ARTURO ALESSANDRI R. MANUEL SOMARRIVA U. ANTONIO VODANOVIC H.

TRATADO DE LOS DERECHOS REALESBIENESEXPLICACIONES BASADAS EN LAS VERSIONES DE CLASES DE LOS PROFESORES DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE ARTURO ALESSANDRI R. Y MANUEL SOMARRIVA U., REDACTADAS, AMPLIADAS Y ACTUALIZADAS POR ANTONIO VODANOVIC H.

TOMO PRIMERO

ABREVIATURASC. (C) C. Ap. C. Sup. F. del M. G. G. J. R. de D. y J. sec. sent. Cdigo Considerando Corte de Apelaciones Corte Suprema Fallos del Mes Gaceta de los Tribunales Gaceta Jurdica Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales Seccin Sentencia

PRESENTACIONCon sumo agrado Editorial Jurdica de Chile ofrece la sexta edicin de esta obra clsica, cuyo ttulo original fue De los bienes. La primera edicin y las que siguieron posteriormente han sido redactadas y actualizadas por don Antonio Vodanovic, basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga. A las sabias enseanzas de los distinguidos maestros, el autor fue agregando en cada nueva edicin el resultado de su propia investigacin, la seriedad de sus estudios y el sello de su perseverante y laborioso espritu. A ms de veinte aos de la publicacin de la ltima edicin, Antonio Vodanovic ofrece en el presente tratado un completo y exhaustivo anlisis de todas las materias referentes a los derechos reales. La sistematizacin y coherencia de esta nueva edicin han conducido al cambio parcial del ttulo de la obra que hoy presentamos, y que se caracteriza, adems, por estar completamente actualizada en cuanto a la legislacin vigente, las ltimas concepciones doctrinarias y la jurisprudencia. EDITORIAL JURDICADE

CHILE

CAPITULO I

DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL1. DENOMINACIONES DEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES. Los derechos reales, es decir, aquellos derechos patrimoniales que confieren un seoro o poder inmediato sobre la cosa, ocupan una vasta seccin en las obras doctrinarias y en los cdigos legislativos. Pero ni en las unas ni en los otros el tratado de los derechos reales se desarrolla bajo una denominacin comn o uniforme. En algunos casos el nombre se liga al derecho objetivo, al que da las reglas, y entonces se habla del Derecho de cosas (Cdigo Civil alemn, Cdigo Civil portugus), aludindose as al conjunto de normas que en el respectivo cuerpo legal gobierna o regula los derechos subjetivos que se tienen directamente sobre las cosas. En otros casos, el ttulo no considera el derecho objetivo sino que alude a los derechos subjetivos, y entonces se habla De los derechos reales (Cdigo Civil argentino, Cdigo Civil suizo). Y la variedad de nombres contina. Hay cdigos, por ejemplo, el Civil de Etiopa de 1960, en que el libro sobre los derechos reales lleva el amplio ttulo De los bienes. Es el mismo que en sus obras adopta la mayora de los autores franceses y chilenos1. Se toma aqu la palabra en dos acepciones: en la de cosas sobre las que recaen los derechos reales y en la de los derechos reales mismos. Pues, de acuerdo con un sentir, que se precia de lgico y no sofisticado, los derechos son igualmente bienes, cosas incorporales, y an podra decirse que son los verdaderos bienes, ya que las cosas por s solas valen menos que los derechos que sobre ellas puedan tenerse, por lo cual terminan estos pensadores hablando con propiedad, son los derechos los que representan un valor, un bien y no las cosas mismas. A nosotros no nos satisface, en el mbito circunscrito de nuestro estudio, dar a la palabra bienes el significado comprensivo de derechos reales, porque, siguiendo el mismo criterio, habra que incluir tambin a los derechos personales o crditos, como quiera que es incuestionable que, a su vez, constituyen un valor patrimonial, un bien constituido por una cosa incorporal (C. Civil, art. 565, inciso 3). Consideracin especial merece el Cdigo Civil italiano de 1942. Su Libro III se titula simplemente De la propiedad (arts. 810 a 1.172), aun cuando se ocupa tambin de todos los dems derechos reales. Por qu esa denominacin? Seguramente porque ninguno de los otros derechos reales deja de estar ligado al dominio o propiedad, que es el derecho real por excelencia. Una senda parecida a la del Cdigo Civil italiano siguen muy contados autores. Entre ellos pueden citarse los canadienses Goulet, Robinson y Shelton, cuyo libro sobre derechos reales se intitula Thorie gnrale du domaine priv (Quebec, 1982).1 Vanse, por ejemplo, en este sentido: WEILL, TERR ET SIMLER, Droit Civil, Les biens, Pars, 1985; FERNANDO ROZAS SIMLER, biens, VIAL, Derecho Civil. Los Bienes. Santiago, 1984. Bienes.

En cuanto al Cdigo Civil chileno, su Libro II se llama De los bienes, y de su dominio, posesin, uso y goce (arts. 565 a 950). Sin duda, este ttulo seala con exactitud el contenido del Libro, que despus de precisar en qu consisten los bienes, hace diversas clasificaciones de ellos y regula el derecho de propiedad y los de uso y goce (usufructo, uso, habitacin, servidumbres prediales) y el poder de hecho que sobre los bienes puede tenerse (posesin). 2. LEYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS DERECHOS REALES. En nuestro Derecho Positivo las normas sobre los derechos reales se encuentran principal pero no totalmente en el Libro II del Cdigo Civil; en este mismo cuerpo legal, en el Libro IV, llamado De las obligaciones en general y de los contratos, se regulan, conjuntamente con los respectivos contratos, los derechos reales de prenda y de hipoteca y, adems, el censo, que, como veremos ms adelante, es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579). El Libro III del Cdigo Civil est consagrado a la sucesin por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y ah se disciplina el derecho real de herencia y, en el Libro IV, su cesin (arts. 1909 y 1910). Multitud de otras leyes, especiales algunas, y otras complementarias del Cdigo Civil, integran el ordenamiento jurdico chileno de los derechos reales. Por va de ejemplo pueden citarse las leyes sobre propiedad por pisos o departamentos, el Cdigo de Aguas, la Ley de Propiedad Indgena, las leyes sobre prendas especiales (sin desplazamiento, industrial, agraria y otras), la ley general de prenda sin desplazamiento, la de hipoteca de naves martimas, normas del Cdigo Aeronutico, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, etc. Generalmente se incluyen en esta enumeracin las leyes sobre propiedad intelectual y propiedad industrial, pero, en opinin de muchos, tales propiedades forman una categora aparte de los derechos reales, llamadas de los derechos intelectuales, en sentido amplio. Tambin las normas adjetivas, o sea, las que regulan el procedimiento judicial para la aplicacin de las leyes sustantivas o de fondo, se refieren a la propiedad u otros derechos reales y a la posesin. As, cabe citar la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiacin (Decreto Ley N 2.186, publicado en el Diario Oficial de 9 de junio de 1978). En el Cdigo de Procedimiento Civil hay un cmulo de normas que regulan la defensa en juicio de la posesin de los bienes races o de otras situaciones con ellos relacionadas (arts. 549 y siguientes). 3. DIVISIN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: REALES Y PERSONALES. Los derechos patrimoniales se dividen en reales y personales. Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un seoro o poder inmediato sobre la cosa, seoro o poder que, dentro de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o menos amplio. Derechos personales, llamados tambin de crdito o de obligacin, son aquellos que nacen de una relacin inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor) est en la necesidad de cumplir una determinada prestacin (dar, hacer o no hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por su parte, est facultada para exigrsela. Nuestro Cdigo Civil da definiciones que en el fondo, por cierto, dicen lo mismo. Expresa que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1). Con estas ltimas palabras quiere significarse que el derecho real es un poder inmediato sobre la cosa, porque ese derecho no se tiene con relacin a alguna persona, por mediacin de sta, ya que no otra inteligencia puede darse a la frase sin respecto a determinada persona. Agrega 5

el Cdigo que son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales (art. 577, inc. 2). En seguida, el Cdigo Civil declara que derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas, como el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales (art. 578). 4. ORIGEN HISTRICO DE LA DISTINCIN DE DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES. No vamos a detenernos en la cuestin relativa a especular qu naci primero en el mundo jurdico, si el derecho real o el personal; pero diremos s que los romanos, aun cuando distinguieron bien, en un momento determinado de su historia, los derechos reales y personales, nunca formularon directamente, en forma general, la hoy clsica distincin, que slo aparece implcitamente reconocida en la distincin entre acciones reales y personales, deduciendo los intrpretes que aqullas protegan a los que hoy llamamos derechos reales, y stas a los derechos personales o de crdito. Veamos uno de los textos que prueban la aseveracin. Es del jurista Gayo. En su compendio, breve y claro, llamado Instituciones, dado a la luz en el siglo II de nuestra era, dice: La divisin ms exacta de las acciones comprende dos gneros: acciones reales y acciones personales. La accin es personal cuando la ejercitamos contra alguno que nos est obligado por razn de un contrato o de un delito, o sea, cuando sostenemos en juicio que una persona nos est obligada a dar, hacer o prestar alguna cosa. Y la accin es real cuando pretendemos que una cosa corporal nos pertenece o nos compete una servidumbre.... (Comentario 4, ttulo 1, prrafos 1 a 3). Con palabras diferentes expresan igual pensamiento el Digesto2 y las Instituciones de Justiniano3. 5. DE DNDE VIENE EL NOMBRE DE DERECHOS REALES. De las explicaciones anteriores fluye que el nombre de derechos reales dado a los derechos que atribuyen a su titular un poder inmediato sobre la cosa no arranca de las fuentes romanas, aunque la palabra real se entronca en este caso con la latina res, que en una de sus principales acepciones significa cosa. La expresin ius in rem, derecho sobre la cosa, referida al derecho real, no es de los romanos, pero s de los romanistas, es decir, de los doctos en Derecho romano. Fue introducida en la Edad Media por el uso de las escuelas y aparece en una obra intitulada Brachilogue iuris civilis o Corpus legum. Se trata de un compendio del derecho justinianeo redactado en Lombarda, a fines del siglo XI o comienzos del XII. Su autor, al hablar de las acciones, busca las causas de que nacen, y establece que la actio in rem deriva de un ius in rem, as como la actio in personam surge de un ius in personam, un derecho personal o de obligacin. En el siglo XIII, las denominaciones aludidas se emplean por las constituciones pontificias. En fin, los glosadores o comentaristas del Derecho romano, siguiendo la idea de que la accin se origina en un derecho, enunciaron como paralelo de la distincin entre acciones reales y personales, la oposicin entre el ius in rem y el ius in personam u obligatio. De esta manera lleg la distincin a los jurisconsultos modernos, y vemos la conclusin de los escolsticos de la Edad Media reverdecer en nuestro Cdigo Civil cuando dice que de los derechos reales nacen las acciones reales y de los derechos personales o crditos nacen las acciones personales (arts. 577 y 578).2 3

Libro 44, ttulo 7, ley 25. Libro 4, ttulo 6, prrafo 1.

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6. CONCEPTO DEL DERECHO REAL. Hemos dicho que el derecho real es el poder directo e inmediato sobre una cosa, poder o seoro que, dentro de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o menos amplio. La mayor o menor amplitud depende del contenido del derecho de que se trate. Por ejemplo, el dominio o propiedad es el derecho ms amplio, porque contiene el cmulo mximo de facultades; en contraste, el derecho real de habitacin es uno de los ms limitados, pues se reduce slo a la facultad de morar en una casa. El poder jurdico que se tiene sobre la cosa no implica necesariamente la utilizacin material de ella; basta que procure al titular del derecho real ventaja de cualquier orden, generalmente econmica. As, por ejemplo, si mi vecino se obliga a no construir ninguna obra de altura en el jardn posterior de su casa, colindante con la ma, y al respecto se establece la servidumbre negativa, yo, titular activo de esa servidumbre, ni siquiera toco el jardn ajeno, pero es indudable que reporto una ventaja pecuniariamente estimable, al asegurar con dicha servidumbre, verbigracia, el no oscurecimiento de mi propiedad o, aun, la simple visin esttica de la misma. Tampoco hay utilizacin fsica de la cosa ajena cuando sobre ella se constituye una prenda o una hipoteca, caso en que la ventaja reside en vincular el bien gravado al crdito para que, si ste no es satisfecho, el acreedor pueda hacerlo efectivo sobre el valor del bien a travs de su venta en pblica subasta. El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el titular del derecho no necesita de la mediacin de nadie. La persona que tiene el derecho de propiedad sobre una casa, conforme a su sola voluntad, la dedicar a habitacin suya, a arrendarla o la vender sin que le sea preciso recurrir a otro sujeto, al revs de lo que le sucede al arrendatario, que, para habitar la casa, necesariamente ha debido recurrir a su dueo para que se la d en arrendamiento. 7. DERECHO PERSONAL. Hemos dicho con estas u otras palabras que el derecho personal, llamado tambin crdito, es el que nace de la relacin de dos personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestacin (dar, hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de exigir tal prestacin. La prestacin debida puede consistir, por ejemplo, en la transferencia de una casa; en el pago de una suma de dinero; en la concesin del uso de una cosa; en la ejecucin de un trabajo; abstenerse de alguna actividad, como la de no construir sobre el propio fundo nada que sobrepase determinada altura; no instalar un establecimiento comercial similar al que se vendi, etc. 8. CARACTERES DEL DERECHO REAL COMPARADOS CON LOS DEL DERECHO PERSONAL. El derecho real y el personal se diferencian en cuanto: a) a sus elementos constitutivos; b) al objeto; c) a la determinacin de ste; d) al carcter absoluto del uno y relativo del otro; e) acciones a que dan lugar; y f) prerrogativas del derecho real de que generalmente carece el derecho personal. 9. A) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE UNO Y OTRO DERECHO. El derecho real consta slo de dos elementos: la persona, el sujeto activo del derecho, y la cosa, objeto del derecho. Por el contrario, en el derecho personal, adems del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del mismo, interviene otro elemento, el deudor o sujeto pasivo del derecho. Con la cooperacin de este intermediario entre el titular y el objeto del derecho es indispensable contar para la realizacin del derecho personal; de su comportamiento depende que la obligacin se 7

cumpla, que el crdito se pague. En cambio, la obtencin de las utilidades que proporciona el derecho real depende slo de su titular, sin que sea menester la actividad jurdica de un tercero. Pedro, para pasearse por su casa, no necesita, jurdicamente, de nadie, como tampoco para venderla o coger los frutos que en sus rboles haya. 10. B) DIFERENCIA EN CUANTO AL OBJETO. El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del derecho personal puede ser la prestacin de una cosa, de un hecho o de una abstencin. Despus veremos que, segn algunos, el objeto del derecho real debe ser necesariamente una cosa corporal, aunque otros, reconociendo ciertas peculiaridades, admiten que tambin lo pueda ser una inmaterial (creaciones del espritu, producciones del talento o del ingenio). 11. C) DIFERENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIN DEL OBJETO. La cosa objeto del derecho real es determinada en su individualidad; el objeto del derecho personal no es sino una prestacin, es decir, la realizacin de un hecho, o la abstencin de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede no ser individualmente determinada, sino slo serlo en su gnero (cien quintales de trigo, cualquier camisa de seda, dos pelculas cinematogrficas de tema policial, cualesquiera que ellas sean). 12. D) CARCTER ABSOLUTO DEL DERECHO REAL Y RELATIVO DEL PERSONAL. El derecho real es absoluto; el personal, relativo. Por derecho absoluto se entiende aquel derecho cuyo titular puede hacerlo valer contra todos los dems sujetos (erga omnes), porque se estima que sobre todos ellos pesa el deber de no perturbar ni violar el derecho mismo. Por derecho relativo se entiende el derecho cuyo titular puede hacerlo valer slo contra una o ms personas determinadas, ligadas por un vnculo especfico. Quiere decir lo anterior que fuera de estas personas determinadas, las otras no estn obligadas a respetar un derecho relativo? Claro que no. Cuando un tercero ajeno al vnculo que supone el derecho relativo perturba el ejercicio de ste, el derecho que toca invocar en la accin correspondiente no es naturalmente ese derecho, sino otro, como el de no ser injustamente daado en la persona o en los intereses. Vayamos al ejemplo esclarecedor. Si en mi ausencia el arrendador saca todo lo que tengo en la casa que arriendo, impidindome volver a ella, a pesar de no haber terminado el plazo del contrato ni haber causal alguna para ponerle trmino anticipado, es indudable que en la demanda que interponga har valer el derecho al uso de la casa dimanante del contrato de arrendamiento, uso que en virtud de ste hllase obligado a proporcionarme. Es evidente que si un tercero extrao ejecuta idnticas maniobras, en la demanda que entable en su contra no podr invocar el contrato de arrendamiento por no haber respetado mi derecho al uso de la casa, porque el respeto a tal goce no emana de un contrato en que l no intervino, sino de la obligacin general de no daar injustamente al prjimo (C. Civil, art. 2314). Es trascendente la diferencia entre el derecho real y el personal marcada por el carcter absoluto del uno y el relativo del otro, como quiera que el primero compromete a todo el mundo y el segundo slo a las personas que originan la relacin jurdica y a los continuadores de ellas, sus herederos. Si para que mi propiedad no pierda luz convengo con el vecino establecer, a favor de mi predio, la servidumbre de no hacer en el predio construccin alguna que sobrepase determinada altura, querr 8

decir que la servidumbre persistir aun cuando el predio vecino cambie de dueo varias veces, porque la servidumbre es un derecho real que debe ser respetado por terceros; pero, en cambio, si la obligacin de no construir nada que sobrepase cierta altura se conviene como un simple derecho personal, los sucesivos adquirentes del fundo vecino no estarn obligados a aceptar la mencionada limitacin a sus derechos, porque ella, como derecho personal, slo compromete al primitivo propietario que la convino. Excepcionalmente, hay casos en que los derechos personales dimanantes de un contrato obligan a terceros, pero no por tal circunstancia se transforman en derechos reales, ya que no recaen sobre la cosa, sino que aseguran la persistencia de la prestacin del deudor respecto de la cosa. Un ejemplo tpico lo encontramos en la disposicin del Cdigo Civil segn la cual estarn obligados a respetar el arriendo: 1 todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2 todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores hipotecarios; 3 los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria, pudiendo, el arrendatario de bienes races, requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura (C. Civil, art. 1962, y Ley General de Bancos, art. 101). Gran relieve alcanza la caracterstica del derecho real de poder hacerse valer contra todos, incluso los adquirentes de la propiedad de la cosa, tratndose de los derechos reales de garanta, como la prenda y la hipoteca. Porque si la cosa garante se enajena a un tercero, esto no obsta a la subsistencia de la garanta y a que el acreedor prendario pueda satisfacer su crdito con el valor de la cosa que se obtenga a travs de la subasta pblica de ella. No goza de esta seguridad el acreedor que carece de una garanta real y slo tiene la llamada garanta genrica o derecho de prenda general que habilita al acreedor para perseguir la ejecucin de su crdito sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, excepto los que las leyes declaren inembargables (C. Civil, art. 2465). Esta garanta genrica no tiene carcter real y no recae sobre ningn bien determinado ni lo sigue en manos de terceros, sino que recae sobre todo el patrimonio en general, que, como se sabe, tiene una composicin variable, pues tiene un fluir constante de entrada y de salida de bienes y en un momento dado la garanta que ofrezca puede ser nula por estar recargado de deudas y vaco de bienes. Podra preguntarse qu razn hay para que los derechos personales o crditos no puedan hacerse valer, como los derechos reales contra los terceros adquirentes. La inoponibilidad de los crditos a los terceros adquirentes se justifica por la exigencia de hacer ms simple, expedito y seguro el rgimen de la circulacin de los bienes. Y para proteger al acreedor no es necesario establecer en general dicha inoponibilidad, porque aun en el caso en que un tercero obrara en connivencia con el deudor para adquirir bienes de ste, disminuyendo as la garanta genrica a favor del acreedor, la ley ha previsto la posibilidad de impugnar tal adquisicin mediante la accin revocatoria, llamada tambin pauliana, en honor del pretor romano Paulo, que la introdujo en el ordenamiento jurdico de su pas. En trminos generales, esa accin es la que tiene el acreedor para revocar los actos jurdicos celebrados por el deudor en fraude de sus derechos. Como contrapartida puede hacerse presente que hay casos en que el derecho real no es oponible a terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueo de una cosa corporal mueble no puede reivindicarla en el caso que el poseedor de ella la haya comprado en una feria, tienda o almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, el poseedor no est 9

obligado a restituir la cosa si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla (C. Civil, art. 890). Lo anterior demuestra que la nota diferencial en estudio, relativa al derecho real y el personal, como otras, sufre atenuaciones. 13. E) DIFERENCIACIN EN CUANTO A LAS ACCIONES A QUE DAN LUGAR. La anttesis entre el carcter absoluto del derecho real y el relativo del derecho personal o crdito se refleja tambin, naturalmente, en el campo procesal. Por eso el Cdigo Civil dice segn lo advertimos antes que de los derechos reales nacen las acciones reales y de los derechos personales las acciones personales (arts. 577 y 578). Personal es, pues, aquella accin destinada a tener eficacia slo contra una o ms personas determinadas, el deudor o los deudores; solamente ellos pueden ser los sujetos pasivos de la accin. Esta recibe el nombre de personal porque el derecho que se reclama afecta a la persona del demandado, el deudor, en cuanto debe cumplir una obligacin. Y se llama accin real aquella destinada a tener eficacia contra todos (erga omnes), o sea, cualquiera persona puede ser legitimado pasivo de la accin. Su nombre se explica porque el derecho que se reclama no afecta a la persona, sino a la cosa (res), como en la reivindicacin, en la que el dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, pide que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (C. Civil, art. 889). La causa por la que se acciona es el derecho real de dominio que faculta para poseer la cosa sobre la que recae. La accin real, antes que sea turbado o vulnerado el derecho que protege, no se sabe contra quin podr dirigirse; lo nico que se sabe de antemano es que si la accin llega a ejercerse, lo ser con relacin a tal o cual cosa. Por eso segn se advirti la accin se califica de real, in rem. En cambio, el titular del derecho personal sabe desde un comienzo que el demandado ser el deudor del crdito, si llega a ser necesario ejercitar la correspondiente accin, y por eso tambin sta se califica de personal, in personam. 14. F) PRERROGATIVAS DEL DERECHO REAL DE QUE GENERALMENTE CARECE EL PERSONAL: DERECHO DE PERSECUCIN Y DERECHO DE PREFERENCIA. Del carcter absoluto del derecho real, y por afectar a la cosa misma, derivan las prerrogativas que concede; el derecho personal se ejercita contra la persona obligada y, en principio, slo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se halla en poder de ste. El derecho real, por el contrario, protege la posesin del titular con respecto a la cosa, cualesquiera que sean las manos en que ella se encuentre. Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de persecucin y en el de preferencia. El derecho de persecucin es la prerrogativa del titular de un derecho real para perseguir el ejercicio de ste sobre la cosa misma sometida a l y contra todo poseedor o detentador de ella. El derecho de preferencia es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a todos aquellos que slo tienen un derecho de crdito o que no tienen sino un derecho real de fecha posterior. Por regla general, las dos prerrogativas enunciadas no se dan respecto de los derechos personales. Porque el objeto directo de stos es un hecho positivo o una abstencin del deudor y no un bien determinado, aunque indirectamente la obligacin tenga por objeto una cosa que deba proporcionarse al acreedor. Slo en casos muy excepcionales y taxativos un derecho personal o crdito goza del derecho de persecucin o prefiere a otro y a un derecho real sobre la cosa en que 10

ste recae. Un ejemplo tpico de tal excepcionalidad lo ofrece el Derecho Comercial Martimo, caracterizado por su particularismo o peculiaridades. A ciertos acreedores (como los miembros de la dotacin del barco por sus remuneraciones y otros beneficios) les reconoce el derecho de perseguir la nave en poder de quien se encuentre y hacerse pagar con su producto preferentemente a los dems acreedores (incluso, en ciertos casos, a los hipotecarios), segn el orden que la ley seala. El derecho de persecucin de que se habla faculta para solicitar la retencin o arraigo de la nave en cualquier lugar donde ella se encuentre, de acuerdo con las normas que la ley indica (C. de Comercio, art. 843). 15. DIVERSAS TEORAS SOBRE LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS REALES. Las ideas anteriormente expuestas sobre los derechos reales corresponden ms o menos a la llamada teora clsica; pero hay puntos controvertidos que han dado margen a la formacin de otras teoras para caracterizar los derechos reales. La teora clsica sostiene fundamentalmente que el derecho real es diferente del derecho personal, no slo en cuanto a sus caracteres especficos, sino tambin por lo que atae a los esenciales. La diferencia no es de grado, sino de esencia entre una clase de derecho y otra. 16. A) TEORA PERSONALISTA U OBLIGACIONISTA. Una de las principales corrientes adversas a la teora clsica es la personalista. Su tesis es monista y unitaria, porque asimila el derecho real al personal. Todos los derechos patrimoniales seran personales. No habra diferencia esencial entre el derecho real y el personal, sino algunas puramente secundarias. Todo derecho, por definicin, es una relacin entre personas. No se concibe, en el orden jurdico, una relacin entre una persona y una cosa, como dan por sentado los que definen el derecho real diciendo que es una relacin directa entre una persona y una cosa. El derecho real afirma Planiol, uno de los principales sostenedores de la teora personalista u obligacionista es una relacin obligatoria, cuyo sujeto activo es simple, est constituido por una sola persona, al revs del sujeto pasivo, que es ilimitado en su nmero y comprende a todas las personas que estn en relacin con el sujeto activo, es decir, la comunidad entera. La obligacin de todas las personas frente al titular del derecho real es nicamente pasiva, la de abstenerse de violar o perturbar el pacfico goce que este ltimo haga de su derecho. La teora de que el derecho real se reduce a una obligacin pasivamente universal ha sido refutada. Desde luego, se dice que hablar de una relacin jurdica de un sujeto con todos los coasociados no tiene sentido. Para escapar a esta crtica se contesta que, en realidad, sujeto pasivo del derecho real no son todos, sino slo aquellos que, de hecho, pueden entrar en contacto con la cosa, sin tener derecho para entrometerse, y ellos se revelan el da en que violan su obligacin de no inmiscuirse en el goce de la cosa objeto de un derecho ajeno. En seguida se reprocha a la teora personalista una confusin de ideas, pues la pretendida obligacin pasivamente universal no es sino el deber general y vago que se impone a cada uno de los miembros de la comunidad de respetar la ley y los derechos ajenos, lo cual no es una obligacin en sentido tcnico, que implica una restriccin precisa y concreta impuesta a los deudores. En fin, se imputa tambin a la teora obligacionista una peticin de principio, es decir, una inconsecuencia lgica consistente en suponer como ya probado lo que se quiere demostrar. En efecto, se hace ver que el sujeto activo puede exigir de los sujetos pasivos que no le causen perturbaciones; muy bien dicen los impugnadores de la teora, peroagregan perturbaciones en qu? Indudablemente 11

en una esfera de accin que al sujeto activo le debe haber sido delimitada con anterioridad en relacin a la cosa, y ste es propiamente el derecho real. 17. B) TEORA ECLCTICA. Para esta teora hay una diferencia fundamental entre los derechos reales y los personales, aunque armoniza ideas de la teora clsica y de la personalista. En realidad, aseguran, los elementos constitutivos del derecho real son dos: 1) la relacin del sujeto con la cosa, que permite al primero recabar por s solo de la cosa las utilidades que sta es capaz de proporcionar, correspondindole, por consiguiente, un poder autnomo; 2) la obligacin (de contenido negativo) que tienen los terceros de no invadir aquella relacin autnoma y directa entre el sujeto y la cosa. El primero es el elemento interno, el contenido econmico o esttico del derecho real; el segundo es el elemento externo o dinmico, la garanta jurdica de aquel contenido econmico. Ambos elementos tienen importancia y deben considerarse en la definicin de derecho real que, de acuerdo con estas ideas, se formula as: Derechos reales son aquellos derechos privados que atribuyen un poder de inmediata dominacin sobre una cosa, oponible a cualquiera.4 Esta teora puede aceptarse totalmente, pero nada nuevo sustancial agrega a la teora clsica. 18. C) TEORA ECONMICA. De acuerdo con la teora econmica, al igual que la clsica, hay una separacin irreductible entre el derecho real y el derecho personal, pero basada en la diversidad de contenido de uno y otro: el contenido del primero es el fenmeno econmico de la apropiacin de riqueza; el del segundo, el fenmeno econmico del servicio. Y, as, define el derecho real como una relacin de derecho en virtud de la cual una cosa se encuentra de manera inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al poder de apropiacin de una persona. El derecho de crdito o personal es, por el contrario, una relacin de derecho por virtud de la cual la actividad econmica o meramente social de una persona es puesta a disposicin de otra, en la forma positiva de una prestacin por proporcionarse, o en la forma negativa de una abstencin por observar. El derecho real se refiere, pues, a la apropiacin de una riqueza, en tanto que el derecho de crdito tiende al aprovechamiento de los servicios ajenos.5 19. D) TEORA REALISTA U OBJETIVA. Los propugnadores de esta teora, como los de la personalista, tambin son partidarios de una concepcin monista, pero al revs de aqulla, que asimila el derecho real al personal, los partidarios de la teora realista asimilan el derecho personal al real. Identifican la obligacin o el derecho personal con el real. Afirman que el derecho de crdito se ha despersonalizado para irse patrimonializando. Y Gazin dice que el derecho personal es un derecho real indeterminado en cuanto al objeto sobre que recae. Saleilles, que es el representante ms moderado de esta teora, expresa que cuando se contrae la obligacin de pagar una suma de dinero, lo importante es que sea pagada; la personalidad del que paga puede ser indiferente y adems la presencia actual de un acreedor no es indispensable para la existencia misma de la obligacin; la personalidad del acreedor podr venir despus, como4 5

LUDOVICO BARASSI, Instituciones de Derecho Civil, traduccin del italiano, vol I, Barcelona, 1955, pgs. 111-112. Civil, JULIEN BONNECASE, Prcis de Droit Civil, tomo II, Pars, 1934, pgs. 622-623. Civil,

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ocurre cuando una persona emite un ttulo al portador, obligndose para con aquel que le entregue ese ttulo. Gaudemet, exagerando las ideas de Saleilles, afirma que es el patrimonio quien debe al patrimonio. El derecho personal no es ya un derecho sobre la persona, es un derecho sobre los bienes; su nica diferencia con el derecho real es que no afecta privativamente a una cosa determinada, sino colectivamente a un patrimonio externo. En esta forma el derecho personal para usar los trminos de Bonnecase es un aprovechamiento de la riqueza y no de un servicio. 20. CONCLUSIN. Todas las teoras anteriores han sido objeto de crticas, cuya exposicin omitimos en obsequio a la brevedad y porque, en conclusin, ponderados en su esencia pura, el derecho real y el derecho de crdito son, como lo sostiene la teora clsica, irreductibles el uno al otro, porque el primero tiene por objeto una cosa material, al menos en principio, y el segundo un acto o una abstencin. 21. NMERO Y CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES. El nmero de derechos reales es cerrado (numerus clausus), es decir, slo existen los tipos que las leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos personales o de crdito pueden crearse libremente por los particulares. Los derechos reales se distinguen, segn se ha explicado antes, por su contenido. En cuanto a relaciones de seoro autnomo sobre la cosa, pue-den contener dos categoras de facultades: a) la facultad de disfrute directo de la cosa (en relacin a la cual tiene sta un valor de uso y es un bien directo), o sea, el goce de los frutos (frui) y el uso directo de la cosa (uti); b) la facultad de utilizacin indirecta de la misma, o sea, de su valor de cambio; aqu la cosa es slo un bien instrumental, un medio para obtener dinero. As, pues, los derechos reales se dividen en: derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho de propiedad (el ms amplio seoro de goce sobre una cosa) y otros derechos con un poder ms limitado de goce o disfrute: los derechos reales de goce limitado, a saber: usufructo, uso, habitacin, servidumbre; y derechos reales de garanta; su contenido es el poder de provocar (en la forma procesal adecuada) la venta forzosa de la cosa para obtener dinero; son derechos reales limitados de garanta: la prenda y la hipoteca.6 22. ENUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CDIGO CIVIL. El Cdigo Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579). A continuacin enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales. 1) Dominio o propiedad. Conforme a la definicin analtica del Cdigo Civil chileno, el dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad (art. 582).6

BARASSI, Instituciones citadas, vol. I, pgs. 113-115.

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Observemos que el Cdigo, en esta definicin, establece que el objeto de la propiedad es una cosa corporal. Ms adelante veremos que tambin se habla de una especie de propiedad, en que el objeto seran cosas inmateriales, producciones del intelecto. Oportunamente sealaremos dos puntos de vista al respecto, es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales. Una definicin sinttica de la propiedad dice que propiedad es la general dominacin sobre una cosa corporal. 2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido por el legislador, pero se dice que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos intransmisibles, o sobre una cuota del mismo. Se ha negado por algunos el carcter de derecho real de la herencia en razn de que todo derecho real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es; sta se afirma es una categora de derechos absolutos, pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que nuestro Cdigo al definir el derecho real dice que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1), y al hablar de cosa no distingue, al revs de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o incorporal y, adems, expresamente, enumera el derecho de herencia entre los derechos reales. Tambin se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia no es un derecho distinto del dominio o propiedad que el difunto tena sobre sus bienes. Pero se ha refutado argumentando que el carcter universal es propio del derecho de herencia y lo distingue del derecho de dominio que versa sobre una cosa singular determinada, y el primero est provisto de una accin propia, la de peticin de herencia, en tanto que el segundo tiene la suya, la accin reivindicatoria. Es caracterstica del derecho de herencia el de ser un derecho universal; no recae sobre cosas determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del patrimonio transmisible del difunto. El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues su objeto no son las cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota intelectual de l, y, como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstraccin jurdica. Otra caracterstica del derecho de herencia es su duracin limitada. Su misin prctica es servir como enlace o vnculo de continuidad entre el derecho de dominio ejercido por el difunto sobre sus bienes y el que ejercer el heredero una vez efectuadas la particin y liquidacin de la comunidad hereditaria formada a la muerte del causante. La herencia tiene, pues, carcter provisional y est condenada a ser reemplazada por el derecho de dominio, una vez producida la singularizacin de los bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios. 3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764). El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son derechos reales menos amplios que el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811). El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duracin limitada, al cabo de la

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cual pasa del usufructuario al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765). 4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821). Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art. 831). Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere el Cdigo Civil al preceptuar que si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio (art. 847). 5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando una persona contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista (art. 2022). En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por haber recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligacin que consiste en pagar un rdito a otra persona, gravando en garanta del rdito y del capital una finca de su propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus en cincuenta millones de pesos, convinindose que esta suma quede en poder del comprador Secundus, el cual constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rdito anual al vendedor Primus, gravando en garanta la finca. Tambin puede Primus donar cincuenta millones de pesos a Secundus para que ste constituya un censo a su favor. El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579). La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de poner de relieve los caracteres del derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que el personal se ejercita contra la persona directa y especialmente obligada, y el real contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que ha de dar satisfaccin al derecho, no por haber contrado la obligacin correlativa, sino por hallarse en posesin de la cosa en que el derecho recae. 23. LA PRENDA. Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce, sino de garanta, otorgados para la seguridad de un crdito: la prenda y la hipoteca. Concretndonos a la primera que es la que aqu trataremos, el Cdigo da una definicin de concisin espartana, pero de contenido incompleto; dice: Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito (art. 2384, inc. 1). Ntese que la palabra prenda sirve para designar el contrato, la cosa que se entrega en garanta y el derecho real que surge para el acreedor. Una mejor definicin de la prenda, como derecho real, sera decir que ella es un derecho real de garanta o seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligacin, puede, para 15

satisfacer su crdito, instar la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelacin. La prenda que regula el Cdigo Civil exige la entrega al acreedor de la cosa garante. Pero, al lado de esta prenda comn o civil, se han creado otras que no exigen el desplazamiento de la cosa garante de manos del deudor a las del acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas as porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes especiales: prenda agraria, prenda industrial, prenda de muebles vendidos a plazo, prenda de mercaderas depositadas en los almacenes generales de depsito. Desde hace pocos aos se ha establecido tambin una ley general de prenda sin desplazamiento; es la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta dice que el contrato de prenda sin desplazamiento es solemne. Se otorga por escritura pblica, como tambin su alzamiento, y tiene por objeto constituir una garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros y conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda (arts. 1 y 2). Tambin se pueden dar en prenda cosas incorporales. As, se puede dar en prenda un crdito entregando el ttulo; pero es necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos (C. Civil, art. 2389). 24. LA HIPOTECA. Segn el Cdigo, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407). Tambin, en forma mucho ms clara, se dice que la hipoteca es el derecho real de garanta que atribuye al acreedor la facultad de desposeer, expropiar incluso al tercero adquirente los bienes vinculados a la garanta de su crdito con el fin de que sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado mediante la expropiacin. Una definicin ms larga pero muy clara es la que dice: La hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligacin, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor.7 Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clsica tiene como garanta un inmueble. Sin embargo, tambin se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por objeto muebles registrados y que son de cierta entidad. As, las leyes regulan la hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes muebles. El Cdigo de Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca naval recae sobre naves y artefactos navales mayores, o sea, de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, y siempre que ellos se encuentren debidamente inscritos en los correspondientes Registros de Matrcula, es decir, en el Registro de Matrcula de Naves Mayores y el Registro de Matrcula de Artefactos Navales (arts. 866 y siguientes). Las naves menores, o sea, las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto de prenda, la cual se anota al margen de la inscripcin de la nave en el Registro de Matrcula, sin lo cual es inoponible a terceros (art. 881, inc. 1). Las aeronaves tambin son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser vlida, debe inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves (Cdigo Aeronutico, arts. 114 y 116).7

FERNANDO ALESSANDRI, La hipoteca en la legislacin chilena, Memoria de Licenciado, Santiago, 1919, N 1, pg. 3.

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25. OTROS DERECHOS REALES, NO CONSAGRADOS EN EL CDIGO CIVIL. En la legislacin chilena, adems de los derechos reales establecidos en el Cdigo Civil, hay otros expresamente sealados en diversas leyes. As, por ejemplo, el Cdigo de Minera dice que la concesin minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los dems inmuebles, salvo en lo que contraren disposiciones de la ley orgnica constitucional (sobre concesiones mineras) o del presente Cdigo. La concesin minera puede ser de exploracin o de explotacin; esta ltima se denomina tambin pertenencia... (art. 2). Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas. Estas son bienes nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del Cdigo de Aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe dicho Cdigo. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien puede usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (arts. 5 y 6). 26. DERECHOS REALES QUE EXISTEN EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS. En las legislaciones extranjeras encontramos algunos derechos reales que la nuestra no consagra. Citaremos dos de bastante importancia: la enfiteusis y el derecho de superficie. La enfiteusis ha sido definida como una relacin en virtud de la cual sobre un fundo (de ordinario rstico) y sus accesiones, es concedido (a cambio de una retribucin de carcter peridico) un derecho perpetuo, o temporal, de utilizacin de naturaleza real y alienable, a una persona, llamada enfiteuta, con el deber de mejorar el fundo, generalmente a travs del cultivo. Derecho de superficie es un derecho de propiedad que recae sobre los edificios o plantaciones existentes en un terreno cuyo dominio pertenece a otra persona. Esos edificios o plantaciones toman el nombre de superficies.8 27. TIPOSDE RELACIONES JURDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO DUDAS SOBRE SI SON O NO DERECHOS REALES.

Entre esas relaciones se cuentan principalmente el derecho del arrendatario cuando la persona a quien pasa el dominio de la cosa arrendada est obligada a respetar el arriendo; la anticresis; el derecho legal de retencin y la posesin. Al hablar de cada uno de estos institutos se dilucida el problema. Pero dejemos establecido desde ya que la mayora abrumadora de la doctrina nacional llega a la conclusin de que en ninguno de esos casos hay un derecho real. 28. EL PROBLEMA DE LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS REALES. Derechos personales puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres inspirados por la necesidad jurdica. Pero cabe preguntarse si conforme al principio de la autonoma de la voluntad, tambin los particulares estn facultados para crear otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes. Si se responde8

CAPITANT Y OTROS, Vocabulario jurdico, traduccin del francs, Buenos Aires, 1961, pg. 531.

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afirmativamente, se dice que el nmero de los derechos reales es abierto (numerus apertus); de lo contrario, que es cerrado, (numerus clausus). En el Derecho Romano domin el sistema del numerus clausus; no haba ms derechos reales que el dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, el usufructo, el uso, la habitacin y los derechos de garanta, prenda e hipoteca. Por el contrario, en las legislaciones germnicas se admita que los particulares dieran efecto real a cualquiera obligacin referida a una cosa determinada. En las legislaciones prevalece el sistema del nmero cerrado. Algunas lo establecen en forma implcita: Cdigos Civiles de Austria, de Alemania, de Suiza; otras legislaciones sealan formalmente el principio del numerus clausus. En este sentido, el Cdigo Civil argentino dice en su artculo 2502: Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer. El Cdigo Civil francs no contiene ninguna regla expresa sobre el punto y esto da pbulo a que algunos autores discutan si en ese pas pueden o no establecerse derechos reales por exclusiva voluntad de los particulares. En la legislacin chilena tampoco hay una disposicin formal, pero nunca se ha dudado de que entre nosotros slo la ley puede fijar los derechos reales. En favor del criterio de que slo la ley puede determinar la existencia de derechos reales se arguye que la organizacin y las modalidades de la propiedad, derecho real-tronco, interesa al orden pblico; y, por lo dems, si resulta comprensible que las partes puedan a su antojo establecer relaciones jurdicas que slo a ellas liguen, ms difcil resultara explicar que estuviesen autorizadas para, a su manera, instituir derechos que, pudiendo oponerse a todos, constituyen una molestia para la colectividad: la norma de la relatividad de las convenciones, que vemos as aparecer, se opone a que un contrato pueda, sin la autorizacin del legislador, producir efecto ms all del crculo de las partes y de sus causahabientes a ttulo universal.9 29. DERECHOS REALES QUE ESTUDIAREMOS EN ESTA OBRA. En esta obra estudiaremos no todos los derechos reales, sino slo los de propiedad y los de goce limitados: derechos de usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas. El derecho de censo se explica dentro de los contratos, como asimismo los derechos de garanta de prenda e hipoteca, y el derecho real de herencia se analiza en el tratado de la sucesin por causa de muerte. Por cierto, una gran seccin dedicamos a la posesin que conduce a la adquisicin de la propiedad y otros derechos reales mediante el modo de adquirir llamado usucapin o prescripcin adquisitiva. Tambin nos referiremos a las denominadas propiedad intelectual (en sentido restringido, o sea, a la propiedad literaria, artstica y cientfica) y propiedad industrial. Ambas forman parte de la propiedad intelectual en sentido amplio y se encuadran en la categora de los derechos intelectuales que, por versar sobre cosas inmateriales, gran parte de la doctrina no admite englobarlos dentro de los derechos reales. A continuacin, precisamente, dedicamos algunas pginas a las nociones fundamentales relativas a los derechos intelectuales.

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JOSSERAND, Cours de Droit Civil Positif Franais, tomo I, Pars, 1930, N 1.337, pgs. 668-669.

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DERECHOS INTELECTUALES O DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES 30. CONCEPTO. Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la facultad exclusiva o monoplica de explotarlos econmicamente. Porque nuestro Cdigo Civil califica de cosas incorporales los derechos (art. 565), urge advertir que ellos estn excluidos como objeto de los derechos intelectuales. Estos pueden recaer, pues, sobre creaciones del espritu o de la mente que no sean derechos.10 Ejemplos de derechos intelectuales son los que tienen los autores sobre sus obras literarias, artsticas o cientficas; los de los inventores sobre sus invenciones aplicables a la industria; los reconocidos sobre marcas de fbrica, modelos de utilidad, nombres de establecimientos comerciales, etc. Se incluyen hasta las frases de propaganda, verbigracia: Esta pluma, como la Luna, se llena sola. Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en que se manifiestan. El derecho de autor de un poeta recae sobre sus versos y no sobre los libros o las pginas impresas que los contienen y dan a conocer; el derecho del inventor recae sobre la invencin misma y no sobre la mquina fabricada de acuerdo con el nuevo esquema mental. El libro y la mquina sern de las personas que adquieran esas cosas concretas, pero la creacin potica y el invento siguen perteneciendo a quienes produjeron tales bienes inmateriales. 31. CARACTERES. a) Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir, atribuyen a su titular un poder que puede hacer valer contra todos (erga omnes). b) Recaen directamente sobre una cosa inmaterial. Por ser absolutos y ejercerse el poder que confieren directamente sobre su objeto, algunos autores sostienen que los derechos sobre bienes inmateriales o derechos intelectuales son una figura de los derechos reales y, ms especficamente, del derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan y afirman que los derechos en anlisis difieren profundamente de los derechos reales y por eso no es correcto hablar de una propiedad intelectual o industrial, ya que la naturaleza del objeto del derecho real presenta una radical diferencia con la del objeto del derecho intelectual. Las denominaciones propiedad intelectual y propiedad industrial, a juicio de esta ltima corriente doctrinaria, slo son aceptables como una manera de hablar para referirse a derechos anlogos, es decir, que aun cuando tienen algo de comn con la propiedad, son esencialmente distintos. c) Por ltimo, los diversos derechos reales pueden tener por objeto cualquiera cosa til que se encuentre en el comercio; los derechos intelectuales slo pueden recaer sobre cosas inmateriales que, genrica o especficamente, seala la ley. Esta llega a veces, para evitar la ocurrencia de dudas, a manifestar qu cosas inmateriales no son objeto de su proteccin. As, por ejemplo, dice que no son patentables los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos (Ley N 19.039, sobre Propiedad Industrial, publicada en el Diario Oficial de 25 de enero de 1991, pero que entr a regir, conjuntamente con su Reglamento, el 30 de septiembre del mismo ao, art. 37, letra a).

10 Relacionado con la materia vase el breve estudio de CARLOS DUCCI CLARO titulado Las cosas incorporales en nuestro derecho, R. de D. y J., tomo LXXXIII, sec. Derecho, pgs. 29 a 36).

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32. NATURALEZA JURDICA; DOCTRINAS OPUESTAS. Como fluye de lo anteriormente expuesto, hay controversia sobre la naturaleza jurdica de los llamados derechos intelectuales o derechos sobres bienes inmateriales. A juicio de algunos, constituyen ellos una tercera categora de derechos patrimoniales, separada de los derechos personales o de crdito y de los derechos reales. En el sentir de otros, los derechos intelectuales quedan comprendidos dentro de los derechos reales. a) Doctrina del derecho de propiedad. De acuerdo con esta doctrina, los derechos intelectuales caben perfectamente en la categora de los derechos reales y, especficamente, constituyen un derecho de propiedad que no por presentar ciertas notas singulares deja de ser un derecho de propiedad. Este lo adquieren originariamente los creadores de la cosa inmaterial, pudiendo despus transferirlo, transmitirlo y gravarlo. El derecho intelectual prosiguen los corifeos de la doctrina del dominio tiene todos los atributos y caractersticas esenciales del derecho de propiedad. Porque, en primer lugar, la amplitud del poder o seoro que otorga es, al menos cualitativamente, la misma del dominio sobre cosa corporal. Porque, en segundo lugar, el derecho que recae en una cosa inmaterial tambin se constituye sobre una entidad autnoma. Porque, en tercer lugar, lo mismo que todo dominio, lleva consigo un valor econmico. Porque, en cuarto lugar, el derecho sobre un bien inmaterial, como el que se tiene sobre uno corporal, puede reivindicarse cuando otro, sin ttulo alguno, explota una obra literaria o un invento ajeno, y la reivindicacin es una accin caracterstica del dominio y se da al titular de ste para recobrar la posesin de la cosa. Nada importa que no se trate de una posesin material, porque el efecto de la usurpacin de un bien inmaterial es el mismo que el de uno material: privar al dueo del uso o disfrute de la cosa. Un ltimo argumento para considerar que el derecho de autor o el del inventor y otros constituye una verdadera propiedad, se relaciona con la perpetuidad del dominio sobre cosas corporales y que en los mencionados derechos intelectuales es slo temporal; esto terminan los defensores de la doctrina de la propiedad no atenta contra la opinin sustentada, porque debe reconocerse que la perpetuidad es slo un requisito de la naturaleza del dominio y no de la esencia del mismo, y de ah que es perfectamente concebible la propiedad temporal.11 b) Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en general y especficamente de la propiedad. Segn esta doctrina, las peculiaridades de los derechos sobre cosas inmateriales son de un relieve tal, que fuerzan a considerarlos en una categora aparte de la de los derecho reales. Fundando la afirmacin, se observa que los principales no todos derechos intelectuales envuelven, junto a las facultades de carcter econmico, otras de tinte moral, representando las ltimas una proyeccin de la personalidad del autor o creador de la obra inmaterial. Dichas facultades constituyen un derecho de la personalidad que influye sobre el patrimonial. As, verbigracia, el autor de una obra literaria que, por determinado precio, cede para siempre a un tercero el derecho de editarla, se entiende que slo traspasa su derecho para explotarla econmicamente, pero no su derecho de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso en contrario. Y es natural. Las modificaciones por mano ajena pueden desnaturalizar la obra y menoscabar la figura del autor. Imaginemos, por ejemplo, que al primer comprador de la tela original de Leonardo da Vinci llamada Monna Lisa o La Gioconda se le hubiera ocurrido, esgrimiendo pincel propio, retocar la figura y alterar la inmortal sonrisa del retrato. Claro que, como dueo de la cosa material en que se manifiesta la creacin11 Partidarios de esta doctrina son, entre otros, LUDOVICO BARASSI, I diritti reali, Milano, 1934, pgs. 191 y siguientes, y MARIO ROTONDI, Instituciones de Derecho Privado, traduccin del italiano, Madrid, 1951, pgs. 259-260.

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ideal, habra podido hacerlo, pero vedado le habra sido exhibir la obra como de Leonardo. Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el de propiedad sobre cosas corporales, se invoca el particular goce del primero, que se traduce, en el derecho de autor, en la facultad de reproducir la obra, y en el del inventor, en disfrutar de la invencin aplicndola a la industria con exclusin de cualquiera otra persona. Se agrega, en pro de la tesis de la categora separada de los derechos intelectuales, que la temporalidad de stos no se aviene con la perpetuidad del dominio que, dgase lo que se quiera, es caracterstica suya. 33. CONSIDERACIN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES POR EL CDIGO CIVIL CHILENO. Nuestro Cdigo Civil se refiere a los derechos que se tienen sobre las cosas inmateriales en un artculo ubicado dentro del Ttulo llamado Del dominio. Ese artculo, el 584, dice en su primer inciso que las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Parece que don Andrs Bello estim necesaria esta declaracin categrica porque hubo tiempos en que se sostena que de ninguna manera debera reconocerse un derecho individual exclusivo al autor o al inventor, en razn de que la obra de arte y la invencin no son ms que el fruto o producto de una poca o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales pueden haber contribuido, ms o menos conscientemente, varias generaciones, de manera que el autor o el inventor no es sino un individuo que, ms afortunado que otros, se ha ocupado del problema en el momento en que el estado de las investigaciones cientficas o artsticas lo han puesto a punto para ser resuelto; y por esto no sera justo reconocerle solamente a l el mrito y los frutos exclusivos. 12 Sin perjuicio de tener por cierto que en los inventos y en las obras artsticas, como en todo, hay una contribucin de generaciones pasadas, es justo reconocer derechos a los que proporcionan algo nuevo y no permitir que otros se aprovechen del esfuerzo ajeno. Hay, adems, una conveniencia social en estimular a los creadores, porque de sus producciones se benefician todos. Por otra parte, hoy no ha dejado de tomarse en cuenta la contribucin de las generaciones pasadas y, en su representacin, la sociedad actual, a travs de la ley, limita la exclusividad del derecho del autor o del inventor, pasando, despus de un tiempo prudencial, al dominio pblico. Vayamos al comentario del inciso 2 del artculo 584, que dice: Esta especie de propiedad (la de los autores sobre las producciones de su talento o de su ingenio) se regir por leyes especiales. Si Bello tom la palabra especie en el sentido que le da la lgica, esto es, divisin de una categora ms amplia, el gnero, habr que aceptar que consider los derechos intelectuales como un tipo de propiedad. Pero si tom la mencionada palabra en su sentido etimolgico, significativo de semejanza, apariencia, ha de concluirse que estim a los derechos sobre cosas inmateriales slo como una apariencia de propiedad o un tipo semejante a sta, o sea, parecido pero distinto. Nosotros creemos que esta ltima inteligencia es la valedera, porque el Cdigo en ninguna parte enuncia un concepto genrico de propiedad, que dara margen para estimar que una de sus especies es la que recae sobre bienes corporales y otra la que tiene por objeto cosas inmateriales. Por el contrario, el Cdigo adopta el concepto nico tradicional que circunscribe el objeto del dominio o propiedad a una cosa corporal (art. 582). De ah que pensemos que Bello quiso decir que la pertenencia a

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ROTONDI, ob. cit., pg. 260.

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los autores de las producciones de su ingenio o de su talento es un tipo semejante, parecido a la propiedad. La distincin entre uno y otro significado de la palabra especie, fuera de su mero inters terico, podra tener uno prctico. Porque en algn caso, frente a una laguna de las leyes especiales, podra creerse que siendo del mismo gnero la propiedad de cosas corporales y la de las incorporales, sera factible aplicar a la ltima las normas de la primera, y la verdad es que tal criterio resultara inadecuado, ya que repetimos las dos clases de propiedades se parecen pero son distintas. Podra sostenerse, al menos, que el derecho intelectual es un derecho real? En apoyo de una respuesta afirmativa, cabra argumentar que, al igual que los derechos sobre cosas corporales, los intelectuales confieren un poder absoluto y directo sobre las cosas inmateriales y, adems, nuestro Cdigo no restringe el objeto del derecho real en general, a las cosas corporales, como lo hace al definir el dominio o propiedad, sino que menciona la cosa y no la restringe a la corporal, pues dice que derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). Pero se replica que si bien por el poder absoluto e inmediato que dan los derechos intelectuales sobre las cosas inmateriales se comportan, desde este punto de vista, como derechos reales, difieren profundamente de ellos por los otros caracteres ya enunciados. Nosotros creemos que Bello intuy tan profunda diferencia y habl de una especie de propiedad y no de derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales, porque todava la doctrina no los haba configurado genricamente y menos bautizado. Esto se vino a producir slo en 1877 cuando el profesor belga Edmundo Picard perfil esos derechos y les puso un nombre.13 Por ltimo, la Constitucin Poltica de 1980 dice que asegura a todos el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales (art. 19, N 24, inc. 1). Sin duda, en esta disposicin tom la palabra especies en su significado de categoras de un gnero, el cual comprendera la propiedad sobre bienes corporales y la propiedad sobre bienes incorporales. Pero el constituyente no repar en la diferencia de ambos derechos que surge de la naturaleza de las cosas y, por ende, el punto de vista terico de la ley constitucional a nadie puede obligar, mxime cuando de la misma regulacin positiva de las leyes especiales les aparece la distincin conceptual entre los derechos que recaen sobre cosas materiales y los que recaen sobre las inmateriales. Por lo dems, al constituyente lo nico que le interesa es dejar establecido que protege los derechos que se tengan sobre cualquiera clase de cosas, y esto s que a todos obliga. 34. VARIEDAD DE LOS DERECHOS INTELECTUALES; IMPOSIBILIDAD DE UN TRATAMIENTO GENERAL UNITARIO. La gran variedad de los posibles objetos de los derechos intelectuales hace imposible someterlos a un tratamiento general unitario. Para comprenderlo basta pensar en la diferencia que separa a una patente de invencin de la clientela de un establecimiento comercial. La clientela se califica como un bien inmaterial al cual tiene derecho el dueo del establecimiento y constituye el elemento fundamental de ste y, junto a la ubicacin del mismo, es el que ms se considera en la determinacin del precio del derecho de llave. Este recae sobre otro bien inmaterial, ms amplio: la aptitud del establecimiento para generar provechos econmicos. Digamos de paso que en Chile el concepto de derecho de llave es distinto del enunciado, y hasta se ha desnaturalizado. Consiste en un verdadero tributo privado que se paga, por una sola vez, por el mero hecho de ocupar un local e instalar un comercio en l o continuar utilizndolo como establecimiento mercantil, sea en el13

Vase la obra de PICARD El Derecho Puro, traduccin espaola, Madrid, 1911.

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mismo giro que tena o en otro diverso. En el caso de la instalacin, el pago se hace al propietario del local; en el otro, al arrendatario que cede su contrato de arrendamiento o al dueo del local si se termin el contrato del primitivo arrendatario.14 35. CONCLUSIONES Y TERMINOLOGA. a) Los derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales son derechos absolutos que recaen directamente en estas cosas y facultan para explotarlas econmicamente de un modo exclusivo o monoplico. b) En su aspecto pecuniario, forman parte de los derechos patrimoniales, constituyendo una categora de stos que, segn la opinin prevaleciente en la doctrina moderna, debe colocarse aparte de los derechos reales y personales. c) La mayora de los derechos intelectuales envuelve tambin un aspecto personal, por lo que, desde este ngulo, se incluyen entre los derechos de la personalidad. d) En general, hllanse sometidos a normas especiales, porque las comunes u ordinarias les resultan inadecuadas en razn de estar concebidas para los bienes corporales. e) En la doctrina y en las legislaciones que los contemplan, los derechos sobre bienes inmateriales reciben diversos nombres: derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales o, aun, propiedades intelectuales. Acerca de esta ltima denominacin, dos advertencias. La primera es que puede aceptarse en el entendido que se trata de una propiedad con caracteres peculiares que la distinguen netamente de la propiedad tradicional sobre los bienes corporales. La segunda advertencia es que no debe olvidarse que, en algunos pases, como Chile, la denominacin se toma en dos sentidos, uno genrico, comprensivo de todos los derechos sobre bienes inmateriales (derechos de autor, de inventor, a la clientela de un establecimiento comercial o un gabinete profesional, etc.), y otro restrictivo, que slo se refiere al derecho sobre obras literarias, artsticas y cientficas. As, nuestra ley que trata de los derechos sobre estas obras lleva por ttulo Propiedad Intelectual.

14 Vanse las sentencias de la Corte Suprema de las cuales se desprende claramente este concepto: 6 de abril de 1964, R. de D. y J., tomo LXI, 2a. parte, secc. 1a., pg. 50; 10 de diciembre de 1965, misma revista, 2a. parte, sec. 1a., pg. 467.

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CAPITULO II

DE LA PROPIEDAD1. GENERALIDADES 36. CONCEPTO. La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa; en principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de proporcionar. En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa; slo autorizan aprovechamientos parciales. 37. RAZN DE EXISTENCIA. Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como razn de existencia la satisfaccin de necesidades humanas de carcter econmico. Reconcese como poder para que el individuo obtenga con el ejercicio de esta atribucin los medios materiales que le permitan cubrir sus necesidades y desarrollar su vida humana. 38. DOMINIODE DOMINIO. Y PROPIEDAD.

EN

EL CAMPO JURDICO, LA PALABRA PROPIEDAD ES USADA POR ALGUNOS COMO SINNIMA

La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro Cdigo Civil al decir que el dominio se llama tambin propiedad (art. 582). Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos autores aplican el vocablo dominio slo para el derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad que consideran ms genrico lo emplean respecto de todo gnero de derecho susceptibles de apreciacin pecuniaria, y as se habla de la propiedad de un crdito, de la herencia, de cierta marca de fbrica o patente de invencin, propiedad literaria, cientfica, artstica o industrial. En todos estos casos el uso de la palabra dominio sera inadmisible, pues ella evoca un poder sobre cosas materiales. A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensin o contenido, sino simplemente de puntos de vista. As, se afirma que la palabra dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde al titular; y lapalabra propiedad lo tiene predominantemente objetivo, como quiera que acenta el hecho de la pertenencia de la cosa a la persona.15

39. DEFINICIONES. LAS DEFINICIONES DEL DERECHO DE PROPIEDAD PUEDEN CLASIFICARSE EN DOS GRUPOS. El primero est constituido por las definiciones analticas. Estas pretenden explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo, como suma de facultades o atribuciones del dueo de la cosa sobre que recae el derecho de propiedad. En este sentido, es clsica la definicin de las antiguas escuelas, formulada en estos trminos: Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razn del derecho lo permite. La definicin de nuestro Cdigo tambin es analtica. Dice: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582, inc. 1). Entre otros reproches, se aduce el de que esta definicin no consigna el carcter exclusivo del derecho de propiedad. Las definiciones sintticas, por el contrario, basndose en un criterio cualitativo, tratan de dar un concepto unitario de la propiedad; prescinden de la mencin de las facultades que ella otorga al titular. No ve en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. En este sentido, se dice simplemente que la propiedad es el ms amplio derecho de seoro que puede tenerse sobre una cosa, o que la propiedad es el seoro unitario, independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal. Se habla de seoro unitario para explicar que todas las posibles facultades jurdicas sobre la cosa estn concentradas en la propiedad, no como derechos distintos, sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que este seoro es independiente, porque slo el derecho de propiedad, entre los reales, es perfectamente autnomo. Y se dice que este seoro es virtualmente universal para dejar en claro que, aun cuando puedan coexistir derechos reales distintos sobre la misma cosa, stos no implican participacin en la propiedad, sino cargas que la comprimen, sin quitarle la virtud ntima de desenvolverse y recobrar su natural universalidad.16 40. PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD. Nuestro Cdigo, como lo prueba la definicin del derecho de propiedad, considera que el objeto de sta son cosas corporales (art. 582). Despus habla de dos especies de propiedad. Una de stas sera la que tienen sobre sus derechos, reales o de crdito, los titulares de stos, y as dice que el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3, y 583). La otra especie de propiedad mencionada por el Cdigo es la que sobre las producciones del talento o del inge- nio tienen sus autores (art. 584). Tales producciones son cosas inmateriales, y por cosas inmateriales se entienden todas aquellas que no se perciben por los sentidos, sino que se reconocen por medio del espritu o intelecto, excluyndose los derechos. Las cosas inmateriales que representan un valor patrimonial son objeto, en el sentir de muchos, no de los derechos reales, sino de una tercera categora de derechos patrimoniales, los llamados derechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos. A continuacin se exponen los principios y las normas de la propiedad definida por el legislador, la que tiene por objeto cosas corporales; las otras especies de propiedad se estudiarn oportunamente en otro lugar.

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2. CARACTERES DEL DOMINIO 41. ENUMERACIN. Segn la doctrina clsica o tradicional, el dominio presenta tres caracteres: es un derecho absoluto, exclusivo y perpetuo. 42. A) CARCTER ABSOLUTO. El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y tambin que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo. La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn los solos dictados de su voluntad o arbitrio, siempre se ha considerado exagerada. Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y exclusivas dentro de los lmites que l mismo fija a priori. Tales lmites que seala la ley, y dentro de los cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la propiedad en cuanto determinan su contenido normal.17 Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil consagra el carcter absoluto del dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno. Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar equvocos, han sustituido el carcter absoluto por el de la generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que importa la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Adems, es un derecho independiente, porque existe por s, no presupone ningn otro derecho. Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems derechos reales. Todos stos, por un lado, son especiales: slo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa, y no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes: presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena). 43. B) CARCTER EXCLUSIVO. El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un titular nico facultado para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisin de cualquiera otra persona. El derecho al cerramiento patentiza el carcter exclusivo del dominio. La ley reconoce expresamente al dueo de un predio para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios (C. Civil, art. 844, inc. 1). Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, junto al de propiedad, sin que ste por tal hecho se desnaturalice. En este caso, slo ocurre que los otros derechos reales que est obligado a respetar el propietario limitan la libertad de accin de ste. Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertenece en comn a dos o ms personas, dicen algunos, ya no se trata rigurosamente de un caso 26

de dominio, sino de condominio o copropiedad, que constituye una figura jurdica diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio son el mismo derecho que pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo a varias; pero en el sentir de esta tesis tambin el condominio es compatible con la exclusividad, porque este carcter de la propiedad slo implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad independientes, y en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del derecho y no todo ste. 44. C) CARCTER PERPETUO. El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y puede durar tanto cuanto la cosa; en s mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad del dueo o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario slo pierde su derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que ste adquiera el dominio de ella por prescripcin. La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueo de terceros poseedores, sino que slo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.18 En contra de la facultad de inaccin del titular, que le permite dejar improductivos sus bienes, se han levantado las corrientes socializadoras del derecho, es decir, las tendencias que ponen nfasis, en cualquier grado, mayor o menor, en la utilidad que debe reportar para la sociedad toda el ejercicio de un derecho, especialmente los patrimoniales. Afirman esas corrientes que es un deber ineludible del propietario de un bien capaz de proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho activamente, porque de lo contrario priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los legtimos intereses de ella. En muchos pases, los conflictos sociales han surgido precisamente por el abandono en que dejan los propietarios sus tierras, que permanecen incultas y sin provecho para la sociedad. Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carcter perpetuo no es obstculo a que se pueda hacer depender la extincin del derecho de propiedad de ciertas causas establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisicin. Se puede decir, en este sentido observa Castn, que el derecho de propiedad es potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable. La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusin. Muchos autores sostienen que el derecho de propiedad es generalmente perpetuo; agregan que tal requisito pertenece a la naturaleza y no a la existencia o esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal sera el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condicin (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades imperfectas a las temporales. 45. ABSTRACCIN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO. La doctrina moderna que ve en la propiedad una unidad orgnica y no una suma de facultades, seala como caracteres fundamentales de ese derecho real la abstraccin y la elasticidad. El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de ella, se sustraiga al propietario en razn de un derecho concurrente, el dominio, abstractamente, permanece igual, no se desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de 27

propiedad: slo su ejercicio pasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin pasar a otras manos, simplemente no se puede ejercitar por el propietario. En el usufructo, el goce corresponde al usufructuario hasta la extincin de su derecho; en cambio, cuando se estipula una clusula de no enajenar, la facultad de disposicin, mientras rige la clusula, no pasa a nadie; simplemente el dueo se compromete a no ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos, merced a su carcter abstracto, el dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza. La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de nuevo en toda su plenitud, automticamente, en cuanto cesa de existir el derecho concurrente que lo comprima. Supongamos que se constituya un usufructo: el dominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al usufructuario; pero extinguido el usufructo, por el solo hecho de esta extincin y sin necesidad de ningn acto nuevo, el dominio recupera su primitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse inmediatamente por el dueo de la cosa sobre la cual exista el derecho de usufructo. 3. CRITICA POSITIVA Y NEGATIVA DEL DERECHO DE PROPIEDAD 46. LA APOLOGA. Los partidarios del individualismo econmico y jurdico han elogiado y exaltado el papel del derecho de propiedad en el seno de la sociedad. Dicen que es el ms firme pilar de la organizacin social, estmulo y premio de la iniciativa privada, fundamento del orden y de la seguridad colectiva, expresin primera de la libertad de cada uno. Y, precisamente, en razn de esto ltimo se lleg en algunos pases, en pocas pasadas, a subordinar el derecho de sufragio a la posesin de algn determinado bien. Por todo lo anterior hubo Constituciones Polticas que llegaron a declarar sacro e inviolable el derecho de propiedad, salvo cuando el inters pblico exiga que, mediante una justa indemnizacin, el propietario cediera su derecho, en todo o en parte. 47. LA CRTICA DESFAVORABLE. El derecho de propiedad ha sido atacado no tanto en s mismo, sino por el abuso que de l pueden hacer los individuos en detrimento de la colectividad y, en especial, de sus miembros ms humildes. Contra los inescrupulosos que no saben conciliar su inters con el de los dems, y manejan abusivamente su capital, desde la ms remota antigedad se dejan sentir voces condenatorias. Por ejemplo, la de Ams, hombre de la clase media, pequeo propietario y pastor de su propio ganado. Vivi ocho siglos antes de Cristo y lleg a ser el primero de los grandes profetas de Israel, hacindose famoso por sus justas recriminaciones; en una de ellas, indignado, acusa: Escuchad esto vosotros que pisoteis a los pobres y exterminis a los oprimidos del pas, mientras os decs: Cundo pasar el plenilunio para despachar el trigo, y el sbado para vender los desperdicios del grano y el pan achicando su tamao y aumentando su precio, y mediante balanzas falseadas engaar en el peso para comprar con plata a los miserables y al pobre por el valor de un par de sandalias? (Biblia, Libro de Ams, captulo 8, versculos 4 a 6). Tan duro como Ams, pero en un plano ms intelectual, fue Pierre Joseph Proudhon (1809-1865), filsofo social francs de tendencia anarquista. En su divulgado ensayo Qu es la propiedad?, escribi: Un autor ensea que la propiedad es un derecho civil, originado primitivamente por la ocupacin y sancionado por la ley; otro sostiene que es un derecho natural, que tiene por fuente el trabajo. Y estas doctrinas tan antitticas son aceptadas y aplaudidas con entusiasmo. Creo yo que ni 28

la ocupacin, ni el trabajo ni la ley pueden engendrar la propiedad, puesto que es un efecto sin causa. Se me puede censurar por ello? Cuntos comentarios producirn estas afirmaciones! La propiedad es el robo! He ah el toque de rebato! La turbulenta agitacin de las revoluciones!.19 A pesar de los abusos a que en ciertas formas puede conducir el derecho de propiedad, son innegables su necesidad y los beneficios que proporciona al individuo y la colectividad, si la ley, junto con garantizrselo al primero, toma resguardo en pro de la segunda para que el ejercicio de ese derecho no la dae y, al contrario, tambin la favorezca. En este sentido, bien lo han comprendido los pases que no obstante impulsar con vigor la expansin de la propiedad privada, le ponen adecuados lmites en aras del bien social, y no vacilan, en ciertos casos, cuando el superior inters de la Nacin lo reclama, reservar para el Estado la propiedad y explotacin de algunos bienes de importancia trascendental. 4. TENDENCIAS MODERNAS SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD 48. LAS CORRIENTES SOCIALIZADORAS. La concepcin de la propiedad como derecho absoluto y de tinte avasalladoramente individualista hoy nadie la acepta. Si dejamos de lado las doctrinas que, con mayor o menor extensin, abogan por la supresin de la propiedad privada, comprobaremos que todas las corrientes que aceptan la pervivencia de ese derecho, establecen que el propietario, en una u otra forma, debe compartir los beneficios que le proporcionan sus bienes con la sociedad, que se los garantiza y valora. Y a esta conclusin fundamental llegan las teoras de las ms opuestas bases filosficas. 49. A) TEORADE DERECHOS SUBJETIVOS.

DUGUIT. SABIDO

ES QUE EL JURISTA FRANCS

LEN DUGUIT

NIEGA LA EXISTENCIA DE LOS

Consecuentemente, sostiene que