UNIDAD XIII

PARTE HISTRICA CAPTULO I - LAS ETAPAS DEL PROCESO I. LA REACCIN HUMANA FRENTE AL DAO En las primitivas comunidades todo dao causado a la persona o bienes de otro despertaba en la vctima el instinto de la venganza. El hombre responda a un instinto natural de devolver el mal por el mal que haba sufrido. Era una reaccin absolutamente espontnea.la injusticia es apreciada segn su causa, sino por su efecto.Puede decirse que en esta poca la cuestin de los daos y la necesidad de su resarcimiento se hallan al margen del derecho. El ataque a la persona y a los bienes no constituye en s mismo el agravio sino que, a travs del dao material, se quebranta el sentimiento de auto conservacin y la propia estimacin de la victima comprometindose la solidaridad del grupo a la que sta pertenece. Es el imperio de la fuerza. A la violencia se opone la violencia. El mal se paga con el mal. Por el dao recibido se causa un dao semejante. Es la Ley del Talin. Es ste el perodo de la venganza privada, la forma ms imperfecta y ms antigua de represin de la injusticia. II. ORGANIZACIN JURDICA DE LA SANCIN DE LA VENGANZA A LA COMPOSICIN. En una poca posterior la pasin humana se modera; la reflexin priva sobre el instinto salvaje y la vctima del dao que tiene el derecho de venganza tambin puede perdonar mediante la entrega por el ofensor de una suma de dinero libremente consentida. Es ya la poca de la composicin voluntaria, del rescate, de la pena privada. El ofendido aun puede vengarse, no est constreido a la pena. Cuando las organizaciones polticas se consolidan y la autoridad se afirma, se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las composiciones hacindolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pblica. Este es el perodo de la composicin legal y del delito privado. El Estado fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido debe aceptar y el ofensor est obligado a pagar. III. LA DIFERENCIACIN DE LAS SANCIONES. LA REPRESIN DEL DELITO Y LA REPARACIN DE LOS DAOS. Finalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que tambin va a intervenir en el castigo de los culpables. El Estado aparece ya interesado no solamente en la represin de las infracciones dirigidas contra l, sino tambin de aquellas dirigidas contra los particulares pero que no por ello representan menos una alteracin de la tranquilidad pblica. Desde el da en que el Estado asume la funcin de aplicar las sanciones represivas castigando a los culpables, se produce una notable transformacin del concepto de responsabilidad, esta nocin se desdobla: por un lado, la responsabilidad penal que persigue el castigo del delincuente y, por otro, la responsabilidad civil que tiende a resarcir a la vctima del dao sufrido. Al Estado incumbe la responsabilidad penal; la accin represiva ya no corresponde a la vctima. El particular que ha sufrido un dao tiene desde entonces la accin de daos y perjuicios, distinta de aqulla y que atae slo a la vctima por la responsabilidad civil del autor. CAPTULO II - LA CUESTIN EN ROMA I. LA LEY DE LAS DOCE TABLAS La Ley de las Doce Tablas dictada el ao 305 de Roma nos muestra la transicin de la composicin voluntaria a la composicin legal. Por ejemplo, en el robo flagrante ( furtum manifestum ) la composicin es an voluntaria y, en cambio, es legal para el robo no flagrante ( furtum nec manifestum ); en la injuria es legal para la injuria corporal y lesiones ordinarias, y es voluntaria en cambio para el caso de fractura de un miembro donde puede an aplicarse la Ley del Talin. Se advierte que en los casos ms graves donde la ofensa tiene caractersticas de excepcin, la vctima puede todava satisfacer su venganza si no hay arreglo en cuanto al monto de la composicin. La vctima no est compelida por la ley a aceptar la composicin que esta ltima fija. La suma ( poena ) que constituye la composicin legal sigue siendo en la Ley de las Doce Tablas el precio de la venganza; es una pena privada. El derecho romano no llegar nunca a librarse completamente de esa idea; a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnizacin. En la poca de Justiniano se distingue lo que se llaman acciones reipersecutorias, acciones penales propiamente dichas y acciones mixtas (penales y reipersecutorias). Las reipersecutorias son acciones civiles por daos y perjuicios; las segundas son acciones penales que persiguen la aplicacin de una pena privada, pero la distincin ha sido vacilante y nunca se han apartado de las acciones reipersecutorias ciertas reglas que son propias de la idea de pena; por ejemplo, los herederos del autor del dao no podan ser perseguidos sino por la vctima, salvo, durante el Imperio, en el caso de enriquecimiento por el delito cometido por el causante, con fundamento en el enriquecimiento sin causa. II. LA LEY AQUILIA Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las Doce Tablas se hallaban junto a la injuria y al robo ( furtum ) algunos otros que no entraban en la nocin de injuria porque eran delitos contra los bienes y sta constitua un ataque a la persona; pero tampoco entraban en la nocin de furtum porque no comportaban propsito alguno de lucro en sus autores. Tales eran aquellos actos que se traducan en daos a los bienes ajenos. Para reprimir estos daos ( damnum iniuria datum ) se dict un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius. Esta es la Ley Aquilia que institua contra el autor de ciertos daos una accin nica que era, en la poca formulara, del doble en caso de desconocimiento o negativa, y que deba ejercerse por el procedimiento de la manus iniectio en la poca de las acciones de la ley. La accin establecida tena por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el ms alto valor que la cosa destruida o deteriorada haba tenido sea en el ao, sea en el mes que haba precedido al delito. Desde el punto de vista de la clasificacin de las acciones en penales, reipersecutorias y mixtas, Gayo y Justiniano dicen que ella es a la vez penal y reipersecutoria: el primero la considera as porque ella persigue la reparacin del doble en caso de negativa injustificada, y Justiniano, a su vez, no solamente por esto sino porque ella permite obtener la diferencia entre el valor en el momento del delito y el ms alto valor en un cierto perodo. Sin embargo, esta accin est regida por las reglas de la accin penal. La Ley Aquilia procede por solucin de especie encarando en tres captulos principales los daos que requieren urgente represin: la muerte de esclavos o de animales que viven en tropel (animalia quae pecudum numero sunt ); el dao causado a un acreedor principal por el acreedor accesorio (adstipulator ) que ha hecho remisin de la deuda en perjuicio del primero, y, por ltimo, la lesin de esclavos o animales y la destruccin o deterioro de cualquier otra cosa corporal. No eran delitos sancionados por la ley Aquilia sino presentaban bien definido: a) Que el dao consistiere en la destruccin o deterioro material de una cosa corporal y qu l fuese causado por el cuerpo. b) Era necesario que el dao hubiese sido causado sin derecho.c) El dao deba provenir de un hecho del hombre.III. LOS DELITOS PRIVADOS DEL IUS CIVILE La Ley de las Doce Tablas prevea numerosos delitos que eran originariamente castigados por una multa fija o la pena del doble. Algunos de los delitos previstos eran los siguientes: Mutilacin de rboles. Hacer pacer ganados fuera del tiempo de las cosechas en terreno ajeno. Empleo de una viga robada en la construccin de una casa. Apropiacin de bienes del pupilo por el tutor legtimo. Depositario infiel. Daos causados por los animales. En el derecho primitivo se autorizaba la venganza sobre el animal mismo. Despus de las Doce Tablas se intentaba un procedimiento contra el dueo del animal, que tena la facultad de abandono (noxal) si no quera pagar la multa. Enajenante que habiendo vendido la cosa de otro no ha impedido la eviccin del verdadero propietario contra el adquirente. Sin embargo, los principales delitos del ius civile eran: la injuria, el robo, el dao causado injustamente y la rapia. Uno de los caracteres de los delitos era precisamente que el hecho fuera prohibido por una disposicin expresa de la ley (nulla poena sine lege).Existan tambin otros delitos sancionados por el pretor que completaban el ius civile y que los romanistas han dado en llamar delitos pretorianos; tales eran la violencia ( metus ) y el dolo ( dolus ). En nuestros das estas cuestiones son tratadas como vicios de la voluntad capaces de determinar la nulidad del acto jurdico celebrado en tales condiciones, pero ellos son tambin causa bastante para obligar al autor de la violencia o el dolo a resarcir el dao producido. Por ltimo, tambin fue considerado delito el fraude a los acreedores ( fraus creditorium ). IV. LOS CUASIDELITOS Adems de los hechos ilcitos que hemos considerado precedentemente, existan en Roma otros hechos que, reprimidos por el pretor, no constituan delitos. El pretor sancionaba a ciertas personas que haban cometido un acto culposo o doloso y quedaban stas obligadas de la misma manera que si la obligacin hubiese nacido de un delito ( quasi ex delito teneri videntur ). Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la sancin, originada en una accin pretoriana in factum , comportaba una condena a una multa variable segn los casos. Los cuasidelitos citados en las Institutas de Justiniano eran los siguientes: Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez dicta una sentencia inicua o tachada de ilegalidad, sea por simple culpa o por dolo, vuelve el proceso contra l ( litem suam facit ): queda obligado a reparar el dao causado. Si objetos slidos o materias lquidas son arrojadas ( De effusis et deiectis ) de un edificio a un lugar donde el pblico tiene el hbito de pasar y se causa un dao, el autor puede caer bajo la aplicacin de la Ley Aquilia. Si han sido colocados o suspendidos objetos ( De positis vel suspensis ) en un edificio sobre un pasaje pblico y amenazan causar un dao por su cada, el habitante de la casa es tambin responsable y obligado al pago de una multa. La accin es popular. Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel sufren prdidas o daos en sus efectos ocasionados por la tripulacin o los dependientes, responden los patrones de buques y hoteleros. V. LOS DELITOS Y CUASIDELITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES Se ha considerado durante mucho tiempo que la fuente ms antigua de las obligaciones era el delito. El contrato, o sea el acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones entre las partes, apareca como un estado de conciencia jurdica mucho ms desarrollado que el que supone la necesidad de acordar a la vctima de un delito el derecho a una reparacin. Sin embargo, es imposible admitir que la nocin moderna de obligacin haya nacido en el hecho de haberse cometido un delito, pues ste hace nacer primitivamente un derecho a la venganza privada o a la toma de posesin de la persona fsica del culpable, sin crear simultneamente la facultad para el delincuente de librarse cumpliendo una prestacin en provecho de la vctima. La idea de deuda en materia delictual slo aparece en virtud del pacto por el cual la vctima renuncia a su derecho de venganza mediando la promesa de una suma de dinero. La obligacin de pagar la pena que libera al delincuente tiene su fuente no en el delito mismo sino en la convencin subsiguiente. El delito no ha sido ms que el motivo por el cual una obligacin se ha contrado. Recin posteriormente se ha podido decir que el delito da nacimiento inmediatamente a la obligacin de pagar una suma de dinero, o sea que constituye una fuente autnoma de obligaciones. Esto ha ocurrido cuando la ley no solamente ha fijado la tasa de la composicin pecuniaria, sino que ha impuesto tambin al delincuente el deber de pagar y a la vctima el derecho de exigir la composicin legal. Desde que se ensay en Roma una clasificacin de las obligaciones por su fuente aparecen los delitos junto a los contratos. Segn la primera clasificacin (Gayo) todas las obligaciones nacen de los contratos o de los delitos. Sin embargo, los jurisconsultos de fines de la poca clsica haban ya advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos lcitos, no nacan tampoco de delitos; como tambin de obligaciones que sin nacer de hechos ilcitos no tenan su fuente en los contratos, o sea que nacan sin acuerdo de voluntades. Gayo crea una tercera categora donde se ubicaran todas las obligaciones que tuvieran su origen en otra fuente que el contrato y el delito. Esta tercera fuente que aluda a una categora un tanto vaga, comprenda las obligaciones que nacan de modos diversos ( variae causarum figurae ). Las Instituciones de Justiniano a su vez nos muestran una divisin cuatripartita de las fuentes de las obligaciones. Pothier, teniendo en cuenta la clasificacin tradicional de Justiniano, agreg la equidad como quinta fuente de obligaciones. Fue tambin POTHIER el primero que distingui los delitos de los cuasi delitos segn que existiese o no en el autor del acto intencin dolosa. As exista en Roma el delito por culpa como en el damnum iniuria datum y el cuasi delito por dolo como en el caso del juez que hace suyo el pleito. POTHIER llama delito al hecho por el cual una persona por dolo o malignidad causa dao o cualquier perjuicio a otro; cuasidelito es el hecho por el cual una persona sin malignidad pero por una imprudencia no excusable causa cualquier perjuicio a otro. VI. FUNCIN DE LA CULPA La evolucin del fenmeno histrico considerado nos muestra cmo en las primeras pocas la venganza se ejerca ciegamente contra el autor material del dao, sin importar la reparacin del perjuicio ni la culpa del ofensor. As se tratara de lesiones corporales o de la destruccin o deterioro de las cosas de otro, el autor del hecho, inocente o culpable, deba sufrir la pena del Talin. Ms tarde, en una etapa ms evolucionada, el autor del dao quedar sometido a la composicin forzosa, pero esta forma de liquidar la pendencia no significaba an reparar el perjuicio sino ms bien satisfacer la venganza por el agravio sufrido. Ni en la Ley de las Doce Tablas ni en la Ley Aquilia, la culpa era un factor computable para determinar la responsabilidad del autor, o aun siquiera para graduar el alcance del deber de responder, salvo en algn supuesto excepcional. A tal punto la imputacin era puramente material u objetiva que aun los animales y las cosas inanimadas deban responder del dao que ellas haban ocasionado. Recin a fines de la Repblica, los jurisconsultos introdujeron el concepto de la culpa, aun la ms leve, como requisito para el ejercicio de las acciones nacidas de la Ley Aquilia. La idea de culpa, es la base de la distincin entre la injusticia objetiva y la injusticia subjetiva, se encuentra en todas partes, significando ello que no se puede concebir en el derecho romano clsico una responsabilidad sin culpa. En materia de responsabilidad contractual el derecho romano de la poca clsica no ignoraba tampoco del todo la necesidad de la culpa, pero estuvo lejos de haberle concedido el lugar que se cree generalmente. Posteriormente a la poca clsica la teora de la culpa se modifica sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se considera de la misma manera que en el siglo III. LA CULPA GRAVE ( lata ). En una poca anterior a Justiniano de la que no se habla en sus Instituciones ni en sus Constituciones , los jurisconsultos del Bajo Imperio haban asimilado al dolo, la culpa grave, se responde de los actos que solo se distinguen del dolo por falta de intencin de daar, como se sanciona el hecho de no comprender lo que todo el mundo comprende o de no tomar las precauciones mas elementales. Se responde siempre de la culpa grave cuando el deudor no obtiene del contrato ninguna ventaja. LA CULPA LEVE EN ABSTRACTO. Los comentaristas de derecho romano designan as la culpa que no cometera un buen administrador: se compara de una manera abstracta la conducta del deudor a la de un buen padre de familia ( diligens pater familias ) y se le tiene por responsable del dao causado al acreedor cuando se estima que ste no ha actuado como lo habra hecho este buen administrador. LA CULPA LEVE EN CONCRETO. Intrpretes del derecho romano han dado este nombre a la culpa apreciada de una manera concreta, segn la conducta habitual del deudor, es la culpa que este no cometera en sus propios negocios. Constituye una atenuacin de la responsabilidad de ciertas personas que administran un conjunto de bienes, o que atienden sus propios intereses a la vez que los ajenos, se les exige el mismo cuidado que en la cuestin de su patrimonio. Se aplica al copropietario, al tutor, al curador y al socioLA CULPA LEVSIMA. Se responde de la ms leve culpa. El deudor debe poner la diligencia de un muy buen padre de familia cuando el contrato le reporta ventajas solamente a l. 5CAPTULO III - LA CUESTIN EN FRANCIA EL ANTIGUO DERECHO No exista en las leyes brbaras un principio general en materia de responsabilidad civil. Tampoco en las antiguas costumbres francesas se advierte un sistema distinto del establecido por el derecho romano. Es decir que el sistema que imper durante mucho tiempo no fue otro que el de la composicin legalmente obligatoria. Ms an, no se distingui en Francia sino bastante tiempo despus, alrededor del siglo XII, el delito civil del delito penal. En la segunda mitad del siglo XII fue cuando se puso en claro la separacin de la reparacin y la pena. El antiguo derecho francs lleg a establecer como regla general la reparacin de todo dao causado por culpa. As lo dicen Domat y Pothier y el Cdigo Civil francs no ha hecho ms que recoger esa tradicin. Es as que DOMAT, que inspir a los redactores del Cdigo Napolen los artculos 1382 y 1383, estableci el siguiente principio: Es una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie, que aquellos que ocasionen algn dao, sea por haber contravenido algn deber o por haber faltado al mismo, estn obligados a reparar el mal que han hecho. Queda as expresado el principio general segn el cual quien ha causado un dao por violar el deber general de conducirse diligentemente para no daar a otros es responsable del perjuicio ocasionado.La culpa es, en materia de responsabilidad extracontractual a partir de ese momento, un elemento indispensable de la responsabilidad por atribuir al acto la nota de ilicitud que da nacimiento al deber de resarcir. Pero en el fondo la nocin de culpa se confunde con la de ilicitud, o sea que lo ilcito es culpable y lo culpable es ilcito. Ello resulta as porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violacin de un deber legal). En materia de responsabilidad por acto ilcito o se distinguan los diversos grados de la culpa, tal como se haca aun en aquella poca en relacin a los diferentes contratos. Se diferenciaban los delitos intencionales de los no intencionales, denominndose a estos ltimos cuasidelitos.En cuanto a la responsabilidad se consideraron que en algunos contratos el deudor se ha obligado precisamente a un resultado: en tal supuesto basta con la prueba de la existencia de la obligacin, es innecesario apreciar la conducta del deudor; en otros contratos el deudor slo se obliga a cumplir sin negligencia ni imprudencia, entonces hay que examinar cmo se ha comportado. Los autores franceses inmediatamente anteriores a la codificacin napolenica, al igual que en la poca posclsica del derecho romano, distinguan tres casos de culpa: a culpa dolosa (dolo), y la culpa lata (grave) que se asimilan, por un lado, y por otro dos categoras ms de la culpa, la culpa leve y la culpa levsima.La teora romana de la prestacin de la culpa tal como aparece expuesta en la poca de Justiniano ha sido recibida por POTHIER pero, como veremos, no fue adoptada despus por el Cdigo francs. EL CDIGO NAPOLEN Los redactores del Cdigo Civil francs siguieron el cauce del antiguo derecho. Fue as que qued definitivamente establecida la distincin entre pena (sancin represiva) y reparacin civil del dao (sancin resarcitoria). Tambin fue principio incontrovertido que todo dao debe ser reparado por aqul por cuya culpa fue ocasionado. El Cdigo Napolen iba a echar las bases del moderno sistema de responsabilidad extracontractual estableciendo los siguientes principios fundamentales: a) Obligacin general de responder por el dao causado a otro. b) La imputabilidad del dao al autor del hecho no tiene otro fundamento que la culpa; no hay responsabilidad sin culpa. c) La culpa tanto puede ser intencional como por simple negligencia o imprudencia. d) Siendo la culpa la violacin del deber genrico de no daar a otro, ella convierte en ilcito el acto ejecutado en tales condiciones. e) Sin dao no hay responsabilidad civil. f) La obligacin de responder es una sancin resarcitoria y no represiva que consiste en reparar el dao causado. Estos principios resultan enunciados en el texto de los artculos 1382 y 1383 del Cdigo Civil. El primero dispone: Todo hecho del hombre que causa a otro un dao, obliga a repararlo a aqul por culpa del cual ha sucedido. La palabra hecho en este artculo, siguiendo el lenguaje de Domat, designa el hecho ilcito, es decir la culpa intencional (dolo del delito civil). El artculo 1383 a su vez dispone: Cada cual es responsable del dao que haya causado no slo por su hecho, sino tambin por su negligencia o por su imprudencia. En materia de responsabilidad contractual el Cdigo francs sienta los siguientes principios: a) El deudor debe responder de los daos y perjuicios que ocasiona al acreedor el incumplimiento de la obligacin. b) El incumplimiento de la obligacin importa la presuncin de culpa del deudor. c) La culpa se juzga en abstracto. d) No existe graduacin de la culpa en relacin al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. Estos principios resultan enunciados en los artculos 1137, 1147 y 1148. CAPTULO IV - LA CUESTIN EN EL DERECHO ARGENTINO I. SNTESIS DE SU EVOLUCIN Cuando Vlez Sarsfield redact nuestro Cdigo Civil campeaba sin disputa la culpa como nico fundamento de la responsabilidad civil. El eje sobre el cual gira nuestro sistema de responsabilidad extracontractual se halla en el artculo 1109, que tiene su fuente en el artculo 1383 del Cdigo francs. Slo la culpa justifica la responsabilidad. Todo el que viola el deber genrico de no daar implcito en la norma del artculo 1109 es culpable, comete un acto ilcito y debe responder por el dao que ocasiona. Cuando el dao se ha producido por el hecho propio debe probarse la culpa del autor; si la vctima no aporta la prueba de la culpa que imputa al demandado ste no ha de responder del dao que aqulla hubiere sufrido. Otra es la solucin legal cuando el dao proviene de otras personas por las cuales debe responderse, o cuando ha sido causado por las cosas inanimadas o por los animales. Segn nuestro Codificador al Cdigo francs, que le ha servido de fuente principal en esta materia, mejora notablemente la condicin de la vctima mediante el juego de las presunciones legales de culpa, que invierten la carga de la prueba en algunos casos o imponen, en otros, una responsabilidad que no puede excusarse. Pero como el sistema del Cdigo radica en la culpa, no se puede hablar sino de una culpa in eligendo o in vigilando cuando se trate de la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes, y esa culpa es presumida iuris et de iure , o sea que no se puede probar en contra de la presuncin. En otros casos la culpa en el ejercicio de la autoridad que se tiene sobre otros es presumida iuris tantum , como en las hiptesis contempladas en los artculos 1114 a 1117. Los padres, tutores, curadores, maestros artesanos y directores de colegios pueden probar que no pudieron impedir el dao. Finalmente hay culpa tambin en el sentido del Cdigo Civil cuando la cosa inanimada que una persona tiene bajo su guarda o de la que se sirve ocasiona un dao a un tercero (art. 1113), aunque no le sea dable probar al guardin que no incurri en culpa alguna. Hay tambin culpa presumida del dueo de la cosa inanimada (art. 1133), que invierte la carga de la prueba permitindole a aqul liberarse probando que de su parte no hubo culpa. Las mismas presunciones de culpa en la guarda sienta el Cdigo cuando se trata de animales que ocasionan daos a otros, as sean domsticos o feroces los animales agresores (art. 1124), aunque solamente puedan liberarse el guardin o el dueo probando la culpa de la vctima, de un tercero por el cual no responden, o el caso fortuito o fuerza mayor, salvo, excepcionalmente, la prueba de que el animal domstico se solt o escap sin culpa de aqullos. La doctrina tradicional no se hizo eco de la corriente positivista, que vea en la teora del riesgo creado la solucin integral de los nuevos problemas que se suscitaban por la necesidad de acordar indemnizaciones a las vctimas cuando el sistema clsico de la culpa pareca ya insuficiente. Durante mucho tiempo nuestros autores siguieron viendo en la culpa la nica justificacin de la responsabilidad civil, y si alguno trat de introducir a travs de los textos vigentes atisbos de responsabilidad objetiva, fueron muchos los que se alzaron para mantener inclume el principio de la culpa. La jurisprudencia, a su vez, no dio cabida a la teora objetiva del riesgo y siguiendo las aguas de la jurisprudencia francesa hizo prevalecer la teora tradicional. Salvo algunos casos aislados, inspirados por el voto del Dr. Salvat, los tribunales nacionales decidieron siempre que cuando el dao era causado por el automvil conducido, la responsabilidad emerga del hecho propio y quedaba regida por el artculo 1109 del Cd. Civ., y si el dao era causado por un vicio de la cosa, como ser la rotura de la barra de direcciones, falla de frenos, etc., el caso quedaba regido por el artculo 1113, ultima parte y por el artculo 1133, con fundamento en la culpa presumida del guardin en el primer caso y del dueo en el segundo.El prudente criterio de nuestros jueces conformo, sin embargo, una jurisprudencia funciona, que con el debido apoyo en las normas legales, facilito la accin de la victima favoreciendo la necesidad de indemnizarla sin alterar el principio de la culpa. Por las muchas presunciones hominis en algunos casos y en otros por aplicacin de presunciones legales contenidas en la Ley de transito 13893, casi no haba supuesto en que la culpa del conductor no fuese presumida cuando se hubiese lesionado a un peatn, y se llego al punto de exigirle a aquel en su descargo no la prueba e su falta de culpa que dejara incierta la causa del dao, sino la prueba concreta de la culpa de la vctima, de un tercero por el cual no responde o del caso fortuito o de fuerza mayor.Por tratarse del hecho propio del conductor, entraban a funcionar inmediatamente los principios de la responsabilidad indirecta del principal.En el ordenamiento argentino anteriormente a 1968, sin embargo, iba a tener acceso la teora objetiva del riesgo profesional a travs de la Ley de accidentes de trabajo 9688 y en materia de responsabilidad extracontractual la teora del riesgo creado a travs del Cdigo aeronutico para los casos de daos causados en la superficie, sea por la aeronave en vuelo o por cosas o personas cadas o arrojadas de la misma o por el ruido anormal de aquella.Tambin significo un avance de la teora objetiva como obligacin de garanta o seguridad la aplicacin jurisprudencial extensiva de la norma del artculo 184 del Cdigo de Comercio a todo contrato de transporte y aun al que se realiza en automviles taxmetros.La reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17711 incorpor ya al sistema de la responsabilidad civil, la llamada responsabilidad objetiva por riesgo creado en los daos causados por el riesgo o vicio de las cosas (art. 1113 en su agregado). Tambin aparece aceptado por la legislacin vigente en la actual redaccin del artculo 907 donde se consagra la responsabilidad objetiva por los daos que causan las personas que carecen de discernimiento, con fundamento suficiente en la solucin de equidad que el juez debe dar en la especie. Hoy se dice tambin que la responsabilidad del principal se funda en una obligacin de garanta de carcter objetivo por ser ella inexcusable y asimismo se dice que se funda en la teora del riesgo creado la responsabilidad por los daos que causan los animales.

PARTE SISTEMTICA CAPTULO V - CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL I. EL DEBER DE RESPONDER Responder significa dar cada uno cuenta de sus actos. La conducta de los individuos se traduce en actos unilaterales o bilaterales que a su vez producen una modificacin del mundo exterior. La alteracin unilateral de las circunstancias que forman el entorno de los dems, puede ser favorable al inters individual o colectivo de stos, o bien puede ser contrario. Cuando la alteracin favorece las ansias ajenas y proporciona satisfacciones a los dems, o bien se traduce en ventajas para otro, el autor de aqulla puede aspirar a una recompensa o retribucin benfica de quien recibe la utilidad. Cuando la alteracin ocasionada por acto unilateral constituye la violacin de un deber moral o jurdico, y menoscabndose el inters ajeno se invade la rbita de actuacin de otro, se produce en el sujeto pasivo del acto una reaccin desfavorable que se traduce en una insatisfaccin. El autor de la alteracin no puede aspirar en este caso a una recompensa: al contrario, se halla frente a la vctima en actitud de dar respuesta a la perentoria exigencia de sta. La moral y el derecho sealan cul es la respuesta que puede pretender el ofendido. Esta respuesta fijada por la norma moral y por la norma jurdica, a veces, constituye la sancin adecuada a ese proceder. El autor debe responder entonces de su acto lesivo cumpliendo la sancin que le viene impuesta consecuentemente. La responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del dao que se le ha causado. A veces el acto unilateral lesivo recae sobre quien no tena con el autor vnculo alguno anterior; otras veces el comportamiento daoso se produce frente a un sujeto con quien el autor de aqul tena un vnculo jurdico anterior que le impona el cumplimiento de una especfica conducta. Es decir que a veces el acto lesivo constituye la fuente de una obligacin nueva, y otras veces el acto lesivo aparece como consecuencia de una obligacin anterior. II. LA ILICITUD Al ubicar la cuestin en el plano de la responsabilidad civil nos ponemos de inmediato frente al problema de la ilicitud de la conducta y de la sancin que es su consecuencia. CONCEPTO. Por definicin lo ilcito es lo contrario a la ley. El concepto presupone entonces la existencia de una ley, o sea de una norma que imponga compulsivamente una determinada conducta. La compulsin se manifiesta en la sancin prevista para el caso de violacin. Ilicitud en sentido genrico o conducta antijurdica, es cualquier obrar contrario al ordenamiento considerado en su totalidad y no en relacin a sectores normativos parcializados. As por ejemplo si es una regla de derecho la que establece que nadie debe causar dao a otro, est sin embargo justificado el dao que se cause en legtima defensa o en estado de necesidad. SANCIN. Cuando la conducta no se ajusta a la previsin normativa se impone una sancin que consiste fundamentalmente en un deber de obrar en el sentido querido por aqulla y no respetado por el infractor: es decir, en el deber de reponer las cosas al estado anterior al acto ilcito. sta es la sancin resarcitoria que obliga a la reparacin restableciendo la situacin anterior ( statu quo ante ) en cuanto fuere posible desmantelndose la obra ilcita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros. Como la justicia no se satisface solamente con volver las cosas al estado anterior, tambin impone a veces una sancin ejemplar para que esos hechos no se repitan, haciendo sufrir al autor un mal por el mal que ha causado. sta es la sancin represiva propia del derecho penal, lo que no significa que sea exclusiva de los delitos criminales, como tampoco que la sancin resarcitoria sea ajena a estos ltimos. En cambio la sancin es represiva cuando consiste en la suspensin o prdida de la patria potestad impuesta al padre que no cumple los deberes puestos a su cargo por las leyes que organizan el rgimen de la familia, y asimismo la prdida de derechos impuesta al cnyuge culpable del divorcio por no cumplir los deberes de asistencia, fidelidad y cohabitacin que nacen del matrimonio. La idea de pena sustituida por la de reparacin del dao causado es el resumen de los progresos realizados a travs de muchos aos. La pena es la expresin del sentimiento jurdico excitado que tiene por insuficiente la reparacin de la injusticia. LA SANCIN RESARCITORIA. La sancin resarcitoria tiende a restablecer las cosas al estado anterior (statu quo ante) en cuanto fuere posible, desmantelando la obra ilcita mediante el aniquilamiento de sus efectos pasados, presentes y futuros. La ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilcito ya sucedido, sean los daos presentes o futuros. El artculo 1067 del Cdigo dice: No habr acto ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiese dao causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. No autoriza la ley, sin embargo, a reclamar ninguna garanta (cautio damni infecti) para asegurar la indemnizacin por el dao eventual que se pueda ocasionar. La Ley se preocupa de reparar los efectos del acto ilcito ya sucedido, sean los daos presentes o futuros. El art 1067 del CC dice: no habr acto ilcito punible para los efectos de este Codigo, sino hubiese dao causado u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia. No autoriza la ley, sin embargo, a reclamar ninguna garanta par asegurar la indemnizacin por el dao eventual que se pueda ocasionar.La reforma de la ley 17711 al artculo 2499 del Cdigo Civil faculta ahora a pedir judicialmente medidas preventivas de seguridad para evitar el hecho daoso all previsto. Cuando el acto ha producido ya el perjuicio, la sancin resarcitoria consiste particularmente en restablecer el patrimonio al estado en que se hallaba antes de aqul. As: a) Si el dao se ha causado por un acto ilcito, debe reponerse el patrimonio al mismo estado en que se hallaba antes de haberse ejecutado aqul. b) Si el perjuicio ha sido producido por el incumplimiento de un contrato, el patrimonio debe colocarse en los mismos trminos en que se hubiere hallado si el contrato se hubiese cumplido restablecindose el equilibrio que el crdito representaba en el patrimonio del acreedor. Es lo que Ihering llama inters de cumplimiento. c) Si el dao resulta de la frustracin de un contrato por no haberse concluido, o por no haberse concluido vlidamente, el patrimonio debe ser colocado en los mismos trminos en que se hubiere hallado si la negociacin no hubiera sido emprendida, o el contrato no se hubiere realizado. Es lo que Ihering llama inters de confianza. La sancin resarcitoria tiende a suprimir el dao y, actuando como contra dao, obliga al autor a reponer en el patrimonio del damnificado los elementos que sufrieron menoscabo. El patrimonio se repone haciendo restitucin de los bienes de los que fue despojado el titular, si existieren, y reponiendo las cosas daadas al estado anterior, si fuere posible. LA REPARACION EN ESPECIE. Es el sistema adoptado por el Cdigo Alemn (art 249) y que ahora se ha incorporado a nuestro sistema para los actos ilcitos por la reforma introducida al artculo 1083 del Cdigo Civil por la ley 17711, cuyo nuevo texto dispone: El resarcimiento de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuere imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijara en dinero. Tambin podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero.III. LA INDEMNIZACIN CONCEPTO. La indemnizacin consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al dao sufrido por el damnificado en su patrimonio. NATURALEZA JURDICA. Constituye una obligacin de dar una suma de dinero y, por consiguiente, se halla sujeta al rgimen de estas ltimas en cuanto a la naturaleza de la prestacin habida cuenta de la fuente que le da origen, sea el acto ilcito, sea el incumplimiento contractual. A este respecto debe sealarse que no constituye una deuda pura de dinero, u obligacin de suma o dineraria, sino una deuda de las llamadas de valor no sujeta al principio nominalista y, por lo tanto, reajustable al tiempo del pago en consideracin a la depreciacin monetaria.El resarcimiento por equivalente o indemnizacin constituye el sistema tradicional del derecho romano, seguido por el derecho francs y adoptado por nuestro Codificador tanto para los actos ilcitos, como para el incumplimiento de los contratos. El artculo 1083 deca antes de la reforma: Toda reparacin del dao, sea material o moral, causado por un delito, debe resolverse en una indemnizacin pecuniaria que fijar el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitucin del objeto que hubiese hecho la materia del delito. Modificado ahora el artculo 1083 citado, queda el sistema de la indemnizacin impuesto necesariamente para la inejecucin de los contratos (art. 505 inc. 3) y subsidiaria y opcionalmente para los actos ilcitos. El sistema de la indemnizacin en dinero ofrece ventajas indudables sobre el de la reposicin en especie y podemos imaginar que la reforma en esta materia ser letra muerta. El pago de una suma de dinero por el equivalente del dao causado, siendo la reparacin integral, satisface al acreedor y termina definitivamente la cuestin que le dio origen. CARACTERES. La indemnizacin constituye una obligacin autnoma cuando se trata de reparar los daos y perjuicios originados por la ejecucin de un acto ilcito, y tiene en ste su fuente directa. En cambio cuando los daos y perjuicios se producen con motivo de la inejecucin de un contrato, la indemnizacin, como obligacin resarcitoria o reparadora, tiene carcter subsidiario y reconoce en la violacin del contrato su fuente directa, y su fuente indirecta en el contrato mismo. Puede decirse entonces de la indemnizacin como obligacin nacida del incumplimiento contractual, que es: a) subsidiaria y b) accesoria. a) Subsidiaria: El artculo 505, inciso 3, seala cules son los efectos anormales, accidentales o subsidiarios de las obligaciones, y dice all que: Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son: 1 Darle derecho para emplear los medios legales... 3 Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. El acreedor debe exigir del deudor el cumplimiento directo o especfico, ya sea por el mismo deudor o por un tercero si ello es posible; recin cuando el acreedor no puede obtener la prestacin podr reclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios. Ocurrir tal cosa en las obligaciones de dar cuando haya desaparecido el objeto de la obligacin, sea que este objeto haya perecido por culpa del deudor o bien que la prestacin prometida no tuviera utilidad si no se realiza en determinado tiempo. En consecuencia el acreedor no tiene una opcin a su favor para elegir la solucin del pago o de los daos e intereses. La ejecucin indirecta est prescripta en la norma legal en el ltimo trmino, y ello armoniza perfectamente con el derecho que tiene el deudor de efectuar el pago de lo debido (art. 725, Cd. Civ.) y de compeler al acreedor a recibirlo por la va de la consignacin (art. 757, inc. 1). Los jueces no pueden imponer al acreedor que reciba el pago de los daos y perjuicios a cambio de la prestacin, mientras el cumplimiento especfico sea posible. Finalmente tampoco puede el deudor optar por el pago de la indemnizacin, pues convertira a la obligacin en facultativa (art. 643, Cd. Civ.) y ello slo puede ocurrir si se hubiere pactado as por oponerse a tal solucin los artculos 631, 658 y 740 del Cdigo Civil. b) Accesoria: Podra decirse que la indemnizacin no tiene carcter accesorio pues no puede pensarse en una obligacin accesoria sino con la condicin de que en un momento dado se verifique su coexistencia con la obligacin principal correlativa, y semejante condicin slo tiene lugar en las hiptesis de retardo en el cumplimiento. Sin embargo, parece razonable atribuirle, como lo hace la mayora de la doctrina, carcter accesorio, pues ella depende en su existencia de que hubiere existido a su vez la obligacin incumplida, y as cuando despus de satisfecha la indemnizacin se establece la inexistencia o invalidez de la obligacin incumplida cuadra repetir el pago de la indemnizacin como pago sin causa. La exigencia de la coexistencia de obligaciones es meramente temporal, pero conceptualmente no podra negarse la dependencia que caracteriza a las obligaciones accesorias, segn el criterio acertado del artculo 523 del Cdigo Civil, que expresa: De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razn de la existencia de la otra. FUNDAMENTO. En cuanto al fundamento de la indemnizacin, la doctrina en general se ha referido al supuesto de los daos derivados del incumplimiento contractual, y se ha considerado as que tal fundamento estara dado por un pacto tcito entre acreedor y deudor. (Nota al art. 520, Cd. Civ.). En cualquier caso, el derecho a obtener la debida indemnizacin reconocida a quien sufre un dao por el hecho de otro, halla suficiente fundamento en el principio de justicia que impone la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesin causada injustamente. VALUACIN. Remisin. Siendo la indemnizacin el resarcimiento del dao causado, su valuacin se determina por la valuacin del perjuicio. Es decir que al fijar el valor del dao se est determinando el quantum de la indemnizacin. Por ello tratamos el tema al analizar lo relativo al dao como elemento de la responsabilidad civil.

CAPTULO VI - SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD I. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL DUALIDAD Y UNIDAD DE LA CULPA. La doctrina clsica ha distinguido la culpa contractual de la culpa extracontractual, delictual o aquiliana. La culpa contractual supone una obligacin concreta, preexistente, formada por la convencin de las partes y que resulta violada por una de ellas; la culpa extracontractual es independiente de una obligacin preexistente y consiste en la violacin no de una obligacin concreta sino de un deber genrico de no daar. De all que la culpa contractual es simplemente un efecto de la obligacin y, en cambio, la culpa extracontractual es fuente de una obligacin nueva. Definida la culpa como la violacin de una obligacin preexistente, sea sta una obligacin convencional, sea una obligacin legal cuyo objeto es ordinariamente una abstencin, se impone el concepto de unidad de la culpa civil. En ambos casos la culpa es la causa o fuente de la obligacin de indemnizar al dao causado, pues aun cuando se trate de la llamada culpa contractual la obligacin resarcitoria que de ella nace no se confunde con la obligacin primitiva del contrato. As la obligacin nacida de la culpa tiene por objeto la reparacin del dao causado. Esta obligacin es enteramente distinta de la obligacin que ha sido violada por la culpa; no tiene el mismo objeto. La obligacin primitiva podr tener un objeto cualquiera: una dacin, un hecho, una abstencin; la obligacin nacida de la culpa tiene siempre por objeto la reparacin del dao, ordinariamente pecuniaria, de la lesin causada a la otra parte por la inejecucin del objeto debido. PACCHIONI considera que existe una diferencia entre la culpa contractual y extracontractual; en sta la diligencia debida se refiere a la actitud que toda persona debe asumir ante los dems, con independencia de toda relacin obligatoria especial formada antes; por el contrario, en la culpa contractual la diligencia debida se relaciona con un deber concreto y especfico asumido convencionalmente o de otro modo. Sin embargo, esta diligencia especfica no es excluyente de la genrica ni la absorbe; es sencillamente concurrente. La diferencia resulta de la diversa naturaleza de las obligaciones. La conclusin a que llega este autor parece ser la ms aceptable pues si bien la culpa consiste siempre en la violacin de un deber de conducta, sea ste genrico o especfico, con lo que se coloca en una posicin unitaria, admite, sin embargo, que los efectos no son, siempre y en todos los casos, los mismos. Se puede afirmar que la culpa es una nocin unvoca que el derecho trata diversamente a travs de dos diferentes regmenes de responsabilidad, segn que esa culpa sea considerada en la inejecucin de los contratos o en la comisin de hechos ilcitos. Hay una sola culpa y un doble rgimen de responsabilidad culposa. DIFERENCIAS ENTRE AMBOS REGMENES a) Prueba de la culpa Se afirma que la culpa se presume en el incumplimiento contractual y, por lo tanto, el acreedor no debe probar la culpa del deudor. En materia de culpa aquiliana, corresponde a la vctima probar la culpa del autor del dao. b) Extensin del resarcimiento En el incumplimiento contractual culposo el deudor debe solamente responder por aquellos daos que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin (art. 520, Cd. Civ.). En la responsabilidad aquiliana el dao resarcible es mayor: se deben no solamente los que sean consecuencia inmediata sino tambin aquellos que sean consecuencia mediata del acto ejecutado y que el autor previ o pudo prever empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa (arts. 903 y 904, Cd. Civ.). c) Constitucin en mora La interpelacin del deudor es necesaria para constituirlo en mora cuando no hubiere plazo expresamente convenido pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin (art. 509, Cd. Civ., reformado por la ley 17711). En cuanto a la responsabilidad extracontractual culposa, la mora se produce de pleno derecho, los intereses correspondientes a indemnizaciones debidas por delitos y cuasidelitos se deben desde el da en que se produce cada perjuicio objeto de la reparacin.d) Prescripcin La prescripcin de la accin por daos y perjuicios derivados del incumplimiento contractual no tiene plazo especial y se rige entonces por el artculo 4023 del Cdigo Civil, que establece el plazo de diez aos. La accin que corresponde por responsabilidad civil extracontractual prescribe en el plazo de dos aos (art. 4037, Cd. Civ., reformado por ley 17711 ). e) Discernimiento Los menores comprometen su responsabilidad contractual recin desde los 14 aos en todos aquellos casos en que la ley les reconoce excepcionalmente capacidad para contratar, pues es desde esa edad que la ley los considera con discernimiento para los actos lcitos. La responsabilidad extracontractual exige que el menor tenga discernimiento para los actos ilcitos, o sea desde los 10 aos de edad (art. 921, Cd. Civ.). f) Dao moral En el caso de responsabilidad contractual el juez podr condenar al responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (art. 522, Cd. Civ.). En cambio, la obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral causado a la vctima (art. 1078, Cd. Civ.). Es lo que resulta de la reforma introducida en esta materia por la ley 17711, que ha creado una problemtica en torno de los alcances de la misma. h) Factores de responsabilidad diferentes de la culpa En la responsabilidad contractual el factor de responsabilidad es esencialmente subjetivo y consiste en la imputabilidad con culpa del deudor en la inejecucin del contrato. Excepcionalmente aparecen el factor objetivo del riesgo profesional en el contrato de trabajo (ley 9688), y el factor objetivo deber de seguridad en el contrato de transporte (art. 184, Cd. Com.). En la responsabilidad extracontractual el factor de responsabilidad es tambin esencialmente subjetivo y reside en la culpa del autor del hecho, pero existen numerosos casos de responsabilidad que tienen otro fundamento distinto, constituyendo factores diversos de atribucin de responsabilidad (riesgo, garanta, equidad, etc.) que integran un sistema donde la culpa cede su lugar a un nmero considerable de excepciones que escapan al principio de responsabilidad subjetiva. OPCIN ENTRE AMBOS SISTEMAS. Delimitados ambos campos de la responsabilidad contractual y extracontractual parece sencillo asignarle al primero todas las consecuencias del sistema de responsabilidad que corresponden al mismo, y en cuanto al segundo, todos los efectos propios del sistema de responsabilidad aquiliana. Pero, cuando las partes se hallan unidas por un vnculo contractual, pueden las partes invocar el sistema de responsabilidad que deriva de la culpa aquiliana? La cuestin ha dado lugar a arduas discusiones en la doctrina extranjera, particularmente en Francia, donde a las dificultades que el problema suscita en s mismo se ha agregado la confusin que produce la equvoca denominacin que se ha dado al problema. Es as que se habla de acumulacin de las responsabilidades contractual y delictual. Se declaran partidarios de la acumulacin los que admiten que la responsabilidad delictual puede aplicarse entre contratantes; y adversarios de la acumulacin los que niegan a los contratantes la posibilidad de invocar los artculos 1382 y siguientes del Cdigo francs. Todos estn de acuerdo en reconocer que no es cuestin de permitir acumular las dos responsabilidades. No est permitido a un contratante que ha sido perjudicado por el incumplimiento del otro invocar es decir, acumular ambas responsabilidades; obtendra as un doble resarcimiento. En cambio, se admite por los partidarios de la acumulacin que pueda elegir entre una u otra responsabilidad. Los adversarios de esta tesis niegan, por su parte, toda posibilidad de hacerlo, y as el acreedor que ha sido damnificado por el incumplimiento del deudor slo podr atenerse a la responsabilidad contractual. La cuestin debatida no es entonces la de la acumulacin, sino la de la opcin entre las dos responsabilidades. En Francia no existe una norma expresa que resuelva la cuestin. La Corte de Casacin ha sentado el principio de la no acumulacin, estableciendo que la vctima no puede, aunque tenga inters en hacerlo, invocar las reglas de la responsabilidad delictual, cuando se hallan reunidas las condiciones que dan a la responsabilidad una naturaleza contractual. Algunas otras sentencias no se muestran tan firmes cuando la inejecucin del contrato resulta de una infraccin penal, habindose admitido la acumulacin en tal caso. Con respecto a nuestro sistema seala ALTERINI que buena parte de la doctrina admite el ingreso de la responsabilidad contractual en el campo aquiliano, sin que se destaque unidad de criterio en los autores acerca de cundo y en qu manera cabe esa posibilidad. Esa compatibilidad puede ejercerse por va de opcin o por va de cmulo. La opcin implica la posibilidad del acreedor de elegir ya sea la va contractual, ya sea la va aquiliana. El cmulo, si bien no autoriza la acumulacin de dos indemnizaciones de distinto origen, permite al acreedor accionar reclamando de cada uno de los sistemas lo que ms convenga a su inters. Esta postura no tiene adhesin de la doctrina. Nuestro Cdigo admite la compatibilidad de ambos sistemas decidindose por una opcin limitada o restringida en los trminos que fija el artculo 1107: Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este ttulo, si no degeneran en delitos del derecho criminal.Conforme a dicha norma cuando el incumplimiento contractual configura un delito del derecho criminal, la opcin nace para el acreedor, quien podr fundar su accin resarcitoria en el sistema contractual o en el extracontractual si as le conviniera. Por ejemplo, la prescripcin ms larga de la accin puede inducirlo a fundarla en el contrato incumplido; tal vez la mayor extensin del resarcimiento puede inclinar su opcin por la culpa aquiliana. Alsina Bustamante considera, que el artculo 1107 Cd. Civ., exige la doble configuracin civil y penal, para los casos de incumplimiento culposo o doloso (dolo obligacional), pero no restringe dentro de sus trminos a aquellas inejecuciones caracterizadas por la intencin de causar dao, que por ello mismo son a la vez delitos civiles. Advirtase que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales a que se refiere aquel artculo son del tipo de los que estn comprendidos en los dems artculos de ese Ttulo IX, que, precisamente, se refiere slo a los hechos ilcitos que no son delitos, o sea a los que se ejecutan con culpa y sin intencin delictual. Por ello, comparte la opinin de quienes sostienen que el incumplimiento contractual con intencin de causar dao al acreedor, constituye por ello mismo una figura delictual del derecho civil cuyo rgimen puede aplicarse con independencia de que constituya o no al mismo tiempo delito criminal. II. UNICIDAD DEL FENMENO RESARCITORIO Para ubicar metodolgicamente el tema de la unidad de la responsabilidad civil, es muy ilustrativa una referencia al origen de la cuestin a fines del siglo XIX, y a su evolucin hasta nuestros das. Por nuestra parte, desde un principio hemos expuesto la teora general de la responsabilidad civil con un criterio unitario, teniendo en cuenta que los elementos o presupuestos del deber de indemnizar el dao que se le ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obligacin impuesta al deudor en un contrato, son los mismos del deber resarcitorio que incumbe al autor de un acto ilcito por el dao causado a la vctima; de all tambin que las reglas legales aplicables son fundamentalmente iguales. Lo relevante de ambas situaciones jurdicas es la necesidad de reparar el dao que sufre el damnificado. Esta exigencia de justicia es el punto de partida de la responsabilidad civil, y ello explica que las bases sobre las que se erige el sistema sean las mismas cualquiera sea el mbito en que se origina. Todo esquema de responsabilidad civil se integra con los siguientes elementos esenciales: antijuridicidad, dao, relacin de causalidad entre el hecho antijurdico y su consecuencia daosa y un factor atributivo de responsabilidad que le sirve de justificacin tico-jurdica, ya sea subjetivo u objetivo. III. NUEVAS FRONTERAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL La responsabilidad civil desde una ptica moderna no pone el acento sobre el autor para castigarlo por haber incurrido en culpa, sino en la vctima para repararle el dao que injustamente ha sufrido. Es tambin por ello que la responsabilidad individual tiende asimismo a convertirse en una responsabilidad social, instrumentndose los medios para que, con la participacin colectiva, se reparen los daos que las condiciones de la vida moderna hacen ms frecuentes e inevitables. IV. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Otra cuestin que ha preocupado a los juristas es aquella que suscita el dao producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato: a) cuando el contrato se anula por culpa de alguna de las partes; b) cuando no se llega a la perfeccin del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura, o por muerte o incapacidad de alguno de los precontratantes antes de la perfeccin del acuerdo contractual. Diversas doctrinas pretenden explicar el fundamento de la responsabilidad civil durante el periodo de formacin del consentimiento. a) Doctrinas Contractualitas1) Culpa In Contrahendo (Ihering)Se plantea este autor e caso de una compraventa en la que el comprador incurra en un error esencial al formular la oferta poniendo una cantidad superior a la deseada. Probando el error, el contrato se anula. Se trata de saber quien soporta los gastos producidos con motivo de la ejecucin del contrato: envi de la mercadera (embalaje, etc.). El vendedor damnificado no podra demandar con fundamento en el contrato nulo. Tal vez podra hacerlo fundndose en un tipo de responsabilidad extracontractual. Ihering seala que la culpa se cometi en el periodo previo a la formacin de un contrato y que el dao se produjo como consecuencia de la accin de una de las partes mientras se contraa la relacin contractual (in contrahendo). La culpa in contrahendo consiste en la violacin de diligencia que las partes deben observar no solo en el cumplimiento del contrato, sino tambin en el transcurso de las relacione anteriores al mismo. Ese deber de diligencia nace con la oferta, por ello las tentativas anteriores no originan responsabilidad alguna. La responsabilidad es de naturaleza contractual aunque nace en el periodo previo a la formacin del contrato: se ha violado el deber de diligencia que tanto debe observarse en la ejecucin del contrato como en el periodo previo a su formacin. En el supuesto de culpa in contrahendo debe resarcirse el inters negativo o de confianza, consistente en el dao sufrido por haber confiado en la validez de negocio, y que no hubiera sufrido de otro modo, debiendo restablecer el patrimonio a los mismos trminos en que se hallara de no haber realizado las tratativas que condujeron al negocio nulo. El inters negativo comprendera el dao emergente consistente en el perjuicio que no hubiere sufrido empobreciendo su patrimonio, con los gastos realizados, y el lucro cesante consistente en la ganancia frustrada por no haber realizado el negocio jurdico valido y til con un tercero.2) Responsabilidad precontractual (Fagella)Rechaza la tesis de Ihering y expone su propia concepcin. Divide el periodo previo a la formalizacin del contrato en dos etapas. La primera comprende las tentativas realizadas por las partes antes de que se emita la oferta, y la segunda comienza con la emisin de la oferta y termina con la conclusin del contrato o la cesin definitiva de las negociaciones.En esa primera etapa anterior a la oferta, que no era tenida en cuenta por Ihering, y en la cual segn Fagella tambin se puede incurrir en responsabilidad, es subdividida por ste en dos momentos diferentes: el de las negociaciones preliminares y el que tiene por objeto concretar la oferta definitiva.Ninguna de esas etapas, ni las anteriores a la oferta ni la que sigue a sta, se diferencian entre s en cuanto a la responsabilidad. El solo hecho de entrar en negociaciones se halla bajo el amparo del dentro y es susceptible de producir consecuencias jurdicas. Aunque las partes conserven el derecho de separarse de las tratativas, la ruptura no debe ser intempestiva, es decir, ninguna de las partes puede, sin responsabilidad, interrumpir el curso normal de las negociaciones impidiendo su culminacin en el contrato o el desacuerdo total.El fundamento de esta responsabilidad se halla, no en la culpa sino en la violacin del acuerdo concluido expresa o tcitamente entre las partes para entablar negociaciones. La extensin del resarcimiento se limita al dao emergente, o sea a los gastos realmente realizados durante las tratativas, pero no comprende le lucro cesante.b) Doctrinas Extracontractuales (ubican a la responsabilidad fuera del contrato)1) La responsabilidad es de tipo aquiliano y se encuentra suficiente fundamento en el artculo 1382 del Cd. Francs. En la doctrina Argentina son de la misma opcin Busso, Colmo y Lafaille, quienes encuentran fundamento de la responsabilidad en el artculo 1109 del Cd. Civ., por considerar que apartamiento de las negociaciones configura un hecho culposo que no escapa a la norma general.2) Para Winscheid, el retiro de la oferta constituye un caso de responsabilidad legal, para otros esa responsabilidad tiene su fuente en la voluntad unilateral y tambin en el abuso de derecho.Para el Cdigo Civil en el artculo 1109 se da el principio, por el cual todo aquel negociador que incurre en culpa en las tratativas de un contrato, ya se frustrando la celebracin normal del mismo o motivando la concertacin de un negocio jurdico claudicante por nulidad, debe resarcir el dao causado a la otra parte.Debern considerar en la especie, los actos cumplido en las tratativas independientemente de que existiere oferta o no, a fin de establecer las reciprocas expectativas y el grado de confianza que se ha despertado en la conclusin del contrato, pues de todo ello depender la existencia de culpa en la conducta del que motivo la interrupcin de la gestin o la nulidad del acto. Se excluyen del principio las soluciones previstas expresamente en la ley y que se rigen por lo dispuesto en cada caso, por ejemplo, por un parte las que regulan el ius revocandi en materia de ofertas contractuales (la renuncia del derecho de revocarla, art 1150 Cd. Civ.) y por la otra el deber de indemnizar que nace del solo hecho de haber ignorado el aceptante (art 1156 Cd. Civ.).Por lo dispuesto en el artculo 1056 se puede considerar que para esos casos son aplicables las normas que rigen a la responsabilidad extracontractual en cuanto a la extensin del resarcimiento. Este alcanzara a aquellos daos que sean consecuencias inmediatas y mediatas de la conducta culposa del responsable, de conformidad a los artculos 901 a 904 del CC. En cuanto al lucro cesante, tambin deber ser motivo del resarcimiento en la medida en que constituya un dao cierto, se determina en cada caso la mayor o menor probabilidad de ganancia con el criterio con que se juzga la perdida de una chance.CAPTULO VII - ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL I. DOBLE MBITO DE LA RESPONSABILIDAD El problema de la reparacin del dao causado a otro constituye una cuestin de responsabilidad civil, sea que el dao se hubiese originado en el incumplimiento de un contrato, sea que el dao resulte la consecuencia de un acto ilcito. En cualquiera de los dos supuestos enunciados el autor del dao ha incurrido en una conducta antijurdica. Sin embargo, conservando una terminologa tradicional que nuestro Cdigo ha adoptado, reservamos la denominacin de acto ilcito para aquel que, fuera de toda relacin convencional, causa dao a otro y es imputable al autor o atribuido al mismo en virtud de un factor legal de responsabilidad civil. Existen entonces dos mbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) y el del acto ilcito (responsabilidad extracontractual). Estos dos mbitos tienen un distinto rgimen normativo y configuran por lo tanto dos distintos sistemas de responsabilidad civil. Las diferencias existentes entre ambos sistemas en cuanto a su respectivo rgimen legal. Ahora vamos a tratar lo relativo a los elementos comunes que integran la responsabilidad civil, refirindonos por separado a cada uno de ellos y puntualizando las diferencias que existieren segn la distinta naturaleza de cada uno de los sistemas. II. ELEMENTOS COMUNES Son elementos comunes a ambos regmenes de responsabilidad: 1 Antijuridicidad. 2 Dao. 3 Relacin de causalidad entre el dao y el hecho. 4 Factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad. CAPTULO VIII - ANTIJURIDICIDAD Lo contrario a la ley. El concepto de antijuridicidad es sinnimo de ilicitud, aunque puede entendrselo con una mayor comprensin por abarcar no solamente los casos de violacin directa de la ley, sino las hiptesis de infraccin del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato. I. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL ACTO ILCITO CONCEPTO DE ACTO ILCITO. El acto ilcito consiste en una infraccin a la ley que causa dao a otro y que obliga a la reparacin a quien resulte responsable en virtud de imputacin o atribucin legal del perjuicio. En nuestro ordenamiento civil la ilicitud constituye un elemento del acto ilcito independiente de la culpa, salvo en el caso del artculo 1109, pues el artculo 1066 del Cdigo Civil as lo declara expresamente: Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto. La norma exige una expresa prohibicin legal siguiendo el principio nulla poena sine lege; bien entendido que el concepto de ley est tomado en sentido amplio y no en el estricto de ley por su forma. La fuente del artculo ha sido Freitas (art. 822 del Esbozo), este se ha inspirado a su vez en el derecho romano, donde no exista un principio general de responsabilidad y donde los delitos eran expresamente denominados en la ley o en el edicto del pretor. El artculo 1066 de nuestro Cdigo particulariza el alcance del artculo 1109 que sienta un principio general de responsabilidad por el hecho propio al imponer la obligacin de indemnizar el dao que se causa cuando se ejecuta un hecho por culpa o negligencia. El citado artculo dispone: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio.... En la letra de dicho artculo se encierra una regla genrica de conducta que impone tcitamente el deber de actuar de tal manera que no se cause dao a los dems; es decir que debemos ser previsores, prudentes, diligentes, hbiles, pues de otro modo respondemos de nuestros actos. Esta regla genrica integra la especfica de no hacer lo que est expresamente prohibido en una ley general, edicto de polica u ordenanza municipal (art. 1066), o de hacer lo que est ordenado en la ley (art. 1074). Ilicitud objetiva y subjetiva. El artculo 1066, al igual que el artculo 1074, prefigura una ilicitud objetiva como elemento distinto de la culpa. Toda conducta que objetivamente no sea conforme a la prescripcin legal es en s misma ilcita, independientemente de la culpa. A su vez el artculo 1109 subsume la ilicitud en la culpa, constituyendo as la ilicitud subjetiva, de donde la ilicitud al identificarse con la culpa no constituye un elemento diferente y autnomo. Ambos criterios, originados en fuentes distintas, resultan armnicos si, a la ilicitud especfica que prescriben las normas procedentes del derecho romano a travs de Freitas, agregamos la ilicitud genrica originada en los artculos 1382 y 1383 del Cdigo francs. En el primer caso, probada la ilicitud por la violacin de una especfica norma legal, la culpa se presume. En el segundo caso, la culpa debe probarse, pues al identificarse con la ilicitud genrica que consiste en daar a otro culposamente, probar la culpa en la ejecucin del hecho por accin u omisin es demostrar la ilicitud misma. Hay una distincin: entre actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales. Actos ilcitos propiamente dichos y actos ilcitos potenciales. Hay actos cuya ilicitud se configura porque el hecho en s mismo es contrario a la ley y causa dao a otro, ya sea porque el agente acte con culpa, con dolo o ejerciendo anti funcionalmente sus derechos, o porque el uso que de la cosa se hace viola los lmites de la normal tolerancia entre vecinos. En cambio hay otros actos en que el dao es el resultado del actuar de una persona dependiente de otra por la que sta debe garanta, o del empleo de una cosa con riesgo, o de la actuacin involuntaria de un sujeto inimputable en las circunstancias fcticas que lo hacen responsable; cualquiera de esos hechos es tambin ilcito, en el sentido de que tales actos constituyen la fuente de la obligacin de resarcir el dao. Pero no son actos ilcitos porque violen la ley, sino porque al conjugarse con otros factores extrnsecos al acto mismo, la ley impone el deber de no dejar sin resarcimiento el dao que se ocasiona. Su ilicitud es potencial. Actos de violacin positivos y negativos. La ley se viola por actos positivos o de comisin (culpa por accin) o por actos negativos o de omisin (culpa por abstencin). El acto de violacin es positivo cuando la ley prohbe su ejecucin. Por ejemplo: a) Prohibicin expresa (especfica) contenida en la Ley de Trnsito u ordenanza municipal que prohbe atravesar las bocacalles con la luz roja del semforo: el conductor que lo hace incurre en culpa si ello es ocasin de un dao que se causa a un peatn que cruza a favor de la luz verde. b) Prohibicin genrica (tcita) contenida en la regla segn la cual se debe actuar con diligencia y prudencia para no daar (art. 1109, Cd. Civ.); si donde no hay semforos un conductor cruza la bocacalle a gran velocidad y sin observar que otro vehculo se encuentra ya en el cruce, lo embiste y le ocasiona daos. Quedan comprendidas en los actos positivos o de comisin las omisiones en que se incurre a veces en la accin, es decir la llamada comisin por omisin. Son situaciones en que puede hallarse una persona como consecuencia de un acto suyo que crea un riesgo y que slo puede evitarse la produccin del dao mediante la ejecucin de otro acto que se omite. Por ejemplo: el mdico que en una operacin ha cortado una arteria y al no ligarla deja que el paciente se desangre y muera. El acto de violacin es negativo cuando la ley ordena su ejecucin. Por ejemplo: a) Orden expresa (especfica) de cumplir el acto contenido en una ordenanza municipal que impone la obligacin de contratar carteles anunciadores de las obras que ejecutan los contratistas en la va pblica. Si por omisin de esta obligacin sufre dao un peatn existe culpa del contratista que omiti cumplir el hecho ordenado por la ley. b) Orden genrica (tcita) de cumplir el acto omitido contenida en la regla general de conducta que impone el deber de actuar con prudencia y diligencia para no daar a los dems: si alguna persona viendo el peligro que acecha a un transente por la cada de materiales de un edificio no le formula sin riesgo para l alguna advertencia y aqul sufre un dao, esa omisin le obliga a responder segn las circunstancias. Quien omite por negligencia o por culpa una conducta que guarde conformidad con la naturaleza de las cosas y de las circunstancias (art. 512, Cd. Civ.) viola lo dispuesto en el artculo 1109 y por ende es responsable. Esta cuestin relativa al acto de omisin y el deber de cumplirlo es motivo de seria controversia en la doctrina nacional. Autores como BORDA consideran que las omisiones en la accin (comisin por omisin) comportan responsabilidad, aunque la ley no imponga expresamente el deber de actuar. Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad existe solamente cuando la ley hubiese impuesto el deber de cumplir el hecho omitido. II. LA ANTIJURIDICIDAD EN EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL NECESIDAD DE UN CONTRATO VLIDO. La responsabilidad contractual supone la existencia de un contrato, el cual impone al deudor la obligacin que resulta violada por ste y que al causar un dao al acreedor obliga a aqul a repararlo. El contrato debe ser vlido. Si as no fuera no habra obligacin alguna que tuviese su fuente en el mismo. Si las partes hubiesen ejecutado el contrato que despus resulta invalidado por una sentencia de nulidad, nacern como efecto de la nulidad obligaciones restitutorias entre las partes, cuyo rgimen est fijado en la ley (arts. 1050 y sigs., Cd. Civ.). Lo expuesto no empec la responsabilidad extracontractual de la parte culpable de la frustracin del contrato (art. 1056, Cd. Civ.). La necesidad de que exista un contrato seala la presencia de un elemento ms estricto en esta responsabilidad que en la responsabilidad extracontractual. Ello es as porque la culpa tiene que ser referida, en cada caso, a la naturaleza de la obligacin impuesta convencionalmente, y no ya al genrico e indeterminado deber legal de actuar de tal manera de no causar dao a otro. La culpa en el acto ilcito se patentiza en el dao causado a otro con negligencia o imprudencia. Ese dao y esta conducta constituyen en s mismos y por su conjuncin, el ilcito extracontractual cuando no se viola una especfica norma legal. La culpa en el incumplimiento contractual se manifiesta por el dao causado al acreedor con negligencia o imprudencia en la observancia del especfico deber jurdico establecido convencionalmente. De all que sea imprescindible considerar la estructura del contrato como un elemento distinto de la culpa, aunque no inseparable de la misma, pues si bien aqulla va a mostrar objetivamente el contenido obligacional del acto, la culpa consistir en una valoracin de tipo subjetivo referida a la conducta del deudor en relacin precisamente a la que debi cumplir segn la naturaleza de esa obligacin convencional. El incumplimiento contractual tipifica la conducta del deudor en relacin a cada contrato considerado, porque la violacin de este particular deber jurdico tiene en el contrato y en la ley su regulacin propia. Es as que el incumplimiento contractual est regulado normativamente en cuanto al modo, lugar y tiempo de la ejecucin de la prestacin, y ello con independencia de la imputabilidad del deudor que supone la concurrencia de otro elemento, que es la culpa o dolo. Tiene particular relevancia en la consideracin del incumplimiento contractual, lo relativo al tiempo en que la prestacin debe cumplirse, porque ello da origen a un captulo de los daos e intereses, cuando ha habido mora en la ejecucin; y tiene tambin relevancia lo relativo a la imposibilidad de cumplimiento, porque ello motiva la disolucin de la obligacin, o los daos e intereses compensatorios, si adems ha habido culpa del deudor. Cuando el deudor no cumple la obligacin en el tiempo debido existe un incumplimiento relativo, que jurdicamente se denomina mora. Cuando el incumplimiento de la obligacin se hace imposible en el futuro existe un incumplimiento absoluto, que jurdicamente se llama inejecucin total, absoluta y definitiva. 1. INCUMPLIMIENTO RELATIVO: MORA A) CONCEPTO. Se entiende por mora del deudor el retardo en el cumplimiento de la obligacin, (cuando adems concurren otros requisitos). La mora aparece as como un retardo jurdicamente calificado, que da origen a la responsabilidad del deudor por los daos moratorios. La mora constituye un incumplimiento relativo, ya que si bien el deudor no ejecuta la prestacin en tiempo oportuno, puede an hacerlo. Cuando la obligacin no es susceptible ya de ser cumplida, cesa la mora y el deudor cae en un incumplimiento total o absoluto, que agrava su responsabilidad si le es imputable. El artculo 508 del Cdigo Civil establece: El deudor es igualmente responsable por los daos e intereses que su morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin. Con la mora se alude a un caso de responsabilidad del deudor y no meramente al incumplimiento material de la obligacin.El retardo en el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto de la obligacin es jurdicamente relevante cuando integrado en los dems elementos configura la situacin de mora del deudor; o sea, lo convierte en responsable del dao ocasionado al acreedor. B) ELEMENTOS. La mora del deudor supone los siguientes elementos: a) El retardo, o sea el incumplimiento material en relacin al tiempo en que la obligacin debi cumplirse; b) Imputabilidad del incumplimiento al deudor por su culpa o por su dolo; c) Dao sufrido por el acreedor; d) Relacin de causalidad entre el incumplimiento y el dao ocasionado. A estos cuatro elementos debemos aadir un quinto elemento que es propio del incumplimiento relativo: la constitucin en mora del deudor. Los elementos que hemos identificado bajo las letras b), c) y d) son los mismos elementos comunes de la responsabilidad civil. El elemento mencionado en primer trmino (retardo) y al que hemos aludido como quinto elemento (constitucin en mora) son propios del incumplimiento relativo. Cuando el incumplimiento es absoluto, total y definitivo, no hay retardo, ni, por consiguiente, se requiere la constitucin en mora. a) EL RETARDO. El deudor retarda el cumplimiento de su obligacin cuando su conducta no se ajusta al comportamiento debido en relacin al tiempo en que aqulla debi ejecutarse. El tiempo en que la obligacin debe cumplirse es cuestin regulada por el contrato; y, a falta de estipulacin, rigen las disposiciones legales pertinentes (arts. 566 y sigs., 618, 620 y 625, Cd. Civ.). b) LA CONSTITUCIN EN MORA. El incumplimiento material del deudor debe ser jurdicamente calificado por la constitucin en mora para que aqul responda de los perjuicios que pudieren habrsele causado al acreedor. La constitucin en mora del deudor puede producirse sea por una interpelacin que el acreedor le hace para que pague (mora ex persona), sea que ella se produzca por el mero transcurso del tiempo (mora ex re). EL SISTEMA DEL CDIGO (mora ex persona). El Codificador se inspir en la doctrina de los romanistas de los siglos XVI y XVII y siguiendo la opinin defendida por Cujas, Doneau y la mayora de los autores de esa poca, ha podido afirmar en la nota al artculo 509 que por las Leyes de Partida y por las del Cdigo romano, el simple vencimiento de la obligacin a plazo equivala a una interpelacin, y sta no era, por lo tanto, necesaria. Es en virtud de ello que Vlez Sarsfield, considerando ms equitativo el sistema de la mora ex persona, adopt el criterio seguido por el Cdigo francs en el artculo 1139, que cita en la nota. El Cdigo estableca en el artculo 509, antes de la reforma de 1968, el siguiente principio de carcter general: Para que el deudor incurra en mora, debe mediar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor.... El principio sealado no era de carcter absoluto. Existan casos en que no era necesario que el acreedor interpelase al deudor para que la mora de ste se produjese. Estos supuestos excepcionales producan el efecto de la constitucin en mora por la sola fuerza de las cosas (mora ex re). Los casos de mora ex re tenan su origen en la convencin de las partes o cuando la ley misma constituye al deudor en mora de pleno derecho y sin interpelacin. Finalmente existan algunos casos asimilados por razn de las circunstancias en que nace la obligacin, o por razones atinentes a la situacin de mora en s misma. (mora convencional, existencia de un plaxo esencial, moral legal) 1) MORA CONVENCIONAL. El inciso 1 del artculo 509 dispona la siguiente excepcin: Cuando se haya estipulado que el mero vencimiento del plazo la produzca. En este caso las partes convienen que la mora se produzca en forma automtica al vencimiento del plazo. La derogacin del principio tiene fundamento en el principio de autonoma de la voluntad que ampara el artculo 1197 del Cdigo Civil. Sin embargo, el pacto deba ser expreso, pues de otro modo, en la duda, la cuestin deba resolverse a favor del deudor. 2) EXISTENCIA DE UN PLAZO ESENCIAL. El inciso 2 del citado artculo 509 estableca la segunda excepcin en estos trminos: Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resulte que la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor. El plazo tcito es, sin duda, un plazo determinado, como lo es el plazo expreso. El plazo indeterminado supone la existencia de una voluntad comn de acreedor y deudor de no exigir el pago inmediatamente a la constitucin de la obligacin, pero las partes no han establecido cundo se producir el vencimiento; en tal caso hay un plazo indeterminado que el juez debe fijar (arts. 618 y 751, Cd. Civ.). Si el plazo es esencial, como en el caso previsto en la supuesta excepcin considerada (la designacin del tiempo en que deba cumplirse la obligacin, fue un motivo determinante por parte del acreedor), el requerimiento estaba de ms, no porque hubiese un pacto tcito de mora automtica, sino porque el retardo en la ejecucin equivale a una inejecucin completa. Es ste precisamente el caso que menciona el Codificador en la nota al artculo 509, cuando alude a los casos en que el deudor se encuentra constituido en mora, sin necesidad de interpelacin: ...3) Todas las veces que el retardo en la ejecucin equivale a una inejecucin completa. Cuando el plazo tcito no es esencial puede an interesar al deudor el cumplimiento de la prestacin y, por lo tanto, la obligacin es todava susceptible de cumplimiento. Puede haber entonces mora si adems del retardo se constituye en mora al deudor, mediante el requerimiento por parte del acreedor, conforme a la regla general (mora ex persona). En los ejemplos que dan generalmente los autores, debe distinguirse el plazo tcito esencial del que no lo es. La contratacin de una orquesta para determinada ceremonia a realizarse en da fijo constituye un plazo tcito esencial; despus de ese da el acreedor no tiene inters en la ejecucin. En este caso el plazo es esencial; la inejecucin es completa, no hay mora y, por consiguiente, no es necesario constituirla. Desde el momento del incumplimiento se debern de pleno derecho los daos e intereses compensatorios. Otro ejemplo: Se contrata una orquesta para amenizar una exposicin que se inaugurar en un da determinado y funcionar durante un perodo. El plazo tcitamente establecido no es esencial, pues aunque no se haga presente la orquesta el primer da, la obligacin puede an cumplirse ejecutando msica los das subsiguientes. En este caso era necesaria la constitucin en mora por el consiguiente requerimiento al deudor y se deberan desde entonces los daos e intereses moratorios. 3) MORA LEGAL. Existen numerosos casos en que la mora se produce ex re por disposicin de la ley. Por ejemplo: el artculo 1242, sobre promesa de dote; el artculo 1322, sobre restitucin de bienes dotales; el artculo 1721 dispone que el socio que no aportase a la sociedad la suma de dinero que hubiere prometido, debe los intereses de ella, desde el da en que debi hacerlo, sin que sea preciso interpelacin judicial; el artculo 1722, el socio que us los fondos sociales en provecho propio, debe los intereses desde el da en que los us y adems los perjuicios que por ese hecho hubiese sufrido la sociedad; el artculo 1913 dispone que el mandatario debe intereses de las cantidades que aplic a uso propio, desde el da en que lo hizo, y por el artculo 1950, el mandante debe intereses por las sumas que el mandatario aplic para el cumplimiento del mandato desde el da en que se hizo el anticipo. Igual solucin en la gestin de negocios (art. 2298, Cd. Civ.). 4) CASOS ASIMILADOS. Segn la fuente de la obligacin el deudor se hallar en mora todas las veces que su deuda se origine en un acto ilcito o su condicin de poseedor se halla agravada por la mala fe. El Codificador alude a estas situaciones de excepcin en la citada nota al artculo 509: ...2) Cuando la obligacin resulta de una posesin de mala fe o de un delito. La mora del poseedor de mala fe est contemplada en el artculo 2435 del Cdigo Civil, en cuanto a su obligacin de restituir carga el riesgo de prdida o deterioro de la cosa por caso fortuito, tal como ocurre en todos los casos en que el deudor es constituido en mora (arts. 513 y 889, Cd. Civ.), agravada en el supuesto del poseedor vicioso (art. 2436, Cd. Civ.), que pagar la destruccin o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueo no lo hubiese ste evitado. Esta responsabilidad le incumbe de pleno derecho y sin interpelacin alguna. La mora del autor de un acto ilcito est expresamente prevista en el Cdigo para el supuesto de delito en el artculo 1093 con referencia a la usurpacin de dinero: Si el delito fuere de usurpacin de dinero, el delincuente pagar los intereses de plaza desde el da del delito. Un fallo plenario de las Cmaras Civiles de la Capital estableci el principio general de la mora en los delitos desde la fecha de comisin del mismo, y, posteriormente, tambin se admiti la mora automtica en los cuasidelitos desde la fecha en que se produce cada perjuicio objeto de la reparacin. Tambin se produce la mora sin interpelacin cuando el deudor reconoce expresamente que se encuentra en mora. Es necesario que el deudor se d por constituido en mora, no siendo suficiente el simple reconocimiento de que la deuda existe. No es necesaria la interpelacin para constituir en mora al deudor, cuando ella se hubiese hecho imposible por una circunstancia imputable al mismo. C) EL SISTEMA LEGAL DESPUS DE LA REFORMA (ley 17711). La ley 17711 ha introducido una reforma fundamental al sistema del Cdigo que venimos de analizar. El nuevo artculo 509 establece lo siguiente: En las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento. Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tcitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, el acreedor deber interpelar al deudor para constituirlo en mora. Si no hubiere plazo, el juez, a pedido de parte, lo fijar en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijacin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. Para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el deudor debe probar que no le es imputable. Plazo y trmino. El plazo es el tiempo que transcurre desde su iniciacin hasta su finalizacin. El trmino es el da preciso en que concluye el plazo; esto es, el ltimo da en que se opera el vencimiento a las 24 horas de aquella fecha. Plazo determinado es el que tiene prefijado un trmino. Plazo indeterminado es aquel que difiere la exigibilidad sin trmino. El plazo determinado puede ser cierto o incierto. En el primer caso se conoce el da en que se produce el trmino; en el segundo caso no se sabe el da en que ocurrir el hecho fatal o necesario que pone fin al plazo. Si el plazo es indeterminado se impone la necesidad de fijar su trmino, ya sea por las partes mismas si se pusieran de acuerdo, o por el juez, en caso contrario (art. 509, Cd. Civ.). Es impropio identificar obligacin sin plazo con obligacin de plazo indeterminado, como lo hace el artculo citado. Tambin es errneo confundir plazo indeterminado con plazo incierto, el cual es un plazo determinado aunque no se sepa el momento en que se producir su trmino. CRTICA. REFUTACIN. Una autorizada doctrina ha formulado una severa crtica a la reforma que comentamos. Ponderando el sistema de Cdigo Civil se ha dicho que tiene un fundamento ampliamente justificado que reside en la conveniencia de esclarecer la conciencia de las partes para que entre ellas reine la buena fe y ninguna pueda abusar de situaciones equvocas. Se agrega que de ordinario las relaciones entre acreedor y deudor se mantienen en un terreno amistoso que relega a un segundo plano los derechos estrictos del acreedor, y parecera justo entonces, que cuando ste desea hacer valer sus derechos, lo haga saber categricamente exigiendo el pago al deudor, a fin de que el ltimo no resulte sorprendido y sepa a qu atenerse. No compartimos esta opinin. Muy al contrario, consideramos que cuando el deudor se ha obligado a cumplir una prestacin en un cierto tiempo, es conforme a la buena fe que cumpla su promesa. Por consiguiente nada hay que esclarecer cuando llega el vencimiento de la obligacin, pues todo est dicho y estipulado; el deudor debe cumplir la prestacin a que se oblig. Si se fij un plazo expresamente, ha sido para diferir el cumplimiento hasta ese momento, ni antes ni despus del vencimiento del trmino: el acreedor espera recibir la prestacin y el deudor sabe que debe estar preparado para ejecutarla el da preciso de cumplirse el plazo. Tolerar que al vencimiento del trmino el deudor permanezca indiferente a su obligacin hasta que el acreedor lo conmueva con un requerimiento, es privar al vnculo de su virtual eficacia, crear la incertidumbre sobre el momento de la ejecucin, fomentar la mala fe del deudor que especular con la eventual sensibilidad de un acreedor contemplativo, cuando no con las dificultades o embarazos que ste pueda tener para formular el requerimiento de pago con las formalidades de ley. El sistema del Cdigo conspira contra la dinmica de las relaciones modernas, que impone la necesidad de que las relaciones jurdicas de orden patrimonial tengan un rpido trmite, recibiendo el acreedor puntualmente los bienes y servicios prometidos, sin procedimientos superfluos, complicados y onerosos, para poder a su vez atender con igual regularidad los deberes que l ha contrado en el giro de su actividad. La mora automtica va a imponer por la fuerza del sistema, la conciencia de que las deudas deben pagarse cuando llega el momento, y va a sanear las relaciones jurdicas de la perniciosa costumbre de dejar las cosas para maana, que debilita la confianza recproca y estimula la desidia y la mala fe. Tambin se ha criticado la coherencia del sistema, aducindose que bajo el ngulo de la tcnica cientfica el nuevo artculo 509 es harto imperfecto. Se dice que el precepto no enuncia un principio general en materia de constitucin en mora, sino que seala cmo se produce la mora en los distintos casos all contemplados: es el casuismo en accin. Esta crtica nos parece tambin infundada. La tcnica de los modernos cdigos parece consagrar como regla general la necesidad de la interpelacin, enumerando luego taxativamente las excepciones. Si estudiamos a fondo las normas de esos cuerpos legales, llegaremos a la conclusin de que las excepciones son tan numerosas e importantes que la verdadera regla la constituye la mora automtica. Bien dice MOISSET DE ESPANS: En realidad nos parece que, aunque esos cdigos establecen como principio la necesidad de la interpelacin, en la prctica la regla se ha invertido; y esto tambin podra considerarse como un defecto de tcnica. PRINCIPIO: MORA EX RE. Plazo expresamente convenido. Establece que en las obligaciones a plazo, la mora se produce por su solo vencimiento, y ello significa sentar un principio general segn el cual la mora es automtica (ex re) y cubre todos los casos no exceptuados absorbiendo en el mismo las hiptesis especficas de mora legal. Excepciones: MORA EX PERSONA. Constituyen excepciones al principio mora ex re:a) INTERPELACIN CONVENCIONAL. Las partes pueden convenir, amparadas en el artculo 1197 del Cdigo Civil, que para quedar constituido en mora el deudor debe ser interpelado, aunque sea una obligacin a plazo expresamente convenido. b) EXISTENCIA DE UN PLAZO TCITO. La segunda parte del nuevo artculo 509 expresa: Si el plazo no estuviere expresament