PROPSITOS Y PLAN DE LA OBRA Nos hemos propuesto al escribir esta obra exponer una teora general de la responsabilidad civil como se enuncia en su ttulo. Una teora general, como formulacin cientfica en el campo del derecho, comprende el anlisis de los elementos esenciales de la materia cuya unidad estructural se pretende ensayar a travs de una exposicin sistemtica. Con esa meta hemos abordado el estudio de la responsabilidad civil convencidos de que para un tratamiento verdaderamente cientfico de la cuestin debe partirse de la unidad del fenmeno resarcitorio, contemplndose todas las situaciones en que el ordenamiento jurdico atribuye un dao e impone el deber de resarcir. La idea no es nueva. A la tesis dualista que diferencia fundamentalmente la responsabilidad contractual de la extracontractual expuesta en 1884 por Sainctelette, sigui el criterio monista expuesto en 1886 por Lefebvre, quien consider que la expresin responsabilidad contractual era una forma viciosa y errnea ya que la responsabilidad, en su concepto, era necesariamente delictual. Sin embargo, ambos criterios parecen hoy inaceptables por situarse en posiciones extremas. Cuando se examinan los elementos o presupuestos del deber de indemnizar el dao que se ocasiona al acreedor por el incumplimiento de la obligacin impuesta al deudor en un contrato, y se examinan tambin los elementos o presupuestos del deber resarcitorio que incumbe al autor de un acto ilcito por el dao causado a la vctima, se advierte que tales elementos o presupuestos son los mismos y las reglas legales aplicables son tambin fundamentalmente iguales. Lo relevante en ambas situaciones jurdicas es la necesidad de reparar el dao que soporta el damnificado. Esa exigencia de justicia es el punto de partida de la responsabilidad civil y ello explica que las bases sobre las que se erige el sistema sean las mismas cualquiera fuese la fuente en que se origina aqulla. Se quiere significar con esta afirmacin que la responsabilidad civil constituye un sistema jurdico que tiene autonoma dentro de la teora general de la obligacin aunque se integre dentro de la misma. No se niega, sin embargo, que existan dos mbitos de aplicacin de aquel sistema, el cual aparece as articulado mediante presupuestos o elementos comunes que lo definen esencialmente pero que admite una clara diversificacin de rgimen, segn se trate del incumplimiento de obligaciones contractuales o de los actos ilcitos. Si el enfoque cientfico del tema nos conduce a un tratamiento unitario de la responsabilidad civil como sistema, estamos no menos persuadidos de la conveniencia de hacerlo desde el punto de vista pedaggico. La funcin docente en este aspecto de la enseanza del derecho, nos ha mostrado los inconvenientes de escindir el sistema exhibiendo por un lado como efecto anormal de la obligacin lo que constituye la responsabilidad del deudor por la inejecucin de la misma y, por otro, como fenmeno totalmente distinto, la responsabilidad por los actos ilcitos, siendo que en ambos casos existen presupuestos fundamentalmente iguales. En cuanto al plan de la obra, ella comprende dos partes. La primera (Parte Histrica) contiene una resea de las etapas del proceso histrico con la necesaria referencia al derecho romano y a la evolucin en Francia por la notoria tradicin jurdica que enraza en esos precedentes nuestro sistema legal. Una sntesis de la cuestin en el derecho argentino cierra la parte histrica. La segunda (Parte Sistemtica) expone la teora general de la responsabilidad civil. Hemos particularizado los regmenes diversos segn el mbito contractual y extracontractual en que se manifiesta el deber de responder. La parte fundamental de la obra se asienta en la exposicin de los elementos o presupuestos comunes de la responsabilidad civil: la antijuridicidad, el dao, la relacin de causalidad entre el dao y el hecho y, finalmente, los factores de responsabilidad. En lo que respecta a estos ltimos hemos querido prescindir de la tradicional referencia a la expresin "imputabilidad", porque ella tiene una particular connotacin referida al juicio de reproche que merece la conducta del imputado. Es notorio que la responsabilidad no tiene ya en el derecho universal y tampoco en el nuestro, un fundamento exclusivamente subjetivo cuando se trata de imponer el deber de resarcir los daos. La culpa, con ser el factor de responsabilidad genrico erigido aun en regla general, no es, sin embargo, el nico. En virtud de ello hemos preferido aludir a "factores de responsabilidad" cuando mencionamos las causas que determinan la atribucin legal del dao. As, por un lado, se estudian en la obra los factores subjetivos de imputabilidad que son el dolo y la culpa, y por otro, los factores objetivos de atribucin de

responsabilidad que son principalmente la garanta y el riesgo. Tambin nos referimos a la equidad, al abuso del derecho y al exceso de la normal tolerancia entre vecinos. Despus de analizar cada uno de los diferentes factores de responsabilidad, se estudian en captulos separados los sectores en que se aplican y funcionan aqullos, tanto en el mbito extracontractual como en el contractual. Es decir, que a travs de cada uno de los factores de responsabilidad, se incursiona en el mbito extracontractual y tambin en el contractual, cuando, como en el caso de la culpa, la garanta y el riesgo, estas categoras son vlidas para atribuir responsabilidad en ambos sectores. Se facilita as el estudio y la exposicin de la materia al enfrentar esos sectores en un paralelismo que permite sealar sus semejanzas y sus diferencias. En un captulo aparte se estudian las responsabilidades especiales. Hemos tratado de ampliar y actualizar lo referente a las responsabilidades profesionales, particularmente en lo que respecta a aquellas actividades especficas de ciertas profesiones que ofrecen aspectos nuevos motivados por los avances de la ciencia y de la tcnica. Despus de referirnos al ejercicio de las acciones por indemnizacin de daos y perjuicios, nos ocupamos finalmente en el ltimo captulo de lo que constituye una cuestin de creciente importancia en el campo de la responsabilidad civil. Nos referimos a la responsabilidad colectiva, o sea a aqulla a la que no deben sustraerse los integrantes de un grupo por los daos que causen cuando no se puede individualizar entre ellos al autor del perjuicio. Preocupan hoy tanto los riesgos que originan los progresos tecnolgicos, como aquellos que provocan la actuacin colectiva de grupos o de equipos que en accin conjunta y no individualizada, lcita o ilcita, derivan frecuentemente en dao a las personas y a los bienes. PRLOGO A LA TERCERA EDICIN Han transcurrido ms de ocho aos desde que trabajramos en esta obra sobre responsabilidad civil cuya primera edicin apareci a principios del ao 1972. En ese lapso se han producido acontecimientos que han significado una importante evolucin en la materia objeto de nuestra tarea, a punto tal que resulta hoy indispensable una actualizacin de la obra para mantenerla vigente. Nuestro libro vio la luz poco despus de dictada la ley 17711 de reformas al Cdigo Civil y a partir de ese momento se ha manifestado una abundante y ponderable produccin bibliogrfica, as como una proficua labor jurisprudencial que, no sin variadas alternativas, ha ido orientando con certeza y uniformidad una valiosa interpretacin legal. Pero, adems, las propias normas jurdicas que regulan el derecho de daos, se ven hoy da constantemente desbordadas por nuevos acontecimientos sociales que son consecuencia del incesante avance tecnolgico y cientfico. Los riesgos no slo son ms frecuentes sino ms graves y, por su intensidad y extensin, pueden calificarse de calamitosos; tales son los accidentes mltiples de la circulacin, los desastres areos, las intoxicaciones masivas, los daos nucleares producidos por radiaciones atmicas, los daos ecolgicos originados por el deterioro o destruccin del medio ambiente humano. Parece imponerse la necesidad de una revisin del sistema de la responsabilidad civil tomando como punto de partida el dao y la necesidad de repararlo. Esa revisin del sistema no significa un dar vuelta las cosas, un destruir los cimientos para edificar de nuevo; significa ampliar las fronteras de la responsabilidad civil: ms all de la culpa, sin excluirla; ms all de la responsabilidad individual, sin desecharla. Cuando escribimos este libro pusimos nfasis en este enfoque del tema. Aos despus estamos persuadidos de la trascendencia de estas ideas. Observamos tambin que la legislacin tiende a realizarlas y las doctrinas autoral y judicial se inclinan decididamente por las soluciones que encuentran su inspiracin en esas concepciones modernas. En cuanto a la forma en que se ha hecho prctica la actualizacin, es fcil advertir que hemos mantenido la estructura fundamental de la obra no slo en su metodologa sino tambin en la continuidad del desenvolvimiento temtico. De manera tal que se han ido interpolando en los lugares correspondientes a cada tema, nuevos pargrafos con la puesta al da de los mismos. Ha merecido nuestra especial atencin el importante desenvolvimiento de la materia relacionada con la depreciacin monetaria y la indexacin de las deudas de dinero, particularmente en relacin con las clusulas de garanta, la teora de la imprevisin, la responsabilidad del deudor moroso de sumas de dinero y la clusula penal. En materia de responsabilidad objetiva nos hemos ocupado de analizar el riesgo en los accidentes de automotores con un anlisis particular de la jurisprudencia. As tambin nos referimos a la extensin del resarcimiento en esta especie de la responsabilidad sin culpa. Como temas nuevos hemos introducido la proteccin jurdica de los derechos de la intimidad (ley 21173 ) y la responsabilidad por perjuicio al crdito. En las responsabilidades especiales analizamos la ley vigente (21541 ) sobre trasplantes de rganos y material anatmico humanos, agregando a este captulo de la responsabilidad mdica los casos de pluriparticipacin profesional y prestacin mdica en

establecimientos asistenciales. Tambin hemos ampliado los desarrollos sobre responsabilidad colectiva y por productos elaborados. Finalmente se han agregado los comentarios y notas bibliogrficas y de jurisprudencia en todas las dems cuestiones tratadas en el libro y que han sido alcanzadas por las novedades de estos ltimos ocho aos. Creemos haber hecho una puesta al da de nuestra obra suficientemente apropiada para mantener su vigencia. Buenos Aires, julio de 1979. PRLOGO A LA CUARTA EDICIN A ms de dos aos de la tercera edicin de este libro ha parecido conveniente sacar una nueva edicin, habida cuenta de que los ejemplares correspondientes a las tres anteriores se han agotado totalmente. En el tiempo transcurrido desde la ltima edicin, solamente dos aos, no se han producido mayores cambios en la legislacin sobre la materia de esta obra, ni tampoco variantes en la jurisprudencia que tengan demasiada significacin como para motivar algunos comentarios especiales. Advirtase que la tercera edicin despus de ocho aos de haber aparecido la segunda, fue notablemente aumentada y actualizada, por lo cual creemos que nuestro libro en esta nueva edicin est en condiciones de satisfacer las expectativas de quienes aborden su lectura. La doctrina sobre la materia de la responsabilidad civil ha continuado produciendo obras de real importancia. Ello muestra notoriamente la trascendencia del derecho sobre daos y la preocupacin de los autores por darle el adecuado desenvolvimiento. Por nuestra parte hemos incorporado en esta edicin, adems de una actualizacin de la jurisprudencia, las referencias bibliogrficas correspondientes a la ms reciente produccin de la doctrina sobre la materia, enriqueciendo as el contenido de nuestra obra. Esas referencias las hemos puesto al pie de las pginas en las cuales se tratan los temas respectivos y las hemos incorporado al ndice de autores citados. Buenos Aires, agosto de 1982. PRLOGO A LA QUINTA EDICIN Al revisar el texto de nuestra obra a los fines de publicar esta quinta edicin, hemos efectuado una breve actualizacin de jurisprudencia y legislacin posteriores a la aparicin de la cuarta edicin. En materia de legislacin hemos incorporado al texto del libro en los lugares pertinentes, con la debida adecuacin a cada tema, las disposiciones de las leyes 23054 , del 1 de marzo de 1984; 23184 , del 30 de mayo de 1985, y 23264 del 25 de septiembre de 1985. La ley 23054 se refiere al rgimen penal y contravencional para la violencia en espectculos pblicos e incorpora una norma que prev la responsabilidad civil por los daos que sufran los espectadores de dichos espectculos, cuestin no contemplada antes en nuestro derecho vigente. La ley 23184 , al aprobar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica , hace obligatorias en nuestro ordenamiento jurdico, entre otras disposiciones, aquellas que conciernen a la proteccin de la honra y la dignidad. Finalmente, la importante reforma del Cdigo Civil introducida por la ley 23264 al rgimen de filiacin y patria potestad ha hecho necesaria una prolija adecuacin del mismo en lo pertinente a la responsabilidad comn y solidaria del padre y de la madre por los daos que causen sus hijos menores de edad, lo cual es la consecuencia del ejercicio conjunto de la patria potestad. Buenos Aires, agosto de 1986. PRLOGO A LA SEXTA EDICIN Estamos convencidos de la necesidad de modernizar una obra, cada vez que se hace una nueva edicin, de modo de ponerla al da en relacin a los temas que ella abarca. La quinta edicin termin de imprimirse el 9 de enero de 1987, y advertimos que, si bien la legislacin posterior no ha modificado las materias que en ellas se tratan, tanto la jurisprudencia de los tribunales como la doctrina autoral, han puesto nfasis en algunas cuestiones que el progresivo desarrollo de las relaciones sociales y las nuevas tcnicas de la informacin han puesto en el primer plano de la temtica jurdica. La actualizacin de doctrina y jurisprudencia se ha efectuado agregando los comentarios respectivos en los prrafos y notas correspondientes. Es as que hemos dado mayor desarrollo en el mismo lugar en que el tema era tratado hasta ahora, lo concerniente a "La vida humana como derecho de la personalidad y su valor econmico". Tambin hemos incorporado al texto la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en relacin al riesgo recproco en la colisin plural de automotores, que ha

variado el criterio imperante, e igualmente la ms reciente del Alto Tribunal sobre el carcter resarcitorio de la sancin del dao moral. No hemos querido alterar el orden correlativo de los prrafos del libro manteniendo la numeracin adoptada desde la primera edicin, lo cual facilita el hallar las citas aunque ellas se refieran a diferentes ediciones. En virtud de ello hemos agregado al final de la obra un apndice que comprende temas que se tratan como novedad en el libro y que no se les hall adecuada ubicacin en la metodologa adoptada. Esos temas son "Divorcio y responsabilidad civil"; "Dao esttico"; "Informtica y responsabilidad civil"; "Responsabilidad civil por informaciones inexactas". Hemos incluido tambin en el Apndice un desarrollo titulado "La unidad del sistema resarcitorio dentro del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial". La cuestin es importante porque tiene sancin de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin y, aunque no fuere convertido en ley, constituye un valioso antecedente legislativo para una ulterior reforma. Buenos Aires, junio de 1989. PRLOGO A LA SPTIMA EDICIN Como lo hemos expresado en el prlogo a la sexta edicin, estamos convencidos de la necesidad de modernizar una obra cada vez que se hace una nueva edicin. Modernizar una obra significa ampliarla incorporando temas nuevos que constituyen el progreso de la ciencia que en ella se trata, y, significa tambin, actualizarla con los ms recientes desarrollos de las cuestiones que aqulla contiene hasta la ltima edicin anterior. Es por ello que esta edicin ha sido ampliada y actualizada. En la ampliacin incluimos el tratamiento de la proteccin jurdica de la persona contra informaciones inexactas o agraviantes. En la edicin anterior nos ocupamos de la responsabilidad civil por informaciones inexactas. Ahora agregamos tambin el anlisis de las consecuencias de las informaciones agraviantes y nos referimos al derecho de rectificacin o respuesta, conocido como derecho de rplica, con particular referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Nos ha parecido, por otra parte, importante dar mayor desarrollo al tema del dao moral con el fin de acotar el concepto con una caracterizacin precisa, comprensiva de los diversos aspectos en que se manifiesta el perjuicio no patrimonial, el cual, no obstante ello, es nico como concepto jurdico y como categora ontolgica y as tambin debe ser nico y totalizador su resarcimiento. Respecto a la legitimacin activa para reclamar el resarcimiento, fundamos nuestra opinin contraria a reconocer accin a las personas jurdicas por supuestos daos morales que ellas no son susceptibles de padecer. En la actualizacin de nuestra obra no hemos dejado de lado la incidencia que tiene la sancin de la ley 23928/91 que estableci la libre convertibilidad del austral con la divisa norteamericana, al tiempo que modific artculos del Cdigo Civil relativos a las obligaciones dinerarias. Las obligaciones en moneda extranjera tienen desde ahora el carcter de obligaciones de dinero, lo cual significa que al igual que la moneda nacional pueden ser objeto de la prestacin y en tal supuesto es tambin objeto de pago, mantenindose en uno y otro caso el principio nominalista. No obstante las importantes reformas introducidas por dicha ley que comprenden tambin la derogacin de las clusulas contractuales y legales de reajuste o indexacin de deudas de dinero, hemos conservado en la obra todos los textos que tratan el rgimen de reajuste o repotenciacin de los crditos que se ha venido aplicando hasta la vigencia de aquella ley, dado el inters que revisten como exposicin del sistema que ha regido durante aos. Obviamente la actualizacin comprende, puntualmente, las referencias de doctrina y jurisprudencia ms modernas sobre todos los temas que se tratan en la obra. Buenos Aires, mayo de 1991. PRLOGO A LA OCTAVA EDICIN El rpido agotamiento de la sptima edicin de nuestro libro y la incesante evolucin social inducida por nuevos hbitos de vida y por los avances cientficos y tecnolgicos que se producen permanentemente, nos han impuesto la necesidad de abordar una nueva edicin de nuestra Teora General de la Responsabilidad Civil, con una puesta al da que contemple los ms recientes fenmenos que regula el derecho de daos. Es as que para mostrar un panorama ms completo de las doctrinas que se han expuesto sobre la dualidad y unidad de la culpa, desde fines del siglo pasado hasta nuestros das, hemos incluido la tesis de la unidad del fenmeno resarcitorio que encuentra su justificacin tico-jurdica en la necesidad de reparar el dao, como lo hemos destacado en las palabras preliminares de nuestra primera edicin.

En relacin a aspectos puntuales de la actualizacin, hemos incorporado entre las teoras explicativas de la relacin de causalidad, la ms moderna expuesta en la doctrina francesa sobre el seguimiento continuo del efecto daoso. En el tema de la proteccin jurdica de la persona contra informaciones inexactas o agraviantes, nos referimos a la ltima jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que ha variado totalmente su interpretacin anterior sobre la vigencia y alcances del derecho de rectificacin o respuesta. Otra cuestin importante por el incremento que ha tenido en los ltimos aos, es lo concerniente a la responsabilidad civil de los mdicos por defectuosa prestacin del servicio de salud (mala praxis), y por las derivaciones que ello trae como consecuencia, en orden a la proliferacin de demandas de daos y perjuicios en acciones muchas veces temerarias. Nos parece que la cuestin tiene hoy da una gran trascendencia social y por ello hemos ampliado el tratamiento del tema para sealar cul ha sido la evolucin en el tiempo de la actividad propia de los profesionales de la medicina, hasta llegar hoy al cuestionamiento de su deber de prestacin en relacin a la culpa mdica. Por ltimo hemos abordado en captulos separados, los problemas de responsabilidad civil emergentes de dos cuestiones que han adquirido enorme importancia social en nuestros das. Nos referimos a la responsabilidad civil por transmisin del virus HIV, y a la que eventualmente resulta del dao gentico tanto en la procreacin natural como en la alternativa o asistida a travs de las ms diversas tcnicas que propone la bioingeniera. En estos ltimos aspectos slo pretendemos con el auxilio de las ms modernas doctrinas, asomarnos a temas que requieren una profundizacin de estudios mdico-legales, y una actitud expectante en cuanto a la investigacin y experimentacin cientfica que se realiza a nivel mundial. Buenos Aires, enero de 1993. PRLOGO A LA NOVENA EDICIN Nos complace poner prlogo a esta novena edicin de nuestra obra que aparece veinticinco aos despus que se dio a conocer la primera durante el ao 1972. En la primera edicin explicamos los propsitos y plan de la obra. La segunda fue editada en 1973 y la premura con que hubo de hacerse sta por haberse agotado rpidamente la primera hizo innecesario un prlogo, ya que ambas ediciones quedaron integradas como una sola en menos de un ao. Una interrupcin de seis aos, entre 1973 y 1979, a la cual muchos sabrn hallarle explicacin, paraliz nuestra produccin hasta el ao 1979 en que apareci la tercera edicin, y de all en ms se sucedieron la cuarta en 1982, la quinta en 1986, la sexta en 1989, la sptima en 1991 y la octava en 1993. Nos ha preocupado siempre hacer preceder nuestro trabajo por un breve prlogo que resumiera el contenido de la actualizacin de los diversos temas expuestos en nuestro libro. Hoy nos disponemos a publicar la novena edicin y estamos comprometidos a explicar en este prlogo cul es la idea que nos anima al llegar con ella al pblico interesado en nuestra disciplina. Como siempre, esta nueva edicin se halla actualizada al ritmo de la amplia problemtica que se presenta al sistema de responsabilidad civil en el marco del dinmico desarrollo de la actividad del hombre, con relacin a los avances de la ciencia y de las modernas tcnicas que conllevan el desafo de los riesgos de daosidad en las nuevas experiencias sobre lo recientemente conocido. A los captulos ya incorporados antes, como el riesgo de la informacin nominativa en los modernos sistemas de computacin y almacenamiento de datos, la responsabilidad por perjuicio al crdito, el deber de responder por el dao causado por contagio del sida (transmisin del virus HIV), por el dao gentico en la procreacin natural y en la fecundacin asistida (FIV), agregamos ahora las responsabilidades que comprometen las nuevas tecnologas biomdicas frente a la moral y el derecho (Biotica), as como la biologa molecular con el subsecuente Proyecto Genoma Humano. Finalmente no podemos desentendernos y dejar de aproximarnos siquiera al dao causado por el deterioro, destruccin o contaminacin del medio ambiente (Dao Ambiental), y por el agotamiento de los recursos naturales, as como la extincin de la diversidad de las especies (Dao Ecolgico). Tambin ampliamos nuestro texto en lo concerniente a la libertad de expresin por los medios de comunicacin masiva y la novsima creacin del periodismo de crnica en las llamadas "biografas no autorizadas". Nos ocupamos de la responsabilidad extracontractual del Estado por actos ilcitos en el ejercicio regular del poder de polica y dems actividad legtima de la administracin pblica, as como de la responsabilidad excepcional que le corresponde en la funcin jurisdiccional con relacin al llamado "error judicial", y con relacin a los delitos especficos cometidos por los jueces en la administracin de la justicia.

La actualizacin comprende asimismo la ley 24557 sobre Riesgos del Trabajo, destacando la supresin de la responsabilidad civil de los empleadores frente a sus trabajadores y derechohabientes por daos y perjuicios, as como la obligatoriedad del aseguramiento de esos riesgos (ART). Destacamos los rasgos ms salientes de la nueva ley 24193 sobre Trasplantes de rganos y Material Anatmico Humanos, particularmente los requisitos generales y especiales de la ablacin e implante, la determinacin del momento de la muerte en trasplantes cadavricos y el consentimiento presunto del dador en la donacin de rganos para despus de la muerte. En relacin a los productos elaborados nos referimos a la nueva ley 24240 de Defensa al Consumidor, sealando que el veto parcial del Poder Ejecutivo recado sobre el Captulo X, ha dejado un vaco legislativo que nos compromete frente a las obligaciones que impone el Mercosur a los pases que lo integran. En el Apndice agregamos algunas consideraciones sobre "el Dao Esttico, el Dao Psquico y el Dao Biolgico" que no obstante ser daos a la persona, no constituyen captulos separados del total resarcimiento por el dao patrimonial o el dao moral, segn el caso, dentro de los cuales debe incluirse conforme sea su entidad, englobando tales rubros indemnizatorios. Incluimos en el mismo Apndice un breve desarrollo sobre los llamados "Daos Punitivos en el Common Law", para afirmar su absoluta incompatibilidad con nuestro derecho de tradicin romana a travs de la herencia recibida de la legislacin europea continental. Finalmente, nos hemos preocupado por poner al da todos los temas tratados antes en nuestra obra, presentndolos con la modernizacin que les ha impuesto la ms reciente doctrina nacional y extranjera que citamos abundantemente, as como la jurisprudencia de nuestros tribunales por medio de fallos y pronunciamientos plenarios. En lo que concierne a la metodologa en su aspecto formal, hemos querido conservarla tal como fue adoptada en la primera edicin, ampliando los textos pero sin alterar la numeracin de los prrafos y notas, las cuales han sido extendidas reiterando la misma numeracin con apostillas indicativas de las veces que ello ocurre. Es nuestro deseo que toda vez que se haga una cita con su nmero pertinente, ella sea tratada en cualquiera de las ediciones anteriores. Advertimos que no hemos expurgado del libro los textos que ya no tienen vigencia por haberse modificado las circunstancias socio-econmicas o por haber cambiado la jurisprudencia o la legislacin. Queremos que nuestro libro tenga un contenido histrico que ilustre sobre la evolucin de la responsabilidad civil (a la que hoy se pretende llamar "derecho de daos") a lo largo de los veinticinco aos de su existencia, y nos proponemos igualmente que su actualizacin hasta el lmite de lo ms reciente, sea a la vez un eficaz instrumento para el ejercicio profesional del abogado. Buenos Aires, enero de 1997. PRLOGO A LA TERCERA EDICIN Han transcurrido ms de ocho aos desde que trabajramos en esta obra sobre responsabilidad civil cuya primera edicin apareci a principios del ao 1972. En ese lapso se han producido acontecimientos que han significado una importante evolucin en la materia objeto de nuestra tarea, a punto tal que resulta hoy indispensable una actualizacin de la obra para mantenerla vigente. Nuestro libro vio la luz poco despus de dictada la ley 17711 de reformas al Cdigo Civil y a partir de ese momento se ha manifestado una abundante y ponderable produccin bibliogrfica, as como una proficua labor jurisprudencial que, no sin variadas alternativas, ha ido orientando con certeza y uniformidad una valiosa interpretacin legal. Pero, adems, las propias normas jurdicas que regulan el derecho de daos, se ven hoy da constantemente desbordadas por nuevos acontecimientos sociales que son consecuencia del incesante avance tecnolgico y cientfico. Los riesgos no slo son ms frecuentes sino ms graves y, por su intensidad y extensin, pueden calificarse de calamitosos; tales son los accidentes mltiples de la circulacin, los desastres areos, las intoxicaciones masivas, los daos nucleares producidos por radiaciones atmicas, los daos ecolgicos originados por el deterioro o destruccin del medio ambiente humano. Parece imponerse la necesidad de una revisin del sistema de la responsabilidad civil tomando como punto de partida el dao y la necesidad de repararlo. Esa revisin del sistema no significa un dar vuelta las cosas, un destruir los cimientos para edificar de nuevo; significa ampliar las fronteras de la responsabilidad civil: ms all de la culpa, sin excluirla; ms all de la responsabilidad individual, sin desecharla. Cuando escribimos este libro pusimos nfasis en este enfoque del tema. Aos despus estamos persuadidos de la trascendencia de estas ideas. Observamos tambin que la legislacin tiende a realizarlas y las doctrinas autoral y judicial se inclinan decididamente por las soluciones que encuentran su inspiracin en esas concepciones modernas.

En cuanto a la forma en que se ha hecho prctica la actualizacin, es fcil advertir que hemos mantenido la estructura fundamental de la obra no slo en su metodologa sino tambin en la continuidad del desenvolvimiento temtico. De manera tal que se han ido interpolando en los lugares correspondientes a cada tema, nuevos pargrafos con la puesta al da de los mismos. Ha merecido nuestra especial atencin el importante desenvolvimiento de la materia relacionada con la depreciacin monetaria y la indexacin de las deudas de dinero, particularmente en relacin con las clusulas de garanta, la teora de la imprevisin, la responsabilidad del deudor moroso de sumas de dinero y la clusula penal. En materia de responsabilidad objetiva nos hemos ocupado de analizar el riesgo en los accidentes de automotores con un anlisis particular de la jurisprudencia. As tambin nos referimos a la extensin del resarcimiento en esta especie de la responsabilidad sin culpa. Como temas nuevos hemos introducido la proteccin jurdica de los derechos de la intimidad (ley 21173 ) y la responsabilidad por perjuicio al crdito. En las responsabilidades especiales analizamos la ley vigente (21541 ) sobre trasplantes de rganos y material anatmico humanos, agregando a este captulo de la responsabilidad mdica los casos de pluriparticipacin profesional y prestacin mdica en establecimientos asistenciales. Tambin hemos ampliado los desarrollos sobre responsabilidad colectiva y por productos elaborados. Finalmente se han agregado los comentarios y notas bibliogrficas y de jurisprudencia en todas las dems cuestiones tratadas en el libro y que han sido alcanzadas por las novedades de estos ltimos ocho aos. Creemos haber hecho una puesta al da de nuestra obra suficientemente apropiada para mantener su vigencia. Buenos Aires, julio de 1979. PRLOGO A LA CUARTA EDICIN A ms de dos aos de la tercera edicin de este libro ha parecido conveniente sacar una nueva edicin, habida cuenta de que los ejemplares correspondientes a las tres anteriores se han agotado totalmente. En el tiempo transcurrido desde la ltima edicin, solamente dos aos, no se han producido mayores cambios en la legislacin sobre la materia de esta obra, ni tampoco variantes en la jurisprudencia que tengan demasiada significacin como para motivar algunos comentarios especiales. Advirtase que la tercera edicin despus de ocho aos de haber aparecido la segunda, fue notablemente aumentada y actualizada, por lo cual creemos que nuestro libro en esta nueva edicin est en condiciones de satisfacer las expectativas de quienes aborden su lectura. La doctrina sobre la materia de la responsabilidad civil ha continuado produciendo obras de real importancia. Ello muestra notoriamente la trascendencia del derecho sobre daos y la preocupacin de los autores por darle el adecuado desenvolvimiento. Por nuestra parte hemos incorporado en esta edicin, adems de una actualizacin de la jurisprudencia, las referencias bibliogrficas correspondientes a la ms reciente produccin de la doctrina sobre la materia, enriqueciendo as el contenido de nuestra obra. Esas referencias las hemos puesto al pie de las pginas en las cuales se tratan los temas respectivos y las hemos incorporado al ndice de autores citados. Buenos Aires, agosto de 1982. PRLOGO A LA QUINTA EDICIN Al revisar el texto de nuestra obra a los fines de publicar esta quinta edicin, hemos efectuado una breve actualizacin de jurisprudencia y legislacin posteriores a la aparicin de la cuarta edicin. En materia de legislacin hemos incorporado al texto del libro en los lugares pertinentes, con la debida adecuacin a cada tema, las disposiciones de las leyes 23054 , del 1 de marzo de 1984; 23184 , del 30 de mayo de 1985, y 23264 del 25 de septiembre de 1985. La ley 23054 se refiere al rgimen penal y contravencional para la violencia en espectculos pblicos e incorpora una norma que prev la responsabilidad civil por los daos que sufran los espectadores de dichos espectculos, cuestin no contemplada antes en nuestro derecho vigente. La ley 23184 , al aprobar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica , hace obligatorias en nuestro ordenamiento jurdico, entre otras disposiciones, aquellas que conciernen a la proteccin de la honra y la dignidad. Finalmente, la importante reforma del Cdigo Civil introducida por la ley 23264 al rgimen de filiacin y patria potestad ha hecho necesaria una prolija adecuacin del mismo en lo pertinente a la responsabilidad comn y solidaria del padre y de la madre por los daos que causen sus hijos menores de edad, lo cual es la consecuencia del ejercicio conjunto de la patria potestad. Buenos Aires, agosto de 1986.

PRLOGO A LA SEXTA EDICIN Estamos convencidos de la necesidad de modernizar una obra, cada vez que se hace una nueva edicin, de modo de ponerla al da en relacin a los temas que ella abarca. La quinta edicin termin de imprimirse el 9 de enero de 1987, y advertimos que, si bien la legislacin posterior no ha modificado las materias que en ellas se tratan, tanto la jurisprudencia de los tribunales como la doctrina autoral, han puesto nfasis en algunas cuestiones que el progresivo desarrollo de las relaciones sociales y las nuevas tcnicas de la informacin han puesto en el primer plano de la temtica jurdica. La actualizacin de doctrina y jurisprudencia se ha efectuado agregando los comentarios respectivos en los prrafos y notas correspondientes. Es as que hemos dado mayor desarrollo en el mismo lugar en que el tema era tratado hasta ahora, lo concerniente a "La vida humana como derecho de la personalidad y su valor econmico". Tambin hemos incorporado al texto la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en relacin al riesgo recproco en la colisin plural de automotores, que ha variado el criterio imperante, e igualmente la ms reciente del Alto Tribunal sobre el carcter resarcitorio de la sancin del dao moral. No hemos querido alterar el orden correlativo de los prrafos del libro manteniendo la numeracin adoptada desde la primera edicin, lo cual facilita el hallar las citas aunque ellas se refieran a diferentes ediciones. En virtud de ello hemos agregado al final de la obra un apndice que comprende temas que se tratan como novedad en el libro y que no se les hall adecuada ubicacin en la metodologa adoptada. Esos temas son "Divorcio y responsabilidad civil"; "Dao esttico"; "Informtica y responsabilidad civil"; "Responsabilidad civil por informaciones inexactas". Hemos incluido tambin en el Apndice un desarrollo titulado "La unidad del sistema resarcitorio dentro del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial". La cuestin es importante porque tiene sancin de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin y, aunque no fuere convertido en ley, constituye un valioso antecedente legislativo para una ulterior reforma. Buenos Aires, junio de 1989. PRLOGO A LA SPTIMA EDICIN Como lo hemos expresado en el prlogo a la sexta edicin, estamos convencidos de la necesidad de modernizar una obra cada vez que se hace una nueva edicin. Modernizar una obra significa ampliarla incorporando temas nuevos que constituyen el progreso de la ciencia que en ella se trata, y, significa tambin, actualizarla con los ms recientes desarrollos de las cuestiones que aqulla contiene hasta la ltima edicin anterior. Es por ello que esta edicin ha sido ampliada y actualizada. En la ampliacin incluimos el tratamiento de la proteccin jurdica de la persona contra informaciones inexactas o agraviantes. En la edicin anterior nos ocupamos de la responsabilidad civil por informaciones inexactas. Ahora agregamos tambin el anlisis de las consecuencias de las informaciones agraviantes y nos referimos al derecho de rectificacin o respuesta, conocido como derecho de rplica, con particular referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Nos ha parecido, por otra parte, importante dar mayor desarrollo al tema del dao moral con el fin de acotar el concepto con una caracterizacin precisa, comprensiva de los diversos aspectos en que se manifiesta el perjuicio no patrimonial, el cual, no obstante ello, es nico como concepto jurdico y como categora ontolgica y as tambin debe ser nico y totalizador su resarcimiento. Respecto a la legitimacin activa para reclamar el resarcimiento, fundamos nuestra opinin contraria a reconocer accin a las personas jurdicas por supuestos daos morales que ellas no son susceptibles de padecer. En la actualizacin de nuestra obra no hemos dejado de lado la incidencia que tiene la sancin de la ley 23928/91 que estableci la libre convertibilidad del austral con la divisa norteamericana, al tiempo que modific artculos del Cdigo Civil relativos a las obligaciones dinerarias. Las obligaciones en moneda extranjera tienen desde ahora el carcter de obligaciones de dinero, lo cual significa que al igual que la moneda nacional pueden ser objeto de la prestacin y en tal supuesto es tambin objeto de pago, mantenindose en uno y otro caso el principio nominalista. No obstante las importantes reformas introducidas por dicha ley que comprenden tambin la derogacin de las clusulas contractuales y legales de reajuste o indexacin de deudas de dinero, hemos conservado en la obra todos los textos que tratan el rgimen de reajuste o repotenciacin de los crditos que se ha venido aplicando hasta la vigencia de aquella ley, dado el inters que revisten como exposicin del sistema que ha regido durante aos. Obviamente la actualizacin comprende, puntualmente, las referencias de doctrina y jurisprudencia ms modernas sobre todos los temas que se tratan en la obra.

Buenos Aires, mayo de 1991. PRLOGO A LA OCTAVA EDICIN El rpido agotamiento de la sptima edicin de nuestro libro y la incesante evolucin social inducida por nuevos hbitos de vida y por los avances cientficos y tecnolgicos que se producen permanentemente, nos han impuesto la necesidad de abordar una nueva edicin de nuestra Teora General de la Responsabilidad Civil, con una puesta al da que contemple los ms recientes fenmenos que regula el derecho de daos. Es as que para mostrar un panorama ms completo de las doctrinas que se han expuesto sobre la dualidad y unidad de la culpa, desde fines del siglo pasado hasta nuestros das, hemos incluido la tesis de la unidad del fenmeno resarcitorio que encuentra su justificacin tico-jurdica en la necesidad de reparar el dao, como lo hemos destacado en las palabras preliminares de nuestra primera edicin. En relacin a aspectos puntuales de la actualizacin, hemos incorporado entre las teoras explicativas de la relacin de causalidad, la ms moderna expuesta en la doctrina francesa sobre el seguimiento continuo del efecto daoso. En el tema de la proteccin jurdica de la persona contra informaciones inexactas o agraviantes, nos referimos a la ltima jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que ha variado totalmente su interpretacin anterior sobre la vigencia y alcances del derecho de rectificacin o respuesta. Otra cuestin importante por el incremento que ha tenido en los ltimos aos, es lo concerniente a la responsabilidad civil de los mdicos por defectuosa prestacin del servicio de salud (mala praxis), y por las derivaciones que ello trae como consecuencia, en orden a la proliferacin de demandas de daos y perjuicios en acciones muchas veces temerarias. Nos parece que la cuestin tiene hoy da una gran trascendencia social y por ello hemos ampliado el tratamiento del tema para sealar cul ha sido la evolucin en el tiempo de la actividad propia de los profesionales de la medicina, hasta llegar hoy al cuestionamiento de su deber de prestacin en relacin a la culpa mdica. Por ltimo hemos abordado en captulos separados, los problemas de responsabilidad civil emergentes de dos cuestiones que han adquirido enorme importancia social en nuestros das. Nos referimos a la responsabilidad civil por transmisin del virus HIV, y a la que eventualmente resulta del dao gentico tanto en la procreacin natural como en la alternativa o asistida a travs de las ms diversas tcnicas que propone la bioingeniera. En estos ltimos aspectos slo pretendemos con el auxilio de las ms modernas doctrinas, asomarnos a temas que requieren una profundizacin de estudios mdico-legales, y una actitud expectante en cuanto a la investigacin y experimentacin cientfica que se realiza a nivel mundial. Buenos Aires, enero de 1993. PRLOGO A LA NOVENA EDICIN Nos complace poner prlogo a esta novena edicin de nuestra obra que aparece veinticinco aos despus que se dio a conocer la primera durante el ao 1972. En la primera edicin explicamos los propsitos y plan de la obra. La segunda fue editada en 1973 y la premura con que hubo de hacerse sta por haberse agotado rpidamente la primera hizo innecesario un prlogo, ya que ambas ediciones quedaron integradas como una sola en menos de un ao. Una interrupcin de seis aos, entre 1973 y 1979, a la cual muchos sabrn hallarle explicacin, paraliz nuestra produccin hasta el ao 1979 en que apareci la tercera edicin, y de all en ms se sucedieron la cuarta en 1982, la quinta en 1986, la sexta en 1989, la sptima en 1991 y la octava en 1993. Nos ha preocupado siempre hacer preceder nuestro trabajo por un breve prlogo que resumiera el contenido de la actualizacin de los diversos temas expuestos en nuestro libro. Hoy nos disponemos a publicar la novena edicin y estamos comprometidos a explicar en este prlogo cul es la idea que nos anima al llegar con ella al pblico interesado en nuestra disciplina. Como siempre, esta nueva edicin se halla actualizada al ritmo de la amplia problemtica que se presenta al sistema de responsabilidad civil en el marco del dinmico desarrollo de la actividad del hombre, con relacin a los avances de la ciencia y de las modernas tcnicas que conllevan el desafo de los riesgos de daosidad en las nuevas experiencias sobre lo recientemente conocido. A los captulos ya incorporados antes, como el riesgo de la informacin nominativa en los modernos sistemas de computacin y almacenamiento de datos, la responsabilidad por perjuicio al crdito, el deber de responder por el dao causado por contagio del sida (transmisin del virus HIV), por el dao gentico en la procreacin natural y en la fecundacin asistida (FIV), agregamos ahora las responsabilidades que comprometen las nuevas tecnologas biomdicas frente a la moral y el derecho (Biotica), as como la biologa molecular con el subsecuente Proyecto Genoma Humano. Finalmente no podemos desentendernos y dejar de aproximarnos siquiera al dao causado por el deterioro, destruccin o

contaminacin del medio ambiente (Dao Ambiental), y por el agotamiento de los recursos naturales, as como la extincin de la diversidad de las especies (Dao Ecolgico). Tambin ampliamos nuestro texto en lo concerniente a la libertad de expresin por los medios de comunicacin masiva y la novsima creacin del periodismo de crnica en las llamadas "biografas no autorizadas". Nos ocupamos de la responsabilidad extracontractual del Estado por actos ilcitos en el ejercicio regular del poder de polica y dems actividad legtima de la administracin pblica, as como de la responsabilidad excepcional que le corresponde en la funcin jurisdiccional con relacin al llamado "error judicial", y con relacin a los delitos especficos cometidos por los jueces en la administracin de la justicia. La actualizacin comprende asimismo la ley 24557 sobre Riesgos del Trabajo, destacando la supresin de la responsabilidad civil de los empleadores frente a sus trabajadores y derechohabientes por daos y perjuicios, as como la obligatoriedad del aseguramiento de esos riesgos (ART). Destacamos los rasgos ms salientes de la nueva ley 24193 sobre Trasplantes de rganos y Material Anatmico Humanos, particularmente los requisitos generales y especiales de la ablacin e implante, la determinacin del momento de la muerte en trasplantes cadavricos y el consentimiento presunto del dador en la donacin de rganos para despus de la muerte. En relacin a los productos elaborados nos referimos a la nueva ley 24240 de Defensa al Consumidor, sealando que el veto parcial del Poder Ejecutivo recado sobre el Captulo X, ha dejado un vaco legislativo que nos compromete frente a las obligaciones que impone el Mercosur a los pases que lo integran. En el Apndice agregamos algunas consideraciones sobre "el Dao Esttico, el Dao Psquico y el Dao Biolgico" que no obstante ser daos a la persona, no constituyen captulos separados del total resarcimiento por el dao patrimonial o el dao moral, segn el caso, dentro de los cuales debe incluirse conforme sea su entidad, englobando tales rubros indemnizatorios. Incluimos en el mismo Apndice un breve desarrollo sobre los llamados "Daos Punitivos en el Common Law", para afirmar su absoluta incompatibilidad con nuestro derecho de tradicin romana a travs de la herencia recibida de la legislacin europea continental. Finalmente, nos hemos preocupado por poner al da todos los temas tratados antes en nuestra obra, presentndolos con la modernizacin que les ha impuesto la ms reciente doctrina nacional y extranjera que citamos abundantemente, as como la jurisprudencia de nuestros tribunales por medio de fallos y pronunciamientos plenarios. En lo que concierne a la metodologa en su aspecto formal, hemos querido conservarla tal como fue adoptada en la primera edicin, ampliando los textos pero sin alterar la numeracin de los prrafos y notas, las cuales han sido extendidas reiterando la misma numeracin con apostillas indicativas de las veces que ello ocurre. Es nuestro deseo que toda vez que se haga una cita con su nmero pertinente, ella sea tratada en cualquiera de las ediciones anteriores. Advertimos que no hemos expurgado del libro los textos que ya no tienen vigencia por haberse modificado las circunstancias socio-econmicas o por haber cambiado la jurisprudencia o la legislacin. Queremos que nuestro libro tenga un contenido histrico que ilustre sobre la evolucin de la responsabilidad civil (a la que hoy se pretende llamar "derecho de daos") a lo largo de los veinticinco aos de su existencia, y nos proponemos igualmente que su actualizacin hasta el lmite de lo ms reciente, sea a la vez un eficaz instrumento para el ejercicio profesional del abogado. Buenos Aires, enero de 1997.

PARTE HISTRICA

CAPTULO I - LAS ETAPAS DEL PROCESO

I.- LA REACCIN HUMANA FRENTE AL DAO 1. Una visin histrica del fenmeno jurdico de la responsabilidad civil nos remonta al origen mismo del derecho, es decir, a las primeras manifestaciones de la actividad humana reguladas normativamente. En las primitivas comunidades todo dao causado a la persona o bienes de otro despertaba en la vctima el instinto de la venganza. El hombre responda a un instinto natural de devolver el mal por el mal que haba sufrido. Era una reaccin absolutamente espontnea. As como el nio golpea la piedra contra la cual ha tropezado, el hombre primitivo bajo la impresin del dolor reaccionaba involuntariamente movido por un sentimiento de clera contra la causa aun inocente de ese sufrimiento. "El dolor gobierna soberanamente el sentimiento jurdico del hombre primitivo. La injusticia es apreciada no segn su causa, sino segn su efecto; no segn las circunstancias relativas a la persona del autor sino desde el ngulo de la vctima. La piedra lo ha golpeado, l siente el dolor y el dolor lo empuja a la venganza. Cuando la pasin es excitada no importa mucho que sea la intencin o la negligencia o aun el azar que haya conducido la mano que ha causado el mal. La pasin impone la expiacin aun del inocente" (1) . 2. Bajo el imperio de la pasin son dos las notas que destacan la conducta de la vctima frente al autor del hecho lesivo en aquellos primitivos tiempos. Por una parte, la pasin dominante hace perder de vista la culpabilidad. Por otra, interesa ms el castigo del ofensor para satisfacer el espritu vengativo de la vctima, que perseguirlo para obtener la reparacin del dao sufrido por ella. Puede decirse que en esta poca la cuestin de los daos y la necesidad de su resarcimiento se hallan al margen del derecho. El ataque a la persona y a los bienes no constituye en s mismo el agravio sino que, a travs del dao material, se quebranta el sentimiento de autoconservacin y la propia estimacin de la vctima comprometindose la solidaridad del grupo al que sta pertenece. Es el imperio de la fuerza. A la violencia se opone la violencia. El mal se paga con el mal. Por el dao recibido se causa un dao semejante. Es la Ley del Talin: "ojo por ojo y diente por diente". Es ste el perodo de la venganza privada, la forma ms imperfecta y ms antigua de represin de la injusticia.

II.- ORGANIZACIN JURDICA DE LA SANCIN 3. DE LA VENGANZA A LA COMPOSICIN. En una poca posterior la pasin humana se modera; la reflexin priva sobre el instinto salvaje y la vctima del dao que tiene el derecho de venganza tambin puede perdonar mediante la entrega por el ofensor de una suma de dinero libremente consentida. Es ya la poca de la composicin voluntaria, del rescate, de la pena privada. Las composiciones son entonces puramente voluntarias. El ofendido si quiere puede an vengarse; no est constreido a la pena. El ofensor puede ofrecer la entrega de dinero para rescatar el agravio inferido evitndose tener que soportar la venganza de la vctima en su propio cuerpo. Si sta acepta debern acordar el monto de la pena. 4. Cuando las organizaciones polticas se consolidan y la autoridad se afirma, se ve la necesidad de institucionalizar el sistema de las composiciones hacindolas obligatorias para asegurar la tranquilidad pblica. Este es el perodo de la composicin legal y del delito privado. El Estado fija para cada delito una cierta suma de dinero que el ofendido debe aceptar y el ofensor est obligado a pagar.

III.- LA DIFERENCIACIN DE LAS SANCIONES 5. LA REPRESIN DEL DELITO Y LA REPARACIN DE LOS DAOS. Finalmente el Estado no solamente va a fijar las composiciones sino que tambin va a intervenir en el castigo de los culpables. El Estado aparece ya interesado no solamente en la represin de las infracciones dirigidas contra l, sino tambin de aquellas dirigidas contra los particulares pero que no por ello representan menos una alteracin de la tranquilidad pblica. "Cuando el Estado es bastante fuerte suprime la composicin como ha suprimido la venganza; procede por s mismo a la represin, erige los delitos privados en delitos pblicos. Es lo que hacen los Estados modernos" (2) . Desde el da en que el Estado asume la funcin de aplicar las sanciones represivas castigando a los culpables, se produce una notable transformacin del concepto de responsabilidad. Desde ese momento esta nocin se desdobla: por un lado, la responsabilidad penal que persigue el castigo del delincuente y, por otro, la responsabilidad civil que tiende a resarcir a la vctima del dao sufrido. 6. En otros tiempos tan slo la vctima tena la carga de sancionar con una pena al autor del dao; pena corporal, luego pecuniaria (composicin), pero que constitua siempre la expresin de la venganza. En lo sucesivo el Estado es el que pena, y muy pronto, l es el nico que pena. Quiere decir esto que ha terminado el papel de la vctima? No, sino que se ha transformado; la vctima pide slo una indemnizacin, ya no es cuestin de venganza sino de reparacin (3) . Al Estado incumbe la responsabilidad penal; la accin represiva ya no corresponde a la vctima. El particular que ha sufrido un dao tiene desde entonces la accin de daos y perjuicios, distinta de aqulla y que atae slo a la vctima por la responsabilidad civil del autor.(1) IHERING, Rudolf von, tudes Complmentaires de lEsprit de Droit Romain. De la Faute en Droit Priv, Paris, 1880, pg. 10. (2) GIRARD, P. F., Droit Romain, Paris, 1918, pg. 403. (3) MAZEAUD, H. y TUNC, A., Tratado Terico Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Bs. As., 5 ed. 1961, T. 1.I, pg. 37.

CAPTULO II - LA CUESTIN EN ROMA

I.- LA LEY DE LAS DOCE TABLAS 7. Las etapas del proceso que han sido brevemente expuestas se hallan bien demarcadas en Roma, donde se advierte la evolucin desde la venganza privada, pasando por la pena privada de las composiciones, primero voluntaria y despus obligatoria, hasta llegar en la poca de Justiniano a la distincin entre las acciones puramente penales y las acciones reipersecutorias por daos y perjuicios. A los primitivos tiempos de la venganza privada sigue la poca de la composicin voluntaria, cuando el Estado trata de poner fin a aqulla reemplazndola por una suma de dinero que vala tanto como el rescate del dao padecido. La autoridad fue de esa manera tomando en consideracin los hechos lesivos que ms frecuentemente se producan, y as fue describiendo las primeras figuras de los delitos privados ms comunes y fijando su reparacin en montos variables. El casuismo tan caracterstico no slo de la legislacin romana sino de la mente misma de sus jurisconsultos, se expresa aqu en la falta de un principio general de la responsabilidad. Sin embargo veremos luego los esfuerzos de estos ltimos y de los pretores para extender los casos previstos en los textos legales a otros no previstos. Se proponan de esta manera satisfacer una imperiosa exigencia de los hechos cuando se causaban daos en condiciones que no respondan a las caracterizaciones tan particulares de la norma legal. 8. La Ley de las Doce Tablas dictada el ao 305 de Roma nos muestra la transicin de la composicin voluntaria a la composicin legal. Por ejemplo, en el robo flagrante ( furtum manifestum) la composicin es an voluntaria y, en cambio, es legal para el robo no flagrante ( furtum nec manifestum); en la injuria es legal para la injuria corporal y lesiones ordinarias, y es voluntaria en cambio para el caso de fractura de un miembro donde puede an aplicarse la Ley del Talin. Se advierte que en los casos ms graves donde la ofensa tiene caractersticas de excepcin, la vctima puede todava satisfacer su venganza si no hay arreglo en cuanto al monto de la composicin. La vctima no est compelida por la ley a aceptar la composicin que esta ltima fija. La suma (poena) que constituye la composicin legal sigue siendo en la Ley de las Doce Tablas el precio de la venganza; es una pena privada. El derecho romano, tal como lo afirman MAZEAUD y TUNC (4) , no llegar nunca a librarse completamente de esa idea; a hacer de la condena civil lo que es en la actualidad: una indemnizacin. 9. En la poca de Justiniano se distingue lo que se llaman acciones reipersecutorias, acciones penales propiamente dichas y acciones mixtas (penales y reipersecutorias). Las reipersecutorias son acciones civiles por daos y perjuicios; las segundas son acciones penales que persiguen la aplicacin de una pena privada, pero la distincin ha sido vacilante y nunca se han apartado de las acciones reipersecutorias ciertas reglas que son propias de la idea de pena; por ejemplo, los herederos del autor del dao no podan ser perseguidos sino por la vctima, salvo, durante el Imperio, en el caso de enriquecimiento por el delito cometido por el causante, con fundamento en el enriquecimiento sin causa (5) .

II.- LA LEY AQUILIA 10. Dentro de los delitos privados que sancionaba la Ley de las Doce Tablas se hallaban junto a la injuria y al robo (furtum) algunos otros que no entraban en la nocin de injuria porque eran delitos contra los bienes y sta constitua un ataque a la persona; pero tampoco entraban en la nocin de furtum porque no comportaban propsito alguno de lucro en sus autores. Tales eran aquellos actos que se traducan en daos a los bienes ajenos. Para reprimir estos daos (damnum iniuria datum) se dict un plebiscito propuesto por el tribuno Aquilius en fecha incierta pero que se hace remontar a la poca de las disensiones entre patricios y plebeyos (287 A.C.). Esta es la Ley Aquilia que institua contra el autor de ciertos daos una accin nica que era, en la poca formularia, del doble en caso de desconocimiento o negativa, y que deba ejercerse por el procedimiento de la manus iniectio en la poca de las acciones de la ley. La accin establecida tena por objeto el monto del perjuicio calculado sobre el ms alto valor que la cosa destruida o deteriorada haba tenido sea en el ao, sea en el mes que haba precedido al delito.

11. Desde el punto de vista de la clasificacin de las acciones en penales, reipersecutorias y mixtas, Gayo y Justiniano dicen que ella es a la vez penal y reipersecutoria: el primero la considera as porque ella persigue la reparacin del doble en caso de negativa injustificada, y Justiniano, a su vez, no solamente por esto sino porque ella permite obtener la diferencia entre el valor en el momento del delito y el ms alto valor en un cierto perodo. Sin embargo, esta accin est regida por las reglas de la accin penal (6) . En caso de pluralidad de autores ella se da acumulativamente contra todos; en caso de que el autor fuese alieni iuris se da como noxal; no se extingue por la capitis diminutio y s por la muerte del deudor salvo el enriquecimiento sin causa de los herederos. 12. En cuanto a los hechos que sanciona, la Ley Aquilia constituye, al decir de GIRARD (7) , una tentativa de generalizacin en relacin al derecho anterior, pero ella est an muy lejos de constituir una regla de conjunto que obligare a reparar todo dao causado injustamente a los bienes de otro. La Ley Aquilia procede por solucin de especie encarando en tres captulos principales los daos que requieren urgente represin: la muerte de esclavos o de animales que viven en tropel ( animalia quae pecudum numero sunt); el dao causado a un acreedor principal por el acreedor accesorio ( adstipulator) que ha hecho remisin de la deuda en perjuicio del primero, y, por ltimo, la lesin de esclavos o animales y la destruccin o deterioro de cualquier otra cosa corporal. 13. Los hechos indicados precedentemente no constituan delitos sancionados por la Ley Aquilia si no presentaban los siguientes caracteres bien definidos (8) : 14. a) Que el dao consistiere en la destruccin o deterioro material de una cosa corporal ( corpus laesum) y que l fuese causado corpore, es decir por el cuerpo: el contacto mismo del autor del delito. As el que mata al esclavo de otro golpendolo y no encerrndolo y dejndolo morir de hambre. 15. b) Era necesario que el dao hubiese sido causado sin derecho ( iniuria). Es decir, no solamente cuando el autor del dao ha actuado con dolo sino tambin cuando hubiese cometido la ms leve culpa sin intencin de daar. Sin embargo, segn MONIER (9) , bastaba que el dao hubiese sido causado sin derecho; es decir que la persona perseguida no hubiese estado en el ejercicio legtimo de su derecho: la persona que mata al esclavo que lo haba atacado no puede ser molestada pues la ley autoriza la legtima defensa. 16. Si la ley prevea nicamente los actos cumplidos sin derecho ( iniuria) ella no exiga que el autor del dao hubiese cometido la menor falta (culpa). MONIER (10) sostiene que han sido los jurisconsultos romanos de la poca clsica quienes han introducido la nocin de culpa en la responsabilidad delictual, pero ellos no han distinguido muy claramente el carcter culpable del carcter ilcito de la infraccin; en efecto, no pudiendo en presencia de los trminos precisos de la ley, hacer de la culpa una condicin distinta de la existencia del delito, ellos se vieron precisados a decir que la nocin de iniuria implicaba que el autor del dao haba cometido una culpa; poco importaba adems que sta fuese ms o menos grave (in lege Aquilia et levissima culpa venit) (11) . Coincidentemente con lo que antecede, FLINIAUX (12) dice que fueron tan slo los jurisconsultos de fines de la Repblica, entre otros Quinto Muscio Escvola, los que por influencia de las ideas griegas dedujeron la concepcin que se hizo famosa de la culpa aquiliana: Impunitus es qui sine culpa et dolo malo casu quodam damnum commitit. 17. La palabra iniuria se convirti en sinnimo de culpa. La existencia de una culpa en derecho clsico resulta de las circunstancias objetivas que rodean al dao, ms bien que del estado de espritu de su autor. No se estaba obligado por no haber culpa, por ejemplo, cuando se hubiese advertido del peligro mediante el aviso cave canem. El leador que poda las ramas de un rbol e hiere a un pasante ser o no culpable, segn que se hallase trabajando en el borde de un camino o bien en pleno bosque. Se atribuye a la poca de Justiniano el haber separado la nocin subjetiva de culpa de las meras condiciones objetivas y hacer de ella un elemento distinto del elemento objetivo que consiste en la ejecucin de un acto ilcito (13) . 18. c) Por ltimo, era necesario que el dao proveniese de un hecho del hombre. Por ejemplo, si un deudor est comprometido hacia su acreedor a un cierto grado de diligencia, es responsable de sus omisiones. La situacin era diferente cuando las personas no se hallaban ligadas por un vnculo, pues segn el derecho romano, aunque no en moral, nadie est obligado a actuar en inters de otro y las omisiones no pueden por lo tanto comprometer la responsabilidad. Para que hubiese delito es necesario un acto, un hecho por el cual se hubiese inmiscuido uno en la esfera del otro. Poco importaba adems que el dao fuese causado por el hecho mismo o por una negligencia que ha seguido a un hecho no perjudicial: as la Ley Aquilia se aplicaba al mdico que despus de haber operado a un esclavo enfermo lo ha dejado morir por falta de cuidados. En cambio no se sancionaba a la persona que viendo producirse un incendio no ha tratado de extinguirlo.

19. Los casos previstos por el texto legal fueron ampliados ms tarde, tal vez en la poca de Ulpiano (14) , y as el pretor concedi acciones tiles al hombre libre vctima de un accidente. Tambin acordaba el pretor estas acciones a quienes invocaban la opinin de los jurisconsultos durante la poca clsica. Por ejemplo, aunque el dao no fuese causado corpore, como si una persona enva a un esclavo el veneno que ste ha de ingerir, aqulla debe ser penada conforme a la Ley Aquilia. As tambin desde esa poca la accin ha podido ejercerse incluso por quienes eran titulares de derechos reales distintos de la propiedad como estaba previsto por la ley y aunque no fuesen ciudadanos. Las acciones tiles se acordaron al poseedor de buena fe, al usufructuario y al acreedor prendario aunque fuesen peregrinos. 20. No obstante la ampliacin pretoriana de los alcances de la Ley Aquilia, los romanos no formularon nunca una regla general de responsabilidad y por ello subsistan casos excepcionales en que ciertos hechos daosos no daban derecho a ninguna accin, con tal sin embargo de que no hubiese habido una intencin fraudulenta de parte del autor del dao: un simple acreedor no poda quejarse de la destruccin involuntaria de la cosa debida, pero en caso de dao voluntario poda intentar la accin de dolo.

III.- LOS DELITOS PRIVADOS DEL "IUS CIVILE" 21. La Ley de las Doce Tablas prevea numerosos delitos que eran originariamente castigados por una multa fija o la pena del doble. Algunos de los delitos previstos eran los siguientes: - Mutilacin de rboles. - Hacer pacer ganados fuera del tiempo de las cosechas en terreno ajeno. - Empleo de una viga robada en la construccin de una casa. - Apropiacin de bienes del pupilo por el tutor legtimo. - Depositario infiel. - Daos causados por los animales. En el derecho primitivo se autorizaba la venganza sobre el animal mismo. Despus de las Doce Tablas se intentaba un procedimiento contra el dueo del animal, que tena la facultad de abandono (noxal) si no quera pagar la multa. - Enajenante que habiendo vendido la cosa de otro no ha impedido la eviccin del verdadero propietario contra el adquirente. 22. Sin embargo, los principales delitos del ius civile eran: la injuria, el robo, el dao causado injustamente y la rapia. Advirtase la importancia de determinar las figuras delictuales previstas en la ley, pues uno de los caracteres de los delitos era precisamente que el hecho fuese prohibido por una disposicin expresa de la ley (nulla poena sine lege) a condicin, bien entendido, de considerar el derecho positivo en un sentido amplio, comprensivo del edicto de los magistrados. 23. LA INJURIA. El trmino iniuria significa de una manera general "acto cometido sin derecho" y, segn las pocas, se ha comprendido en esta figura un nmero variable de ataques a la persona fsica, al honor y a la consideracin y aun al libre ejercicio de los derechos o actividades de una persona. 24. EL ROBO (furtum). Es el delito que consiste en el hecho de apoderarse de la cosa de otro o de utilizarla en el propio provecho. Tanto este delito como el anterior se hallaban previstos en las Doce Tablas y experimentaron una notable evolucin, particularmente por las reformas pretorianas y tambin legislativas, cuyo anlisis escapa al inters perseguido en esta obra. 25. EL DAO CAUSADO INJUSTAMENTE (damnum iniuria datum. Ver supra nro. 12). 26. LA RAPIA. Este delito no se hallaba contemplado en la Ley de las Doce Tablas y aparece posteriormente dada la necesidad de reprimir ciertos hechos que no caan bajo la sancin de la legislacin vigente. El damnum iniuria datum no era castigado, por lo menos, con bastante severidad, cuando se trataba de daos causados por un grupo de individuos u hombres armados. Por otra parte, el robo con violencia escapaba a las penas del furtum manifestum como consecuencia de la imposibilidad de la vctima del robo de apoderarse del ladrn. En el ao 76 A.C. el pretor Lucullus acord en su edicto una nueva accin penal, reprimiendo los daos causados en banda o con armas. Luego se agrega a ese delito una clusula destinada a reprimir el robo con violencia aunque hubiese sido cometido por una sola persona.

27. OTROS DELITOS (delitos pretorianos). Existan tambin otros delitos sancionados por el pretor que completaban el ius civiley que los romanistas han dado en llamar "delitos pretorianos"; tales eran la violencia (metus) y el dolo (dolus). En nuestros das estas cuestiones son tratadas como vicios de la voluntad capaces de determinar la nulidad del acto jurdico celebrado en tales condiciones, pero ellos son tambin causa bastante para obligar al autor de la violencia o el dolo a resarcir el dao producido. 28. Por ltimo, tambin fue considerado delito el fraude a los acreedores ( fraus creditorium). En los ltimos siglos de la Repblica el sistema de las Doce Tablas, segn el cual el deudor insolvente era entregado al acreedor, quien poda darle muerte o venderlo en el extranjero, desapareci a favor de una concepcin ms humana de la relacin obligatoria. Los acreedores fueron, en adelante, puestos en posesin del patrimonio (missio in possessionem), el cual despus de cumplidas ciertas formalidades y al cabo de cierto tiempo era vendido en block al mejor postor (venditio bonorum). El objeto ya no era el deudor sino su patrimonio. Hasta ese momento el deudor poda realizar toda clase de actos aunque supiera que con ello se tornaba insolvente o agravara su insolvencia perjudicando a sus acreedores. Este peligro no era de temer para el deudor, pues su insolvencia no lo llevara ms a la muerte y ni siquiera a la prdida de su libertad como aconteca anteriormente. El pretor concedi entonces contra el deudor en los casos mencionados una accin pauliana (del nombre de cierto pretor Paulus) castigando como delito el fraus creditorum. Reunidos ciertos requisitos se poda desde entonces atacar los actos de empobrecimiento del deudor, aun a ttulo oneroso, cuando hubiese complicidad del adquirente, no bastando el mero perjuicio que solamente haca viable la accin contra los adquirentes a ttulo gratuito aun de buena fe.

IV.- LOS CUASIDELITOS 29. Adems de los hechos ilcitos que hemos considerado precedentemente, existan en Roma otros hechos que, reprimidos por el pretor, no constituan delitos. El pretor sancionaba a ciertas personas que haban cometido un acto culposo o doloso y quedaban stas obligadas de la misma manera que si la obligacin hubiese nacido de un delito ( quasi ex delito teneri videntur). 30. La doctrina romanista se ha preguntado muchas veces el porqu de estas figuras de cuasidelitos que hacen nacer obligaciones separadas de las que se originan en los delitos. Es una cuestin difcil de resolver al decir de PETIT (15) y adems sin inters, pues las reglas generales que se aplicaban en Roma a los delitos son tambin aplicables a los cuasidelitos. 31. Las acciones nacidas de los cuasidelitos eran numerosas y la sancin, originada en una accin pretoriana in factum, comportaba una condena a una multa variable segn los casos. 32. Los cuasidelitos citados en las Institutas de Justiniano eran los siguientes: - Si el juez hace suyo el proceso. Cuando el juez dicta una sentencia inicua o tachada de ilegalidad, sea por simple culpa o por dolo, vuelve el proceso contra l ( litem suam facit): queda obligado a reparar el dao causado. - Si objetos slidos o materias lquidas son arrojadas ( De effusis et deiectis) de un edificio a un lugar donde el pblico tiene el hbito de pasar y se causa un dao, el autor puede caer bajo la aplicacin de la Ley Aquilia. - Si han sido colocados o suspendidos objetos (De positis vel suspensis) en un edificio sobre un pasaje pblico y amenazan causar un dao por su cada, el habitante de la casa es tambin responsable y obligado al pago de una multa. La accin es popular. - Si los pasajeros de un buque o los que se hospedan en un hotel sufren prdidas o daos en sus efectos ocasionados por la tripulacin o los dependientes, responden los patrones de buques y hoteleros.

V.- LOS DELITOS Y CUASIDELITOS COMO FUENTES DE OBLIGACIONES 33. Se ha considerado durante mucho tiempo que la fuente ms antigua de las obligaciones era el delito. El contrato, o sea el acuerdo de voluntades destinado a crear obligaciones entre las partes, apareca como un estado de conciencia jurdica mucho ms desarrollado que el que supone la necesidad de acordar a la vctima de un delito el derecho a una reparacin.

Sin embargo, como lo seala MONIER (16) , es imposible admitir que la nocin moderna de obligacin haya nacido en el hecho de haberse cometido un delito, pues ste hace nacer primitivamente un derecho a la venganza privada o a la toma de posesin de la persona fsica del culpable, sin crear simultneamente la facultad para el delincuente de librarse cumpliendo una prestacin en provecho de la vctima. Es as como la Ley de las Doce Tablas admite aun que el fur manifestus, es decir el ladrn sorprendido en flagrante delito, sea atribuido a la vctima del robo. No se crea ningn vnculo jurdico entre el ladrn y su vctima; aqul no tiene ningn deber que cumplir frente a esta ltima para liberarse de la sujecin a que queda sometido. En esta forma de represin del delito no se advierte el mismo tipo de sujecin que la que presenta la situacin del deudor frente a su acreedor. La vctima del delito satisface su venganza sobre el autor del dao apropindose de su persona fsica, mientras que el acreedor de la obligacin, si pone la mano sobre la persona del deudor, es slo como un medio compulsivo para obtener la satisfaccin de su crdito. 34. La idea de deuda en materia delictual slo aparece en virtud del pacto por el cual la vctima renuncia a su derecho de venganza mediando la promesa de una suma de dinero. La obligacin de pagar la pena que libera al delincuente tiene su fuente no en el delito mismo sino en la convencin subsiguiente. El delito no ha sido ms que el motivo por el cual una obligacin se ha contrado. 35. Recin posteriormente se ha podido decir que el delito da nacimiento inmediatamente a la obligacin de pagar una suma de dinero, o sea que constituye una fuente autnoma de obligaciones. Esto ha ocurrido cuando la ley no solamente ha fijado la tasa de la composicin pecuniaria, sino que ha impuesto tambin al delincuente el deber de pagar y a la vctima el derecho de exigir la composicin legal. 36. Desde que se ensay en Roma una clasificacin de las obligaciones por su fuente aparecen los delitos junto a los contratos. Tal vez el primer intento de clasificacin fue obra de los jurisconsultos clsicos. As las Institutas de Gayo (alrededor del ao 150 D.C.) distinguen dos fuentes esenciales de obligaciones: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto . Es decir, que todas las obligaciones nacen de los contratos o de los delitos. 37. Sin embargo, los jurisconsultos de fines de la poca clsica haban ya advertido la existencia de obligaciones que sin nacer de hechos lcitos, no nacan tampoco de delitos; como tambin de obligaciones que sin nacer de hechos ilcitos no tenan su fuente en los contratos, o sea que nacan sin acuerdo de voluntades. Segn un texto del Digesto, el mismo Gayo, que en sus Institutas no conoca sino una clasificacin bipartita de las obligaciones, habra tenido enseguida la idea de crear una tercera categora donde se ubicaran todas las obligaciones que tuvieran su origen en otra fuente que el contrato y el delito. Esta tercera fuente que aluda a una categora un tanto vaga, comprenda las obligaciones que nacan de modos diversos (variae causarum figurae). 38. Las Instituciones de Justiniano a su vez nos muestran una divisin cuatripartita de las fuentes de las obligaciones (17) :"aut enim ex contractu sunt quasi ex contractu aut ex maleficio sunt quasi ex maleficio". 39. Pothier, teniendo en cuenta la clasificacin tradicional de Justiniano, agreg la equidad como quinta fuente de obligaciones. Fue tambin POTHIER (18) el primero que distingui los delitos de los cuasi delitos segn que existiese o no en el autor del acto intencin dolosa, criterio ste que, como hemos visto, no fue el seguido ni en la clasificacin bipartita de Gayo ni en las Instituciones de Justiniano para oponer frente a la obligacin que nace de un delito aquella que nace de un cuasi delito. As exista en Roma el delito por culpa como en el damnum iniuria datum y el cuasi delito por dolo como en el caso del juez que hace suyo el pleito. POTHIER (19) llama delito al hecho por el cual una persona por dolo o malignidad causa dao o cualquier perjuicio a otro; cuasidelito es el hecho por el cual una persona sin malignidad pero por una imprudencia no excusable causa cualquier perjuicio a otro.

VI.- FUNCIN DE LA CULPA 40. La evolucin del fenmeno histrico considerado nos muestra cmo en las primeras pocas la venganza se ejerca ciegamente contra el autor material del dao, sin importar la reparacin del perjuicio ni la culpa del ofensor. As se tratara de lesiones corporales o de la destruccin o deterioro de las cosas de otro, el autor del hecho, inocente o culpable, deba sufrir la pena del Talin. Ms tarde, en una etapa ms evolucionada, el autor del dao quedar sometido a la composicin forzosa, pero esta forma de liquidar la pendencia no significaba an reparar el perjuicio sino ms bien satisfacer la venganza por el agravio sufrido. El tono de esta ltima resultaba ya ms moderado; primero, porque no recaa la venganza sobre la persona misma del ofensor, y segundo porque la intervencin del Estado fijaba el lmite de la composicin. De cualquier manera la culpa del autor era absolutamente indiferente.

El objeto de la venganza era el mismo sujeto de donde parti el dao. Una mera relacin de causalidad material era suficientemente indicativa del destino de la venganza; el que caus el dao, culpable o no, deba soportar la retribucin exigida por la vctima, ya sea en su cuerpo o bien en sus bienes. 41. Ni en la Ley de las Doce Tablas ni en la Ley Aquilia, la culpa era un factor computable para determinar la responsabilidad del autor, o aun siquiera para graduar el alcance del deber de responder, salvo en algn supuesto excepcional. En esas leyes se castigaba el delito, por ejemplo el robo, aunque fuese ejecutado por menores cuya falta de discernimiento excluye toda idea de culpa. A tal punto la imputacin era puramente material u objetiva que aun los animales y las cosas inanimadas deban responder del dao que ellas haban ocasionado. Aunque parezca hoy chocante hablar de responsabilidad atribuida a los animales y a las cosas inanimadas, tal vez no resulta tan inapropiada la expresin referida a la situacin de tales cosas frente al derecho de la vctima, sea de retener las cosas que causaron el dao cuando cayesen en sus manos, sea de obligar al propietario de tales cosas, los animales por ejemplo, a entregarlos para pagarse del dao causado. 42. Sin embargo, la primera manifestacin de la idea de culpa va a aparecer cuando el pretor no admita la accin nacida del delito contra el menor y el demente, incapaces ambos de comprender el alcance de sus actos. 43. Recin a fines de la Repblica, como hemos visto ( supra nro. 16), los jurisconsultos introdujeron el concepto de la culpa, aun la ms leve, como requisito para el ejercicio de las acciones nacidas de la Ley Aquilia. La idea de culpa, dice IHERING (20) , que es la base de la distincin entre la injusticia objetiva y la injusticia subjetiva, se encuentra en todas partes, significando con ello el ilustre jurisconsulto alemn que no se puede concebir en el derecho romano clsico una responsabilidad sin culpa. Es as que se puede decir que no hay relacin jurdica que no est afectada por esta idea, es decir en la cual la presencia o la ausencia de culpa no comporte una diferencia de responsabilidad. Concluye afirmando este autor que "la nocin de culpa es la medida general de la responsabilidad en el derecho romano privado en la poca de su desarrollo". Hay coincidencia en esta ltima afirmacin con lo que hemos expuesto acerca de que la idea de culpa aparece recin en Roma en la poca clsica de la evolucin del derecho. 44. En materia de responsabilidad contractual el derecho romano de la poca clsica no ignoraba tampoco del todo la necesidad de la culpa, pero estuvo lejos de haberle concedido el lugar que se cree generalmente (21) . Los jurisconsultos clsicos consideraron que ciertos contratos determinaban estrictamente la obligacin del deudor (debe de custodia) cuando una de las partes confiaba a la otra una cosa cierta y esta ltima se obligaba a su restitucin. Se aplica entonces pura y simplemente el contrato: todo incumplimiento compromete la responsabilidad del deudor, basta con comprobar que este ltimo no ha cumplido su obligacin de restituir. De nada vale en este caso apreciar su conducta pues su falta de culpa no mejora su condicin, solamente el caso fortuito puede liberar al deudor. Hay aqu una responsabilidad sin culpa. 45. Otra cosa sucede en los dems contratos. Cuando la naturaleza de la prestacin no est determinada de modo tan preciso, ya no es suficiente el solo fracaso del resultado para considerar incumplida la obligacin. Como la promesa del deudor no consiste ya en un resultado determinado, sino simplemente en desplegar una conducta diligente y de buena fe para lograr cierto fin que dar satisfaccin al acreedor, entonces s es necesario investigar y apreciar cmo ha sido la actuacin del deudor. Si ste se ha conducido de mala fe o simplemente de modo negligente e imprudente y por ello se frustr la expectativa del acreedor, entonces el deudor ha incurrido en culpa y debe responder del dao que le ha causado en virtud de ello. En este caso la culpa es relevante (22) . 46. Posteriormente a la poca clsica la teora de la culpa se modifica sustancialmente y la responsabilidad de los deudores no se considera de la misma manera que en el siglo III. El derecho bizantino en lugar de examinar simplemente la relacin que une el dao a la actividad del deudor, se aplica a un examen de la conducta del deudor comparndola sea a la de un buen administrador, sea a a su manera habitual de actuar: establece as grados en la culpa y admite que segn los casos el deudor ser responsable de su culpa grave, de su culpa leve considerada de una manera abstracta o concreta, o aun de su culpa levsima (23) . 47. LA CULPA GRAVE (lata). En una poca anterior a Justiniano de la que no se habla en sus Instituciones ni en susConstituciones, los jurisconsultos del Bajo Imperio haban asimilado al dolo, la culpa grave; tanto se responde de los actos que slo se distinguen del dolo por la falta de intencin de daar, como se sanciona el hecho de no comprender lo que todo el mundo comprende o de no tomar las precauciones ms elementales. Se responde siempre de la culpa grave aun cuando el deudor no obtiene del contrato ninguna ventaja: como el depositario y el mandatario.

48. LA CULPA LEVE EN ABSTRACTO. Los comentaristas de derecho romano designan as la culpa que no cometera un buen administrador: se compara de una manera abstracta la conducta del deudor a la de un buen padre de familia (diligens pater familias) y se le tiene por responsable del dao causado al acreedor cuando se estima que ste no ha actuado como lo habra hecho este buen administrador. Se responde de esta culpa cuando las dos partes tienen inters en el contrato. En la poca de Justiniano era el derecho comn en materia de contratos de buena fe, y pesa sobre el vendedor, como sobre el acreedor prendario y aun sobre el mandatario en mandato oneroso. 49. LA CULPA LEVE EN CONCRETO. Intrpretes del derecho romano han dado este nombre a la culpa apreciada de una manera concreta, segn la conducta habitual del deudor: es la culpa que ste no cometera en la administracin de sus propios negocios. Constituye una atenuacin de la responsabilidad en favor de ciertas personas que administran un conjunto de bienes, o que atienden sus propios intereses a la vez que los ajenos; se les exige el mismo cuidado que en la cuestin de su patrimonio. Se aplica al copropietario, al tutor, al curador y al socio. 50. LA CULPA LEVSIMA. Se responde de la ms leve culpa. El deudor debe poner la diligencia de un muy buen padre de familia cuando el contrato le reporta ventajas solamente a l, como el comodatario que est obligado a restituir al comodante la cosa que ha recibido en su solo inters (24) . 51. La teora de la graduacin de las culpas que particularizaba el sistema romano de la responsabilidad contractual en la poca de Justiniano, no resulta compatible con el reconocimiento en el perodo clsico de ciertas obligaciones cuya prestacin precisamente determinada exclua toda idea de culpa y cuyo solo incumplimiento impona la responsabilidad del deudor. Por ejemplo, el depositario obligado a restituir la cosa al depositante resultara responsable por el solo hecho del incumplimiento, pudiendo liberarse nada ms que por caso fortuito o fuerza mayor. Sera sta una obligacin de resultado. Sin embargo, en este mismo caso del depositario, la teora romana de la prestacin de las culpas le impone el deber de cuidar la cosa como lo hara una persona comn aplicando las ms elementales atenciones, es decir que responde de su culpa grave. Luego, la culpa no sera extraa a la responsabilidad del depositario sometido a una obligacin de resultado, segn la concepcin clsica. Habra que admitir, como consecuencia de lo expuesto, que en la poca posclsica del derecho romano se habra desechado la idea de una responsabilidad sin culpa en materia contractual.(4) MAZEAUD y TUNC, op. cit., pg. 39. (5) GIRARD, op. cit., pg. 406. (6) GIRARD, op. cit., pg. 422. (7) GIRARD, op.y loc. cits. (8) PETIT, E., Trait de Droit Romain, 4 ed., Paris, 1903, pg. 464. (9) MONIER, R., Manuel de Droit Romain, Paris, 1936, T. II, pg. 69. (10) MONIER, op. cit. (11) GAYO, Institutas, III, 202 y 211. (12) FLINIAUX, Andr, Cours de Droit Romain de 2me. Anne, Paris, 1929/1929. (13) ARANGIO RUIZ, Vicente, Responsabilit Contractuale, 2 ed., 1934, pg. 226. (14) MONIER, op. cit., pg. 71. (15) PETIT, op. cit., pg. 468. (16) MONIER, op. cit., pg. 8. (17) JUSTINIANO, Instituciones, III, 13, 2. (18) POTHIER, Robert J., Trait des Obligations, Debure, Paris,, 1774, T. I, pg. 138, nro. 116. (19) POTHIER, op. cit. y loc. cit. (20) IHERING, op. cit., pg. 24. (21) MAZEAUD y TUNC, op. cit., pg. 43.

(22) Sobre la clasificacin y sistematizacin de las obligaciones expuestas por DEMOGUE en su Trait des Obligations, bajo la denominacin de "obligaciones de medio y obligaciones de resultado", y la aplicacin de la misma por la jurisprudencia francesa como "obligaciones generales de prudencia y diligencia y obligaciones determinadas", ver nuestro trabajo "La prueba de la culpa", L.L., t. 99, pg. 886. (23) MONIER, op. cit., pg. 287. (24) Los glosadores, las leyes de Partidas y autores franceses antiguos hicieron una clasificacin tripartita incluyendo la culpa levsima. MAINZ, C. (Curso de Derecho Romano, Barcelona, 1892, T. 2, pgs. 22-23, nro. 174), afirma que la expresin culpa levsima slo aparece una vez en las fuentes del derecho romano, en un fragmento de Ulpiano, pero ese pasaje carece de significacin tcnica y no est empleado en oposicin a culpa lata o culpa leve.

CAPTULO III - LA CUESTIN EN FRANCIA

I.- EL ANTIGUO DERECHO 52. No exista en las leyes brbaras un principio general en materia de responsabilidad civil. Tampoco en las antiguas costumbres francesas se advierte un sistema distinto del establecido por el derecho romano, segn el cual no haba un concepto de delito sino delitos diversos y su correspondiente tabla de rescate impuesta obligatoriamente al autor y a la vctima. Es decir que el sistema que imper durante mucho tiempo no fue otro que el de la composicin legalmente obligatoria. Ms an, no se distingui en Francia sino bastante tiempo despus, alrededor del siglo XII, el delito civil del delito penal. 53. DEMOGUE (25) dice que en la segunda mitad del siglo XII fue cuando se puso en claro la separacin de la reparacin y de la pena. En el Medioda la Costumbre de la Isla de Jourdain (condado de Toulouse) condena al homicida o al que haya golpeado, a una pena corporal o a una multa y adems a restituere damnum. Tambin se cita la Costumbre de Thegis, en Quercy, de 1266, que declara que en los casos en que corresponda confiscacin de bienes se comienza por reparar el dao. 54. Tratndose de los delitos privados la accin reconocida a la vctima conservaba en muchos casos carcter penal, particularmente en aquellos hechos que por atacar a la persona y atentar contra el honor concitaban el espritu de venganza. Esa accin era la de reparacin civil, que se distingua netamente de la accin por indemnizacin de daos y perjuicios. La primera era de carcter penal y corresponda al precio de la sangre persiguiendo el castigo del ofensor. La segunda no tena ya carcter penal sino resarcitorio de los daos ocasionados a los bienes. Esta ltima accin tena el mismo sentido y alcance que la accin reipersecutoria en Roma hacia la poca de Justiniano ( supra, nro. 9). 55. El antiguo derecho francs lleg a establecer como regla general la reparacin de todo dao causado por culpa. As lo dicen Domat y Pothier y el Cdigo Civil francs no ha hecho ms que recoger esa tradicin (26) . Es as que DOMAT (27) , que inspir a los redactores del Cdigo Napolen los artculos 1382 y 1383, estableci el siguiente principio: "Es una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie, que aquellos que ocasionen algn dao, sea por haber contravenido algn deber o por haber faltado al mismo, estn obligados a reparar el mal que han hecho". 56. Queda as expresado en la ms autorizada doctrina que precedi e inspir el Cdigo Civil francs, el principio general segn el cual quien ha causado un dao por violar el deber general de conducirse diligentemente para no daar a otros es responsable del perjuicio ocasionado. Es decir que por haber violado la norma genrica que impone ese deber de conducta o sea por haber actuado culposamente se ha cometido un acto ilcito que da nacimiento al deber de reparar el dao. La culpa es, en materia de responsabilidad extracontractual a partir de ese momento, un elemento indispensable de la responsabilidad por atribuir al acto la nota de ilicitud que da nacimiento al deber de resarcir. Advirtase que si la culpa fue tambin en la poca clsica del derecho romano un requisito para la responsabilidad aquiliana, esa culpa no induca la ilicitud sino que, por el contrario, la nocin de iniuria (acto contrario al derecho) implicaba la culpa de su autor ( supra, nro. 16). Pero en el fondo la nocin de culpa se confunde con la de ilicitud, o sea que lo ilcito es culpable y lo culpable es ilcito. Ello resulta as porque no cumplir el deber de comportarse con diligencia es a la vez culpa (falta de diligencia) e ilicitud (violacin de un deber legal). 57. Es tambin importante destacar que en materia de responsabilidad por acto ilcito no se distinguan los diversos grados de la culpa, tal como se haca an en aquella poca en relacin a los diferentes contratos: in lege Aquilia et levissima culpa venit . Eso s, se diferenciaban los delitos intencionales de los no intencionales, denominndose a estos ltimos cuasidelitos por seguir la tradicin romana de clasificar los ilcitos, aunque ella obedece a conceptos totalmente diferentes, como lo hemos sealado ( supra, nro. 29). 58. En cuanto a la responsabilidad contractual (