Primera Parte

Primera Parte

PROCESOS CONSTITUCIONALES

Captulo I

ACCIN DE HABEAS CORPUS

l.CONCEPTO Y OBJETO

La accin de hbeas corpus es la garanta constitucional que procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella (Const., arto 200 inc. 1). Esta accin se ejerce con el objeto de reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de la libertad individual (Ley N 23506, arto 1).

Derechos protegidos

Procede el hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los siguientes derechos que enunciativamente, conforman la libertad individual:

El hbeas corpus, en estricto, es una garanta constitucional destinada a proteger directamente derechos constitucionales, y en cuanto protege derechos reconocidos en la norma constitucional, pretende la vigencia plena de la norma constitucional como norma jurdica y fundamental. El derecho que conforma objeto de proteccin del proceso constitucional que se comentar en este Ttulo II es la libertad individual y sus derechos conexos (artculo 200.1 CP).

Esta libertad individual es la libertad personal a la que se refiere el artculo 2.24 CP y que tiene como derechos conexos los ocho apartados en los que se compone este artculo. Este derecho de la persona viene igualmente reconocido en el artculo 7.1 CADH, que dispone que "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales".

De igual forma, la libertad individual constituye -a decir del Tribunal Constitucional- "uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organizacin constitucional". La libertad individual, seguir diciendo el Mximo tribunal de la Constitucin, "[e]n cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamiento sobre condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad comprenden frente a cualquier supuesto de privacin de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria de la libertad personal. Y es que, "lo que se tutela es la libertad fsica en toda su amplitud".

Debe recordarse, igualmente, que los derechos constitucionales no son absolutos. Como ha expresado el Tribunal Constitucional, "como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningn derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los lmites que a stos se puedan establecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del derecho en cuestin. Los segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales". En todo caso, "La validez de tales lmites y, en particular, de la libertad personal, depende de que se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad".

Como ya se explic anteriormente, los derechos procesos constitucionales proceden ante la amenaza o violacin efectiva por accin o por omisin de un derecho constitucional, para el caso del hbeas corpus, de la libertad personal y derechos conexos. Especial cuidado se debe tener para las agresiones por amenaza. Para esos casos, ha dispuesto el Tribunal Constitucional, que "el hbeas corpus no slo procede ante el hecho u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexo s, sino tambin, ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneracin. Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que est por suceder prontamente o en proceso de ejecucin, no reputndose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones".

Luego de establecer que el hbeas corpus es el mecanismo procesal constitucional destinado a la proteccin de la libertad personal, el legislador enumera una serie de derechos conectados directamente con ella y que igualmente que sta, tienen cobertura constitucional. Esa enumeracin es una enumeracin enunciativa. Esto quiere decir que pueden existir otras situaciones.distintas a las enumeradas expresamente en este artculo 25 CPC, que igualmente constituye una manifestacin directa del derecho a la libertad personal o a derechos conexos y cuya violacin pueda ser salvada a travs del proceso constitucional de hbeas corpus. De esta manera se "confirma el instituto de hbeas corpus como algo no restringido, sino amplio, con una variada gama de matices jurdicos especiales, en funcin de la libertad fundamental reclamada".

1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones.

Como lo ha reconocido el Constituyente peruano, toda persona tiene derecho a su integridad moral, psquica y fsica ya su libre desarrollo y bienestar (artculo 2.1 CP). La integridad de la persona, por tanto, va ms all del bienestar fsico, involucra igualmente su mbito moral y psicolgico. Este entendimiento amplio se puede notar tambin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando ha manifestado que los actos lesivos a la integridad personal incluyen la integridad fsica, sicolgica y moral. De otro lado, as se recoge en la Convencin Americana de Derechos Humanos al disponer que "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral" (artculo 5.1), norma internacional que hay que tomar en consideracin segn lo dispone la Dcimo primera disposicin final y transitoria de la Constitucin. Por lo dems, este derecho a la integridad es considerado junto a derechos como la vida, la libertad o la seguridad, como uno de los derechos bsicos de la persona.

Se puede afirmar que el derecho a la integridad personal comprende una pluralidad de derechos: "En primer trmino, el derecho a la integridad fsica, es decir, el derecho a no ser privado de ningn miembro u rgano corporal. En segundo lugar, el derecho a la salud fsica y mental, el derecho de la persona a no ser sometida a enfermedades que eliminen su salud. En tercer lugar, el derecho al bienestar corporal y psquico, es decir, el derecho de la persona a que no se le hagan padecer sensaciones de dolor o sufrimiento. Por ltimo, el derecho a la propia apariencia personal, o sea, el derecho de la persona a no ser desfigurada en su imagen externa".

Como bien se ha manifestado el Tribunal Constitucional espaol, en una declaracin plenamente aplicable al caso peruano, el derecho a la integridad personal es un derecho "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no slo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra toda clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento de su titula!". Sin embargo, se debe dejar claramente sentado que el derecho constitucional que ahora se comenta, "no tiene el sentido de otorgar al individuo un derecho subjetivo portador de una plena facultad de disposicin de su propio cuerpo".

Muy relacionada con el derecho a la integridad personal est la prohibicin de someter a una persona a tortura o tratos inhumanos o humillantes, y la prohibicin de obtener declaraciones por va de la violencia fsica o moral. Este derecho se encuentra recogido en la norma constitucional al disponerse que "[nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen mdico de la persona agraviada o de aqulla imposibilitada de recurrir por s misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad" (artculo 2.24.h CP). En la norma internacional vinculante para el Per se dispone que "[nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes" (artculo 5 DUDH); y que "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (artculo 5.2 CADH).

Estos derechos cobran especial relevancia cuando se trata de los derechos de la persona en cuanto reo. El Tribunal Constitucional ha diferenciado entre torturas y los tratos inhumanos. Por la primera de las mencionadas situaciones se entiende, "de conformidad con el artculo 1. de la "Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes", "todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia" .

Mientras que el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos "se encuentra estrechamente relacionado con el derecho de dignidad de las personas y, particularmente, con los alcances del derecho a la vida digna, ambos reconocidos en los artculos 1 y 2, inciso 1), de la Constitucin Poltica del Estado, respectivamente. El derecho a la vida digna, en lo que hace a las personas privadas de su libertad como consecuencia de la vigencia de un mandato de detencin preventiva, as como el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos, garantizan, conjuntamente, el derecho de vivir en condiciones de detencin compatibles con las necesidades y requerimientos psicosomticos de todo ser humano portador de dignidad. Se tratan, ambos, de derechos que titularizan todas las personas en su condicin de seres humanos, independientemente de si stas se encuentren privadas del iter locomotor, y, por tanto, que vinculan a todos los poderes y dependencias pblicas".

Para el Tribunal Constitucional "La distincin entre la tortura y el trato inhumano o degradante deriva principalmente de la diferencia de intensidad del dao infligido (Europe Court of Human Right), Case of Ireland v. United Kingdom, 18 de enero de 1978, pargrafo 164, prrafo 4). "La tortura constituye una forma agravada y deliberada de penas o de tratos crueles, inhumanos o degradantes". Mientras que "Dentro del concepto de "tratos inhumanos", identifican aquellos actos que "producen intensos sufrimientos y daos corporales, a veces de importancia", que, empero, no llegan al extremo de la tortura, pues "En las torturas se incluyen aquellos tratos inhumanos deliberados que producen sufrimientos graves y crueles, constituyendo la tortura una forma agravada y deliberada de penas o de tratos crueles, inhumanos o degradantes".

2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

Este es otro supuesto cuya realizacin supondra un atentado a la libertad de las personas o, lo que es lo mismo, un quebrantamiento de la prohibicin de ejercer cualquier tipo de violencia sobre cualquiera de las dimensiones (fsica o espiritual) de las personas. En el caso que ahora se comenta, se trata de la prohibicin de ejercer violencia con la finalidad de condicionar o dirigir la voluntad de la persona en un sentido distinto al que libremente habra decidido. Se trata de poner a la persona en situacin de obligarle a realizar actos que no desea realizar, en este caso, obligarle a prestar juramento u obligarle a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo o contra los familiares ms cercanos.

Esta disposicin legal viene reconocida en la norma internacional. As, se dispone que toda persona tiene el "derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable" (artculo 8.g CADH), y "[a] no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable (artculo 14.3.g PIDCP). En la actual constitucin peruana no existe un dispositivo semejante, sin embargo, eso no ha sido bice para su reconocimiento y defensa por el Tribunal Constitucional. Tiene declarado este Tribunal que "este Tribunal considera que el derecho presuntamente amenazado es (...) el derecho de toda persona a no ser obligada a prestar juramento ni compelida a declarar o reconocer su culpabilidad en causa penal contra s misma, ni contra su cnyuge ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad".

Segn el Mximo intrprete de la Constitucin peruana, los derechos que ahora se comentan sern protegidos por el llamado Hbeas corpus conexo, que procede ante la restriccin del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cnyuge, etc.".

Tal como est redactado el inciso que se comenta ahora, cabra plantear una cuestin Significa este dispositivo que se permitir ejercer violencia para obtener declaraciones de culpabilidad de personas no vinculadas al declarante o vinculadas en menores grados de parentesco? La respuesta debe ser inmediata y en el sentido de desterrar cualquier tipo de ejercicio de violencia sobre las personas. El derecho a la integridad personal (fsica y moral) supone el necesario destierro de todo tipo de violencia sobre las personas. El hecho que el listado del artculo 25 CPC sea simplemente enunciativo, fundamenta la posibilidad de procedencia del hbeas corpus para impedir que se obligue a una persona a declarar o reconocer culpabilidad contra terceros no vinculados a l. No es un derecho recogido expresamente en la norma constitucional pero puede ser considerado como un derecho constitucional implcito o una derivacin del derecho constitucional a la integridad personal.

Y es que, como bien ha dicho el Tribunal Constitucional, "[nuestra Constitucin Poltica reconoce, en su artculo 3, una 'enumeracin abierta' de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho o de la forma republicana de gobierno".

3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme

Exiliar, desterrar y confinar, son considerados prcticamente como sinnimos. As, segn la Real Academia Espaola de la lengua, exiliar es definido como "expulsar a alguien de un territorio; o expatriarse, generalmente por motivos polticos". Desterrar es "echar a alguien de un territorio o lugar por mandato judicial o decisin gubernamental". Y confinar se define como "desterrar a alguien, sealndole una residencia obligatoria".

En la norma internacional vinculante para el Per, se dispone que "[nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado" (artculo 9 DUDH). Mientras que en la norma constitucional puede considerrsele manifestacin del derecho recogido en el artculo 2.11 en el que se establece que toda persona tiene derecho a "[a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera".

Si bien en esta norma se hace alusin solamente al destierro, no debe limitarse a l, sino incluirse igualmente las situaciones de exilio y confinamiento, ms an cuando -como se ha visto- son trminos muy relacionados entre si. Actualmente en nuestro sistema penal no existe ni el exilio, ni el destierro ni el confinamiento como posible pena a ser impuesta. De modo que no ser posible una sentencia que recoja cualquiera de estas tres posibilidades. Al menos por ahora.

En cualquier caso, debe siempre tenerse en cuenta que "estas sanciones slo pueden ser impuestas por los jueces. Ni la autoridad administrativa, ni la militar, ni de ninguna otra ndole, puede tomar esta medida que tiene carcter de pena y por tanto no puede ser sino el resultado de un juicio".

4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicacin de la Ley de Extranjera.Lo que s es considerado como un tipo de pena en el ordenamiento jurdico penal peruano es la expatriacin. As lo dispone el artculo 30 del Cdigo penal (CP), en el que se establece que "Las penas restrictivas de libertad son: 1. La expatriacin, tratndose de nacionales; y 2. La expulsin del pas, tratndose de extranjeros. Ambas se aplican despus de cumplida la pena privativa de libertad. La primera tiene una duracin mxima de diez aos".

El artculo 334 CP establece que "los delitos previstos en los artculos 325, 326, 329, 330, 331 Y 332 sern sancionados, adems, con expatriacin. Se excluyen de esta pena las modalidades culposas". Del mismo modo, el artculo 346 CP -que recoge el delito de rebelin- tambin prev la pena de expatriacin: "[el que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el rgimen constitucional, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte aos y expatriacin". Slo en aplicacin de estas normas penales, podra aplicarse la pena de expatriacin a una persona, pero siempre que haya sido as resuelto por el rgano judicial competente y se trate de la ejecucin de una sentencia firme.

La necesidad de una resolucin firme no lo dispone expresamente este dispositivo legal, sin embargo, as debe exigirse. Esto y el hecho que la expatriacin se asemeja bastante a las situaciones comentadas en el apartado anterior (exiliar, desterrar y confinar) en cuanto supone el alejamiento de una persona de un territorio en el que est asentado, lleva afirmar que este inciso 4 es complemento del inciso 3 antes comentado.

La expatriacin slo puede ser predicada de los nacionales peruanos, mientras que para los extranjeros el trmino adecuado es el de expulsin. Una y otra se asemejan en el hecho que van a traer por consecuencia la separacin de la persona (nacional o extranjera) del territorio peruano. Para el caso de los extranjeros -como adems lo dispone la norma que ahora se comenta- hay que tener en cuenta la Ley de Extranjera (LE), Decreto legislativo 703.

En el mencionado cuerpo legislativo se han establecido cuatro tipos de sanciones para los extranjeros: "los extranjeros que infrinjan las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento estarn sujetos a las siguientes sanciones, segn corresponda: a) Multa. b) Salida obligatoria. c) Cancelacin de la Permanencia o Residencia. d) Expulsin" (artculo 60 LE). De estas sanciones slo la primera no supone la separacin del territorio peruano.

Se ha dispuesto que la salida obligatoria "proceder cuando el extranjero admitido se encuentre en situacin migratoria irregular como consecuencia del vencimiento de su permiso de permanencia o residencia y excedido del plazo para la regularizacin establecido en el Reglamento de Extranjera. La salida obligatoria conlleva el impedimento de ingreso al territorio nacional" (artculo 62 LE).

Por su parte, la cancelacin de la permanencia o residencia "proceder: 1. Por realizar actos contra la Seguridad del Estado, el Orden Pblico Interior, la Defensa Nacional. 2. Por no disponerse de los recursos econmicos que permitan solventar los gastos de permanencia o residencia en el territorio nacional. 3. Por haber sido sentenciado por un Tribunal peruano a pena de prisin o pena mayor, al obtener su libertad. 4. Por falsear informacin en los documentos o informes suministrados para adquirir determinada calidad migratoria"527 (artculo 63 LE).

Mientras que la expulsin proceder "l. Por ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional. 2. Por mandato de la autoridad judicial competente. 3. A quien se le haya dado salida obligatoria o cancelndose su permanencia o residencia y no haya abandonado el territorio nacional" (artculo 64 LE).

Para el caso de los extranjeros, la imposicin de la sancin no requiere la intervencin del rgano judicial, pues ser decretada por la entidad administrativa correspondiente. As, se ha dispuesto que "la salida obligatoria del pas se efectuar por resolucin de la Direccin General del Gobierno Interior a propuesta de la Direccin de Migraciones y Naturalizacin, debiendo el extranjero abandonar el pas en el plazo que se seale en la resolucin respectiva" (artculo 65 LE). Mientras que "la cancelacin de la permanencia o residencia y la expulsin se efectuar por resolucin ministerial del Ministerio del Interior, previo dictamen de la Comisin de Extranjera a mrito del atestado policial formulado por la Divisin de Extranjera de la Polica Nacional del Per" (artculo 66 LE).

Finalmente, se debe mencionar que la Convencin Americana de Derechos Humanos ha dispuesto que "[e]l extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley" (artculo 22.6 CADH). y que "[e]s prohibida la expulsin colectiva de extranjeros" (artculo 22.9 LE).

5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo poltico, de no ser expulsado al pas cuyo gobierno lo persigue, o en ningn caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado

Esta disposicin legal debe ser interpretada en concordancia con el texto constitucional peruano en el que se ha establecido que "el Estado reconoce el asilo poltico. Acepta la calificacin del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsin, no se entrega al asilado al pas cuyo gobierno lo persigue". Complementariamente, en la norma internacional vinculante para el Per se puede leer que, "[t]oda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexo s con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales" (artculo 22.7 CADH). y que "[en ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas" (artculo 22 CADH).

En concordancia con estas normas, en la Ley de Asilo (LA), Ley 27840, se ha definido lo que se debe entender por asilo: "[e]l Asilo es la proteccin que el Estado otorga en su territorio al extranjero considerado perseguido por motivos o delitos polticos y cuya libertad o vida se encuentre en peligro" (artculo 4 LA). Definido de esta manera el asilo, se ha establecido que existen al menos dos tipos de asilo: "El Asilo concedido dentro de las fronteras del Estado se denomina Territorial y el concedido en la sede de las Misiones Diplomticas, incluyendo las residencias de los Jefes de Misin, y en naves, aeronaves o campamentos militares del pas en el exterior, se considera Diplomtico" (artculo 4 LA).

La condicin de asilado que el Estado peruano haya otorgado a una persona puede ser objeto de revocatoria. As, se ha previsto que se "podr revocar el Asilo cuando ste se haya obtenido mediante datos, documentos o declaraciones que sean falsos y determinantes del reconocimiento obtenido o cuando se incurra en alguna de las causas previstas en los Convenios Internacionales ratificados por Per" (artculo 7 LA). Incluso el Estado "podr expulsar del pas, al asilado que incumpliese los deberes a los que est obligado por razn de su condicin" (artculo 10 LA). En general, son obligaciones del asilado: "respetar la Constitucin Poltica y las leyes de la Repblica, y no intervendrn en asuntos polticos o de otra ndole que comprometan la seguridad nacional, las relaciones o los intereses del Estado peruano" (artculo 11 LA).

Precisamente el artculo 24.5 CPC que se comenta ahora debe ser interpretado en concordancia con las disposiciones de la Ley de asilo que se han reseado anteriormente. Es decir, el dispositivo procesal no puede ser interpretado como si permitiese que la persona que adquiere la calidad de asilado, deba mantenerla indefinidamente y en cualquier circunstancia, de modo que procedera el proceso constitucional de hbeas corpus si el Estado peruano pretendiera expulsado. Como se ha visto, el estatus de asilado puede ser revocado e incluso el beneficiado puede ser expulsado del Estado peruano cuando ha incumplido con sus obligaciones.

En este sentido, si bien se ha reconocido que "En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de l, en cualquier pas" (artculo 14.1 DUDH); se ha establecido igualmente que "Este derecho no podr ser invocado contra una accin judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propsitos y principios de las Naciones Unidas" (artculo 14.2 DUDH).

El derecho protegido por el proceso constitucional, por tanto, consiste en que mientras se mantenga la calidad de asilado, ningn organismo pblico -ni el Ministerio de relaciones exteriores, ni el Ministerio del interior, ni ningn otro- podr expulsado del pas. Para que proceda la expulsin, el extranjero deber haber perdido la calidad de asilado luego del correspondiente proceso administrativo ante el Ministerio de relaciones exteriores. Eventualmente, se podr interponer una demanda constitucional de hbeas corpus si es que la resolucin final administrativa dispone la revocacin de la calidad de asilado o si se le expulsa a travs de un proceso que no se ha ajustado a las exigencias de la tutela judicial efectiva, es decir, que ha sido obtenida en un proceso administrativo irregular (Cfr. comentarios al artculo 4 CPC).

Pero existe una causal en la que podr proceder el proceso de hbeas corpus an cuando se haya resuelto revocar su calidad de asilado y se haya decidido su expulsin del pas. Es el caso en el que esa expulsin genere un peligro para la vida o para la libertad del expulsado. Deber ser, por otro lado, una situacin de peligro manifiesto debido a que -como ya se coment- en los procesos constitucionales como el hbeas corpus no existe etapa probatoria.

Como bien se ha dicho, "Una vez concedido el asilo, el sujeto protegido adquiere derechos que son de obligatorio cumplimiento por parte del Estado. Pero lo que se cuida con especial nfasis es la seguridad del asilado de no ser entregado al Estado que lo persigue (...). Es derecho constitucional del asilado en el Per el de no ser entregado al pas que lo persigue (...). Asimismo, tampoco podr ser entregado este asilado a cualquier otro Estado que pusiese en peligro su seguridad y libertad personales an cuando este no fuese el originario perseguido.

Represe, por otro lado, en el hecho que el extranjero o un tercero a favor de ste, deber interponer la demanda constitucional antes de que se consuma la inconstitucional expulsin. Es decir, se tratar de la procedencia del proceso de hbeas corpus en situaciones de ameniza cierta e inminente de violacin del derecho constitucional al asilo que tiene el extranjero calificado como tal por el Estado peruano. Si ocurre la violacin efectiva, es decir, si se llega a entregar al extranjero al Estado reclamante o a algn otro en el que peligre su vida o libertad, con total probabilidad el hbeas corpus se habr tornado ineficaz.

En este sentido, se ha de reconocer que el hbeas corpus "tiene que ser interpuesto, antes que la agresin quede consumada. En otras palabras, cuando dicho derecho ha sido simplemente amenazado. De lo contrario, puede ser tarde la interposicin de dicha accin, convirtindose el derecho conculcado en irreparable. De darse el hecho que un extranjero sea expulsado al pas precisamente cuyo gobierno lo persigue, es difcil, por no decir imposible, que ste lo devuelva al nuestro, por haberse declarado fundada su accin de Hbeas Corpus".

6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicacin de la Ley de Extranjera o de Sanidad.Este dispositivo legal encuentra su fundamento constitucional en el artculo 2.11 CP, en el cual se dispone que toda persona tiene derecho "[a] elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicacin de la ley de extranjera".

Del mismo modo, la norma internacional se ha encargado de recoger este derecho. As, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH) se ha dispuesto que "1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas" (artculo 13 DUDH). En este mismo sentido se puede leer en la Convencin Americana de Derechos Humanos que "1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en l con sujecin a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio" (artculo 22 CADH).

Pero no es un derecho absoluto, ni mucho menos. As, se lee que "3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la-salud pblicas o los derechos y libertades de los dems. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 [del artculo 22 CADH] puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de inters pblico" (artculo 22 CADH).

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hay los casos en los que habindose alegado la violacin del derecho a la libertad de trnsito, el Alto Tribunal sentenci fallando que tales situaciones no configuraban realmente una afectacin al referido derecho. As por ejemplo, en caso se alegue que los demandantes son impedidos de ingresar a un recinto Universitari0530; o que agentes policiales le impiden el ingreso al local de la comisara para patrocinar a un cliente ; en un caso de clausura de un local comercial en un procedimiento de ejecucin coactiva, el demandante constitucional haba alegado que los emplazados funcionarios municipales habran clausurado, arbitrariamente, el local donde ste labora, y, adems, obstaculizado con guardias y tranquera el libre acceso a su negocio; en el caso en el que los demandados, funcionarios y agentes policiales, haban impedido el ingreso a un mercado colocando grandes piedras por donde transitaban los trabajadores del mencionado mercado ; a un vecino que no se le permiti el acceso al recinto municipal; cuando no se permite el acceso al centro de trabajo; o al edificio en el que se tiene la oficina de trabajo , entre otros.

Dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, este Mximo intrprete de la Constitucin peruana ha establecido la procedencia del hbeas corpus para cuando se pretenda retener a pacientes de una clnica537 o de un hospital por falta de pago. Ha sido claro y categrico el Supremo intrprete de la Constitucin al establecer que "este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la inaplicabilidad de las disposiciones de los centros mdicos por los cuales se retiene al paciente, contra su voluntad, condicionando su salida al hecho de que cancele previamente los montos que su hospitalizacin ha generado".

Tambin ha establecido la procedencia del hbeas corpus cuando se ha retenido la licencia de conducir. En este supuesto dijo el Tribunal Constitucional que "[el hecho de la polica haya incautado los documentos antes citados [tarjeta de propiedad del vehculo y licencia de conducir], particularmente la licencia de conducir, supone una limitacin a su titular al derecho de libre transito, dentro y fuera del territorio nacional, manejando cualquier otro vehculo en forma regulado.

Igualmente el hbeas corpus ha sido empleado y declarado fundado tambin para solicitar el acceso vehicular a una playa sin el pago del respectivo derecho de ingreso. As, en el caso del hbeas corpus presentado por Gerardo Widauski y Carmen Durand contra los representantes de las Municipalidades de Punta negra, Punta hermosa, Chorrillos, Ancn, Santa Rosa y Lima metropolitana, en el cual el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de manifestar para el asunto que resolva, que "impedir el ingreso a las playas a las personas que se nieguen a pagar el derecho constituye una violacin del derecho constitucionalmente protegido de la libertad de trnsito por el territorio patrio (artculo segundo inciso dcimo primero de la Constitucin).

En todo caso, debe siempre recordarse que es un derecho al libre trnsito que no es absoluto, sino que incluso el dispositivo constitucional (artculo 2.11 CP) y el legal que ahora se comenta, han previsto limitaciones. As, "el derecho al libre trnsito reconocido debe ser ejercido sin ms restricciones que las que el propio artculo constitucional establece, y sin afectar derecho fundamental alguno". Especial relevancia tiene a la limitacin del libre trnsito proveniente de una orden judiciap43. Y es que "[conforme ya lo ha sealado el Tribunal en reiterada jurisprudencia, no debe olvidarse que el ejercicio de un derecho no puede darse en forma tal que se torne incompatible con la realizacin de otros valores o el ejercicio de otros derechos constitucionales".7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el trmino de la distancia, a disposicin del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acpite "f" del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin sin perjuicio de las excepciones que en l se consignan.

1. Basamento constitucional e internacional

En la norma constitucional peruana se ha dispuesto que "[nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al Juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho trmino" (artculo 2.24 apartado f, CP).

En la norma internacional, a la que hay que aludir en aplicacin de la Cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin peruana, se ha establecido que "[nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado" (artculo 9 DUDH). Igualmente se ha dispuesto, en un artculo largo, que "2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona" (artculo 7 CADH).

En el mismo sentido se puede leer en el Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos que "l. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podr ser sometido a detencin O prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta. 2. Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo. 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin" (artculo 9 PIDCP).

2. Detencin preventiva

a) Detencin preventiva y mandato judicial de detencinEsta libertad personal a la que se ha hecho breve referencia anteriormente, puede ser afectada de varias formas545. La libertad personal, entre otras cosas, "garantiza que no se afecte indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, la libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias". Frente a una amenaza cierta o inminente o una violacin efectiva de la referida libertad, procede el proceso constitucional de hbeas corpus: "Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad comprende, frente a cualquier supuesto de privacin de la libertad, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin arbitraria de la libertad personal".

Una de las afectaciones -quiz la ms comn importante- que puede sufrir el derecho a la libertad locomotora de una persona es la detencin irregula, la misma que puede configurarse antes o despus de emitida una sentencia en un proceso penal.

Si la detencin ocurre con anterioridad a la emisin de una sentencia, se configura lo que se conoce como detencin preventiva. Esta puede definirse como aquella restriccin de la libertad individual -en su manifestacin de libertad locomotora- que supone para el afectado un encarcelamiento antes de que exista sentencia condenatoria o absolutoria en un proceso que se le sigue por imputacin de un determinado ilcito. Esta detencin tiene su origen ya en un mandato de autoridad judicial dentro de un proceso penal, ya en una decisin de la autoridad policial antes de iniciado un procedimiento penal, por haber incurrido el detenido en delito flagrante y dentro del marco de una investigacin policial, como se tratar ms adelante.

El Tribunal Constitucional se refiere a ella con la denominacin de "detencin judicial preventiva", o "prisin preventiva". Ha dicho el Mximo intrprete de la Constitucin peruana, que "si bien la detencin judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad fsica, por s misma, sta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restriccin de ella siempre debe considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse slo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general.

Si la detencin ocurre dentro de un proceso penal, el juez la decreta y ordena a travs de lo que se conoce como mandato de detencin. En el caso peruano, el mandato de detencin -cuya ejecucin correr por cuenta de la autoridad policial- debe ser escrito y motivado (artculo 2, inciso 24 apartado f. CP). Se requiere que sea escrito por las siguientes razones. Primero, como principio de prueba de la existencia del mandato y as establecer fehacientemente la existencia de dicha orden. En segundo lugar, porque de esa manera se hace posible identificar a la autoridad responsable de su expedicin. Y en tercer lugar, para que se le pueda mostrar a su destinatario al momento de ejecutar la detencin. Mientras que se requiere que sea motivado principalmente para determinar las razones y fundamentos de la resolucin, y de este modo apreciar si se trata o no de un acto arbitrario y abusivo de la autoridad judicial, permitiendo con ello -y de ser necesaria- su posible impugnacin de ser necesario.

Por eso el Tribunal Constitucional ha establecido con acierto que "tratndose de la detencin judicial preventiva, la exigencia de la motivacin en la adopcin o el mantenimiento de la medida debe ser ms estricta [que en otras resoluciones], pues slo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisin judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detencin judicial preventiva".

La motivacin debe ser suficiente y razonada de modo que se pueda apreciar y entender con claridad los motivos que a entender del juez han justificado la detencin. Sobre esto ha dicho el Tribunal Constitucional que "tiene que ser 'suficiente', esto es, debe expresar, por s misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictada o mantenerla. En segundo trmino, debe ser 'razonada', en el sentido de que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida cautelar la detencin preventiva], pues de otra forma no podra evaluarse si es arbitraria por injustificada".

Por todo lo que se lleva dicho, si emitido un mandato de detencin que no es escrito o que no es motivado o que es insuficientemente motivado y es ejecutado llevando a prisin al sujeto, se habr configurado un caso de detencin arbitraria; y consecuentemente, un caso de procedencia del hbeas corpus a fin de conseguir la libertad del detenido.

b) Naturaleza jurdica y caractersticas de la detencin judicial preventiva

i) La detencin preventiva como medida cautelar

De esta manera, el mandato de detencin se convierte en una de las piezas claves para determinar afectaciones indebidas a la libertad individual, en su versin de libertad locomotora. Sobre la naturaleza jurdica de la detencin preventiva a la que da lugar el mandato judicial de detencin, el Tribunal Constitucional ha dicho que se trata de una medida cautelar. Dijo el mencionado Tribunal que "[e]n la medida en que la detencin judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar". Pues, como bien advierte el Alto Tribunal, "La detencin provisional tiene como ltima finalidad el xito del proceso".

ii) Su carcter excepcional: requisitos de procedenciaEntre las caractersticas que definen la detencin preventiva debern destacarse, en primer lugar, su carcter excepcional. Debido a la vigencia de los principios in dubio pro reo y de pro libertatis, la medida de detencin preventiva debe ser la excepcin y no la regla. As se establece en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos antes mencionados: "la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general" (artculo 9.3 PIDCP).

En esta lnea, el Tribunal Constitucional tiene declarado respecto del mandato de detencin, que "su aplicacin no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que slo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad fsica, mientras que su privacin slo debe decretarse en aquellos casos en los que se ponga en riesgo el xito del proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicacin de la pena".

Esto adquiere plena significacin si se repara que la detencin preventiva "constituye tambin una seria restriccin del derecho humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho, pues, en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y donde se justifica, en buena medida, la propia organizacin constitucional.De ah que, como se tendr oportunidad de tratar inmediatamente, en el caso peruano slo procede la medida de detencin preventiva una vez que se han acreditado determinados requisitos como la razonabilidad y proporcionalidad en la medida. Ha dicho el Tribunal Constitucional, que "[no se trata de una sancin punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen, Por ello, no puede slo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicar a la persona que hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el principio de presuncin de inocencia por el de criminalidad.

Segn el artculo 135 del Cdigo procesal penal (CPp) vigente, procede decretar mandato de detencin contra un inculpado cuando concurren los siguientes tres elementos:

Cuando existen los suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito doloso, que vincule al imputado como autor o participe.

Cuando la sancin a imponerse por el delito supuestamente cometido sea superior a la de cuatro aos de pena privativa de la libertad.

Cuando hay razones suficientes para creer que el imputado, por sus antecedentes y otras circunstancias, va a tratar de eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria.

De los tres elementos, es este ltimo llamado "peligro procesal" el que conlleva especial dificultad y que de algn modo en la prctica se ha convertido en decisivo a fin de determinar si estamos ante una detencin debida o, por el contrario, la detencin decretada es arbitraria. Es as que el Tribunal Constitucional ha manifestado que "el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, de que el procesal do no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia".

Qu debe evaluar el juez para decidir si emite o no el mandato de detencin? Fundamentalmente dos elementos: el sujeto procesado (sus antecedentes penales o judiciales, su patrimonio, su nivel cultural y su formacin personal, su entorno familiar y social, etc); y las circunstancias que definen el caso concreto (si ha sido un delito con pluralidad de agentes, si no se han conseguido totalmente los elementos de prueba, etc). Dice el Tribunal Constitucional que el peligro procesal debe ser evaluado "en conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detencin judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente justificada"

Por ello, "la nica manera de determinar si la detencin judicial preventiva de un individuo no responde a una decisin arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos objetivos que permitan concluir que, ms all de que existan indicios o medios probatorios que vinculan razonablemente al inculpado con la comisin del hecho delictivo y ms all del quantum de la eventual pena a imponerse, existe peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria".

La existencia o no de este peligro "debe determinarse a partir del anlisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que estn ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos familiares y todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinacin de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigacin y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la detencin judicial preventiva o, en su caso, su mantenimiento, en arbitrarios por no encontrarse razonablemente justificados".

Represe en el hecho que el peligro procesal tiene una doble posibilidad de manifestarse: eludir la accin de la justicia y perturbar la actividad probatoria. El peligro procesal como requisito para disponer la detencin preventiva del procesado se configura con el cumplimiento de cualquiera de estas dos posibilidades. Pero eludir la accin de la justicia como peligro procesal es bien distinto que perturbar la actividad probatoria.

Si de lo que se trata con la medida de detencin preventiva es evitar un concreto peligro procesal, se debe tener en especial cuenta el significado de ste y segn ello decidir la medida razonable o proporcional que se ajuste ms a neutralizar ese concreto peligro. Y es que la medida de detencin preventiva no es la nica posible, tambin existen otras medidas menos restrictivas de la libertad -como la detencin domiciliaria o la comparecencia restringida- que igualmente pueden servir en cada caso para salvar el concreto peligro procesal. Sobre este asunto se volver ms adelante.

En cualquier caso, deber siempre tenerse en cuenta que "el juez penal podr revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado cuando nuevos actos de investigacin pongan en cuestin la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida" (artculo 135 CPp, segn modificatoria de la Ley 27753).

Por tanto, se habr configurado un caso de detencin arbitraria cuando se haya producido la detencin de una persona a raz de que el juez haya emitido mandato escrito de detencin sin que se haya verificado el cabal cumplimiento conjunto de los tres mencionados requisitos, con especial cuidado en la determinacin del tercero de ellos, es decir, del peligro procesal que pueda generar el seguir el juicio penal con mandato de comparecencia.

Finalmente, se debe decir que el 22 de julio del 2004 a travs del Decreto legislativo 957, fue promulgado el Nuevo cdigo procesal penal. Sin embargo su vigencia se ha postergado para iniciarse a partir del 1 de febrero del 2006 y de modo progresivo. Por esta razn es que se ha preferido redactar este apartado -y los siguientes- haciendo alusin a la norma procesal penal vigente. Sin embargo, una vez que entre en vigencia el Nuevo cdigo procesal penal, no debe haber dificultad para aplicar lo que aqu se ha dicho sobre la detencin judicial preventiva en la medida que sobre este punto, la regulacin en una y otra norma procesal penal es bastante semejante.

As, se prev en el artculo 268 del Nuevo cdigo procesal penal que la detencin judicial preventiva slo podr dictarse si concurren los siguientes tres presupuestos:

Que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo.

Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y,

Que el imputado, en razn de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin).

Ya se argument en el sentido de diferenciar la doble significacin que puede adquirir el llamado peligro procesal. Precisamente por eso, acierta el legislador cuando distingue el peligro de fuga del peligro de obstaculizacin. Y ayuda especialmente a determinar ante qu tipo de peligro nos hallamos los criterios que propone. As se dispone que "para calificar el peligro de fuga, el Juez tendr en cuenta: 1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que Se espera como resultado del procedimiento; 3. La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. (Artculo 268 del Nuevo cdigo procesal penal).

Mientras que en lo referido a los criterios para definir el peligro de obstaculizacin se ha establecido que "para calificar el peligro de obstaculizacin se tendr en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba. 2. Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos" (artculo 269 del Nuevo cdigo procesal penal).

iii) Su carcter provisional y temporalPrecisamente porque no se trata de una sancin punitiva sino de una "medida cautelar", la detencin preventiva es provisional. Esto quiere significar que, en palabras del Tribunal Constitucional, el "mantenimiento [del mandato de detencin] slo debe permitir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para un dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presuncin de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendra que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados".

Complementariamente la provisionalidad de la detencin preventiva significar su temporalidad, entendida en que su vigencia tiene un plazo, dentro del cual deber expedirse sentencia definitiva, de lo contrario -y como se dir ms adelante- se configurara detencin arbitraria. Por tanto, un nuevo supuesto de detencin arbitraria, y consecuente procedencia del hbeas corpus, lo configura el hecho de que, habindose decretado correctamente la detencin preventiva, sta se extiende ms all del plazo legal previsto sin que el juez haya emitido sentencia en primera instancia. Sobre estos supuestos se abundarn ms adelante, al momento que se estudien los casos de detencin arbitraria configurados a lo largo del proceso penal.

iv) Su carcter subsidiario y proporcionalPero adems, la detencin preventiva tiene las caractersticas de subsidiaridad y proporcionalidad. Que sea subsidiaria significa que "antes de que se dicte, el juez deba considerar si idntico propsito al que se persigue con el dictado de la detencin judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la competencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valido, se legitima e invalida que se dicte mantenga la medida cautelar de la detencin judicial preliminar.

Y en lo que respecta al principio de proporcionalidad, para el Tribunal Constitucional este principio aplicado a la detencin preventiva significa que "la detencin judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue consignado". Sobre el principio de proporcionalidad ya se estudi anteriormente. Ahora simplemente hay que recordar que la medida restrictiva de un derecho fundamental que en la detencin preventiva, debe cumplir con el principio de proporcionalidad. Esto significa que la medida debe superar el juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Si no supera estos tres juicios, la medida de detencin preventiva es irrazonable y, por tanto, inconstitucional, lo que la hace pasible de ser atacada mediante una demanda de hbeas corpus.

Si bien la Constitucin peruana no establece nada expreso acerca de la finalidad que se persigue con el dictado de la medida, si lo hacen los textos internacionales sobre derechos humanos, a los cuales la Constitucin remite en su Cuarta DFT. As por ejemplo y como ya se dijo, se puede leer en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que la finalidad de la detencin preventiva es "asegurar la comparecencia del acusado en el acto de juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo" (artculo 9.3 PIDCP). y en el Pacto de San Jos de Costa Rica, se establece que "la libertad podr ser condicionada a garantas que aseguren su comparecencia del detenido en juicio" (artculo 7.5 CADH).

3. Detencin a cargo de la autoridad policial

a) Procedencia de la detencinLa autoridad policial est facultada a detener a una persona en dos situaciones. Primera, en cumplimiento de un mandato judicial de detencin, es decir, la autoridad policial priva de su libertad a la persona cuya detencin ha sido decidida en una resolucin judicial. Y segunda, cuando sin existir mandato de detencin, se ha descubierto a una persona en flagrante delito.

En el caso de la primera situacin, la problemtica ya ha sido analizada anteriormente. Se trata de la problemtica propia de la detencin preventiva a travs de un mandato de detencin. En este caso, la autoridad policial se limita simplemente a ejecutar la resolucin judicial, de modo que si se ha de querer lograr la liberacin del detenido se tendr que atacar necesariamente el mandato judicial de detencin.

Es la segunda de las situaciones la que se comentar ahora. Se entiende que existe detencin por flagrante delito cuando existe comisin actual del delito y en esas circunstancias el autor es descubierto y detenido; o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente despus de haber cometido el delito; o cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo.

Esta definicin de flagrante delito proviene de la concepcin amplia que del mismo tiene el Tribunal Constitucional. Efectivamente, en el caso Jos Reynoso Chirinos contra el Cuarto juzgado especializado en lo penal del Cono norte de Lima, declar el Alto Tribunal que "la persona slo puede ser detenida por orden escrita y motivada del Juez o por la autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir, por evidencias en el momento mismo de la comisin del hecho delictuoso o posterior a tal acto cuando subsisten evidencias del delito; esta precisin jurdica se realiza en virtud que la Constitucin Poltica prescribe 'en caso de flagrante delito', no necesariamente in fragante, es decir, en el momento mismo de la produccin del evento. Lo contrario significara que an existiendo notorias evidencias del hecho punible, despus de la perpetracin, el presunto responsable goce an de libertad; y, adems, desde luego, para la detencin debe existir nexo de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor quien jurdicamente es inocente hasta que se pronuncie sentencia sobre su responsabilidad".

En ambos casos de detencin fruto de un mandato judicial de detencin o de la existencia de delito agravante-la autoridad policial que la ejecuta deber poner al detenido a disposicin del juzgado penal correspondiente, en un plazo mximo de 4 horas ms el trmino de la distancia. El plazo previsto vara para cuando se trata de detencin por delitos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas, casos en los cuales se permite que la persona se encuentre detenida en sede policial hasta por 15 das naturales.

En todo caso, debe tenerse presente siempre el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional por el cual la detencin adems de durar 24 horas, se debe realizar dentro de las hiptesis que seale el texto constitucional: "debe quedar perfectamente establecido, como principio a observar en el sucesivo por ste Colegiado y los rganos de la jurisdiccin comn, que cuando el artculo 2 inciso 24-f de la Constitucin Poltica del Estado faculta a las autoridades policiales a detener preventivamente por un periodo superior a las veinticuatro horas y en los casos de los delitos calificados, que dentro de dicha norma se especifican, ello no supone en lo absoluto que dicha 'detencin preventiva' se interprete como que, adems de la prolongacin de los plazos, la Constitucin avale restricciones de la libertad fuera de las hiptesis del mandato judicial y el flagrante delito, ya que aquellas siguen siendo la regla general a respetar en cualquier caso, y por consiguiente, cualquier restriccin irrazonable de la libertad, como la que es materia de autos, deviene en ilegtima e inconstitucional" .

En el Nuevo cdigo procesal penal, igualmente se ha previsto que la polica pueda detener sin mandato judicial "a quien sorprenda en flagrante delito" (artculo 259.1). Se define asimismo la flagrancia como aquella situacin en la que "la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo" (artculo 259.2).

b) Casos de detencin arbitrariaDe modo que habr detencin arbitraria y, por tanto, proceder el hbeas corpus, en caso que la autoridad policial detenga a una persona sin que exista mandato de detencin y sin que exista delito flagrante. As, en el caso Soriano Alva Pretell contra el Teniente PNP Martn Chu Surez y otro, el Tribunal Constitucional antes de declarar fundada la accin declar que "el inciso 10) del artculo 12 de la ley N 23506, concordante con el Artculo 2, inciso 24), acpite 'f' de la Constitucin Poltica del Estado, seala que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales cuando exista flagrante delito, en cuyo caso el detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado que corresponda dentro de las veinticuatro horas; Que de la sumaria investigacin realizada se aprecia que la detencin del afectado se produjo incumplindose la acotada formalidad constitucional, habida cuenta que la autoridad policial realiz la detencin sin autorizacin judicial, sustentando, inicialmente, la detencin del actor slo en base a un certificado de antecedentes judiciales, pretendiendo posteriormente cohonestar su indebida actuacin funcional con el mrito de una requisitoria que la propia autoridad policial comprob que se hallaba prescrita, no obstante ello, se omiti dar libertad inmediata al acto.

El mandato de detencin debe haber sido emitido por la autoridad judicial competente, no surtiendo los mismos efectos el mandato que emita algn fiscal. En este sentido, el Tribunal Constitucional en el caso Vidal Barbosa Meja contra la Cuarta fiscala provincial penal de Huamanga, declar que "debe sealarse que si bien el Ministerio Pblico entre las diversas funciones que le ha asignado la Constitucin Poltica del Estado en su Artculo 159 est la de ser rgano persecutor de delito y titular del ejercicio pblico de la accin p al, ello no comprende la facultad de ordenar la detencin de los ciudadanos, que es una medida de coercin propia del mbito de la funcin jurisdiccional y que debe ser efectuada de acuerdo a las formalidades previstas en el Artculo 2, inciso 24) literal 'f' de la Constitucin Poltica del Estado".La inexistencia de flagrante delito no puede ser reemplazada por la existencia de una investigacin policial, aun en el supuesto que de sta se hayan generado indicios para imputar un delito a una persona determinada. An en ese caso, la autoridad policial deber recabar de la autoridad judicial la correspondiente orden de detencin. En el caso Andrs Tacca Huancco y otros contra miembros de la delegacin policial de Ayaviri, el Tribunal Constitucional declar que "los autos de la sumaria investigacin, permiten acreditar que la detencin de los actores ocurrida el da veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cinco, se efectu sin orden judicial, y sin que sus capturas hayan sido efectuadas en comisin de flagrante delito, como es de ver de fojas seis a quince del expediente. Que, sin embargo, debe tenerse en consideracin que los hechos alegados por los actores se suscitaron en el contexto de una investigacin policial por trfico ilcito de drogas que los involucraba, habiendo admitido los propios actores, en la sumaria investigacin, determinadas circunstancias que avalan la verosimilitud de la sospecha policial, pero sin que esta situacin constituya motivo legal suficiente o justificante de sus detenciones".

No es inusual que ocurran situaciones en las que una persona es detenida arbitrariamente por la autoridad policial sin la existencia de mandato de detencin, pero que al poco tiempo la situacin se formalice a travs de la expedicin del correspondiente mandato de detencin. Es lo ocurrido en el caso Rosa Villegas Rubio contra el Jefe de la comisara de la ciudad de Jauja, en el cual el Tribunal Constitucional a pesar de constatar que el hijo de la demandante haba sido detenido el diecisiete de julio de mil novecientos noventa y siete por la autoridad policial sin la existencia de un previo mandato de detencin y sin que se le haya encontrado en flagrante delito, tuvo que declarar improcedente la accin porque "dicha agresin [a la libertad individual del hijo de la demandante] ha devenido en irreparable, habida cuenta que el dieciocho de julio de mil novecientos noventa y siete, esto es, sin existir solucin de continuidad en los hechos materia de la demanda, el Juzgado Penal de Jauja cumpliendo las normas de procedimiento penal le abri instruccin al [hijo del] reclamante y dict en su contra mandato de detencin". En este tipo de casos y con base en la antigua legislacin sobre acciones de garanta, era clara la improcedencia del hbeas corpus por inexistencia de objeto. Ahora, con el Cdigo Procesal Constitucional, el juez debe declarar fundada la demanda debiendo precisar el alcance de su decisin y disponiendo lo conveniente para que el emplazado no vuelva a incurrir en ese tipo de agresiones a la libertad (segunda parte del artculo 1 CPC). Complementariamente, no existe impedimento alguno para interponer la denuncia penal correspondiente a fin de conseguir una sancin por abuso de autoridad, si fuese el caso.

Asimismo, se incurrir en detencin arbitraria cuando la autoridad policial mantenga en su poder al detenido ms all de las veinticuatro horas o de los quince das naturales segn corresponda, ya sea que la detencin se haya producido en virtud de un mandato judicial de detencin o en virtud de la flagrancia del delito. En estos casos, si el plazo se excede sin que el detenido haya sido puesto a disposicin de la autoridad judicial correspondiente, procede la interposicin del hbeas corpus. En principio, de declararse fundada la demanda, la decisin del juez deber ir en el sentido de ordenar se ponga a disposicin del juzgado al detenido, en la medida que la arbitrariedad no se configura por la detencin misma, sino por no haberse verificado la mencionada puesta a disposicin dentro del plazo.

Este criterio no ha sido ajeno al Tribunal Constitucional. En efecto, jurisprudencialmente al menos existe un caso en el cual, habindose configurado detencin arbitraria, no se puede sentenciar ordenando la libertad del recurrente. Este caso lo constituye la detencin policial por delito flagrante, en el cual la autoridad policial demora en poner al detenido a disposicin de la autoridad judicial correspondiente. As, en el caso Jorge Rosales Martel contra el Mayor PNP Carlos Vsquez Flores, el Tribunal Constitucional declar que "considerando que el demandante fue detenido en flagrante delito, no puede ste pretender que se le restituya su libertad inmediata, sino que debe entenderse que el objeto de su pretensin se restringe al hecho de ser entregado por la Polica Nacional del Per, y dentro del plazo legal, a la autoridad jurisdiccional competente".

De igual forma -como ya se adelant- procede interponer el hbeas corpus cuando el mandato judicial de detencin no es escrito o no tenga motivacin. Es por eso que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional pueden encontrarse declaraciones como las siguientes: "[e]l auto de apertura de instruccin (...), que dispone en su considerando cuarto, la medida cautelar de detencin contra el beneficiario, fundamenta debidamente al caso la aplicacin de los presupuestos de dicha medida, contenidos en el artculo 135".

4. Otros posibles casos de detencin

Se ha dicho anteriormente que muchas pueden ser las formas en las que se afecta la libertad locomotora de las personas. Hasta ahora se ha estudiado la detencin de la que preventivamente puede ser objeto una persona, ya sea por mandato judicial de detencin, ya sea por la existencia de delito flagrante. Sin embargo, la detencin o encarcelamiento arbitrario del que pueda ser objeto una persona no se limita a estas comentadas situaciones.

a) A lo largo del proceso penalAl menos dos son los casos en los que procede la interposicin de una demanda constitucional de hbeas corpus por detencin arbitraria a lo largo de un proceso penal.

i) Incumplimiento de requisitos para la detencin preventivaEl primer caso viene definido por el hecho que cuando habindose inicialmente cumplido los tres requisitos para que proceda decretar debidamente la detencin judicial preventiva de un sujeto, durante el proceso ocurre que, por cambio de circunstancias o nuevas investigaciones, ha desaparecido alguno o todos los mencionados requisitos, sin que se haya decretado la libertad del sujeto. Este supuesto es consecuencia del ya comentado artculo 135 CPp, y para que se configure deber haber ocurrido el incumplimiento de alguno de los tres requisitos que se exigen para que proceda decretar la detencin preventiva de una persona. De ocurrir esta situacin, el juez est habilitado incluso para revocar de oficio el mandato de detencin previamente ordenado (ltimo prrafo del artculo 153 CPP).

Igualmente se puede hacer el razonamiento inverso. Si una persona es procesada con mandato de comparecencia y varan las circunstancias de modo que el procesado cumple con los presupuestos para el dictado del mandato de detencin, el juez cambiar la situacin del procesado. En este caso, deber aplicarse todas las exigencias y garantas ya estudiadas para que la detencin del procesado no se convierta en arbitraria.

ii) Excarcelacin por vencimiento del plazo

El segundo caso est relacionado con la duracin de la detencin judicial preventiva. Como se explic antes, ste tipo de detencin es temporal por propia definicin. Dura mientras dure el proceso penal o desaparezcan las causas que justificaron el mandato de detencin. Sin embargo, el proceso en la prctica puede durar mucho ms de lo que pueda aceptarse como razonable en la detencin preventiva de las personas. De ah que se haya hecho necesario establecer un plazo de duracin de la detencin preventiva, el cual una vez vencido sin que haya sentencia, obliga a la excarcelacin del procesado.

Precisamente por esto se reconoce que toda persona "tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso" (artculo 7.5 CADH). En este sentido se ha manifestado tambin el parecer del Tribunal Constitucional quien habla "del derecho a un plazo razonable en la administracin de justicia"578 para declarar fundadas las demandas de hbeas corpus.

La duracin de la detencin preventiva es establecida por el legislador. En el caso peruano, y segn el vigente Cdigo procesal penal, la detencin preventiva judicial no exceder de nueve meses tratndose de procesos ordinarios y de dieciocho meses en el procedimiento especial siempre y cuando -esto no debe olvidarse nunca- se cumplan los presupuestos exigidos para decretar la detencin preventiva (artculo 135 CPP). Este plazo vara si se trata de un proceso por delito de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, el plazo lmite de detencin se duplicar.

En uno y otro caso, de haberse vencido el plazo de duracin de la detencin preventiva sin que haya sentencia de primera instancia "deber decretarse la inmediata libertad del inculpado" (parte final del primer prrafo del artculo 137 CPP); eso s, disponindose las medidas necesaria para asegurar la presencia del procesado en las diligencias judiciales.

Pero estos plazos podrn ampliarse. En efecto, si concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongacin de la investigacin y que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la justicia, la detencin podr prolongarse por un plazo igual. Esto significa que para los procesos ordinarios, el plazo de la detencin preventiva no podr durar ms de dieciocho meses; y para los procesos especiales no ms de treintaiseis meses. El Tribunal Constitucional es categrico cuando afirma que "de otro lado no puede suprimirse, sin violacin de elementales derechos constitucionales, la regla que limita el tiempo de la detencin de los no sentenciados".

El ltimo prrafo del artculo 137 CPP dispone que la ampliacin de los plazos deber acordarse mediante auto debidamente motivado. El Tribunal Constitucional ha interpretado que esta exigencia no es predicable de los procesos por terrorismo, trfico ilcito de drogas espionaje y otros de naturaleza compleja, casos en los que la duplicacin del plazo es automtica.

As se manifest el Supremo intrprete de la Constitucin peruana: "si bien el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha interpretado anteriormente que los plazos mximos de duracin de la detencin en todos los casos que establece el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal slo pueden ser prolongados por el tiempo que indica esta misma norma, mediante auto debidamente motivado y a solicitud del Fiscal; sin embargo, en virtud del artculo 55 de la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, este Supremo Colegiado, apartndose de esa jurisprudencia, adopt posteriormente la siguiente interpretacin: a) tratndose de los delitos de trfico ilcito de drogas (como ocurre en el presente caso), terrorismo o espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, previstos en el primer prrafo del artculo 13 r del Cdigo Procesal Penal, el plazo lmite de detencin se duplicar automticamente; y, b) slo en los casos del segundo prrafo de la citada disposicin procesal, la prolongacin de la detencin por un plazo igual al lmite se acordar mediante auto debidamente motivado, a solicitud del Fiscal o con conocimiento del inculpado".La justificacin de un plazo en la duracin de la detencin preventiva, reside en la significacin de la persona humana como sujeto con una dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado. Por ello acierta el Supremo intrprete de la Constitucin cuando afirma que "no puede dejar de relievarse que cuando el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal otorga la libertad por exceso de detencin, lo que ofrece en realidad es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administracin de justicia, optando por el mal menor: de que un culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor: de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tarda absolucin definitiva. En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el artculo 1 de la Constitucin".

El Nuevo cdigo procesal penal no vara la concepcin de fondo referida a la duracin de la detencin preventiva de modo que los razonamientos formulados antes sern igualmente aplicables una vez que la referida norma procesal entre en vigencia. Lo que s se le debe reconocer y resaltar es que es bastante ms claro en este punto que lo que ha sido el actual artculo 137 CPP.Para empezar, el Nuevo cdigo procesal penal reconoce igualmente un plazo razonable en la duracin de la detencin judicial preventiva. La mencionada norma distingue entre procesos simples o no complejos Y los procesos complejos. En los primeros, el plazo lmite ser de 9 meses; en los segundos, de dieciocho meses. Pero, qu debe entenderse por proceso complejo? Se considera proceso complejo cuando "a) requiera la actuacin de una cantidad significativa de actos de investigacin; b) comprenda la investigacin de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaborares de bandas u organizaciones delictivas; e) demanda la realizacin de pericias que comportan la revisin de una nutrida documentacin o de complicados anlisis tcnicos; f) necesita realizar gestiones de carcter procesal fuera del pas; o, g) deba revisar la gestin de personas jurdicas o entidades del Estado" (artculo 342.3 del Nuevo cdigo procesal penal).

Si se cumple el plazo de duracin de nueve o dieciocho meses segn se trate de un proceso simple o de un proceso complejo sin que se haya emitido sentencia de primera instancia, la regla general es que el juez deber ordenar la inmediata libertad del imputado detenido, "sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales" (artculo 273 del Nuevo cdigo procesal penal).

Sin embargo, esta regla tiene prevista una excepcin: cuando concurran determinadas y especiales circunstancias el juez podr prolongar la duracin de la detencin preventiva hasta por dieciocho meses; es decir, se dispone que en la prctica los procesos penales no podrn durar ms de treinta y seis meses. Esas especiales circunstancias sern las siguientes: circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin, y que el imputado pudiera sustraerse de la accin de la justicia" (artculo 274 del Nuevo cdigo procesal penal). Represe en que la ampliacin podr ser hasta dieciocho meses. Esto significa que el juez deber valorar las concretas circunstancias a fin de determinar el plazo de la ampliacin. Los jueces no debern en todos los casos ampliar siempre por el mximo. Entre el plazo que se decida de ampliacin y las concretas circunstancias debe existir una adecuada relacin de proporcionalidad y razonabilidad.

Para decretar la ampliacin del plazo se necesita de una resolucin debidamente motivada (274.2 Nuevo cdigo procesal penal); la misma que podr ser apelada (artculo 274.3 Nuevo cdigo procesal penal).

Obviamente, si vencido el plazo ordinario sin que haya sentencia y el imputado no es dejado en libertad, proceder la demanda de hbeas corpus. Proceder igualmente si se ha decretado la ampliacin del plazo sin la debida motivacin. 1:', finalmente, proceder la demanda constitucional si vencida la ampliatoria sin que haya sentencia el imputado sigue en prisin.

En este supuesto, el hbeas corpus que procede es el denominado hbeas corpus traslativo, y que se define como aquel que "[e]s empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privacin de la libertad de una persona o se demore la determinacin jurisdiccional que resuelva la situacin personal de un detenido".

b) Por resolucin condenatoria emanada de un proceso irregular

El hbeas corpus debe proceder tambin para cuestionar una resolucin judicial firme que pone fin al proceso penal y en la que se ha fallado condenando al procesado a pena privativa de la libertad. El proceso constitucional proceder slo si se trata de una resolucin judicial firme, es decir, que no es posible recurrirla al interior del proceso cuya irregularidad se invoque; y que sea una resolucin que haya sido obtenida en contravencin manifiesta a la tutela judicial efectiva, es decir, en contravencin al debido proceso y -consecuentemente- en contravencin a las distintas garantas, derechos y principios constitucionales recogidos a lo largo del artculo 139 CP, como ya se tuvo oportunidad de comentar.

En este sentido, ha manifestado con acierto el Tribunal Constitucional que "[e]n sede judicial, el derecho a la libertad fsica y a que sta no sea restringida en forma arbitraria, alcanza no slo a las denominadas "detenciones judiciales preventivas", sino, incluso, a una condena emanada de una sentencia expedida con violacin del debido proceso".

c) Detencin domiciliariaLa detencin domiciliara es una de las medidas restrictivas de la libertad menos aflictivas que la detencin judicial preventiva. Colocados de mayor a menor grado de restriccin de la libertad de la persona, en primer lugar estar ubicada la detencin judicial preventiva y en segundo lugar la detencin domiciliaria. En tanto se habla de gradacin distinta en la afectacin del derecho a la libertad de las personas, hay que hablar necesariamente del principio de proporcionalidad.

Como se recordar, el principio de proporcionalidad viene compuesto por tres juicios. Se dice que una medida es razonable o proporcionada si es que cumple esos tres juicios. Por el juicio de idoneidad se exige que la medida que restringe un derecho constitucional -como la libertad- tenga un fin constitucionalmente lcito y que la medida sea en s misma idnea para alcanzar ese fin Juicio de idoneidad). El segundo juicio es el de necesidad, y significa que si se tienen dos medidas igualmente idneas para conseguir la misma finalidad, pero son desigualmente restrictivas, se deber optar por la medida menos restrictiva del derecho. Y finalmente, el juicio de proporcionalidad strictu sensu, por el cual se debe evaluar los costos y beneficios de aplicar una concreta medida al caso concreto. Pues bien, hablar de detencin domiciliaria significa aludir necesariamente al juicio de necesidad en la evaluacin de la proporcionalidad o razonabilidad de una medida.

Para que la autoridad judicial correspondiente pueda decretar debidamente la detencin de una persona mientras se le sigue el proceso penal, se ha dicho, deben concurrir tres elementos: que se trate de la comisin de un delito doloso y se vincule al procesado como autor o partcipe; que la sancin a imponerse sea pena privativa de libertad mayor a cuatro aos; y el peligro procesal. Como tambin se explic ya, este peligro procesal tiene una doble significacin: que hayan razones para pensar que el acusado va a tratar de eludir la accin de la justicia, y que hayan razones para pensar que el procesado va a perturbar la actividad probatoria.

Una aplicacin rigurosa del principio de proporcionalidad exige distinguir esta doble significacin del peligro procesal, y distinguindolo adoptar una u otra medida segn cual sea el concreto peligro procesal que se quiere evitar. En esta labor resulta de especial ayuda la declaracin del Tribunal Constitucional por la cual ha afirmado que "[s]i de lo que se trata es de evitar que en el caso se produzca una sustraccin de la accin de la justicia por parte de los recurrentes (por lo dems, no expresada en la resolucin recurrida y tampoco amparada en razones objetivas y razonables que permitan prever de manera cierta que ello ocurrir), para ello el juez penal cuenta con una serie de medidas previstas en nuestro ordenamiento procesal penal menos aflictivas [que la detencin preventiva] sobre la libertad individual de los recurrentes a los cuales puede apelar" .

Esto quiere decir que si en el caso concreto el peligro procesal -por la concurrencia de una serie de circunstancias- significa que el procesado pueda entorpecer o perturbar la actividad probatoria, en principio -siempre depender de las circunstancias concretas- la medida de afectacin proporcional y razonable ser la detencin judicial preventiva. Pero si por el contrario, el peligro procesal significa que el procesado pueda sustraerse de la accin de la justicia, lo ms probable -dependiendo de las circunstancias, habr que insistir- es que sera desproporcionado disponer su prisin, sino que la medida de afectacin del derecho razonable sera la detencin domiciliaria, o alguna otra menos restrictiva pero que igualmente pueda cumplir con la finalidad que es evitar el concreto peligro procesal presente en el caso, es decir, la sustraccin a la accin de la justicia.

La detencin judicial preventiva y la detencin domiciliara, por tanto, son medidas que afectan de modo distinto el derecho de libertad, son por ello dos figuras diferentes. Como bien ha dicho el Tribunal Constitucional, "si bien ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el xito del proceso penal, responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales ni en sus elementos justificatorios, dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo". Y es que "[tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el anlisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de las mencionadas 0a detencin domiciliaria) se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la detencin judicial preventiva".

Se ha de reconocer que "entre las alternativas frente a la detencin judicial preventiva, la detencin domiciliaria es la que aparece como la ms seria y limitativa de la libertad personal, razn por la que su validez constitucional tambin se encuentra sujeta a los principios de subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad"588 . y es que "la obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que sta constituye, entre las diversas frmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la ms grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que tambin tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad".

Por lo dicho, una detencin domiciliaria puede convertirse en detencin arbitraria y, consecuentemente, proceder la demanda de hbeas corpus, cuando se ha convertido en una medida desproporcionada de acuerdo a las circunstancias del caso concreto.

Este razonamiento podr mantenerse una vez que entre en vigencia el Nuevo cdigo procesal penal? No cabe duda que el principio de proporcionalidad en la adopcin de medidas que afecten derechos fundamentales -en este caso, la libertad individual- mantiene plenamente su vigencia. Esta afirmacin queda debidamente corroborada al percata