INICIA ACCION SUMARISIMA DE DEFENSA DE USARIOS Y CONSUMIDORES Y SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.

Señor Juez:

Juan José DUTTO, en mi carácter de Defensor del Pueblo de la Ciudad de Neuquén, con domicilio legal en la calle Sargento Cabral Nº 36 de la ciudad de Neuquén; Normanda FUENTES, en mi carácter de Defensora del Vecino de la Ciudad de Centenario con domicilio en calle Darrieux 486 de la ciudad de Centenario; Claudio Daniel BOADA, letrado, CSJN Tº 8 – Fº 47, apoderado de Unión de Usuarios y Consumidores; Daniel Humberto ANDINO, DNI 5.265.907, con domicilio real en calle Avda. 12 de Septiembre Nº 267 de la ciudad de Centenario; Blas Vicente LUDUEÑA, DNI Nº 10.977.611, con domicilio real en Peatonal 2 Duplex 35 Bº Los Pioneros de la localidad de Centenario; Luis Virgilio SÁNCHEZ, DNI Nº 20.499.041, con domicilio real en calle Ing. Luis Rozza Nº 275 de la ciudad de Centenario; Mirta Liliana SANGREGORIO, DNI Nº 13.574.054, con domicilio real en calle Rodolfo Walsh Nº 1813 del Barrio Bardas Soleadas de la ciudad de Neuquén; Guillermo Jesús SÁNCHEZ, DNI Nº 16.566.912, con domicilio en calle Miguel A Camino Nº 986 de la ciudad de Neuquén; Paula Rayen SÁNCHEZ, DNI Nº 18.430.047 con domicilio en barrio Gregorio Alvarez, calle 18 Tira 22, 2º piso, Dpto B, de esta ciudad; Luis Gaston Contardi, DNI. 26.598.554, con domicilio en calle Leloir 810, de esta ciudad, Rodolfo CANINI, DNI, 14.532.526, con domicilio en calle Leloir 810, de esta ciudad; Fabricio CASCINO, DNI Nº 24.882.478 con domicilio en calle Irigoyen Nº 135 7º piso Dpto Nº 1 de la ciudad de Neuquén; Leandro LOPEZ, DNI, 26.458.927, con domicilio en calle Rene Favaloro 1256, de esta Ciudad, María Alejandra BARRAGAN, DNI 18.504.766, con domicilio en calle Moquehue 940 de esta ciudad;  Francisco BAGGIO DNI 22.505.989, con domicilio en Río Agrio 175; Stella Mary FANTAGUZZI, DNI. 13047625, con domicilio en calle Alderete 848, de esta ciudad, Héctor Ricardo VILLAR, DNI 8.377.070, con domicilio en calle Mascardi Nº 97 de esta ciudad y Beatriz Isabel KREITMAN, DNI 11.485.095, con domicilio en calle Los Naranjos Nº 2161 de esta ciudad.; estos ultimos por derecho propio y todos los presentantes con el patrocinio legal del Dr. Christian GALVÁN, Mat. 1462 del C.A.P.N., la Dra. María Inés CARMELÉ Mat. 1756 del C.A.P.N. y la Dra. María Angélica ACOSTA MEZA Mat. 2226 del C.A.P.N., constituyendo todos domicilio legal en la calle Sargento Cabral Nº 36, de la ciudad de Neuquén, Provincia de Neuquén a V. S. se presentan y como mejor proceda dicen:

I- LEGITIMACION ACTIVA:I.1) DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD DE NEUQUÉN:

La Defensoría del Pueblo de la ciudad de Neuquén acredita la calidad invocada con la copia certificada de la Resolución Nº 009/2005 del Concejo Deliberante de la ciudad de Neuquén, de fecha 9 de junio de 2005, oportunidad en la que Juan José Dutto fue designado Defensor del Pueblo, conforme lo dispuesto por el Articulo 97º de la Carta Orgánica Municipal, encontrándose vigente el mandato.

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La legitimación de la Defensoría del Pueblo para incoar la presente acción de incidencia colectiva, encuentra su fundamento en las siguientes normas:

La Constitución Nacional consagra la facultad del Ombudsman para accionar en representación de aquellas personas cuyos derechos pudieran lesionarse a consecuencia de actos u omisiones de la Administración y de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos.

Nuestra Ley Fundamental define el efecto de la legitimación del Defensor del Pueblo para actuar en juicio, quien no lo hará en nombre propio sino en representación del grupo o sector cuyos derechos se vieran conculcados. Es decir, en protección de los derechos de incidencia colectiva en general (Artículo 43º).

Por otra parte, el artículo 52 de la ley 24.240 (modificado por la ley 26.361) señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizados en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley…”

Señalado lo anterior, nos detendremos para definir qué son los derechos colectivos, diciendo que son aquellos respectos de los cuales nadie que se encuentre en un territorio determinado puede ser excluido de su goce. Además, el goce por parte de una persona no impide ni afecta el goce del mismo derecho por parte de otra. Ej.: la seguridad colectiva, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la humanidad, etc.

Existe una categorización de los derechos colectivos:a) La primera categoría corresponde a los derechos colectivos

que tienen el doble carácter de no-exclusivos y no-distributivos (Ej.: el medio ambiente, patrimonio cultural) Además son universales.

b) Una segunda categoría son aquellos derechos colectivos que no son sólo la suma de derechos individuales afectados, pero que tampoco son universales, en el sentido de que afectan a todos de la misma manera, sino que los podríamos denominar “grupales” (Ej.: la discriminación racial, religiosa, de género, etc.).

c) Una tercera categoría se daría cuando un bien se transforma en colectivo como resultado de la sumatoria de derechos individuales, y cuyo fundamento esta dado en que, individualmente los sujetos no tienen incentivo para actuar cada uno por su lado, o por economía procesal, etc. Son grupales pero no universales. (Ej.: los usuarios y consumidores).

En el caso de las tarifas que los usuarios deben pagar en concepto de peaje para transitar sobre un camino concesionado, a los derechos individuales se suman los derechos de incidencia

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colectiva. “Cada usuario tiene en juego su derecho de propiedad a una tarifa justa y razonable, sin incrementos carentes de sustento legal, sobrefacturaciones, etc., y ese derecho subjetivo existe sin perjuicio del concurrente derecho de incidencia colectiva” (Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, Pág. III - 23).

La Constitución Nacional y la Nueva Constitución de la Provincia de Neuquén, señala expresamente que "El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal". Esta legitimación incorporada dentro del marco constitucional, está íntimamente relacionada con la naturaleza de su función, es decir, la agilización y la urgencia de las cuestiones a él sometidas y la defensa de los derechos humanos individuales y colectivos.

Y en ese marco, la Defensoría del Pueblo de Neuquén se presenta ante V.S. en nombre y representación del colectivo de usuarios de la ciudad de Neuquén del tramo vial concesionado del Puente sobre el Río Neuquén y Accesos, vinculación Centenario-Cinco Saltos y Ruta Provincial Nº 7 –Tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario, que se ven afectados por una serie de normas ilegítimas, por cuanto contravienen lo dispuesto por los Artículos 1º, 14º,16º, 17º, 18º, 28º, 31º y 42º de la Constitución Nacional, afectando gravemente el derecho de los usuarios del corredor vial, al pago de una tarifa justa, razonable y no discriminatoria, en un marco de respeto al debido proceso adjetivo y sustantivo, como más adelante se expondrá.

Asimismo el interés legítimo de la Defensoría del Pueblo de Neuquén, se halla plasmado en el artículo 15º, 97º y siguiente de la Carta Orgánica Municipal, aprobada por Ley Provincial Nº 2129, de fecha 11 de agosto de 1995.

Cabe aclarar que la legitimación otorgada en el artículo 43º de la C. N. no se limita al Órgano Defensor del Pueblo que, como “autoridad de la nación” se instituye en el artículo 86º, sino que, por hallarse en la primera parte de la Constitución, referida a las “Declaraciones, Derechos y Garantías”, abarca al Defensor del Pueblo, como categoría funcional genérica, incluyendo a las Defensorías del Pueblo de orden provincial y municipal.

Así resulta tanto del artículo 5º de la C.N. que establece que las instituciones provinciales deben hallarse “de acuerdo con lo principios, declaraciones y garantías de la Carta Magna”.

La intención del constituyente es clara al no condicionar la intervención judicial del Defensor del Pueblo a las personas contra las que va dirigida su acción o al tipo de normas que se cuestionan, pues justamente es la defensa de los derechos difusos o derechos colectivos, el supuesto en el que se ejerce tal pretensión procesal.

En otras palabras lo sustancial es el derecho que se tutela y no dónde se origina la violación al derecho.

Pensarlo de otro modo es acotar y empobrecer la defensa de los intereses colectivos de los ciudadanos que el legislador ha puesto en manos del Defensor del Pueblo. Téngase presente que conferir esta legitimación al Defensor del Pueblo es un medio para proteger derechos, que el ciudadano medio no ejercita

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por falta de recursos, conocimiento o desaliento ante los tiempos y los costos del acceso a la justicia.

Recientemente la Suprema Corte de Justicia, en el caso “Halabi” acertadamente en materia de legitimación procesal ha delimitado con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos.

Esta última categoría es reconocida en el segundo párrafo del artículo 43º de la Constitución Nacional. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores, como de los derechos de los sujetos discriminados.

La Corte ha dicho: “en estos casos no hay un bien colectivo ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea”.

Asimismo, señaló respecto a esta categoría “que no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase…”, “frente a esta falta de regulación…para facilitar el acceso a la justicia que la ley suprema ha instituido, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular.”

Respecto de la legitimación de la figura del Defensor del Pueblo, la Corte Suprema señaló: “dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y conforme lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43º una acción colectiva con análogas características y efectos al existente en el derecho norteamericano”.

También señaló el máximo tribunal “Que de conformidad con lo expuesto en los considerandos anteriores, existe legitimación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en el presente caso, por lo que cabe analizar si esa legitimación se ejercita dentro de un ámbito de su competencia… La autorización para la protección de los derechos consagrados en la Ley Fundamental importa, claramente, la posibilidad de estar en juicio respecto de decisiones que los afecten, cualquiera sea su origen” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Halabi, Ernesto c. P.E.N. Ley 25.873 DTO. 1563/04, 24/02/2009, publicado en la Ley el 02/03/09).

“Con la reforma constitucional del 1994 tanto en la nación como en las provincias se comenzó a recorrer un nuevo camino: El tránsito “del estado de derecho hacia el estado de

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justicia”, en el cual la justicia debe acompañar la dimensión social de los nuevos derechos incorporados a la Carta Magna, ya que “el conjunto de los derechos reconocidos en los textos constitucionales de nada valen si no se garantizara la tutela judicial efectiva, adecuada, y continua”.

En una interpretación amplia del concepto de legitimación… la jurisprudencia destaca que cuando se trata de afectación de derechos de incidencia colectiva el norte debe ser el de las “legitimaciones de base ancha” y el acceso irrestricto a la justicia, “pautas que vienen impuestas por imperativos constitucionales imposibles de ser soslayados por quienes administran justicia” (Rusconi Dante D, Acciones Judicial de los consumidores, pág. 91/93, editorial Juris.

Por los argumentos esgrimidos, es que solicito a V.S. proceda a reconocer al Señor Defensor del Pueblo de la Ciudad de Neuquén la correspondiente legitimación activa para incoar la presente acción.

I. 2) Legitimación de la Defensoría del Vecino de la ciudad de Centenario:

La Defensoría del Vecino de la ciudad de Centenario acredita la calidad invocada con la copia de la Resolución Municipal Nº 658/08 de fecha 12 de Noviembre del 2007, en la cual se designa a la Sra. Normanda Fuentes como Defensora del Vecino.

Que atento la naturaleza del derecho que se pretende proteger por medio de la presente, en mi carácter de Ombusdman de la Ciudad de Centenario poseo la legitimación procesal necesaria para ejercer la defensa de los derechos que afectan en forma colectiva a los usuarios y consumidores de la Ciudad de Centenario que tutelo.

Actuando la suscripta en cumplimiento de la obligación legal de defender los derechos e intereses difusos o colectivos de los habitantes de Centenario, contemplado en el artículo 78 de la Carta Orgánica Municipal, como así también en las ordenanzas reglamentarias de la Defensoría del Vecino. Sumado a lo expuesto, prevalece la norma fundamental de la Constitución Nacional que se expresa esencialmente en los arts. 42 y 43 que encomiendan a las “autoridades” la protección de los consumidores y usuarios de sus intereses económicos, la defensa de la competencia, la calidad y eficiencia de los servicios públicos y la actuación para hacer realidad la defensa de los derechos de incidencia colectiva y/o difusos, con especial referencia al Defensor del Pueblo. Que con la presente acción, se trata de proteger a un grupo mayoritariamente afectado que circula diariamente por la ruta provincial Nº 7, teniendo que soportar el costo de un peaje para transitar, a quien la suscripta debe defender en sus derechos e intereses individuales, colectivos y difusos. Siendo según lo expuesto función de esta institución proteger los derechos de los vecinos dentro del ejido municipal, derivando ello que la competencia de esta Defensoría, toma como sustancial el derecho que se tutela y no de dónde se origina la violación al derecho.

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La legitimación que se invoca, no solo esta contemplada en nuestra Constitución Nacional, Provincial y demás normativas municipales, sino que asimismo, la legitimación del Defensor del Pueblo para incoar la presente acción, esta regulada en el Art 52 de la ley 24240, con su reforma por la ley 26.361, así la jurisprudencia ha afirmado que la amplitud de legitimación al Defensor del Pueblo, obedece a que en el campo de los “intereses difusos” no es solo la cosa publica la que aparece directamente dañada , sino que el conjunto de los habitantes, de una manera personal y directa, resulta ser la victima respecto de la cual el Derecho objetivo tiene necesariamente que acordar un esquema de protección. Sobre esa base se ha admitido que tienen legitimación para obrar el Defensor del Pueblo ( STJ de Santiago del Estero,23-4-99, “ Defensor del Pueblo de Santiago del Estero c/Aguas de Santiago SA). Considerando, que conferir esta legitimación al Defensor del Pueblo es un medio para proteger derechos, que el ciudadano medio no ejercita por falta de recursos, conocimiento o desaliento ante los tiempos de la justicia. Es obvio que las insatisfacciones de los consumidores y las injusticias que pueden llegar a sufrir, serian mínimas consideradas individualmente, pero, tomadas en conjunto, pueden llegar a tener un impacto económico considerable. Y como las normas procesales participan también del objetivo de las normas sustanciales de brindar una mayor protección jurídica (BERSTEN Algunas reflexiones sobre el ejercicio de acciones judiciales, en defensa de los consumidores y el denominado “proceso del consumidor” cit,p.991) y constituyen una herramienta que efectiviza el acceso a la justicia del consumidor, la operatividad de los derechos de los consumidores, requieren que los procedimientos sean breves. (La Tutela de los Consumidores y las consecuencias procesales- Revista de Derecho Privado y Comunitario-Rubinzal Culzoni 2009)

Es evidente, entonces que hablar de la legitimación, supone un plus al reconocimiento institucional y por eso, la mención inserta en el Art. 78 de la C.O.M y el Art. 2 inc b de Ordenanza reglamentaria Nº 4.628 es fundamental, porque trasciende el perfil ideológico como trata el derecho procesal a las cuestiones de legitimación o acceso a la justicia, es por eso que en Argentina, la legitimación procesal que se otorga al Defensor del Pueblo y en nuestro caso Defensor del Vecino, quien representa a un consumidor, tiene legitimación, de forma que no se analiza ni piensa en el vinculo jurídico que debe aportar quien deduce un reclamo ante la justicia, sino, antes que nada, en la importancia de los valores que defienden. Por lo expuesto, y conforme los argumentos esgrimidos, es que solicito a V.S. proceda a reconocer a la suscripta la correspondiente legitimación activa para incoar la presente acción.

1.3) Legitimación de la Unión de Usuarios y Consumidores:

Los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional han reconocido a las asociaciones de defensa de los consumidores y usuarios como sujetos de derecho de trascendente valoración -al punto que se le asigna al Estado la obligación de proveer a la constitución de dichas asociaciones de consumidores y usuarios, y se les confiere a éstas, expresa legitimación para accionar en defensa de los derechos establecidos en las citadas normas.

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Con anterioridad a la reforma constitucional, el art. 52 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor estableció que “sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y el usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resultan afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o al usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público...”. A su vez, el art. 55 de la citada ley dispone: “Legitimación. Las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los consumidores...”.

Esta Asociación ha cumplimentado los diversos requisitos exigidos por la ley 24.240 y el decreto 1798/94 para su funcionamiento, se hallan inscriptas por ante el Registro Nacional de Asociaciones del Consumidor y designaron al Dr. Ariel R. Caplan como representante ante la Comisión de Renegociación de los Contratos de Servicios Públicos. La presente asociación se presenta ante V.S. en nombre y representación del colectivo de usuarios del tramo vial concesionado del Puente sobre el Río Neuquén y Accesos, vinculación Centenario-Cinco Saltos y Ruta Provincial Nº 7 –Tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario, que se ven afectados por una serie de normas ilegítimas, por cuanto contravienen lo dispuesto por los Artículos 1º, 14º,16º, 17º, 18º, 28º, 31º y 42º de la Constitución Nacional, afectando gravemente el derecho de los usuarios del corredor vial, al pago de una tarifa justa, razonable y no discriminatoria, en un marco de respeto al debido proceso adjetivo y sustantivo, como más adelante se expondrá. En consecuencia, se encuentra legitimada legal y constitucionalmente para promover la presente demanda en virtud de la representación que se les confirió por ley.

I.4. USUARIOS:

Los actores Daniel Humberto Andino, Blas Vicente Ludueña, Luis Virgilio Sánchez, Mirta Liliana Sangregorio, Guillermo Jesús Sánchez; Paula Rayen Sanchez, Luis Gaston Contardi, Rodolfo Canini, Fabricio Cascino, Leandro LOPEZ, Maria Alejandra Barragan;  Francisco Baggio, Stella Mary FANTAGUZZI, Héctor Ricardo Villar, Beatriz Isabel Kreitman, se presentan en carácter de usuarios del corredor vial concesionado.

II.- OBJETO:

Que venimos en legal tiempo y forma en los términos del Art. 42 de la Constitución Nacional, el Art. 55 de la Constitución de la Provincia de Neuquén, y de los artículos 52, 53 y 55 de la ley 24240, a interponer demanda sumarísima de consumo, en los términos del artículo 53 de la ley 24.240, contra la PROVINCIA DEL NEUQUEN –Poder Ejecutivo Provincial - con domicilio en calle Roca y Rioja de esta ciudad, a los fines de que se ordene al Estado Provincial dé cumplimiento al pliego de condiciones generales y

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particulares de la Licitación 14/93; a las leyes Nº 1820 y Nº 2141; al art. 42 de la Constitución Nacional y los artículos 55º y 80º de la Constitución Provincial, y en consecuencia, se ordene a la demandada se abstenga de aplicar el nuevo cuadro tarifario aprobado por el Decreto Nº 953/2010 del Poder Ejecutivo de la provincia del Neuquén, la Resolución Nº 992/2009 del Presidente del Directorio de la Dirección Provincial de Vialidad de la Provincia del Neuquén y el Acta Acuerdo de Cesión de Obra Pública del Puente sobre el Río Neuquén y Accesos, vinculación Centenario-Cinco Saltos y Ruta Provincial Nº 7 –Tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario y sus Anexos y por lo tanto se suspendan los efectos de las normas atacadas. Asimismo se ordene al Estado Provincial se abstenga de incursionar por vías de hecho o dictar actos administrativos que importen la inobservancia y violación del marco normativo vigente.

Todo ello a los fines de tutelar el derecho constitucional de propiedad de los usuarios perjudicados por el accionar administrativo atacado mediante el cual, arbitraria e ilegalmente, se produce un incremento infundado y exorbitante de la tarifa del peaje sobre el tramo concesionado supra individualizado.

Además, mediante dicho accionar se han fijado tarifas diferenciadas “según el lugar de residencia de los usuarios”, vulnerando de manera manifiesta el principio de igualdad ante la ley y creando una discriminación entre los usuarios de este corredor vial.

III) MEDIDA CAUTELAR:

Como medida cautelar solicitamos a V.S. ordene la suspensión de los efectos derivados del Decreto Nº 953/2010, de la Resolución Nº 992/2009 del Presidente del Directorio de la Dirección Provincial de Vialidad y del Acta Acuerdo de Cesión de Obra Pública del Puente sobre el Río Neuquén y Accesos, vinculación Centenario-Cinco Saltos y Ruta Provincial Nº 7 –Tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario y sus anexos, hasta tanto se resuelva la presente acción. Además se le solicita que -hasta que se expida sobre el fondo de la pretensión deducida-, ordene a la demandada se abstenga de decidir cualquier aumento tarifario o reducción o modificación de las obligaciones contractuales oportunamente pactadas. Todo ello con efectos erga omnes, dentro de su jurisdicción, conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Halabi” y a los fines de que no se tornen ilusorios los derechos de propiedad e igualdad de los usuarios.

IV.- COMPETENCIA :Se destaca que V.S. resulta competente en virtud de lo

dispuesto por los articulos 52, 53, 56 y 65 de la Ley 24.240, (reformada por la ley 26361), Ley a la cual esta provincia adhirió mediante la ley Nº 2268.

Asimismo de acuerdo a lo establecido en la ley 2268 de la provincia de Neuquen, expresamente ratifico la aplicación de el proceso sumarisimo para la presentación que efectuamos; todo ello

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de acuerdo a los articulos 321 y 498 y cc. Del C.P.C. y C. de la Provincia de Neuquén.

V.- ASPECTOS PROCESALES : La ley de defensa del consumidor (ley 24.240) prevé expresamente en su art. 52 que:

… el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizados en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal...”

El art. 53 de la ley 24.240 confiere a las acciones judiciales del consumidor el trámite correspondiente a las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rija en la jurisdicción del tribunal ordinario competente. En nuestra jurisdicción, el proceso de conocimiento más abreviado corresponde al juicio sumarísimo y, por eso, corresponde que se le asigne dicho trámite a estos autos. Por otra parte, conforme a lo establecido en el art. 65 de dicha norma, ésta es de orden público, razón por la cual no puede alterarse lo dispuesto respecto del tipo de procedimiento.

A modo de antecedentes jurisprudenciales referidos a la aplicación del trámite sumarísimo a los casos en que las entidades de defensa del consumidor invocan judicialmente la representación de derechos de incidencia colectiva pueden citarse, entre otros, los siguientes:

a.- Autos “Consumidores Libres y otra c/Telefónica de Argentina y otros s/sumarísimo”, en los que fue coactora también La Unión de Usuarios y Consumidores y se cuestionó el rebalanceo tarifario telefónico y la validez del decreto 92/97.

b.- Autos caratulados “Unión de Usuarios y Consumidores c/P.E. N. -Jefatura de Gabinete- s/sumarísimo”, en el que se cuestionó la falta de constitución del Órgano Regulador del Sistema de Aeropuertos (O.R.S.N.A.).

c.- Autos caratulados “Unión de Usuarios y Consumidores c/Estado Nacional (Secretaría de Energía y Puertos) s/sumarísimo”, que tramitaron por ante el Juzgado Nº 9 de Capital Federal.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el vínculo que enlaza al usuario con el concesionario vial es una típica relación de consumo, que se enmarca en la Ley 24.240

VI- ANTECEDENTES FACTICOS Y JURIDICOS:

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A continuación se analizan los antecedentes fácticos que precedieron al dictado del decreto, resolución y acta acuerdo cuestionados por esta parte.

Mediante la Licitación Pública Nº 14/93, de fecha 30 de septiembre de 1993, se produjo el llamado a licitación para la ejecución por sistema de concesión de obra pública del puente sobre el río Neuquén y accesos: Vinculación Centenario (Provincia de Neuquén) – Cinco Saltos (Provincia de Río Negro) y Ruta Provincial Nº 7 tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario;

El Pliego de Bases y Condiciones Generales para la licitación de la concesión de la obra pública supra detallada, en su artículo 8º y bajo el título “Régimen y Modalidad de Contratación” señala que: “Los pliegos de condiciones particulares determinarán la modalidad de la concesión de acuerdo a las disposiciones establecidas en el artículo 26 de la Ley Provincial Nº 1820 y las políticas generales o sectoriales fijadas en la materia(…)Los Pliegos de Condiciones Particulares establecerán las bases tarifarias y el procedimiento a seguir para la fijación de las tarifas, teniendo en cuenta que el nivel medio de las tarifas o peaje no podrá exceder el valor económico medio de prestaciones comparables.”

Huelga señalar que la Ley Nº 1820, a la que hace referencia el Pliego de Bases y Condiciones Generales y Particulares, es una ley sancionada en fecha 30 de noviembre de 1989, por la cual se puso en ejercicio el poder de policía de emergencia del Estado, con el fin de superar las graves circunstancias sociales y económicas que atravesaba la Nación, y su repercusión en la Provincia de Neuquén (artículo 1º);

Dicha ley en su artículo 24º expresamente dice que: “El Poder Ejecutivo podrá otorgar concesiones de servicios y obras públicas POR UN TERMINO FIJO, a sociedades privadas, mixtas o a entes públicos para la construcción conservación o explotación de obras públicas mediante cobro de tarifas, precios o peaje, conforme a los procedimientos que fija esta ley…” ;

Por otra parte, resulta importante destacar los aspectos trascendentales que se regularon en el Pliego de Condiciones Particulares de la Licitación Nº 14/93;

En el punto 1.5 “Bases Tarifarias” el artículo 1.5.1 dispone que: “La tarifa básica total es la que abona un vehículo de dos ejes simples y hasta 2,10 m de altura para recorrer la totalidad de la obra, en cada sentido de circulación. La oferta consistirá en la cotización en moneda de curso legal, de la tarifa básica ofrecida por el oferente la que no podrá superar los $ 0,70 (setenta centavos). La tarifa básica deberá incluir todos los impuestos y tasas vigentes a la fecha de cotización, debiendo reflejar la viabilidad económica financiera”;

Que el artículo 1.5.2 contempla la escala tarifaria para los distintos tipos de vehículos automotores. Así señala que “Los vehículos automotores abonarán el porcentual de tarifa básica según categoría:

1) Vehículo hasta 2 ejes y hasta 2,10 m de altura o sin rueda doble: Tarifa básica

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2) Vehículo hasta 2 ejes y más de 2,10 m de altura o rueda doble: Tarifa básica x 2

3) Vehículo de más de 2 ejes y hasta 4 y de menos de 2,10 m de altura o rueda doble: Tarifa básica x 2

4) Vehículo de más de 2 ejes y hasta 4 y de más de 2,10 m de altura o rueda doble: Tarifa básica x 3

5) Vehículo de más de 4 ejes y hasta 6 o rueda doble: Tarifa básica x 4

6) Vehículo de más de 6 ejes y de más de 2,10 m de altura o rueda doble: Tarifa básica x 5.

El 29 de marzo de 1994, y luego de efectuada la pertinente Licitación Pública, adjudicada por Resolución Nº 0113/94, del Ministerio de Hacienda, Obras y Servicios Públicos, de fecha 22 de marzo de 1994, se celebró el contrato de ejecución por el sistema de concesión de obra pública del puente sobre el río Neuquén y accesos: Vinculación Centenario (Provincia del Neuquén) – Cinco Saltos (Provincia de Río Negro y Ruta Provincial Nº 7 tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario;

Dicho contrato fue celebrado por el Estado provincial, representado por el Presidente del Directorio de la Dirección Provincial de Vialidad de la Provincia del Neuquén, Don Daniel Alberto Sapag, ad referéndum del señor Gobernador de la Provincia del Neuquén, Don Jorge Omar Sobisch, como CONCEDENTE, con las empresas Odisa Obra de Ingeniería SACC y Vialco S. A., como CONCESIONARIO;

Que el contrato se celebró en el marco del convenio celebrado con la provincia de Río Negro, el 11 de septiembre de 1992, aprobado por la Ley Nº 2572 de esa vecina provincia;

Que la cláusula segunda punto 2 del contrato de concesión expresa que: “La concesión será gratuita, o sea que el Estado no percibirá canon, y no será subvencionada”;

Que en la cláusula cuarta “Base Tarifaria” dispone que: “la tarifa básica total para el vehículo definido en el punto 1.5.1 del Pliego Particular se la licitación será de $ 0,68 centavos.”;

Que en el inciso 2 se determina: “queda establecido que el órgano de control revisará la ecuación económica financiera a los efectos de mantener la razonabilidad de la rentabilidad de la concesión.”;

Que la cláusula séptima “órgano de control”, dispone que dicho órgano “se constituirá con representantes que designen las Provincias de Neuquén y Río Negro y será comunicado al Concesionario dentro de los treinta días de la firma del presente”;

Huelga aclarar que los usuarios tenían previsto el pago del peaje sólo hasta el año 2011, por cuanto la cláusula tercera del contrato de concesión señala que el plazo de la concesión “será de diecisiete (17) años contados de la forma prevista en el artículo 1.4-Oferta Alternativa del Pliego de Condiciones Particulares”;

Asimismo, el punto 1.7.1 inc. a) del Pliego de Condiciones Particulares, en concordancia con la Ley Nº 1820 dispone: “Vencimiento del período de concesión: La concesión se extinguirá

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CUANDO SE CUMPLA EL PLAZO POR EL QUE FUE OTORGADA. Producida la extinción, la obra y las áreas de servicio revertirán al dominio público sin cargo alguno. La extinción de la Concesión implicará la de los subcontratos hechos para la explotación de las áreas de servicio de la Obra”;

En fecha 15 de Junio de 2010 el Sr. Gobernador de la Provincia del Neuquén, mediante el decreto Nº 953/10, dispuso aprobar y ratificar el Acta Acuerdo de Cesión de la Concesión de Obra Pública del puente sobre el Río Neuquén y accesos: Vinculación Centenario– Cinco Saltos y Ruta provincial Nº 7 tramo Parque industrial Neuquén-Centenario; así como los Anexos y demás instrumentos incorporados a los Exptes. 4762-000606/2008 y Nº 4862-000544/2009 de la Dirección Provincial de Vialidad dependiente de la Secretaría de Estado de Recursos Naturales y Servicios Públicos.

Dicho Decreto se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Neuquén en fecha 25 de junio del 2010.-

Que asimismo mediante el Acta Acuerdo de Cesión aprobada por el Decreto Nº 953/2010, la Provincia del Neuquén, representada por el Presidente del Directorio de la Dirección Provincial de Vialidad de la Provincia de Neuquén (ad referéndum del señor Gobernador de la Provincia), en carácter de CONCEDENTE, la empresa Caminos del Comahue S.A., en carácter de CEDENTE y la empresa EMCOPAT S.A. como CESIONARIA acordaron:

“Primera: La Cedente cede y transfiere a la Cesionaria las acciones, los derechos y las obligaciones de la Concesión de Obra Pública del puente sobre el Río Neuquén y accesos: Vinculación Centenario (Provincia del Neuquén) – Cinco Saltos (Provincia de Río Negro) y Ruta Provincial Nº 7 tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario adjudicada en fecha 22 de marzo de 1994 mediante Resolución 0113/94 del Ministerio de Hacienda, Obras y Servicios Públicos. La Cesionaria acepta de conformidad la presente cesión, subrogándose a partir del 1º de septiembre de 2.009, en el mismo lugar que le correspondía a la Cedente respecto de la Concesión. La Concedente presta su conformidad a la Cesión (…) La Cesionaria no asume las obligaciones que excedan de la relación contractual establecida en la Concesión, de modo que las deudas tributarias, comerciales, civiles o de otra índole o naturaleza quedan bajo responsabilidad de la Cedente. Esta Cesión es sin ningún otro cargo a la Cesionaria que las obligaciones de la Concesión que asume en los términos de este ACTA ACUERDO, y de la suma que por instrumento separado se establezca de conformidad entre Cedente y Cesionario por la transferencia de los bienes de propiedad de la Cedente útiles para la concesión detallados en el citado instrumento”.

Entre los considerandos de dicha Acta Acuerdo se señala que: “debido a las vicisitudes que fue sufriendo la CONCESION, ésta se vio privada de realizar mayores inversiones, ciñéndose las actuales al cumplimiento de las obligaciones laborales e impositivas y al mantenimiento indispensable para resguardar la seguridad de los usuarios”.

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También se menciona que: “por esas mismas circunstancias, tampoco se ha podido readecuar la infraestructura de la CONCESIÓN al incremento del tránsito ocurrido entre los años 1995 y 2.008 (2do trimestre) de un 150%”.

Que se agrega que tampoco se ha cumplimentado lo previsto en el “Programa de Mantenimiento” que formó parte de la Oferta contractual consistente en:

-Repavimentación de todo el tramo en el año 11 de la concesión año 2.005).

-Reseñalización Horizontal con pintura termoplástica reflectiva en todo el tramo.-

-Renovación de 2 vehículos destinados al funcionamiento del órgano de Contralor s/ Pliego.-

-Mantenimiento de iluminación (hay un 20% de luminarias fuera de servicio, en el puente sobre el río Neuquén se sustrajo el cableado eléctrico sin reponerse)”;

Se continúa diciendo que: “al día de hoy los reclamos

recíprocos de la CEDENTE, la Provincia y sus entes son los siguientes: La CEDENTE mantiene reclamaciones administrativas y judiciales contra la Provincia de Neuquén, invocando daños por la distorsión por la composición del tránsito respecto a la circulación prevista en la Concesión, aperturas impuestas de desvíos para eludir el paso por la Estación de Cobro de Peaje, cortes de ruta con daños en instalaciones, reducción de la ecuación económico financiera y falta de reajuste tarifario por incremento de costos (Caminos del Comahue S.A. c/ Provincia del Neuquén s/ Acción Procesal Administrativa, Expte. Nª 216/01, en trámite por ante el Tribunal Superior de Justicia).

-Por su parte, el Instituto Autárquico de Desarrollo Productivo (en adelante el IADEP) mantiene un reclamo contra la CEDENTE por la devolución del préstamo dinerario para la financiación de la obra. Esta reclamación tramita en los autos “IADEP c/ Caminos del Comahue S.A. s/ Cobro Ordinario de Pesos, Expte Nº 335.378/6, en trámite por ante el Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº 2 de la 1º Circunscripción Judicial de la Provincia del Neuquén….”.

“Que el recurso financiero otorgado para viabilizar la concesión fue invertido en su totalidad para realizar la obra conforme su avance físico perteneciendo la obra al dominio público provincial”.

Que por último en los considerandos, previo citar el artículo 67º del Pliego de Bases y Condiciones Generales, señala que: “la cesión importa la exigencia de la CONCEDENTE de iniciar un proceso de renegociación con la CESIONARIA a efectos de dar sustentabilidad a la CONCESIÓN”;

Que en el Anexo III del Acta Acuerdo las partes allí intervinientes, considerando “la exigencia de adoptar nuevos recaudos que permitan la continuidad del vínculo de la Concesión sustentados en nuevas bases y con el objeto de obtener una mejoría en la presentación del servicio y garantizar el reembolso del préstamo dinerario titularizado por el IADEP, ACUERDAN un nuevo cuadro tarifario.”

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Que la cláusula primera del Anexo III señala: “Establecer el cuadro tarifario que se adjunta como Anexo III-A, el cual comienza a regir a partir de la finalización de las obras de recuperación especificadas en la cláusula Sexta inc. A). Las tarifas previstas en el referido cuadro tarifario, valorizadas al mes de agosto del año 2009, serán revisadas por el órgano de Contralor según lo previsto en la cláusula cuarta “BASE TARIFARIA” del contrato Nº 2417/94 a efectos de asegurar una rentabilidad justa, razonable y sustentable de acuerdo a lo previsto en dicho Contrato”.

El plazo que se establece para la finalización de las obras mencionadas en la cláusula Sexta inc. A) del Anexo III A, “será de 120 días corridos, pudiendo la concesionaria adelantar los fondos necesarios para dar cumplimiento a las obras (…)”.

De ello se infiere que, realizadas las obras pactadas, comienza a regir el nuevo cuadro tarifario.

En ese cuadro tarifario se fijan dos tipos de tarifas: una para los usuarios del peaje de las localidades de Centenario y Vista Alegre, y otra para los usuarios en general.

Que para estos últimos se prevé una tarifa básica de $ 1,80. Dicha tarifa se va multiplicando depende del tipo de vehículo de que se trate (x 2, x 3, x 4 y x 5).

Que para los usuarios de las localidades de Centenario y Vista Alegre, quienes deberán acreditar su domicilio en dichas localidades mediante su DNI, la tarifa básica es de $0,50, la cual también se va multiplicando según el tipo de vehículo de que se trate.

Tenemos entonces que el nuevo cuadro tarifario -además de ser evidentemente injusto y discriminatorio vulnerando el principio de universalidad de la tarifa e igualdad ante la ley- es a todas luces exorbitante, confiscatorio, irrazonable, injustificado y carente de fundamentación alguna.

Adviértase que para los usuarios que no residen en las localidades de Centenario y Vista Alegre se dispone un aumento del 260%, sobre el monto actual ($ 0,50 ctvos);

Cabe señalar que en la determinación del nuevo cuadro tarifario no existió intervención del órgano de contralor, ni un dictamen técnico, ni estudio técnico económico que fundamente la nueva tarifa que se aplicará.

La cláusula primera del Anexo III del Acta Acuerdo señala que: “Las tarifas previstas en el referido cuadro tarifario, serán revisadas por el órgano de Contralor según lo previsto en la cláusula cuarta “BASE TARIFARIA” del contrato Nº 2417/94 a efectos de asegurar una rentabilidad justa, razonable y sustentable de acuerdo a lo previsto en dicho Contrato”, todo lo cual no se cumplió.

El único fundamento que se esgrime es garantizar el reembolso del préstamo dinerario que la empresa Caminos del Comahue S.A., tenía con el IADEP, trasladando así una deuda de la empresa concesionaria a los usuarios del peaje.

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Por otra parte, la Cláusula quinta del Anexo III del Acta Acuerdo dispone que: “La cesión de la concesión no implica la modificación de los términos y obligaciones originales de la misma en todo aquello NO REFORMADO EN EL PRESENTE ACUERDO. El plazo de la concesión se extenderá por el término de CATORCE AÑOS, con vencimiento pudiendo prorrogarse a opción de la concedente por tres años más a partir del vencimiento del plazo actual, con vencimiento en el año 2011”.

Que así, en virtud de la cláusula quinta citada, la nueva concesión vencería en el 2.025.

La cláusula SEXTA del Acta Acuerdo establece que la Concedente (Provincia del Neuquén) “realizará las gestiones correspondientes ante Fiduciaria Neuquina S.E. para afrontar las erogaciones destinadas a la realización de inversiones en equipamiento e infraestructura por la suma de hasta $ 2.966.000.- (pesos dos millones novecientos sesenta y seis mil)”;

En fecha 05 de noviembre del 2009, el Presidente del Directorio de la Dirección Provincial de Vialidad mediante la Resolución Nº 0992/09, aprobó “Ad Referendum” del Poder Ejecutivo Provincial, el Acta Acuerdo de Cesión de la Concesión de Obra Pública del puente sobre el Río Neuquén y accesos: Vinculación Centenario– Cinco Saltos y Ruta Provincial Nº 7 tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario; así como los anexos incorporados;

En los considerandos de la mencionada Resolución se observa que se efectúa un detalle de los antecedentes de la contratación, señalando que: “asimismo resulta una consecuencia de la renegociación de la Concesión, llevada adelante por la nueva concesionaria, cesionaria de la originaria Caminos del Comahue S.A. la extinción de los reclamos recíproco de índole judicial…”;

El 30 de noviembre de 2.009, el Asesor General de la Gobernación, mediante el Dictamen Nº 0439/09, manifestó que: “De los antecedentes obrantes en autos, así como los instrumentos rubricados, en particular, lo expuesto en la Resolución Nº 0992/09 de la Dirección Provincial de Vialidad permiten concluir que se han logrado readecuar razonablemente los términos del Contrato de Concesión, lo cual permitirá dar comienzo al repago del crédito titularizado por el IADEP así como dar cumplimiento al Programa de Mantenimiento previsto por la Dirección Provincial de Vialidad. Más allá de los prioritarios intereses arriba descriptos, que se observan satisfechos de acuerdo a los términos contractuales que se vienen analizando, no debe dejar de ponderarse que no sólo se extingue una situación claramente litigiosa, sino que se le otorga un marco de seguridad a decenas de familia que actualmente dependen de la fuente laboral que se asegura mediante el traspaso de los contratos de trabajo entre Cedente y Cesionaria”.

El 10 de diciembre de 2.009, el Fiscal de Estado de la Provincia del Neuquén, Raúl Gaitán, emitió el Dictamen Nº 4281/09.

En dicho dictamen y refiriéndose a los antecedentes del Acta Acuerdo de Cesión, se manifiesta que la cuestión sobre la que se expide se inicia con una presentación conjunta de las empresas Caminos del Comahue S.A. y Emcopat S.A. y por una presentación

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efectuada por la Dirección Provincial de Vialidad exponiendo la nueva propuesta contractual, en donde concluye que: “la arquitectura del acuerdo logrado para la continuidad de la concesión del peaje de la ruta provincial Nº 7 se presenta como una eficiente solución a un conflicto de una envergadura económica y social no despreciable”.

Que el señor Fiscal de Estado agrega que: “los reclamos cruzados y recíprocos entre el Estado Provincial y Caminos del Comahue alcanzaban una magnitud superior a los 40 millones de pesos, que: “en lo social la ruptura de la concesión expone a los 40 operarios en relación directa con la empresa a su despido y/o rescate del estado con la potencial derivación de conflictos laborales y que asimismo no debe olvidarse que la seguridad vial del tramo concesionado se encuentra afectada por la postergación derivada del incumplimiento de la empresa en obras de imprescindible necesidad”.

Que también señala que: “no se observa constancia alguna en las presentes actuaciones de la intervención requerida por el art. 50 de la Ley Nº 1284 en virtud de la posible afectación de derechos subjetivos con carácter previo a la Resolución Nº 992/09 de la Dirección Provincial de Vialidad”.

Que también advirtió que existían deficiencias en la documentación que sirve de base para la efectivización del acuerdo y que no se encontraban cumplidos los requisitos previstos en los incisos a) y c) del artículo 44º de la Ley Nº 687;

Que asimismo, dicho dictamen señala la ausencia de intervención del IADEP, al respecto dijo que: “En consecuencia, la conveniencia del acuerdo en dicho punto deber ser evaluada por el IADEP restando sólo mencionar que, por la cláusula 3º del mismo, la Provincia desistiría del reclamo judicial iniciado por tal concepto…”.

Más adelante agregó que: “Igualmente se señala que, a efectos de tener por desistida la presente acción judicial, se requiere la formalización del reconocimiento de la deuda acordada con el IADEP y constitución de garantía suficiente a fin de proteger adecuadamente el erario provincial”.

El 5 de febrero de 2010, el Asesor General de Gobierno emitió el Dictamen Nº 0031/10, en el que se analizó la conveniencia del Acta Acuerdo de Cesión sólo en lo atinente a la deuda de la “cedente” Caminos del Comahue S.A. con el IADEP, y el pago de los intereses punitorios;

Al respecto señaló que: “mediante su ratificación se despejara una cuestión litigiosa que es de interés público zanjar, en tanto la incertidumbre que la cuestión genera se traslada a los usuarios del corredor vial, que verán sensiblemente mejorada las condiciones del mismo una vez efectivizadas las obras, inversiones y mejoras proyectadas”.

Que agregó que: “No debe omitirse tampoco que la acción litigiosa planteada por el propio IADEP, en modo alguno cimentada en una sentencia, toda vez que el proceso judicial se encuentra en etapa probatoria, se consolida en una plan de pagos que la recomposición tarifaria permitirá llevar adelante, con las

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seguridades que se han adoptado para garantizar efectivamente el ingreso de los fondos, los que serán suministrados de manera diaria, importando ello una clara ventaja para el organismo de crédito productivo, que aún para el supuesto de que en el futuro contara con una sentencia favorable su cumplimiento sería de dudosa materialización, habiéndose mejorado sustancialmente la garantía en el pago, atento que es la misma concesión la garantía. La compleja convención alcanzada, que reviste caracteres propios de los institutos receptados por los arts. 832 y 801 del Cód Civ. ( transacción y novación) deviene claramente eficaz a los fines de obtener el recupero del préstamos… En conclusión, la recomposición contractual alcanzada merece reconocerse como un método apto y sustancialmente justo para dar solución a los problemas verificados desde hace tiempo en la concesión, tan así que durante todo su término existieron diferentes propuestas, proyectos y renegociaciones que no satisficieron, en los hechos, los fines de bien público que cabe resguardar en el particular, a saber: la seguridad de los usuarios y el recupero del recurso financiero…”.

Que el 21 de marzo de 2010, el Fiscal de Estado emitió el Dictamen Nº 4320/2010, en el que señaló que: “esta Fiscalía reitera que no existen objeciones formales y materiales a efectuar respecto de la continuación de las actuaciones procurando el dictado de la norma legal pretendida atento las argumentaciones vertidas en el Dictamen Nº 4281/09.”;

Que el señor Fiscal agregó que: “En primer lugar, se considera que la constante modificación e indeterminación de una deuda en el marco de una renegociación contractual que procura la cesión de una concesión de una obra publica de alto interés e impacto en la sociedad no solo debilita la postura de la Administración acortando sus posibilidades de negociación son que además genera la posible imputación al Estado Provincial de hechos generadores de responsabilidad atento la afectación de derechos subjetivos públicos que el cesionario puede considerar adquiridos en el marco del presente proceso”. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que, en el presente caso la Administración Pública tiene la intención de ceder un contrato administrativo vigente pero incumplido buscando resolver una compleja situación jurídica, económica y social, no de realizar un convenio transaccional que ponga fin a un litigio judicial en particular. En este sentido, con la formalización de la citada cesión de la concesión encontraríamos la pretendida satisfacción de distintos intereses fiscales que fundan acciones y defensas esgrimidas en sede judicial en los distintos expedientes señalados por quien suscribe a fs. 175/181. De hecho, tal como señala el Asesor General a fs. 200, la acción litigiosa planteada por el propio IADEP, en modo alguno cimentada en una sentencia, toda vez que el proceso judicial se encuentra en etapa probatoria, se consolida en un plan de pagos que la recomposición tarifaria permitirá llevar adelante, con las seguridades que se han adoptado para garantizar efectivamente el ingreso de fondos”.

Que concluye diciendo que: “esta Fiscalía coincide con lo expuesto en tal oportunidad por el Asesor General de Gobierno respecto de la liquidación que deberá tenerse en cuenta a los fines de la cesión de la concesión objeto de análisis”.

Que el 16 de abril de 2.010, el señor Silvano Cuevas, en carácter de Presidente de la empresa Corredores Viales S.A.,

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formuló un Acta de Propuesta Complementaria; que en la misma entre otras cuestiones se consigna “la obra descripta en la cláusula sexta del anexo III, serán ejecutadas en un plazo de 180 días, dando inicio a los (10) días de la firma del decreto, prescindiendo del plazo en que se produzcan los aportes de la provincia”.

Que el 15 de junio de 2010, mediante el Decreto Nº 953/10, se aprobó y ratificó el Acta Acuerdo de Cesión de la Concesión de Obra Pública del puente sobre el Río Neuquén y accesos: vinculación Centenario – Cinco Saltos y Ruta Provincial Nº 7 tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario, así como los Anexos y demás instrumentos incorporados a los Exptes. 4762-000606/2008 y Nº 4862-000544/2009 de la Dirección Provincial de Vialidad dependiente de la Secretaría de Estado de Recursos Naturales y Servicios Públicos.

Que dicho Decreto se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia del Neuquén, el 25 de junio del 2010.

Que desde el día 1º de julio del corriente año, la empresa Corredores Viales S.A, está a cargo de cobro del peaje en la Ruta Provincial Nº 7.

VII- LA ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NUEVA BASE TARIFARIA:

En primer lugar es dable señalar que la base tarifaria establecida en el Pliego de Condiciones Particulares que regía la contratación fue modificada sustancialmente por el Acta Acuerdo y sus anexos, ratificada y aprobada por el Decreto Nº 953/2010.

Respecto a las “Bases Tarifarias” el Pliego de Condiciones Particulares de la Licitación Nº 14/93, en el punto 1.5, artículo 1.5.1 dispone que “La tarifa básica total es la que abona un vehículo de dos ejes simples y hasta 2,10 m de altura para recorrer la totalidad de la obra, en cada sentido de circulación. La oferta consistirá en la cotización en moneda de curso legal, de la tarifa básica ofrecida por el oferente la que no podrá superar los $ 0,70 (setenta centavos). La tarifa básica deberá incluir todos los impuestos y tasas vigentes a la fecha de cotización, debiendo reflejar la viabilidad económica financiera”.

Como surge de los antecedente narrados, el artículo 1.5.2 del PCP contempla la escala tarifaria para los distintos tipos de vehículos automotores. Así señala que “Los vehículos automotores abonarán el porcentual de tarifa básica según categoría:

1) Vehículo hasta 2 ejes y hasta 2,10 m de altura o sin rueda doble: Tarifa básica2) Vehículo hasta 2 ejes y más de 2,10 m de altura o rueda doble: Tarifa básica x 23) Vehículo de más de 2 ejes y hasta 4 y de menos de 2,10 m de altura o rueda doble: Tarifa básica x 24) Vehículo de más de 2 ejes y hasta 4 y de más de 2,10 m de altura o rueda doble: Tarifa básica x 3

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5) Vehículo de más de 4 ejes y hasta 6 o rueda doble: Tarifa básica x 46) Vehículo de más de 6 ejes y de más de 2,10 m de altura o rueda doble: Tarifa básica x 5

También se dispone que, el artículo 1.6 denominado “Delegación” señala que “El ORGANO DE CONTROL a que se refiere el artículo 17º del Pliego de Bases y Condiciones Generales será integrado por representantes que designen las Direcciones de Vialidad de la Provincia de Río Negro y Neuquén”.

Además de lo estatuido por el Pliego de Condiciones Particulares, el Contrato de Concesión en la cláusula cuarta “Base Tarifaria” dispone que “la tarifa básica total para el vehículo definido en el punto 1.5.1 del Pliego Particular se la licitación será de $ 0,68 centavos.”

En el inciso 2) se determina que: “queda establecido que el órgano de control revisará la ecuación económica financiera a los efectos de mantener la razonabilidad de la rentabilidad de la concesión.”

La cláusula Séptima de dicho Contrato bajo el título “órgano de control” dispone que “es el previsto en el pliego y se constituirá con representantes que designen las Provincias de Neuquén y Río Negro y será comunicado a el Concesionario dentro de los treinta días de la firma del presente”.

Ahora bien, modificándose todas las cláusulas señaladas, el Anexo III del Acta Acuerdo las partes contrayentes, considerando “la exigencia de adoptar nuevos recaudos que permitan la continuidad del vínculo de la Concesión sustentados en nuevas bases y con el objeto de obtener una mejoría en la prestación del servicio y garantizar el reembolso del préstamo dinerario titularizado por el IADEP” ACUERDAN, en la cláusula primera, establecer un nuevo cuadro tarifario.

Dicha cláusula primera del Anexo III señala: “Establecer el cuadro tarifario que se adjunta como Anexo III-A, el cual comenzará a regir a partir de la finalización de las obras de recuperación especificadas en la cláusula Sexta inc. A). Las tarifas previstas en el referido cuadro tarifario, valorizadas al mes de agosto del año 2009, serán revisadas por el órgano de Contralor según lo previsto en la cláusula cuarta “BASE TARIFARIA” del contrato Nº 2417/94 a efectos de asegurar una rentabilidad justa, razonable y sustentable de acuerdo a lo previsto en dicho Contrato”.

Como ya se señaló en los antecedentes, el nuevo cuadro tarifario previsto en el Anexo III A fija dos tipos de tarifas diferenciales: una para los usuarios de las localidades de Centenario y Vista Alegre, y otra para los usuarios en general.

Para los Usuarios en General, se prevé una tarifa básica de $ 1,80. Dicha tarifa se va multiplicando depende del tipo de vehículo de que se trate (x 2, x 3, x 4 y x 5).

En cambio, para los usuarios de las localidades de Centenario y Vista Alegre, quienes deberán acreditar su domicilio en dichas

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localidades mediante su DNI, la tarifa básica es de $0,50, la cual también se va multiplicando según el tipo de vehículo de que se trate.

El cuadro tarifario diferenciado - además de ser evidentemente injusto y discriminatorio, vulnerando el principio de universalidad de la tarifa e igualdad ante la ley- es a todas luces exorbitante, confiscatorio, irrazonable, injustificado y carente de fundamentación alguna.

De este modo, para los usuarios que no residen en las localidades de Centenario y Vista Alegre se dispone un aumento del 260%, teniendo en cuenta que el monto que pagan actualmente es de $ 0,50 (cincuenta centavos).

También resulta fundamental señalar que en la determinación del nuevo cuadro tarifario no existió intervención alguna del órgano de contralor, ni un dictamen técnico o estudio técnico económico que fundamente la nueva tarifa que se cobrará inminentemente o la variación de la ecuación económica financiera del contrato.

La propia cláusula primera del Anexo III del Acta Acuerdo señala que “Las tarifas previstas en el referido cuadro tarifario, serán revisadas por el órgano de Contralor según lo previsto en la cláusula cuarta “BASE TARIFARIA” del contrato Nº 2417/94 a efectos de asegurar una rentabilidad justa, razonable y sustentable de acuerdo a lo previsto en dicho Contrato”.

Como ya se señaló, el cumplimiento del pliego de bases y condiciones es decisivo para la transparencia de todo el procedimiento licitatorio y es la ley del contrato.

En este sentido cabe señalar que no se observa intervención alguna del órgano de contralor fijado en el Pliego.

Se debe tener en cuenta que por prescripción constitucional las tarifas deben ser justas y razonables y deben cumplir con los principios constitucionales sobre tributación, legalidad, igualdad y no confiscatoriedad.

La tarifa es confiscatoria, toda vez que se ha establecido un aumento del 260%, no habiéndose demostrado mayores costos ni la variación de la situación económica financiera del contrato.

En este sentido el fundamento que se esgrime es garantizar el

reembolso del préstamo dinerario que la empresa Caminos del Comahue tenía con el IADEP, según fuera afirmado en los considerandos del Acta Acuerdo de la siguiente manera: “ debido a las vicisitudes que fue sufriendo la CONCESION, ésta se vio privada de realizar mayores inversiones, ciñéndose las actuales al cumplimiento de las obligaciones laborales e impositivas y al mantenimiento indispensable para resguardar la seguridad de los usuarios..” y continúa diciendo: “…Que al día de hoy los reclamos recíprocos de la CEDENTE, la Provincia y sus entes son los siguientes: La CEDENTE mantiene reclamaciones administrativas y judiciales contra la Provincia de Neuquén, invocando daños por la distorsión por la composición del tránsito respecto a la circulación

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prevista en la Concesión, aperturas impuestas de desvíos para eludir el paso por la Estación de Cobro de Peaje, cortes de ruta con daños en instalaciones, reducción de la ecuación económico financiera y falta de reajuste tarifario por incremento de costos (Caminos del Comahue S.A. c/ Provincia del Neuquén s/ Acción Procesal Administrativa, Expte. Nª 216/01, en trámite por ante el Tribunal Superior de Justicia)” y por último agrega:

“Por su parte, el Instituto Autárquico de Desarrollo Productivo (en adelante el IADEP) mantiene un reclamo contra la CEDENTE por la devolución del préstamo dinerario para la financiación de la obra. Esta reclamación tramita en los autos “IADEP c/ Caminos del Comahue S.A. s/ Cobro Ordinario de Pesos, Expte Nº 335.378/6, en trámite por ante el Juzgado Civil, Comercial y de Minería Nº 2 de la 1º Circunscripción Judicial de la Provincia del Neuquén….;”

En la Resolución Nº 0992/09 se observa que se efectúa un detalle de los antecedentes de la contratación, señalando que: “asimismo resulta una consecuencia de la renegociación de la Concesión, llevada adelante por la nueva concesionaria, cesionaria de la originaria Caminos del Comahue S.A. la extinción de los reclamos recíproco de índole judicial…”;

En su Dictamen Nº 0439/09, de fecha 30 de Noviembre de 2.009 el Asesor General de la Gobernación, manifiesta que “De los antecedentes obrantes en autos, así como los instrumentos rubricados, en particular, lo expuesto en la Resolución Nº 0992/09 de la Dirección Provincial de Vialidad permiten concluir que se han logrado readecuar razonablemente los términos del Contrato de Concesión, lo cual permitirá dar comienzo al repago del crédito titularizado por el IADEP así como dar cumplimiento al Programa de Mantenimiento previsto por la Dirección Provincial de Vialidad. Más allá de los prioritarios intereses arriba descriptos, que se observan satisfechos de acuerdo a los términos contractuales que se vienen analizando, no debe dejar de ponderarse que no sólo se extingue una situación claramente litigiosa, sino que se le otorga un marco de seguridad a decenas de familia que actualmente dependen de la fuente laboral que se asegura mediante el traspaso de los contratos de trabajo entre Cedente y Cesionaria”.

En el mismo sentido el Dictamen Nº 4281/09 del Fiscal de Estado de la Provincia del Neuquén, de fecha 10 de diciembre de 2.009 concluye diciendo que: “la arquitectura del acuerdo logrado para la continuidad de la concesión del peaje de la ruta provincial Nº 7 se presenta como una eficiente solución a un conflicto de una envergadura económica y social no despreciable” y que: “los reclamos cruzados y recíprocos entre el Estado Provincial y Caminos del Comahue alcanzaban una magnitud superior a los 40 millones de pesos”.

También dijo que: “En consecuencia, la conveniencia del acuerdo en dicho punto deber ser evaluada por el IADEP restando sólo mencionar que, por la cláusula 3º del mismo, la Provincia desistiría del reclamo judicial iniciado por tal concepto…”. Luego manifestó que “Igualmente se señala que, a efectos de tener por desistida la presente acción judicial, se requiere la formalización del reconocimiento de la deuda acordada con el IADEP y constitución de garantía suficiente a fin de proteger adecuadamente el erario provincia”.

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Luego, en fecha 05/02/2010, el Asesor General de Gobierno mediante el dictamen Nº 0031/10 analizó la conveniencia del Acta Acuerdo de Cesión sólo en lo atinente a la deuda de la “cedente” Caminos del Comahue S.A. con el IADEP, y el pago de los intereses punitorios, ya que “mediante su ratificación se despejara una cuestión litigiosa que es de interés público zanjar, en tanto la incertidumbre que la cuestión genera se traslada a los usuarios del corredor vial, que verán sensiblemente mejorada las condiciones del mismo una vez efectivizadas las obras, inversiones y mejoras proyectadas”. No debe omitirse tampoco que la acción litigiosa planteada por el propio IADEP, en modo alguno cimentada en una sentencia, toda vez que el proceso judicial se encuentra en etapa probatoria, se consolida en una plan de pagos que la recomposición tarifaria permitirá llevar adelante, con las seguridades que se han adoptado para garantizar efectivamente el ingreso de los fondos, los que serán suministrados de manera diaria, importando ello una clara ventaja para el organismo de crédito productivo, que aún para el supuesto de que en el futuro contara con una sentencia favorable su cumplimiento sería de dudosa materialización, habiéndose mejorado sustancialmente la garantía en el pago, atento que es la misma concesión la garantía. La compleja convención alcanzada, que reviste caracteres propios de los institutos receptados por los artículos 832 y 801 del Código Civil ( transacción y novación) deviene claramente eficaz a los fines de obtener el recupero del préstamos…”.

Tenemos entonces que el nuevo cuadro tarifario tiene como único fundamento trasladar a los usuarios una deuda que tenía la concesionaria Caminos del Comahue S.A..

También resulta fundamental señalar que en la determinación del nuevo cuadro tarifario no existió intervención alguna del órgano de contralor, ni un dictamen técnico, ni estudio técnico económico que fundamente la nueva tarifa que se cobrará inminentemente .

Por lo aquí expuesto, el aumento tarifario no obedecería a mayores costos ni a variación económico financiera alguna, sino para recuperar un crédito del IADEP.

Por otra parte, cabe señalar que el concepto de tarifas justas y razonables implica que las mismas sean proporcionales a la prestación del servicio brindado. No debe perderse de vista que el monto del peaje debe ser razonable, es decir proporcional al costo que por todo concepto demande la obra. Los principios de equidad y razonabilidad que emanan de la Constitución Nacional, determinan que su verificación se deba adecuar a las circunstancias especiales de cada caso concreto. El origen del peaje es una obra pública de la cual es inseparable y su finalidad apunta a la cobertura de los gastos que ella demande, siendo en este punto aplicables por analogía las reglas que regulan las tasas. Así, se ha destacado que, para la determinación del monto de las tasas "debe considerarse si la recaudación global de las mismas es razonablemente proporcional al costo directo o indirecto del servicio, so pena de que si se excede más allá de lo razonable, la tasa carecerá parcialmente de causa,

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en cuanto con su recaudación se han de financiar otros servicios divisibles o indivisibles que tendrían que ser materia de otras tasas u otros impuestos; la falta de razonabilidad entre el quantum de la tasa y el costo (directo e indirecto) del servicio, puede fundar la defensa de falta parcial de causa que conlleva a la declaración de su inconstitucionalidad”.

Tal como surge de la lectura del Acta Acuerdo y Anexos y dictámenes previos a la emisión del Decreto Nº 953/2010, la obra concesionada se efectuó en casi su totalidad.

Así, existe una evidente falta de proporcionalidad entre las tarifas y el monto de las inversiones de mantenimiento que deberían realizarse.

Claro está que, si el monto originario del peaje absorbía la cobertura de gastos por obras o servicios concluidos, debería ser reducido en función del costo real de las prestaciones subsistentes.

Que la Corte sostuvo en "Maruba S.C.A. c. Secretaría de la Marina Mercante" que: "las atribuciones de la Administración Pública en materia de tarifas no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostración objetiva del fundamento de las modificaciones que se efectúen, ..., a la ponderación de la distinta evolución observada entre el tipo de cambio y los índices de precios internos, que rigen para los ingresos y costos respectivamenten a la necesidad de satisfacer tanto los intereses de las empresas prestatarias como los de los usuarios, a la variación de los componentes del costo de operación del servicio, y al objetivo de mantener la relación costos e ingresos de los permisionarios" ( Fallos 321:1786 - La Ley, 1999-F, 456).

Tenemos así, que el nuevo cuadro tarifario vulnera el derecho constitucional de propiedad. El artículo 17º de la Constitución Nacional es claro y preciso toda vez que ampara en un sentido amplio el “derecho de propiedad”.

El accionar estatal impugnado ignora las normativas superiores que rigen, intentando, legitimar un acuerdo contrario a derecho y soslayando el orden jurídico.

Por otra parte se advierte que el peaje – en este caso- representa un impuesto encubierto. Ello, por cuanto por intermedio del peaje el Estado no puede concretar un beneficio fiscal, ya que su monto debe estar únicamente destinado a solventar los gastos que genere la obra que le dio origen.

La afectación de los fondos a un destino diferente, como en el caso, y el establecimiento de montos que exceden los gastos de la obra en cuestión, son modalidades que vulneran el marco constitucional vigente.

En este punto resulta importante conocer el destino que le asigna el Estado a los fondos obtenidos mediante el peaje. Si ellos, en forma total o parcial, no son empleados para cubrir los gastos que producen una obra determinada o aquellas que le son accesorias o complementarias, se estará en presencia de un impuesto encubierto que grava el mero hecho de la circulación.

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Que en este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos: "Estado nacional c. Arenera El Libertador S.R.L”, el voto de los doctores Petracchi, Nazareno y Moliné O'Connor, expresó que “la correspondencia del peaje con la concreta prestación de un servicio o realización de una obra permite apreciar cuándo la contribución es propiamente un peaje y cuándo se trata de un impuesto encubierto que grava el tráfico interjurisdiccional prohibido por la Constitución.” Que en el considerando 5° del voto de los doctores Petracchi, Nazareno y Moliné O'Connor, aparece reflejada esta característica que impide asignar, a los fondos recaudados con el peaje, un destino total o parcialmente diferente. Esto último importaría una desnaturalización del peaje mediante la aplicación de un impuesto encubierto.

Que como se observa el nuevo cuadro tarifario tiende a asegurar el pago del crédito debido al IADEP, como asimismo es utilizado para efectuar una transacción de las acciones litigiosas entre la empresa Caminos del Comahue S.A. y el Estado Provincial y el IADEP.

Que las tarifas diferenciales que se establecieron en el nuevo cuadro tarifario VULNERAN el principio de igualdad ante la ley establecido en el artículo 16º de la Constitución Nacional.

El principio de igualdad juega como una garantía para los

usuarios de que se les dispense igual tratamiento jurídico y económico, sin discriminaciones.

Que una tarifa establecida en base al lugar de residencia de los usuarios, es discriminatoria.

Por último, cabe señalar que para la nueva fijación de una tarifa se debería haber dado la participación necesaria a los usuarios. En ese sentido, “un nuevo régimen tarifario requiere la realización de una audiencia pública - instituto de raigambre constitucional (conf. Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, Ed. FDA, 8ª edición, pág. XI-3)- que permita el conocimiento e información adecuada por parte de los usuarios afectados;

Sobre este mecanismo de participación ciudadana Gordillo señala que: "a) es un garantía objetiva de razonabilidad para el administrado en cuanto a percepción de que el Estado actúa con sustento fáctico, proporcionalidad, etc.; b) es un mecanismo idóneo de la formación de consenso de la opinión pública respecto de la juridicidad y conveniencia del obrar estatal, de testear la reacción pública posible antes de comprometerse formalmente a un curso de acción; c) es una garantía objetiva de transparencia de los procedimientos estatales respecto de los permisionarios y concesionarios, de modo tal que el público perciba esa relación como transparente y límpida. Esa transparencia, conviene no olvidar, viene también exigida por la Convención Interamericana contra la Corrupción; c) es un elemento de democratización del poder, conforme el ya clásico principio de que ya la democracia es no sólo un modo de designación del poder, sino también un modo

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de ejercicio del poder; e) es también un modo de participación ciudadana en el poder público, exigido por principios políticos, constitucionales y supranacionales" (Agustín Gordillo, "Tratado de Derecho Administrativo", t. 2, 6ª edición, Fundación de Derecho Administrativo, Cap. XI, p. 6).

La circunstancia de que no se encuentre reglamentado en el ámbito provincial en nada impide su plena operatividad, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías.

Por lo tanto, al haberse obviado el procedimiento de las audiencias públicas previsto de modo implícito en artículo 42º de la Constitución Nacional, para la implementación del nuevo cuadro tarifario, se desconoció el derecho de los usuarios a informarse acerca de las razones del aumento de la tarifa.

Que la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV), resolvió en el mismo sentido, al decir que: "La realización de una audiencia pública no sólo importa una garantía de razonabilidad para el usuario y un instrumento idóneo para la defensa de sus derechos, un mecanismo de formación de consenso de la opinión pública, una garantía de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratización del poder, sino que -en lo que hace al 'sub examine'- resultaría una vía con la que podrían contar los usuarios para ejercer su derecho de participación en los términos previstos en el invocado art. 42 de la Constitución Nacional antes de una decisión trascendente" (CNCAF, Sala IV, "Martín c. Secretaría de Comunicaciones", LA LEY, 1998-D, 712 - con nota de Estela B. Sacristán, LA LEY, 1999-B, 487, con nota de Iván F. Budassi, LA LEY, 2000-E, 511, DJ 1-998-3, 541 - Colección de Análisis Jurisprudencial 01/01/1900, 762).

VIII.- LA PRÓRROGA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN COMO VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD DE LOS USUARIOS:

Como se dijo con anterioridad, el “Acta Acuerdo” y posterior decreto que aprueba y ratifica, modificó en casi su totalidad el pliego de bases y condiciones y cláusulas del contrato de concesión que regían la contratación. Dicha acta acuerdo modifica el plazo de la concesión hasta el año 2025.

En este sentido, basta con observar la cláusula tercera del contrato de concesión, en la cual expresamente se señala que el plazo de la concesión es “de diecisiete (17) años contados de la forma prevista en el artículo 1.4-Oferta Alternativa del Pliego de Condiciones Particulares”, por lo que dicha concesión vencía en el año 2.011.-

Asimismo, el punto 1.7.1 inc. a) del Pliego de Condiciones Particulares, en concordancia con la Ley 1820 dispone que: “Vencimiento del período de concesión: La concesión se extinguirá CUANDO SE CUMPLA EL PLAZO POR EL QUE FUE OTORGADA. Producida la extinción, la obra y las áreas de servicio

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revertirán al dominio público sin cargo alguno. La extinción de la Concesión implicará la de los subcontratos hechos para la explotación de las áreas de servicio de la Obra”.

Además, la Ley 1820 en la que se basó el llamado a Licitación en su artículo 24 expresamente contemplaba que “El poder Ejecutivo podrá otorgar concesiones de servicios y obras públicas POR UN TERMINO FIJO, a sociedades privadas, mixtas o a entes públicos para la construcción conservación o explotación de obras públicas mediante cobro de tarifas, precios o peaje, conforme a los procedimientos que fija esta ley…” (el destacado nos pertenece).

Otro aspecto que merece destacarse, es el contrato de concesión, en su cláusula décimo cuarta, reafirma el orden de prelación jerárquica de las normas que rigen dicha contratación pública, la cual se enmarcó en la Ley 1820 y en la Ley 0687 en su capítulo V, señalando la prelación del pliego de las condiciones particulares, prosiguiendo luego el Pliego de Bases y Condiciones Generales y por último la adjudicación y el decreto aprobatorio del Poder Ejecutivo Provincial. El mismo debe, además, entenderse inscripto dentro del ordenamiento jurídico general al cual accede, que en el presente caso fue la Ley 1820.

El postulado del principio de legalidad se traduce en la exigencia de que la actuación de la administración se realice de conformidad al ordenamiento positivo, el cual limita o condiciona su poder jurídico y exige que toda la actividad administrativa encuentre fundamento en una norma, objetivando la competencia y los fines de la actividad administrativa de modo tal que la misma no quede librada al arbitrio del funcionario de turno.

La administración no puede desconocer que los términos de una ley no pueden ser negados o limitados por una norma de rango inferior. Cualquiera sea la especie de reglamentos de que se trate, éstos se hallan subordinados a las leyes.

Los reglamentos y el obrar administrativo se deben subordinar necesariamente a la ley. La preeminencia de la ley por sobre todas las otras normas generales e individuales surge clara del propio texto constitucional. “La organización y estructura del Estado moderno... da a la ley formal una situación de preeminencia sobre las demás fuentes del derecho. El acto legislativo está colocado arriba de toda otra actividad del Estado, como una voluntad superior y jurídicamente más fuerte: la ley es irrefragable. En otros términos, la voluntad del Estado, cuando tiene ese origen, no puede válidamente ser anulada, modificada o privada de sus efectos... ella anula todos los actos emitidos en nombre del Estado que le son contrarios” (Mayer, Otto. Derecho Administrativo Alemán).

En ese sentido, consideramos que el Acta Acuerdo y posterior Decreto que la ratifica y aprueba viola derechos y garantías constitucionales, no sólo porque aplica un aumento tarifario ilegal, confiscatorio, y discriminatorio, sino que además excede el período de la concesión, como asimismo vulnerando el art. 80 de la Carta Magna Provincial.

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En un sentido más amplio cabe destacar el Alto Valle de Río Negro y Neuquén constituye un conglomerado urbano integrado por varias ciudades prácticamente unidas. Sus habitantes se vinculan entre sí por motivos de diversa índole, familiar, laboral, comercial, educativo y social en general. En ese contexto, la ciudad de Neuquén cuenta con importantes centros comerciales, educativos, como es el caso de la Universidad Nacional del Comahue, culturales, administrativos y centros de salud de alta complejidad, por lo que los vecinos de las ciudades de este Valle, se encuentran prácticamente obligados a trasladarse a Neuquén. También la Capital se vincula con las localidades aledañas por motivos, de producción agrícola, explotación de recursos naturales, entre otros aspectos. El aumento desmedido, confiscatorio, injustificado y discriminatorio de la tarifa de peaje del corredor vial de la Ruta 7 afecta gravemente esos aspectos de la vida de los habitantes de la zona.

Debe V.S. considerar también que dicho aumento afecta a la totalidad de la población, especialmente a las personas de menores ingresos, por cuanto alcanza a todo tipo de vehículos que transiten por el corredor vial. En el caso del transporte público, obviamente el aumento será traslado al costo del pasaje. En el caso de transporte de mercaderías o productos, se lo incorporará al flete.

Ante este cuadro de situación, V.S. debe ponderar no solo el grado de afectación económica que produce el aumento de la tarifa del peaje aprobado por el Decreto Nº 953/2010, sino también la afectación de aspectos centrales de la vida de los habitantes de la región. Sin dejar de considerar que este aumento tiene como justificación el recupero de un crédito que debió ser reclamado por el Estado provincial, en tiempo y forma, al deudor, quién se beneficio y no cargar su recupero en la población. A todas luces, resulta evidente que el aumento del peaje afecta a todos los ciudadanos, particularmente de quienes tienen menores recursos económicos, con lo que se está muy lejos de justificar el interés general de la medida adoptada, la que aparece en perjuicio de ese interés general y en beneficio de un particular.

En virtud de lo expuesto, con dicho aumento tarifario, no sólo se estaría violando el derecho a la propiedad y a la igualdad, sino que también y de un modo indirecto los derechos a la salud, a la educación, al trabajo, entre otros.

IX- DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES VULNERADOS:

Que en orden a lo analizado se observa que el Acta Acuerdo de Cesión de Obra Pública del Puente sobre el Río Neuquén y Accesos, vinculación Centenario-Cinco Saltos y Ruta Provincial Nº 7 –Tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario y sus Anexos, la Resolución Nº 992/2009 del Presidente del Directorio de la Dirección Provincial de Vialidad de la Provincia del Neuquén y el Decreto Nº

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953/2010 del Poder Ejecutivo provincial, vulnerarían derechos garantizados en los artículos 1º, 14º, 16º, 17º, 18º, 28º, 31º, 42º, 75º inc. 22) y concordantes de la Constitución Nacional.

Que como se ha señalado en reiterados pronunciamientos judiciales, la sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, "Mantenimientos del Sur S.R.L.", res. del 8-VII-2005; N° 2873, "Club Náutico Hacoaj", res del 25- X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.", res. del 8-V-2006; N° 12443, "ABDALA", res. del 7-V-2007, entre otras).

Que en sentido coincidente se ha señalado que: "no existe razón de interés público que justifique apartarse de nuestra Ley Fundamental, pues el primer interés público es asegurar el imperio del derecho" (Luqui, Roberto Enrique, "Las facultades de los organismos recaudadores en nuestro ordenamiento jurídico", LA LEY, diario del 1-IX-2009, p. 5 y sigs.). Que cabe exponer que la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Neuquén ha recepcionado importante número de quejas de usuarios del peaje en cuestión, que en este momento se traduce en 186 actuaciones.

Como se observa el nuevo cuadro tarifario tiende a asegurar el pago del crédito debido por la concesionaria “concedente” al Iadep, como asimismo es utilizado para efectuar una transacción de las acciones litigiosas entre la concesionaria “cedente” Caminos del Comahue S.A.- Estado Provincial y Iadep- Concesionaria “cedente” Caminos del Comahue S.A.).

También vulnera derechos constitucionales de esta parte los dos tipos de tarifas diferenciales que se establecieron en el nuevo cuadro tarifario.

El hecho de que se haya impuesto una tarifa para los usuarios de las localidades de Centenario y Vista Alegre, y otra para los demás usuarios en general, vulnera a todas luces el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional.

La igualdad juega como una garantía para los usuarios de la obra concesionada en el sentido del derecho que tenemos a que se nos dispense igual tratamiento jurídico y económico, sin efectuar discriminaciones.

El régimen tarifario basado en la localidad de residencia de los usuarios, genera un trato desigual, pues en la práctica tenemos que vecinos de las distintas localidades del Alto Valle utilizan el tramo concesionado.

La igualdad como base impositiva (el art. 16, Constitución Nacional) determina que el uso de la obra y el monto de la contribución no pueden estar sujetos a discriminaciones que, como tales, son arbitrarias. En virtud del principio de la igualdad fiscal, la imposición debe ser igual para todos los obligados en iguales circunstancias y su monto debe ser igual para todos los usuarios que se encuentran en las mismas condiciones.

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Por ello con dicho aumento tarifario, no solo se estaría violando el derecho a la igualdad y a la propiedad protegidos constitcionalmente sino tambien y de un modo indirecto los derechos a la salud, a la educación, al trabajo, entre otros.

Por los fundamentos expuestos, solicitamos se ordene al Estado Provincial dé cumplimiento al pliego de condiciones generales y particulares de la licitación 14/93, ley Nº 1820, 2141, art. 42 de la Constitución Nacional y arts. 55 y 80 de la Constitución Provincial, y en consecuencia, se ordene a la demandada se abstenga de aplicar el nuevo cuadro tarifario, implementado por el Decreto Nº 953/2010 del Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén; la Resolución Nº 992/2009 del Presidente del Directorio de la Dirección Provincial de Vialidad de la Provincia del Neuquén y; el Acta Acuerdo de Cesión de Obra Pública del Puente sobre el Río Neuquén y Accesos, vinculación Centenario-Cinco Saltos y Ruta Provincial Nº 7 –Tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario y sus Anexos y por lo tanto se suspendan los efectos de las normas atacadas. Asimismo se ordene al Estado Provincial se abstenga de incursionar por vías de hecho o dictar actos administrativos que importen la inobservancia y violación del marco normativo y regulatorio. Todo ello a los fines de tutelar el derecho constitucional de propiedad de los usuarios perjudicados por el accionar administrativo atacado mediante el cual, arbitraria e ilegalmente, se produce un incremento infundado y exorbitante de la tarifa del peaje sobre el tramo concesionado supra individualizado. Además, mediante dicho accionar se han fijado tarifas diferenciadas “según el lugar de residencia de los usuarios”, vulnerando de manera manifiesta el principio de igualdad ante la ley y creando una discriminación entre los usuarios de este corredor vial.

X.- MEDIDA CAUTELAR – PROCEDENCIA:La violación directa y manifiesta a los derechos

constitucionales de los usuarios del tramo concesionado, amerita que V.S. disponga la suspensión de los efectos derivados de los instrumentos impugnados: Decreto Nº 953/2010, Resolución Nº 992/2009 del Presidente del Directorio de la Dirección Provincial de Vialidad y Acta Acuerdo de Cesión de Obra Pública del Puente sobre el Río Neuquén y Accesos, vinculación Centenario-Cinco Saltos y Ruta Provincial Nº 7 –Tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario y sus anexos, hasta tanto se resuelva la presente acción. Además –y hasta tanto se expida sobre el fondo de la pretensión deducida-, ordene a la demandada se abstenga de decidir cualquier aumento tarifario o reducción o modificación de las obligaciones contractuales oportunamente pactadas. Todo ello con efectos erga omnes, dentro de su jurisdicción, conforme a la doctrina de la Corte en el Caso Halabi.

Ello, a los fines de que no se tornen ilusorios los derechos de propiedad e igualdad de los usuarios.

Se han desarrollado y probado cabalmente durante la fundamentación de esta acción los requisitos y/o extremos de toda medida cautelar: verosimilitud en el derecho y peligro en la demora. La verosimilitud del derecho en resumen se encuentra acreditada acabadamente supra, ante el ilegítimo obrar de la administración, el

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cual posee todos los vicios ya enumerados y en cuanto afecta nuestros derechos y garantías constitucionales.

Así pues, en el caso concreto que nos ocupa, no hay duda alguna que la medida cautelar que se solicita resulta ajustada a derecho, atento la ilegitimidad manifiesta de las normas impugnadas.

La relación jurídica entre el usuario y la concesionaria del servicio de peaje, se rige por el marco legal vigente y el contrato de concesión, esas normas deben interpretarse en función de los principios rectores emanados de las normas de jerarquía superior, en tanto tienden a equiparar la dispar relación de fuerzas entre las partes y deben ser respetados por todos incluso por el poder concedente.

Los claros mandatos constitucionales de “protección de los intereses económicos de los usuarios”, “información adecuada y veraz”, “participación de los usuarios” y “condiciones de trato equitativo y digno” – artículo 42º de la Constitución Nacional- devienen directamente operativos y aplicables a todas las relaciones jurídicas de consumo.

“La aplicación del ordenamiento jurídico debe necesariamente ser mayor, en tanto se trata aquí de un servicio monopólico de vital importancia para el usuario que le impide el tránsito si no es por esa vía.”

“Por su propia naturaleza, las medidas cautelares no requieren la prueba terminante y plena del derecho invocado; quien las pide solo debe acreditar que el derecho es verosímil y el juez la otorga sin prejuzgar sobre el fondo del asunto. Es menester probar la apariencia del derecho; por eso, para designar este requisito, se suele emplear la expresión Fumus Bonis Iuris (humo del buen derecho). En tal sentido se ha señalado que la verosimilitud del derecho se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no a una incontrastable realidad, que solo se logrará al agotarse el trámite; por tal razón se propugna la amplitud del criterio en este punto. Va de suyo que el presupuesto en tratamiento supone la existencia de un derecho garantizado por la ley y un interés jurídico que justifique ese adelanto al resultado de un proceso” (Codigo Procesal Civil y Comercial de la Nación, Fenochietto y Arazi, Ed. Astrea, Bs. As., 1993, pag. 741-742).

En los apartados anteriores ha quedado suficientemente acreditada, por lo menos prima facie, la ilegitimidad de la conducta de la demandada y la afectación de los derechos de los usuarios que ésta implica.

En consecuencia, podemos concluir que existe el requisito de verosimilitud en el derecho que justifica la procedencia de alguna medida tendiente a evitar la consumación de mayores daños que los hasta hoy sufridos por el actuar del Estado.

El peligro en la demora en nuestro caso aparece de manera evidente toda vez que se conculca el derecho de propiedad de los usuarios que van abonar la tarifa al ser las mismas confiscatorias y

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al no guardar correlación con el mantenimiento de la obra por el cual se abona el peaje. Además, aquellos usuarios que no pueden abonar corren el riesgo cierto de no poder transitar hacia sus hogares y lugares de trabajo habitual, máxime cuando no existe una vía alternativa adecuada. Por ello, debe evitarse que se concrete la actividad confiscatoria e ilegal del Estado, a través de la percepción ilegítima de una tarifa.

A ello debe adicionarse, el daño que significará al universo de usuarios afectados por esta problemática, lo que impone la necesidad de hacer lugar a la medida cautelar solicitada.

Es inminente la afectación a este universo de usuarios máxime como en el caso de autos el Estado Provincial pone en cabeza de la propia empresa el tiempo para empezar a cobrar la tarifa.

Por lo cual el plazo máximo establecido en el acuerdo original de cesión del contrato aprobado mediante Resolución 992/2009, de 120 días, es transformado por una acta complementaria en 180 días y nada impide a la empresa aplicar el aumento tarifario si realiza las obras correspondientes en un plazo menor; esto genera una incertidumbre total para los usuarios que no solo se ven sorprendidos en su buena fe con una extensión del contrato de peaje hasta el año 2025, sino que el aumento puede producirse en cualquier momento existiendo solo un plazo máximo para que comience a regir.

Este cuadro de incertidumbre sobre el momento en que comienza la afectación de los usuarios por la aplicación de la nueva tarifa, nos compele a solicitar a V.S., la presente medida cautelar.

Este presupuesto se encuentra presente desde que la lesión a los derechos de los consumidores es actual por las medidas ya adoptadas, pero fundamentalmente inminente por las que se adoptarán en los próximos días. Éste es un hecho público y notorio, como lo han reflejado los medios en los últimos días y provocará un enorme perjuicio -como lo hemos expresado anteriormente- de carácter masivo y de imposible o muy difícil reparación ulterior.

La medida solicitada tiene por objeto evitar que se consumen las masivas lesiones mientras se sustancia el pleito y se verifica de manera final la procedencia de la pretensión deducida que busca efectivizar la participación y los derechos de los usuarios. La demora en la protección de los derechos afectados produce más lesión y más violación a la Constitución Nacional. Por ello debe adoptarse la medida cautelar solicitada. Coincidimos con Marienhoff cuando sostiene que: "si bien es exacto que los jueces no pueden modificar las tarifas, es, en cambio, equivocado afirmar que no pueden revisarlas o dejarlas sin efecto. Ante una impugnación de irrazonabilidad formulada a una tarifa, la competencia del poder judicial se extiende hasta la revisión de dicha tarifa a efectos de comprobar si efectivamente existe el vicio que se le atribuye: de ser exacta la existencia de ese vicio, el juez interviniente puede y debe dejar sin efecto la tarifa cuestionada. En tal sentido deben rectificarse las afirmaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En los EE UU la Corte Federal, en reiterados fallos reconoció la competencia de los

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tribunales judiciales para pronunciarse sobre la razonabilidad de las tarifas. (Pridtchett "La Constitución Americana" Pág. 787/91 Buenos Aires 1965 T.E.A.).

En el supuesto de que la tarifa sea efectivamente irrazonable, el órgano judicial esta facultado para declarar su nulidad como consecuencia de su inconstitucionalidad. Pero solo eso puede hacer el poder judicial respecto a tarifas irrazonables: si bien, en lo pertinente, el órgano judicial tiene potestad de anulación, no puede, en cambio, sustituirse al órgano administrativo y fijar la tarifa adecuada; esto último es atribución exclusiva del órgano ejecutivo de gobierno, por lo que el ejercicio de tal potestad por el órgano judicial traduciría una violación del principio de separación de los poderes. (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, Cap. VI, nº 353 Poder judicial y montos de las tarifas, Págs. 159/160, Abeledo Perrot 4ª Edición Actualizada)

Por las razones expuestas y encontrándose cumplidos los requisitos exigibles sobre el particular, es que solicito se haga lugar a la medida cautelar peticionada. En su caso, pido que la medida sea notificada a la demandada y a la empresa concesionaria con habilitación de día y hora.

Asimismo, en razón de los establecido en los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, en los artículos 52, 55 y concordantes de la LDC Nº 24.240 (t.o. conforme ley 26.361) y la doctrina que resulta de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en el caso “Halabi”.

Frente al carácter masivo y disperso que caracteriza la afectación de los derechos de los usuarios y consumidores, la ley 24.240 en un primer momento y la Constitución Nacional a partir de 1994, instituyeron mecanismos procesales diseñados para promover y garantizar su protección judicial efectiva.

La normativa nacional faculta a las Asociaciones de Defensa de los Consumidores a promover acciones colectivas “cuando resulten objetivamente afectados o amenazados los intereses de los usuarios” (conf. Mosset Iturraspe - Lorenzetti: “Defensa del Consumidor”, pág. 386, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994).

La Reforma Constitucional, juntamente con la jerarquización de los derechos de los usuarios y consumidores, reconoció el rol protectorio de las asociaciones organizadas para su defensa y les otorgó expresa legitimación procesal para iniciar acciones judiciales en defensa de los derechos colectivos que protegen a los usuarios y consumidores (art. 43, párrafo segundo CN). La Constitución ordenó a las autoridades proveer a la constitución de asociaciones de defensa (art. 42 párrafo segundo CN) e implementar procedimientos eficaces para la resolución de conflictos (art. 42 párrafo tercero C.N.).

La acción colectiva iniciada constituye uno de los “procedimientos eficaces para la resolución de conflictos” a que hace referencia el art. 42 tercer párrafo de la CN. Y como tal, es una herramienta adecuada para enfrentar y solucionar el problema del carácter masivo y disperso de la afectación a los derechos de los usuarios y permite contrarrestar las circunstancias que limitan, restringen y obstaculizan la defensa de los afectados.

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Por otra parte, la reforma a la Ley 24.240, mediante la ley 26.361, ha venido a clarificar la cuestión. El artículo 52 de la mentada norma ha quedado redactado de la siguiente manera:“Artículo 52 Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizados en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley…”.

Dicho artículo se complementa con el artículo 54 que reza:“Acciones de incidencia colectiva. Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso. La sentencia que haga lugar a la presentación hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga. Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación, y si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que mas beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán estos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda” (los remarcados nos pertenecen)”.

La Excma. Corte con fecha 24 de febrero de 2009 se ha pronunciado respecto de la legitimación colectiva en el caso Halabi. En el Considerando 11 se abordan “los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional)” que “son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado”, A su vez, en el Considerando 12º afirma “Que la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. “En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos

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ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño”. A su vez, en el 13) se indican los elementos a tomar en cuenta: “El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia”.

En el caso de autos se dan los supuestos necesarios: un hecho generador, la decisión del Poder Ejecutivo de aumentar la tarifa y renegociar y ceder el contrato, o modificar las obligaciones u obras existentes. La pretensión está exclusivamente centrada en los elementos comunes: no se reclaman los eventuales daños que cada uno de los usuarios pueda haber sufrido como consecuencia del decreto y del acta acuerdo. Por otra parte, cada uno de los importes percibidos son escasamente significativos individualmente considerados y no justifican la promoción de acciones individuales, lo que por otra parte acarrearía la proliferación de acciones y la saturación de los tribunales de justicia.

Los ministros de la Excma. Corte, Dres. Ricardo Lorenzetti y Eugenio Zaffaroni, venían sosteniendo en diversos votos expresados, como en el caso “Mujeres por la Vida”, Fallos 329:4593, la posibilidad de considerar legitimadas a las asociaciones cuando se tratara de la protección de intereses individuales homogéneos, que reconocían una causa común, especialmente cuando estuviera configurado un riesgo de acceso a la justicia y se tratara de cuestiones de menor cuantía o envergadura económica. Sin embargo, no dejaban de señalar la inexistencia de una ley que estableciera reglas en una serie de cuestiones. Ahora, en materia de acciones colectivas de consumo, a través del nuevo artículo 54 se cumplen tales pautas. Y ello resulta de la interpretación auténtica de la ley, puesto que en la discusión en el Senado se hizo varias veces referencia a que si bien era necesario dictar una ley general sobre las acciones colectivas, mientras tanto era conveniente y necesario hacer lugar a los artículos mencionados.

La jurisprudencia ha admitido la legitimación colectiva activa de las asociaciones de Usuarios y Consumidores. Así, entre otros, podemos mencionar los siguientes fallos que se encuentran firmes: “Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires, C.N.Com., sala “C”, 4 de octubre del 2005, La Ley Tº 2005-F, 192; Unión de Usuarios y Consumidores c.Citibank”,

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C.N.Com., sala “E”, 12/05/2006, La Ley 2006-D, 226, habeas data colectivo; Unión de Usuarios y Consumidores c/MOVICOM BELL SOUTH”, C.N.Fed.Con. Adm., sala IV, 22/11/2007, La Ley 2008-B, 572, “Unión de Usuarios c.Cía. Euromédica de Salud”, resuelto por la Excma. Corte, con fecha 8/4/2008, La Ley, 2008-C, 337. En materia de servicios públicos, también podemos citar (nos remitimos solamente a algunas publicadas): “Unión de Usuarios y Consumidores c/E.N. Secretaría de Transporte y otros”, CNCon.Adm. Fed., sala IV, 23/02/99, La Ley 1999-E, 211 (por la que se dispuso la no aplicación de un aumento en la tarifa ferroviaria); Unión de Usuarios y Consumidores c/C.N.C. Resol 1763/00 s/proceso de conocimiento”, CNCon.Adm.Fed., sala 3, 22/12/2003 (en materia telefónica, atención personalizada de reclamos); Unión de Usuarios y Consumidores c/Mº de Economía e Infraestructura; JNFed. Con.Adm.Fed. Nº 3, 31/10/2002, La Ley 2002-F, 369 y del 25/02/03, La Ley 2003-E, 294 (en ambas oportunidades se dispuso no aplicar un incremento en los servicios de gas y eléctricos).

Además, no se advierte "prima facie" que la medida cautelar peticionada pueda producir una grave afectación al interés público. Como he señalado en diversos pronunciamientos, la sola inobservancia del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico, como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156, "Mantenimientos del Sur S.R.L.", res. del 8-VII-2005; N° 2873, "Club Nautico Hacoaj", res del 25- X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.", res. del 8-V-2006; N° 12443, "ABDALA", res. del 7-V-2007, entre muchas otras). En sentido coincidente se ha señalado "no existe razón de interés público que justifique apartarse de nuestra Ley Fundamental, pues el primer interés público es asegurar el imperio del derecho" (Luqui, Roberto Enrique, "Las facultades de los organismos recaudadores en nuestro ordenamiento jurídico", LA LEY, diario del 1-IX-2009, pag. 5 y sigs.). Conforme se ha señalado en diversos despachos cautelares, la exigencia de la suspensión de los efectos del actuar administrativo que se impugna, encuentra sustento en la garantía de acceso a la justicia y el principio de tutela judicial continua y efectiva. Contracautela: Atento el alto grado de verosimilitud del derecho invocado, la naturaleza de los derechos involucrados y que la medida tiende a proteger intereses colectivos que exceden el mero interés particular y a su vez es promovida por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Neuquén y la de la Centenario y la Asociación de Usuarios Consumidores, corresponde eximir a las peticionantes de prestar caución alguna. No obstante, de así considerarlo V.S. ofrecemos caución juratoria.

XI- CUESTIÓN FEDERAL: Resulta claramente demostrado que esta acción involucra la

afectación de derechos reconocidos por la Constitución Nacional artículos 1, 14, 16, 17, 18, 28, 31, 42, 75 inc. 22 y concordantes de la C.N.

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El dictado del decreto 953/2010 y el Acta Acuerdo de Cesión impugnados ha afectado, por arbitrariedad, las garantías constitucionales supra citadas, por lo que formulamos reserva, en los términos del art. 14 de la ley 48 de acudir oportunamente, por vía del recurso extraordinario federal, a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación.

XII- PRUEBA : Se acompaña a la presente documental: 1) Copias de Designación del Defensor del Pueblo de

Neuquén.2) Copias de Designación de la Defensora del Pueblo del

Vecino de Centenario.3) Copias del estatuto, acta constitutiva, personería y número

de inscripción de la Unión de Usuarios y Consumidores y el respectivo poder del Dr. Claudio Daniel Boada.

4) Decreto Nº 953/2010 del Poder Ejecutivo de la provincia del Neuquén;

5) Copias de tickets de pago de los usuarios de peaje de Ruta 7 de los actores.-

6) Copias del Acta de Asamblea de Vecinos de Centenario.7) Copia de Pliego de Bases y Condiciones Generales y

particulares de la Licitación 14/93.8) Copia de Contrato de Ejecución de Obra Pública 2417/94.-9) Copia de contrato complementario de ejecución por el

sistema de concesión de obra pública Nº 2522/94.- 10) Resolución Nº 0497/95 de la Dirección Provincial de

Vialidad.-11) Dictamen Nº 0439/09, de fecha 30 de Noviembre de

2.009, del Asesor General de la Gobernacion.12) Dictamen Nº 4281/09, de fecha 10 de diciembre de 2.009,

del Fiscal de Estado de la Provincia del Neuquén, Raúl Gaitan.-13) Dictamen Nº 0031/10, de fecha 05/02/2010 del Asesor

General de la Gobernación.14) Dictamen Nº 4320/10, de fecha 21 de Marzo del 2.010, del

Fiscal de Estado de la Provincia del Neuquén.15) Dictámen 0071/10 de la Asesoría General de la

Gobernación del 11 de marzo de 2010.-16) Acta de propuesta complementaria, de fecha 16 de abril

del 2.010 del Sr. Silvano Cuevas, en carácter de presidente de la empresa Corredores Viales S.A.-

17) Resolución Nº 992/2009 del Presidente del Directorio de la Dirección Provincial de Vialidad de la Provincia del Neuquén.-

18) Acta Acuerdo de Cesión de Obra Pública del Puente sobre el Río Neuquén y Accesos, vinculación Centenario-Cinco Saltos y Ruta Provincial Nº 7 –Tramo Parque Industrial Neuquén-Centenario y sus Anexos.

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19) Listado de 186 actuaciones de la Defensoría del Pueblo de Neuquén, debidamente certificado.-

Subsidiariamente, y en caso de desconocimiento de alguna de las normas y actos administrativos mencionados en la presente, se solicita se intime a la demandada a anexarlos en copia fiel.

DOCUMENTAL EN PODER DE TERCEROSAsimismo deberá el demandado anexar las actuaciones o

expedientes relacionados que se encuentran en su poder. Todo ello habrá de ser requerido por oficio.-XIII.-PETITORIO: Por todo lo expuesto solicito a V.S.,1º) Nos tenga por presentados, partes, con patrocinio letrado y constituido domicilio procesal.2º) Se tenga por interpuesta en legal tiempo y forma la acción sumarísima de Defensa de usuarios y consumidores prevista en los artículos 52,53 y 55 de la ley 24240.3) Se haga lugar a las medidas cautelares peticionadas, disponiéndose el trámite de pronto y preferente despacho y habilitación de días y horas inhábiles, haciéndose lugar a las mismas.4) Se tenga por efectuada reserva de caso federal.5) Oportunamente se haga lugar a esta acción en todas sus partes, con efectos “erga omnes”, dentro de su jurisdicción.

Proveer de conformidad -SERA JUSTICIA.

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