� CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO CONCEPTO

Es una forma dealmacenamiento deinformación y contenidosdigitales en unaplataforma intangible, quesurge con el advenimientode las nuevas tecnologías.

Es una plataformatecnológica que permite elalmacenamiento y gestiónde contenidos, quepueden estarrepresentados en obrasprotegidas por el derechode autor.

� “La computación en la nube es un modelopara habilitar el acceso a internet en todaspartes, conveniente y bajo demanda sobre unconjunto compartido de recursosinformáticos (ej. redes, servidores,almacenamiento, aplicaciones y servicios) quepueden ser rápidamente accedidos con unmínimo esfuerzo de gestión o intervencióndel proveedor del servicio”.

� Reducción de costos, inmediatez, disponibilidad inmediata y la eficiencia.

� Ha sido considerada como una alternativa para combatir la piratería desoftware y una forma de protección de la propiedad intelectual.

� Desde el punto de vista de los usuarios, podría técnicamente considerarsepor algunos como una limitante al acceso a la información. Se afirma ademásque en un futuro todo estará en la nube y como lo citan Gervais y Hyndman“La intermediación es el nuevo contenido y los intermediarios los guardianesde la nube”.

“The most significant risk we see is defective or suboptimal intermediationin Cloud access and content generation. Because everything is or will beavailable in the Cloud, technology will necessarily be used to locate andmanipulate content. (…) The risk is that this may, in time, impoverish thesocial and cultural discourse. The undeniable fact remains, however, thatwhen every bit of culture and digital content is in the Cloud, the key will beto locate and access content that one is interested in. In McLuhanesqueterms, intermediation is the new content, and intermediates the guardians ofthe Cloud”. GERVAIS, Daniel J. y HYNDMAN, Daniel J.

� i. Software como servicio (SaaS)

� ii. Plataforma como servicio (PaaS)

� iii. Infraestructura como servicio (IaaS)

SoftwareSoftwareSoftwareSoftware: el proveedor del servicio proporciona aplicaciones y software a cambio de un pago por el servicio. El usuario paga por los servicios que efectivamente va a utilizar, por ejemplo, correo electrónico, uso de aplicaciones, servicio (IaaS).

� El servicioservicioservicioservicio dededede PaaSPaaSPaaSPaaS supone el uso de unaplataforma tecnológica en internet, queincluye hardware, sistema operativo ymiddleware, entre otros, sin necesidad decomprar y administrar su propia plataforma,sino pagando el servicio prestado.

� LaLaLaLa InfraestructuraInfraestructuraInfraestructuraInfraestructura dededede lalalala NubeNubeNubeNube comocomocomocomo servicio,servicio,servicio,servicio,consistente en el acceso, bajo demanda y porvía remota, a servidores, subsistemas dealmacenamiento y redes. Este es el caso deun usuario que decide almacenar suinformación en la nube y administra demanera directa la infraestructura prestada porel prestador del servicio.

Cfr. Marc Aaron Melzer, Copyright Enforcement in the Cloud, enFordham Intellectual property, Media and Entertainment, L.J. vol 21, p.403 y ss.

La discusión se hacentrado en determinarel derecho que debeprevalecer; si debe serel derecho a lapropiedad (interésprivado) o, por elcontrario, el derecho alacceso a la informaciónde manera libre y sinlimitaciones.

PROVEEDORES PROVEEDORES PROVEEDORES PROVEEDORES

DEL SERVICIO DEL SERVICIO DEL SERVICIO DEL SERVICIO

(compañías de tecnología

como Google, Microsoft,

Vmware, Sun

Microsystems, Rackspace

US, IBM y Amazon)

TITULARES DEL TITULARES DEL TITULARES DEL TITULARES DEL

DERECHO DE AUTORDERECHO DE AUTORDERECHO DE AUTORDERECHO DE AUTOR

LOS CLIENTES LOS CLIENTES LOS CLIENTES LOS CLIENTES

DE LA NUBE DE LA NUBE DE LA NUBE DE LA NUBE

(Usuarios)

C1

Slide 9

C1 revisarCarolina, 13-Mar-13

� Desde el punto de vista del derecho deautor, la discusión encontraría solucióncon el régimen de excepciones ylimitaciones al derecho.

� No todo es límite al justo ejercicio delos derechos de explotación que tieneun autor o un titular sobre la creaciónprotegida.

� Las excepciones y limitaciones seencuentran condicionadas por ellegislador a eventos y usos específicos,en los que se percibe la necesidad realde proteger el interés general sobre elparticular.

El artículo 21 de la Decisión 351 de laComisión del Acuerdo de Cartagena,dispone:

“Las limitaciones y excepciones al derechode autor [...] se circunscribirán a aquelloscasos que no atenten contra la normalexplotación de las obras o no causenperjuicio injustificado a los legítimosintereses del titular o titulares de losderechos”.

Regla de los tres pasos: Regla de los tres pasos: Regla de los tres pasos: Regla de los tres pasos:

1. Casos excepcionales, esto es, no se trate de una norma general de la legislación.

2. No atenten contra la normal explotación de la obra.

3. No causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular de los derechos.

� Una obra protegida por el derecho de autor puede serusada cuando así lo haya dispuesto su titular, ocuando sin éste haberlo autorizado, su uso seenmarque en una limitación o excepción al derechode autor. El uso contrapuesto al derecho de autor o alos intereses de los autores y titulares de derechos,no es el uso legítimo de la obra, sino aquel queexcede la autorización del autor o la otorgada por laley.

� Las excepciones y limitaciones alderecho de autor debe respetarla regla de los tres pasos.

¿Estas disposiciones, creadas parael mundo análogo tambiénoperan en el entorno digital?

� Cuando la nube es usada como plataforma degestión y almacenamiento de obras o contenidosdigitales, ¿se compromete la protección de losderechos de autor de las obras almacenadas enla nube cuando esta es usada como plataformade gestión y almacenamiento de obras ycontenidos digitales?

Tratado OMPI 1996

Almacenamiento digital

Acto de Reproducción

� En Colombia el artículo 37 de la ley 23 de1982, Ley de Derechos de Autor de Colombia,establece lo siguiente:

“es lícita la reproducción, por cualquier medio, deuna obra literaria o científica, ordenada y obtenidapor el interesado en un solo ejemplar para su usoprivado y sin fines de lucro”.

¿Será esta norma suficiente ¿Será esta norma suficiente ¿Será esta norma suficiente ¿Será esta norma suficiente para entender que la copia para entender que la copia para entender que la copia para entender que la copia privada opera en el entorno privada opera en el entorno privada opera en el entorno privada opera en el entorno

digital? digital? digital? digital?

� Si el almacenamiento

digital es considerado

una forma de reproducción

de la obra y se entiende que

cargar (upload) una obra en internet es un medio

de reproducción, ¿podría entonces

concluirse que el uso de la nube para almacenar y

gestionar obras adquiridas legalmente por un

usuario es un uso permitido por la ley y un límite

legal a los derechos de autor?

La Directiva 2001/29/CE del ParlamentoEuropeo y del Consejo relativa a laarmonización de determinados aspectosde los derechos de autor y derechos afinesa los derechos de autor en la sociedad dela información señaló:

“La copia privada digital puede propagarsemucho más y tener mayor impacto económico.Por consiguiente, deben tenerse debidamenteen cuenta las diferencias entre la copia privadadigital y la analógica, y debe establecerse entreellas una distinción en determinados aspectos”(Considerando 38).

� La Ley española 23 de 2006, determina elalcance de la excepción de la copia privada enel entorno digital, en los siguientes términos :

Artículo 31. Reproducciones provisionales y copiaprivada. (…) 2. No necesita autorización del autor lareproducción, en cualquier soporte, de obras yadivulgadas cuando se lleve a cabo por una personafísica para su uso privado a partir de obras a las quehaya accedido legalmente y la copia obtenida no seaobjeto de una utilización colectiva ni lucrativa, sinperjuicio de la compensación equitativa prevista en elartículo 25, que deberá tener en cuenta si se aplican atales obras las medidas a las que se refiere el artículo161. Quedan excluidas de lo dispuesto en este apartadolas bases de datos electrónicas y, en aplicación delartículo 99.a), los programas de ordenador.

La responsabilidad directa por la puesta a disposición de contenidodigital infractor, utilizando los servicios de computación en la nuberecae en el usuario.

¿Podría¿Podría¿Podría¿Podría hablarsehablarsehablarsehablarse dededede responsabilidadresponsabilidadresponsabilidadresponsabilidad indirectaindirectaindirectaindirecta oooo contributivacontributivacontributivacontributiva deldeldeldeloperadoroperadoroperadoroperador oooo deldeldeldel proveedorproveedorproveedorproveedor dededede serviciosserviciosserviciosservicios dededede computacióncomputacióncomputacióncomputación enenenen lalalalanubenubenubenube ((((cloudcloudcloudcloud providerproviderproviderprovider)?)?)?)?

El artículo 2347 del Código Civil Colombiano señala: “Toda personaes responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto deindemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a sucuidado. (…) Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con laautoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere yprescribe, no hubieren podido impedir el hecho”.

Antecedente Jurisprudencial: Metro-Goldwyn-Mayer Studios, et al,contra Grokster Ltd. Suprema Corte de los Estados Unidos.

� Una persona podría serdeclarada responsable de loshechos cometidos poraquellos que estuvieren a sucargo: Responsabilidad porel hecho ajeno.

� En la medida en que elProveedor de Servicios en lared pueda impedir el hechoinfractor y tengaconocimiento de que elcontenido puesto en la redes ilegal, debe actuardiligentemente, esto es,tomar las medidas necesariaspara evitar la comisión de laconducta y de esta manera,eludir la responsabilidad quese podría radicar en él.

� Cartoon Network LP. v. CSC Holdings, Inc.Cartoon Network LP. v. CSC Holdings, Inc.Cartoon Network LP. v. CSC Holdings, Inc.Cartoon Network LP. v. CSC Holdings, Inc.

Las reclamaciones de los Demandantes y el Procedimiento del Las reclamaciones de los Demandantes y el Procedimiento del Las reclamaciones de los Demandantes y el Procedimiento del Las reclamaciones de los Demandantes y el Procedimiento del Tribunal de DistritoTribunal de DistritoTribunal de DistritoTribunal de Distrito

� Infracción de derechos de autor en la grabación de videos digitales a través de un servicio creado por Cablevisión, como proveedor de servicios de televisión, denominado Remote Storage DVR (RS-DVR).

� Este servicio le permitía al cliente pausar, grabar, reproducir orebobinar un contenido previamente grabado y para sufuncionamiento requería de un almacenamiento transitorio deinformación digital en un disco duro con ubicación remota.

� Los demandantes alegaron que la reproducción de sus obrascompletas iban a ser grabadas en los discos duros de los RS-DVRcreando así copias infractoras; por ello Cablevisión era directamenteresponsable de las copias. Los demandantes alegaronresponsabilidad por la infracción directa y no la responsabilidadsecundaria. Cablevisión renunció a la teoría del fair use.

� Fundamentos del fallo:

� Que las obras sí eran fijadas, copiadas y reproducidas sinautorización, mediante el sistema implementado porCablevision;

� El objetivo del sistema no era reproducir una parte de lainformación almacenada, sino toda la obra;

� Aun cuando el usuario era quien requería la copia de la obra, eraCablevision quien la realizaba mediante el disco duro dispuestopara ello, en tal sentido su responsabilidad en la infracción eradirecta.

� La transmisión de la obra copiada representaba una ejecuciónpública de la obra, en tanto que se transmitía públicamente elmismo programa a sus clientes.

� Las copias realizadas mediante el servicio de RS-DVR prestado por Cablevision nonononopuedenpuedenpuedenpueden considerarseconsiderarseconsiderarseconsiderarse unaunaunauna infraccióninfraccióninfraccióninfracción alalalal derechoderechoderechoderecho dededede autorautorautorautor porque no cumplen con losrequisitos señalados para tal efecto en la ley. Bajo la normatividad del copyright, unaobra se considerada fijada (fixed) en un medio tangible cuando la fijación es losuficientemente permanente o estable para ser percibida, reproducida o comunicada porun periodo más largo que el de una duración transitoria.

� La definición legal de fijación impone necesariamente dos requisitos, que son: Lafijación en cualquier medio o soporte físico (el requisito de la incorporación) y laduración, consistente en que la fijación debe hacerse por un periodo más largo que elde una duración transitoria.

UUUU....SSSS.... CopyrightCopyrightCopyrightCopyright LawLawLawLaw.... § 101. Definitions. “A work is “fixed” in a tangible medium of expression when itsembodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficientlypermanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated forforforfor aaaa periodperiodperiodperiodofofofof moremoremoremore thanthanthanthan transitorytransitorytransitorytransitory durationdurationdurationduration. A work consisting of sounds, images, or both, that are beingtransmitted, is “fixed” for purposes of this title if a fixation of the work is being made simultaneouslywith its transmission”.

La definición legal de COPIA no abarcaría las COPIAS EFIMERAS (!)La definición legal de COPIA no abarcaría las COPIAS EFIMERAS (!)La definición legal de COPIA no abarcaría las COPIAS EFIMERAS (!)La definición legal de COPIA no abarcaría las COPIAS EFIMERAS (!)

� La Corte encontró que el requisito de la duraciónno se encontraba satisfecho, en tanto que la copiasólo era fijada transitoriamente en los discos durosde Cablevision, por lo que no podría considerarseuna copia desde la perspectiva de la ley decopyright.

“Does any such embodiment last “for a period ofmore than transitory duration”? Id. No bit of dataremains in any buffer for more than a fleeting 1.2seconds. […] these facts strongly suggest that theworks in this case are embodied in the buffer foronly a transitory period, thus failing the durationrequirement”. The Cartoon Network, LP v. CSC Holdings, Inc. by The CartoonNetwork, LP v. CSC Holdings, Inc. by United States Court of Appeals for the Second Circuit.

� Un proveedor de televisión por cable que ofrece una red digital (DVR) a lossuscriptores que les permite hacer copias de material con copyright yalmacenarlas en la unidad de red ¿Es directamente responsable de lainfracción de derechos de autor?

� Cuando es el suscriptor el que oprime el botón "Copiar" en el DVR y se haceuna copia y se guarda en la unidad de red, ¿Quién está haciendo la copia? ¿elsuscriptor o el proveedor de televisión por cable?

� Las copias efímeras de contenido, protegido por derechos de autor, que segeneran automáticamente en virtud de la operación técnica de los DVR enred, ¿se someterían a lo establecido por el sistema de responsabilidad por lainfracción de los derechos de autor?

� Aunque el copyright es un régimen de responsabilidad objetiva, si no existeun acto voluntario por parte del propietario del sistema, el proveedor no sehace responsable directo de la infracción de derechos. ¿Podría existir una“secondary liability”? (El tema de proveedor de televisión por cable comosecundario infractor no fue abordado en el caso de Cablevision).

� Este caso es sobre los videos en línea que sonproporcionados y cargados por el usuario.Técnicamente lo que se hace es romper ensegmentos más pequeños el archivo del video,convirtiéndolo a otro formato, luego los archivosprocesados son puestos a disposición de terceros.

� El Tribunal dictaminó que el proveedor del serviciopodría alegar “puerto seguro”, porque los procesosfueron estrictamente dirigidos a facilitar el acceso amaterial almacenado en la dirección de los usuarios yque se había alterado sólo la forma, pero no loscontenidos de los videos. Así mismo, se consideróque dar acceso a terceros por streaming cae dentrode la excepción del puerto seguro o “safe harbor”.

� El artículo 512 (c) del DMCA dispone que elproveedor de un "puerto seguro" se libra deresponsabilidad por los derechos de autor delcontenido que se almacena siempre que sea"bajo la dirección de un usuario" (Para ello sedebe cumplir unos requisitos legales).

� Si el servicio del proveedor implica ciertoprocesamiento de la información y ésta se pone adisposición de terceros, ¿Será todavía un “puertoseguro”?

� Alcance de la excepción del puerto seguro o “safeharbor”:

“La determinación del puerto seguro es clara ypráctica: si un proveedor de servicios sabe oconoce (a partir de la notificación realizada por eltitular del derecho o mediante una bandera roja)específicos casos de infracción, el proveedor deberetirar inmediatamente el material infractor. Si nolo sabe, el titular del derecho tiene la carga deidentificar la infracción. El conocimiento general dela infracción no le impone al proveedor del servicioel deber de monitorear o buscar la infracción de losderechos”. Traducción libre. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit.UMG RECORDINGS, INC. v VEOH NETWORKS, INC, 2010. Case No. 09-56777.

� Viacom dijo que YouTube fue tanto directa como indirectamente responsablede infringir los derechos de autor de un gran número de obras de Viacom,que fueron publicadas en el sitio de la plataforma sin autorización entre2005 y 2008. YouTube permite a los usuarios cargar y ver clips de videolibres de pago.

� Para subir un clip de vídeo, el usuario debe registrarse en el sitio, pero no esnecesario el registro para ver un video. Al registrarse, los usuarios debenprometer que no van a infringir derechos de autor al subir material. YouTubehace una copia de cada video a medida que se carga. Una vez que el vídeoestá subido, YouTube hace más ejemplares, ya que convierte el video a unformato compatible con una multitud de plataformas.

El tribunal abordó la cuestión básica de si YouTube era calificado comoproveedor de alojamiento y, por tanto, se le limitaba su responsabilidad bajola sección 512 (c) de la Ley de copyright por las posibles infraccionescometidas por sus clientes.

� En el caso de Viacom contra YouTube, Viacom dijo quelos "videos relacionados" (función que identifica yprovee miniaturas de clips de videos que son similares alos videos que los usuarios han seleccionados) no esuna actividad que está exenta bajo la sección 512 (c).

� Sin embargo, basándose en la decisión del caso UMGRecordings, Inc. v. Veoh Networks, el Circuito Segundono estuvo de acuerdo y decidió que la función de los"videos relacionados" de YouTube está comprendida enel ámbito de las actividades protegidas por la sección512 (c), ya que, el algoritmo utilizado para la función"está estrechamente relacionada con, y se desprende dela propia instalación de almacenamiento", y está"estrechamente dirigido a brindar acceso al materialalmacenado en la dirección de los usuarios”.

� El responsable directo de una infracción de losderechos de autor será siempre quien use la obrasin autorización de sus titulares o se extralimite enlos usos permitidos por el titular o la ley.

� El proveedor del servicio podría responder demanera indirecta por el acto infractor en la medidaen que no adopte las medidas correctivas paraevitar la infracción.

� El proveedor del servicio asume la carga de actuarde manera diligente una vez conozca la infracción ytenga el control sobre ella.

La finalidad del derechode autor consiste enestablecer una balanzaentre los derechos deltitular de la obra y elinterés público.

Estos serán compatibles,en tanto su ejerciciotenga fundamento en lacompetencia leal y elacceso justo al disfrutede las creaciones delintelecto humano.

“Claro está, el proyecto de Convenio no ha podidoacceder a todos los deseos. Aunque algunasdelegaciones habrían deseado una protección másamplia y uniforme de los derechos de los autores fuenecesario tener en cuenta asimismo el hecho de que losprincipios ideales, que estamos esforzándonos poralcanzar, avanzan sólo gradualmente en los países tandiversos que deseamos se unan a la Unión. También esnecesario tener en cuenta el hecho de que el interéspúblico impone límites, a justo título, a la protecciónabsoluta. La necesidad cada vez mayor de educación demasas nunca podrá satisfacerse si no se imponenciertos límites a las facilidades de reproducción, lo que,al mismo tiempo, no debe dar lugar a abusos. Estosson los diferentes puntos de vista e intereses quehemos tratado de conciliar en el proyecto de Convenio”.Primera Conferencia Diplomática de Berna de 1884.

CuestiónCuestiónCuestiónCuestión planteadaplanteadaplanteadaplanteada:

� Si la descarga vía internet de la copia de un software podíaser considerada a todos los efectos una venta y dar lugar,por tanto, al agotamiento del derecho de distribución de lamisma copia dentro de la Unión Europea?

� La modalidad de transmisión en línea es el equivalentefuncional de la entrega de un soporte material.

� Si quien compra una licencia de software usada puedeinvocar el principio del agotamiento comunitario, ocurridocon la venta por Internet del software al primer compradorde quien adquirió la licencia, para descargar a su vez unacopia del programa en el propio ordenador?

� “… el derecho de distribución del titular de los derechosde autor se agota, conforme el artículo 4, apartado 2,de la Directiva 2009/24, en el momento de la primeraventa en la Unión, por dicho titular o con suconsentimiento, de cualquier copia -material oinmaterial– de su programa de ordenador. De ello seinfiere que, en virtud de la citada disposición y pese a laexistencia de disposiciones contractuales que prohíbanla cesión posterior, elelelel titulartitulartitulartitular dededede loslosloslos derechosderechosderechosderechos dededede quequequeque sesesesetratetratetratetrate nononono podrápodrápodrápodrá oponerseoponerseoponerseoponerse aaaa lalalala reventareventareventareventa dededede esaesaesaesa copiacopiacopiacopia”.

� “Dado que el titular de los derechos de autor no puedeoponerse a la reventa de una copia de un programa deordenador respecto de la que se ha agotado el derechode distribución de dicho titular en virtud del artículo 4,apartado 2, del a Directiva 2009/24, debe considerarseque elelelel segundosegundosegundosegundo adquirenteadquirenteadquirenteadquirente dededede lalalala copia,copia,copia,copia, comocomocomocomo todotodotodotodoadquirenteadquirenteadquirenteadquirente posterior,posterior,posterior,posterior, eseseses unununun <adquirente<adquirente<adquirente<adquirente legítimo>legítimo>legítimo>legítimo> de lamisma a efectos del artículo 4, apartado 1, de la citadaDirectiva”.

Contacto: Contacto: Contacto: Contacto: ernesto@garridorengifo.comernesto@garridorengifo.comernesto@garridorengifo.comernesto@garridorengifo.com