimiento de las causas de la discriminación contra la mujer en materia de remuneración. Al sustituir el principio de "igual remuneración por trabajo igual" por una fórmula más amplia de "igual remuneración por trabajo de igual valor" la OIT reconoce la base sistémica de la discriminación salarial que surge de los diversos componentes de los sistemas de compensación”.151

En virtud del artículo 19 de la Carta de Derechos y Libertades de la Persona y acudiendo al derecho internacional para sustentar su argumento, el Tribual declaró que la Universidad de Laval había violado el derecho de igualdad de los empleados del área administrativa al no concederles una remuneración igual a la de sus compañeros del sector especializado y de servicios, ya que realizaban trabajos de igual valor.

150 El articulo 19 de la Carta de derechos y libertades de la persona de Québec estipula que: “Cada empleador tiene que otorgar, sin discriminación, igual salario o remuneración a los miembros de su personal, que realicen trabajo equivalente en el mismo lugar. La diferencia en salarios o remuneraciones basada en experiencia, antigüedad, años de servicio, merito, productividad, horas extras no es considerada discriminatoria si tales criterios son iguales para todos los miembros del personal. Los ajustes salariales y los planes de igualdad salarial no son acciones consideradas como discriminación de sexo, si estos son estipulados en concordancia con la Ley de igualdad salarial (capitulo E-12.001).” 151 Párrafos 122, 125 y 126 de la sentencia

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45. Tribunal Supremo de Canadá, Baker c. Ministro de Ciudadanía e Inmigración, 9 de julio de 1999, [1999] 2 S.C.R. 817

Temas: derecho de residencia; derechos del niño Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado (pero aún no incorporado al derecho interno);152 instrumentos no sujetos a ratificación;153 jurisprudencia comparada154 Orden de expulsión del territorio de una madre con cuatro hijos/ Demanda ante el Tribunal Supremo para que declare ilegal la orden de expulsión/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno/ Opinión discrepante Se dictó una orden de expulsión contra una ciudadana jamaicana que padecía trastornos mentales graves y tenía cuatro hijos de nacionalidad canadiense. La madre presentó una demanda judicial para obtener la anulación de dicha orden. La demandante alegó que el Código de Inmigración dispone que, en los procedimientos de expulsión, la Administración debe tener en cuenta las razones de orden humanitario, y que, en este caso la expulsión causaría un perjuicio irreparable a ella y a sus hijos, así como a su salud mental. En una opinión discrepante,155 la magistrada L’heureux-Dubé consideró que debía tomarse en consideración la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño a fin de determinar las razones de orden humanitario aplicables al caso, aunque dicha Convención, ratificada por Canadá, aún no hubiera sido incorporada a la legislación interna:

“Otra muestra de la importancia de la consideración de los intereses de los niños para la adopción de una decisión de orden humanitario y por motivos familiares es la ratificación por parte de Canadá de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como el reconocimiento de la importancia de los derechos e intereses de los niños en otros instrumentos internacionales ratificados por Canadá. Estos tratados y convenios internacionales no forman parte del derecho canadiense hasta su integración en el ordenamiento jurídico interno mediante ley (...), por lo que sus disposiciones no tienen aplicación directa en el derecho de Canadá.”156 (…) Sin embargo, los valores reflejados en el derecho internacional relativo a los derechos humanos pueden tenerse en cuenta en el enfoque contextual de la interpretación de las leyes y en el ámbito del control judicial (…). El Legislativo debe respetar los valores y principios del derecho internacional, tanto consuetudinario como convencional. Estas normas forman parte del contexto jurídico en el que debe aprobarse y aplicarse la ley. En la medida de lo posible, por tanto, deben prevalecer las interpretaciones que reflejen estos valores y principios (…). Otros países que se rigen por el derecho consuetudinario también han destacado el importante papel que ejerce el derecho internacional relativo a los derechos humanos en la interpretación de la legislación nacional: véase, por ejemplo, Tavita contra el Ministro de Inmigración, [1994] 2 N.Z.L.R. 257 (C.A.), pág. 266 o Vishaka contra Rajasthan, [1997] 3 L.R.C. 361 (S.C. India), pág. 367. El derecho internacional también influye decisivamente en la interpretación del ámbito de aplicación de los derechos incluidos en la Carta [de

152 Convención sobre los Derechos del Niño, 1989. 153 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948; Declaración de los Derechos del Niño, 1959. 154 Nueva Zelanda y la India. 155 Si bien los restantes miembros del Tribunal aceptaron la opinión de la magistrada L’heureux-Dubé con respecto al fondo del asunto, éstos consideraron lo siguiente: “El principio de que un convenio internacional ratificado por el Ejecutivo carece de fuerza o efecto en el sistema jurídico canadiense hasta su incorporación al derecho interno se vería perjudicado si se aplicara un principio legal que permitiera referirse a él durante el proceso de su integración al ordenamiento jurídico interno.” 156 Párrafo 69 de la sentencia.

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Derechos y Libertades de Canadá]: Slaight Communications, anteriormente citado; R. contra Keegstra, [1990] 3 S.C.R. 697. Los valores y principios de la Convención reconocen la importancia de la atención a los derechos e intereses de los niños en el momento de adoptar decisiones que afecten a su futuro. El preámbulo hace también referencia a la Declaración Universal de los Derechos Humanos al afirmar que “la infancia tiene derecho a especial cuidado y atención. Otros instrumentos internacionales asignan también la misma importancia a la toma en consideración de la protección de los niños y sus necesidades e intereses. La Declaración de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (1959) establece en su preámbulo que el niño ‘necesita protección y cuidado especiales’. Los principios de la Convención y de otros instrumentos internacionales asignan especial importancia a la protección de los niños y de la infancia y, en particular, a la consideración de sus intereses, necesidades y derechos, lo que muestra que estos valores son fundamentales para determinar si en la presente resolución se han tenido razonablemente en cuenta las razones de orden humanitario y los motivos familiares.”157

La magistrada L’heureux-Dubé consideró, por tanto, que aunque no se hubiera incorporado todavía la Convención sobre los Derechos del Niño al derecho interno, la administración debía tenerla en cuenta en sus procesos de expulsión. En este caso, el Tribunal Supremo de Canadá anuló la orden de expulsión. 46. Tribunal Supremo de Canadá, Slaight Communication Incorporated c. Ron

Davidson, 4 de mayo de 1989, [1989] 1 S.C.R. 1038 Temas: despido; libertad de expresión Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado158 Despido sin causa justificada/ Laudo arbitral por el que se ordenaba a la empresa a proporcionar cierta información a los potenciales contratantes del trabajador/ Demanda por vulneración de la libertad de expresión/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Una empresa despidió a un trabajador por incompetencia profesional, tras lo cual el caso fue sometido a arbitraje. El proceso de arbitraje reveló que el despido había obedecido a una estratagema urdida por la empresa para librarse del trabajador. En consecuencia, el árbitro ordenó a la empresa el pago de una indemnización al empleado y le exigió que, en la correspondencia que mantuviera con cualquier persona interesada en contratar al trabajador, mencionara el adecuado rendimiento laboral de éste. Además, ordenó a la empresa que informara a estas personas de que un laudo arbitral había fallado que se trataba de un despido injustificado. La finalidad de esta medida era evitar que la antigua empresa dañara la carrera profesional del trabajador. La empresa presentó una reclamación judicial al considerar que el laudo arbitral vulneraba su derecho fundamental a la libertad de expresión, reconocido por la Carta de Derechos y Libertades de Canadá. A fin de determinar si el derecho de encontrar un nuevo empleo del trabajador justificaba la restricción de la libertad de expresión de la antigua empresa, el magistrado que presidía el Tribunal Supremo se basó en el derecho internacional, un enfoque compartido por la mayoría de los miembros del Tribunal.

157 Párrafo 70 de la sentencia. 158 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966.

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“En una sociedad libre y democrática como la canadiense hay diversos valores que merecen protección, aunque sólo se mencionan expresamente algunos de ellos en la Carta [de Derechos y Libertades de Canadá]. Los valores fundamentales de una sociedad libre y democrática amparan tanto los derechos de la Carta como, en las oportunas circunstancias, la limitación de éstos. Tal como se expuso en la sentencia Oakes, anteriormente citada, (...) entre los valores fundamentales de nuestra sociedad libre y democrática se encuentran “la dignidad inherente a la persona humana” y el “compromiso con la justicia social y la equidad”. Teniendo especialmente en cuenta la ratificación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por parte de Canadá (1996), así como su compromiso de proteger, entre otros, el derecho al trabajo en todos sus aspectos, recogido en el artículo 6 de dicho pacto, no puede dudarse de la gran importancia que reviste este objetivo en el presente caso. En mi anterior remisión a la Ley sobre las relaciones de trabajo para los empleados del sector público (Public Service Employee Relations Act) de Alberta, afirmé que: “Las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos contraídas por Canadá son, a mi juicio, un indicio importante del significado de la expresión "se benefician plenamente de la protección acordada por la Carta”. Creo que, en términos generales, debe considerarse que la Carta proporciona una protección como mínimo tan grande como la que ofrecen las disposiciones similares de los instrumentos internacionales ratificados por Canadá en el ámbito de los derechos humanos.” (...) Las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos contraídas por Canadá deben guiar no sólo la interpretación del contenido de los derechos garantizados por la Carta, sino también la interpretación de lo que debe entenderse como objetivos urgentes y substanciales en el sentido del artículo 1 que puedan justificar la restricción de tales derechos. Por otra parte, a los efectos de este análisis sobre la proporcionalidad, el hecho de que un valor tenga el carácter de derecho humano internacional, sea en virtud del derecho consuetudinario internacional o de los tratados de los que Canadá sea parte, debería ser generalmente indicativo del alto grado de importancia asignado a dicho objetivo. Esto se corresponde con la importancia conferida por este Tribunal a la protección de los empleados, como grupo social vulnerable. ”

Este mismo razonamiento puede encontrarse en la decisión del Tribunal Supremo:

“En síntesis, el árbitro no fue más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo deseado. Finalmente, los efectos de las medidas no eran tan perjudiciales como para prevalecer sobre el objetivo de éstas. En este caso, el objetivo revestía gran importancia, especialmente a la luz del compromiso contraído por Canadá (en virtud de un tratado internacional) de proteger el derecho al trabajo en todos sus aspectos. A los efectos de este análisis sobre la proporcionalidad, el hecho de que un valor tenga el carácter de derecho humano internacional, sea en virtud del derecho consuetudinario internacional o de los tratados de los que Canadá sea parte, debería ser generalmente indicativo del alto grado de importancia asignado a dicho objetivo.”

El Tribunal consideró que el hecho de que los instrumentos internacionales reconocieran el derecho al trabajo mostraba el carácter fundamental de ese derecho, cuya protección podía justificar, por tanto, la restricción de la libertad de expresión de la antigua empresa. En este caso, el Tribunal Supremo de Canadá denegó la anulación del laudo arbitral.

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Chile Constitución Política de la República de Chile Artículo 5, párrafo 2 El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

47. Corte Suprema, Carlos Castro Cortés c. Wackenhut - Chile, 1 de agosto de 2001, expediente núm. 2549-01

Temas: libertad sindical; despido Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados159 Despido de un dirigente sindical/ Acto de discriminación antisindical/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno El trabajador interpuso demanda contra su empleador por haber sido despedido debido a su condición de dirigente sindical, solicitando se ordene su reincorporación inmediata al empleo. El Tribunal de Primera Instancia acogió la demanda y, a su vez, la Corte de Apelaciones la confirmó, tras lo cual el empleador interpuso un recurso para que la Corte Suprema anulara la indicada sentencia. A fin de determinar si el despido del dirigente sindical constituía una discriminación antisindical, la Corte Suprema aplicó el Código de Trabajo,160 así como la Constitución Nacional.161 Además, hizo referencia a los Convenios núm. 87 y 98 de la OIT para subrayar el carácter fundamental de la autonomía de las organizaciones sindicales y la prohibición del despido discriminatorio antisindical, considerando que dicho dirigente sindical estaba protegido por el fuero sindical. Efectivamente, la Corte hizo mención de los instrumentos internacionales de la siguiente manera:

“Que el Convenio núm. 98 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, en su artículo 1º dispone que los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo (…). Esta norma de derecho internacional alude al despido discriminatorio antisindical, el cual no debe producir el efecto de extinguir la relación laboral.

Se ha advertido que este precepto es el complemento necesario o indispensable para la autonomía de las organizaciones sindicales, conforme a los términos del Convenio núm. 87 de la misma Organización Internacional del Trabajo, cuyo artículo 3º alude al principio

159 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949. 160 El artículo 243 del Código de Trabajo establece el Fuero otorgado a los dirigentes sindicales ya electos, desde la fecha de la elección hasta seis meses después de haber cesado en el cargo. 161 El artículo 19, 19) de la Constitución de Chile señala que la ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones sindicales.

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fundamental según el cual las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes.” En consecuencia, la Corte de Chile, después de haberse basado en las disposiciones nacionales, se refirió a los Convenios núm. 87 y 98 de la OIT para subrayar el carácter fundamental de la protección de los representantes sindicales contra cualquier acto discriminatorio antisindical. Sobre este fundamento, la Corte desestimó el recurso y confirmó la nulidad del despido. 48. Corte de Apelaciones de Santiago, José Patricio Olivares Tapia y Carlos Octavio

Abarca González c. María Soledad Hurtado Gálvez, 6 de noviembre de 2000, expediente núm. 2840-2000

Tema: libertad sindical Tipo de utilización del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;162 jurisprudencia internacional163 Libertad sindical/ Impugnación de las elecciones sindicales/ Autonomía sindical/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Dos directivos de Federaciones de funcionarios públicos de Chile interpusieron una demanda de protección de garantías constitucionales contra una Inspectora de Trabajo, argumentando que la funcionaria no cumplió con su deber de realizar el examen de los requisitos de legalidad para la elección de la directiva de una Agrupación Nacional de Federaciones de funcionarios públicos de Chile. Para determinar si la negativa de la funcionaria de trabajo de controlar la legalidad de la elección era acorde con los principios de la libertad sindical, la Corte de Apelaciones se basó en la legislación nacional164 y dictaminó que dicha funcionaria había respetado la autonomía sindical al no haber efectuado injerencia alguna en dicha elección, ya que la competencia como calificador de la elección recaía en el Tribunal Electoral Regional y no en la Autoridad Administrativa. Asimismo, para subrayar que la elección plenamente libre de sus representantes es un elemento fundamental de la autonomía sindical dentro del marco de la libertad sindical, la Corte tomó en consideración el artículo 19, 19) de la Constitución Nacional165 e hizo referencia al Convenio núm. 87 de la OIT166 y a la “jurisprudencia” del Comité de Libertad Sindical de la OIT.167

162 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948. 163 Comité de Libertad Sindical de la OIT. 164 Artículo 10, 2) de la Ley 18593 promulgada el 5 de enero de 1987: “Corresponde a los Tribunales Electorales Regionales: (…) Conocer de las reclamaciones que se interpongan con motivo de las elecciones de carácter gremial y de las de cualesquiera otros grupos intermedios.” 165 Artículo 19, 19) de la Constitución de Chile: “La Constitución asegura a todas las personas: (…) El derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley. La afiliación sindical será siempre voluntaria. Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley. La ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político partidistas.” 166 Artículo 3, 1) del Convenio núm. 87: “Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.” Artículo 3, 2) del mismo Convenio: “Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.” 167 “(…) en los casos en que sean impugnados los resultados de elecciones sindicales, estas cuestiones deberían remitirse a las autoridades judiciales, quienes deberían garantizar un procedimiento imparcial, objetivo y rápido” (Véase OIT: Informe del Comité de Libertad Sindical, caso núm. 1305, 239.o informe, Boletín Oficial, vol. LXVIII, serie B, núm. 2, Ginebra, 1985, párrafo 297 a)).

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La Corte se pronunció de la siguiente manera:

“(…) el sentido de la normativa no es sino permitir la aplicación concreta de la autonomía sindical consagrada como garantía constitucional en el artículo 19, 19) de la Carta Fundamental y de la que, a mayor abundamiento, da cuenta el Convenio núm. 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en vigor en nuestro país de 1º de febrero de 1999.”168

Asimismo, la Corte señaló:

“(…) que siguiendo en el ámbito de aplicación del Convenio núm. 87 de la OIT en el campo de la impugnación de las elecciones sindicales, el Comité de Libertad Sindical, nacido al amparo de dicha Organización Internacional, ha observado que en los casos en que sean impugnados los resultados de elecciones sindicales, estas cuestiones deberían remitirse a las autoridades judiciales, quienes deberían garantizar un procedimiento imparcial, objetivo y rápido.”

Con ello, la Corte de Apelaciones de Santiago, de conformidad a su legislación nacional y con referencia al Convenio núm. 87 de la OIT y a la “jurisprudencia” del Comité de Libertad Sindical, desestimó la demanda en virtud a la autonomía sindical como garantía de la no intervención de las autoridades públicas en la acción sindical. 49. Corte Suprema, Víctor Améstida Stuardo y otro c. Santa Isabel S.A., 19 de octubre de

2000, expediente núm. 10.695 Temas: libertad sindical; despido Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados169 Libertad sindical/ Despido de trabajadores con fuero sindical/ Acto de discriminación antisindical/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Unos trabajadores, que fueron designados representantes sindicales antes de la constitución del sindicato, interpusieron una demanda por haber sido despedidos de forma injustificada. El Tribunal de Primera Instancia estimó que los demandantes ya se encontraban asistidos por el fuero sindical y consideró injustificados sus despidos. Sin embargo, la Corte de Apelaciones revocó la sentencia de primer grado; ante lo cual, los trabajadores pidieron que la Corte Suprema la anulase y dictase una nueva confirmando la de primer grado. Para determinar si la protección del fuero sindical abarcaba a los trabajadores que eran candidatos a representantes sindicales aun antes de la constitución del sindicato, la Corte analizó su Código de Trabajo para constatar que dicho texto contenía disposiciones que podían ser contradictorias ya que, por un lado, establecía que el fuero sindical se generaba a partir de la

168 La mayoría de los especialistas en Chile y la jurisprudencia de los tribunales chilenos interpretan el artículo 5 de la Constitución Nacional, sosteniendo que los tratados internacionales debidamente incorporados al ordenamiento jurídico chileno tienen valor de ley y aquellos que consagran derechos esenciales de la persona humana, ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, tienen jerarquía de rango constitucional. 169 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949; Convenio núm. 135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores, 1971.

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realización de la Asamblea Constitutiva y, por el otro, que el fuero protegía a los candidatos antes de la elección, siempre y cuando se comunicara por escrito la fecha de elección. Ante tal situación, la Corte Suprema interpretó los dispositivos nacionales a la luz de los Convenios núm. 87, 98 y 135 de la OIT, para inferir que, como garantía del respeto del derecho a elegir libremente a sus representantes, el fuero sindical, para generar su pleno efecto, debe comprender con carácter necesario el periodo inmediatamente anterior a la constitución del sindicato pues en caso contrario no estaría resguardando el derecho mismo de sindicación. Es así que la Corte se pronunció de la siguiente manera:

“(…) Los Convenios Internacionales del Trabajo núm. 87, 98 y 135, por lo que es de toda evidencia que frente a eventuales dudas que pudiere ofrecer nuestro derecho interno, se deben considerar los preceptos de la normativa internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución Política de la República.170 Que el artículo 3 del Convenio núm. 87 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación se refiere a la autonomía de estas organizaciones, uno de cuyos aspectos es el de elegir libremente a sus representantes. Obvio aparece que si con motivo de la constitución de un sindicato y de la elección de su directiva, se despide a los dirigentes por necesidad de la empresa, las que no se acreditan, nuestra legislación no se amoldaría a la preceptiva internacional.”

Asimismo, la Corte se refirió al artículo 1, 1) y al artículo 1, 2), a) del Convenio núm. 98 de la OIT relativo al derecho de sindicación y de negociación colectiva,171 y al artículo 1º del Convenio núm. 135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores.172 Es así que la Corte Suprema de Chile declaró el despido nulo por discriminación antisindical, interpretando el Código de Trabajo a la luz de los Convenios núm. 87, 98 y 135 de la OIT, señalando que el fuero sindical, para generar su pleno efecto en la autonomía de la organización sindical, comprende también el periodo inmediatamente anterior a la constitución del sindicato.

170 Artículo 5 de la Constitución de Chile: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” 171 Artículo 1, 1) del Convenio núm. 98: “Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo.” Artículo 2, 1), a) del Convenio núm. 98: “Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato.” 172 Artículo 1 del Convenio núm. 135: “Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor.”

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China, Región Administrativa Especial de Hong Kong Ley Básica de la Región Administrativa Especial de Hong Kong Artículo 39 Las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de los convenios internacionales de trabajo que sean aplicables en Hong Kong permanecerán en vigor y se aplicarán a través de leyes de la Región Administrativa Especial de Hong Kong. Los derechos y libertades de que disfruten los residentes de Hong Kong no serán coartados salvo por prescripción legal. Tales restricciones no deberán contravenir las disposiciones del párrafo anterior de este artículo. 50. Tribunal de Apelación de la Región Administrativa Especial de Hong Kong,

Recurso de apelación civil núm. 218 de 2005 (apelación de la sentencia HCAL núm. 30/2003)

Tema: trabajadores migrantes Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado;173 jurisprudencia internacional174 Trabajadores migrantes/ Impuesto que se aplica a los empleadores que contratan a trabajadores extranjeros/ Incumplimiento del principio de igualdad de trato entre trabajadores nacionales y no nacionales reconocido por el Convenio núm. 97 de la OIT/ Aplicabilidad del Convenio núm. 97 de la OIT en derecho interno/ Observancia de lo dispuesto en el Convenio Trabajadores extranjeros que habían sido contratados como personal doméstico acudieron a los tribunales de Hong Kong para impugnar la validez del impuesto aplicable a los empleadores que contratan mano de obra extranjera. Para fundar su demanda, alegaron, entre otros argumentos, que el impuesto violaba el principio de igualdad de trato que recoge el artículo 6, 1) del Convenio núm. 97 de la OIT sobre los trabajadores migrantes, aplicable en Hong Kong, al crear una diferencia de trato entre trabajadores nacionales y extranjeros. Antes de entrar sobre el fondo del asunto, el Tribunal se pronunció sobre la aplicabilidad del Convenio núm. 97 de la OIT en derecho interno. A este respecto, el Tribunal declaró lo siguiente:

“La parte demandada ha sugerido que en ausencia de legislación adoptada por la Región Administrativa Especial de Hong Kong, el Convenio no produciría efectos jurídicos internos. No obstante, admite que la aplicación del Convenio en Hong Kong desde el punto de vista del derecho internacional daría lugar al principio de expectativa legítima (legitimate expectation), el cual podrían invocar los apelantes para fundar su pretensión. Nos parece posible considerar que el Convenio produzca los siguientes efectos jurídicos en la Región: En el caso de que una disposición legislativa de Hong Kong restringiera derechos laborales contraviniendo el Convenio aplicable en la materia, dicha restricción sería contraria a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Básica, que dispone que las restricciones de derechos de los residentes de Hong Kong no deberán contravenir las disposiciones del artículo 39, 1). No es necesario pronunciarse sobre esta cuestión, ya que el demandado acepta en cualquier caso que se aplica el “principio de expectativa legítima”, tal y como se menciona anteriormente.”

173 Convenio núm. 97 de la OIT sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949. 174 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.

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Tras haber determinado que el Convenio núm. 97 de la OIT era aplicable en derecho interno, el Tribunal decidió sobre el fondo del asunto a fin de determinar si el impuesto que se aplicaba por la contratación de trabajadores extranjeros incumplía el artículo 6, 1) de dicho Convenio. El Tribunal determinó que la igualdad de trato prevista en dicho artículo era aplicable a los trabajadores migrantes que hubieran obtenido el permiso de trabajo de forma regular en el territorio del país que hubiera ratificado el Convenio. El impuesto objeto del litigio, que constituye una condición previa para la concesión del permiso de trabajo a extranjeros, no entraba en el ámbito de aplicación del Convenio. Para fundamentar su decisión el Tribunal se remitió al Estudio general sobre trabajadores migrantes elaborado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT y publicado en 1999: “Tales convenios tienen como objeto proteger las condiciones laborales de los trabajadores migrantes presentes de forma regular en el territorio del estado en el que prestan los servicios por los que se les ha contratado, y no tienen como finalidad determinar a quién se debe contratar ni cuáles deberían ser las condiciones de concesión de visados.”175 Así pues, tras considerar que el Convenio núm. 97 de la OIT era aplicable en derecho interno, el Tribunal de Apelación de la Región Administrativa Especial de Hong Kong se remitió a los trabajos de la Comisión de Expertos para decidir que los impuestos que se aplicaban a la contratación de trabajadores extranjeros no contravenían dicho Convenio y que por tanto eran legales.

175 OIT: Trabajadores migrantes. Estudio general de la Comisión de Expertos en la aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III(1B), Conferencia Internacional del Trabajo, 87.ª reunión, Ginebra, 1999.

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Colombia Constitución Política de la República de Colombia Artículo 53 (...) Los convenios internacionales del trabajo, debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna (…). Artículo 93 Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 51. Corte Constitucional, Sala Plena, Benjamín Ochoa Moreno s/acción pública de

inconstitucionalidad, 17 de mayo de 2000, sentencia C-567/00 Tema: libertad sindical Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados176 Libertad sindical/ Pluralidad de sindicatos/ Registración del sindicato/ Aplicación directa del Convenio núm. 87 de OIT El actor cuestiona la constitucionalidad de normas jurídicas colombianas que no permiten la coexistencia de más de un sindicato de base en una misma empresa y que requieren la inscripción del sindicato en un registro estatal. En primer lugar, sostiene el actor que la prohibición de más de un sindicato viola la libertad sindical de los trabajadores cercenando la posibilidad de constituir un nuevo sindicato si ya existe uno en ésa empresa. El Ministerio de Trabajo, al contestar la pretensión, sostiene la constitucionalidad de las normas jurídicas, argumentando que el permitir un solo sindicato hace a la unidad de la representación gremial, que en definitiva contribuye al éxito de la actividad sindical. Basándose en el art. 39 de la Constitución de Colombia, el cual garantiza a todos los trabajadores el derecho de constituir sindicatos, y el art. 2 del Convenio núm. 87 de la OIT, el cual forma parte del “bloque de constitucionalidad”, la Corte declaró que la limitación a la constitución de sindicatos limita la libertad sindical, lo cual es inconstitucional. En segundo lugar el actor manifiesta que el requisito de registración del sindicato en el registro estatal viola la libertad sindical en tanto se imponen requisitos administrativos para el reconocimiento y actuación de la actividad sindical que implican en los hechos una suerte de autorización estatal previa. El actor funda su demanda en la Constitución de Colombia y en el Convenio núm. 87 de la OIT, normas jurídicas, las cuales, garantizan el derecho a constituir sindicatos sin intervención estatal.

176 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva, 1949.

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La Corte consideró que en el sistema jurídico colombiano, el comienzo de la actividad sindical pasa por dos etapas: una primera, en la cual la creación del sindicato se produce en la asamblea que así lo decide y la obtención de su personería jurídica es automática y concomitante a su creación; y una segunda, en la cual el sindicato ya creado y con personería jurídica, solicita su inscripción en el registro estatal a los efectos de asegurar la publicidad de la existencia del ente sindical frente a terceros, el cual no es una violación de la Constitución, ni del Convenio núm. 87 de la OIT. Analizando el proceso de registración, la Corte observó que la legislación contempla el supuesto en que la autoridad administrativa puede negar la inscripción argumentando razones de “buenas costumbres”. Para la Corte, éste criterio subjetivo y amplio no pasa el test constitucional, siendo una intervención del Estado extralimitada en la constitución de los sindicatos pudiendo llegar a limitar el ejercicio del derecho, en contra de lo establecido por el artículo 39 de la Constitución y el Convenio núm. 87 de la OIT. Además, la disposición normativa es inconstitucional en tanto la no inscripción, suspensión o cancelación del registro del sindicato podría surgir de una decisión administrativa, incumpliéndose el requisito de que estas sanciones sean sólo dispuestas por decisión judicial tal como lo establece el artículo 39, inciso tercero, de la Constitución y el artículo 4 del Convenio núm. 87 de la OIT. En consecuencia, basándose en la Constitución Colombiana y en el Convenio núm. 87 de la OIT, la Corte declara inconstitucional la facultad de la administración de no registrar, suspender o cancelar la registración de un ente sindical por motivos de “buenas costumbres” y sin intervención judicial. 52. Corte Constitucional, 5 de abril de 2000, sentencia C-385/00 Temas: libertad sindical; trabajadores migrantes Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en le derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratados ratificados;177 instrumentos no sujetos a ratificación178 Libertad sindical/ Derechos civiles del ciudadano extranjero/ Discriminación a trabajadores extranjeros y exclusión de cargos de representación sindical/ Resolución directa del litigio con base en le derecho internacional En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, dos ciudadanos demandaron varios artículos179 del Código Sustantivo del Trabajo por considerarlos violatorios a la Constitución, a varios instrumentos internacionales y en particular a los Convenios núm. 87, 98 y 111 de la OIT. Los artículos impugnados requerían primero, que los sindicatos de trabajadores estuvieran conformados por un mínimo de dos tercios de personal colombiano, e impedían además a los trabajadores extranjeros acceder a cargos de representación sindical.180

177 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva, 1949; Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 1965. 178 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948; Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 1963. 179 Código Sustantivo del Trabajo, Artículos 384, 388, 422 y 432. 180 Dichas disposiciones habían sido consideradas como contrarias al Convenio núm. 87 de la OIT por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Véase, por ejemplo, la observación de la Comisión de Expertos con respecto de la aplicación por Colombia del Convenio núm. 87 publicada en 2000.

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La resolución de este caso suponía tomar en consideración el artículo 100 de la Constitución colombiana que prevé que “la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”. La Corte señaló, primero, que el legislador no podía restringir el ejercicio de los derechos civiles de los extranjeros invocando de forma abstracta razones de orden público, sino que “las restricciones a los derechos fundamentales deben ser expresas, necesarias, mínimas indispensables, y estar dirigidas a la realización de finalidades constitucionales legítimas en una sociedad democrática, como son las que apuntan a asegurar bienes valiosos de la convivencia social.” Posteriormente la Corte Constitucional estableció que:

“conforme a los artículos de la Constitución 53, 4)181 93182 y 94,183 el contenido y alcance del derecho de asociación sindical ha de fijarse con arreglo a los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos del trabajo”.184

La Corte hizo entonces referencia expresa a los artículos 2, 3, 6 y 8 del Convenio núm. 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicalización185 y consideró que:

“no cabe duda que los preceptos acusados se encuentran en contraposición con el aludido convenio que ni siquiera remotamente admite la posibilidad de que a los trabajadores extranjeros se les pueda restringir el derecho de asociación sindical.”186

De acuerdo con lo anterior, con base en la lectura de la Constitución Nacional y en los artículos pertinentes del Convenio núm. 87 de la OIT, la Corte Constitucional pronunció la invalidez de las disposiciones de derecho interno que restringían la libertad sindical de los trabajadores extranjeros.

181 Constitución Política, artículo 53, 4): “El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.” 182 Artículo 93, 1): “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta carta, se interpretaran de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” 183 Artículo 94: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.” 184 Pagina 13 de la sentencia. 185 Artículo 2 del Convenio núm. 87: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.”. Artículo 3 del Convenio núm. 87: “Las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular sus programas de acción. Las autoridades publicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal”. Artículo 6 del Convenio núm. 87: “Las disposiciones de los artículos 2,3 y 4 de este convenio se aplican las federaciones y confederaciones de organizaciones de trabajadores y de empleadores.”. Artículo 8, 2) del Convenio núm. 87: “La legislación no menoscabara ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas en este convenio.” 186 Pagina 14 de la sentencia. Cabe señalar que el Comité de Libertad Sindical de la OIT considera aceptables las legislaciones que condicionan el acceso de los trabajadores extranjeros a cargos de dirigencia sindical a un periodo razonable de residencia en el país de acogida. Véase OIT: La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de libertad sindical del Consejo de administración de la OIT, quinta edición (revisada), (Ginebra, 2006), párrafo 420.

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53. Corte Constitucional de Colombia, Sala Cuarta de Revisión de Tutelas, Sindicato de las Empresas Varias de Medellín c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Municipio de Medellín y las Empresas Varias de Medellín E.S.P., 10 de agosto de 1999, sentencia T-568/99

Temas: derecho de huelga; despido Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;187 instrumentos no sometidos a ratificación;188 jurisprudencia internacional189 Derecho de huelga/ Despidos antisindicales como consecuencia de la declaración de ilegalidad de una huelga por vía administrativa/ Aplicación directa del derecho internacional para descartar una disposición nacional de jerarquía inferior Los trabajadores interpusieron una demanda de tutela por haber sido despedidos por participar en una huelga que fue declarada ilegal por la autoridad administrativa, reclamando la reintegración en sus puestos de trabajo. El caso ya había sido estudiado por el Comité de Libertad Sindical de la OIT,190 que emitió una recomendación a través de la cual urgía al Gobierno para que se reintegraran en sus puestos de trabajo a los trabajadores despedidos por participar en la huelga antes mencionada. Para fundamentar su reclamación, los demandantes presentaron la recomendación del Comité de Libertad Sindical. Sin embargo, la demanda fue rechazada por improcedente, argumentando que el sindicato ya había agotado todas las instancias ordinarias. Además, el Juzgado la denegó basándose en la no obligatoriedad de la aplicación de las recomendaciones de la OIT. Ante tal situación, los trabajadores insistieron en su pretensión e interpusieron el presente recurso de amparo. Para determinar si los despidos por participar en una huelga que había sido declarada ilegal por la autoridad administrativa constituían despidos antisindicales violatorios de la Constitución Nacional,191 la Corte Constitucional aplicó los Convenios núm. 87 y 98 de la OIT.192 La Corte consideró que, al calificar la ilegalidad de una huelga por autoridad administrativa, se privó a los trabajadores de la garantía de imparcialidad y de protección contra la discriminación antisindical. Asimismo, la Corte le dio fuerza vinculante a la recomendación del Comité de Libertad Sindical, concluyendo que las recomendaciones que éste formula y somete al Consejo de

187 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969. 188 Constitución de la OIT, 1919; Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948. 189 Comité de Libertad Sindical de la OIT. 190 Queja núm. 1916 contra el Gobierno de Colombia presentada por el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Varias Municipales de Medellín (EEVVMM) (Véase OIT: Informe del Comité de Libertad Sindical, caso núm. 1916, 309.o informe, Boletín Oficial, vol. LXXXI, serie B, núm. 1, Ginebra, 1998). 191 Los artículos 39 y 56 de la Constitución de Colombia consagran expresamente los derechos de asociación, sindicación y huelga, mientras que los artículos 53 y 93 de la Carta Magna señalan expresamente que los convenios internacionales del trabajo forman parte de la legislación interna otorgando prevalencia en el orden interno a los tratados internacionales sobre derechos humanos. 192 Según la Constitución de Colombia, los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (artículo 53) y “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno” (artículo 93). Como se puede apreciar, los tratados sobre derechos humanos se integran en el ordenamiento interno con jerarquía superior.

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Administración de la OIT constituyen una orden expresa vinculante para el Gobierno de Colombia, y manifestó lo siguiente “(…) es el órgano que puede emitir recomendaciones de carácter vinculante según las normas que rigen la Organización.” De igual manera, agregó que “en este caso, el Consejo recibió el informe del Comité y sus recomendaciones y lo publicó como parte de su informe oficial (...).”193 “Colombia está obligada, en virtud de su calidad de Estado parte del Tratado Constitutivo de la OIT, a acatar las recomendaciones del Consejo de Administración.” La Corte, con objeto de fundamentar su decisión en relación con el despido antisindical, se pronunció de la siguiente manera:

“(…) se marginó al sindicato de la actuación que verificó el cese de actividades y que fue adelantada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con la participación del empleador, mas no de los trabajadores.” “(…) tal actuación es violatoria del derecho de participación de los trabajadores afiliados al sindicato (tanto de los que participaron del cese como de lo que no lo hicieron) y del sindicato demandante, así como los Convenios núm. 87 y 98 de la OIT, que forman parte del bloque de constitucionalidad. (…) también procede incluir la Constitución de la OIT y los Convenios núm. 87 y 98 sobre libertad sindical (tratado y convenios debidamente ratificados por el Congreso, que versan sobre derechos que no pueden ser suspendidos ni aún bajo los estados de excepción); además de los artículos pertinentes de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana de Derechos Humanos. Se confrontaron con ellos los artículos 430 y 450 del Código de Trabajo puesto que en ellos basaron el despido y, claro está, la recomendación del Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo.”

En consecuencia, la Corte Constitucional de Colombia aplicó los Convenios núm. 87 y 98 de la OIT, así como la recomendación del Comité de Libertad Sindical, considerándola con fuerza vinculante, para determinar la violación de la Constitución Nacional. Sobre esta base, la Corte declaró los despidos nulos y el reintegro de los trabajadores despedidos así como el reconocimiento de los salarios y prestaciones que dejaron de percibir. 54. Corte Constitucional de Colombia, Sala Séptima de Revisión, Alfonso Ruiz y otros c.

Empresa Sucesores de José de Jesús Restrepo y Cía. S.A., 13 de marzo de 1995, sentencia T-102/95

Temas: libertad sindical; protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;194 instrumento no sometido a ratificación195 Libertad Sindical/ Discriminación salarial entre trabajadores sindicados y no sindicados/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Los trabajadores no sindicados de una empresa percibieron un aumento de sus salarios del 28% en febrero del año 1992. Ante esta situación, los trabajadores sindicados iniciaron una

193 Véase OIT: Informe del Comité de Libertad Sindical, caso núm. 1916, 309.o informe, op. cit. 194 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 195 Constitución de la OIT, 1919.

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negociación colectiva para percibir también los aumentos de sus remuneraciones. Sin embargo, no prosperó ningún acuerdo colectivo. Ante el hecho de que el conflicto quedó sin solución, los trabajadores sindicados presentaron una demanda laboral en octubre de 1992, con el objetivo que se incrementaran sus salarios en un porcentaje igual al percibido por los trabajadores no sindicados. La demanda fue denegada en primera y segunda instancia. Sin embargo, los trabajadores sindicados continuaron el proceso e interpusieron un recurso ante la Corte Constitucional. Para determinar si los trabajadores sindicados tenían derecho a percibir el aumento de salario establecido unilateralmente por la empresa para los trabajadores no sindicados, la Corte Constitucional se refirió a la Constitución de la OIT y a la jurisprudencia nacional (un pronunciamiento de la misma Sala ante un caso similar) en el cual se aplicó el Convenio núm. 111 de la OIT. Al respecto, la Corte señaló lo siguiente:

“Las personas nacen iguales ante la ley y no puede haber discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica; esta enumeración incluida en el artículo 13 [de la Constitución Nacional de Colombia], no es taxativay, (…) el artículo 53 ibidem reitera que debe haber “igualdad de oportunidades para los trabajadores”. (…) Es más, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), aprobada en 1919, consagra expresamente en su Preámbulo el “reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor” y el Convenio 111 de la OIT (Aprobado mediante la Ley 22/67), se refiere concretamente a la no discriminación en materia de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.”196 (…) “El principio constitucional de igualdad de los trabajadores ha sido desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo núm. 111 (…) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio es pues en Colombia fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Politica, al decir: “los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”, cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Carta Fundamental.”

En consecuencia, basándose en la Constitución Nacional de Colombia y haciendo referencia a la Constitución de la OIT y al Convenio núm. 111 de la OIT, la Corte Constitucional dictaminó que los trabajadores sindicados debían percibir el aumento de salario dispuesto para los no sindicados. En caso contrario, se crearía una distinción no congruente con el principio de no discriminación.

196 Artículo 1, 3) del Convenio núm. 111: “A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.”

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Costa Rica Constitución Política de la República de Costa Rica Artículo 7, párrafo 1 Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes. 55. Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Antonio Blanco Rodríguez y otros c.

el Presidente de la República, la Ministra de Gobernación y Policía, el Instituto de Desarrollo Agrario y la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas, 11 de agosto de 1999, resolución núm. 06229-aa

Tema: derechos de los pueblos indígenas y tribales Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados197 Derechos de los pueblos indígenas y tribales/ Derecho de propiedad/ Aplicación directa del derecho internacional para descartar una disposición nacional de jerarquía inferior Los habitantes de una reserva indígena interpusieron un recurso de amparo frente a la vulneración de sus derechos territoriales, en vista de que el Estado costarricense había disminuido la reserva de dicha comunidad mediante un Decreto. A fin de determinar si la disminución de la reserva indígena decretada por el Ejecutivo vulneraba los derechos fundamentales de los demandantes, la Sala Constitucional de la Corte Suprema, al considerar que la Constitución Nacional sólo contemplaba disposiciones generales en materia de propiedad, aplicó el Convenio núm. 107 de la OIT.198 Dicho Convenio establece la obligación de que los Estados firmantes adopten medidas para la protección, entre otros, de los bienes de las poblaciones indígenas, así como el reconocimiento del derecho de propiedad sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas. La Corte consideró que el Decreto del Ejecutivo por el cual se reducía la reserva indígena era incompatible con el Convenio núm. 107 de la OIT, en cuanto vulneraba los derechos de propiedad de las poblaciones indígenas protegidos por dicho instrumento internacional. La Sala se pronunció de la siguiente manera:

“El Decreto núm. 7962, en su artículo 1, dispone que se modifiquen los límites de la Reserva indígena de Guatuso (…). Es decir, modifica el Decreto 5904-G de 10 de abril de 1996, reduciendo la Reserva indígena de Guatuso en un área cercana a las 250 hectáreas. Ello infringe la prohibición contenida en la Ley núm. 6172 vigente desde el 20 de diciembre de 1977. (…) al momento de dictarse el decreto cuestionado, se encontraba vigente y debidamente aprobado por la Asamblea Legislativa de Costa Rica, mediante Ley núm. 2330 de 9 de abril de 1959, el Convenio núm. 107 relativo a la protección e integración

197 Convenio núm. 107 de la OIT sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966. 198 Según la Constitución de Costa Rica (artículo 7), dicho Convenio tiene rango superior a la Ley.

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de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales.199 (…) Tal normativa, de conformidad con el artículo 7 de la Constitución, tiene rango superior a la Ley y por consiguiente al decreto reformista. (…) El artículo 11 del Convenio en cuestión contempló el deber del Estado de reconocer el derecho de propiedad, colectivo e individual, a favor de los integrantes de las poblaciones indígenas sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas. (…) Estos territorios, tradicionalmente ocupados por estos grupos, fueron reconocidos en el Decreto 5904-G por el Estado de Costa Rica, al fijar los limites de la reserva indígena de Guatuso, por lo que cualquier variación en detrimento de su primera cabida, estaría en contraposición con lo estipulado en el artículo 11 del Convenio Internacional ratificado por Costa Rica.”

En conclusión, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica aplicó el Convenio núm. 107 de la OIT que reconoce los derechos de propiedad de las poblaciones indígenas para hacer valer el territorio ocupado tradicionalmente por ellos, descartando el Decreto del Ejecutivo, de rango inferior, que reducía la reserva indígena, vulnerando los derechos fundamentales de dichas poblaciones. 56. Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Hernán Oconitrillo Calvo c. la

Municipalidad de San José (recurso de amparo), 23 de abril de 1999, resolución núm. 1999-02971

Tema: derecho a la salud Tipo de utilización del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;200 tratado no ratificado;201 instrumento no sometido a ratificación202 Violación del derecho a la salud/ Falta de respeto de las recomendaciones del Ministerio de Salud y de Trabajo/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Un trabajador interpuso un recurso de amparo por violación del derecho a la salud, debido a que la Municipalidad de San José no había acatado las recomendaciones del Ministerio de Salud y del Ministerio de Trabajo en cuanto a las condiciones insalubres en las que se encontraban los centros de trabajo donde los funcionarios ejercían su labor, motivo por el cual éstos padecían de graves enfermedades. A fin de determinar si debía otorgarse el amparo solicitado, la Corte Suprema hizo notar el reconocimiento general del derecho a la salud en la Constitución Nacional.203 Sin embargo,

199 El artículo 3 del Convenio núm. 107 establece la obligación de que los Estados firmantes adopten medidas especiales para la protección de las instituciones, las personas, los bienes y el trabajo de las poblaciones indígenas, mientras su situación social, económica y cultural les impida beneficiarse de la legislación general del país a que pertenezcan. 200 Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), 1988. 201 Convenio de la OIT núm. 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981. 202 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948; Recomendación núm. 97 de la OIT sobre la protección de la salud de los trabajadores, 1953. 203 Artículo 56 de la Constitución de Costa Rica: “El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo.”

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constató que no existía ley alguna que tratase la protección de la salud en el centro de trabajo. En consecuencia, la Corte interpretó el principio consagrado en la Constitución Nacional a la luz de los instrumentos internacionales de carácter regional y a la luz del Convenio núm. 155 de la OIT204 y de la Recomendación núm. 97 de la OIT.205 Dichos instrumentos contienen disposiciones que exigen que los empleadores garanticen que el medio ambiente de trabajo sea seguro y sano para todos los trabajadores. Así, la Corte se pronunció al respecto de la siguiente forma:

“En virtud del carácter programático de la norma constitucional citada, es necesario desarrollar su contenido jurisprudencialmente, a través del análisis casuístico, a fin de establecer qué acciones u omisiones atentan contra la libertad, dignidad, estabilidad y adecuada remuneración que se definen como elementos constitutivos del derecho al trabajo.”

Asimismo, agregó:

“En atención al objeto del amparo que nos ocupa procede indicar que, evidentemente, la protección de la salud de los trabajadores es indispensable para garantizar el respeto a su dignidad. De una interpretación armónica de los artículos 21 y 56 de la Constitución Política, de los artículos 1, 11 y 14 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos, se concluye que el trabajador tiene derecho a ejecutar las funciones que le competen en un ambiente apropiado, cuyas condiciones garanticen la protección de su derecho a la salud. Al respecto, la Sala tomó en consideración el artículo 16 del Convenio núm. 155 de la Organización Internacional del Trabajo.”

Por otra parte, la Corte se refirió a la Recomendación núm. 97 de la Organización del Trabajo sobre la protección de la salud de los trabajadores en los lugares de trabajo.206 Ante la falta de una ley nacional que regulase la protección de la salud en el centro de trabajo, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica interpretó la correspondiente disposición de la Constitución a la luz de los instrumentos internacionales y, fundamentalmente, del Convenio núm. 155 de la OIT y de la Recomendación núm. 97 de la OIT para declarar la violación del derecho a la salud por parte de la municipalidad.

204 Artículo 16, 1) del Convenio núm. 155: “Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones y procesos que estén bajo su control son seguros y no entrañan riesgo alguno para la seguridad y la salud de los trabajadores.” 205 Párrafo 1 de la Recomendación núm. 97: “La legislación nacional debería contener disposiciones sobre los métodos para prevenir, reducir o eliminar los riesgos de enfermedad en los lugares de trabajo, e incluso sobre los métodos que pueda ser necesario y apropiado aplicar con respecto a riesgos especiales que amenacen la salud de los trabajadores.” 206 La Corte señaló que la Recomendación establece medidas técnicas de protección contra los riesgos que amenazan la salud de los trabajadores.

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57. Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, José Manuel Paniagua Vargas y otros funcionarios de la Comisión Nacional para Asuntos Indígenas c. el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes y la Comisión Nacional para Asuntos Indígenas (CONAI), 16 de enero de 1998, resolución núm. 0241-98

Tema: derechos de los pueblos indígenas y tribales Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;207 jurisprudencia internacional208 Derechos de las pueblos indígenas y tribales/ Disminución del 85% del presupuesto asignado a la Comisión Nacional para Asuntos Indígenas/ Aplicación directa del derecho internacional para descartar una disposición nacional de jerarquía inferior Los funcionarios de la Comisión Nacional para Asuntos Indígenas (CONAI) interpusieron un recurso de amparo para reclamar la restitución presupuestaria de dicha institución, ya que ésta había sufrido un recorte significativo en su presupuesto. Por ley, dicho presupuesto venia siendo otorgado por el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, el mismo que, para el año 1997, realizó ajustes presupuestarios correspondientes al 85% del monto asignado. Los funcionarios afirmaron que el recorte violaba los derechos fundamentales reconocidos a las poblaciones indígenas. A fin de determinar si el recorte presupuestario de la Comisión Nacional para Asuntos Indígenas decretado por el Ejecutivo era contrario a los derechos fundamentales de las poblaciones indígenas, la Corte aplicó el Convenio núm. 169 de la OIT que obliga a todo Estado ratificante a desarrollar programas que estén destinados a salvaguardar las instituciones, bienes, trabajo, cultura y medio ambiente de las poblaciones indígenas y que también exige la formulación de consultas a dichas poblaciones. La Corte consideró que, en base a las obligaciones genéricas previstas en dicho instrumento, la disminución del presupuesto de la CONAI decretado por el Ejecutivo implicaba una limitación indebida de su función como institución o mecanismo para el desarrollo de las iniciativas relacionadas con los pueblos indígenas. De esta manera, se habían infringido las obligaciones adquiridas por el Estado de Costa Rica al suscribir y aprobar el Convenio núm. 169 de la OIT, lesionando el principio de buena fe con que deben ejecutarse los convenios internacionales. La Corte se refirió, asimismo, a la obligación especial que impone dicho Convenio internacional en virtud de la cual debe consultarse a la población indígena antes de adoptar determinadas medidas, y confirmó que no se había llevado a cabo tal consulta en el presente caso. La Corte se pronunció de la siguiente manera:

“(…) está probado que de un año a otro se ha reducido sustancialmente el Presupuesto de CONAI, lo que implica limitarla indebidamente en su papel de institución o mecanismo para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de los indígenas en nuestro país. En los términos del artículo 33 del Convenio núm. 169 de la OIT, minar su presupuesto lesiona el principio de buena fe con que deben interpretarse y ejecutarse los convenios internacionales en nuestra jurisdicción territorial, pues se invoca una situación interna para justificar el incumplimiento de los términos de un tratado, como sucede en el caso, cuando han de observarse medidas especiales para salvaguardar los intereses de los indígenas, su trabajo, cultura, entre otras cosas (artículos 26 y 27 de la

207 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969; Convenio de la OIT núm. 169 sobre pueblos indígenas y tribales, 1989. 208 Corte Interamericana de Derechos Humanos: dictamen consultivo OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982.

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Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Tómese en cuenta que, además de esa obligación genérica de interpretación de los tratados, existe una obligación especial en el propio Convenio núm. 169 de la OIT, por la cual debe formularse una consulta a los pueblos indígenas, de conformidad con el principio de buena fe, según lo establece el artículo 6, 2) de ese mismo cuerpo normativo. (…) que no ha existido esa consulta formal a los grupos indígenas del país sobre la disminución presupuestaria de CONAI. (…) Desde el momento en que Costa Rica aprobó este instrumento internacional, el Estado costarricense se comprometió, según el citado artículo 4, a establecer medidas especiales, lo que debe entenderse como un constante activismo para salvaguardar a estos grupos étnicos minoritarios, sus instituciones, sus bienes, su trabajo, su medio ambiente, entre otras cosas, de la influencia de nuestra población y cultura. Estas medidas especiales deben significar para el Estado una prohibición de abandonar o dejar a la deriva una institución pública que tiene por objeto establecerse como foro de discusión e iniciativas de los asuntos indígenas en el país.”

La Corte mencionó además un dictamen de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Dictamen consultivo OC-2/82, de 24 de septiembre de 1982) en el que se refería a los tratados sobre derechos humanos, señalando lo siguiente:

“No son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo entre los Estados contratantes, su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes.”

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia señaló que, a la luz de lo preceptuado por el Convenio núm. 169 de la OIT, la disminución presupuestaria de la CONAI decretada por el Ejecutivo atentaba contra las obligaciones adquiridas por el Estado costarricense para proteger la integridad y dignidad de las poblaciones indígenas, motivo por el cual la Sala acogió el amparo y ordenó al Estado la restitución de la situación presupuestaria de dicha Comisión.

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58. Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, 8 de octubre de 1993, resolución núm. 5000-93

Temas: libertad sindical; despido Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional; uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratados ratificados;209 instrumentos no sujetos a ratificación210 Libertad sindical/ Despido/ Recurso de amparo/ Fuero sindical/ Readmisión en el empleo/ Resolución directa del litigio con base en el derecho internacional/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se interpuso recurso de amparo en favor de tres integrantes del Comité Permanente de los trabajadores de una empresa de la cual fueron despedidos al momento en que se encontraban realizando gestiones para la renegociación del contrato colectivo vigente. Los recurrentes alegaban despido injustificado, obstáculo al ejercicio de la libertad sindical y derecho a la negociación colectiva de todos los trabajadores de la empresa considerada. Por su parte la empresa recurrida se defendió manifestando que el despido no se basaba en la actividad sindical de los trabajadores, sino que obedecía a razones económicas y que la ruptura de los contratos de trabajo se había acompañado del pago de las indemnizaciones legales. La cuestión radicaba en que en la legislación costarricense de aquella época se verificaba la ausencia de un fuero sindical protector de los representantes de los trabajadores, que se hacia evidente en la posibilidad existente de despedir a los mismos como a cualquier otro trabajador, mediante el mero pago de indemnizaciones legales211 sin ser necesaria una expresión de causa. Después de haber señalado que la Constitución nacional reconoce la libertad de asociación y la libertad sindical, la Corte analizó el contenido de los instrumentos internacionales que protegen el ejercicio de la libertad sindical, haciendo especial énfasis en el artículo 1 del Convenio núm.135,212 el artículo 1 del Convenio núm. 98213 y 8, 2) del Convenio núm. 87214de la OIT.

209 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 98 de la OIT sobre la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949; Convenio núm. 135 de la OIT sobre la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, 1971; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Convención Americana sobre los Derechos Humanos, 1969. 210 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948; Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948. 211 Dicha situación había sido considerada como contraria al Convenio núm. 98 de la OIT por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. Véase por ejemplo, la observación de la Comisión de Expertos publicada en 1991: “La Comisión desea poner de relieve que la legislación en vigor no consagra el fuero sindical y concretamente no garantiza la inamovilidad de los dirigentes sindicales y sindicalistas cuando la decisión de despedirles se funda en la realización de actividades sindicales, ya que se permite el despido sin expresión de causa (por “propia voluntad del patrono”) mediando el pago de las indemnizaciones legales (artículo 85 del Código de Trabajo), situación ésta que no está en conformidad con el artículo 1.o del Convenio núm. 98.” 212 Artículo 1 del Convenio núm. 135: “Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor.” 213 Artículo 1 del Convenio núm. 98: “1. Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo. 2. Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto: a) sujetar el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato; b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.” 214 Artículo 8, 2) del Convenio núm. 87. “2. La legislación nacional no menoscabara ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente convenio.”

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La jurisdicción constitucional consideró que se desprendía de la letra y espíritu de estos instrumentos internacionales, la necesidad de establecer un fuero especial que protegiera a los representantes de los trabajadores contra despidos sin causa objetiva; en este sentido solo sería procedente la ruptura del contrato de trabajo de aquellos, cuando se demostrara que el representante había violado sus obligaciones particulares y generales.215 De acuerdo con el artículo 7 de la Constitución Política de Costa Rica que atribuye a los tratados internacionales ratificados una autoridad superior a las leyes, la Corte subrayó que los convenios internacionales mencionados eran de obligatoria aplicación. Seguidamente estableció que los artículos de carácter general de la Constitución216 y del Código de trabajo costarricense217 que reconocen la libertad sindical y prohíben al empleador cualquier acción destinada a que los trabajadores se retiren de un sindicato, eran concordantes con el contenido de los instrumentos internacionales. Basándose principalmente en los Convenios núm. 135, 98 y 87, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica anuló los despidos de los tres representantes de los trabajadores, ordenando su reinstalación en sus puestos de trabajo y funciones de representación. Finalmente, expresó la igualdad de criterio y sustento normativo para resolver el despido de los simples trabajadores cuando la causal expresa o tácita sea su pertenencia a una asociación o sindicato.

215 Conviene resaltar que la decisión del Tribunal fue consagrada a nivel legislativo por la ley núm. 7360 de 4 de noviembre de 1993. 216 Artículo 60 de la Constitución política de Costa Rica. 217 Artículo 70 del Código sustantivo del trabajo de Costa Rica.

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Croacia Constitución de la República de Croacia Artículo 140 Los acuerdos internacionales concluidos y ratificados conforme a la Constitución, publicados y en vigor, formarán parte integrante del ordenamiento jurídico de la República de Croacia y sus efectos jurídicos prevalecerán sobre las leyes nacionales. Sus disposiciones sólo podrán modificarse o anularse conforme a lo establecido en las mismas o en las normas generales del derecho internacional. 59. Tribunal Constitucional de Croacia, 10 de enero de 2001, núm. U-III 727-1997 Temas: despido; libertad de expresión Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificados218 Despido/ Demanda ante el Tribunal Constitucional por vulneración de la libertad de expresión/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Un conductor del Ministerio del Interior había sido despedido por incompetencia profesional. Tras una serie de sentencias judiciales en su contra, el demandante acudió al Tribunal Constitucional de Croacia, alegando que su contrato de trabajo había sido rescindido por manifestar sus opiniones personales durante el ejercicio de sus funciones y que los tribunales no le habían proporcionado una tutela judicial efectiva, pues no habían tenido en cuenta hechos esenciales del caso (en particular, los motivos reales del despido). Para sustentar su causa, el demandante alegó que se había vulnerado la Constitución nacional, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. El Tribunal Constitucional analizó las correspondientes disposiciones de la Constitución, a fin de determinar si se había vulnerado la libertad de expresión del demandante, y observó que se había producido efectivamente una vulneración de este derecho reconocido no sólo en el artículo 38, 1) de la Constitución, sino también en varios instrumentos internacionales:

“El Tribunal Constitucional resalta que no se puede poner término a la relación de trabajo de un empleado por haber manifestado opiniones personales, y que ello también se aplica al demandante en su calidad de empleado del Ministerio del Interior. El derecho a la libertad de expresión está garantizado en el apartado 1 del artículo 38 de la Constitución, así como en el artículo 10 del Convenio Europeo219 y en el artículo 19 del

218 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966. 219 Artículo 10 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión, a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

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Pacto Internacional,220 y sólo puede restringirse en casos excepcionales (como , por ejemplo, en interés de la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública y la paz, la defensa del orden y la prevención del delito u otros similares), que no concurren en el presente caso ni han sido discutidos ni acreditados ante un tribunal”.

A continuación, el Tribunal consideró que los tribunales de instancias inferiores no habían analizado los motivos del despido y estimó que éste contravenía los artículos de la Constitución que garantizan la igualdad ante la ley, el derecho de apelación y el derecho a la tutela judicial efectiva. Para sustentar su resolución, el Tribunal subrayó que estos derechos también están recogidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.

“Sobre la base de las mismas razones que sirven para fundamentar la existencia de una infracción de las citadas disposiciones constitucionales, las sentencias controvertidas incumplen igualmente las disposiciones correspondientes del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales.”

Una vez concluido que se habían vulnerado los derechos que la Constitución nacional garantiza, el Tribunal Constitucional de Croacia se refirió en dos ocasiones a dos instrumentos internacionales para reforzar su decisión y subrayar la importancia de los derechos fundamentales que se habían vulnerado. El Tribunal estimó que la libertad de expresión no puede constituir un motivo de terminación de la relación de trabajo y que la falta de consideración de los motivos reales del despido vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que anuló las sentencias recurridas por el demandante.

220 Artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. 2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”

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60. Tribunal Constitucional de Croacia, 8 de noviembre de 2000, núm. U-I 745-1999 Tema: derecho de propiedad Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;221 jurisprudencia internacional222 Expropiación/ Competencia del Tribunal Constitucional para revisar la conformidad de una ley con respecto a un tratado/ Aplicación directa del derecho internacional para descartar una disposición nacional de jerarquía inferior Un ciudadano alegaba que la Ley de Expropiaciones223 vulneraba el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, así como sus protocolos. Dicho ciudadano afirmaba que el hecho de que un procedimiento de expropiación no estuviera sometido al control judicial infringía el artículo 6224 del Convenio y sus Protocolos núm. 1, 4, 6, 7 y 11, por lo que solicitó al Tribunal Constitucional que declarara la Ley incompatible con las disposiciones del Convenio. Dado que la Constitución nacional no especificaba si el Tribunal Constitucional era competente para pronunciarse sobre la conformidad de una ley con respecto a un instrumento internacional, el Tribunal debía dar repuesta en primer lugar a esta cuestión. A fin de sustentar su competencia en esta materia, el Tribunal recordó que la Constitución le asigna la función de velar por que se respete la jerarquía de las normas. En consecuencia, consideró que:

“Si la decisión del Tribunal Constitucional sobre la conformidad de una ley con respecto a la Constitución, así como de otras normas con respecto a la Constitución y a la legislación nacional constituye, de hecho, una decisión sobre la conformidad de una norma de rango inferior con respecto a otra de rango superior y a la Constitución, que es la norma de máximo rango, la autoridad del Tribunal para revisar la conformidad de una ley con respecto a un tratado internacional es pues una consecuencia lógica de la disposición constitucional en virtud de la cual un tratado internacional ratificado y publicado forma parte integrante del ordenamiento jurídico interno con rango normativo superior al de una ley.”225

A continuación, el Tribunal analizó los artículos del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.226 Este último había considerado que los tribunales competentes para resolver los litigios relacionados con los derechos y obligaciones civiles debían proceder a un examen independiente de los hechos y que éste debía hacerse mediante un procedimiento oral

221 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950. 222 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 223 Ley de Expropiaciones, Boletín Oficial de la República de Croacia núm. 9/94 y 35/94. 224 Artículo 6, 1) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.” 225 El artículo 140 de la Constitución establece que los tratados internacionales firmados y ratificados tienen supremacía sobre las leyes nacionales. 226 Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Le compte, Van Leuven y De Meyere c. Bélgica, 18 de octubre de 1982 A54; Ettl y otros c. Austria, 23 de abril de 1987 A117.

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con una audiencia para ambas partes. El Tribunal consideró que el procedimiento administrativo previsto en la Ley de Expropiaciones no cumplía estos requisitos. El Tribunal Constitucional de Croacia consideró que la Ley contravenía, por tanto, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y, en consecuencia, la Constitución nacional.

España Constitución Española Artículo 10, párrafo 2 Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. Artículo 96, párrafo 1 Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. 61. Tribunal Supremo de España, Secundino C.R. c. TOVIC S.L., 2 de octubre de 1989 Temas: libertad sindical; despido Tipo de utilización del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado227 Despido/ Libertad sindical/ Alcance de tiempo dedicado a la actividad de representación sindical/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Una empresa despidió a un trabajador argumentando trasgresión de la buena fe contractual por ausencia en el trabajo. Dicho trabajador interpuso una demanda por despido improcedente debido a que la falta alegada de ausencias en el trabajo estaba justificada por su asistencia a las reuniones de la Comisión negociadora del convenio colectivo del sector metal. La sentencia de primera instancia acogió la tesis de la empresa, según la cual el trabajador debería haberse incorporado a sus labores cuando acabó su labor de representación sindical en lugar de permanecer en su domicilio o de frecuentar diversos bares, lo que constituía un uso abusivo del tiempo dedicado a la actividad sindical. Ante tal hecho, el demandante interpuso un recurso de apelación estimando que se debía considerar el tiempo dedicado a la representación sindical con un criterio amplio, lo que incluía el intercambio de impresiones con compañeros, por lo que su conducta era conforme a derecho. A fin de determinar si el despido por uso indebido del tiempo otorgado al representante sindical para desarrollar sus actividades sindicales era improcedente, el Tribunal Supremo interpretó la Ley Orgánica de Libertad Sindical228 a la luz de la Constitución Nacional y del Convenio núm.

227 Convenio núm. 135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores, 1971. 228 Artículo 9, 2) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical núm. 11/1985 de 2 de agosto de 1985: “Los representantes sindicales que participen en las Comisiones negociadoras de convenios colectivos, manteniendo su vinculación como

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135 de la OIT. El Tribunal estimó que dicho Convenio recogía la concesión de los permisos retribuidos que fueran necesarios para el adecuado ejercicio de la labor de negociación por parte de los representantes sindicales. El tribunal consideró que, dentro del marco del Convenio, el uso de los permisos no debía estar sujeto a controles rigurosos y debían tomarse en cuenta criterios de razonabilidad. El Tribunal señaló lo siguiente:

“(…) interpretación que no resulta conforme con la finalidad del precepto, en el que el objetivo de facilitar las funciones negociadoras de los representantes debe armonizarse con la no imposición de cargas excesivas a la empresa, como prevé el artículo 2, 3) del Convenio núm. 135 de la OIT.229 De ahí la necesidad de que la justificación que contempla el artículo 37, 3) del Estatuto de los Trabajadores,230 deba comprender en estos casos no sólo la actividad motivadora del permiso, sino también la adecuación de ésta al tiempo utilizado de acuerdo con criterios de razonabilidad. (…) que no puede exigirse un cómputo escrupuloso en el tiempo empleado, el cual ha de ser flexible y ha de preservarse la independencia del representante, (…) los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones sin ser sometidos a vigilancia singular, ya que ello supone una traba o limitación a su derecho de libertad o libre ejercicio del cargo, deducción que se obtiene en dicha sentencia a la luz del artículo 28, 1) de la Constitución231 y del Convenio núm. 135 de la OIT.”

En conclusión, el Tribunal Supremo de España interpretó el ordenamiento nacional a la luz del Convenio núm. 135 de la OIT para señalar que el permiso para la actividad sindical del trabajador no debe ser objeto de un control rígido, concluyendo que la conducta del demandante no justificaba la sanción de despido.

trabajador en activo en alguna empresa, tendrán derecho a la concesión de los permisos retribuidos que sean necesarios para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores, siempre que la empresa esté afectada por la negociación”. 229 Artículo 2, 3) del Convenio núm. 135: “La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la empresa interesada”. 230 Artículo 37, 3) del Estatuto de los Trabajadores: “El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: (…) e) para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente”. 231 Artículo 28, 1) de la Constitución Española: “Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a formar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.”

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62. Tribunal Constitucional de España, Recurso de amparo, 23 de noviembre de 1981, núm. 38/1981

Temas: libertad sindical; despido Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;232 instrumento no sujeto a ratificación;233 jurisprudencia internacional234 Despido/ Libertad sindical/ Recurso de amparo/ Traslado de la carga probatoria/ Readmisión en el empleo/ Utilización judicial de instrumentos internacionales no vinculantes Varios trabajadores fueron despedidos por razones económicas un día después de haber depositado sus candidaturas a la posición de representantes de los trabajadores. Impugnaron su despido ante el Tribunal de trabajo y, en suplicación, ante el Tribunal central del trabajo. Los Tribunales ordinarios fallaron en contra de las pretensiones de los demandantes al no considerar probada la discriminación antisindical, pero declararon la nulidad de los despidos por incumplimiento de requisitos formales. En virtud de la legislación vigente en aquel momento, dicha nulidad daba la opción al empleador de indemnizar a los trabajadores como sustitutiva de la readmisión, ya que la sanción de readmisión solo resultaba obligatoria cuando se tratara de despidos ilícitos a representantes de los trabajadores. Contra dicha sentencia los trabajadores interpusieron recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional de España alegando una violación del principio de libertad sindical y solicitando su readmisión inmediata en el empleo. La resolución del caso planteaba dos principales problemas jurídicos al Tribunal Constitucional: decidir si la protección constitucional de la libertad sindical conllevaba la inversión de la carga de la prueba en los casos de presunta discriminación sindical, y por otro lado, si la protección constitucional de dicho principio suponía extender a los candidatos al puesto de representante de los trabajadores la readmisión en el empleo (nulidad radical) en caso de despido antisindical. Al establecer que “de acuerdo con el artículo 10.2 de la Constitución, los textos internacionales ratificados por España son instrumentos valiosos para configurar el sentido y alcance de los derechos que recoge la Constitución”,235 el Tribunal se refirió a los instrumentos de la OIT para interpretar el artículo de la Constitución española, reconociendo la libertad sindical. El Tribunal no sólo tomó en consideración los convenios de la OIT ratificados por España, instrumentos jurídicamente vinculantes, sino que recurrió también a otras fuentes como las recomendaciones internacionales del trabajo y las decisiones del Comité de Libertad Sindical. En relación al valor de las recomendaciones internacionales del trabajo, el Tribunal declaró que “son textos orientativos que, sin eficacia vinculante, pueden operar como criterios interpretativos o aclaratorios de los convenios”.236

232 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1948; Convenio núm.135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores, 1971. 233 Recomendación núm. 143 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores, 1971. 234 Comité de Libertad Sindical de la OIT. 235 Los Convenios de la OIT ratificados por España son textos invocables respecto de los derechos reconocidos en los artículos 14 y 28.1 que se incorporan al ordenamiento interno, y de estas normas surgen los derechos individuales, página 1 de la sentencia. 236 Página 2 de la sentencia.

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Respecto a la atribución de la carga probatoria en casos de presunta discriminación antisindical, el Tribunal se basó en la jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical y en la Recomendación núm. 143 de la OIT para interpretar la Constitución Nacional. El Tribunal expresó que:

“la dificultad probatoria de la motivación antisindical hubiera podido obviarse trasladando al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido cualquiera que fuera su justificación formal y la viabilidad sustancial para romper la relación de trabajo. Esta es la solución que se recoge en decisiones del Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. apoyadas en la Recomendación núm. 143 (III, 6.2 e)), dentro del marco general de «las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores» la libertad sindical, a las que obligan los Convenios de la O.I.T. -87 (art. 11), 98 (art. 1) y 135 (art. 1)”.

El Tribunal consideró además que la falta de una norma legal que recogiera esta garantía o la no mención de los candidatos a representantes para quienes se recomienda la protección, no era obstáculo a que respecto de la libertad sindical se reconociera que es el empresario quien debe probar que el despido tachado de discriminatorio, se debe a motivos razonables, extraños a todo propósito de discriminación antisindical. En cuanto a la extensión de la nulidad radical (con la consecuente readmisión en el empleo) como sanción de los despidos antisindicales de candidatos a la posición de representantes sindicales, el Tribunal fundamentó principalmente su decisión en su propia interpretación del artículo 28 de la Constitución española que protege la libertad sindical. La jurisdicción constitucional afirmó que la libertad sindical es un derecho subjetivo de todos los trabajadores cuyo goce no se limita a los representantes de los mismos, y añadió que la violación de un derecho fundamental requería el pleno reestablecimiento de la víctima en sus derechos, por lo cual cualquier trabajador despedido por motivos sindicales tenía derecho a la readmisión en el empleo. Para respaldar dicha solución, el Tribunal se apoyó en el artículo 7, 1) de la Recomendación núm. 143 de la OIT que sugiere extender a los candidatos la protección reforzada atribuida a los representantes de los trabajadores. Utilizando los convenios de la OIT, así como las fuentes no vinculantes que los complementan, con el fin de interpretar las disposiciones constitucionales, el Tribunal constitucional de España estableció la nulidad radical de los despidos antisindicales aún cuando los afectados no sean representantes sindicales y afirmó la inversión de la carga probatoria en caso de alegarse discriminación antisindical.

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Estonia Constitución de la República de Estonia Artículo 3 El Gobierno ejercerá sus funciones exclusivamente de acuerdo con la Constitución y las leyes que se ajusten a la misma. Los principios y las normas del derecho internacional universalmente reconocidos forman parte inseparable del ordenamiento jurídico estonio. (...) Artículo 123 La República de Estonia no celebrará tratados internacionales si éstos son contrarios a la Constitución. En caso de conflicto entre las normas u otros instrumentos jurídicos de Estonia y los tratados internacionales ratificados por el Parlamento, se aplicará lo dispuesto en estos últimos. 63. Tribunal de Distrito de Tallin, Sala de lo Contencioso Administrativo, Ly Kovanen c.

el Departamento de Reforma de la Propiedad de la Ciudad de Tallin, 6 de noviembre de 2001, caso núm. II-3-286-2000

Temas: despido; protección frente a la discriminación antisindical Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados237 Despido de un delegado sindical/ Falta de autorización del inspector de trabajo/ Determinación de la condición de delegado sindical/ Aplicación directa de los Convenios núm. 87 y 135 de la OIT La Sra. Ly Kovanen, delegada sindical en un organismo público había sido despedida. El empleador había puesto término a la relación de trabajo sin haber obtenido la correspondiente autorización del inspector de trabajo. El problema jurídico que se planteaba derivaba del hecho de que el organismo público donde trabajaba la Sra. Kovanen consideraba que ella no era representante de los trabajadores debido a que, en el momento de su elección como delegada sindical, su sindicato carecía de estatutos y su nombramiento no figuraba en el acta oficial. Por tanto, para poder pronunciarse sobre la cuestión de la legalidad o ilegalidad del despido sin la previa autorización del inspector de trabajo, la Sala de lo Contencioso Administrativo debía determinar primero si la Sra. Kovanen tenía o no la condición de representante de los trabajadores. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal de Distrito de Tallin consideró injustificado que no se hubiera reconocido a la Sra. Kovanen su condición de delegada. Asimismo, dictaminó que no debía condicionarse el reconocimiento de la condición de trabajador protegido al examen escrupuloso de las formalidades administrativas, sino que éste dependía de la realización efectiva de las funciones de representante sindical. El Tribunal basó directamente su decisión en el derecho internacional:

“Esta consideración no se ajusta al artículo 29238 de la Constitución de la República de Estonia ni a los instrumentos internacionales correspondientes, los cuales proporcionan garantías adicionales a los empleados para el ejercicio de su libertad de sindicación.

237 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores, 1971. 238 El apartado relativo a la libertad de sindicación del artículo 29 de la Constitución es el quinto y dice lo siguiente: “Las empresas y los empleados podrán afiliarse libremente a sindicatos y asociaciones. Los sindicatos y las asociaciones de empleados y empresas podrán utilizar todos los medios legalmente autorizados para proteger sus derechos e intereses legítimos (…).”

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Según el artículo 2 del Convenio núm. 87 de la OIT (ratificado por la República de Estonia el 22 de septiembre de 1993), los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. Conforme al artículo 3 del citado Convenio, las organizaciones descritas tienen derecho a elaborar sus propios estatutos y elegir libremente a sus representantes. El artículo 3 del Convenio núm. 135 de la OIT establece que a los efectos de dicho Convenio, la expresión “representantes de los trabajadores” comprende las personas reconocidas como tales en virtud de la legislación o la práctica nacionales, ya se trate de representantes sindicales u otros. El artículo 1 de este último Convenio dispone, por su parte, que los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido.”

Sobre esta base, el Tribunal de Distrito de Tallin consideró que la solicitante había sido reconocida en la práctica como representante de su sindicato, tanto por éste como por el organismo público donde trabajaba. Para establecer lo anterior, se basó concretamente en la correspondencia entre el organismo público y el sindicato y concluyó que la protección prevista para los representantes sindicales debía aplicarse también a la solicitante, pues desempeñaba efectivamente las funciones propias de ese puesto. Asimismo, el despido se había realizado sin la autorización del inspector de trabajo y era, por tanto, ilegal. El Tribunal basó directamente su decisión en las disposiciones de los dos convenios de la OIT anteriormente citados. Por último, no ordenó la reincorporación de la Sra. Kovanen a su puesto de trabajo, pues ella no lo deseaba, pero le acordó una indemnización económica. 64. Tribunal Supremo de Estonia, Sala de Revisión Constitucional, 27 de mayo de 1998,

núm. 3-4-1-4-98 Tema: condiciones de trabajo de la gente de mar Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado239 Obligación de la gente de mar extranjera de poseer un documento administrativo estonio para poder trabajar en un buque de este país/ Demanda ante Sala de Revisión Constitucional del Tribunal Supremo por incumplimiento del Convenio núm. 108 de la OIT/ Aplicación directa del Convenio núm. 108 de la OIT para descartar una disposición nacional de jerarquía inferior Un reglamento vigente en Estonia240 establecía que la gente de mar extranjera debía obtener un certificado de registro laboral para trabajar en los buques registrados en dicho país, sin el cual no podían abandonar el territorio en un buque estonio, a pesar de que hubieran entrado legalmente en Estonia a bordo de un buque. El Tribunal Administrativo de Tallin había considerado que este reglamento contravenía el principio constitucional de libre elección de la ocupación, así como el principio de igualdad de trato a nacionales y extranjeros y el Convenio núm. 108 de la OIT sobre los documentos de identidad de la gente de mar. Por ello, remitió la cuestión al Tribunal Supremo para que éste se pronunciara sobre la constitucionalidad del reglamento.

239 Convenio núm. 108 de la OIT sobre los documentos de identidad de la gente de mar, 1958. 240 Reglamento núm. 414 del Gobierno de la República, de 3 de noviembre de 1994: “Modificación parcial del Reglamento núm. 268 del Gobierno de la República, de 16 de septiembre de 1992.”

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La Sala de Revisión Constitucional del Tribunal Supremo analizó las disposiciones del reglamento y las comparó con las del Convenio núm. 108 de la OIT:

“El trato desigual a extranjeros (...) no se ajusta al artículo 5 del Convenio núm. 108, en virtud del cual cualquier marino portador de un documento de identidad de la gente de mar válido y otorgado por la autoridad competente de un territorio para el cual esté en vigor el presente Convenio será readmitido en dicho territorio, con independencia de que haya sido incluido o no en la lista de la tripulación de un barco que navegue bajo bandera estonia. Conforme al artículo 6 del Convenio, todo Miembro permitirá la entrada en un territorio para el cual esté en vigor el presente Convenio a cualquier marino portador de un documento de identidad de la gente de mar válido, cuando la entrada tenga por fin una licencia temporal en tierra por el tiempo que dure la escala del buque. Sin embargo, el Convenio no regula las cuestiones relativas a la salida del territorio de un Estado miembro. Este derecho, especialmente si está relacionado con el embarque, está implícito y emana de la finalidad del Convenio, que es la de simplificar las formalidades relativas al viaje de la gente de mar, ya sea para embarcarse o para desembarcar.”

El Tribunal Supremo de Estonia se basó en la finalidad del Convenio núm. 108 de la OIT para concluir que las disposiciones de este instrumento regían no sólo el derecho de entrada en un Estado parte del Convenio, sino también el de salir de él. Dado que la Constitución establecía que los tratados tenían rango superior a la legislación nacional, la Sala de Revisión Constitucional confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Tallin y declaró inconstitucional el reglamento.

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Estados Unidos 65. Tribunal Supremo de New Hampshire, el Estado de New Hampshire c. Robert H., 30

de octubre de 1978, núm. 78-090 Tema: autoridad paterna Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados241 Demanda de un padre privado de la custodia de sus tres hijos/ Análisis de la legislación aplicable/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Un padre se vio privado de la custodia de sus tres hijos debido a que los servicios sociales consideraron que, dada su situación económica y las circunstancias familiares, el interés de los niños requería que dejaran de vivir con él. El padre recurrió esta decisión ante el Tribunal Supremo de New Hampshire. El tribunal analizó los principios fundamentales que rigen las relaciones entre la familia y el Estado, los cuales establecen el principio de que los padres tienen autoridad sobre sus hijos sin necesidad de que el Estado se la confiera, como algo inherente a su condición de padres. Para reforzar su análisis, el Tribunal se refirió al derecho internacional señalando que:

“En el ámbito internacional, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas establece, en su artículo 23, párrafo 1, que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (1966). Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas estipula, en su artículo 10, párrafo 1, que “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles” (1966).”

La referencia a estos dos pactos reforzó el punto de vista del Tribunal Supremo de New Hampshire sobre la necesidad de basar en pruebas claras y convincentes la decisión de retirar a los padres la custodia de sus hijos. En este caso, el Tribunal consideró que no se daban estas circunstancias y acordó que el demandante recuperara la custodia de sus hijos.

241 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966.

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Etiopía Constitución de la República Democrática Federal de Etiopía Artículo 9, párrafo 4 Todos los tratados internacionales ratificados por Etiopía forman parte integrante del derecho interno. Artículo 13: Ámbito de aplicación e interpretación 1. Todos los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales, tanto federales como estatales, tienen la

responsabilidad y el deber de respetar y de garantizar la aplicación de las disposiciones del presente capítulo.

2. Las libertades y los derechos fundamentales que se incluyen en este capítulo deben interpretarse conforme a los principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos, a los pactos de Naciones Unidas sobre derechos del hombre y a los instrumentos internacionales ratificados por Etiopía.

66. Tribunal de Apelación de Addis Abeba, 31 de julio de 2006, núm. 48008 Tema: despido Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado242 Rescisión del contrato de trabajo por negarse a ejecutar determinadas tareas y abandonar el puesto de trabajo/ Alegaciones contestadas por el trabajador/ Dificultad probatoria/ Aplicación del Convenio núm. 158 de la OIT que atribuye al empleador la carga de la prueba Una cuidadora denunció la rescisión de su contrato de trabajo. El empleador alegó que había rescindido el contrato porque la demandante abandonó su puesto de trabajo tras negarse a efectuar determinadas tareas domésticas. La trabajadora afirmó que su empleador la despidió verbalmente tras haberle indicado que en su contrato de trabajo no se contemplaban ese tipo de tareas. En primera instancia el Tribunal consideró que la declaración de demandante y demandado no aportaban pruebas adicionales para resolver el litigio pero, a pesar de ello, consideró que la rescisión del contrato se debió a la negativa de la trabajadora de realizar las tareas previstas en el contrato. La trabajadora recurrió la sentencia. El Tribunal de Apelación notó que el Tribunal de Primera Instancia había resuelto el litigio a pesar de haber señaló la ausencia de pruebas relativas tanto al contenido del contrato como al abandono del puesto de trabajo. Acto seguido, el Tribunal de Apelación recordó que tanto la legislación interna como el artículo 4 del Convenio núm. 158 de la OIT, ratificado por Etiopía, consideraban que el hecho de que la trabajadora no ejecutara sus funciones de forma adecuada era considerado como motivo válido para el despido. El Tribunal de Segunda Instancia deliberó sobre la carga de la prueba en este tipo de litigios, y sin encontrar disposiciones aplicables en la legislación interna, se remitió al Convenio núm. 158 de la OIT. A este respecto, el Tribunal declaró lo siguiente:

“El empleador debería aportar elementos suficientes para probar los dos hechos alegados. La afirmación de que la carga de la prueba incumbe al empleador es conforme a lo que estipula el artículo 9, 2) del mencionado Convenio, ratificado por Etiopía. Por tanto, si del expediente se desprende que el empleador no ha aportado los elementos que

242 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982.

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demuestran la existencia de un motivo válido de despido, el recurrente no tiene el deber de aportar las pruebas que sustenten sus alegaciones.”

El Tribunal de Addis Abeba, tras remitirse al Convenio núm. 158 de la OIT para atribuir al empleador la carga de probar la validez del despido y tras manifestar la falta de pruebas al respecto, declaró la improcedencia del despido.

Federación de Rusia Constitución de la Federación de Rusia Artículo 15, párrafo 4 Los principios y normas del derecho internacional universalmente reconocidos y los tratados internacionales de la Federación de Rusia forman parte integrante de su ordenamiento jurídico. Si un tratado internacional de la Federación de Rusia incluyera disposiciones contrarias a las de la legislación interna, prevalecerá lo dispuesto en el tratado internacional. Artículo 17, párrafo 1 La Federación de Rusia y la presente Constitución reconocen y garantizan los derechos y libertades fundamentales, de conformidad con los principios y normas del derecho internacional comúnmente reconocidos. 67. Tribunal Constitucional de la Federación de Rusia, Sobre la constitucionalidad de

las cláusulas 2 y 3 del artículo 11, 1) de la Ley de la Federación de Rusia de junio de 1993 relativa a los organismos federales de la policía fiscal, 17 de diciembre de 1996

Tema: derecho de propiedad Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;243 instrumento no sujeto a ratificación244 Procedimiento administrativo para el cobro de impuestos de personas jurídicas/ Demanda ante el Tribunal Constitucional por inconstitucionalidad de la ley/ Referencia al derecho internacional para reforzar la interpretación de las disposiciones constitucionales De acuerdo con una determinada ley de la Federación de Rusia,245 los órganos de la policía fiscal podían proceder directamente al cobro de los atrasos tributarios cuando se trataba de personas jurídicas, mientras que en el caso de las personas físicas estaban obligados a utilizar la vía judicial. Los fundadores de un grupo de corporaciones presentaron una demanda ante el Tribunal Constitucional, alegando que el uso de un procedimiento administrativo, en lugar de uno judicial, vulneraba su derecho constitucional a la propiedad, reconocido en el artículo 35 de la Constitución de Rusia.246

243 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966. 244 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948. 245 Ley de la Federación de Rusia de 24 de junio de 1993 relativa a los órganos de la policía fiscal. 246 Artículo 35 de la Constitución de la Federación de Rusia: “1. El derecho de propiedad privada está protegido por ley. 2. Toda persona tiene derecho a poseer bienes en propiedad y a utilizarlos y administrarlos individualmente o junto con otras personas. 3. Nadie podrá ser arbitrariamente privado de sus bienes, salvo por decisión judicial. La expropiación forzosa de bienes sólo podrá realizarse por necesidades del Estado y con una indemnización previa y equitativa. (…)”

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El Tribunal Constitucional debía, por tanto, determinar el ámbito de aplicación de este derecho y la posibilidad de restringirlo. Para responder a esta cuestión, el Tribunal se remitió a los correspondientes artículos de la Constitución nacional, pero también a la Declaración Universal de Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

“Al mismo tiempo, el derecho a la propiedad privada no es un derecho absoluto y no se encuentra entre aquellos que, conforme al artículo 56, 3) de la Constitución, no pueden restringirse en ningún caso. Por tanto, conforme al sentido del artículo 55, 3) de la Constitución de la Federación de Rusia, la legislación federal sólo podrá establecer restricciones (al artículo 35) dentro de los límites necesarios para la protección de los fundamentos del sistema constitucional, la moral, la salud, los derechos e intereses legítimos ajenos y la defensa y seguridad nacionales. Ello es conforme a los principios y normas del derecho internacional generalmente aceptados, en especial con respecto la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, según la cual ‘toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad’ (artículo 29, 1)) y ‘en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática’ (artículo 29, 2)). Una disposición similar sobre la posibilidad de restringir los derechos del hombre y del ciudadano se recoge en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966 (artículo 4).”247

Reforzando su argumentación jurídica con esta referencia a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Tribunal Constitucional de la Federación de Rusia consideró que, aunque el procedimiento para el cobro de atrasos era administrativo, las personas jurídicas podían impugnarlo acudiendo a los tribunales, conforme a lo establecido en el artículo 46 de la Constitución, por lo que no se vulneraba su derecho constitucional a la protección de la propiedad privada.

247 Artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática”.

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68. Tribunal Constitucional de la Federación de Rusia, Sobre la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley de la URSS de 9 de octubre de 1989 relativa a la resolución de los conflictos colectivos laborales, 17 de mayo de 1995

Tema: derecho de huelga Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado248 Ley restrictiva del ejercicio del derecho de huelga/ Demanda ante el Tribunal Constitucional por inconstitucionalidad de la ley/ Análisis de las disposiciones nacionales e internacionales aplicables/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación de la constitucionalidad de la ley El personal de vuelo de varias líneas aéreas había realizado una huelga que fue declarada ilegal por los tribunales ordinarios por considerarla contraria a la ley relativa al procedimiento de resolución de los conflictos laborales de Rusia.249 A raíz de ello, se presentó una demanda ante el Tribunal Constitucional, a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad de la ley. El Tribunal Constitucional aludió, en primer lugar, a las disposiciones de la Constitución nacional que reconocen la legitimidad del derecho de huelga, pero que autorizan al legislador a restringirlo para ciertas categorías.250 Asimismo, añadió que estas disposiciones constitucionales eran compatibles con el derecho internacional y que este último debía servir como guía para los legisladores a efectos de determinar las posibles restricciones al derecho de huelga:

“La restricción del derecho de huelga tampoco contradice los principios y normas generalmente aceptados del derecho internacional. Por tanto, sobre la base de lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la prohibición del derecho de huelga es admisible con respecto a las personas integrantes de las fuerzas armadas, la policía y la administración del Estado (apartado 2 del artículo 8).251 Por lo que respecta a otras personas, las restricciones sólo son posibles si resultan necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos (subapartado “c” del apartado 1 del artículo 8). Por otra parte, los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos reservan la regulación del derecho de huelga al ámbito de la legislación interna, si bien ésta no puede ir más allá de las restricciones autorizadas en la misma.”

Tras analizar las fuentes de derecho nacional e internacional, el Tribunal Constitucional consideró que la restricción del derecho de huelga del personal de vuelo era lícita. Sin embargo, el artículo controvertido de la legislación era inconstitucional en la medida en que no establecía suficientes diferencias entre las diversas categorías de personal de la aviación civil, por lo que ampliaba excesivamente el ámbito de aplicación de las restricciones al derecho de huelga. El Tribunal Constitucional instó a la Asamblea Federal de Rusia a reformular el artículo de la ley sobre la restricción del derecho de huelga, teniendo en cuenta los artículos pertinentes de la

248 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966. 249 Ley de 9 de octubre de 1989 relativa a la resolución de los conflictos colectivos laborales. 250 Artículo 37, 4) de la Constitución de la Federación de Rusia: “Se reconocerá el derecho a los conflictos laborales, individuales y colectivos, con el uso de medios de resolución de los mismos establecidos por la legislación federal, incluido el derecho de huelga”. 251 Artículo 8, 1), d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: (...) d) el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país”. Artículo 8, 2) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado”.

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Constitución nacional252 y los principios y normas del derecho internacional generalmente aceptados, a fin de delimitar el ámbito de aplicación de las restricciones al derecho de huelga.

Francia Constitución francesa Artículo 54 Si el Consejo Constitucional, requerido por el Presidente de la República, por el Primer Ministro, por el Presidente de cualquiera de las dos asambleas o por sesenta diputados o sesenta senadores, declara que un compromiso internacional contiene una cláusula contraria a la Constitución, la autorización para ratificar o aprobar el referido compromiso internacional solo podrá otorgarse previa revisión de la Constitución. Artículo 55 Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tienen, desde la fecha de su publicación una autoridad superior a la de las leyes, siempre que sean aplicados por la otra parte.

69. Corte de Casación, Sala Social, 4 de junio de 2009, recurso núm. 08-41.359 Tema: despido Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado253 Terminación unilateral de la relación laboral/ Período de prueba/ Resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Un señor es contratado para un cargo directivo en una empresa. Su contrato estipulaba la obligación de cumplir, según las normas de la Convención Colectiva de dicha empresa, un período de “stage”254 durante 12 meses. La misma convención estipulaba para cargos de otras categorías esta misma obligación pero solo durante seis meses. Y, adicionalmente, establecía que durante esa época no aplicaban las normas sobre despido, que se trataba de un período para conocer las aptitudes del trabajador. El empleador despide al trabajador precisamente antes de que termine ese período de “stage” y este último demanda para que se reconozca que el lapso de tiempo establecido como “stage” era excesivo, y que tiene derecho al pago de la indemnización pues la duración de este período no era razonable y es esa la condición que establece el Convenio núm. 158 de la OIT para poder excluir a los empleados en período de prueba de la normatividad sobre terminación unilateral del contrato.

252 Artículo 55, 2) de la Constitución de la Federación de Rusia: “En la Federación de Rusia, no podrán promulgarse leyes que supriman o restrinjan los derechos humanos y las libertades civiles.” Artículo 55, 3) de la Constitución de la Federación de Rusia: “La legislación federal sólo podrá restringir los derechos humanos y las libertades civiles en la medida necesaria para la protección de los fundamentos del orden constitucional, la moral, la salud, los derechos e intereses legítimos ajenos y la garantía de la defensa y seguridad nacionales.” 253 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 254 Según el artículo 10 de dicho convenio colectivo, los agentes contratados por primera vez deben realizar un período de trabajo llamado “stage”. Si el período de “stage” es satisfactorio, se confirma al agente y se le confirman entonces sus funciones. En caso contrario, la Dirección pone fin al contrato.

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El Tribunal de Apelación no accedió a las peticiones del demandante pues consideró que la convención colectiva no iba en contra de derecho y que la duración de lo “stage” era legal. Así, el demandante presenta el recurso de casación pues dice que independiente del nombre que se la ha dado, realmente se trataba de un período de prueba cuya duración resultaba exagerada. Presenta la comparación con aquella de 6 meses para los empleados de otras categorías en la misma empresa estipulado en la convención colectiva sin encontrar razón alguna para la distinción. El fundamento jurídico del recurso de apelación del demandante es el artículo 2(b)255 del Convenio núm. 158 de la OIT. Así, la Corte de Casación se pronuncia teniendo en cuenta los principios del Convenio núm. 158 y su artículo 2, párrafo 2 (b); y establece:

“que es exagerada, a la luz de la finalidad del período de prueba y las reglas de exclusión para el despido durante ese período, la duración de un año de lo stage establecida en la convención colectiva nacional de Crédit Agricole para los agentes “clase III” que tengan un contrato de duración indefinida”.

Dice que, por el contrario, establecer un período de prueba de seis meses resultaría compatible con la legislación internacional. La Corte concluye que la mencionada convención colectiva no es compatible con el Convenio núm. 158 y que la Corte de Apelación violó la Convención mencionada con su pronunciamiento. Por ello, la Corte de Casación anula el fallo recurrido y lo remite para ser decidido de nuevo. 70. Corte de Casación, Sala Social, Syndicat des producteurs de miel de France c.

Syndicat national de l'apiculture et Union nationale de l'apiculture française, 13 de enero de 2009, recurso núm. 07-17.692

Tema: libertad sindical Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado256 Libertad sindical/ Condiciones de constitución de un sindicato o de una unión de sindicatos/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Un sindicato de productores de miel pidió a la justicia que se prohibiera a otras dos organizaciones que agrupaban a apicultores presentarse bajo la denominación de sindicato o de unión de sindicatos. Alegaba que estas dos organizaciones profesionales no podían recibir tal denominación porque no reunían exclusivamente a personas que ejercían habitualmente la actividad profesional de apicultor tal y como la definía el derecho fiscal francés.257 Estas organizaciones estaban esencialmente compuestas por apicultores que podrían calificarse de «aficionados», los cuales ejercían una apicultura «de hobby» de la que no obtenían más que ingresos accesorios u ocasionales. Estas organizaciones obtuvieron una decisión judicial

255 Artículo 2: Todo Miembro podrá excluir de la totalidad o de algunas de las disposiciones del presente Convenio a las siguientes categorías de personas empleadas: a) los trabajadores con un contrato de trabajo de duración determinada o para realizar determinada tarea; b) los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable; c) los trabajadores contratados con carácter ocasional durante un período de corta duración. 256 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948. 257 El derecho fiscal francés distingue, desde el punto de vista del régimen tributario, a los apicultores profesionales de los apicultores no profesionales, llamados «aficionados». Sólo las explotaciones que tengan más de 10 colmenas son imponibles.

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favorable del Tribunal de Apelación, que rechazó la demanda de prohibición del sindicato demandante. Este último presentó un recurso ante la Corte de Casación en contra de esta decisión. Para resolver este litigio, la Corte de Casación interpretó el artículo L.411-2 del Código de Trabajo258 a la luz del Convenio núm. 87 de la OIT. De este modo recordó que, según los artículos 2 y 5 de este Convenio, los trabajadores y los empleadores, sin distinción de ningún tipo, tienen derecho a constituir las organizaciones que elijan y que, por su parte, estas organizaciones tienen también derecho a formar ellas mismas otras agrupaciones. Consideró por lo tanto que el artículo L.411-2 del Código de Trabajo, que supone la existencia de actividades remuneradas y excluye las actividades desinteresadas o filantrópicas, se interpreta de forma que no hay una distinción entre actividades que dependa de que éstas se ejerzan a título exclusivo, accesorio u ocasional, o de que los ingresos que se obtengan constituyan unos ingresos principales o accesorios. Esta interpretación del derecho interno a la luz del derecho internacional llevó a la Corte de Casación a decidir que todos los productores de miel pueden constituir sindicatos y que debe considerarse como tal a todo apicultor que comercialice sus productos, sin que importe que esta actividad sea accesoria u ocasional. Por lo tanto, se reconoció que las dos organizaciones demandadas tienen derecho a constituirse como sindicato o unión de sindicatos. 71. Corte de Casación, Sala Social, Sr. Samzun c. Sra. de Wee, 1 de julio de 2008,

recurso núm. F 07- 44.124 Tema: despido Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado259 Contracto de trabajo/ Despido/ Motivo del despido/ Resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Una trabajadora había sido contratada en calidad de secretaria con un contrato de trabajo de duración determinada. Se había puesto fin a este contrato con la firma de un contrato recientemente creado por el legislador nacional, el contrato de trabajo «para nuevas contrataciones» (contrat nouvelles embauches). Un mes más tarde, el empleador rescindió el contrato sin motivo. La trabajadora impugnó esta ruptura de contrato ante la justicia. Alegó que el contrato de trabajo «para nuevas contrataciones», tal y como lo había instituido la ordenanza del 2 de agosto de 2005, no respetaba el Convenio núm. 158 de la OIT ya que permitía, particularmente al empleador, rescindirlo sin motivo durante los dos primeros años posteriores a su firma. La jurisdicción de primera instancia y el Tribunal de Apelación aceptaron su demanda declarando que el contrato de nuevo empleo no cumplía con las disposiciones de este texto internacional. El empleador presentó un recurso ante la Corte de Casación en contra del fallo del Tribunal de Apelación. Ante este tribunal desarrolló una tesis según la cual el Convenio núm. 158 de la OIT no podía aplicarse al contrato de trabajo «para nuevas contrataciones», puesto que éste entraba

258 Tras la recodificación del Código de Trabajo realizada en 2008, este artículo L.411-2 del Código de Trabajo se ha convertido en el artículo L.2131-2 del mismo código. 259 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982, ratificado por Francia el 16.03.1989.

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dentro de las exclusiones previstas por el artículo 2, párrafos 2 y 5, del Convenio. Esta argumentación fue desestimada. La Corte de Casación resolvió este litigio mediante la aplicación directa de los artículos 4, 7 y 9 del Convenio núm. 158 de la OIT. Consideró que el artículo 2 de la ordenanza del 2 de agosto de 2005 que instauraba el contrato de trabajo «para nuevas contrataciones»,260 no satisfacía las exigencias de estas disposiciones combinadas del texto internacional, al desechar las disposiciones generales relativas al procedimiento previo al despido, a la exigencia de una causa real y grave, a su enunciación y a su control, al privar al trabajador de su derecho de defenderse con anterioridad al despido y al hacer que recayera exclusivamente sobre el trabajador el peso de demostrar la improcedencia de la rescisión del contrato. Basándose en los artículos 4, 7 y 9 del Convenio núm. 158 de la OIT, la Corte de Casación desestimó las disposiciones del texto nacional declarándolo contrario a la norma internacional, afirmó que la rescisión del contrato estaba sometida a las normas de orden público previstas en el Código de Trabajo y que el despido improcedente de la trabajadora no tenía causa real y grave. Por lo tanto, el empleador fue condenado al pago de las indemnizaciones previstas en materia de despido injustificado. 261

260 Artículo 2 de la ordenanza núm. 2005-893 del 2 de agosto de 2005: “El contrato de trabajo definido en el artículo 1º es de duración indefinida y debe concluirse por escrito. El contrato queda sometido a las disposiciones del Código de Trabajo, con la excepción, durante los dos primeros años a partir de la fecha de firma del contrato, de las disposiciones de los artículos L. 122-4 a L. 122-11, L. 122-13 a L. 122-14-14 y L. 321-1 a L. 321-17 de este código. El contrato puede ser rescindido a iniciativa del empleador o del asalariado, durante los dos primeros años a partir de la fecha de firma del mismo, en las siguientes condiciones: 1° La ruptura se notifica mediante carta certificada con acuse de recibo; 2° Cuando el contrato finaliza a iniciativa del empleador y salvo caso de falta grave o fuerza mayor, la presentación de la carta recomendada inicia, cuando el asalariado lleva presente al menos un mes en la empresa, un preaviso. La duración del mismo se fija en dos semanas, en el caso de un contrato firmado menos de seis meses antes de la fecha de presentación de la carta recomendada, y en un mes, en el caso de un contrato firmado hace al menos seis meses; 3° Cuando el contrato finaliza por iniciativa suya, salvo en casos de falta grave, el empleador pagará al asalariado, como tarde cuando expire el preaviso, además de las sumas que queden pendientes de los salarios y de la indemnización de las vacaciones pagadas, una indemnización igual al 8% de la suma total de la remuneración bruta debida al asalariado desde la firma del contrato. El régimen fiscal y social de esta indemnización es el aplicable a la indemnización mencionada en el artículo L. 122-9 del Código de Trabajo. A esta indemnización pagada al asalariado se añade una contribución del empleador igual al 2% de la remuneración bruta debida al trabajador desde el inicio del contrato. Esta contribución la recuperan los organismos mencionados en el primer párrafo del artículo L. 351-21 del Código de Trabajo conforme a las disposiciones de los artículos L. 351-6 y L. 351-6-1 del mismo código. Está destinada a financiar las acciones de acompañamiento reforzado del asalariado por parte del servicio público de empleo con vistas a su retorno al empleo. No se considera como un elemento de salario tal y como lo define el artículo L. 242-1 del Código de la Seguridad Social.” 261 Es interesante señalar que en 2005 la Confederación General del Trabajo - Fuerza Obrera - presentó una reclamación en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT relativa a las ordenanzas núm. 2005-892, relativa a la adaptación de las reglas aplicables al cálculo del número de empleados de plantilla de las empresas y la ordenanza núm. 2005-893, relativa al contrato de trabajo “para nuevas contrataciones”. En el informe del comité encargado del examen de la reclamación se afirma, con respecto a la compatibilidad de la ordenanza núm. 2005-893 con el Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, lo siguiente: “[71] (…) el párrafo 2, b), del artículo 2 del Convenio tiene por objetivo garantizar que toda exclusión de la protección del Convenio para los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no hayan cumplido el tiempo de servicios exigido tenga una duración «razonable». Cabe pues considerar que la razón de ser de la referencia a este carácter «razonable» está vinculada a la exclusión de la protección. En consecuencia, las consideraciones políticas subyacentes y referidas anteriormente, así como las medidas adoptadas para contrarrestar la exclusión de la protección o limitar el ámbito de dicha exclusión, podrían contribuir a justificar un período de exclusión relativamente largo. Sin embargo, la principal preocupación debería estribar en garantizar que la duración del período de exclusión de los beneficios derivados del Convenio quede limitada a lo que cabe considerar razonablemente necesario a la luz de los objetivos para los cuales se instauró este tiempo de servicios exigido, a saber «en particular, (para permitir) a los empleadores medir la viabilidad económica y las perspectivas de desarrollo de su empresa» y permitir a los trabajadores interesados que adquieran cualificaciones o experiencias. El Comité toma nota de que la duración normalmente considerada razonable en Francia para el tiempo de servicios exigido no excede de seis meses. Por tanto, el Comité no podría excluir la posibilidad de que estuviera justificado un período más dilatado para permitir a los empleadores medir la viabilidad económica y las perspectivas de desarrollo de su empresa, aunque no está en condiciones de concluir, a partir de las consideraciones aparentemente adoptadas por el Gobierno para

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Las disposiciones relativas al contrato de trabajo «para nuevas contrataciones» fueron derogadas por una ley del 26 de junio de 2008.262 72. Corte de Casación, Sala Social, 29 de marzo de 2006, recurso núm. 04-46.499 Tema: despido Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado;263 jurisprudencia internacional264 Despido sin preaviso/ El derecho nacional somete la aplicabilidad del plazo de preaviso a una condición de antigüedad/ Aplicabilidad directa de las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT/ Conformidad de las disposiciones internas con el Convenio núm. 158 de la OIT Se trata del despido de un trabajador sin preaviso transcurridos tres meses desde su contratación. El trabajador reclamaba ante la justicia una indemnización por haberse producido el despido sin preaviso, a pesar de que la legislación laboral francesa solo prevé el derecho a un plazo de preaviso para los trabajadores que cuenten con por lo menos seis meses de antigüedad. Para fundar sus pretensiones, el trabajador se remitió al Convenio núm. 158 de la OIT, ratificado por Francia, que establece en su artículo 11 que el trabajador cuya relación de trabajo vaya a darse por terminada tiene derecho a un plazo de preaviso razonable. El Tribunal de Apelación, que conoció este asunto en segunda instancia, acogió las pretensiones del trabajador y otorgó una indemnización por despido sin preaviso en virtud de lo dispuesto en el Convenio núm. 158 de la OIT. El empleador recurrió la sentencia ante la Corte de Casación. Con el fin de resolver el litigio, la Sala de lo Social de la Corte de Casación estableció, en primer lugar, el elenco de normas de derecho aplicables al litigio para, a continuación, regular la

determinar esa duración, que un período de hasta dos años sea razonable”. 72. Por consiguiente, el Comité concluye que no hay fundamentos suficientes para considerar que el período de consolidación del empleo es un «tiempo de servicios exigido (de) duración... razonable», en virtud de lo dispuesto en el párrafo 2, b), del artículo 2, lo cual justificaría la exclusión de los trabajadores interesados de la protección derivada del Convenio durante ese período.” Adicionalmente, el Comité se pronuncia respecto de la violación de los artículos 4 y 7 con Convenio, leídos en consonancia y que establecen la necesidad de una causa justificada para dar por terminada la relación de trabajo y el derecho de defensa que debe reconocerse al trabajador antes de ser despedido. El Comité expresa que: “[77] la ordenanza núm. 2005-893 se aparta considerablemente de lo preceptuado en el artículo 4 del Convenio núm. 158, que según indicó la Comisión de Expertos es la clave del Convenio” y agrega [78] “Al propio tiempo, el Comité toma nota de que el Conseil d’Etat y la Cour de Cassation declararon que las disposiciones del Convenio son directamente aplicables en virtud del derecho francés y de que ciertas resoluciones judiciales apuntan a una posibilidad clara de que el sistema judicial francés no aplique en modo alguno la ordenanza, por considerarla incompatible con el Convenio núm. 158. En consecuencia, el Comité considera que, en las circunstancias actuales, si bien Francia no vela por la plena aplicación del Convenio núm. 158, es posible pero no seguro que los trabajadores interesados encuentren actualmente una adecuada reparación ante los tribunales franceses.” (OIT: Informe del Comité encargado de examinar la reclamación por la que se alega el incumplimiento por Francia del Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), del Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111) y del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Confederación General del Trabajo - Fuerza Obrera. Ginebra, 6 noviembre 2007). 262 Ley núm. 2008-596 del 26 de junio de 2008. 263 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 264 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT. Aunque esta fuente no se menciona expresamente en la sentencia de la Corte de Casación, en el comunicado emitido por la Corte a este propósito se hace referencia al Estudio general de la Comisión de Expertos sobre despido improcedente para reforzar el análisis que el Tribunal hace del Convenio núm. 158.

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cuestión de la aplicabilidad de las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT por los tribunales nacionales. A este respecto, la Corte declaró lo siguiente:

“Dado que los artículos 1; 2, 2, b); y 11 del Convenio internacional núm. 158 sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, que fue adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982 y que entró en vigor en Francia el 16 de marzo de 1990, son de aplicación directa por los tribunales nacionales, al igual que los artículos L.122-5 y L. 122-6 del Código de Trabajo.”

A continuación, la Corte se pronunció sobre la conformidad de las disposiciones del Código de Trabajo que subordinan el plazo de preaviso a una antigüedad de seis meses con las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT. A este respecto, la Corte consideró que el artículo 2, 2), b) del Convenio permite que los Estados Miembros excluyan de la totalidad o de parte del ámbito de aplicación del Convenio a determinadas categorías de trabajadores, en particular, a aquellos que no tengan la antigüedad requerida, siempre que la duración se haya fijado de antemano y sea razonable. La Corte de Casación consideró que la obligatoriedad de preaviso cuando se ostente una antigüedad de seis meses establecida por el Código de Trabajo era razonable conforme a lo dispuesto en el Convenio núm. 158 de la OIT. Asimismo, la Corte, basándose en esta constatación, determinó la conformidad de los artículos del Código de Trabajo con las disposiciones del Convenio y el carácter erróneo de la decisión adoptada por el Tribunal de Apelación:

“Al decidir de esta forma, aunque conforme a lo dispuesto, referidos al despido con preaviso, el Tribunal de Apelación ha incumplido lo dispuesto en los artículos L.122-5 y L. 122-6 del Código de Trabajo. Según dichas disposiciones, la necesidad de plazo de preaviso se excluye en caso de antigüedad de servicios continuos inferiores a seis meses, lo que constituye una duración de antigüedad razonable en el sentido que establece el artículo 2 del Convenio.”

73. Corte de Casación, Sala Social, 25 de enero de 2005, recurso núm. 04-41.012 Temas: despido; inmunidad de jurisdicción; acceso a la justicia Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado;265 orden público internacional Trabajador contratado por una organización internacional/ Rescisión del contrato de trabajo/ Inmunidad de jurisdicción/ Ausencia de un tribunal interno que trate los asuntos del organismo/ Acceso a la justicia como norma de orden público internacional/ Resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Un ciudadano francés contratado en África por el Banco Africano de Desarrollo, tras la finalización de su contrato acudió a los tribunales de lo social franceses solicitando el pago de una indemnización por despido. A pesar del Acuerdo de Sede266 firmado entre Francia y el Banco Africano de Desarrollo por el que se otorgaba inmunidad de jurisdicción a este último, el Tribunal de Apelación que conoció el asunto se declaró competente sobre la base del artículo 6 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, que reconocía el derecho de toda persona a un proceso equitativo.

265 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, 1950. 266 Acuerdo de Jartum, firmado el 4 de agosto de 1963 entre el Banco Africano de Desarrollo y Francia.

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El Banco Africano de Desarrollo recurrió la sentencia en casación señalando, en particular, que el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas no era aplicable al caso, ya que el trabajador había venido desempeñando sus funciones en África. La Sala de lo Social de la Corte de Casación se pronunció sobre la competencia de la jurisdicción francesa con respecto a los litigios derivados de las relaciones laborales entre el Banco Africano de Desarrollo y sus empleados de nacionalidad francesa. A este respecto, la Corte consideró que la inmunidad de jurisdicción prevista en el Acuerdo de Sede solo puede producir efectos si los trabajadores del Banco disponen de un tribunal ante el que resolver sus diferencias, condición para que se respete la regla de orden público internacional que garantiza el acceso a la justicia:

“Dado que el Banco Africano de Desarrollo no puede prevalerse de la inmunidad de jurisdicción en el litigio que le enfrenta al empleado que ha despedido, ya que cuando se produjeron los hechos no había instituido en su seno un tribunal con competencia para decidir sobre disputas de esta índole, se considera como denegación de justicia la imposibilidad de una de las partes para acceder a la misma y obtener una resolución fundada en derecho, ejerciendo así un derecho considerado de orden público internacional, y se funda la competencia de la jurisdicción francesa siempre que exista un vínculo con Francia.”

Tras considerar que el acceso a la justicia constituía una norma de orden público internacional, la Corte de Casación francesa dedujo que, en ausencia de tribunal propio, la jurisdicción francesa era competente para conocer los litigios que enfrentaran al Banco Africano de Desarrollo y a sus empleados de nacionalidad francesa. 74. Consejo de Estado, Sección de lo Contencioso, Sra. Cinar, 22 de septiembre de 1997,

núm. 161364 Tema: derechos del niño Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado267 Ciudadana turca con residencia regular en Francia/ Entrada en Francia de su hijo sin autorización administrativa/ Orden de expulsión/ Interés superior del niño/ Resolución directa del litigio con base en el derecho internacional La señora Cinar, ciudadana turca, tras obtener el permiso de residencia francés a raíz de un reagrupamiento familiar con sus padres se llevó a su hijo a Francia, que por aquel entonces tenía cuatro años, sin solicitar previamente el permiso de residencia para aquél. El Prefecto rechazó la solicitud posterior de permiso de residencia por incumplimiento de las normas de entrada en el territorio, ordenando asimismo la expulsión del niño. La señora Cinar recurrió la decisión del Prefecto, que fue confirmada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo competente. La Sra. Cinar se acogió a lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Francia, y recurrió la sentencia. El asunto llegó finalmente al conocimiento del Consejo de Estado. Para resolver la disputa, el órgano supremo del orden contencioso-administrativo francés se pronunció, en primer lugar, sobre la aplicabilidad de la Convención a las autoridades

267 Convención sobre los Derechos del Niño, 1989.

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administrativas y sobre la posibilidad de invocarla en un recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa. A este respecto, el Consejo de Estado estableció lo siguiente:

“Del análisis de lo establecido en el artículo 3, 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño de 26 de enero de 1990, publicado por decreto de 8 de octubre de 1990, se desprende cuanto sigue: En todas las decisiones que conciernan a la infancia, ya provengan de instituciones públicas o privadas de protección social, de tribunales, de autoridades administrativas o de órganos legislativos, debe prevalecer el interés superior del niño. Las autoridades administrativas deben conceder una atención primordial al interés superior de la infancia en todas sus decisiones, tanto las que deriven del tipo de estipulaciones mencionadas, que se pueden invocar como fundamento en un recurso por exceso de poder, como las que procedan del ejercicio de su libertad de apreciación.”

El Consejo de Estado, tras pronunciarse sobre esta cuestión se basó directamente en la Convención sobre los Derechos del Niño para apreciar la validez de la decisión del Prefecto:

“Teniendo en consideración que del expediente se desprende que ni el padre del niño, al que no conoce y que nunca le procuró ningún tipo de ayuda para su educación, y que ninguna otra persona de su familia podía recibir al niño en Turquía, la decisión del Prefecto de expulsar al joven Tolga de Francia y de separarlo provisionalmente de su madre perjudica el interés superior del niño y se debe considerar contraria al artículo 3, 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño.”

El Consejo de Estado francés, en base al incumplimiento del artículo 3,1) de la Convención sobre los Derechos del Niño, anuló pues la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo y la decisión del Prefecto objeto del recurso. 75. Corte de Casación, Castanié c. Señora viuda de Hurtado, 27 de febrero de 1934 Tema: protección social Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado268 Accidente de trabajo/ Ley nacional que subordina su plena aplicación a trabajadores extranjeros a la existencia de un tratado bilateral/ El Convenio de la OIT prevé igualdad de trato para los nacionales de los países que lo hayan ratificado/ Aplicación directa del derecho internacional La viuda de un trabajador español decidió, tras el accidente de trabajo que acabó con la vida de su marido en territorio francés, recurrir a la justicia francesa para obtener una indemnización idéntica a la conseguida por un nacional de aquel país. El Tribunal de Apelación, en base al Convenio núm. 19 de la OIT, ratificado por Francia, le dio la razón. La compañía aseguradora del trabajador recurrió el asunto ante la Corte de Casación alegando que el derecho interno en materia de accidentes de trabajo subordinaba su plena aplicación, en el caso de trabajadores extranjeros, a la existencia de un tratado bilateral con el país del que el trabajador fuera nacional. La Corte Suprema francesa descartó la aplicación del derecho interno en caso de indemnizaciones por accidentes de trabajo para aplicar directamente el artículo 1, 1) del Convenio núm. 19 de la OIT sobre la igualdad de trato en materia de accidentes de trabajo. Dicho artículo dispone que el Estado que haya ratificado el Convenio se compromete a reconocer a los nacionales de otro Estado que también lo haya ratificado y que fueren víctimas

268 Convenio núm. 19 de la OIT sobre la igualdad de trato (accidentes de trabajo), 1925.

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de un accidente de trabajo el mismo trato otorgado a sus nacionales en materia de accidentes de trabajo.

“Que la sentencia impugnada decide conforme a derecho que, como consecuencia de esta doble ratificación [la del Convenio núm. 19], quedaron derogadas en Francia las disposiciones del artículo 3 in fine de la Ley de 29 de abril de 1898, y que los obreros españoles o sus causahabientes se beneficiaban, en caso de accidentes de trabajo posteriores al 22 de febrero de 1929, del mismo trato que los obreros franceses sin tener en cuenta el lugar de residencia, incluso en ausencia de un acuerdo bilateral entre ambos países.”

El Tribunal de Casación francés confirmó, basándose en el Convenio núm. 19 de la OIT, la sentencia del Tribunal de Apelación y concedió a la viuda del trabajador una indemnización idéntica a la aplicable a los trabajadores nacionales.

Honduras

76. Corte de Apelaciones del Trabajo, Hugo Humberto Rodríguez Rojas y otros c. Wackenhut de Honduras S. A. de C. V. s/demanda ordinaria laboral, 10 de octubre de 2006

Temas: libertad sindical; protección frente a la discriminación antisindical Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados269; instrumento no sujeto a ratificación270 Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Proceso de constitución de un sindicato en una empresa de seguridad privada/ Despido de los dirigentes sindicales provisionales sin autorización judicial previa/ Objeción del empleador al derecho de sindicación de los trabajadores de empresas de seguridad/ Utilización del derecho internacional para la resolución directa del litigio 42 trabajadores de una empresa de seguridad privada iniciaron los trámites administrativos para la inscripción de un sindicato. Antes de que se produjera el reconocimiento de la personalidad jurídica de la organización sindical, la empresa despidió a varios de los miembros de la dirección provisional del sindicato tras haberse negado estos a trabajar para uno de los clientes de la misma. Una parte de los trabajadores recurre a la justicia para que se reconozca la improcedencia de su despido considerándose amparados por el Código de Trabajo de Honduras, en el cual se supedita el despido de los cargos directivos de un sindicato, incluidos aquellos cuya personalidad jurídica aún no haya sido reconocida, a una decisión judicial previa en ese sentido. Por su parte, el empleador sostiene que los trámites administrativos de inscripción del sindicato aún no estaban finalizados y que, por lo tanto, el sindicato no existía en la fecha en que se produjo el despido, además de que las designaciones de cargos sindicales forma título

269 Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969; Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949. 270 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 1948.

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provisional solo pueden durar 30 días, con lo cual habían vencido en el momento del despido. Asimismo, cuestiona el derecho de sindicación de los trabajadores de empresas de seguridad privada, sobre la base de la «Ley de Policía» y el artículo 534 del Código del Trabajo, que excluye del derecho de libertad sindical a los cuerpos y fuerzas de policía. Cabe mencionar que los contratos laborales de los trabajadores de la empresa incluían una cláusula de renuncia al ejercicio de la libertad sindical. Basándose en los tratados internacionales ratificados por Honduras en materia de libertad sindical, el tribunal de primera instancia encargado de la causa reconoció el derecho de sindicación de los demandantes y les concedió una parte de las indemnizaciones y compensaciones pecuniarias que reclamaban. Tanto el empleador como los trabajadores apelaron esta decisión, estos últimos por no haber obtenido la totalidad de las indemnizaciones solicitadas. Ante el tribunal de segunda instancia, el empleador volvió a presentar objeciones al derecho de sindicación de los trabajadores de empresas de seguridad privada y a la aplicabilidad de la protección especial contra despidos, prevista en el Código del Trabajo, para miembros de sindicatos cuya personalidad jurídica aún no hubiese sido reconocida. Por último, solicitó al tribunal que resolviera la causa teniendo en consideración los resultados de una inspección realizada por las autoridades laborales, en el transcurso de la cual quedó de manifiesto que varios trabajadores habían renunciado a formar parte del sindicato. Para dilucidar estos tres puntos, la Corte de Apelaciones hizo referencia a los Convenios núm. 87 y 98 de la OIT:

“CONSIDERANDO: Que habiéndose organizado un grupo de trabajadores para asociarse en un sindicato, automáticamente se colocaban bajo la protección del Estado de tal manera que no era posible para el patrono poner fin al contrato de trabajo de ninguno de los trabajadores asociados sin que la causa en que incurrieran fuera previamente calificada por el órgano jurisdiccional (…) cualquier actividad patronal como la realizada con el auxilio de las autoridades administrativas al levantar actas de renuncia de algunos trabajadores u obtener las constancias de renuncia a las que se refiere el recurrente, resulta contraria a la protección que el Estado brinda a esos efectos. El Convenio núm. 98 de la Organización Internacional del Trabajo citado por [el tribunal de primera instancia] en el fallo recurrido así lo establece en su artículo 1, de ahí que no sea posible estimar esos medios de prueba en el sentido pretendido por el empleador.” “CONSIDERANDO: Que el Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo, relativa a la Libertad Sindical y a la protección del derecho de sindicación, no hace distingos de clase alguna de trabajadores ni condiciona la constitución de las organizaciones a autorización previa, de ahí que la protección sea efectiva a partir del momento en que se comunica la decisión de los trabajadores de organizarse, sin requerir el reconocimiento de la personería jurídica; en cuanto a la clase de actividad realizada por los trabajadores en este caso, cuando de la aplicación de estos principios de protección se trata, la interpretación deberá siempre efectuarse de manera que favorezca la tutela del derecho de que se trate; en ese sentido el articulo 9 del Convenio antes citado no excluye a los miembros de los cuerpos Estatales armados de los derechos a la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, únicamente somete a la legislación nacional la determinación del alcance de dicho convenio, alcance que es fijado por el Código del Trabajo en su articulo 534; la supervisión de las empresas de seguridad privada, a no dudar, esta bajo la vigilancia de la policía nacional es cierto, pero no convierten a los trabajadores de esas empresas en policías ni los puede dejar implícitos en la regulación de la disposición citada, pues ni aun y cuando lo fueran el derecho a la asociación es un derecho fundamental del que emana la libertad sindical y

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si el derecho interno limitara su ejercicio por cualquier razón, la comunidad de intereses a la que pertenece este derecho, obliga a la aplicación directa de las disposiciones que regulan de forma mas favorable su protección.”

La Corte de Apelaciones decidió por tanto que, en virtud del Convenio núm. 87 de la OIT, los trabajadores de empresas de seguridad privada no podían quedar excluidos del ámbito de aplicación de la libertad sindical, y que la protección especial contra el despido para miembros de los cargos directivos provisionales de un sindicato cuya personalidad jurídica aún no haya sido reconocida constituye una forma de protección que es conforme con los convenios de la OIT. De esta manera, el tribunal de segunda instancia confirmó el carácter improcedente de los despidos y aumentó, tal y como solicitaban los demandantes, el monto total de las indemnizaciones a pagar por el empresario.

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India 77. Tribunal Supremo de la India, Vishaka y otros c. el Estado de Rajasthan y otros, 13

de agosto de 1997, [1997] 6 SCC 241 Temas: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación; acoso sexual Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;271 jurisprudencia internacional272 Acoso sexual/ Laguna en la legislación interna/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación de los derechos constitucionales y para la determinación de las normas aplicables al acoso sexual Un grupo de activistas sociales y organizaciones no gubernamentales interpusieron una demanda colectiva solicitando, conforme al artículo 32 de la Constitución de la India relativa a los poderes del Tribunal Supremo, que se establecieran directrices sobre el ejercicio de ciertos derechos fundamentales incluidos en la Constitución, los cuales estaban siendo vulnerados por supuestas prácticas de acoso sexual en el lugar de trabajo. El artículo 32 de la Constitución faculta, en efecto, al Tribunal Supremo a establecer directrices sobre la aplicación de los derechos constitucionalmente reconocidos. Dado que la legislación interna no trataba esta cuestión ni tampoco establecía medidas efectivas para evitar el acoso sexual de las trabajadoras en el lugar de trabajo, el Tribunal decidió formular unos principios generales para definir el concepto de acoso sexual y asegurar su erradicación. Para ello, el Tribunal se remitió a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, así como a los documentos elaborados por el Comité de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (el organismo internacional encargado del control de la aplicación de la Convención). A fin de argumentar su aplicación del derecho internacional, el Tribunal señaló que:

“La igualdad de género incluye la protección frente al acoso sexual y el derecho a un trabajo digno, un derecho humano fundamental que está universalmente reconocido. Los requisitos mínimos de este derecho han sido universalmente aceptados. Los convenios y normas internacionales son, por tanto, de gran importancia para la formulación de las directrices destinadas a lograr ese fin. (...) El gobierno de la India ratificó la citada Convención el 25 de junio de 1993, con algunas reservas que no son relevantes en este caso. En la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing, el Gobierno de la India asumió también el compromiso oficial, entre otros, de formular y aplicar una política nacional relativa a la mujer. Dicha política tiene como objetivo proporcionar orientaciones e información de forma permanente en todas las esferas y los sectores. El Gobierno también se comprometió a crear una Comisión de Derechos de la Mujer, que actúe como defensor público de los derechos humanos de la mujer, así como a institucionalizar un mecanismo de ámbito nacional para supervisar la aplicación de la Plataforma de Acción. No tenemos, por tanto, ninguna duda sobre la aplicabilidad de lo anterior para interpretar cuál es la naturaleza y el ámbito de aplicación de la garantía constitucional de la igualdad de género establecida en nuestra Constitución.”

El Tribunal añadió que:

271 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979. 272 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas.

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“Es una regla de interpretación jurídica ya aceptada el hecho de que deben tomarse en consideración los convenios y normas internacionales para interpretar el derecho interno cuando no hay contradicción entre ambos y existe una laguna en la legislación nacional.”

El Tribunal Supremo de la India se refirió, a continuación, a varias sentencias australianas y concluyó que:

“No existe motivo alguno para no utilizar dichos convenios y normas internacionales para interpretar los derechos fundamentales expresamente reconocidos en la Constitución de la India, los cuales incluyen el concepto básico de igualdad de género en todos los ámbitos de la actividad humana.”

Una vez justificada la referencia a los instrumentos internacionales, el Tribunal Supremo de la India se basó ampliamente en la Recomendación General del Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas para determinar los actos y situaciones constitutivos de acoso sexual. Por otra parte, el Tribunal siguió las directrices del Comité de las Naciones Unidas relativas a la formulación de medidas destinadas a proteger a la mujer frente al acoso y a la determinación de las reparaciones judiciales para las víctimas. 78. Tribunal Supremo de la India, Gaurav Jain c. Union of India y otros, 9 de julio de

1997, [1997] 8 SCC 114 Temas: principio general de igualdad; derechos del niño Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;273 instrumentos no sujetos a ratificación274 Derechos de los hijos de las prostitutas/ Análisis de las disposiciones internacionales relativas a los derechos del niño/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno El Tribunal Supremo de la India debía determinar los derechos de los hijos de las prostitutas. ¿Había que separarlos de sus madres o podían permanecer con ellas? En este último caso, ¿en qué condiciones? En particular, el Tribunal debía definir las directrices de actuación para la administración en este ámbito. El Tribunal consideró, en primer lugar, que el derecho internacional incluía derechos directamente aplicables a las prostitutas y a sus hijos:

“La Convención sobre los Derechos del Niño, así como los Derechos Fundamentales del Título III de la Constitución nacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los “Principios Rectores de la Política del Estado” son instrumentos y medios igualmente aplicables y significativos para mejorar su situación social, educativa, económica y cultural e integrarlos en el entorno social, ofreciéndoles las mismas oportunidades que al resto de los niños.” “Este Tribunal había considerado [en una sentencia anterior] que lo dispuesto en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer era parte integrante de los derechos fundamentales y los principios rectores.”

273 Convención sobre los Derechos del Niño, 1989; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979. 274 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948; Declaración sobre el Derecho al Desarrollo, 1986.

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Tras analizar las circunstancias económicas y sociales, así como la situación mental de los hijos de las prostitutas, y las medidas ya adoptadas en el conjunto del país para prestarles ayuda, el Tribunal afirmó lo siguiente:

“La creación de hogares juveniles es una obligación del Estado para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución y en la Convención sobre los Derechos del Niño, en conjunción con los principios de la Declaración de las Naciones Unidas y con la Política Nacional del Gobierno de la India (...).”

En su análisis de los distintos tipos de medidas ya adoptadas para proteger a los hijos de las prostitutas, el Tribunal subrayó lo siguiente:

“Desgraciadamente, los hogares juveniles creados y gestionados por el Gobierno no se administran eficazmente y no están produciendo los resultados esperados. Se han convertido en elementos ornamentales para fines estadísticos, incumpliendo los objetivos constitucionales y las convenciones internacionales que forman parte del derecho interno.”

El Tribunal concluyó su prolijo análisis de los aspectos legales, sociales, económicos y culturales señalando que los hijos de las prostitutas no deben ser separados de sus madres, a menos que ésta sea la mejor solución. El Tribunal invitó asimismo al gobierno a aplicar las medidas adecuadas, señalando que:

“Las observaciones expuestas en esta sentencia, las disposiciones constitucionales, las convenciones internacionales sobre derechos humanos, entre otras citadas, y los “Principios Rectores de la Política del Estado” deberían de servir como base y orientación al gobierno de la Unión de la India así como a los gobiernos de los Estados federados para analizar los problemas en las conferencias ministeriales y de secretarios, conforme a lo propuesto en esta sentencia, a fin de desarrollar procedimientos y principios que garanticen a estas mujeres sus citados derechos fundamentales y humanos.”

El Tribunal Supremo de la India consideró que las convenciones internacionales deben constituir una orientación para la acción de los gobiernos federales y central a fin de facilitar la integración de los hijos de las prostitutas en la sociedad.

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79. Tribunal Supremo de la India, Nilabeti Behera alias Lalita Behera c. el Estado de Orissa y otros, 24 de marzo de 1993, [1993] 2 SCC 746

Tema: derecho de reparación Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;275 legislación comparada276 Muerte de un joven causada por agentes de la policía/ Derecho de reparación/ Referencia a las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como fundamento de la competencia del Tribunal para imponer una indemnización económica Un joven fue encontrado muerto en una vía de ferrocarril tras ser detenido por agentes de la policía. Su cuerpo estaba lleno de heridas profundas y de fracturas graves. El Tribunal Supremo de la India consideró que la muerte había sido causada por los agentes de la policía y que la familia del fallecido tenía derecho a una reparación. El problema jurídico que se planteaba era que el tipo de recurso presentado por el demandante277 no mencionaba expresamente la posibilidad de que el Tribunal Supremo otorgara una indemnización económica. A fin de fundamentar su autoridad para otorgar tal indemnización, el Tribunal se refirió a la práctica nacional en materia de reparaciones y a la Constitución de Trinidad y Tobago, la cual contiene una disposición similar al artículo 32 de la Constitución de la India en la que se faculta al tribunal para imponer una indemnización económica. El Tribunal se basó, entonces, en el derecho internacional para reforzar su argumentación, señalando lo siguiente:

“También se puede citar el artículo 9, 5) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que establece que el derecho efectivo a la reparación no es ajeno al concepto de ejercicio de un derecho reconocido.”

Mediante la remisión al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Tribunal Supremo de la India reforzó su conclusión de estar facultado para imponer una indemnización económica con objeto de reparar la vulneración de un derecho fundamental en un procedimiento iniciado en virtud del artículo 32 de la Constitución. La familia del joven se benefició de esta consideración.

275 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966. 276 Constitución de Trinidad y Tobago. 277 El artículo 32 de la Constitución de la India prevé la posibilidad de acudir al Tribunal Supremo para ejercitar los derechos constitucionalmente reconocidos.

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80. Tribunal Supremo de la India, Mackinnon Mackenzie c. Audrey D’Costa y otro, 26 de marzo de 1987, [1987] 2 SCC 469

Temas: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación; igualdad de remuneración Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;278 jurisprudencia comparada;279 jurisprudencia internacional280 Igualdad de remuneración/ Diferencias retributivas entre taquígrafos y taquígrafas/ Referencia al Convenio núm. 100 de la OIT como norma aplicable al caso/ Uso del Convenio núm. 100 de la OIT como guía para la interpretación del derecho interno Una taquígrafa, cuyo contrato de trabajo ya había expirado, cuestionó el sistema retributivo aplicado en su empresa, alegando que discriminaba a las mujeres respecto de los hombres. Esta discriminación fue reconocida por tres tribunales, por lo que la empresa recurrió al Tribunal Supremo para solicitar la anulación de las medidas adoptadas en beneficio de la Sra. D’Costa. Ésta había ocupado un puesto denominado “de confianza” en la empresa. El problema recaía en que no había ningún hombre que hubiera ocupado un puesto similar, aunque se había observado que un taquígrafo hubiera percibido un sueldo superior por el mismo trabajo. El Tribunal consideró, en primer lugar, que el Convenio núm. 100 de la OIT era una de las fuentes de derecho aplicables en este caso:

“Antes de abordar el litigio entre las partes, es necesario determinar las disposiciones legales aplicables al caso. El artículo 39, d) de la Constitución de la India establece que el Estado, en particular, llevará a caso sus políticas de forma que se asegure la igualdad de remuneración entre hombres y mujeres para un trabajo de igual valor. La India es parte del Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, aprobado por la Conferencia General de la OIT el 29 de junio de 1951.”

Tras referirse al artículo 2 del Convenio núm. 100 de la OIT,281 el Tribunal procedió a describir la situación jurídica de los países europeos en materia de igualdad de remuneración:

“En el Reino Unido, este Convenio se llevó a efecto mediante la promulgación de la Ley sobre la Igualdad de Remuneración de 1970. Prácticamente todos los demás países de la Comunidad Europea han firmado este Convenio. El Tratado de la Comunidad Económica Europea establece asimismo que “cada Estado miembro garantizará durante la primera etapa [es decir, hasta el 31 de diciembre de 1961], y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo.””

278 Convenio núm. 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración, 1951. 279 Reino Unido. 280 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. 281 Artículo 2 del Convenio núm. 100: “1. Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor. 2. Este principio se deberá aplicar por medio de: a) la legislación nacional; b) cualquier sistema para la fijación de la remuneración, establecido o reconocido por la legislación; c) contratos colectivos celebrados entre empleadores y trabajadores; o d) la acción conjunta de estos diversos medios”.

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En su análisis de la jurisprudencia europea, el Tribunal señaló que:

“En un caso en que una mujer reclamaba la misma remuneración salarial que su predecesor en el cargo, un trabajador masculino, el Tribunal Europeo consideró que el concepto de igualdad de remuneración en el Tratado CEE no se limitaba a los casos en que un hombre y una mujer ocupaban un puesto similar de forma simultánea, sino también cuando una mujer percibía una retribución inferior a un hombre que previamente había ocupado un puesto de igual valor.”

En consecuencia, interpretando la legislación nacional en conjunción con el Convenio núm. 100 de la OIT y con la práctica jurisprudencial europea en la materia, el Tribunal Supremo de la India consideró que la Sra. D’Costa había recibido una retribución muy inferior a la de sus colegas masculinos que desempeñaban trabajos de igual valor. El hecho de que no hubiera ningún hombre que ocupara el mismo puesto que ella en la empresa era irrelevante, pues el principio de igualdad de remuneración presuponía que se garantizara el mismo nivel de retribución no sólo a las personas que desempeñan funciones idénticas, sino también a las que realizan un trabajo diferente pero considerado de igual valor. El Tribunal denegó, por tanto, la anulación de las medidas correctoras adoptadas en beneficio de la Sra. D’Costa.

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Italia Constitución de la República italiana Artículo 10, párrafo 1 El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del derecho internacional generalmente reconocidas. 81. Tribunal de Primera Instancia de Milán, Vitali - Airoldi c. Maserati Spa y Officine

Alfieri Maserati, 21 de julio de 1994 Tema: vacaciones pagadas Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado282 Determinación de la cuantía de la remuneración por vacaciones pagadas/ Laguna de la legislación interna/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Una empresa traspasó a otra gran parte de sus bienes, así como a su plantilla de trabajadores. No obstante, los empleados exigían que la empresa cedente les abonara el pago de los salarios adeudados, cuya cuantía constituía el objeto del litigio. El Tribunal se remitió al derecho internacional para reforzar su interpretación del convenio colectivo laboral aplicable a los contratos de trabajo y consideró que debían tenerse en cuenta las horas extraordinarias regulares para calcular las vacaciones pagadas. De hecho, el Tribunal señaló que “el artículo 7 del Convenio núm. 132 de la OIT de 1970283 constituía otra razón para respaldar las alegaciones de los solicitantes.” Tras referirse al Convenio núm. 132 de la OIT a fin de sustentar su resolución, el Tribunal de Primera Instancia de Milán consideró que para calcular la remuneración correspondiente a las vacaciones pagadas debían tenerse en cuenta las horas extraordinarias regularmente pagadas.

282 Convenio núm. 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970. 283 Artículo 7 del Convenio núm. 132: “1. Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado. 2. El monto debido en virtud del párrafo 1 deberá ser pagado a la persona empleada interesada antes de sus vacaciones, a menos que se haya previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona.”

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82. Tribunal de Primera Instancia de Milán, AMSA c. Miglio, 28 de marzo de 1990 Tema: vacaciones pagadas Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado284 Cómputo de las horas extraordinarias para el cálculo de las vacaciones pagadas/ Laguna en la legislación nacional/ Aplicación directa del derecho internacional para cubrir una laguna del derecho interno Un trabajador, que había realizado con asiduidad horas extraordinarias, reclamó el cómputo de las mismas para el cálculo de su remuneración por vacaciones. Dado que la legislación italiana no establecía nada a ese respecto, el Tribunal se basó directamente en el derecho internacional para resolver el litigio:

“Con respecto al pago de las vacaciones, el Tribunal confirma su propia jurisprudencia y considera que el cómputo de las horas extraordinarias regulares para calcular el pago de las vacaciones se basa directamente en el artículo 7 del Convenio núm. 132 de la OIT, de 24 de junio de 1972, que entró en vigor en Italia en virtud de la Ley núm. 157, de 10 de abril de 1981. Dicho artículo dispone que toda persona que tome vacaciones percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media. Ello implica que, en caso de remuneración variable, el pago de vacaciones no debe ser inferior al sueldo medio, correspondiendo a las autoridades del Estado la regulación de los restantes factores (duración de las vacaciones, etc.).”

Por tanto, basándose en el Convenio núm. 132 de la OIT, el Tribunal de Primera Instancia de Milán consideró que si las horas extraordinarias se realizaban de modo regular, debían computarse en el cálculo de la remuneración percibida durante los períodos de vacaciones pagadas. 83. Tribunal de Primera Instancia de Savona, Fiumanò Rossotti c. Società Fiat, 8 de

noviembre de 1982 Tema: vacaciones pagadas Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado285 Incidencia de la enfermedad con respecto a las vacaciones pagadas/ Incorporación reciente del Convenio núm. 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas a la legislación nacional/ Aplicación directa del derecho internacional para cubrir una laguna del derecho interno El Tribunal de Primera Instancia de Savona debía decidir si la enfermedad acaecida durante el disfrute de las vacaciones pagadas interrumpía el curso de las mismas. En primer lugar, dicho Tribunal analizó el derecho interno aplicable en este caso, basándose principalmente en la jurisprudencia nacional. En aquel momento, en Italia, el Tribunal de Casación consideraba que una enfermedad acaecida durante el período de disfrute de las vacaciones pagadas no interrumpía su curso. El Tribunal de Savona explicó que “la cuestión debe resolverse a la luz de un nuevo elemento

284 Convenio núm. 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970. 285 Convenio núm. 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970.

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legal (...) que basta, por el momento, para respaldar (y, en breve, para imponer) la tesis del efecto suspensivo de una enfermedad sobre el período de vacaciones.” En efecto, Italia acababa de ratificar el Convenio núm. 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas, cuyo artículo 6, 2) establece lo siguiente:

“En las condiciones en que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, los períodos de incapacidad de trabajo resultantes de enfermedad o de accidente no podrán ser contados como parte de las vacaciones pagadas anuales prescritas como mínimo en el párrafo 3 del artículo 3 del presente Convenio.”

El Tribunal consideró que el Convenio núm. 132 de la OIT no era una mera repetición del Convenio núm. 52 relativo a las vacaciones anuales pagadas, ya ratificado por Italia, sino que regulaba explícitamente el efecto de ambos factores [las vacaciones y la enfermedad] sobre el curso del período de vacaciones. A continuación, el Tribunal analizó el Convenio y llegó a la siguiente conclusión:

“La expresión “incapacidad de trabajo” empleada en el nuevo Convenio, a diferencia del término “interrupción” utilizado en el Convenio anterior, no sólo recalca la ausencia de la prestación laboral sino (y sobre todo) el estado físico del trabajador que, debido a la enfermedad, no puede trabajar. El hecho de que se remita a los legisladores de cada país la determinación de las condiciones en las que la enfermedad puede considerarse un motivo de suspensión de las vacaciones resalta la prohibición de que éstas coincidan con un período de incapacidad física del trabajador, con el fin de garantizarle la posibilidad de disfrutar plenamente de su descanso anual”.

En conclusión, el Tribunal consideró que:

“La justificación del descanso anual debe entenderse no sólo, o al menos no exclusivamente, como la concesión al trabajador de un medio para recuperar sus energías físicas y mentales a fin de reincorporarse al trabajo, sino esencialmente como la concesión de un período en el que pueda disponer plenamente de su propio tiempo para dedicarlo a sus intereses familiares, sociales, culturales, etc.”

Basándose directamente en el Convenio núm. 132 de la OIT, el Tribunal de Primera Instancia de Savona determinó que una enfermedad acaecida durante el período de disfrute de las vacaciones pagadas interrumpía el curso de las mismas.

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84. Tribunal de Apelación de Turín, Lanificio Tallia Gruppo c. Ceria Mary, 29 de mayo de 1964

Temas: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación; igualdad de remuneración Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados286 Convenio colectivo que establece una retribución inferior para las mujeres/ Demanda de una empleada/ Interpretación de la Constitución nacional/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Un convenio colectivo establecía diferencias de retribución entre los hombres y las mujeres que trabajaban en una empresa: las mujeres percibían un sueldo equivalente a un 92,8% del de los hombres, pese a estar igualmente cualificadas. Según la empresa, esta diferencia de retribución estaba justificada por la diferencia de productividad. El Tribunal de Apelación de Turín estimó que esta diferencia de retribución era discriminatoria, ya que se basaba en razones de sexo. El Tribunal basó su sentencia principalmente en los artículos 36,1 y 37 de la Constitución de Italia287 y se sirvió del derecho internacional para reforzar su argumentación, señalando lo siguiente:

“Por otra parte, cualquier evaluación general que compare el rendimiento de los trabajadores de sexo masculino y femenino contradice el derecho individual de cada trabajadora a percibir una remuneración equivalente a la de un trabajador que desempeñe las mismas funciones. Puede añadirse, para mayor confirmación de esta interpretación, que: a) el artículo 119 del Tratado Constitutivo de la CEE, ratificado por el Parlamento de

Italia mediante la Ley núm. 1203 del 14 de octubre de 1957, establece que “la igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo;

b) que, tras establecer el principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, el Convenio núm. 100 de la OIT, adoptado en Ginebra el 29 de junio de 1951 y aprobado por el Parlamento de Italia mediante la Ley núm. 741 del 22 de mayo de 1965, añade que “la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo.””

Tras referirse al derecho internacional para reforzar su solución, el Tribunal de Apelación de Turín consideró que la demandante tenía derecho a percibir la misma retribución que los

286 Convenio núm. 100 de la OIT sobre igualdad de remuneración, 1951; Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, 1957. 287 Artículo 36, 1) de la Constitución de Italia: “Los trabajadores tienen derecho a una remuneración proporcional a la cantidad y calidad de su trabajo y, en cualquier caso, suficiente para garantizarles a ellos y sus familias una existencia independiente y digna.” Artículo 37, 1) de la Constitución de Italia: “Las mujeres trabajadoras tienen los mismos derechos y, para puestos comparables, la misma remuneración que los hombres trabajadores. Las condiciones de trabajo deben ser tales que permitan que las mujeres atiendan sus obligaciones familiares esenciales y garanticen una protección adecuada a las madres y a sus hijos.”

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trabajadores de sexo masculino. En consecuencia, se condenó a la empresa a pagarle la diferencia de sueldo correspondiente a todo el período en que había trabajado para ésta.

Kenya 85. Tribunal laboral, 6 de diciembre de 2004, caso núm. 79/2002 Tema: protección salarial Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para interpretar el derecho interno; establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratados no ratificados;288 instrumento no sujeto a ratificación;289 jurisprudencia internacional;290 jurisprudencia comparada291 Administración judicial de una empresa/ Impago de créditos salariales/ Lagunas legislativas en Derecho del Trabajo y existencia de contradicción entre el este último y el Derecho Mercantil acerca de la protección de créditos salariales/ Referencia al derecho internacional para formular principios generales en la materia Una empresa con dificultades financieras había sido puesta bajo administración judicial. El síndico despidió a un gran número de empleados. Los trabajadores reclamaron ante la justicia el pago de salarios y de diversos créditos, además de la indemnización por despido prevista en el convenio colectivo de la empresa. El síndico, como justificación por el impago de las sumas anteriores, alegó que la empresa tenía otras deudas prioritarias que debía liquidar. Para demostrar la primacía de unas deudas sobre otras, el demandado se remitió a la ley keniana de sociedades que limita el privilegio del crédito salarial a un máximo de 4 000 chelines kenianos o a cuatro meses de salario, sirviendo como referencia la suma inferior de entre las dos. El Tribunal, tras indicar que la ley keniana de sociedades no se había revisado en mucho tiempo, recalcó que 4 000 chelines kenianos eran, por aquel entonces, inferiores a un mes de salario mínimo. A continuación, el Tribunal señaló que la legislación laboral más reciente mantenía silencio con respecto a muchos aspectos de la protección de los créditos salariales. No obstante, este vacío legal no impedía la existencia de contradicciones en la materia entre la legislación laboral y la ley keniana de sociedades.292 Aunque las disposiciones “contradictorias” que el Tribunal había señalado no eran aplicables directamente al litigio, no obstante, aportaban un enfoque general mucho más favorable a la protección de los créditos salariales y se demostraba claramente su incompatibilidad con el artículo de la ley de sociedades anteriormente mencionado Con objeto de resolver las contradicciones señaladas, de interpretar el vacío jurídico existente en la legislación laboral y de determinar la medida por la que se debían proteger los créditos salariales, el Tribunal decidió examinar la postura mantenida por el derecho internacional del trabajo al respecto. Para justificar este enfoque, la jurisdicción se remitió a sentencias procedentes de tribunales de países de common law que, a su vez, utilizaron el derecho

288 Convenio núm. 95 de la OIT sobre la protección del salario, 1949; Convenio núm. 173 de la OIT sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del trabajador, 1992. 289 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948. 290 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT. 291 La India y Gran Bretaña. 292 El Tribunal señaló, por ejemplo, que en caso de que una sentencia ordenara al empleador pagar sus deudas comerciales, estas solo se podrían ejecutar cuando se pagaran.

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internacional para resolver lagunas legislativas.293 De esta forma, el Tribunal se remitió al Convenio núm. 95 de la OIT (protección del salario) y al Convenio núm. 173 (protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador), ninguno de ellos ratificado por Kenya. En particular, el Tribunal se refirió al artículo 7 del Convenio núm. 173, que establece que si la legislación nacional limita el privilegio aplicable a los créditos salariales a un determinado importe, este deberá ser socialmente aceptable y revisado con regularidad. La jurisdicción, para profundizar en su análisis del derecho internacional, se remitió a los trabajos de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenciones y Recomendaciones de la OIT, en particular al Estudio general relativo a los convenios precitados.294 Con respecto a la Comisión de Expertos, el Tribunal se pronunció de la siguiente forma:

“La OIT dispone igualmente de una Comisión de Expertos formada por especialistas en Derecho del Trabajo de reconocido prestigio, elegidos entre los Estados Miembros. La Comisión analiza los informes anuales presentados por los Estados Miembros y, sobre esta base, formula recomendaciones suplementarias sobre la forma más adecuada de aplicar los convenios. Tales recomendaciones son, a continuación, ampliamente utilizados por los juzgados y tribunales de numerosos países. Forman parte de la jurisprudencia evolutiva referente a los convenios de la OIT en particular y al Derecho Internacional de Derechos Humanos en general.”

El Tribunal destacó del Estudio general de la Comisión de Expertos, entre otros, que la necesidad de otorgar una protección especial a los créditos salariales constituía un principio ampliamente aceptado a nivel internacional dado el carácter alimenticio del salario. La jurisdicción destacó igualmente el párrafo del Estudio en el que se vinculaba la protección salarial y el derecho a un salario digno, tal y como se reconoce en el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. El Tribunal, tras haber considerado las orientaciones aportadas por el Derecho Internacional del Trabajo, consideró que debía interpretar las lagunas y las contradicciones de la legislación interna de forma que se garantizara una protección “socialmente aceptable”295 a los trabajadores de empresas en suspensión de pagos. A este respecto, el Tribunal declaró lo siguiente:

“¿Se debe suponer que si existe una laguna legal es porque el legislador ha descartado la posibilidad de acordar un privilegio como el que sostiene el demandado? Si ello es así, ¿es aceptable que los trabajadores no tengan derecho a ningún tipo de recurso jurídico? No podemos considerar tal situación en atención a nuestro orden constitucional, a las leyes adoptadas para ponerlo en práctica y de la aplicación e interpretación de aquellas en el contexto del derecho internacional.”

El Tribunal laboral de Kenya, inspirándose en el Convenio núm. 95 y el Convenio núm. 173 de la OIT y en la lectura que de ambos realiza la Comisión de Expertos, decidió que se debían garantizar los salarios y otros beneficios correspondientes al periodo inmediatamente anterior al despido con un límite de cuatro meses. En el mismo sentido, el resto de derechos de crédito devengados en virtud de la ley, del convenio colectivo de la empresa y de los contratos de trabajo individuales se garantizaron con un límite que no sobrepasó el equivalente a doce meses de salario.

293 En particular, la sentencia Vishaka del Tribunal Supremo de la India. 294 OIT: Salario mínimo. Estudio general de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III(4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 79.ª reunión, Ginebra, 1992. 295 Cabe señalar que el Tribunal, para fundamentar su decisión, hizo suya la terminología del artículo 7 del Convenio núm. 173 de la OIT.

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Lesotho Código de Trabajo de Lesotho Artículo 4: Principios de interpretación y aplicación del Código Deberán utilizarse los siguientes principios para la aplicación e interpretación de este Código: (…) b) no se interpretará ni aplicará ninguna disposición del Código ni de las normas dictadas en su virtud

en contravención de lo dispuesto en los convenios internacionales del trabajo que hayan entrado en vigor en el Reino de Lesotho;

c) en caso de ambigüedad, las disposiciones del Código y las normas dictadas en su virtud se interpretarán del modo más ajustado a los convenios y recomendaciones adoptados por la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo;

(...) 86. Tribunal Laboral de Lesotho, Serame Khampepe c. Muela Hydropower Project

Contractors y otros cuatro, 2 de septiembre de 1999, caso núm. LC 29/97 Tema: despido Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado no ratificado;296 jurisprudencia comparada297 Despido colectivo/ Derecho a una entrevista individual antes de ser despedidos/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Una empresa llevó a cabo un despido colectivo. Uno de los empleados impugnó su despido, alegando que la empresa hubiera debido organizar una entrevista individual antes de proceder a la terminación de la relación de trabajo. El Tribunal Laboral debía decidir si la empresa estaba sujeta a tal obligación. Tras analizar las disposiciones del Código de Trabajo relativas a las entrevistas previas, el Tribunal se refirió al Convenio núm. 158 de la OIT como guía para la interpretación de la legislación nacional:

“Está claro que la celebración de entrevistas prevista en el artículo 66, 4) del Código no es una condición previa indispensable cuando el despido es fruto de necesidades de funcionamiento de la empresa. No obstante, sobre la base de los instrumentos de la Organización Internacional del Trabajo y de decisiones de países vecinos, especialmente Sudáfrica, este Tribunal establece un precedente jurídico según el cual un empleado sujeto a un posible despido debe ser informado con antelación suficiente sobre dicha medida y sobre las alternativas que posee (véase el artículo 13, 1), a) del Convenio núm. 158 de la OIT, del año 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo).298 En cualquier caso, el principio establecido es que si los empleados son miembros de un sindicato o de otro organismo colectivo a través del cual mantienen comunicaciones con el empleador sobre las cuestiones de interés común, es suficiente que el empleador consulte a dicho sindicato u organismo colectivo.”

296 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 297 Sudáfrica. 298 Artículo 13, 1), a) del Convenio núm. 158: “Cuando el empleador prevea terminaciones por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos: a) proporcionará a los representantes de los trabajadores interesados, en tiempo oportuno, la información pertinente, incluidos los motivos de las terminaciones previstas, el número y categorías de los trabajadores que puedan ser afectados por ellas y el período durante el cual habrían de llevarse a cabo dichas terminaciones.”

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Al interpretar el derecho interno a la luz del Convenio núm. 158 de la OIT, el Tribunal Laboral de Lesotho estimó que, en el caso de que se hubiera realizado una consulta sobre el despido colectivo con los representantes de los trabajadores, el empleador no tenía la obligación de celebrar entrevistas individuales previas. Sobre esa base y dado que el demandante era miembro de un sindicato consultado antes del despido, se desestimó el recurso. 87. Tribunal Laboral de Lesotho, Matete y Bosiu c. la Autoridad de Desarrollo de las

Tierras Altas de Lesotho y el Director Ejecutivo, 9 de febrero de 1996, núm. LC 131/95

Tema: despido Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado no ratificado299 Funcionarios cedidos provisionalmente en comisión de servicios a una autoridad administrativa/ Término del contrato de cesión/ Posibilidad de acumular varias prestaciones por fin de servicios/ Uso del Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo como guía para la interpretación del derecho interno El Gobierno cedió provisionalmente a dos funcionarios en comisión de servicios a una autoridad administrativa (en adelante, la “Autoridad”) y más tarde decidió poner fin a dicha comisión y reasignarlos a su departamento inicial. Ambos funcionarios estimaron que, además de la gratificación por fin de asignación estipulada en el contrato con la Autoridad, tenían derecho a la indemnización por fin de servicios prevista en el Código de Trabajo. El Tribunal debía decidir, por tanto, si los trabajadores tenían derecho a percibir simultáneamente ambas prestaciones. El Tribunal se refirió a los artículos 12, 1), a) y 2, 4) del Convenio núm. 158 de la OIT300 a fin de interpretar las disposiciones del Código de Trabajo relativas a las indemnizaciones por fin de servicios y poder, así, resolver el litigio.

“A nuestro juicio, las palabras ‘indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas’ del artículo 12, 1) son significativas. De ellas resulta claramente que la indemnización por fin de servicios prevista en el artículo 79 del Código no es la única prestación por fin del servicio jurídicamente vinculante para el empleador. Hay lugar para el pago de otras prestaciones en sustitución de la indemnización por fin de servicios. El artículo 2, 4) permite eximir al empleador de la obligación de pagar una indemnización por fin de servicios cuando éste se rija por disposiciones que prevean mejores prestaciones por fin del servicio, que sean al menos equivalentes a las previstas por el Código.”

299 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 300 Artículo 12, 1) del Convenio núm. 158: “De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada tendrá derecho: a) a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas, cuya cuantía se fijará en función, entre otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores.” Artículo 2, 4) del Convenio núm. 158: “En la medida en que sea necesario, y previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, la autoridad competente o el organismo apropiado de cada país podrá tomar medidas para excluir de la aplicación del presente Convenio o de algunas de sus disposiciones a ciertas categorías de personas empleadas cuyas condiciones de empleo se rijan por disposiciones especiales que en su conjunto confieran una protección por lo menos equivalente a la que prevé este Convenio.”

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En conclusión, el Tribunal consideró que no podían acumularse los diversos tipos de prestaciones, sino que los dos empleados debían percibir únicamente la más ventajosa de ellas:

“En consecuencia, la Autoridad actuó de modo conforme al artículo 2, 4) del Convenio núm. 158 de la OIT, que la exime, en virtud del artículo 4, a) del Código, de la obligación de pagar la indemnización por fin de servicios, al haber abonado la prima del 25%, a la que tienen derecho los demandantes en virtud de sus contratos, y que constituye una prestación análoga alternativa más beneficiosa que la indemnización por fin de servicios prevista en el artículo 79 del Código.”

Tras interpretar el Código de Trabajo a la luz del Convenio núm. 158 de la OIT, el Tribunal Laboral de Lesotho consideró que los funcionarios demandantes no tenían derecho a acumular la gratificación convencional por terminación del contrato y la indemnización legal por fin de servicios, pues ambas tenían una misma finalidad. En consecuencia, el empleador ya había cumplido con sus obligaciones legales al pagar la gratificación prevista en el contrato, cuya cuantía era superior a la prestación estipulada en el Código de Trabajo. 88. Tribunal Laboral de Lesotho, Maisaaka’Mote c. Lesotho Flour Mills, 9 de

noviembre de 1995, caso núm. LC 59/95 Tema: despido Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: instrumento no sujeto a ratificación301 Falta de ética profesional/ Entrevista disciplinaria/ Derecho del empleado a recibir asistencia legal durante la entrevista/ Interpretación del derecho interno a la luz de una recomendación de la OIT, con objeto de determinar el tipo de representación al que tiene derecho el empleado Un empleado, acusado de hacer desaparecer una carta certificada, fue despedido. Dicho empleado alegaba que la terminación de su contrato de trabajo no era válida, ya que no había podido contar con la asistencia de su abogado durante la entrevista previa al despido. El abogado del demandante reclamaba la aplicación de la Recomendación núm. 166 de la OIT ya que, conforme al artículo 4, b) del Código de Trabajo, ninguna de las disposiciones del Código debía ser interpretada en contravención de lo dispuesto en los convenios y recomendaciones ratificados de la OIT. El Tribunal consideró, no obstante, que lo dispuesto en el artículo 4, b) del Código de Trabajo no era de aplicación en este caso, porque Lesotho no había ratificado el Convenio núm. 158 de la OIT. A pesar de que el Tribunal desestimó la aplicación del artículo 4, b) del Código de Trabajo, se remitió a la Recomendación núm. 166 de la OIT en virtud del artículo 4, c) del citado Código,302 a fin de interpretar lo dispuesto en el mismo con respecto a las entrevistas previas. En primer lugar, el Tribunal afirmó lo siguiente:

“Resulta significativo que la Recomendación de la OIT núm. 166 de 1982 no especifique el tipo de representación con que debería contar un empleado que se someta a una entrevista disciplinaria.”303

301 Recomendación núm. 166 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (en aquel momento aún no se había ratificado el Convenio núm. 158). 302 Artículo 4, c) del Código de Trabajo de Lesotho: “En caso de ambigüedad, las disposiciones del Código y las normas dictadas en su virtud se interpretarán del modo más ajustado a los convenios y recomendaciones adoptados por la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo.” 303 Párrafo 9 de la Recomendación núm. 166: “Todo trabajador debería tener derecho a contar con la asistencia de otra persona cuando, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Convenio sobre la terminación de la relación

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El Tribunal consideró asimismo que, si bien un empleado tenía derecho a contar con asistencia durante la celebración de una entrevista previa, ello no le daba derecho a elegir el tipo de representación, y señaló que:

“Conforme a lo expuesto por Baxter, en el caso de Dlali y otros contra Railit (Pty) Ltd. (1989) 10 ILJ 353, el tipo de representación a que tiene derecho el empleado durante una entrevista disciplinaria ha de ser decidido por el empleador. No obstante lo cual, el derecho del empleado a ser representado, de acuerdo con las directrices establecidas en la Recomendación de la OIT núm. 166 de 1982, es incontestable.”

Por tanto, el Tribunal se basó en la Recomendación núm. 166 de la OIT para determinar el carácter incontestable del derecho a recibir asistencia durante una entrevista previa y sentenció que, pesar de que el empleador tenía la potestad de elegir el tipo de representación con que podía contar el empleado, le correspondía a este último decidir qué persona debía prestarle asistencia. En el caso que nos ocupa, el Tribunal Laboral de Lesotho consideró que el hecho de que el empleado no pudiera contar con la asistencia de su abogado no había afectado la validez de la entrevista. En consecuencia, desestimó su recurso. 89. Tribunal Laboral de Lesotho, Palesa Peko c. la Universidad Nacional de Lesotho, 1

de agosto de 1995, caso núm. LC 33/95 Tema: trabajadores con responsabilidades familiares Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratado no ratificado;304 instrumento no sujeto a ratificación305 Ausencia de una empleada por motivos de salud de su hijo/ Suspensión de empleo y sueldo/ Tribunal compelido a aplicar las normas del derecho internacional/ Aplicación directa del derecho internacional para cubrir una laguna del derecho interno/ Anulación de la suspensión de empleo y sueldo Una empleada se ausentó del trabajo durante dos semanas para cuidar de su hijo, operado de apendicitis, alegando motivos de enfermedad. A raíz de ello, su empleador la suspendió de empleo y le dedujo de su sueldo el importe correspondiente al período en que estuvo ausente. El Tribunal Laboral de Maseru señaló, en primer lugar, la existencia de una laguna al respecto en la legislación nacional:

“El artículo 4 del Código, relativo a los “principios de interpretación y administración del Código”, establece en su apartado (c) que: “En caso de ambigüedad, las disposiciones del Código y las normas dictadas en su virtud se interpretarán del modo más ajustado a los convenios y las recomendaciones adoptados por la Conferencia de la Organización Internacional del Trabajo.””

de trabajo, 1982, se defienda de cargos acerca de su conducta o su trabajo que puedan llevar a la terminación de su relación de trabajo; este derecho puede ser regulado por los métodos de aplicación previstos en el párrafo 1 de la presente Recomendación.” 304 Convenio núm. 156 de la OIT sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981. 305 Recomendación núm. 165 de la OIT sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981.

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El Tribunal se refirió entonces al Convenio núm. 156 de la OIT sobre los trabajadores con responsabilidades familiares y, en concreto, a sus artículos 1, 2, 3 y 4, b),306 a fin de cubrir las lagunas existentes en la legislación nacional. Por último, el Tribunal fundamentó su poder para aplicar dicho Convenio en el artículo 9 del mismo:

“Conforme al artículo 9 del Convenio, las disposiciones del mismo podrán aplicarse por vía legislativa, convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitrales, decisiones judiciales, o mediante una combinación de tales medidas. En consecuencia, este tribunal está facultado para aplicar las disposiciones del Convenio y de la Recomendación.”

Sobre esta base, el Tribunal Laboral de Lesotho aplicó directamente las disposiciones del Convenio núm. 156 de la OIT y falló la nulidad de la suspensión de empleo, imponiendo al empleador el pago del sueldo correspondiente al período de tiempo durante el cual la empleada se ocupó del cuidado de su hijo.

306 Artículo 1 del Convenio núm. 156: “1. El presente Convenio se aplica a los trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades hacia los hijos a su cargo, cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella. 2. Las disposiciones del presente Convenio se aplicarán también a los trabajadores y a las trabajadoras con responsabilidades respecto de otros miembros de su familia directa que de manera evidente necesiten su cuidado o sostén, cuando tales responsabilidades limiten sus posibilidades de prepararse para la actividad económica y de ingresar, participar y progresar en ella (…).” Artículo 2 del Convenio núm. 156: “El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica y a todas las categorías de trabajadores.” Artículo 3 del Convenio núm. 156: “1. Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cada Miembro deberá incluir entre los objetivos de su política nacional el de permitir que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales. 2. A los fines del párrafo 1 anterior, el término discriminación significa la discriminación en materia de empleo y ocupación tal como se define en los artículos 1 y 5 del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958.” Artículo 4 del Convenio núm. 156: “Con miras a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, deberán adoptarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales para: a) permitir a los trabajadores con responsabilidades familiares el ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo; b) tener en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social.”

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Lituania Constitución de la República de Lituania Artículo 138, párrafo 3 (...) Los acuerdos internacionales ratificados por el Parlamento de la República de Lituania forman parte integrante del ordenamiento jurídico de la República de Lituania. 90. Tribunal Constitucional de la República de Lituania, 14 de enero de 1999, núm.

8/98 Tema: libertad sindical Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno; referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados307 Procedimiento disciplinario/ Posibilidad de que un sindicato defienda a un empleado no afiliado/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Una empleada, objeto de un procedimiento disciplinario, no se presentó ante la comisión encargada de resolver los conflictos laborales al considerar que, en virtud de la legislación vigente, ningún sindicato podía representarla para defender sus derechos si no estaba afiliada al mismo. En consecuencia, dicha empleada presentó una demanda judicial para solicitar la anulación de las sanciones disciplinarias que le habían impuesto, alegando que el hecho de no poder recibir la asistencia de un sindicato para defender sus derechos era inconstitucional. De acuerdo con dicha solicitud, el Tribunal de Primera Instancia solicitó al Tribunal Constitucional que se pronunciara sobre la constitucionalidad de la Ley de Sindicatos. Éste analizó, en primer lugar, si los sindicatos estaban facultados para defender a los trabajadores no afiliados; después de lo cual examinó si todas las disposiciones de la Ley de Sindicatos eran conformes con la Constitución. Tras analizar la legislación y la Constitución nacionales, el Tribunal estimó que los sindicatos estaban facultados para representar a todos los empleados, y no sólo a sus afiliados, especialmente en las negociaciones colectivas. Para reforzar esta argumentación, el Tribunal se refirió al derecho internacional:

“El objetivo de los sindicatos de defender de forma organizada no sólo a sus miembros, sino también a todos los empleados, se recoge igualmente en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por la República de Lituania el 23 de junio de 1994. Así, por ejemplo, el artículo 5 del Convenio sobre la negociación colectiva del 23 de junio de 1981 establece que deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva, las cuales deberán tener por objeto que: a) la negociación colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente Convenio; b) la negociación colectiva sea progresivamente extendida a todas las materias a que se refieren los apartados a), b) y c) del artículo 2 del presente Convenio (es decir, con el fin de fijar las condiciones de trabajo y empleo,

307 Convenio de la OIT núm. 154 sobre la negociación colectiva, 1981; Convenio de la OIT núm. 135 sobre los representantes de los trabajadores, 1971.

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regular las relaciones entre empleadores y trabajadores y regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una o varias organizaciones de trabajadores).”

A continuación, el Tribunal Constitucional analizó si las otras disposiciones de la Ley de Sindicatos que, según la demandante, sólo protegían a los trabajadores sindicados eran conformes a la Constitución nacional. En particular, el Tribunal estudió las disposiciones de la legislación lituana que garantizaban a los representantes de los trabajadores una mayor protección frente al despido. Para ello, el Tribunal se basó principalmente en lo dispuesto en el Convenio núm. 135 de la OIT, confiriendo así una función interpretativa a dicho instrumento, y señaló lo siguiente:

“El artículo 1 del Convenio núm. 135 relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, adoptado por la Organización Internacional del Trabajo y ratificado por la República de Lituania el 23 de junio de 1994, establece que: “los representantes de los trabajadores en la empresa (de acuerdo con el artículo 3 del Convenio, dicho término también comprende a los representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por sus afiliados) deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical, siempre que dichos representantes actúen conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor.” Por tanto, lo dispuesto en los apartados 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 21 de la Ley de Sindicatos es conforme a lo establecido en el citado Convenio a fin de proteger a los representantes de los empleados frente a los riesgos relacionados con sus actividades sindicales.”

El Tribunal Constitucional de Lituania se basó, por tanto, en los Convenios núm. 154 y 135 de la OIT para confirmar que una de las funciones de los sindicatos era defender los derechos de los empleados no afiliados a los mismos y para afirmar que la mayor protección concedida a los representantes sindicales era conforme a lo dispuesto por la Constitución.

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Madagascar Constitución de la República de Madagascar Preámbulo (...) Teniendo en cuenta su situación geopolítica en la región y su compromiso activo en la entente internacional, y adoptando: - la Carta Internacional de Derechos Humanos, - la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, y - los convenios relativos a los derechos de las mujeres y de los niños, todos los cuales se consideran

parte integrante del sistema jurídico de Madagascar; (…) Artículo 82, párrafo 3), VIII) (...) Los tratados y acuerdos debidamente ratificados o adoptados tendrán desde su publicación un rango superior a las leyes, siempre que sean aplicados por la otra parte. 91. Tribunal Laboral de Antsirabe, 22 de mayo de 2006, caso núm. 13/RG/TT/06 Tema: calificación de la relación de trabajo Función del derecho internacional: establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: informe de la Oficina Internacional del Trabajo308 Contrato entre una empresa de seguridad y un individuo para que este realizara trabajos de vigilancia/ Contrato calificado por las partes como de “prestación de servicios”/ Reconocimiento de la existencia de un principio de supremacía de la realidad inspirado en los trabajos de la OIT/ Recalificación del contrato Un individuo había celebrado un contrato mercantil de prestación de servicios con una empresa de seguridad para trabajar como vigilante de seguridad. Transcurridos cinco años desde su contratación, la empresa puso fin al contrato de forma unilateral. El vigilante recurrió a la justicia laboral para que se reconociera la existencia de un contrato de trabajo que le vinculara a la empresa y obtener, de esta manera, daños y perjuicios por despido improcedente. La empresa de seguridad alegó, de una parte, que el artículo 11 del contrato firmado con el demandante excluía de forma expresa la existencia de una relación de trabajo por cuenta ajena y, de otra parte, que el vigilante no prestaba sus servicios de forma regular, sino que lo hacía de forma intermitente “en función de las necesidades de la clientela”. El Tribunal malgache, tras haber definido el alcance de los términos empleador y trabajador, puso de relieve la existencia de un principio general de primacía de la realidad de los hechos, tal y como el que define el Informe de la Oficina Internacional del Trabajo sobre la relación de trabajo, presentado en la Conferencia Internacional del Trabajo en 2006, y en virtud del cual “la existencia de una relación de trabajo debe ser determinada por los hechos de lo que realmente fue convenido y llevado a cabo por las partes y no por la manera como cada una de las partes o ambas califiquen la relación que hay entre ellas.” El Tribunal, en base a este principio, entró a determinar si el demandante había realizado sus funciones como trabajador autónomo o como trabajador por cuenta ajena.

308 OIT: La relación de trabajo, Informe V(1), Conferencia Internacional del Trabajo, 95.ª reunión, Ginebra, 2006. Conviene señalar que dicho Informe preparatorio ha derivado en la adopción de la Recomendación núm. 198 relativa a la relación de trabajo por la Conferencia Internacional del Trabajo en junio de 2006.

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Tras haber señalado que el demandante solo ejercía su actividad en beneficio de la demandada, la jurisdicción consideró igualmente que los horarios de trabajo los fijaba la sociedad de seguridad de forma unilateral y que esta última disponía de poder disciplinario con respecto al vigilante, tal y como se demuestra por la existencia de una carta de advertencia. A partir de esta serie de indicios, el Tribunal Laboral de Primera Instancia de Antsirabe consideró que las partes estaban vinculadas por un contrato de trabajo, que la rescisión del contrato fue ilegal y que no se respetaron las normas del Código de Trabajo respecto del despido. 92. Tribunal Laboral de Antsirabe, Ramiaranjatovo Jean-Louis c. Fitsaboana Maso, 7

de junio de 2004, sentencia núm. 58 Temas: despido; protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;309 instrumento no sujeto a ratificación310 Despido basado en la conversión religiosa de un trabajador empleado en una institución religiosa/ Evaluación de las cualificaciones exigidas para el empleo en cuestión por parte del Tribunal/ Discriminación basada en la religión/ Aplicación directa del derecho internacional Un asalariado, empleado como estadístico en una institución perteneciente a una iglesia luterana, había sido despedido por pérdida de confianza debido a que, según el empleador, el primero había mentido sobre el motivo de una de sus ausencias. El asalariado acudió a la justicia para obtener una indemnización por daños y perjuicios alegando un despido abusivo, ya que consideraba que el motivo real de su despido residía en su abandono de la religión luterana en provecho de otra confesión religiosa. El Tribunal, tras concluir que el motivo real del despido era la conversión religiosa del demandante, debía pronunciarse sobre la validez de dicho despido teniendo en cuenta que el reglamento interno de la institución, cuya finalidad era difundir la fe luterana, estipulaba que la adhesión a esa fe constituía una condición necesaria para la contratación. Aun cuando la Constitución nacional establecía de forma general el principio de prohibición de la discriminación en el empleo por motivos religiosos, el Tribunal decidió recoger las disposiciones más precisas del Convenio núm. 111 de la OIT que define concretamente los límites a la noción de discriminación en el empleo y la ocupación. En la resolución del litigio, la jurisdicción se refirió en particular al artículo 1, 2) del citado Convenio, el cual establece que “Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las cualificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.” En aplicación de dicho artículo, el Tribunal consideró que, a pesar del carácter religioso del organismo empleador, no podía considerarse la fe luterana como una cualificación exigida para ejercer el empleo de estadístico. En consecuencia, el Tribunal Laboral de Antsirabe, basándose directamente en el Convenio núm. 111 de la OIT, declaró ilícito el despido del asalariado y, tal como este último solicitó, le otorgó una indemnización por daños y perjuicios.

309 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 310 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948.

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93. Tribunal Supremo de Madagascar, Dugain y otros c. Compagnie Air Madagascar, 5 de septiembre de 2003, sentencia núm. 231

Tema: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;311 instrumento no sujeto a ratificación312 Convenio colectivo en el que se establece una edad de jubilación distinta para hombres y mujeres/ Demanda por discriminación/ Aplicación directa del derecho internacional El convenio colectivo de una compañía aérea establecía la edad de jubilación para el personal de cabina de sexo femenino en 45 años y para el personal de sexo masculino en 50. Tras su jubilación, varias empleadas presentaron una demanda judicial para lograr la anulación del artículo del convenio colectivo que estipulaba lo anterior. El Tribunal de Apelación desestimó la demanda, sin determinar si el artículo en cuestión era discriminatorio o no. En consecuencia, las dos empleadas sometieron la cuestión al Tribunal Supremo, alegando la vulneración de un principio general de derecho. Con el objeto de determinar si la cláusula era o no discriminatoria, el Tribunal Supremo de Madagascar se refirió al Preámbulo de la Constitución nacional,313 así como a los instrumentos internacionales relativos a la discriminación en el empleo y la ocupación incorporados al derecho interno de Madagascar. El Tribunal citó, en primer lugar, el Preámbulo de la Constitución de Madagascar y señaló lo siguiente:

“El principio de igualdad y no discriminación es, por tanto, un principio general de derecho, una norma de orden público que los jueces, en el ejercicio de sus funciones, tienen el deber de aplicar.”

A continuación, el Tribunal se refirió a los instrumentos internacionales en materia de discriminación incorporados al derecho interno, en virtud del Preámbulo de la Constitución:

“Teniendo en cuenta, además, que los convenios internacionales relativos a los derechos de las mujeres incluyen no sólo la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (...), sino también el Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación en el empleo y la ocupación (...) y la Declaración de la OIT sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo, en los que la eliminación de la discriminación en el empleo y la ocupación son de aplicación automática; teniendo en cuenta asimismo que, de acuerdo con el sentido de esas normas internacionales, el establecimiento de un límite de edad o de una restricción basada en el sexo no es en sí mismo discriminatorio, a pesar de que estas estipulaciones sólo están justificadas si el empleador puede probar que el género constituye un requisito profesional inherente al puesto de trabajo por razones de seguridad, sobre todo para aquellos trabajos que

311 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979; Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 312 Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, 1998. 313 El Preámbulo de la Constitución de Madagascar establece lo siguiente: “(…) Teniendo en cuenta su situación geopolítica en la región y su compromiso activo en la entente internacional, y adoptando: - la Carta Internacional de Derechos Humanos; - la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos; y - los convenios relativos a los derechos de las mujeres y de los niños, todos los cuales se consideran parte integrante del sistema jurídico de Madagascar, (…)”

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entrañan algún tipo de riesgo, en cuyo caso deben aportarse pruebas de los efectos de la edad y de la diferencia de género sobre la seguridad, (…).”

En consecuencia, el Tribunal Supremo de Madagascar se basó principalmente en el Convenio núm. 111 de la OIT y en otros instrumentos internacionales para estimar que la cláusula del convenio colectivo relativa a la edad de jubilación era discriminatoria y anuló la sentencia del Tribunal de Apelación. 94. Tribunal Constitucional, 14 de febrero de 2001, decisión núm. 01-HCC/D2 Tema: derecho a la tutela judicial efectiva Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;314 tratado no ratificado;315 instrumento internacional no sujeto a ratificación;316 jurisprudencia internacional317 Excepción de inconstitucionalidad/ Derecho de propiedad/ Derecho a la tutela judicial efectiva/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Una empresa interpuso una demanda contra otra en relación con un contrato de arrendamiento. Sin embargo, el Tribunal de Apelación no admitió a trámite la demanda por entender que la sede de la sociedad demandante no estaba situada en el lugar declarado y que se trataba de una empresa ficticia, sin personalidad jurídica y, por tanto, carente de capacidad procesal. Ante ello, la empresa interpuso una excepción de inconstitucionalidad ante el Tribunal de Apelación y el caso fue trasferido al Tribunal Constitucional. Dicha empresa alegaba que la decisión del Tribunal de Apelación le impedía ejercitar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva para proteger su derecho de propiedad. Tras determinar su competencia, el Tribunal Constitucional consideró que la denegación del derecho a la reclamación judicial por el Tribunal de Apelación contravenía los artículos 9, 13, 6), 13, 7) y 34 de la Constitución de Madagascar318 y era contraria al principio de la seguridad jurídica. El Tribunal Constitucional se basó en el derecho internacional para reforzar su decisión:

“(…) la sentencia (…) infringe efectivamente la Carta Internacional de Derechos Humanos319 y la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, que

314 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981. 315 Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte, 1989. 316 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948. 317 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 318 Artículo 9 de la Constitución de Madagascar: “El ejercicio y la protección de los derechos individuales y de las libertades fundamentales se regularán mediante ley.” Artículo 13, 6) de la Constitución de Madagascar: “La ley garantiza a todas las personas el acceso a la justicia, sin que pueda ser motivo de excepción la falta de recursos.” Artículo 13, 7) de la Constitución de Madagascar: “El Estado garantizará el derecho pleno e inviolable a la defensa en todas las jurisdicciones y las fases del procedimiento, con inclusión de la instrucción del caso, la policía judicial y las actuaciones judiciales.” Artículo 34 de la Constitución de Madagascar: “El Estado garantizará el derecho a la propiedad privada. Nadie podrá ser privado de sus bienes, excepto con fines públicos y siempre que se abone previamente una indemnización justa.” 319 La Carta Internacional de Derechos Humanos comprende: la Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; el Pacto Internacional de Derechos

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forman parte integrante del ordenamiento jurídico nacional de Madagascar, conforme a lo establecido en el Preámbulo de su Constitución; por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”; y, según el artículo 10 de la Declaración, “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.” Además, a los efectos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el derecho a ser oído con justicia puede interpretarse en el contexto del apartado 1 del artículo 14 de dicho Pacto conforme requiere una serie de garantías, entre ellas la posibilidad de pleitear en igualdad de condiciones y el respeto a los procedimientos contradictorios; en ese sentido, al impedir a la sociedad de responsabilidad limitada X [la empresa demandante] actuar ante los tribunales sin causa legal justificada el Tribunal de Apelación le privó de su derecho a ser oída con justicia. (…) La Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos reconoce derechos individuales fundamentales, entre ellos, la igualdad ante la ley, el derecho a igual protección de la ley, el derecho a ser oído con justicia y el derecho de propiedad; (...)” Tras reforzar su argumentación basándose en la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Tribunal Constitucional consideró que el Tribunal de Apelación había vulnerado el derecho fundamental del demandante a la tutela judicial efectiva y que la sentencia que había emitido dicho tribunal “vulnera el ordenamiento jurídico interno y, en particular, las disposiciones de las leyes fundamentales, los principios constitucionales y los compromisos adquiridos mediante los convenios y tratados internacionales.”

El Tribunal Constitucional de Madagascar anuló la sentencia del Tribunal de Apelación por vulneración de la Constitución.

Civiles y Políticos, 1966; el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; y el Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte, 1989.

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95. Tribunal Constitucional, 7 de mayo de 1997, decisión núm. 07-HCC/D3 Tema: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;320 tratado no ratificado;321 instrumento internacional no sujeto a ratificación322 Nueva ley parlamentaria sobre las condiciones de acceso a la función pública/ Examen de su constitucionalidad/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno El Tribunal Constitucional de Madagascar debía pronunciarse sobre la constitucionalidad de un nuevo reglamento interno en el que se establecían las condiciones generales para el personal del Parlamento.323 Dicho reglamento introducía nuevas condiciones de acceso a la función pública: “antigüedad, buen servicio, buena conducta, moralidad, productividad y aptitudes especiales”. El Tribunal tomó en consideración el artículo 27, 2) de la Constitución nacional,324 así como su Preámbulo.325 Dado que este último confiere un valor constitucional a la Carta Internacional de Derechos Humanos, el Tribunal analizó igualmente las disposiciones de la misma a fin de determinar si el reglamento interno vulneraba algún principio constitucional. Tras ello, el Tribunal estableció que no sólo se había producido una vulneración de la Constitución nacional, sino también del artículo 21, 2) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y declaró que los criterios introducidos en el reglamento interno constituían “nuevas condiciones, que habían sido añadidas de forma arbitraria, mediante un decreto del Presidente de la Asamblea Nacional, a las establecidas exclusivamente en el artículo 27, 2) de la Constitución y a las condiciones de igualdad estipuladas en el artículo 21, 2) de la Carta Internacional de Derechos Humanos,326 adoptada en el Preámbulo de la Constitución”. El Tribunal sentenció asimismo que “una disposición de esa naturaleza abre la puerta a abusos, desigualdades y discriminación, cuando el Preámbulo de la Constitución exige “combatir la injusticia, las desigualdades y todas las formas de discriminación”.” En consecuencia, el Tribunal Constitucional de Madagascar se basó en la Declaración Universal de los Derechos Humanos para subrayar la gravedad de la vulneración del principio de igualdad consagrado en el Preámbulo de la Constitución nacional, así como en su artículo 27, 2); y falló la inconstitucionalidad del artículo en cuestión.

320 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966. 321 Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, destinado a abolir la pena de muerte, 1989. 322 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948. 323 Reglamento núm. 16-AN/P, de 6 de mayo de 1997. 324 Artículo 27, 2) de la Constitución de Madagascar: “El acceso a las funciones públicas estará abierto a todos los ciudadanos sin más requisitos que los relativos a la capacidad y aptitudes.” 325 Preámbulo de la Constitución de Madagascar: “(…) Teniendo en cuenta su situación geopolítica en la región y su compromiso activo en la entente internacional, y adoptando: - la Carta Internacional de Derechos Humanos; - la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos; y - los convenios relativos a los derechos de las mujeres y de los niños, todos los cuales se consideran parte integrante del sistema jurídico de Madagascar (…)” 326 Cabe subrayar que el artículo en cuestión es el 21, 2) de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país”.

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Malawi 96. Tribunal Supremo de Apelación de Malawi, Malawi Telecommunications Ltd c.

Makande y otro, 7 de mayo de 2007 Tema: despido Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados327; jurisprudencia comparada328 Razón para el despido/ Necesidades de funcionamiento/ Reestructuración/ Consultas/ Uso de jurisprudencia extranjera / Aplicabilidad directa del Convenio núm. 158 de la OIT Las partes apeladas eran antiguos empleados del recurrente y fueron despedidos por presuntos motivos de reestructuración. Estos habían recurrido el despido alegando que el recurrente todavía necesitaba sus servicios. El tribunal de primera instancia, es decir, el Tribunal de Relaciones Industriales, había concluido que el despido era injusto porque el recurrente no había seguido el procedimiento debido antes de despedir a los empleados. Para decidir, el Tribunal de Relaciones Industriales acudió al Convenio núm. 158 de la OIT encontrando que la legislación nacional no proporcionaba orientación suficiente para determinar los procedimientos que los empleadores tendrían que seguir en caso de despidos. El recurrente no se había mostrado conforme con la sentencia y había presentado un recurso ante el Tribunal Superior que fue desestimado, admitiéndose la sentencia del tribunal de primera instancia. Los motivos para recurrir ante el Tribunal Supremo eran cuatro, a saber: el juez cometió un error judicial “a) al hallar lógico y admisible buscar orientación en la legislación o en los convenios/tratados extranjeros para cubrir lagunas detectadas en (...) la legislación; b) al aplicar el Convenio núm. 158 de la OIT (...) en aras de la transparencia en un Malawi democrático, sin sopesar si dicho convenio era o es aplicable en Malawi; c) al adoptar en su integridad la sentencia del caso Bristol Channel Ship Repairs c. O’ Keefe (…) sin tener en cuenta que en dicho caso la decisión se basó en disposiciones jurídicas que no son aplicables en Malawi, y d) porque, a pesar de haberse determinado que el segundo apelado (...) indicó que había tenido conocimiento a través del sindicato de trabajadores de que la reducción de plantilla afectaría a aquellos que no rendían como se esperaba, el docto magistrado no admitió que se hubiesen realizado consultas con los empleados”.329 El recurrente solicitó que se anulase la decisión del Tribunal Superior sobre la improcedencia del despido. Tratando los puntos anteriores, el Tribunal Supremo declaró que el Convenio núm. 158 de la OIT debería considerarse como aplicable en Malawi según lo dispuesto en la sección 2) del artículo 211 de la Constitución de 1994. El tribunal observó que no existe ninguna ley que entretanto haya dispuesto lo contrario.330 Afirmó que las sentencias extranjeras basadas en legislación extranjera podían tenerse en cuenta para resolver un caso siempre que el juez fuese consciente de que la sentencia carecería de toda fuerza vinculante, y observa expresamente que la sentencia tenía solo un carácter o autoridad convincente. Por último, declaró que las consultas (anteriores al despido por necesidades de funcionamiento) en realidad debían entrañar “una

327 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 328 Reino Unido. 329 Página 2 de la sentencia. 330 El artículo 211 de la Constitución de Malawi de 1994 dice: “1) Todo acuerdo internacional ratificado por una ley formará parte de la legislación de la República si así lo estipula la ley que ratifica el acuerdo. 2) Los acuerdos internacionales en vigor antes del inicio de esta Constitución y vinculantes para la República formarán parte de la legislación de la República, a no ser que posteriormente el Parlamento disponga otra cosa o el acuerdo venza de otra forma. (3) El derecho consuetudinario internacional, excepto si es incoherente con esta Constitución o con una ley, será de aplicación permanente.” Cabe señalar que Malawi ratificó el Convenio núm. 158 de la OIT en 1986.

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participación real de los empleados en el proceso de reestructuración. No debe solo consistir en un presunto intento del empleador de notificar de forma unilateral a los empleados, de una forma que no pretenda, asimismo, obtener una respuesta de los últimos”.331 A la vista de lo anterior, el Tribunal Supremo confirmó la sentencia del Tribunal Industrial como lo había hecho el Tribunal Superior, ya que los recurrentes no siguieron el procedimiento debido antes de despedir a las partes apeladas, procedimiento que se determina teniendo en cuenta los requisitos establecidos en los artículos 13 y 14 del Convenio núm. 158 de la OIT. Así, el Tribunal Supremo desestimó el recurso. 97. Tribunal de Relaciones Laborales de Malawi, Davison Tchete c. “Safeguard

Services”, 1 de abril de 2002, núm. 6 de 2000 Tema: despido Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado332 Despido sin causas justificadas/ Inobservancia del derecho del trabajador a defenderse de los cargos formulados contra él/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno En julio de 1999, el Sr. Davison, empleado de la sociedad Safeguard Services, tomó tres días de baja por enfermedad informando a su empresa de la razón de su ausencia. En el transcurso de esos tres días, el Sr. Davison recibió la noticia de que su hermana había fallecido e informó a la empresa de la prolongación de su ausencia debido a ese nuevo motivo. Cuando el empleado se reincorporó a su lugar de trabajo, se le denegó el acceso a una reunión y unos días más tarde recibió una carta de despido. En consecuencia, el Sr. Davidson presentó una demanda para obtener una indemnización por fin de servicios, una carta de referencias para el período 1985-1989, así como el pago de cinco días de vacaciones anuales que se le adeudaban. A pesar de que en la demanda no se incluía la cuestión de la validez del despido, el Tribunal, al ser competente para juzgar en equidad, se pronunció sobre dicha cuestión. En el momento de los hechos, aún no había entrado en vigor la Ley sobre el empleo (2000), que enmarca las condiciones de fondo y de forma del despido. Por ello, a fin de estudiar la validez del despido, el Tribunal se refirió al artículo 31 de la Constitución de la República de Malawi, el cual establece que “toda persona tiene derecho a condiciones de trabajo equitativas y seguras y a una remuneración equitativa”. Con objeto de interpretar la noción de “condiciones de trabajo equitativas” y determinar su contenido en relación con el despido, el Tribunal se basó en el Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, ratificada por Malawi. En primer lugar, el Tribunal examinó los motivos del despido del Sr. Davidson. Para ello, interpretó la noción de “condiciones de trabajo equitativas” a la luz del artículo 4 del Convenio núm. 158, el cual estipula que “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.” Sobre esa base, el Tribunal consideró que las ausencias por enfermedad y defunción de una hermana del empleado no constituían una causa justificada para poner término a la relación de trabajo y, por tanto, no se justificaba la ruptura del contrato de trabajo.

331 Página 10 de la sentencia. 332 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982.

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En segundo lugar, el Tribunal se detuvo en el procedimiento utilizado por la empresa para poner término a la relación de trabajo y observó que el demandante no había tenido la oportunidad de hacerse oír antes de ser despedido. Con objeto de determinar qué constituía un procedimiento de terminación equitativa de la relación de trabajo, el Tribunal se refirió al artículo 7 del Convenio núm. 158, el cual establece que “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.” Sobre esa base, el Tribunal estimó que el no haberse celebrado una entrevista previa era contrario al derecho a condiciones de trabajo equitativas. En consecuencia, el Tribunal de Relaciones Laborales de Malawi, al interpretar el artículo 31 de la Constitución nacional a la luz del Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, consideró que el despido del trabajador, decidido sin mediar una entrevista previa y motivado por ausencias justificadas del trabajador, vulneraba su derecho a condiciones de trabajo equitativas y le daba derecho a percibir una indemnización por daños y perjuicios.

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México

98. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sala, Federación Democrática de Sindicatos de Servidores Públicos, 4 de marzo de 2005, amparo en revisión 1878/2004

Temas: libertad sindical Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;333 instrumento internacional no sujeto a ratificación334 Amparo/ Sindicato/ Libertad sindical/ Constitución nacional/ Principio de igualdad/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno La Federación Democrática de Sindicatos de Servidores Públicos inició un proceso de amparo peticionando la declaración de inconstitucionalidad de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado en tanto por esta ley sólo se reconoce a un sindicato (Federación de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado) como el único ente sindical reconocido por el Estado al cual pueden afiliarse los sindicatos; y solicitando amparo contra el acto administrativo que denegó su registro como entidad sindical de segundo grado. El actor invocó la protección de su derecho a la libertad sindical conforme los artículos 9, 14, 16 y 123, apartado B, fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los artículos 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y el Convenio núm. 87 de la OIT citando en apoyo de su pretensión decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OIT y comentarios de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT. La Juez de 1ª. Instancia hizo lugar a la pretensión de la parte actora, disponiendo que el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, actuando en Pleno, deje insubsistente el acuerdo reclamado por el cual se negaba registración y provea lo relativo a la solicitud de registro de la Federación Democrática de Sindicatos de Servidores Públicos. Contra dicha sentencia recurrieron la Federación de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado y el Estado Mexicano. Interviniendo en la revisión el Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo, confirmó la sentencia en la materia que compete a ése tribunal y dispuso remitir los autos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ante la Suprema Corte, el recurrente Federación de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado expresó sus agravios sosteniendo que: 1) la sentencia de la a quo violaba los derechos de los trabajadores en tanto posibilitar la actuación de otro ente sindical implicaba una afectación a la representación colectiva; 2) que la norma legal no impide a los sindicatos afiliarse a la Federación de Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado; 3) que el actor nunca solicitó el reconocimiento estatal; 4) que no se aplicó el Convenio núm. 151 de la OIT, así como a recomendación 159 relativa al citado Convenio, si bien es cierto que el Convenio núm. 151 de la OIT no ha sido ratificado por el Gobierno Mexicano. La Suprema Corte confirma el fallo recurrido, donde se había utilizado el Convenio núm. 87 de la OIT y la jurisprudencia de los órganos de control de la OIT para reforzar la argumentación jurídica, y declara que la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado es inconstitucional en tanto que el derecho a la libertad sindical se expresa también con relación a los sindicatos con los mismos aspectos positivos o negativos que se reconocen a los trabajadores 333 Convenio núm. 87 de OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948. 334 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948.

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en forma individual, es decir, que los sindicatos pueden: 1) ingresar a una federación o conformar una nueva; 2) no ingresar a una federación determinada o no afiliarse a ninguna; y tienen 3) la libertad de separarse o renunciar a formar parte de una Federación. Y en éste sentido, el legislador no está facultado para prohibir la existencia en definitiva de ulteriores organizaciones a la creada por el propio legislador.335

335 Cabe señalar que la decisión de la Corte Suprema en efecto coincide con el sentido de numerosas observaciones de la Comisión de Expertos dirigidas a México con respecto a la aplicación del Convenio núm. 87.

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Marruecos Constitución del Reino de Marruecos Preámbulo (…) Consciente de la necesidad de encuadrar su acción en el marco de los organismos internacionales, a los que pertenece como miembro activo y dinámico, el Reino de Marruecos suscribe los principios, derechos y obligaciones que emanan de las Cartas de dichos organismos y reafirma su adhesión a los derechos humanos tal como se reconocen universalmente. (…) Artículo 31, párrafo 3 Los tratados que puedan oponerse a lo dispuesto en la Constitución se aprobarán de acuerdo con los procedimientos previstos para la reforma de ésta. Código del Trabajo del Reino de Marruecos Preámbulo La presente legislación laboral se caracteriza por su conformidad a los principios básicos establecidos por la Constitución y a las normas internacionales previstas en los convenios de las Naciones Unidas y de sus organismos especializados en el ámbito laboral. (...) Los derechos protegidos y cuyo ejercicio, tanto dentro como fuera de la empresa, está garantizado por la presente ley comprenden los contemplados en los convenios internacionales de trabajo ratificados, por una parte, y los previstos en los principales convenios de la Organización Internacional del Trabajo, por otra, que comprenden en especial: a) la libertad sindical y la adopción efectiva del derecho de organización y de negociación colectiva, b) la prohibición de todo tipo de trabajo forzoso, c) la eliminación efectiva del trabajo infantil, d) la prohibición de la discriminación en materia de empleo y ocupación, y e) la igualdad salarial. (…) En caso de contradicción entre disposiciones legales, se dará prioridad a la aplicación de las disposiciones que sean más ventajosas para los asalariados. En los procedimientos de resolución de conflictos laborales, se tomarán en consideración las distintas disposiciones de acuerdo con el siguiente orden: I. las disposiciones de la presente ley, los convenios y cartas internacionales ratificadas en la materia; II. los convenios colectivos; III. el contrato de trabajo; IV. les decisiones arbitrales y la jurisprudencia; (…) 99. Juzgado de Primera Instancia de Sidi Slimane, Mounir Ouharro C. c. Ismail Alaoui,

25 de mayo de 2005, núm. 58/2005 Tema: despido Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado336 Despido de un trabajador sin motivo válido/ Corresponde a la empresa la carga de la prueba del abandono del puesto de trabajo/ La simple inobservancia del procedimiento de despido y en particular de la obligada audiencia del trabajador constituye abuso de derecho/ Efecto inmediato del Código de Trabajo/ Consolidación de sus disposiciones en materia de despido por las disposiciones del Convenio núm. 158 de la OIT Los hechos se refieren al despido firme de un trabajador después de 3 años de trabajo en una empresa de servicios telefónicos. El trabajador alegó despido abusivo por inexistencia de

336 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982.

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motivo válido y por inobservancia de los requisitos formales previstos por el Código de Trabajo para el despido de un trabajador. Además de una indemnización por daños y perjuicios, reclamó el pago de la diferencia entre los salarios percibidos y los que hubiera debido percibir por aplicación del tipo del salario mínimo legal, así como la indemnización por despido, la prima por antigüedad y diversas indemnizaciones destinadas a compensar las vacaciones y fiestas pagadas a las que tenía derecho y la pérdida del puesto de trabajo. El tribunal ratificó el carácter abusivo del despido y reconoció la mayor parte de estas pretensiones, sobre la base de lo dispuesto en el Código de Trabajo, cuyo alcance reafirmó remitiendo al Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Más en concreto, el demandado sostuvo que el interesado, que había trabajado para él en régimen temporal, sustrajo fondos de la caja de la “teletienda” y abandonó voluntariamente su puesto de trabajo una vez que se descubrió su acción y tras la denuncia del hecho ante la fiscalía. Por lo tanto, cuestionó la calificación de ruptura abusiva del contrato de trabajo y solicitó del tribunal, a título principal, la suspensión del procedimiento hasta que recayese sentencia en el proceso penal y, a título accesorio, la desestimación de la demanda por falta de base legal y de fundamento serio. Tras la indagatoria realizada, el tribunal consideró probadas tanto la existencia de una relación de trabajo continuada entre las partes como la ruptura de la misma. En lo que se refiere a la alegación de abandono del puesto de trabajo, señaló que, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Trabajo, la carga de la prueba corresponde a la empresa. Consideró que el carácter abusivo del despido quedaba probado por la simple inobservancia del procedimiento legal que prevé, entre otras cosas, la notificación por escrito del despido por falta grave en las 48 horas siguientes a la toma de la decisión y a la audiencia previa del trabajador. A este respecto, remitió a las disposiciones del Código de Trabajo y del Convenio núm. 158 de la OIT, en los siguientes términos:

“Considerando que la carga de la prueba del abandono voluntario del puesto de trabajo corresponde a la empresa a tenor del artículo 63, apartado 2, requisito que no cumplió el demandado; que la falta grave supuestamente cometida por el trabajador según el demandado hubiera debido tener como consecuencia un despido disciplinario a tenor del artículo 61 del Código de Trabajo, lo que, por otra parte, hubiera dado ocasión al trabajador de defenderse durante la audiencia prevista en el artículo 62. Asimismo, el artículo 63 prevé la notificación por escrito del despido al trabajador dentro de las 48 horas siguientes a la toma de la decisión, requisito que no cumplió el demandado; de todo ello se deriva que el despido carece de base legal, aun en el caso de que el trabajador hubiera cometido el robo del que se le acusa, puesto que no se observaron los procedimientos de despido citados. Considerando que cabe destacar al respecto que las disposiciones del Código de Trabajo antes mencionadas están corroboradas por el Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, ratificado por Marruecos el 7 de octubre de 1993, que declara en su artículo 4: “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”, y afirma en su artículo 7 que no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él; (…)”

Sobre la base del Código de Trabajo y confirmado con la referencia al Convenio núm. 158 de la OIT, el Tribunal de Sidi Slimane concluyó que, en ausencia de una audiencia previa y de la notificación por escrito de la ruptura del contrato de trabajo, el despido del trabajo debía considerarse abusivo.

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Mauricio 100. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Mauricio, Pointu c. el Ministro de

Educación y Ciencia, 27 de octubre de 1995, núm. S.C.J. 350 Tema: principio general de igualdad Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;337 jurisprudencia internacional;338 jurisprudencia comparada339 Nueva reglamentación para unas pruebas selectivas/ Demanda por incumplimiento del principio de igualdad/ Uso de la jurisprudencia comparada e internacional como guía para la interpretación de las disposiciones de la Constitución nacional Los estudiantes de Mauricio realizaban todos los años una prueba selectiva para poder acceder a los mejores centros de enseñanza secundaria del país. Ante la modificación del tipo de pruebas y de los métodos de cálculo de las calificaciones, algunos ciudadanos de Mauricio acudieron al Tribunal Supremo. Los demandantes alegaban que las nuevas disposiciones vulneraban el principio de igualdad establecido en los artículos 3 y 16 de la Constitución nacional,340 al introducir distintos coeficientes en función de las asignaturas elegidas en el examen. Antes de analizar los artículos aplicables de la Constitución nacional, el Tribunal Supremo examinó la posibilidad de interpretar los derechos fundamentales establecidos en la misma en conjunción con fuentes extranjeras e internacionales. Tras estudiar los precedentes judiciales, el Tribunal llegó a la siguiente conclusión:

“A nuestro juicio, el mejor planteamiento es que una constitución, sobre todo la parte de la misma que recoge los derechos fundamentales, debe interpretarse desde una perspectiva histórica, a la luz de sus fuentes y, en la medida de lo posible, de las sentencias dictadas por tribunales nacionales e internacionales sobre la base de disposiciones similares.”

En su argumentación, el Tribunal “consideró, entre otras, las normas internacionales relativas a los derechos humanos desde la perspectiva adoptada por el Comité de Derechos Humanos en el Caso Zwaan de Vries contra los Países Bajos,341 en el que se señala que el artículo 26 [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos] impone al Estado un código de buena conducta en el ejercicio de sus funciones legislativas, administrativas y judiciales.”

337 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966. 338 Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. 339 India y los Estados Unidos. 340 Artículo 3 de la Constitución de Mauricio: “La Constitución reconoce y declara que en Mauricio han existido y seguirán existiendo, sin discriminación por razón de raza, lugar de origen, opinión política, color, religión o sexo y con sujeción al respeto de los derechos y libertades ajenos y al interés público, todos y cada uno de los siguientes derechos humanos y libertades fundamentales (...).” Artículo 16 de la Constitución de Mauricio: “1) Con sujeción a lo dispuesto en los subapartados 4), 5) y 7), ninguna norma establecerá disposiciones discriminatorias o con efectos discriminatorios. 2) Con sujeción a lo dispuesto en los subapartados 6), 7) y 8), nadie podrá ser tratado de forma discriminatoria por cualquier persona que actúe en el ejercicio de una función pública legalmente conferida o de las funciones propias de cualquier autoridad pública (…).” 341 Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, comunicación núm. 182/1984: Zwaan de Vries c. los Países Bajos, 9 de avril de 1987, CCPR/C/29/D/182/1984.

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A continuación, el Tribunal Supremo examinó la jurisprudencia de los Estados Unidos y de la India y adoptó el “enfoque por categorías” de esta última.342 Sobre esa base, el Tribunal consideró que la nueva reglamentación introducía una diferencia de trato entre los estudiantes, a pesar de que todos ellos pertenecían a una misma categoría, lo que resultaba contrario al “principio de igualdad ante la ley y del derecho a igual protección de la ley343 establecido en nuestra Constitución.” La referencia al derecho internacional y extranjero permitió al Tribunal Supremo de Mauricio afirmar que las disposiciones de la nueva reglamentación para las pruebas selectivas eran discriminatorias al establecer diferencias de trato entre personas pertenecientes a una misma categoría. En consecuencia, el Tribunal declaró inconstitucional la nueva reglamentación.

342 El Tribunal Supremo de la India definió el “enfoque por categorías” en su sentencia del Caso R. K. Garg c. Union of India (1981) de la siguiente forma: “Las personas que se encuentran en situaciones similares deben ser tratadas de igual forma, mientras que las personas que se encuentran en situaciones diferentes no deben recibir igual trato. Deben satisfacerse las dos condiciones siguientes para poder analizar correctamente la categorización autorizada: (i) la categorización debe basarse en una diferencia inteligible que distinga a un grupo de personas o cosas de aquellas otras que no pertenecen al grupo y (ii) también debe existir una relación lógica entre esta diferencia y el objeto del instrumento legal en cuestión. Aunque la categorización puede basarse en diversos criterios, lo importante es que exista una relación entre dicha distinción y el objeto del instrumento legal en cuestión.” 343 Artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

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Níger Constitución de Níger Preámbulo (…) El pueblo soberano de Níger: proclama su adhesión al principio de la democracia pluralista, así como a la Declaración de Derechos Humanos de 1948 y a la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, tal como quedan garantizados por la presente Constitución; (…) Artículo 132 Los tratados y acuerdos debidamente ratificados tendrán, desde su publicación, un rango superior a las leyes, siempre que sean aplicados por la otra parte. 101. Tribunal Constitucional de Níger, 16 de enero de 2002, sentencia núm. 2002-004/CC Tema: derecho a la tutela judicial efectiva Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: instrumento no sujeto a ratificación344 Examen de los nuevos estatutos y reglamentos del Tribunal Supremo por parte del Tribunal Constitucional/ Derecho a la tutela judicial efectiva/ Aplicación directa de un instrumento internacional con valor constitucional El Tribunal Constitucional de Níger debía pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley que modificaba la composición, organización, atribuciones y funcionamiento del Tribunal Supremo. Uno de los artículos de dicha ley establecía que, en caso de reclamación contra un nombramiento, debía dictarse una sentencia en un plazo máximo de 60 días. A falta de tal sentencia, la reclamación se consideraría desestimada ipso iure de modo definitivo. El Tribunal analizó la conformidad de esta disposición con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (integrada en el apartado sobre constitucionalidad)345 y concluyó que el artículo en cuestión infringía: “lo dispuesto en el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 que establece lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.”” En consecuencia, sobre la base de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional de Níger declaró inconstitucionales las disposiciones legislativas que preveían la desestimación de una reclamación contra un nombramiento cuando no se hubiera dictado una sentencia en un plazo máximo de 60 días.

344 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948. 345 Preámbulo de la Constitución de Níger: “(…) El pueblo soberano de Níger: proclama su adhesión al principio de la democracia pluralista, así como a la Declaración de Derechos Humanos de 1948 y a la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, tal como quedan garantizadas por la presente Constitución; (…)”

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Nigeria Constitución de la República federal de Nigeria Artículo 12, párrafo 1 Los tratados entre la República Federal de Nigeria y cualquier otro país no tendrán fuerza legal hasta que no hayan sido incorporados al derecho interno mediante ley por la Asamblea Nacional. 102. Tribunal Supremo de Nigeria, Abacha c. Fawehinmi, 28 de avril de 2000, núm. SC

45/1997 Tema: condiciones de la privación de libertad Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;346 jurisprudencia comparada347 Detención arbitraria/ Demanda ante el Tribunal Supremo/ Determinación del valor de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos en el derecho interno/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Un activista pro derechos humanos fue retenido en prisión durante una semana sin que existiera una orden de detención ni se hubiera presentado ninguna causa contra él. Durante ese período, se le mantuvo completamente aislado antes de ser encarcelado. Por esa razón, presentó una demanda ante el Tribunal Supremo reclamando el respeto de sus derechos fundamentales y alegando, entre otras cosas, que su arresto contravenía los artículos 4, 5, 6 y 12348 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (ratificada por Nigeria). El principal problema jurídico que debía resolver el Tribunal Supremo era el valor que poseía, en el sistema jurídico interno, la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, ya que de su decisión sobre este punto dependía la admisibilidad de la demanda.

346 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969; Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981. 347 Francia y Reino Unido. 348 Artículo 4 de la Carta africana sobre los derechos humanos y de los pueblos: “El ser humano es inviolable. Todo ser humano tiene derecho al respeto de su vida y de la integridad de su persona. Nadie puede ser privado de ese derecho arbitrariamente.” Artículo 5 de la Carta africana sobre los derechos humanos y de los pueblos: “Toda persona tendrá derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano y al reconocimiento de su personalidad jurídica. Se prohíben todas las formas de explotación y degradación del hombre, especialmente la esclavitud, el comercio de esclavos, la tortura y el castigo y el trato cruel, inhumano o degradante.” Artículo 6 de la Carta africana sobre los derechos humanos y de los pueblos: “Todo individuo tendrá derecho a la libertad y a la seguridad de su persona. Nadie puede ser privado de su libertad más que por razones y condiciones previamente establecidas por la ley. En especial, nadie puede ser arrestado o detenido arbitrariamente.” Artículo 12 de la Carta africana sobre los derechos humanos y de los pueblos: “1) Todo individuo tendrá derecho a la libertad de tránsito y de residencia dentro de las fronteras de un Estado, siempre que se atenga a la ley. 2) Todo individuo tendrá derecho a salir de cualquier país, incluido el suyo, y retornar a su propio país. Este derecho sólo está sujeto a las restricciones estipuladas por la ley para la protección de la seguridad nacional, la ley y el orden, la salud pública o la moral. 3) Todo individuo tendrá derecho, cuando esté perseguido, a buscar y obtener asilo en otros países de conformidad con las leyes de esos países y los convenios internacionales. 4) Un extranjero legalmente admitido en un territorio de un Estado firmante de la presente Carta, sólo puede ser expulsado de él en virtud de una decisión tomada de conformidad con la ley. 5) La expulsión masiva de extranjeros está prohibida. Se entenderá por expulsión masiva aquella dirigida a un grupo nacional, racial, étnico o religioso.”

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En primer lugar, el Tribunal Supremo definió el término ‘tratado’ conforme a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Tras invocar la jurisprudencia inglesa relativa al Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea para el Reino Unido, uno de los magistrados del Tribunal Supremo señaló lo siguiente:

“La abundante jurisprudencia al respecto muestra claramente que los tratados pueden crear derechos y obligaciones no sólo entre los propios Estados miembros, sino entre los ciudadanos y los Estados miembros y entre los propios ciudadanos.”

Además, el Tribunal consideró que:

“El espíritu de una convención o tratado exige que la interpretación y aplicación de sus disposiciones se ajuste a los conceptos jurídicos internacionales y civilizados, es decir, los conceptos generalmente aceptados y, al mismo tiempo, de clara aplicación. Por tanto, los tribunales no deben interpretar las leyes de modo que entren en conflicto con el derecho internacional.”

El Tribunal prosiguió su argumentación basando su interpretación en la jurisprudencia inglesa y de ese modo alegó que, ya que los tratados se incorporan al orden jurídico interno de Nigeria mediante una ley nacional, éstos “adquieren carácter vinculante y nuestros tribunales tienen la obligación de aplicarlos como las restantes leyes en el ámbito de sus competencias.” Con respecto al lugar que ocupa la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos en la jerarquía normativa de Nigeria, el Tribunal afirmó que la ley que incorporó dicha Carta al orden jurídico interno “es una ley con acento internacional. Por tanto, en caso de conflicto entre esta y otra ley, sus disposiciones prevalecerán sobre las de la otra ley, pues se presume que el poder legislativo no desea incumplir sus obligaciones internacionales. En consecuencia, tiene mayor fuerza y valor jurídico que cualquier otra ley nacional.” A continuación, el Tribunal señaló que, dado que la Carta es un instrumento para la protección de los derechos humanos, sus disposiciones pueden invocarse ante los tribunales nigerianos. Para justificar su argumentación, el Tribunal se basó directamente en los artículos de la Carta que establecen que las personas cuyos derechos hayan sido vulnerados tienen derecho a la tutela judicial efectiva para defenderlos.349 Finalmente, es interesante señalar que el Tribunal Supremo consideró que el hecho de que la legislación no previera un recurso específico no impedía que los ciudadanos reclamaran la aplicación de los derechos reconocidos en la Carta. Esta posibilidad podía aplicarse, incluso, utilizando el procedimiento previsto para la protección de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución nacional. Por tanto, el Tribunal Supremo de Nigeria, tras interpretar el derecho interno a la luz del derecho internacional y extranjero, consideró que los tratados ratificados e incorporados mediante ley al derecho interno tenían rango jerárquico superior a las restantes leyes nacionales. Sobre esta base, tras admitir el recurso del activista pro derechos humanos, el Tribunal consideró directamente aplicables las disposiciones de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.

349 Artículo 7, 1), a) de la Carta africana sobre los derechos humanos y de los pueblos: “Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo cual implica: a) derecho de apelación a órganos nacionales competentes contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos y garantizados por los convenios, leyes, ordenanzas y costumbres vigentes.”

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Noruega Constitución del Reino de Noruega Artículo 110, párrafo c) Las autoridades del Estado tienen la obligación de respetar y proteger los derechos humanos. Se regularán mediante ley las medidas concretas para la aplicación de los tratados correspondientes. 103. Tribunal Supremo de Noruega, Diasos c. el Director Administrativo de

Diakonhjemmet, 27 de noviembre de 1986 Tema: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado350 Discriminación religiosa en un colegio privado cristiano/ Requisitos inherentes al puesto de trabajo/ Interpretación de la legislación nacional a la luz de un convenio internacional incorporado al ordenamiento jurídico interno Un centro cristiano de enseñanza secundaria adoptó un reglamento en el que se establecía la posibilidad de interrogar a los empleados sobre sus creencias religiosas. Esta disposición había provocado supuestamente la dimisión de un responsable administrativo del colegio. A raíz de ello, se había presentado una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia solicitando la anulación del reglamento. En su sentencia, el juez dictaminó que el colegio tenía el derecho de interrogar al personal docente e investigador sobre sus creencias religiosas, pero no al responsable administrativo. Esta sentencia fue recurrida ante el Tribunal de Segunda Instancia, que concluyó que el reglamento en cuestión era ilegal con respecto a todos los puestos de trabajo. El colegio recurrió esta última sentencia ante el Tribunal Supremo de Noruega, pero se limitó únicamente al caso del personal docente. El Tribunal Supremo aclaró, en primer lugar, el significado del artículo de la ley noruega relativa a la discriminación en el empleo y la ocupación, interpretándolo en conjunción con el derecho internacional:

“Antes de la aprobación de la Ley sobre la protección de los trabajadores y del entorno laboral,351 Noruega había ratificado el Convenio núm. 111 de la OIT, por lo que debe presumirse que el artículo 55, A) de la Ley352 no contraviene las obligaciones que Noruega asumió en virtud de dicha ratificación con respecto a la legislación adoptada con posterioridad a la misma. Hago también referencia en este punto a lo expuesto en los trabajos preparatorios (...) de la Ley. Considero, por tanto, incuestionable que al interpretar el artículo 55, A) se tenga en especial consideración el Convenio.

Según el artículo 55, A), las disposiciones que prohíben la obtención de información no serán de aplicación si la naturaleza del puesto justifica que se recoja esa información. La cuestión jurídica fundamental en este caso es si dicha cláusula de excepción debe entenderse de modo que las circunstancias en las que se exige la información han de estar relacionadas con una 350 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 351 Ley de 1977 sobre la protección de los trabajadores y del entorno de trabajo. 352 Artículo 55 de la Ley de protección de los trabajadores y el entorno de trabajo de 1977: “El empleador no podrá, ni mediante el anuncio de puestos vacantes ni de ningún otro modo, exigir a los solicitantes que suministren información relativa a sus opiniones políticas, religiosas o culturales o a su eventual afiliación sindical. El empleador no podrá tampoco adoptar medidas para intentar obtener dicha información por otros medios. Estas disposiciones no serán de aplicación si la naturaleza del puesto justificara que se proporcionara esa información.”

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cualificación absolutamente necesaria para el puesto en concreto o si es suficiente que la cualidad en cuestión sea necesaria para la categoría de los puestos de que se trate.” A continuación, el Tribunal Supremo interpretó el artículo 55 de la ley noruega de la siguiente forma: “La finalidad general del puesto puede ser tomada en consideración como un factor de la evaluación del puesto en concreto.” Esta interpretación ofrecía la posibilidad de evaluar el puesto no sólo en función de las cualificaciones exigidas para el puesto en cuestión sino también de la naturaleza del tipo de puesto en general. El Tribunal examinó, a continuación, si su interpretación era conforme al Convenio núm. 111 de la OIT:

“La interpretación del artículo 55, A) en la que aquí me baso parece estar conforme a lo que puede considerarse una consecuencia natural de la disposición de excepción del apartado 2 del artículo 1 del Convenio núm. 111 de la OIT. En el texto inglés, dicha disposición establece: “Any distinction, exclusion or preference in respect of a particular job based on the inherent requirements thereof shall not be deemed to be discrimination” (Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación). La expresión “inherent requirement” (calificaciones exigidas) debe entenderse como una alusión a las cualificaciones inherentes o naturalmente asociadas al puesto. En consecuencia, no puedo interpretar dicha disposición de modo que admita excepciones únicamente en el caso de que las cualidades necesarias para la realización del trabajo naturalmente asociadas al puesto concreto estén en cuestión. Téngase en cuenta que los trabajos preparatorios del Convenio, citados en cierta medida por el abogado de la defensa, ofrecen escasa orientación sobre la expresión “inherent requirement”. Por su parte, el texto francés, que tiene la misma autoridad que el inglés, reza así: “Les distinctions, exclusions ou préférences fondées sur les qualification exigées pour un emploi déterminé ne sont pas considérées comme des discriminations”. En este caso, por tanto, se utilizan las palabras ‘les qualifications exigées’. En un borrador anterior, el prerrequisito que se desprendía de esta expresión se veía reforzado por la palabra “nécessairement’, que se suprimió posteriormente en la versión definitiva. A mi juicio, esta modificación corrobora mi interpretación de la disposición del Convenio.”

El Tribunal Supremo de Noruega utilizó, de este modo, el derecho internacional como guía para la interpretación del derecho nacional y consideró que puede tenerse en cuenta la finalidad general del puesto como un factor de evaluación de las cualificaciones exigidas para un empleo determinado. Además, el Tribunal resaltó la importancia de tomar en consideración el Convenio núm. 111 de la OIT para la interpretación de la legislación interna sobre la discriminación en el empleo y la ocupación.353 353 Es interesante señalar que los sindicatos noruegos presentaron una reclamación (en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT) relativa al artículo 55, A). En el informe del comité encargado del examen de la reclamación se afirma lo siguiente: “Con respecto a la Ley noruega de 1977 sobre la protección de los trabajadores y el entorno de trabajo, en cuyo artículo 55, A) se establece que el empleador podrá solicitar a los candidatos a puestos vacantes información sobre sus opiniones políticas, religiosas o culturales si así lo exige la naturaleza del puesto o si el objeto de la actividad del empleador es la promoción de opiniones políticas, religiosas o culturales y el puesto es relevante para la consecución de dicho objetivo, el comité considera que para cumplir el apartado 2 del artículo 1 del Convenio núm. 111 hay que tener en cuenta las exigencias efectivas del puesto en cuestión y, cuando sea necesario, la incidencia directa de esas tareas en los objetivos de la institución. Naturalmente, el hecho de que una organización tenga una ideología particular será una razón para exigir que ciertos puestos tengan que ser ocupados por personas de esa misma ideología. Sin embargo, para mantener la conformidad con el Convenio, las responsabilidades de tales puestos deben relacionarse directamente con la prosecución de la promoción de los objetivos de la institución. Como corolario, el comité estima que en ciertas organizaciones la consideración de las “calificaciones exigidas para un empleo determinado” puede implicar cuestiones tales como la de saber si habría un riesgo de que quede frustrada, socavada o perjudicada la consecución de los objetivos de la institución, por el hecho de emplear en un puesto particular a alguien que no comparte la ideología de la organización. Sin embargo, de las opiniones expresadas por el comité de expertos se deduce claramente que las distinciones hechas en estas circunstancias sólo pueden justificarse

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Nueva Zelanda 104. Tribunal de Apelación de Wellington, Tavita c. el Ministro de Inmigración, 17 de

diciembre de 1993, núm. [1994] 2 NZLR 257 Temas: derecho de residencia; derechos del niño Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;354 jurisprudencia internacional355 Inmigración/ Extranjero casado con una ciudadana neozelandesa y padre de una niña, amenazado con la expulsión del territorio/ Obligación por parte de la Administración de tener en cuenta las normas internacionales relativas a los derechos humanos El Ministerio de Inmigración hizo llegar una orden de expulsión a un ciudadano de las Islas Samoa casado con una ciudadana neozelandesa, con la que había tenido una hija. Dicho extranjero solicitó, sin éxito, la reconsideración del caso por razones humanitarias. La cuestión principal del procedimiento ante el Tribunal de Apelación era si, en ausencia de normas legales que lo impusieran expresamente, las autoridades administrativas, en el ejercicio de sus facultades discrecionales, debían tener en cuenta los instrumentos internacionales ratificados por Nueva Zelanda. El Tribunal de Apelación de Wellington analizó, en primer lugar, las disposiciones aplicables de los instrumentos internacionales, para determinar si la Administración hubiera modificado su decisión de expulsión en el caso de que hubiera tenido en cuenta dichas disposiciones. Para ello revisó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 23, 1) y 24, 1))356 y la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 91),357 así como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.358 El Tribunal observó que el Tribunal Europeo había estimado, en dos de sus sentencias, que las consecuencias de la extradición de ciudadanos extranjeros sobre su situación y la de sus familias resultaban desproporcionadas con respecto al fin perseguido. El Tribunal de Apelación consideró que podía adoptarse este mismo enfoque de acuerdo con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los Derechos del Niño. A tal efecto, el punto de partida para el examen del caso debía ser la situación de la familia y del niño.

en virtud del Convenio si el puesto por sí mismo implica responsabilidades especiales.” (OIT: Informe del Comité encargado de examinar la reclamación presentada por la Federación Noruega de Sindicatos (LO) en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, alegando el no cumplimiento del Convenio núm. 111 por Noruega, Boletín Oficial, vol. LXVI, serie B, núm. 1, Ginebra, 1983, páginas 177 a 186, párrafos 10 y 29.) 354 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Convención sobre los Derechos del Niño, 1989. 355 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 356 Artículos 23, 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.” Artículo 24, 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.” 357 Artículo 9, 1) de la Convención sobre los Derechos del Niño: “Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.” 358 Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Berrehab c. los Países Bajos (1988) 11 EHRR 322; Beldjoudi c. Francia (1992) 14 EHRR 801.

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Una vez establecido que la consideración de los instrumentos internacionales podía modificar la decisión de expulsión adoptada por la Administración, el Tribunal de Apelación señaló que ésta debía tener en cuenta los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos en el ejercicio de sus facultades discrecionales. Asimismo juzgó poco convincente la tesis contraria, pues ello supondría que la adhesión de Nueva Zelanda a los instrumentos internacionales era meramente “decorativa”, en palabras del Tribunal. Aunque el Tribunal no analizó de manera general el efecto de los convenios internacionales relativos a los derechos humanos sobre la legislación nacional, consideró que la ratificación por parte de Nueva Zelanda del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos tenía consecuencias sobre el ejercicio del poder judicial nacional.

“Desde la adhesión de Nueva Zelanda al Protocolo Facultativo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas forma parte, en cierto sentido, de la estructura judicial de este país, ya que las personas situadas bajo la jurisdicción de los tribunales neozelandeses tienen derechos directos de recurso ante el mismo. La falta de aplicación práctica de los instrumentos internacionales de los que Nueva Zelanda es parte podría suscitar críticas. Éstas serían legítimamente extensibles a los tribunales neozelandeses si éstos aceptaran el argumento de que, debido a que la legislación nacional que acuerda poderes discrecionales en términos generales no menciona las normas u obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, el poder ejecutivo es completamente libre de no aplicarlas.”

En consecuencia, el Tribunal de Apelación de Wellington consideró que, aunque la legislación en materia de inmigración no estipulaba expresamente que la Administración tuviera que tomar en consideración las obligaciones internacionales contraídas por Nueva Zelanda en el ejercicio de sus facultades discrecionales, ello no significaba que ésta pudiera hacer caso omiso de ellas. En consecuencia, instó al Ministerio de Inmigración que reexaminara la decisión de expulsión teniendo en cuenta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención sobre los Derechos del Niño. 105. Tribunal Supremo de Nueva Zelanda, Van Gorkom c. el Fiscal General y otro, 10 de

febrero de 1977, núm. [1977] 1 NZLR 535 Temas: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación; igualdad de remuneración Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: instrumento no sujetos a ratificación359 Sistema educativo nacional/ Concesión de una asignación por traslado únicamente a los profesores masculinos/ Demanda ante el Tribunal Supremo/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Las disposiciones de un reglamento administrativo preveían el reembolso de los gastos de traslado únicamente para los hombres casados. En virtud de la legislación nacional, el Tribunal Supremo dictaminó que esta diferencia de trato era discriminatoria. Para reforzar su decisión, el Tribunal se refirió al derecho internacional señalando que:

359 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948; Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, 1967.

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“(...) la referencia a ciertos documentos internacionales, aunque no sea imprescindible, no resulta fuera de lugar. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y promulgada en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas como “ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse”, establece en sus artículos 2 y 23, 2) que “toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna [entre otros] de sexo” y que “toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”. Por su parte, la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General en 1967, establece en su artículo 10, 1) que: “Deberán adoptarse todas las medidas apropiadas para garantizar a la mujer, casada o no, los mismos derechos que al hombre en la esfera de la vida económica y social, y en particular: (...) b) El derecho a igual remuneración que el hombre y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor”. (…) Obviamente, estas declaraciones generales no aluden directamente a cuestiones tan concretas como los gastos de traslado, ni forman parte de nuestro derecho interno. Son objetivos que los Estados Miembros de las Naciones Unidas deben esforzarse en alcanzar. Pero en relación con ciertos derechos sociales enunciados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (…): “Pueden considerarse, no obstante, como la expresión de objetivos legislativos que podrían influir en la interpretación de las leyes por parte de los diversos tribunales nacionales”.”

El Tribunal Supremo de Nueva Zelanda consideró que, en este caso, el reglamento que establecía una diferencia de trato entre hombres y mujeres no era conforme al derecho interno ni era compatible con el espíritu de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de la Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer. De ese modo, reconoció que estos instrumentos desempeñan un papel en la interpretación del derecho interno, por lo que consideró discriminatorias las disposiciones relativas a los gastos de traslado.

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Paraguay Constitución Nacional de Paraguay Artículo 137, párrafo 1 La ley suprema de la República es la Constitución. Ésta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado. Artículo 141 Los tratados internacionales validamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el artículo 137. Código de Trabajo Artículo 6 A falta de normas legales o contractuales de trabajo, exactamente aplicables al caso controvertido, se resolverá de acuerdo con la equidad, los principios generales del Derecho Laboral, las disposiciones de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo aplicables al Paraguay, los principios del derecho común no contrarios a los del Derecho Laboral, la doctrina y jurisprudencia, la costumbre o el uso local. 106. Corte Suprema de Justicia, Acción de inconstitucionalidad planteada por la Central

Unitaria de Trabajadores (CUT) y la Central Nacional de Trabajadores (CNT) c. el Decreto núm. 16769 dictado por el Ejecutivo, 23 de septiembre de 2000, expediente núm. 35

Tema: libertad sindical Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado360 Libertad sindical/ Decreto dictado por el Ejecutivo que establece procedimientos de elección en la dirección de las organizaciones sindicales/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Los sindicatos demandantes interpusieron la acción de inconstitucionalidad contra un decreto dictado por el Ejecutivo, a través del cual se establecían normas para la elección de la dirección de las organizaciones sindicales.361 Los demandantes alegaron que el decreto violaba la Constitución en lo referente a los principios de libertad sindical. Para determinar si las disposiciones decretadas por el Ejecutivo para regular la elección de la dirección sindical eran inconstitucionales, la Corte Suprema analizó la Constitución Nacional362 y se refirió al Convenio núm. 87 de la OIT,363 el cual garantiza efectivamente la autonomía de

360 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948. 361 Decreto núm. 16769 de 1993. 362 Artículo 97 de la Constitución de Paraguay: “Los sindicatos tienen el derecho a promover acciones colectivas y a concertar convenios sobre las condiciones de trabajo. El Estado favorecerá las soluciones conciliatorias de los conflictos de trabajo y la concertación social. El arbitraje será optativo.” 363 De acuerdo con la Constitución Paraguay, los convenios internacionales tienen valor superior a las leyes nacionales. Artículo 137, 1) de la Constitución: “La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones

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las organizaciones para elegir con libertad a sus representantes y establece, además, la abstención de toda intervención por parte de la autoridad pública. La Corte consideró que, en base a dicho convenio internacional, el decreto del Ejecutivo en el que establecía normas precisas que regulan detalladamente las elecciones sindicales constituía una limitación del derecho de los sindicatos a la libertad de elección de sus autoridades y una injerencia indebida por parte de la Autoridad Pública. La Corte Suprema se pronunció de la siguiente manera:

“Con el argumento expuesto en el titulo del Decreto de establecer normas para la elección de la dirección de las organizaciones sindicales, se cancela la personería gremial de los sindicatos, cuyos estatutos no se adecuan a su normativa, se incorporan nuevos organismos al sistema electoral sindical, se permite la intervención de la Autoridad Administrativa del Trabajo en la formación de dichos organismos, (…) se establece la forma de redactar los padrones (…), se fijan los plazos para las tachas y reclamaciones y se establecen los mecanismos para obligar a las Federaciones y Confederaciones a que comuniquen previamente al Ministerio del Trabajo los padrones que utilizarán, (…), se fija la fecha de convocatoria, se ordena su publicación en los diarios y se establece la obligatoriedad de la designación de delegados. En cuanto a las candidaturas, se permite la posibilidad de que la Autoridad Administrativa del trabajo se encargue de las elecciones bajo ciertas circunstancias (…).”

Asimismo, la Corte Suprema afirmó:

“Con el Decreto del Ejecutivo, no se pretende dar cumplimiento al precepto constitucional, sino eliminar derechos consagrados en la propia Constitución y en los convenios internacionales suscritos por el Paraguay (artículo 97 y concordantes de la Constitución Nacional y Convenio núm. 87 de la OIT, artículos 3, 4, 7).364 Además de violar la Constitución Nacional, el Decreto en cuestión también contradice disposiciones del Convenio núm. 87 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación.”

A continuación, la Corte citó expresamente los artículos 2 y 3 de dicho Convenio.365 En consecuencia, la Corte Suprema de Paraguay se basó en la Constitución Nacional e hizo referencia al Convenio núm. 87 de la OIT para descartar el decreto del Ejecutivo, declarando su inconstitucionalidad, porque establecía normas y procedimientos para las elecciones de los dirigentes sindicales, interfiriendo en el derecho de las organizaciones de elegir libremente a sus representantes.

jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en orden de prelación enunciado.” 364 Artículo 3, 1) del Convenio núm. 87: “Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción.” Artículo 3, 2) del Convenio núm. 87: “Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.” Artículo 4 del Convenio núm. 87: “Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa.” Artículo 7 del Convenio núm. 87: “La adquisición de la personalidad jurídica por las organizaciones de trabajadores y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicación de las disposiciones de los artículos 2, 3 y 4 de este Convenio.” 365 Artículo 2 del Convenio núm. 87: “Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas.”

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107. Tribunal de Apelación del Trabajo, Segunda Sala, Inca S.A.C.I. c. Virgilio Villalba sobre justificación de causal de despido, 30 de mayo de 2000, acuerdo y sentencia núm. 41

Tema: despido Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado no ratificado;366 jurisprudencia comparada367 Despido por supuestos insultos y maltratos contra el empleador/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Para justificar la causal de despido contra un trabajador, una empresa interpuso una demanda laboral. Dicha demanda tuvo por finalidad justificar que el despido se produjo por incurrir el trabajador en falta de respeto, injuria, maltrato de parte hacia su jefe y desobediencia a la orden de trabajo. La alegada falta de respeto había consistido en un supuesto insulto pronunciado por el demandado a su jefe, durante una discusión generada por el cambio de tareas que la empresa dispuso para el trabajador afectado, ante lo cual éste último manifestó su disconformidad. El juez de primera instancia acogió la demanda del empleador. Ante tal hecho, el demandado presentó el correspondiente recurso de apelación. Para determinar si hubo justificación de causal de despido por falta de respeto de parte del demandado hacia su jefe, el Tribunal de Apelación usó la jurisprudencia española368 para interpretar el Código de Trabajo.369 El Tribunal consideró que si bien el insulto es una causa justa de despido, la simple discusión promovida por el trabajador con el superior al no estar de acuerdo con una decisión de la empresa, no constituye causa de despido. Asimismo, el Tribunal interpretó el Código de Trabajo a la luz del Convenio núm. 158 de la OIT, para aclarar que la queja del trabajador ante una supuesta infracción del superior inmediato no constituye falta de respeto que de lugar al despido. El Tribunal se pronunció al respecto de la siguiente manera:

“En cuanto a los malos tratos, sean de palabra o de obra, configuran causal potencial de despido si ellos se traducen en actos de violencia corporal, en amenazas, en insultos, improperios y otras múltiples formas de vejaciones o molestias. El Tribunal Supremo de España ha resuelto que no constituye causa de despido la simple discusión promovida por un trabajador al notificarle el Gerente la suspensión de su cargo: pues discutir, debatir o ventilar razonadamente una materia o cuestión parece atributo personal innegable y, a menos de que se trasponga el limite que la corrección impone, no implica acto contrario al respeto que debe guardarse a la representación patronal. Tampoco supone falta de respeto y consideración suficiente para dar lugar al despido la denuncia por un trabajador de algunas infracciones cometidas, a su juicio, por su superior inmediato, cuando resulten ciertos los hechos que denunciaba, siguiendo los

366 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 367 Sentencia del Tribunal Supremo de España. 368 Compendio de Derecho Laboral, página 971: “No constituye causa de despido la simple discusión promovida por un trabajador al notificarle el gerente la suspensión de su cargo, pues, discutir, debatir o ventilar razonadamente una materia o cuestión parece atributo personal innegable; y a menos de que trasponga el limite que la corrección impone, no implica acto contrario al respeto que debe guardarse a la representación patronal.” 369 Artículo 81, c) del Código de Trabajo de Paraguay: “Los actos de violencia, amenazas, injurias o malos tratamientos del trabajador para con el empleador, sus representantes, familiares o jefes de empresas, oficina o taller cometidos durante las labores.”

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lineamientos del Convenio núm. 158 de la OIT que habla de la prohibición de despido cuando se trata del hecho de haber presentado una queja o entablado un procedimiento contra un empleador por presuntas violaciones de la ley o el reglamento.”

En consecuencia, el Tribunal de Apelación del Trabajo interpretó el ordenamiento nacional a la luz del Convenio núm. 158 de la OIT y la jurisprudencia española para concluir que la discusión entre el trabajador y empleador no constituía una falta de respeto, injuria o maltrato de parte que justificara el despido. El Tribunal revocó la sentencia apelada. 108. Tribunal de Apelación del Trabajo, Segunda Sala, Carmen Sachelaridi Knutson c.

Cooperativa Santísimo Redentor Ltda. sobre cobro de guaraníes en diversos conceptos, 26 de mayo de 2000, acuerdo y sentencia núm. 40

Temas: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación; acoso sexual Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;370 instrumento no sometido a ratificación371 Discriminación/ Acoso sexual/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tres trabajadoras denunciaron acoso sexual por parte del Gerente de una cooperativa. Ante estas denuncias, la cooperativa dispuso la investigación de los hechos, con resultado adverso para las denunciantes. Ante tal situación, las trabajadoras renunciaron a la cooperativa, pero una de ellas presentó una demanda judicial. La demandante sostuvo que fue conducida por el Gerente a un motel. Éste pretendió introducirla en una habitación, pero ante los gritos de ella, el Gerente se alejó del lugar. La demanda fue declarada improcedente por falta de pruebas. Ante tal hecho, la trabajadora interpuso el recurso de apelación correspondiente. Para determinar si hubo acoso sexual, el Tribunal de Apelación aplicó el Código de Trabajo,372 en virtud del cual éste entendió que el llamado acoso sexual vertical o por chantaje se desprende de la posición de mando entre el sujeto activo y pasivo. Dicho Código de Trabajo también especifica las formas en que éste puede producirse: por amenazas, hostigamiento, chantaje, manoseo con propósitos sexuales del superior jerárquico sobre el trabajador. Asimismo, el Tribunal basándose en el Código de Trabajo estimó que dicha norma facultaba a la trabajadora a poner término al contrato de trabajo con el pago de los beneficios legales pertinentes. Por otro lado, el Tribunal hizo referencia al Convenio núm. 111 de la OIT para subrayar que el acoso sexual constituía una forma particular de discriminación fundada en el sexo. La Sala consideró dicho Convenio para dar a las conductas impropias la debida importancia, ya que perjudican las condiciones de trabajo y la armonía laboral. El Tribunal se pronunció al respecto de la siguiente forma:

370 Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 371 Resolución de la OIT sobre igualdad de oportunidades y de trabajo para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo, del 27 de junio de 1985. 372 Artículo 81, w) del Código de Trabajo: “(…) como causa justificada de terminación del contrato por voluntad unilateral del trabajador: los actos de acoso sexual consistentes en amenazas, presión, hostigamiento, chantaje o manoseo con propósitos sexuales hacia un trabajador de uno u otro sexo por parte de los representantes del empleador, jefes de la empresa, oficina o taller o cualquier superior jerárquico.”

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“Paraguay ha ratificado el Convenio núm. 111 (1958) sobre discriminación en materia de empleo y ocupación, que prohíbe cualquier discriminación basada, entre otros motivos, en el sexo y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, comprendiendo estos términos tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones, como las condiciones de trabajo en su acepción más amplia. El concepto de acoso sexual se reconoce como una forma particular de discriminación fundada en el sexo. (…) la Resolución de la OIT, sobre igualdad de oportunidades y de trabajo para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo, adoptada el 27 de junio de 1985, en su párrafo 5, dentro del apartado de condiciones y medio ambiente de trabajo, apunta que los hostigamientos de índole sexual en el lugar de trabajo perjudican las condiciones de trabajo y las perspectivas de ascenso de los trabajadores (…).”

En conclusión, el Tribunal de Apelación del Trabajo aplicó el Código de Trabajo para señalar que existió acoso sexual por chantaje por parte del Gerente contra la trabajadora. El Tribunal, por otro lado, hizo referencia al Convenio núm. 111 de la OIT para subrayar que el acoso sexual constituye una discriminación en razón del sexo.

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Países Bajos Constitución de los Países Bajos Artículo 93 Las normas de los tratados y las resoluciones de las organizaciones de derecho internacional público con efectos vinculantes generales por su contenido, tendrán fuerza obligatoria a partir de su publicación. Artículo 94 Las disposiciones legales en vigor en el Reino no serán aplicadas si su aplicación no fuese compatible con las normas de los tratados, o las resoluciones de las organizaciones de derecho internacional público, con efectos vinculantes generales. 109. Consejo Central de Apelación, 29 de mayo de 1996, LJN: AL0666 Temas: protección de la maternidad, protección social Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados373, jurisprudencia internacional374 Protección de la maternidad/ Cuidados post-natales/ Seguridad social Con el fin de fomentar los partos en el hogar, en 1980 se modificó el decreto sobre asistencia hospitalaria y seguro de enfermedad para introducir una disposición (art. 3a) en virtud de la cual quedó establecida la contribución personal a los costos derivados de la atención hospitalaria y los cuidados posnatales por indicación médica. En 1996, este precepto fue derogado para cumplir con los requisitos mínimos establecidos por los convenios internacionales. Algunas aseguradas sociales a las que se había aplicado esta norma recurrieron ante los tribunales, pero sus peticiones fueron desestimadas por falta de fundamento. Entonces, las partes presentaron una apelación, invocando los Convenios núm. 102 y 103 de la OIT, el Código Europeo de Seguridad Social y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como fundamento de su recurso. El Consejo estableció que, en virtud de los artículos 93 y 94 de la Constitución de los Países Bajos, las normas incluidas en esos instrumentos tienen efectos jurídicos vinculantes erga omnes, y que las demandantes podían invocar legítimamente la protección de dichas normas. El Consejo remite expresamente a los artículos 10.1.b) y 49.2 del Convenio núm. 102 y a los artículos 1, 3 y 4 del Convenio núm. 103, en los cuales están consagradas las prestaciones mínimas que deben asegurarse a las mujeres embarazadas. Asimismo, el Consejo hace referencia a las solicitudes directas de la Comisión de Expertos de la OIT en 1988, 1990 y 1999 dirigidas al Gobierno neerlandés, relativas a la aplicación de los Convenios núm. 102 y 103, en las que la Comisión había hecho hincapié en la prohibición incluida en los convenios de exigir a los interesados cualquier contribución a los costos de la atención posnatal y los cuidados por indicación médica. Concluye el Consejo que el artículo 3a del mencionado decreto sobre atención hospitalaria y seguro de enfermedad es incompatible con las normas vinculantes erga omnes de los Convenios núm. 102 y 103 de la OIT y que por esta razón no cabe invocar su aplicación, procediendo por tanto a la anulación de las resoluciones anteriores.

373 Convenio núm. 102 de la OIT sobre la seguridad social (norma mínima), 1952; Convenio núm. 103 de la OIT sobre la protección a la maternidad (revisado), 1952. 374 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.

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Perú Constitución del Perú Artículo 3 La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. Artículo 55 Los tratados ratificados por el Estado que estén en vigor forman parte del derecho nacional. Artículo 56 Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de ser ratificados por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: 1. Derechos de la persona; 2. Soberanía, fronteras o integridad del Estado; 3. Defensa Nacional; 4. Obligaciones financieras del Estado. Artículo 57, párrafo 2 Cuando el tratado afecte a disposiciones constitucionales, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la Constitución antes de ser ratificado por el Presidente de la República. Disposición final transitoria núm. 4 Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Perú. 110. Tribunal Constitucional, 17 de abril de 2006, expediente núm. 4635-2004-AA/TC Temas: tiempo de trabajo; seguridad y salud en el trabajo Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratados ratificados;375 instrumentos no sujetos a ratificación;376 jurisprudencia internacional;377 informe de la Oficina Internacional del Trabajo378 Empresa minera/ Jornada laboral de 12 horas diarias y de 48 horas semanales/ Determinación del carácter constitucional de la organización del tiempo de trabajo/ Utilización de instrumentos internacionales para interpretar la Constitución/ Aplicación integrada y cumulativa de las normas internacionales/ Principio de la norma más favorable/ Existencia de vínculo entre tiempo de trabajo, higiene y seguridad, y dignidad humana Dos representantes sindicales de un grupo minero acudieron a la justicia para que se dejara de aplicar el sistema denominado “4x3”, según el cual los mineros trabajaban 12 horas durante cuatro jornadas laborales y descansaban tres días. A cambio, perseguían obtener la aplicación de su convenio colectivo de empresa, que establecía una jornada laboral de ocho horas. Sin haber obtenido una resolución favorable en la justicia ordinaria, los representantes sindicales sometieron la cuestión al Tribunal Constitucional, alegando el incumplimiento de la duración

375 Convenio núm. 1 de la OIT sobre las horas de trabajo (industria), 1919; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1988 (“Protocolo de San Salvador”). 376 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948. 377 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT: observación relativa a la aplicación por el Perú del Convenio núm. 1 de la OIT, publicada en 2002. 378 Equipo Técnico Multidisciplinario para los Países Andinos de la Oficina Internacional del Trabajo: Informe sobre las Condiciones de Trabajo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Minería del Perú (Lima, 2002).

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máxima del tiempo de trabajo prevista en la Constitución peruana;379 un atentado a la dignidad de la persona y la violación del principio de igualdad. El empleador indicó que la organización del tiempo de trabajo aplicada por la empresa era conforme a la Constitución peruana y no superaba las 48 horas semanales mencionadas en el artículo 25 de la Constitución. A este respecto, el demandado insistió en que el Tribunal Constitucional había declarado como constitucional, en decisiones anteriores, este tipo de planificación del tiempo de trabajo. Asimismo, el demandado señaló que los horarios aplicados por la empresa eran conformes con la legislación que regía las actividades mineras y que el convenio colectivo de la empresa permitía al empleador modificar los horarios de trabajo en determinadas circunstancias. Antes de entrar a analizar el fondo del asunto, la jurisdicción constitucional se remitió al Informe de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las condiciones de trabajo y de seguridad y salud en el sector minero del Perú. El Tribunal mencionó este Informe para poner de manifiesto que el trabajo en la mina se consideraba como una actividad de alto riesgo que requería medidas de protección especiales. Entre los riesgos que la minería entrañaba, destacó los esfuerzos físicos que se exigía a los trabajadores y que estos estaban expuestos a numerosas enfermedades profesionales. El Tribunal se pronunció, a continuación, sobre la conformidad del sistema “4x3” con el artículo 25 de la Constitución relativo al tiempo de trabajo. El Tribunal señaló que, en virtud de la disposición final y transitoria núm. 4 de la Constitución, dicho artículo debía interpretarse conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y de los tratados ratificados por Perú en la materia. El Tribunal, además de la precitada Declaración,380 consideró pertinentes al caso a los siguientes instrumentos: El Convenio núm. 1 de la OIT sobre las horas de trabajo (industria),381 el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales382 y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.383 El Tribunal, con objeto de precisar el sentido y el alcance de la disposición constitucional que limitaba las horas de trabajo, se decantó por aplicar de forma integrada estas fuentes internacionales de diversa índole en el respeto al principio de la norma más favorable. El Tribunal extrajo de cada disposición los aspectos que consideró que otorgaban una mayor protección y declaró lo siguiente:

“a) La jornada laboral de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales se prescribe como duración máxima. b) En determinadas circunstancias, es posible trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales, a condición de que la media de horas trabajadas, calculada en un periodo de tres semanas o, incluso, en un periodo inferior, no sobrepase ni las ocho horas diarias ni las cuarenta y ocho horas semanales. Esta posibilidad dependerá del tipo de trabajo realizado. c) La jornada laboral debe respetar unos límites razonables. d) La jornada laboral será inferior para los trabajos peligrosos, insalubres o de jornada nocturna. e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone una duración máxima de 48 horas para la jornada laboral. La norma que otorgue mayor protección prevalecerá sobre todas las demás disposiciones que impongan una jornada semanal superior (por ejemplo, el artículo 4 del Convenio núm. 1 de la OIT).”

379 El artículo 25 de la Constitución del Perú dice así: “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.” 380 Artículo 24 de la Constitución del Perú. 381 Artículos 2, 2, c) y 4 de la Constitución del Perú. 382 Artículo 7, d) de la Constitución del Perú. 383 Artículo 7, g) de la Constitución del Perú.

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El Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta la peligrosidad del trabajo en la mina y las disposiciones constitucionales en materia de duración del trabajo interpretadas al amparo del derecho internacional, decidió que una jornada laboral razonable era aquella que no sobrepasara las ocho horas diarias. Se trataba pues de una condición que aseguraba el respeto del derecho constitucional a la salud y al principio del “trabajo decente” promovido por la OIT. El Tribunal, en consecuencia, declaró inconstitucional no solamente el sistema “4x3”, sino también los decretos relativos al sector minero que hacían posible cierta alteración del tiempo de trabajo por parte del empleador. 111. Tribunal Constitucional, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú

S.A y Fetratel, 11 de julio de 2002, expediente núm 1124-2001-AA/TC Temas: libertad sindical; despido Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;384 tratados no ratificados385 Libertad sindical/ Debido proceso/ Protección contra el despido arbitrario/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Se presentó un recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional luego de que tanto el juzgado de primera instancia como el de segunda hubiesen denegado la acción de amparo presentada por los sindicatos contra las empresas Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A. Los demandantes pedían que dichas empresas dejaran de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales a la libertad sindical y al trabajo de los trabajadores en virtud de la aplicación de un Plan de Despido Masivo contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de la primera de las empresas demandadas. Con la demanda se anexó una lista de setenta y siete trabajadores a ser desvinculados. Cuando el caso llega al Tribunal Constitucional ya se habían realizado numerosos despidos. El Tribunal procedió a analizar si los actos de despido habían vulnerado la libertad de sindicación y el derecho al trabajo y, a su vez, revisó la constitucionalidad de la norma que permitió dichos despidos. La Constitución peruana reconoce la libertad sindical en su artículo 28, inciso 1). El Tribunal establece que el contenido de este derecho incluye la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propósito de defender sus intereses gremiales, así como la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones que a su vez implica la protección del trabajador afiliado o sindicado a no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga. Para desarrollar a profundidad el contenido del derecho, el Tribunal acude al Convenio núm. 87 de la OIT en los siguientes términos:

“De conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia. […] El aspecto orgánico de la libertad de sindicación se halla reconocido expresamente en el artículo 2 del Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de

384 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1988 (“Protocolo de San Salvador”). 385 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982.

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sindicación, precisando que consiste en "el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, (...)". […] según el artículo 1º, inciso 2), literal "b", la protección del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad de sindicación se extiende también "contra todo acto que tenga por objeto" "despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales (...)" [cursiva de la sentencia].”386

El Tribunal, observando que fue el criterio de afiliación sindical el que había determinado la aplicación de la medida de despido, declara la lesión a la libertad constitucional de sindicación y para reforzar su decisión agrega:

“Más concretamente, en este caso, se trató de la lesión de la libertad de sindicación al haberse procedido al despido de personas que tienen la condición de afiliados a los sindicatos antes mencionados; circunstancia que implica la vulneración al citado derecho constitucional, conclusión que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido de éste a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio sobre libertad sindical.”387

Seguidamente, el Tribunal procede a analizar si la norma en que se fundamentó el despido afectaba el derecho al trabajo al establecer que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización como única reparación, sin prever la posibilidad de reincorporación. El Tribunal concluyó que el derecho constitucional no fue respetado pues dicha norma vacía de contenido el derecho al trabajo. Dice que la indemnización sería una forma de restitución complementaria, si así lo determinara libremente el trabajador, pero no puede ser la reparación de un acto inconstitucional. Por ende, establece que el reintegro al trabajo debe ser la consecuencia necesaria del acto nulo del despido. Sobre el punto anterior, el Tribunal hace referencia también al derecho internacional con el fin de mostrar que en éste se establecen unos estándares mínimos de protección y que nada obsta para que la protección otorgada en el ordenamiento interno sea más protectora y establezca tanto la indemnización como el reintegro del trabajador:

“La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de

cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional. Si bien, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado "d" del artículo 7º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo establece el artículo 4º del propio Protocolo antes citado388, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretación de éstos debe efectuarse siempre en sentido

386 Párrafos 9 y 10 de la sentencia. 387 Párrafo 11 de la sentencia. 388 Artículo 4 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “No Admisión de Restricciones - No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado.”

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dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización. Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre terminación de la relación de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad de Recomendación, prevé también la posibilidad de protección indemnizatoria frente al despido arbitrario.”389

De acuerdo al Art. 2 de la Constitución, interpretado a la luz del Convenio núm. 87 de la OIT, la Corte declaró nulo e inválido el despido y ordenó el reintegro de los trabajadores

389 Párrafo 12, literal c de la sentencia.

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Filipinas Constitución de Filipinas Artículo 2, sección 2 Filipinas renuncia a la guerra como instrumento de política nacional, adopta los principios generalmente aceptados del derecho internacional como parte del ordenamiento jurídico interno y se adhiere a la política de paz, igualdad, justicia, libertad, cooperación y amistad con todas las naciones. 112. Tribunal Supremo de la República de Filipinas, International School Alliance of

Educators c. Hon Leonardo A. Quisumbing y otros, 1 de junio de 2000, G.R. núm. 128845

Tema: protección frente a la discriminación en el empleo y la ocupación Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;390 instrumento no sujeto a ratificación391 Discriminación entre trabajadores nacionales y extranjeros/ Demanda por discriminación/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Un colegio internacional de Filipinas empleaba a trabajadores nacionales y extranjeros y pagaba salarios superiores a estos últimos, además de otras prestaciones. Los empleados filipinos presentaron una demanda por discriminación. El Tribunal Supremo consideró que las disposiciones que concedían a los empleados extranjeros salarios más elevados y otras prestaciones eran inconstitucionales y se refirió al derecho internacional para reforzar su argumentación:

“El derecho internacional, que se deriva de los principios generales del derecho, prohíbe la discriminación. Los principios generales del derecho incluyen la equidad, es decir, los principios generales de imparcialidad y de justicia, basados en el examen de lo que es razonable. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, así como la Convención contra la discriminación en la educación y el Convenio núm. 111 sobre la discriminación en materia de empleo y ocupación acogen, todos ellos, el principio general de eliminación de la discriminación, ya que ésta es la verdadera antítesis de la imparcialidad y la justicia. Filipinas ha incorporado estos principios a su ordenamiento jurídico nacional mediante su Constitución.”

A continuación, el Tribunal analizó en detalle las disposiciones de estos instrumentos internacionales:

“El artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que: “Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial:

390 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, 1965; Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza, 1960; Convenio núm. 111 de la OIT sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958. 391 Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948.

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a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual;” Las citadas disposiciones consagran de forma indiscutible el principio jurídico de la “igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor”. Las personas que poseen cualificaciones y aptitudes similares y cuyos trabajos requieren sustancialmente un esfuerzo y un nivel de responsabilidades similares en condiciones parecidas deben percibir salarios similares. Esta norma es aplicable al colegio demandado, sin perjuicio de su “carácter internacional”.”

Tras basarse en el derecho nacional, el Tribunal Supremo de Filipinas se remitió a los instrumentos internacionales para señalar el carácter fundamental del principio de igualdad de remuneración. En este caso, el Tribunal consideró que las diferencias de trato entre empleados filipinos y extranjeros eran discriminatorias, aunque los empleados extranjeros podían seguir disfrutando de las prestaciones relacionadas con su nacionalidad, tales como el pago de los gastos de traslado, etc. 113. Tribunal Supremo de la República de Filipinas, UST Faculty Union y otros c. Dir.

Benedicto Ernesto R. Bitonio, Jr. y otros, 16 de noviembre de 1999, G.R. núm. 131235

Tema: libertad sindical Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado392 Vulneración de las reglas establecidas en los estatutos de un sindicato para la elección de sus representantes/ Impugnación de una decisión administrativa que anulaba la elección/ Ámbito de aplicación del derecho de libre sindicación/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Los miembros de un sindicato impugnaron la elección de sus representantes, alegando que el procedimiento seguido no se ajustaba a lo establecido en los estatutos del sindicato. En consecuencia, sometieron la cuestión a un proceso de arbitraje. El árbitro declaró nula la elección. Esta decisión fue posteriormente confirmada por las autoridades competentes del Ministerio de Trabajo. Los sindicalistas elegidos como representantes recurrieron esta decisión, alegando que la anulación de la elección por una autoridad externa al sindicato vulneraba su derecho de libre sindicación. El Tribunal Supremo aclaró el ámbito de aplicación del derecho de libre sindicación, mediante el examen de los fundamentos jurídicos del principio y de los derechos y obligaciones resultantes para los miembros del sindicato. Asimismo, incluyó en su sentencia un extracto de una sentencia en la que el juez interpretaba el derecho nacional en conjunción con el Convenio núm. 87 de la OIT:

“El derecho constitucional de autoorganización sindical se entiende mejor en el contexto del Convenio núm. 87 de la OIT (relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación), del que Filipinas es signataria. El artículo 3 de dicho Convenio establece que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos y elegir libremente a sus

392 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948.

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representantes sin intervención alguna por parte de las autoridades públicas. El derecho conferido mediante esta disposición es expansivo, al igual que la responsabilidad impuesta a los miembros del sindicato de respetar los estatutos y reglamentos que ellos mismos elaboren. Cabe subrayar que los estatutos del sindicato constituyen la ley fundamental que regula las relaciones entre sus miembros; es ahí donde se definen los derechos, deberes, obligaciones, poderes, funciones y autoridad de los miembros y de los responsables del sindicato. En definitiva, es el estatuto el que determina la validez de los actos realizados por un miembro o responsable del sindicato. Sin respeto a los estatutos, la institución democrática del sindicato degenera en una mera agrupación de personas regidas por la ley de las masas.”

Esta referencia al Convenio núm. 87 de la OIT permitió al Tribunal Supremo de Filipinas subrayar el carácter vinculante de las normas establecidas en los estatutos de un sindicato. Sobre esta base, el Tribunal consideró que se habían incumplido las normas que regulaban la elección de los representantes del sindicato y que, por tanto, la administración había actuado correctamente al anular la elección. Asimismo, dictaminó que dicha decisión no vulneraba el derecho de libre sindicación.393

393 El Comité de Libertad Sindical de la OIT manifestó su opinión con respecto a la anulación de unas elecciones sindicales por una autoridad administrativa (OIT: La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, quinta edición (revisada), (Ginebra, 2006)): Párrafo 431: “En relación con un conflicto interno en el seno de la organización sindical entre dos direcciones rivales, el Comité recordó que para garantizar la imparcialidad y la objetividad del procedimiento conviene que el control de las elecciones sindicales corra a cargo de las autoridades judiciales competentes.” Párrafo 440: “Las medidas que puedan ser tomadas por vía administrativa en caso de impugnación de los resultados electorales corren el riesgo de parecer arbitrarias. Por eso, y también para garantizar un procedimiento imparcial y objetivo, los casos de esa índole deberían ser examinados por las autoridades judiciales.” Párrafo 443: “Con el fin de evitar el peligro de graves limitaciones al derecho de los trabajadores a elegir libremente a sus representantes, los casos sometidos a los tribunales por las autoridades administrativas recusando los resultados de elecciones sindicales no deberían – en espera del resultado definitivo de los procedimientos judiciales – paralizar el funcionamiento de las organizaciones sindicales.”

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Rumania Constitución de Rumania Artículo 11: Tratados internacionales 1. El Estado rumano se compromete a cumplir estrictamente y de buena fe las obligaciones derivadas de

los tratados de los que sea parte. 2. Los tratados ratificados por el Parlamento con arreglo a la ley forman parte del ordenamiento interno. Artículo 20: Prevalencia de los derechos humanos 1. Las disposiciones constitucionales relativas a los derechos y libertades de los ciudadanos se

interpretarán y aplicarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los pactos y tratados de los que Rumania sea parte.

2. En caso de conflicto entre los pactos y tratados relativos a los derechos humanos fundamentales de los que Rumania sea parte y el derecho interno, prevalecerán los instrumentos internacionales.

114. Tribunal Constitucional de Rumania, 25 de febrero de 1993, decisión núm. 6 Tema: principio general de igualdad Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados394 Elevación del tipo impositivo para ciertas personas que ocupaban simultáneamente varios puestos/ Demanda ante el Tribunal Constitucional/ Uso del derecho internacional para definir el concepto de discriminación Se sometió al examen del Tribunal Constitucional de Rumania una ley que establecía un incremento del 30% en el tipo impositivo para los ingresos de las personas que ocuparan varios puestos simultáneamente. Dicha ley se refería especialmente a los políticos que tuvieran un mandato electoral y percibieran a la vez un salario del Estado y de otro empleador. El Tribunal Constitucional analizó las disposiciones aplicables de la Constitución nacional para determinar si la ley en cuestión era discriminatoria y estimó que era necesario complementarlas con las de los instrumentos internacionales ratificados por Rumania:

“Los criterios de no discriminación se establecen en el artículo 4, 2) de la Constitución: raza, nacionalidad, origen étnico, idioma, religión, sexo, opiniones, afiliación política, propiedad y origen social”. No obstante, es importante recalcar en este contexto que las disposiciones constitucionales han de complementarse con los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos, puesta que éste es el único modo de que el principio de igualdad de derechos adquiera una auténtica dimensión jurídica. Esto se deriva expresamente del primer apartado del artículo 20 de la Constitución, el cual establece que ‘Las disposiciones constitucionales relativas a los derechos y libertades de los ciudadanos se interpretarán y aplicarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los pactos y otros tratados de los que Rumania sea parte’. Por tanto, lo dispuesto en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que entró en vigor el 23 de marzo de 1976, es de aplicación en este caso. Dicho artículo establece que: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas

394 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966.

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protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Por otra parte, el artículo 2, d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, contiene disposiciones similares.”

Tras subrayar en términos generales que las disposiciones de los instrumentos internacionales complementaban las causas de discriminación prohibidas por la Constitución nacional, en este caso concreto el Tribunal Constitucional de Rumania basó su dictamen únicamente en las normas constitucionales. El Tribunal consideró que la ley en cuestión establecía una discriminación entre categorías de funcionarios públicos, lo que resultaba incompatible con el artículo 16, 1)395 de la Constitución relativo a la igualdad ante la ley y con el artículo 53, 2)396 relativo a la igualdad fiscal.

395 Artículo 16, 1) de la Constitución de Rumania: “Todos los ciudadanos son iguales ante la ley y las autoridades públicas, sin ningún privilegio ni discriminación.” 396 Artículo 53, 2) de la Constitución de Rumania: “El sistema tributario garantizará una distribución justa de las cargas fiscales.”

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Rwanda Constitución de la República de Rwanda Preámbulo (…) Reafirmando nuestra adhesión a los principios de los derechos humanos definidos en la Carta de las Naciones Unidas, de 26 de junio de 1945, la Convención de las Naciones Unidas para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 7 de marzo de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1 de mayo de 1980, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 27 de junio de 1981 y la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989; (...) Artículo 190 Los tratados o acuerdos internacionales debidamente ratificados o adoptados tendrán, desde su publicación oficial, un rango superior a las leyes, siempre que cada uno de ellos sea aplicado por la otra parte. 115. Tribunal Supremo de Rwanda, Sala Constitucional, 19 de febrero de 2002, decisión

núm. 009/11.02/02 Tema: independencia de la judicatura Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado397 Estatutos de la judicatura establecidos por decreto/ Demanda ante el Tribunal Constitucional basándose en que dichos estatutos deberían aprobarse mediante ley parlamentaria/ Referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interno Una ley398 disponía que los estatutos del personal del ejército, la policía nacional y la judicatura se establecerían mediante decreto. El Presidente de la Asamblea Nacional cuestionó la validez de dicha ley ante la Sala de lo Constitucional del Tribunal Supremo. Ésta consideró que el hecho de que los estatutos de la judicatura se establecieran por decreto era incompatible con una ley orgánica que preveía que dichos estatutos fueran establecidos mediante ley parlamentaria. Para reforzar su decisión, el Tribunal añadió que la ley en cuestión contravenía el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

“[Los artículos impugnados] vulneran el principio de independencia de la judicatura, que conlleva el establecimiento de un estatus especial con elementos de independencia individual e institucional, un principio reconocido en el mismo artículo de la ley fundamental y en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.”399

397 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966. 398 Ley sobre el Reglamento General de la Función Pública de Rwanda. 399 Artículo 14, 1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por

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Sobre esta base, el Tribunal Supremo de Rwanda consideró que el establecimiento de los estatutos de la judicatura mediante decreto contravendría tanto la Constitución nacional como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.”

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Eslovenia Constitución de Eslovenia Artículo 8 Las leyes y reglamentos deberán ajustarse a los principios generalmente aceptados del derecho internacional y a los tratados legalmente vinculantes para Eslovenia. Los tratados ratificados y publicados tendrán aplicación directa. Artículo 153, párrafos 1 y 2 Las leyes, los reglamentos y otras normas de carácter general deberán ser conformes a la Constitución. Las leyes deberán ajustarse a los principios generalmente aceptados del derecho internacional y a los tratados válidos ratificados por la Asamblea Nacional, mientras que los reglamentos y los otros instrumentos jurídicos generales deberán también ser conformes a los restantes tratados ratificados por Eslovenia. 116. Tribunal Constitucional de Eslovenia, Sindicatos Independientes de Eslovenia c. la

Ley sobre Representatividad de los Sindicatos, 5 de febrero de 1998, núm. U-I-57/95 Tema: libertad sindical Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;400 jurisprudencia internacional401 Ley nacional que regula las condiciones para la creación de sindicatos, sus criterios de representatividad y las ventajas asociadas/ Demanda de una asociación de trabajadores por incumplimiento de la Constitución y de los Convenios núm. 87 y 98 de la OIT/ Análisis de las disposiciones legales/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Los sindicatos eslovenos alegaron ante el Tribunal Constitucional que la ley eslovena relativa a las cuestiones sindicales402 vulneraba los Convenios núm. 87 y 98 de la OIT, así como el artículo 76 de la Constitución de Eslovenia.403 El Tribunal Constitucional debía determinar, en primer lugar, si el sometimiento del reconocimiento de la personalidad jurídica del sindicato a la inscripción de sus documentos constitutivos ante la autoridad competente era contrario al principio de libertad sindical. En segundo lugar, debía establecer si podían concederse ciertos derechos preferenciales en el ámbito de la negociación colectiva a los sindicatos más representativos. Para analizar la validez de las disposiciones relativas al reconocimiento de los sindicatos, el Tribunal se refirió a lo dispuesto en el Convenio núm. 87 de la OIT como guía para la interpretación del derecho nacional:

“El Estado puede vincular el reconocimiento de la personalidad jurídica de un sindicato a la obligación de presentar los estatutos del mismo ante el organismo competente. Sin embargo, ello no le autoriza a establecer condiciones que puedan interferir indirectamente en el derecho a la libre sindicación. Esto se deriva del artículo 7 del Convenio núm. 87 de la OIT.

400 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949; Carta Social Europea, 1961 (ratificado pero no incorporado aún al derecho interno). 401 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 402 Ley sobre la representatividad de los sindicatos, Boletín Oficial de la República de Eslovenia núm. 13/93. 403 Artículo 76 de la Constitución de Eslovenia: “Se garantizará la libertad de creación y funcionamiento de los sindicatos, así como de afiliación a los mismos.”

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La ZRSin [la ley recurrida] establece en sus artículos 2 y 3 que los sindicatos adquirirán personalidad jurídica en la fecha de publicación de la decisión relativa a la presentación de sus estatutos u otros documentos organizativos básicos. Las condiciones establecidas en la Ley para la publicación de dicha decisión son la presentación del documento organizativo exigido, la acreditación de la creación efectiva del sindicato y la prueba de la presentación de la solicitud por una persona autorizada por el sindicato. Ninguna de estas condiciones interfiere en el derecho de las personas a constituir sindicatos, aprobar sus estatutos junto con otras personas y elegir a sus representantes sindicales, ni tampoco impide la creación de sindicatos. El organismo administrativo se limita a registrar los hechos señalados y a confirmar, por medio de una decisión, que el sindicato ha adquirido personalidad jurídica. Lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la ZRSin no es contrario, por tanto, al artículo 76 de la Constitución ni al Convenio núm. 87 de la OIT.”

A continuación, el Tribunal Constitucional de Eslovenia analizó los apartados de la Ley relativos al papel preferente asignado a los sindicatos más representativos en el ámbito de la negociación colectiva. Para argumentar su decisión, el Tribunal aludió a varias sentencias emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos404 (relacionadas con el artículo 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos)405 y al Convenio núm. 98 de la OIT:

“Uno de los principios fundamentales del Convenio núm. 98 de la OIT es el carácter libre y voluntario de la negociación colectiva y de la celebración de convenios colectivos. Por este motivo, el convenio colectivo se aplica únicamente a las partes firmantes, a menos que la ley disponga su aplicación universal. Este punto de partida básico implica, no obstante, que la libertad sindical no puede interpretarse como generadora del derecho a concluir cualquier clase de convenio colectivo, pues tal derecho por parte de los sindicatos supondría necesariamente la obligación de que los empleadores concluyeran un convenio: y ello no se realizaría de forma libre y voluntaria sino por exigencia de la otra parte firmante. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 76 de la Constitución no puede interpretarse en un sentido más amplio que el que tiene en el artículo 11 del Convenio Europeo.”

Esta referencia a los instrumentos internacionales como fuente para la interpretación del derecho interno permitió al Tribunal Constitucional de Eslovenia considerar que el Estado podía establecer normas reguladoras del reconocimiento de la personalidad jurídica de los sindicatos, siempre que éstas no obstaculizaran el derecho a la libre constitución de tales organizaciones. El Tribunal dictaminó asimismo que el Estado podía conceder a los sindicatos más representativos un papel preferente en las negociaciones colectivas. Por tanto, el Tribunal consideró que la ley eslovena relativa a las cuestiones sindicales era conforme a la Constitución de Eslovenia y a los instrumentos internacionales anteriormente citados.

404 Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Sindicato de la Policía Nacional de Bélgica c. Bélgica, 27 de octubre de 1975; Sindicato de Maquinistas Suecos c. Suecia, 06.02.76; Schmidt y Dalhström c. Suecia, 6 de febrero de 1976. 405 Artículo 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquéllas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos El presente artículo no impedirá someter a restricciones legales el ejercicio de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas, de la policía o de la administración del Estado.”

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117. Tribunal Constitucional de Eslovenia, Sindicato de Trabajadores Ferroviarios Eslovenos, 7 de diciembre de 1995, núm. U-I-92/94

Temas: libertad sindical; principio general de igualdad Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado406 Ley mediante la cual se modifica la representación de los trabajadores en los órganos directivos de la compañía ferroviaria nacional/ Demanda ante el Tribunal Constitucional por vulneración del principio de igualdad/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación de la norma impugnada Una ley nacional específica modificó las normas que regulaban la participación de los trabajadores en los órganos directivos de la compañía nacional de ferrocarriles,407 reduciendo el número de representantes de los trabajadores en los mismos. Un sindicato acudió al Tribunal Constitucional alegando que la nueva regulación no confería a los empleados de la empresa los mismos derechos que a los empleados de otras empresas públicas, con lo que se vulneraba el principio de igualdad reconocido en la Constitución eslovena. El Tribunal Constitucional analizó, en primer lugar, el contenido de la Ley específica relativa a los ferrocarriles nacionales para examinar su conformidad con la Constitución, e interpretó aquella en conjunción con el derecho internacional:

“Por tanto, la (...) disposición impugnada (...) constituye una facilidad o ventaja de que gozan los representantes de los trabajadores para desempeñar rápida y eficazmente sus funciones como miembros del comité de empresa y ejercitar, así, el derecho a participar en la dirección conforme a lo dispuesto en la Constitución. De acuerdo con el artículo 2 del Convenio ratificado núm. 135 de la OIT408 relativo a la protección y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa (Boletín Oficial SFRY, núm. 14/82), estas facilidades deberán ser apropiadas tanto desde el punto de vista de la empresa como desde el de los representantes de los trabajadores. Además, al establecer estas facilidades, deberán tenerse en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-patronales del país, y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada, así como el funcionamiento eficaz de la misma, que no deberá verse perjudicado por dichas facilidades.”

De aplicarse la norma general, el número de trabajadores de la empresa ferroviaria con participación en los órganos directivos hubiera sido notablemente superior a la media y hubiera tenido consecuencias económicas importantes para el presupuesto de la compañía. Basándose en el Convenio núm. 135 de la OIT, el Tribunal Constitucional de Eslovenia consideró que la modificación legislativa de las normas de representación de los trabajadores era correcta.

406 Convenio núm. 135 de la OIT sobre los representantes de los trabajadores, 1971. 407 Ley de medidas de ejecución y financiación del transporte en la red ferroviaria actual y de reorganización y modificación de la propiedad de la compañía ferroviaria pública eslovena, Boletín Oficial de la República de Eslovenia núm. 71/93. 408 El artículo 2 del Convenio núm. 135 establece literalmente lo siguiente: “1. Los representantes de los trabajadores deberán disponer en la empresa de las facilidades apropiadas para permitirles el desempeño rápido y eficaz de sus funciones. 2. A este respecto deberán tenerse en cuenta las características del sistema de relaciones obrero-patronales del país y las necesidades, importancia y posibilidades de la empresa interesada. 3. La concesión de dichas facilidades no deberá perjudicar el funcionamiento eficaz de la empresa interesada.”

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Taiwán 118. Yuan Judicial, 2 de agosto de 2002, núm. 549 Temas: principio general de igualdad; derechos del niño Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado409 Seguro de vida/ Ley que prohibía percibir las indemnizaciones de los seguros de vida a los niños cuya adopción se hubiera realizado con menos de 6 meses de antelación/ Uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Una ley destinada a evitar el fraude establecía que los niños cuya adopción se hubiera realizado menos de 6 meses antes del fallecimiento de sus padres adoptivos no podían beneficiarse de los seguros de vida de éstos. A fin de estudiar este caso, el Yuan Judicial, Órgano competente para interpretar la Constitución, se refirió a los convenios internacionales y al derecho comparado y concluyó que la ley se ajustaría más a los principios constitucionales si los niños recientemente adoptados pudieran ser reconocidos por los tribunales como posibles beneficiarios de los seguros de vida. En consecuencia, el Yuan Judicial consideró que las disposiciones legislativas relativas a los niños adoptados debían enmendarse “teniendo en cuenta los convenios internacionales relativos al trabajo y a la seguridad social (...).” El magistrado Yueh-Chin Huang expuso una opinión particular de acuerdo con el principio de esta interpretación, recalcando la importancia de los convenios internacionales del trabajo en la interpretación de la legislación nacional:

“Hay cientos de convenios y recomendaciones legislativas adoptadas por la OIT que desempeñan un papel fundamental de valor universal en la protección de los derechos humanos. En esta interpretación, se han utilizado los convenios internacionales como fuente de derecho. Este es un fenómeno muy beneficioso para el desarrollo de nuestro sistema de interpretación constitucional. (...) Desde un punto de vista internacional, dado que la voluntad de la comunidad internacional es aplicar los fines u objetivos de los convenios, los Estados parte en dichos convenios tienen el deber de expresar fielmente los fines de los mismos, lo que limita en gran medida el ámbito de la discrecionalidad legislativa. (...) El ‘Órgano de Interpretación Constitucional’ debe utilizar los convenios como fuente de derecho para la revisión de las leyes aprobadas por el Órgano Legislativo [el Parlamento de Taiwán].”

409 Convenio núm. 102 de la OIT sobre la seguridad social (norma mínima), 1952.

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Trinidad y Tobago 119. Tribunal Laboral de Trinidad y Tobago, Bank and General Workers Union c. Public

Service Association of Trinidad and Tobago, 27 de abril de 2001, conflicto laboral núm. 15 de 2000

Tema: despido Función del derecho internacional: establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratado no ratificado;410 instrumento internacional no sujeto a ratificación411 Despido por incumplimiento de las obligaciones laborales/ Ausencia de entrevista previa/ Establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional Un agente de seguridad había sido despedido sin una entrevista previa. El empleador alegaba que el trabajador había incumplido sus obligaciones en varias ocasiones, lo cual por separado y conjuntamente constituía una causa suficientemente grave para justificar su despido inmediato. El Tribunal Laboral de Trinidad y Tobago debía determinar si el despido sin que mediara una entrevista previa con el trabajador era contrario a las buenas prácticas de las relaciones laborales.412 Para ello, el Tribunal se apoyó en varios precedentes jurisprudenciales basados especialmente en la Recomendación núm. 119 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo. En uno de ellos (TD98/1997 Barclays Bank and Barclays Employees Union), el Tribunal había concluido que:

“Un principio fundamental de justicia natural desarrollado por la common law es que toda persona tiene derecho a ser oída para defenderse o defender sus bienes. La recomendación de la OIT no hace sino reafirmar este principio.”

El Tribunal se refirió también a otras sentencias similares y concluyó que los principios de buenas prácticas laborales requieren que el empleador no sólo informe del despido al trabajador, sino también que le ofrezca una oportunidad justa de ser oído antes de proceder al despido. Dichos principios están basados en los citados precedentes judiciales, así como en el Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo:

“Éstas y muchas otras sentencias de este tribunal (...), así como el Convenio núm. 158 de la OIT (...), determinan que en nuestro sistema de relaciones laborales todos los trabajadores tienen derecho a una oportunidad justa de defenderse frente a cualquier imputación o alegación y de ser oídos para atenuar las posibles sanciones (especialmente el despido) de los directivos responsables de tales decisiones antes de su adopción. Ésta no es una cuestión irrelevante que pueda tomarse a la ligera o considerarse un mero formalismo. Se trata de un principio fundamental de las buenas relaciones laborales.”

Por tanto, el Tribunal se basó particularmente en el Convenio núm. 158 de la OIT para sustentar la obligación de ofrecer al trabajador una oportunidad justa de defenderse antes de proceder a su despido. La omisión de este derecho por parte del empleador supondría un incumplimiento

410 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 411 Recomendación núm. 119 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1963. 412 La Ley de Relaciones Laborales de Trinidad y Tobago autoriza a los tribunales a imponer la readmisión de los trabajadores y el pago de indemnizaciones en caso de despido en circunstancias “duras, opresivas, abusivas o contrarias a los principios de buenas prácticas de las relaciones laborales.”

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grave de los principios de buenas prácticas de las relaciones laborales. El Tribunal consideró que si un empleador tratase de confirmar y justificar el despido de un trabajador en tales circunstancias, asumiría la responsabilidad de probar que no podía esperarse razonablemente de él que concediera al trabajador413 la posibilidad de ser oído y que, incluso en el caso de haberlo hecho, ello no hubiera producido diferencia alguna en el resultado final. En este caso, el Tribunal Laboral concluyó que el empleador no había acreditado ninguna circunstancia que hubiera podido impedirle razonablemente cumplir el principio de la entrevista previa al despido y le impuso el pago de una indemnización a favor del trabajador. 120. Tribunal Laboral de Trinidad y Tobago, Bank and General Workers Union c. Home

Mortgage Bank, 3 de marzo de 1998, núm. 140 de 1997 Tema: despido Función del derecho internacional: establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado no ratificado414 Contrato de trabajo que establece la libre terminación de la relación de trabajo por cualquiera de las partes/ Terminación del contrato por el empleador/ Establecimiento de un principio jurisprudencial inspirado en el Convenio núm. 158 de la OIT/ Prohibición de terminar la relación de trabajo sin causa justificada Un empleador había contratado los servicios de un conductor mediante un contrato que permitía la rescisión del mismo en cualquier momento por cualquiera de las partes. Pocos meses después, el empleador notificó por carta al trabajador que, conforme a las condiciones del contrato, ponía fin a la relación de trabajo. El Tribunal consideró que, de acuerdo con la common law, el empleador no estaba obligado a dar ninguna razón para el despido. No obstante, el Tribunal debía determinar si el despido era conforme a los “principios de buenas prácticas de las relaciones laborales” reconocidos por la legislación nacional.415 Para determinar los principios de las buenas prácticas de las relaciones laborales aplicables al despido, el Tribunal se basó en el Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo.

“Los principios de las buenas prácticas de las relaciones laborales prohíben terminar la relación de trabajo sin una causa justificada relacionada con la capacidad del trabajador para realizar el trabajo para el que fue contratado o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa del empleador. Estos principios están reconocidos en el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, en el que se ponen por escrito principios de buenas prácticas de las relaciones laborales ya asentados, sin

413 Es interesante observar que el Tribunal utilizó casi literalmente el artículo 7 del Convenio núm. 158 de la OIT para formular este principio. Dicho artículo establece que “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.” 414 Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 415 Artículo 10, 3), b) de la Ley de Relaciones Laborales de Trinidad y Tobago: “Los tribunales (…) actuarán (...) conforme a la equidad, la buena fe y (...) los principios y prácticas de las buenas relaciones laborales.” El Artículo 10, 5) de la Ley establece que en caso de despido, el tribunal debe determinar si las circunstancias del despido “(...) no se ajustan a los principios de buenas prácticas de las relaciones laborales.”

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que tenga influencia el hecho de que el Convenio no haya sido ratificado por Trinidad y Tobago. El Convenio no es aplicable como elemento integrante del derecho interno de Trinidad y Tobago, pero sí como prueba de la existencia de principios de buenas prácticas de las relaciones laborales internacionalmente aceptadas.”

Por tanto, inspirándose en el Convenio núm. 158 de la OIT, el Tribunal Laboral consideró que el empleador había incumplido sus obligaciones al terminar la relación de trabajo sin una causa justificada y sin ofrecer al trabajador una oportunidad justa de ser oído.

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Ucrania Constitución de Ucrania Artículo 9 Los tratados internacionales en vigor y que el Consejo Supremo de Ucrania (Parlamento) ha ratificado como vinculantes forman parte de la legislación nacional de Ucrania. La celebración de tratados internacionales que sean contrarios a la Constitución solo será posible tras haber enmendado la Constitución. Ley de tratados internacionales de Ucrania416 Artículo 17, párrafos 1 y 2 1. Los tratados internacionales celebrados y ratificados por Ucrania constituyen parte inseparable de la

legislación nacional ucraniana y serán aplicados de manera idéntica a las disposiciones de la legislación nacional.

2. Si por un tratado ratificado por Ucrania aprobado en forma de ley se establecen normas distintas a las que contempla la legislación interna, se aplicarán las normas del tratado internacional.

121. Tribunal Constitucional, 18 de octubre de 2000, caso núm. 1-36/2000 Tema: libertad sindical Función del derecho internacional: referencia al derecho internacional para reforzar una solución basada en el derecho interno Tipo de instrumento utilizado: tratados ratificados417 Ley que restringe la posibilidad de crear más de un sindicato en el ámbito local y provincial y que subordina el reconocimiento de nuevas organizaciones al control del Ministerio de Justicia/ Acción de inconstitucionalidad/ Referencia al derecho internacional para reforzar una solución basada en el derecho interno Numerosos parlamentarios ucranianos y el “Defensor de Derechos Humanos del Consejo Supremo” entablaron una acción de inconstitucionalidad contra la ley sindical que acababa de adoptar el Parlamento alegando que el texto violaba, no solamente el articulado de la Constitución ucraniana donde se reconocía la libertad sindical, sino también el Convenio núm. 87 de la OIT y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos ratificados por Ucrania. Los demandantes impugnaron, en primer lugar, la constitucionalidad del artículo 11 de la ley, que formulaba las condiciones de creación de los sindicatos en el ámbito local, provincial y nacional. En virtud de dicho artículo, los sindicatos locales, para dotarse de personalidad jurídica debían contar con al menos tres secciones sindicales de base o con nueve miembros que trabajaran para empresas diferentes. De esta disposición se deducía que no se iba a reconocer la personalidad jurídica a aquellas asociaciones de trabajadores que tuvieran representación en una sola empresa, y que estas debían, necesariamente, afiliarse a un sindicato más amplio. Asimismo, los demandantes impugnaron las disposiciones del artículo 11 que solo otorgaban el estatuto de sindicato provincial a aquellas organizaciones que reunieran a la mayoría de afiliados sindicales que existieran en un determinado sector o en una región. Los demandantes alegaron que estas disposiciones impedían ejercer el pluralismo sindical en el ámbito provincial.

416 Ley de tratados internacionales de Ucrania de 22 de diciembre de 1993. 417 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966.

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Finalmente, los demandantes impugnaron la validez del artículo 16 de la ley relativo al procedimiento de registro de sindicatos. Según esta disposición, el Registro en el Ministerio de Justicia constituía una condición previa a la obtención de la personalidad jurídica, aunque el Ministerio podía rechazar dicho registro si consideraba que no se habían respetado las reglas del artículo 11. El Tribunal se fundó, en primer lugar, en los artículos 36 y 37 de la Constitución de Ucrania, relativos al reconocimiento de la libertad sindical, y consideró que tales disposiciones protegían el pluralismo sindical, que se había visto minorado por lo dispuesto en el artículo 11 de la ley objeto del recurso. La jurisdicción constitucional estimó posteriormente que el artículo 16 de la Constitución producía el efecto de subordinar la creación de sindicatos a una autorización previa, condición que la Constitución prohíbe de forma expresa. El Alto Tribunal, para reforzar su planteamiento, consideró que las disposiciones objeto del litigio también eran contrarias al Convenio núm. 87 de la OIT y al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Tribunal señaló que las garantías incluidas en ambos instrumentos se habían integrado en la Constitución. A este respecto, el Tribunal declaró lo siguiente:

“El espíritu de estos tratados internacionales se ha incorporado en el texto de la Constitución ucraniana, en particular en sus artículos 36 y 37, que contienen protecciones y garantías similares relativos al ejercicio por parte de los ciudadanos del derecho a la libertad de asociación, las organizaciones sindicales inclusive. Dado que ciertas disposiciones de la ley parecen inconstitucionales en la medida de que violan el derecho de los ciudadanos a la liberta de asociación, el Tribunal Constitucional de Ucrania señala, a este respecto, que las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Convenio núm. 87 de la OIT no se han incorporado adecuadamente al texto legislativo.”

El Tribunal Constitucional de Ucrania, basándose en el texto de la Constitución y en las disposiciones de los tratados internacionales pertinentes en la materia, declaró pues la inconstitucionalidad de los artículos relativos a los sindicatos que dieron lugar al litigio.

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Uruguay 122. Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Primer Turno, CHH c. TSA por cobro de

licencia no gozada y salario vacacional, 12 de marzo de 1993, sentencia núm. 475 Tema: vacaciones pagadas Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumento utilizado: tratado ratificado418 Licencia vacacional/ Condiciones para la obtención del derecho a una licencia vacacional/ Prevalencia de la norma internacional cuando es más favorable al trabajador/ Aplicación directa del derecho internacional para descartar una disposición nacional de jerarquía inferior Un trabajador interpuso una demanda para obtener el cobro de una licencia no gozada y del salario vacacional tras ser despedido sin el pago de dichos rubros. El demandante señaló que, en su caso y con respecto al cómputo para generar su derecho de licencia, la empresa demandada había tomado en cuenta los días trabajados del recurrente y después, de conformidad con un convenio colectivo, había considerado los primeros 30 días de ausencias por enfermedad debidamente comprobada del trabajador, pero en el cómputo no había tomado en cuenta los ulteriores días de ausencia por el citado motivo. Es necesario señalar que la legislación nacional preveía una solución similar al convenio colectivo. Ante dicha situación, el demandante fundamentó su recurso señalando que, en el presente caso, se debía aplicar el Convenio núm. 132 de la OIT como norma más favorable al trabajador. El demandante afirmó que tal Convenio disponía que, para generar el derecho de licencia, debían computarse todas las ausencias por enfermedad. No obstante, el juez de primera instancia se decantó por la solución contenida en el convenio colectivo. En consecuencia, el demandante interpuso un recurso de apelación. Para determinar cómo debían computarse las ausencias por enfermedad para generar el derecho de licencia, el Tribunal de Apelaciones efectuó un análisis del Convenio núm. 132 de la OIT,419 contrastándolo con el convenio colectivo420 y la legislación nacional. El Tribunal indicó que el primero tenía prevalencia al establecer beneficios superiores respecto al cómputo de las ausencias por enfermedad. El Tribunal se pronunció de la siguiente manera:

“El Tribunal estima que el agravio es de recibo, en virtud de lo dispuesto en el Convenio Internacional del Trabajo núm. 132, cuya imperativo legal no puede ser disminuido por lo resuelto en un convenio colectivo, el cual no prevalece sobre una norma heterónoma imperativa que establece beneficios superiores a los establecidos por la convención colectiva”. “Asimismo, la colisión entre dicho Convenio Internacional del Trabajo núm. 132 y una ley nacional debe ser resuelta en el sentido de la norma más favorable al trabajador, en este caso el Convenio, que dispone que todas las ausencias por enfermedad se computen para generar el derecho a la licencia, en tanto que la legislación nacional (Ley núm. 12.290) dispone que las ausencias por enfermedad debidamente comprobada no generan descuentos a efectos de la licencia, hasta un máximo de 30 días. El Decreto-ley núm.

418 Convenio núm. 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970. 419 Artículo 5, 4) del Convenio núm. 132: “En las condiciones que en cada país se determinen por la autoridad competente o por el organismo apropiado, las ausencias del trabajo por motivos independientes de la voluntad de la persona interesada, como enfermedad, accidente o maternidad, serán contadas como parte del período de servicios.” 420 Convenio colectivo: “Se computarán los días de ausencias por enfermedad hasta un máximo de 30 días al año.”

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14.407, a su vez, establece que el derecho a la licencia y al salario vacacional se obtendrá y percibirá, respectivamente, en forma proporcional al periodo trabajado.” “Si bien el citado Convenio núm. 132 acepta que los diversos Estados que se adhieren al mismo puedan reglamentar sus propias disposiciones (se pueden reglamentar incluso por convenios colectivos), debido a que el Reglamento es una norma de inferior jerarquía al Convenio, no pueden derogarlo en todo ni en parte, sino sólo explicitar la forma en que será aplicado.”

En consecuencia, el Tribunal de Apelación basó su decisión en la interpretación del Convenio núm. 132 de la OIT, amparó la demanda para descartar el convenio colectivo y dispuso que se computaran todas las ausencias por enfermedad para generar el derecho a la licencia.

Zambia 123. Tribunal Supremo de Zambia, Jurisdicción Civil, Standard Chartered Bank Zambia

Limited c. Peter Zulu y 118 otros, 13 de noviembre de 1997, núm. 59 de 1996 Tema: prohibición del trabajo forzoso Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho interno Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;421 tratado no ratificado422 Traspaso de contratos de trabajo de una empresa a otra sin el consentimiento de los empleados/ Empresa condenada en apelación por trabajo forzoso/ Reconocimiento por parte del Tribunal Supremo de los convenios de la OIT como fuente para la interpretación de la Constitución de Zambia Los empleados de un banco presentaron una demanda judicial al traspasarse sus contratos de trabajo a otra empresa sin su consentimiento. El Tribunal de Apelación consideró que este traspaso contravenía el artículo 14 de la Constitución Nacional, que prohibía el trabajo forzoso, así como los convenios de la OIT ratificados por Zambia. La empresa acudió al Tribunal Supremo, que debía decidir, entre otras cosas, sobre la legalidad de esta referencia a los convenios internacionales:

“Zambia ha ratificado algunos convenios internacionales, pero para que se integren a nuestro ordenamiento jurídico interno deben cumplir las condiciones establecidas en la Constitución (...). Los convenios ratificados pueden influir en la interpretación del artículo 14, 2) de la Constitución, relativo al trabajo forzoso. El artículo 14, 2) establece lo siguiente: “No podrá exigirse a ninguna persona que realice un trabajo forzoso”. En dicho artículo se ha tratado de definir el “trabajo forzoso”, pero es posible que la definición no abarque las nuevas situaciones y que sea necesario o deseable buscar orientación en los convenios de los que Zambia forma parte.”

Tras considerar que el derecho internacional podía constituir una fuente de interpretación de la Constitución Nacional, el Tribunal Supremo de Zambia desestimó la alegación relativa a la referencia al derecho internacional de la empresa que presentó el recurso.

421 Convenio núm. 105 de la OIT sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957; Convenio núm. 122 de la OIT sobre la política del empleo, 1964; Convenio núm. 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982. 422 Convenio núm. 92 de la OIT sobre el alojamiento de la tripulación (revisado), 1949.

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Zimbabwe Constitución de Zimbabwe Artículo 111, b): Efectos de los convenios internacionales Salvo que la presente Constitución o una ley parlamentaria dispongan otra cosa, los convenios, tratados y acuerdos celebrados u objeto de adhesión por el Presidente o bajo la autoridad de éste con uno o más Estados o Gobiernos extranjeros u organizaciones internacionales: (…) b) no formarán parte del derecho interno de Zimbabwe hasta que se incorporen al mismo mediante

una ley parlamentaria. (…) 124. Tribunal de Relaciones Laborales, Frederick Mwenye c. Textile Investment

Company, 8 de mayo de 2001, núm. LRT/MT/11/01 Tema: acoso sexual Función del derecho internacional: resolución directa del litigio con base en el derecho internacional Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;423 jurisprudencia internacional424 Acoso sexual/ Laguna en el derecho interno/ Aplicación directa del derecho internacional para definir el acoso sexual Una secretaria se quejó, ante el Director General de la empresa para la que trabajaba, de que uno de sus superiores directos la estaba sometiendo a un constante y persistente acoso sexual. Dicho directivo fue despedido, pero impugnó la decisión ante los tribunales. El Tribunal de Relaciones Laborales debía determinar si la conducta del demandante podía considerarse como acoso sexual. Ninguna disposición del derecho interno regulaba la cuestión, por lo que el tribunal acudió al derecho internacional y acordó lo siguiente:

“No tengo conocimiento de ningún caso en el que la jurisprudencia nacional haya dado una definición judicial del término ‘acoso sexual’. En su sentido gramatical ordinario, el término connota el sometimiento de una persona a un tratamiento desagradable e inaceptable de naturaleza sexual. La Recomendación General núm. 19, de 1992, de la Convención de la Organización Internacional del Trabajo sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer425 señala que “el hostigamiento sexual incluye conductas de tono sexual tal como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, ya sean verbales o de hecho”. En este caso, las pruebas muestran claramente que el recurrente realizó reiteradas aproximaciones sexuales no deseadas a la Sra. Gwelo, provocándole malestar e incomodidad. Pese a sus claras negativas, el recurrente persistió en su inaceptable comportamiento. (…) El acoso sexual es un comportamiento abusivo e inmoral, esencialmente contrario a la dignidad y a la integridad humana y supone una vulneración de la libertad de asociación (…). La citada Recomendación General núm. 12 considera el hostigamiento sexual como una forma de violencia contra la mujer.”

423 Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979. 424 Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, recomendación general núm. 19. 425 Téngase en cuenta que la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer no es un convenio de la OIT. La recomendación general núm. 19 fue adoptada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, órgano de control de la citada Convención.

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Ante la constatación de la existencia de una laguna en el derecho interno, el Tribunal de Relaciones Laborales aplicó directamente lo dispuesto en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer para considerar la conducta del demandante como acoso sexual y desestimar su demanda.

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Tribunal Europeo de Derechos Humanos 125. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tercera Sección, Enerji Yapi-Yol Sen c.

Turquía, 21 de abril de 2009, demanda núm. 68959/01 Temas: libertad sindical; derecho de huelga Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos Tipo de instrumentos utilizados: tratado ratificado;426 jurisprudencia internacional427 Libertad sindical y derecho de huelga/ Prohibición de reunión/ Interpretación del artículo 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos a la luz del derecho internacional Unos funcionarios turcos que trabajaban en el sector de catastro, de la energía y en los servicios de infraestructuras y de construcción de autopistas, habían fundado un sindicato que se había hecho miembro de la Federación de Sindicatos del Sector Público. En 1996, cinco días antes de las acciones programadas por esta Federación para el reconocimiento del derecho a un convenio colectivo de los funcionarios, el gobierno turco publicó una circular que prohibía a los funcionarios participar en concentraciones que tuvieran la huelga como finalidad. Miembros del sindicato, que participaron en estas jornadas de huelga e hicieron declaraciones a la prensa, fueron sometidos a sanciones disciplinarias. El sindicato presentó una demanda al Consejo de Estado para la anulación de la circular, pero el recurso fue rechazado. Ante el recurso presentado por el sindicato, la Asamblea Plenaria del Consejo de Estado confirmó el fallo. El sindicato acudió entonces al Tribunal Europeo de Derechos Humanos alegando que se había producido una violación por parte de la República de Turquía de los artículos 11 y 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. Aplicando los principios de interpretación enunciados en su fallo sobre el caso Demir y Baykara c. Turquía, el Tribunal reforzó su decisión teniendo en cuenta elementos provenientes de fuentes de derecho internacional distintas del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. Tras afirmar que la huelga, que permite al sindicato hacer que se oiga su voz, constituye un recurso importante para que los miembros de un sindicato puedan proteger sus intereses, se refirió al Convenio núm. 87 de la OIT. Señaló de este modo que el derecho de huelga se encuentra reconocido por los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo como el corolario indisociable del derecho de asociación sindical protegido por el Convenio núm. 87 de la OIT. Interpretando el artículo 11 a la luz de estos principios, el Tribunal afirmó que, aunque la prohibición del derecho de huelga podía afectar a ciertas categorías de funcionarios, no podía extenderse a los funcionarios en general, como se había hecho en este caso, ni a los trabajadores públicos de las empresas comerciales o industriales del Estado. Añadió que la circular, redactada en términos generales, prohibía de manera absoluta a todos los funcionarios el derecho a la huelga, sin que Turquía hubiera demostrado que la restricción incriminada fuera necesaria en una sociedad democrática. El recurso a elementos del derecho internacional distintos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos llevó al Tribunal a concluir que la adopción de la

426 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (ratificado por Turquía el día 12 de julio de 1993). 427 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT; Comité de Libertad Sindical de la OIT.

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circular de 1996 y su aplicación por parte de Turquía no correspondían a una «necesidad social imperiosa» y que, en consecuencia, se había atentado contra el disfrute efectivo por parte del sindicato demandante de los derechos consagrados en el artículo 11 de la Convención. 126. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gran Sala, Demir y Baykara c. Turquía,

12 de noviembre de 2008, demanda núm. 34503/97 Temas: libertad sindical; negociación colectiva Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos; referencia al derecho internacional para reforzar una decisión basada en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;428 jurisprudencia internacional429 Libertad sindical/ Derecho a la negociación colectiva/ Interpretación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos a la luz del derecho internacional/ Referencia al derecho internacional para reforzar una solución basada en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos Un sindicato, creado en Turquía en 1990 por funcionarios municipales, firmó un convenio colectivo con un municipio. Al no cumplir este municipio con todas las obligaciones derivadas del texto, el sindicato acudió al Tribunal de Gran Instancia. El juicio de este tribunal, que dio la razón al sindicato, fue invalidado por el Tribunal de Casación, que negó al sindicato el derecho a la negociación colectiva con un municipio. Tras esta decisión, el Tribunal de Cuentas ordenó a los miembros del sindicato que reembolsaran el sobrante de las rentas percibidas en aplicación de este convenio colectivo anulado. Los alcaldes, que habían firmado dichos acuerdos colectivos, fueron demandados por lo penal y por lo civil por abuso de poder. Un miembro del sindicato y su Presidenta acudieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tras un primer fallo, que concluía que se había producido una violación del artículo 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, el caso se remitió a la Gran Sala del Tribunal a petición del gobierno de la República de Turquía, que alegó entonces que el Tribunal no podía, ni siquiera por vía de interpretación, oponerle otros tratados internacionales que no fueran el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. Esta argumentación fue rechazada por la Gran Sala. Para explicar sus métodos de interpretación, la Gran Sala recordó que las disposiciones del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos podían interpretarse a la luz de los tratados internacionales aplicables a la materia, pero también de acuerdo con las normas pertinentes del derecho internacional consideradas «principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas», o como «principios establecidos por textos de

428 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (ratificado por Turquía el día 12 de julio de 1993); Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (ratificado por Turquía el día 23 de enero de 1952); Convenio núm. 151 de la OIT sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978 (ratificado por Turquía el día 12 de julio de 1993). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también hizo referencia a otros instrumentos internacionales ratificados por Turquía como la Carta Social Europea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966. 429 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT; Comité de Libertad Sindical de la OIT.

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alcance universal» o «normas internacionalmente aceptadas». Precisó que, en la búsqueda de denominadores comunes entre las normas del derecho internacional, no hace distinción entre las fuentes de derecho, por el hecho de haber sido firmadas y ratificadas, o no, por el gobierno demandado. Aplicando estos principios en lo relativo al derecho de los funcionarios municipales de fundar sindicatos, para interpretar el artículo 11 del Convenio, el Tribunal se refirió al Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical. También se basó en la opinión de la Comisión de Expertos de la OIT sobre la aplicación de los convenios y las recomendaciones, que, en sus observaciones redactadas a la atención del Gobierno de Turquía, estimó que la única excepción al derecho sindical prevista por el Convenio núm. 87 afectaba a los miembros de las fuerzas armadas y de la policía y no a otros miembros de la Administración.430 El Tribunal también se remitió a las decisiones del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT en lo que respecta a los funcionarios municipales.431 Dedujo del conjunto de estos elementos que las restricciones impuestas por el artículo 11, párrafo 2, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos exigían una interpretación estricta, los funcionarios municipales no podían ser tratados como si fueran miembros de la Administración del Estado y ver de este modo limitado su derecho a organizarse y formar sindicatos. Sobre el asunto de la anulación retroactiva del convenio colectivo a consecuencia del fallo del Tribunal de Casación, el Tribunal se basó en el Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva. Observó que, aunque este convenio, como lo indica en su artículo 6, no trata la situación de los funcionarios públicos, la Comisión de Expertos de la OIT ha interpretado que esta disposición excluye únicamente a los funcionarios cuyas actividades son propias de la Administración del Estado. A la luz de estos elementos, pero también del Convenio núm. 151 de la OIT, el Tribunal estimó que su jurisprudencia, según la cual el derecho a negociar y firmar convenios colectivos no constituía un elemento inherente del artículo 11, debía revisarse para que tuviera en cuenta la evolución perceptible tanto en el derecho internacional como en los sistemas jurídicos nacionales. Basándose de este modo en los Convenios núm. 87, 98 y 151 de la OIT así como en los instrumentos elaborados por los órganos de control de la OIT, el Tribunal afirmó que se había producido una violación del artículo 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, por una parte, por la intromisión que habían sufrido los funcionarios municipales en el ejercicio de su derecho a fundar sindicatos, y, por otra parte, por la anulación retroactiva del convenio colectivo firmado por el sindicato después de realizar negociaciones colectivas con la administración.

430 Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT: observación sobre la aplicación del Convenio núm. 87 en Turquía publicada en 2005. 431 OIT: La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, cuarta edición (revisada), (Ginebra, 1996), párrafo 217. En la versión actualizada de dicha recopilación (quinta edición revisada, 2006) ver párrafo 230.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos 127. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Huilca Tecse c. Perú, 3 de marzo de

2005 Tema: libertad sindical Función del derecho internacional: uso del derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interamericano Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;432 jurisprudencia internacional433 Libertad de asociación/ Libertad sindical/ Derecho a la vida/ Derecho y la libertad de determinado grupo a asociarse libremente, sin miedo o temor/ Obligación del Estado de permitir que los sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen libremente/ Responsabilidad internacional del Estado/ Uso del derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interamericano La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la Corte Interamericana una demanda contra el Estado del Perú por la ejecución extrajudicial de un importante líder sindical peruano, el señor Pedro Huilca Tecse, quien al momento de los hechos, se desempeñaba como Secretario General de la Confederación General de Trabajadores del Perú. La Comisión señaló que dicha ejecución fue llevada a cabo presuntamente por miembros del Grupo Colina, un escuadrón de eliminación vinculado al Servicio de Inteligencia del Ejército del Perú. Además, la demanda también se refirió a la presunta falta de una investigación completa, imparcial y efectiva de los hechos. El Estado en su contestación de la demanda se allanó a las pretensiones de la parte demandante y también en los extremos de la reparación civil y las costas. La Corte establece que hay indicios suficientes para concluir que la ejecución extrajudicial del señor Pedro Huilca Tecse tuvo una motivación política, producto de una operación encubierta de inteligencia militar y tolerada por diversas autoridades e instituciones nacionales. La Corte concluye que se violó el derecho a la vida y a la libertad de asociación, consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos. En relación con este último, establece que se configuró una violación del contenido del derecho a la libertad de asociación, en relación con la libertad sindical pues el asesinato fue motivado por su carácter de líder sindical opositor. Y, agrega que no sólo se restringió la libertad de asociación de un individuo, sino también del movimiento sindical por el efecto amedrentador de la ejecución del señor Pedro Huilca Tecse. Para reforzar su decisión, la Corte acude a la normatividad y a la jurisprudencia internacional y regional:

“La Corte recuerda lo señalado en el Protocolo de San Salvador de 17 de noviembre de 1988 y en el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación de 17 de junio de 1948, los cuales en sus artículos 8.1.a y 11, respectivamente, comprenden la obligación del Estado de permitir que los sindicatos, federaciones y confederaciones funcionen libremente. El Perú ratificó el Convenio 87 de la OIT el 2 de marzo de 1960. El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que “la libertad sindical sólo puede ejercerse en una situación en que se respete y garanticen plenamente los

432 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (ratificado por Perú el día 2 de marzo de 1960); Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969 (ratificado por Perú el día 8 de majo de 1978); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), 1988 (ratificado por Perú el día 28 de octubre de 1992). 433 Comité de Libertad Sindical de la OIT; Corte Europea de Derechos Humanos.

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derechos humanos fundamentales, en particular los relativos a la vida y a la seguridad de la persona.” La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que el ejercicio efectivo de la libertad de asociación no puede “ser reducido a una mera obligación por parte del Estado de no interferir: un concepto solamente negativo no sería compatible con el objeto y propósito del artículo 11 [del Convenio Europeo, el cual] en algunas ocasiones requiere la adopción de medidas positivas, aún en la esfera de relaciones entre particulares, si el caso así lo amerita.” […] El Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna, de lo contrario, se podría disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para la protección de sus intereses.”434

Basándose en la Convención Americana de Derechos Humanos y con referencia a el Convenio núm. 87 de la OIT y a la jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical de la OIT y de la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte considera que el Estado peruano incurrió en responsabilidad internacional por la violación de los derechos a la vida y la libertad de asociación y establece medidas de reparación para las víctimas. 128. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Baena Ricardo y otros c. Panamá,

2 de febrero de 2001 Tema: libertad sindical Función del derecho internacional: uso del derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interamericano Tipo de instrumentos utilizados: tratados ratificados;435 jurisprudencia internacional436 Derechos laborales/ Derechos sindicales/ Libertad de expresión/ Libertad de asociación/ Derecho de acceso a la justicia/ Derecho a un recurso judicial efectivo/ Uso del derecho internacional para reforzar una decisión basada en el derecho interamericano El Comité Panameño por los Derechos Humanos denunció ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) al Estado de Panamá por el despido arbitrario de 270 empleados públicos y dirigentes sindicales, que habían participado en distintas protestas contra la política gubernamental en reclamo de sus derechos laborales. El despido se produjo luego de que el Gobierno acusara a estas personas de haber participado en aquellas manifestaciones de protesta y de resultar cómplices de una asonada militar. Para concretar la sanción, se aplicó una ley (núm. 25) dictada con posterioridad a los hechos, que estableció que la tramitación de los juicios que iniciaran los trabajadores a raíz de los despidos se realizaría en el fuero contencioso-administrativo y no en el laboral, tal como determinaba la legislación vigente.

434 Párrafos 74 a 77 de la sentencia. 435 Convenio núm. 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (ratificado por Panamá el día 3 de junio de 1958); Convenio núm. 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (ratificado por Panamá el día 16 de majo de 1966); Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), 1969 (ratificado por Panamá el día 8 de majo de 1978); Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), 1988 (ratificado por Panamá el día 28 de octubre de 1992). 436 Comité de Libertad Sindical de la OIT; Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.

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Todos los reclamos de los trabajadores ante la jurisdicción contencioso-administrativa fueron desestimados. Adicionalmente, se presentaron tres acciones de inconstitucionalidad contra la Ley 25 ante la Corte Suprema de Justicia. Dichas acciones fueron acumuladas y, mediante sentencia de 23 de mayo de 1991, dicho tribunal declaró que la Ley 25 era constitucional salvo el parágrafo del artículo 2. Agregó la Corte que en las acciones de inconstitucionalidad se debe limitar a “declarar si una norma es o no inconstitucional”, y por ello no se pronunció sobre la situación concreta de los trabajadores destituidos. La CIDH hizo intentos de solución amistosa entre los trabajadores y el Estado sin obtener ningún resultado positivo pues el 10 de diciembre de 1997 el Estado panameño rechazó el informe de la Comisión aduciendo “obstáculos, motivaciones y fundamentos jurídicos que le impedían ejecutar las recomendaciones emitidas por la Comisión”.Por lo tanto, la Comisión decide presentar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte constató que al despedir a los trabajadores estatales, se despidió a muchos dirigentes sindicales que se encontraban involucrados en una serie de reivindicaciones. Aún más, se destituyó a los sindicalistas y trabajadores por actos que no constituían causal de despido en la legislación vigente al momento de los hechos. Así, determinó que, al asignarle carácter retroactivo a la Ley 25, se pretendió darle fundamento a la desvinculación laboral masiva de dirigentes sindicales y de trabajadores del sector público, actuación que vulneró las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales en el mencionado sector. La Corte tomó también en consideración las decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OIT que se había pronunciado sobre este caso en concreto (caso 1569), como los comentarios de la Comisión de Expertos de la OIT:

“El Comité de Libertad Sindical de la OIT, al resolver el caso No. 1569, decisión que consta en el acervo probatorio del expediente ante esta Corte, consideró que “el despido masivo de dirigentes sindicales y trabajadores del sector público por el paro del día 5 de diciembre de 1990 es una medida que puede comprometer seriamente las posibilidades de acción de las organizaciones sindicales en el sector público en las instituciones donde existan”, y que, en consecuencia, tal despido significó una grave violación al Convenio 98 relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva. Por su parte, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, al resolver el caso No. 1569, tal como consta en la referida resolución del Comité de Libertad Sindical, pidió al Estado que derogara la Ley 25, “en la que se fundaron los despidos masivos por considerar que la misma, atenta gravemente contra el ejercicio del derecho de las asociaciones de trabajadores públicos, de organizar sus actividades.””437

Así las cosas, acudiendo a los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos de la OIT para reforzar a su argumentación, la Corte declaró que el Estado de Panamá había violado el derecho a la libertad de asociación, consagrado en el Art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, y los principios de legalidad y de irretroactividad de la ley en perjuicio de los 270 trabajadores. Por ello, decidió que el Estado debía reintegrar en sus cargos a los trabajadores y pagarles los montos correspondientes a los salarios caídos.

437 Párrafos 162 y 163 de la sentencia.

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Tribunal de Justicia de la Unión Europea 129. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gerhard Schultz-Hoff c. Deustche

Rentenversicherung Bund y Stringer y otros c. Her Majesty’s Revenue and Customs (peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Alemania) y la House of Lords (Reino Unido)), 20 de enero de 2009, asuntos acumulados C-350/06 y C-520/06

Tema: tiempo de trabajo Función del derecho internacional: uso del derecho internacional como guía para la interpretación del derecho de la Unión Europea Tipo de instrumento utilizado: tratado no ratificado438 Condiciones de trabajo/ Ordenación del tiempo de trabajo/ Directiva 2003/88/CE/ Derecho a vacaciones anuales retribuidas/ Licencia por enfermedad/ Vacaciones anuales que coinciden con una licencia por enfermedad/ Compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas que, por razones de enfermedad, no se disfrutaron antes de que finalizara el contrato/ Interpretación del derecho de la Unión Europea a la luz del derecho internacional Un trabajador alemán y dos trabajadores británicos, el primero reconocido como persona con discapacidad grave, los otros por encontrarse enfermos, estuvieron de baja por enfermedad durante varios meses. Al no haber podido recibir durante los periodos de referencia correspondientes sus vacaciones pagadas anuales, habían reclamado una indemnización por vacaciones pagadas no disfrutadas. Ante la negativa de sus empleadores respectivos, acudieron a la jurisdicción competente de sus respectivos países para que se condenara al empleador a pagar esta indemnización. Sus demandas fueron rechazadas sobre la base de que ninguno de los Estados afectados permitía en su derecho interno tal indemnización. Las disposiciones nacionales alemanas y británicas prevén, en efecto, que las vacaciones pagadas de acuerdo con la ley deben disfrutarse durante el año en curso, sin que sea posible compensación alguna por medio de una indemnización financiera al final de la relación laboral. Para ocuparse de tres cuestiones prejudiciales del Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Alemania) y la House of Lords (Reino Unido) sobre la interpretación del artículo 7 de la directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 4 de noviembre de 2003 relativas a ciertos aspectos de la organización del tiempo de trabajo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se basó en el Convenio núm. 132 de la OIT. Afirmando que la directiva 2003/88, en el considerando sexto, tenía en cuenta principios de la Organización Internacional del Trabajo en materia de organización del tiempo de trabajo,439 el Tribunal se remitió al artículo 5, párrafo 4, del Convenio núm. 132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas anuales. Después, interpretando la directiva a la luz de estas disposiciones del Convenio núm. 132, declaró que, al tratarse de trabajadores con baja por enfermedad debidamente prescrita, el derecho a unas vacaciones pagadas anuales conferido por la propia directiva 2003/88 a todos los trabajadores no puede estar subordinada en un Estado Miembro a la obligación de haber efectivamente trabajado durante el periodo de referencia establecido por dicho Estado.440

438 Convenio núm.132 de la OIT sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970. 439 Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 4 de noviembre de 2003 relativa a ciertos aspectos de la organización del tiempo de trabajo. Considerando núm. 6 conviene tener en cuenta los principios de la OIT en materia de organización del tiempo de trabajo, incluido lo relativo al trabajo de noche. 440 Las conclusiones de la abogado general, la Sra. Verica Trstenjak, presentadas el 24 de enero de 2008 señalan:

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El recurso al Convenio núm. 132 de la OIT como fuente de interpretación de la directiva llevó al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a declarar:

que el artículo 7, párrafo 1, de la directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones o las prácticas nacionales que prevén la extinción del derecho a las vacaciones anuales pagadas en el momento en el que expira el periodo de referencia y/o un periodo de prórroga fijado por el propio derecho nacional cuando el trabajador ha estado de baja por enfermedad durante todo o parte del periodo de referencia y si su incapacidad para trabajar ha perdurado hasta el final de la relación laboral, razón por la cual no ha podido ejercer su derecho a vacaciones anuales pagadas. - que el artículo 7, párrafo 2, de la directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones o las prácticas nacionales que prevén que, al finalizarse la relación laboral, no ha de pagarse ninguna indemnización financiera por vacaciones anuales pagadas no disfrutadas al trabajador que ha estado de baja por enfermedad durante todo o parte del periodo de referencia y/o de un periodo de prórroga, siendo éste el motivo por el que no ha podido ejercer su derecho a vacaciones anuales pagadas. Para el cálculo de dicha indemnización financiera, la remuneración ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el periodo de reposo correspondiente a las vacaciones anuales pagadas, es igualmente determinante.

- que, aunque la Comunidad Europea no sea miembro de la Organización Internacional del Trabajo, todos sus Estados Miembros lo son, - que, teniendo en cuenta la referencia que encontramos en el sexto considerando de la directiva sobre los principios de la OIT, es indispensable interpretar la directiva teniendo en cuenta principios esenciales del Convenio núm. 132 de la OIT, que fija las normas internacionales de referencia en el ámbito del derecho laboral.

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